SOU 1999:1
Nya förmånsrättsregler
Till statsrådet och chefen för Justitiedepartementet
Genom beslut den 21 december 1995 tillkallade regeringen en kommitté med uppdrag att utreda frågor om förmånsrätt i konkurs, lönegaranti och underlaget för företagshypotek (Dir. 1995:163).
Chefen för Justitiedepartementet, statsrådet Laila Freivalds, förordnade den 1 april 1996 numera justitierådet Torgny Håstad som ordförande i kommittén samt den 14 juni 1996 som övriga ledamöter riksdagsledamöterna Rune Berglund, Laila Bäck, Lars U Granberg, Stig Rindborg, Per Rosengren och Kristina Zakrisson, kammarrättsrådet Margareta Börjesson, dåvarande riksdagsledamoten Bengt Harding Olson, numera landshövdingen Karin Starrin samt ekonomichefen Leif Stenberg. Den 13 mars 1997 entledigades Karin Starrin och förordnades riksdagsledamoten Eskil Erlandsson som ledamot.
Att som sakkunniga delta i kommitténs arbete förordnades den 18 juni 1996 professorn Clas Bergström, numera hovrättsrådet Mats Dahl, hovrättsassessorn Tuula T Kihlgren, advokaten Stefan Lindskog, numera kanslirådet Magnus Petrelius och numera industriattachéen Mathias Ternell. Den 23 april 1998 entledigades Mathias Ternell. Mats Dahl entledigades den 1 maj 1998. Samma dag förordnades numera kanslirådet Mikael Mellqvist som sakkunnig.
Som experter förordnades den 18 juni 1996 direktören Lars-Olof Eklöf, direktören Gösta Fischer, advokaten Elisabet Fura-Sandström, chefsjuristen Ingemar Hamskär, ombudsmannen Roger Sjöstrand, numera kanslirådet Frank Walterson, förbundsjuristen Anne Wigart samt numera regionchefen Christer Östlund. Den 15 augusti 1997 entledigades Anne Wigart och förordnades förbundsjuristen Margit Knutsson som expert. Den 25 september 1997 entledigades Roger Sjöstrand. Förbundsjuristen Erik Danhard förordnades som expert samma dag. Som experter förordnades dessutom den 26 augusti 1997 kronofogden Bertil Andersson och den 23 april 1998 departementssekreteraren Mats Fagerlund.
Kommitténs sekreterare har varit numera rådmannen Ylva Norling Jönsson.
Kommittén har antagit namnet Förmånsrättskommittén. Förmånsrättskommittén fick tilläggsdirektiv den 13 februari 1997 angående huruvida gäldenären under företagsrekonstruktion bör ges en rätt att säga upp avtal i förtid (Dir. 1997:26). Samtidigt återkallades kommitténs uppdrag såvitt avser de frågor om löneförmånsrätt och lönegaranti som omfattas av förslagen i regeringens proposition om löneskyddet vid konkurs (prop. 1996/97:102). Den 3 juli 1997 fick kommittén genom tilläggsdirektiv i uppdrag att analysera alternativa möjligheter till hur statens kostnader för lönegarantin kan minskas med 300 miljoner kronor och att lägga fram förslag om en sådan besparing (Dir. 1997:82).
Vi får härmed överlämna vårt huvudbetänkande Nya förmånsrättsregler (SOU 1999:1).
Till betänkandet fogas särskilda yttranden. Vi fortsätter vårt arbete med frågan om gäldenären under företagsrekonstruktion bör ges en rätt att säga upp avtal i förtid och beräknar att avge ett slutbetänkande vid utgången av år 1999.
Stockholm i januari 1999.
Torgny Håstad
Rune Berglund Laila Bäck Margareta Börjesson Eskil Erlandsson Lars U Granberg
Bengt Harding Olson Stig Rindborg Per Rosengren Leif Stenberg Kristina Zakrisson
/Ylva Norling Jönsson
Innehåll 5
Innehåll
I Överväganden och förslag
Förkortningar .........................................................................................11
Sammanfattning ......................................................................................13
Summary.................................................................................................29
Författningsförslag .................................................................................47 1
Förslag till Lag om ändring i konkurslagen (1987:672)...................47
2 Förslag till Lag om ändring i förmånsrättslagen (1970:979)............50 3 Förslag till Lag om företagsinteckning............................................56 4 Förslag till Lag om ändring i lagen (1845:50 s. 1) om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva ...............63 5 Förslag till Lag om ändring i lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion ...................................................................64 6 Förslag till Lag om ändring i lönegarantilagen (1992:497) ..............68 7 Förslag till Lag om ändring i utsökningsbalken...............................73 8 Förslag till Lag om ändring i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m..............................................................74 9 Förslag till Lag om ändring i lagen (1981:691) om socialavgifter .........................................................................................75 10 Förslag till Lag om ändring i jordabalken .......................................78
1
Inledning.......................................................................................79
1.1 Direktiven m.m..............................................................................79 1.2 Arbetets bedrivande .......................................................................80
2
Förmånsrättsordningens ändamål och betydelse...........................83
2.1 Förmånsrättsordningen ..................................................................83 2.2 Principen om lika rätt.....................................................................86
6 Innehåll SOU 1999:1
2.3 Förmånsrätternas ändamål .............................................................86 2.4 Förmånsrätt vid företagsrekonstruktion ..........................................90
3
Utländsk rätt och internationella normer ......................................93
3.1 Inledning .......................................................................................93 3.2 Allmänt om utvecklingstendenser inom konkurs- och ackordsrätten .................................................................................93 3.3 Något om förhållandena i olika länder ............................................94 3.3.1 Finland..............................................................................94 3.3.2 Norge................................................................................97 3.3.3 Danmark .........................................................................102 3.3.4 England...........................................................................107 3.3.5 USA................................................................................109 3.3.6 Tyskland .........................................................................110 3.3.7 Österrike .........................................................................111 3.3.8 Frankrike ........................................................................113 3.4 EU ..............................................................................................114 3.4.1 Lönegarantidirektivet.......................................................114 3.4.2 Utvärdering av lönegarantidirektivet ................................115 3.4.3 Övriga EU-normer på insolvensrättens område.................116 3.5 ILO-konventionen........................................................................117
4
Statistik och ekonomiska analyser ............................................... 123
4.1 Allmänt om företagande, företagskonkurser och företagsrekonstruktioner ..............................................................123 4.2 Insolvensutredningens konkursundersökning.................................127 4.3 Förmånsrättskommitténs konkursundersökning.............................130 4.4 Ekonomiska analyser ...................................................................142 4.4.1 Karin Thorburns analays .................................................142 4.4.2 Stefan Sundgren och Clas Bergströms analys...................145 4.4.3 Theodore Eisenbergs analys.............................................150 4.5 Underlag för beräkningar av förslagets statsfinansiella effekter .......................................................................................153 4.5.1 Berörda myndigheters statistik .........................................155 4.5.2 Särskilda undersökningar.................................................157
5
Förmånsrätten för skatter och avgifter ........................................161
5.1 Gällande rätt................................................................................161 5.1.1 Allmänt om skatteprivilegiet ............................................161 5.1.2 Särskilt angående källskatt i konkurs ...............................164 5.1.3 Särskilt angående arbetsgivaravgift i konkurs...................165 5.2 Utländsk rätt................................................................................169
Innehåll 7
5.3 Tidigare reformförslag .................................................................169 5.3.1 Lagberedningen ...............................................................169 5.3.2 Riksdagen .......................................................................173 5.3.3 Insolvensutredningen .......................................................174 5.4 Statsfinansiella effekter av ett avskaffande av förmånsrätten........182 5.5 Kommitténs överväganden och förslag .........................................183 5.5.1 Direktiven .......................................................................183 5.5.2 Inledning .........................................................................184 5.5.3 Förmånsrättens statsfinansiella effekter............................185 5.5.4 Förmånsrättens betydelse vid rekonstruktion ....................187 5.5.5 Bör förmånsrätten bibehållas partiellt?.............................189 5.5.6 Förmånsrättens betydelse för kreditförsörjningen.............190 5.5.7 EU-arbetets betydelse ......................................................191 5.5.8 Kommitténs förslag .........................................................192
6
Löneprivilegiet och lönegarantin.................................................199
6.1 Gällande rätt................................................................................199 6.1.1 Allmänt om löneprivilegiet och lönegarantin.....................199 6.1.2 Garantins maximibelopp och förmånsrättens placering i förmånsrättsordningen ....................................200 6.1.3 Begränsningar av löneskyddet..........................................201 6.2 Utländsk rätt................................................................................204 6.3 Tidigare reformförslag .................................................................205 6.3.1 Lönegarantiutredningen ...................................................205 6.3.2 Insolvensutredningen .......................................................213 6.3.3 Riksdagen .......................................................................216 6.3.4 Andra förslag ..................................................................220 6.4 Kostnaderna för lönegarantin .......................................................221 6.5 Kommitténs överväganden och förslag .........................................225 6.5.1 Direktiven .......................................................................225 6.5.2 Inledning .........................................................................226 6.5.3 Alternativa möjligheter att minska statens kostnader för lönegarantiersättningarna.................................................228 6.5.4 Utgångspunkter för förslagen...........................................234 6.5.5 Lön för utfört arbete belöpande på tiden före konkursansökan...............................................................235 6.5.6 Lön för tiden mellan konkursansökan och konkursbeslut ..................................................................238 6.5.7 Uppsägningslön och lön för arbete efter konkursbeslutet ...............................................................239 6.5.8 Löneskyddet vid företagsrekonstruktion ...........................243 6.5.9 Maximibelopp och maximitid ..........................................245
8 Innehåll SOU 1999:1
6.5.10 Tröskelbelopp för lönegarantin ........................................246 6.5.11 Pensionsfordringar ..........................................................246 6.5.12 Avgångsvederlag .............................................................247 6.5.13 Vissa arbetsrättsliga frågor..............................................247 6.5.14 Produktiv lön...................................................................249
7
Företagshypoteket.......................................................................251
7.1 Gällande rätt................................................................................251 7.1.1 Allmänt om företagshypotek ............................................251 7.1.2 Säkerhetsrättens omfattning.............................................251 7.1.3 Förmånsrättens placering.................................................254 7.1.4 Egendomsförändringar vid betalningsinställelse................255 7.1.5 Egendomsförändringar under konkurs ..............................257 7.2 Utländsk rätt................................................................................259 7.3 Tidigare reformförslag .................................................................260 7.3.1 Förbättrad förmånsrätt för lönefordringar ........................260 7.3.2 Begränsningar av förmånsrätten till följd av företagshypotek ...............................................................260 7.3.3 Förändringar av underlaget för företagshypotek ...............261 7.3.4 Företagshypotek skall omfatta den intecknade egendomen sådan den var när företagsrekonstruktion inleddes...........................................................................264 7.4 Kreditmarknaden .........................................................................269 7.4.1 Allmänt om kreditmarknaden ...........................................269 7.4.2 Särskilt om företagsinteckning .........................................270 7.5 Kommitténs överväganden och förslag .........................................276 7.5.1 Direktiven .......................................................................276 7.5.2 Inledning .........................................................................278 7.5.3 Fördelar med företagshypoteket .......................................278 7.5.4 Nackdelar med företagshypoteket.....................................287 7.5.5 Sammanvägningar och förslag .........................................291
8
Reformens genomförande............................................................313
8.1 Ikraftträdande m.m. .....................................................................313 8.2 Statsfinansiella effekter................................................................313 8.3 Andra effekter .............................................................................316
9
Övriga frågor..............................................................................319
9.1 Generella kommittédirektiv ..........................................................319 9.1.1 Inledning .........................................................................319 9.1.2 Offentliga åtaganden .......................................................320 9.1.3 Regionalpolitiska konsekvenser........................................320
Innehåll 9
9.1.4 Konsekvenserna för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet...............................................321
9.2 Frågor för fortsatt utredning.........................................................321
10
Författningskommentar ...............................................................325
10.1 Förslaget till lag om ändring i konkurslagen .................................325 10.2 Förslaget till lag om ändring i förmånsrättslagen ..........................330 10.3 Förslaget till lag om företagsinteckning ........................................338 10.4 Förslaget till lag om ändring i lagen (1845:50 s. 1) om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva .....................................................................................348 10.5 Förslaget till lag om ändring i lagen om företagsrekonstruktion..............................................................................348 10.6 Förslaget till lag om ändring i lönegarantilagen.............................353 10.7 Förslaget till lag om ändring i utsökningsbalken ...........................360 10.8 Förslaget till lag om ändring i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m......................................361 10.9 Förslaget till lag om ändring i lagen (1981:691) om socialavgifter .........................................................................361 10.10 Förslaget till lag om ändring i jordabalken....................................363
Särskilda yttranden.................................................................... ...........365
Särskilt yttrande av ledamöterna Rune Berglund, Laila Bäck,
Lars U Granberg och Kristina Zakrisson................365
Särskilt yttrande av ledamoten Leif Stenberg och experten
Mats Fagerlund .....................................................367
Särskilt yttrande av experterna Lars-Olof Eklöf, Gösta Fischer,
Margit Knutsson och Christer Östlund ...................370
Särskilt yttrande av experterna Erik Danhard och Ingemar Hamskär .....372 Särskilt yttrande av experten Elisabet Fura-Sandström och
sakkunnige Stefan Lindskog...................................378
Särskilt yttrande av sakkunnige Clas Bergström....................................379
II Bilagor
Bilaga 1 Kommittédirektiv 1995:163 Bilaga 2 Tilläggsdirektiv 1997:26 Bilaga 3 Tilläggsdirektiv 1997:82 Bilaga 4 Sammanställning av anteckningar från . Förmånsrättskommitténs intervjuer hösten 1996
− våren 1997
10 Innehåll SOU 1999:1
Bilaga 5 En empirisk analys av utdelning i svenska konkurser av Karin S. Thorburn Bilaga 6 Förmånsrättens teori och empiri av Clas Bergström och Stefan Sundgren Bilaga 7 A Review of the Law and Economics Literature on Creditor Priority in Bankruptcy av Theodore Eisenberg
Förkortningar 11
Förkortningar
AD Arbetsdomstolens domar DKL danska konkursloven Dkr danska kronor Ds departementsserierna EG Europeiska Gemenskapen EU Europeiska Unionen FHL lagen (1984:649) om företagshypotek Fi Finansdepartementet FRekL lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion FRL förmånsrättslagen (1970:979) HB handelsbalken HD Högsta domstolen ILO Internationella arbetsorganisationen JB jordabalken Ju Justitiedepartementet JT Juridisk tidsskrift KL konkurslagen (1987:672) LAS lagen (1974:12) om anställningsskydd respektive lagen (1982:80) om anställningsskydd, LU Lagutskottets betänkande LGL lönegarantilagen (1992:497) NJA Nytt juridiskt arkiv, avd I NJA II Nytt juridiskt arkiv, avd II Nkr norska kronor NOU Norges offentlige utredninger mdkr miljarder kronor mkr miljoner kronor Ot.prp. Odelstinget, proposisjon prop. proposition RÅ Regeringsrättens årsbok SAL lagen (1981:691) om socialavgifter SOU Statens offentliga utredningar
12 Förkortningar SOU 1999:1
SkFRL lagen (1971:1072) om förmånsberättigade skattefordringar m.m. SkU Skatteutskottets betänkande SvJT Svensk Juristtidning TfR Tidsskrift for rettsvitenskap UB utsökningsbalken tkr tusen kronor
Sammanfattning 13
Sammanfattning
Nuvarande förmånsrättsordning
Den nuvarande förmånsrättsordningen innebär i huvudsak att
− sedan annans (t. ex. kommittenters, avbetalningssäljares och leasegivares) egendom separerats och panthavare fått betalt ur pantsatt egendom (4 § förmånsrättslagen (1970:979, FRL)) samt konkursboets egna kostnader och skulder betalats (11 kap. 1 § och 14 kap. 18 §konkurslagen (1987:672, KL))
− tillgångarna i första hand går till betalning av borgenärs kostnad för gäldenärens försättande i konkurs och av kredit som givits under försök till företagsrekonstruktion (rekonstruktörens arvode och eventuella driftskrediter med rekonstruktörens samtycke), 10 § FRL, och till revisors-arvoden, 10 a § FRL. Därefter går resterande tillgångar till hyresfordringar för högst tre månader och till fordringar säkrade genom företagshypotek (5 § FRL). Dessa förmånsrätter gäller dock inte i all egendom; undantagna är bl a bankoch kassamedel, löpande skuldebrev, aktier och obligationer samt egendom som kan pantsättas genom registrering, som fastigheter och skepp (se 2 kap. 1 § lagen (1984:649) om företagshypotek (FHL)). Därefter går resterande tillgångar till statens fordringar på skatt och avgifter (11 § FRL). Sedan går resterande tillgångar till fordringar på lön som förfallit högst tre månader före konkursbeslutet eller som avser uppsägningslön motsvarande uppsägningslön enligt lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS) liksom till fordringar på semesterersättning för det löpande och föregående året, vare sig fordringen innehas av den anställde eller staten övertagit fordringen genom att utge lönegaranti (12 § FRL). Slutligen fördelas återstående tillgångar mellan övriga (s.k. oprioriterade) borgenärer i proportion till deras fordringar (18 § FRL). Vissa borgenärer kan dock vara efterställda enligt avtal med gäldenären, och sådana borgenärer får betalt endast om alla andra borgenärer fått full gottgörelse.
14 Sammanfattning SOU 1999:1
Vårt uppdrag
Vår huvuduppgift har varit att ta ställning till dels om statens förmånsrätt för skatter och avgifter bör slopas, dels om företagshypoteket bör ges en annan ställning än det har i dag och dels om arbetstagarnas löneskydd vid arbetsgivarens konkurs kan förbättras utan att statens kostnader för lönegarantin ökar. Vidare har vi haft till uppgift att analysera alternativa möjligheter till hur statens kostnader för lönegarantin kan minskas med 300 miljoner kronor och att lägga fram ett förslag om en sådan besparing. Dessutom har kommittén fått i uppdrag att överväga om gäldenären under företagsrekonstruktion bör ges en rätt att säga upp avtal i förtid.
Syftet med reformen
Vi har strävat efter att lämna förslag som skall leda till
− större tonvikt på företagens återbetalningsförmåga vid kreditgivning,
− bättre kredituppföljning,
− fortsatt effektiv kreditgivning till företagen i allmänhet,
− snabbare insolvensbehandling,
− ökad intressegemenskap mellan borgenärerna vid insolvens,
− upphörandet av planerade seriekonkurser,
− lika konkurrensförhållanden mellan konkursbon och andra företag,
− jämförbara villkor vid rekonstruktion utom och inom konkurs,
− förstärkt löneskydd vid konkurs och rekonstruktion,
− ökad likabehandling av olika borgenärer i konkurs och ökad utdelning till oprioriterade samt
− ett bättre netto för staten vid insolvens.
Våra huvudförslag
Kommitténs huvudförslag omfattar nya regler beträffande företagshypoteket, skatteförmånsrätten och löneskyddet i konkurs och kan sammanfattas på följande sätt.
ù Förmånsrätten för hyror avskaffas. ù Företagshypoteket omvandlas till en allmän förmånsrätt, som gäller i hälften
av all gäldenärens egendom sedan fordringar med bättre förmånsrätt fått fullt
Sammanfattning 15
betalt (framför allt fordringar med panträtt och fordringar för lån under rekonstruktionsförsök). Företagshypotekslagen ersätts av en ny lag om företagsinteckning med betydligt enklare regler än den gamla lagen. ù Den del av en pant- eller företagsinteckningssäkrad fordran som inte skulle
ha täckts av säkerheten vid en försäljning vid inledandet av en ackordsförhandling sätts efter värdering ned vid ackordsbeslutet, även om säkerheten inte sålts. Säkerhetshavaren kan således inte ställa sig utanför ett ackord med hela sin fordran och räkna med att den osäkrade delen blir amorterad innan säkerheten behöver realiseras. ù Vid konkurs finns förmånsrätt för lönefordringar som belöper på tiden före
konkursbeslutet, dock högst tre månader före konkursansökan, och t.o.m. en vecka efter konkursbeslutet. Fristen kan förlängas om arbetsgivaren ej kunnat nås med en betalningsanmaning eller om tvist rått om lönen eller om fordringen beräknas på särskilt sätt. Förmånsrätten begränsas till tio basbelopp. ù Fordran på uppsägningslön saknar förmånsrätt. Utförs arbete åt konkursbo-
et, får arbetstagaren en fordran hos konkursboet (massafordran) från och med den åttonde dagen efter konkursbeslutet. ù Den statliga lönegarantin skall omfatta inte bara fordringar med förmånsrätt
utan också fordringar på uppsägningslön motsvarande uppsägningslön enligt LAS när den anställde inte arbetat åt konkursboet. Taket för lönegarantin höjs till fyra basbelopp (f.n. 145 600 kr), och maximitiden förlängs från sex till åtta månader. ù Lönegarantin utsträcks till att gälla också vid företagsrekonstruktion enligt
lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion (FrekL) i den mån lönegaranti hade utgått vid en konkurs. Det betyder att rekonstruktionsgäldenären efter beslut av rekonstruktören kan låna medel ur lönegarantin till löner som intjänats högst tre månader före ansökan om företagsrekonstruktion t.o.m. en vecka efter beslutet om företagsrekonstruktion. Lönegaranti skall vidare utgå för uppsägningslöner åt anställda som inte arbetar under uppsägningstiden. Lånet med ränta skall återbetalas eller betryggande säkerhet för återbetalningen ställas innan förfarandet får avslutas. Annars skall företaget sättas i konkurs. Vid återbetalningen kan uppsägningslönen, som är oprioriterad, ha satts ned genom ett ackord. Detta påverkar självfallet inte arbetstagarens rätt till lönegaranti, vars syfte är att skydda arbetstagaren vid arbetsgivarens insolvens. ù Om en företagsrekonstruktion enligt FRekL övergår i konkurs skall lönega-
ranti som utbetalats under rekonstruktionen avräknas på lönegaranti i konkursen, vilket innebär att utfallet blir detsamma som om företaget gått i konkurs när ansökan gjordes om företagsrekonstruktion. ù Konkursboet och rekonstruktionsgäldenären skall således betala full lön för
arbete som utförs under konkurs respektive företagsrekonstruktion enligt
16 Sammanfattning SOU 1999:1
FRekL. Sådan lön kan inte finansieras genom lönegaranti, men arbetstagarens fordran skyddas av lönegaranti om konkursboet eller rekonstruktionsgäldenären senare går i konkurs. ù Förmånsrätten för skattefordringar och allmänna avgifter avskaffas. I sam-
band därmed upphävs förbudet mot återvinning av sådana betalningar. ù Konkursbo skall vara skyldigt att betala arbetsgivaravgift endast när kon-
kursboet utger ersättning för arbete som utförs åt konkursboet, således inte vid utdelning på lönefordran för tid under vilken arbetstagaren utfört arbete åt konkursgäldenären eller för uppsägningstid under vilken arbetstagaren inte utfört arbete åt boet. Utbetalning från lönegarantin skall inte heller medföra skyldighet att betala arbetsgivaravgift.
Reformvägarna
I föregående avsnitt har vi redogjort för vilka syften vi velat uppnå med en reform. I det följande beskriver vi kortfattat hur förslagen relateras till olika syften.
Större tonvikt på företagets återbetalningsförmåga vid kreditgivning och bättre kredituppföljning åstadkommes genom att företagshypoteket ersätts av företagsinteckning, som gäller i hälften av gäldenärens egendom, och avskaffande av skatteförmånsrätten. Samtidigt blir företagsinteckningens värde säkrare och lättare att förutse genom att förmånsrätten för hyra avskaffas och genom att hälften av all gäldenärens egendom, oavsett egendomsslag, omfattas.
Snabbare insolvensbehandling åstadkommes genom halveringen av företagshypoteket och borttagande av skatteförmånsrätten samt genom att förmånsrätten för tre månaders intjänad lön anknyter till belöpandetid i stället för förfallotid.
Upphörande av planerade seriekonkurser åstadkommes genom halveringen av företagshypoteket, vilket leder till att ägaren av ett bolag i konkurs får svårt att övertyga banken om att låna ut medel till köp av inkråmet från konkursboet, eftersom banken inte längre får tillbaka hela lånet genom utdelning i konkursen.
Ökad intressegemenskap mellan borgenärerna vid insolvens åstadkommes genom halveringen av företagshypoteket och borttagande av skatteförmånsrätten.
Lika konkurrensförhållanden mellan konkursbon och andra företag åstadkommes genom att fortsatt drift i konkurs inte kan finansieras genom lönegaranti utan måste betalas av konkursboet som en massaskuld.
Jämförbara villkor vid rekonstruktion utom och inom konkurs åstadkommes genom att lönegaranti står till förfogande som finansieringskälla i samma utsträckning för gamla löner och uppsägningslöner, genom att också konkursbon måste utan lönegarantifinansiering betala för utfört arbete som en massaskuld
Sammanfattning 17
och genom att uppsägningslöner blir oprioriterade och därmed nedsätts genom ackord. Den som finansierar ett ackord behöver därmed bara betala en del av uppsägningslönerna (medan den som köper inkråmet från ett konkursbo slipper betala alla löneskulder).
Förstärkt löneskydd vid konkurs och rekonstruktion åstadkommes främst genom höjningen av lönegarantins maximibelopp från 100 000 kr till fyra basbelopp (f.n. 145 600 kr) och genom förlängningen av maximitiden från sex till åtta månader. Fordringar som belöper på äldre tid än tre månader före konkursen kommer dock i de flesta fall att sakna förmånsrätt och lönegaranti. Dessutom införs ett tak för förmånsrätt vid tio basbelopp.
Ökad likabehandling av olika borgenärer vid konkurs och ökad utdelning till oprioriterade åstadkommes genom halveringen av företagshypoteket samt borttagande av hyresförmånsrätten och skatteförmånsrätten.
Ett bättre netto för staten vid insolvens åstadkommes genom halveringen av företagshypoteket, trots avskaffande av skatteförmånsrätten och förändringarna i löneskyddet.
Närmare om de olika huvudpunkterna
Förslagets huvudpunkter gäller således företagshypoteket, skatteförmånsrätten och löneskyddet vid arbetsgivarens insolvens. Även om förslagen bör ses sammantagna och reformens syften kan uppnås endast om alla förslag genomförs, har kommittén naturligtvis övervägt företagshypotekets ställning, skatteförmånsrättens avskaffande och löneskyddets utformning var för sig. I det följande presenteras dessa överväganden.
Skatteförmånsrätten
Skatteförmånsrätten har under de senaste decennierna blivit avskaffad i många länder utomlands. I Sverige lades ett sådant förslag för första gången fram av Lagberedningen i SOU 1970:75. Regeringen har dock hittills alltid motsatt sig avskaffandet. De åberopade skälen har varit att staten inte kan avstå från att ge kredit eller fritt välja sina gäldenärer, att statens finanser skulle försämras, att indrivningsklimatet skulle bli hårdare, att skattefordringarna i vissa fall avser medel som innehas för statens räkning och att skattemoralen skulle försämras. Vid behandlingen av Insolvensutredningens förslag nöjde sig regeringen emellertid med att åberopa det ansträngda budgetläget som skäl för att inte då avskaffa skatteförmånsrätten.
Kommittén konstaterar att staten inte är ensam om att ofrivilligt ge kredit. Detsamma gäller skadeståndsborgenärer, särskilt sådana som inte alls
18 Sammanfattning SOU 1999:1
haft något avtalsförhållande med gäldenären, men här finns ingen förmånsrätt. Skadeståndsborgenärer har inte heller statens möjlighet att göra företrädare för juridiska personer personligen betalningsansvariga.
Indrivningsklimatet kan enligt uppgifter som kommittén inhämtat inte bli nämnvärt hårdare. Säkerheter tas redan i dag vid anstånd, om säkerheter finns att tillgå.
Ca 2/3 av statens fordringar avser källskatter och moms. Ändock kan den skattskyldige i fråga om källskatt inte sägas inneha medel för statens räkning i högre grad än vad som gäller i andra skuldförhållanden, eftersom betalning sker med medel som den skattskyldige förvärvat utan någon koppling till källskatteskulden. Momsmedel mottas dock från början just för betalning av moms, men härvidlag märks att andra redovisningsborgenärer (t. ex. myndlingar i förhållande till förmyndare) inte har någon förmånsrätt.
Antagandet, att skattemoralen skulle främjas genom en förmånsrätt för skatter, torde bygga på att skatteförmånsrätten grundar en allmän uppfattning om att staten i första hand skall bli tillgodosedd. Häremot kan invändas att staten tack vare förmånsrätten kan få betalt utan att den skattskyldige behöver betala in skatten. Skattemoralen främjas främst genom att ställföreträdaren kan drabbas av personligt betalningsansvar om staten inte får fullt betalt.
I ett remissyttrande från en skattemyndighet över tidigare förslag att avskaffa skatteförmånsrätten har vidare framhållits att ackord skulle försvåras om skatteförmånsrätten avskaffades. Synpunkten bygger antagligen på att man vid en ackordsförhandling, om skatteförmånsrätten försvann, dessutom måste övertyga staten om att avstå från en del av sin fordran. Emellertid blir ett ackord meningslöst, om endast en mindre del av fordringarna kan sättas ned; erforderlig finansiell lättnad uppnås inte. I praktiken brukar ett framgångsrikt ackord förutsätta att staten frivilligt deltar, fastän staten inte behöver det eftersom staten har förmånsrätt (jfr 3 kap. 3 och 8 §§ FRekL). Statens intresse av att hindra oseriös företagsamhet kan tillgodoses med andra medel, t. ex. genom röstningen om ackordet och genom näringsförbud. I Danmark, där skatteförmånsrätten varit avskaffad sedan 1960-talet, uppgav den högsta skattemyndigheten för kommittén att det endast i ett par fall förekommit att ackord fastställts mot statens bestridande.
Den återstående nöten att knäcka är således statens intresse av att konkursutdelningen förstärker statskassan. Kommittén anser argumentet vara utan tyngd, eftersom alla borgenärer kan åberopa samma skäl och konkursborgenärer inte bör ha något större ansvar än andra för statens finanser. Dessutom rör det sig om ganska lite pengar, relativt sett. Om vi bortser från
Sammanfattning 19
konkurser beslutade i början av 1990-talet, då statens utdelning som mest kom upp i 685 mkr (1996), märker vi att skatteutdelningen i konkurser normalt ligger på ca 200 mkr per år. Statens skatteintäkter uppgick 1997 till 945 mdkr. En normalutdelning uppgår således till 0,02 % av skatteinkomsterna.
Kommittén föreslår att förmånsrätten för skatter och allmänna avgifter avskaffas. Staten kommer att fullt ut kompenseras genom att utdelningen på lönegarantiregressen och till oprioriterade ökar till följd av övriga förslag.
Eftersom likvida medel i dag är undantagna från företagshypotek och i allmänhet går till skattefordringar, infördes 1975 en regel om att betalning av förfallen skatt aldrig kan återvinnas till ett konkursbo (4 kap 1 § KL). Som en följd av förmånsrättens avskaffande föreslås undantaget avskaffat. Punktlig betalning av skatt kommer emellertid normalt att betraktas som en ordinär betalning och därför ändå vara omöjlig att återvinna utom när staten varit i ond tro om att betalaren var insolvent (4 kap. 5 och 10 §§ KL).
Kommittén diskuterar även i vad mån källskatt och arbetsgivaravgifter, som belöper på lön som utdelas i konkurs, skall vara en skuld för konkursboet (massaskuld). Kommitténs slutsats blir att konkursboet
− liksom i dag
(se RÅ 1958:58)
− skall dra källskatt på den lön som utdelas, eftersom arbetstagaren är skyldig att betala skatt på den lön han mottar. Däremot bör konkursboet inte svara för arbetsgivaravgift belöpande på lön som betalats före konkursen eller belöpande på lön som är en konkursfordran och utdelas i konkursen. Fordran på arbetsgivaravgift bör i dessa fall anses ha villkorligt uppkommit samtidigt som lönefordringen, utan att vara en integrerad del av denna, och således utgöra en oprioriterad konkursfordran. Kommittén föreslår därför att en bestämmelse införs i lagen om sociala avgifter om att fordran på arbetsgivaravgifter i dessa fall är en konkursfordran (jfr däremot NJA 1997 s. 787 angående återföringsmoms). I konsekvens härmed bör länsstyrelserna inte längre vara skyldiga att erlägga arbetsgivaravgift på lönegaranti (vilket kan föranleda vissa omfördelningar av statsanslag).
Löneförmånsrätten och lönegarantin
Kommittén har varit bunden av att om möjligt förbättra löneskyddet vid konkurs men samtidigt spara 300 mkr på lönegarantin per år. Detta motsvarar ungefär 50 % av vad som årligen utbetalades under 1980-talet. År 1992 nåddes maxbeloppet 5 mdkr, varefter utbetalningarna har sjunkit till drygt 1 mdkr per år. Inkomsterna uppgår samtidigt till ca 1,5 mdkr per år i arbetsgivaravgifter och konkursutdelning, varav merparten (1,2
− 1,5 mdkr) belö-
per på arbetsgivaravgifter.
20 Sammanfattning SOU 1999:1
Vidare har kommittén varit bunden av ett EG-direktiv (80/987/EEG), som ålägger Sverige att vid insolvens ge lönegaranti för tre månaders lön.
Kommittén har ansett det angeläget att de anställda, som normalt är socialt beroende av intjänad lön och som vid en svag arbetsmarknad inte kan rata vissa arbetsgivare och naturligtvis inte heller kan spara sin arbetskraft för senare leverans, har ett visst löneskydd vid arbetsgivarens insolvens. Kommittén har emellertid velat begränsa löneskyddet för intjänad lön, så att arbetstagarnas anspråk bidrar till att insolvensbehandlingen kommer i gång tidigt och så att missbruk av lönegarantin motverkas. Vidare har det ansetts viktigt att fortsatt drift under betalningsinställelse eller i konkurs sker på samma villkor som företagets konkurrenter lever under, så att inte solventa företag konkurreras ut av insolventa. Slutligen har kommittén velat motverka att insolventa företag föredrar konkurs framför företagsrekonstruktion utom konkurs för att man därigenom lättare erhåller finansiering av fortsatt drift (genom lönegarantin). Valet bör i stället bestämmas av andra faktorer, som behovet av att behålla löpande avtal, av att bli kvitt de nuvarande ägarna och den nuvarande företagsledningen, av att undvika realisation till underpriser etc.
Konkret föreslår kommittén följande. Lönegaranti skall kunna utnyttjas också vid rekonstruktion enligt FRekL. För att detta ej skall medföra ökade kostnader vid en efterföljande konkurs, skall rekonstruktionsgäldenären betala tillbaka utgiven lönegaranti eller ställa säkerhet för utbetalningen innan en företagsrekonstruktion kan hävas. Ett ackord kan dock minska statens krav på återbetalning. Övergår företagsrekonstruktionen utan glapp i konkurs, skall företagsrekonstruktionen och konkursen ses som en enhet och lönegaranti utgiven under företagsrekonstruktionen avräknas från vad som kan uppbäras under konkursen.
Lön belöpande på högst tre månader före ansökningen om konkurs eller företagsrekonstruktion skall åtnjuta såväl förmånsrätt som lönegaranti. Tidsmässigt innebär det en viss begränsning, eftersom det i dag är tillfyllest att lönefordringen förfallit senast tre månader före konkursansökningen (vilket gör att de anställda kan vänta inemot fyra månader med att begära arbetsgivaren i konkurs men ändå åtnjuta lönegaranti för all intjänad lön). Vissa ventiler skall dock finnas för fallen att arbetsgivaren ej kunnat nås med delgivning, lönefordringen varit föremål för tvist eller lönefordringen skall bestämmas efter särskild beräkningsgrund. Om konkurs föregåtts av ett försök till rekonstruktion enligt FRekL, skall som i dag fordringar för tiden före ansökan om företagsrekonstruktion
− när det är förmånligare för arbetstagaren
− ha förmånsrätt i stället för fordringar som har förfallit till betalning under motsvarande tid före konkursansökningen.
Sammanfattning 21
Därefter finns förmånsrätt och lönegaranti för lön fram till beslutet om företagsrekonstruktion eller konkurs samt under ytterligare en vecka. Det skall inte spela någon roll om arbetstagaren arbetat åt rekonstruktionsgäldenären eller konkursgäldenären/konkursboet under denna korta övergångstid.
Förmånsrätten för nu behandlade lönefordringar har liten betydelse för den anställde. I de flesta fall saknar konkursboet medel sedan fordringar med bättre förmånsrätt än löner fått betalt, varför lönegarantin är det centrala. Den anställde kan dock ha lönenivåer som gör att lönegarantins tak genombryts. I så fall kan han utnyttja sin förmånsrätt, när medel finns i boet, dock med en ny begränsning till tio basbelopp. I övrigt tjänar förmånsrätten ändamålet att öka utdelningen till staten när denna betalat ut lönegaranti och utövar regressrätt. Bl. a. kommitténs finansiella restriktioner har påkallat att förmånsrätten behålls i denna del.
Ifall arbete utförts åt rekonstruktionsgäldenären eller åt konkursboet senare än en vecka efter insolvensbehandlingens början, skall lönefordringen sakna såväl förmånsrätt som lönegaranti. I stället skall lönefordringen betalas utan avkortning ur rörelsen, vilket innebär att den inte berörs av ett ackord1 respektive att den utgör en massafordran. En bedömning får ske av varje arbetstagares insatser. Motsvarande massaansvar föreslås beträffande hyra för lokal som utnyttjas av konkursboet, oavsett om konkursboet inträtt i avtalet eller ej. Principen kan antagligen generaliseras till andra kontraktstyper (jfr NJA 1946 s. 122 och NJA 1993 s. 13).
För närvarande behöver turordningsreglerna i LAS inte iakttas när ett konkursbo utnyttjar anställda under uppsägningstiden. Eftersom det föreslagna massaansvaret har karaktären av ett obehörig vinst-ansvar och dess enda syfte är att hindra att ett konkursbo kan fortsätta driften på andra villkor än sina konkurrenter genom att utnyttja lönegarantin till anställda under uppsägning, med vilka konkursboet således inte slutit anställningsavtal, bör det nya massaansvaret inte leda till någon ny syn på turordningsreglernas tillämplighet.
Fordran på uppsägningslön är i förmånsrättshänseende inte lika angelägen som ovan behandlade lönefordringar, eftersom den anställde för denna tid i allmänhet åtnjuter arbetslöshetsersättning, låt vara med fem karensdagar och ett tak vid cirka 16 000 kronor per månad. Förmånsrätten för uppsägningslön föreslås därför avskaffad, vare sig uppsägningen sker under företagsrekonstruktion eller konkurs. Kommittén har diskuterat ett avskaffande även av lönegarantin för uppsägningslön, men en sådan lösning skulle inte överensstämma med direktivet att om möjligt förbättra löneskyddet vid
1 För klarhets skull bör påpekas att inte heller lönefordringar belöpande på tiden före en företagsrekonstruktion berörs av ett ackord, eftersom sådana fordringar är förmånsberättigade.
22 Sammanfattning SOU 1999:1
konkurs. Därför föreslås att uppsägningslön motsvarande LAS åtnjuter lönegaranti, varefter staten emellertid får regressa utan åtnjutande av förmånsrätt och därmed kan bli underkastad ett ackord på uppsägningslönerna. Kommittén beräknar att denna lösning går att förverkliga inom de statsfinansiella restriktionerna.
Förmånsrätten för semesterersättning lämnas oförändrad. Avgångsvederlag åtnjuter förmånsrätt och lönegaranti i den mån sådan rätt hade förelegat om den anställde i stället haft vanlig uppsägningslön. Det är ovisst om denna regeln tillgodoser de krav som ställs i ILO:s (International Labour Organisation’s) konvention 1992 nr 173 om skydd för arbetstagares fordringar vid arbetsgivarens insolvens. Sverige bör därför inte heller nu ratificera konventionen.
Taket för lönegarantin höjs från 100 000 kr till fyra basbelopp. Den maximala tiden för lönegarantin utsträcks till åtta månader.
Företagshypoteket
Fastän regeringen i direktiven tänkte sig endast marginella ändringar av företagshypoteket, har i kommittén förts en diskussion om företagshypotekets fortsatta existens.
Företagshypotek ger som ovan nämnts säkerhet i gäldenärens tillgångar med vissa undantag. Utom faller likvida medel, tillgångar som kan pantsättas genom registrering och finansiella instrument. Säkerheten skapas genom inteckning, som i engångsavgift kostar 1 % av inteckningsbeloppet, följt av överlämnande av ett företagshypoteksbrev till kreditgivaren.
Motiveringen till företagshypotekets existens är att säkerheten förmodas öka och förbilliga tillgången till kredit. I vad mån företagshypoteket faktiskt har denna effekt är svårt att belägga.
Statistik har inhämtats för att belysa i vilken utsträckning företagsinteckningar tas ut. Därvid framkommer att företagsinteckningar är ovanliga hos de minsta och nystartade företagen och hos tjänsteföretag, men förekommer i stor omfattning hos mindre och medelstora företag med tonvikt på tillverkning och handel, för att sedan åter förlora i betydelse hos de stora företagen. I vad mån inteckningarna faktiskt är belånade har inte kunnat utredas. Någon nämnvärd skillnad mellan olika kommunstorlekar finns inte.
Enligt 2 kap. 13 § bankrörelselagen får banker låna ut pengar endast om låntagaren bedöms ha förmåga att återbetala lånet; dessutom skall betryggande säkerhet tas om inte särskilda skäl föreligger. Kommittén har intervjuat bankföreträdare i Sverige, Danmark och Finland.
De svenska bankföreträdarna har uppgivit att företagshypoteket (fastän underlaget har ett begränsat belåningsvärde) har betydelse vid utlåning inom
Sammanfattning 23
ett segment av företagen. Det kan i sammanhanget noteras att fordringar med företagshypotek i genomsnitt får ca 45 % utdelning i konkurs. Ett borttagande av företagshypoteket har påståtts få till följd att vissa krediter skulle falla bort och att andra säkerheter skulle begäras i ökad utsträckning.
I Danmark finns inget företagshypotek. Leverantörer har större möjligheter än i Sverige att få separationsrätt till varulager som får säljas vidare före betalning genom s. k. kreditkonsignation. Det danska Finansrådet (motsvarande Bankföreningen) har nyligen begärt en lagstiftning om företagshypotek av svensk modell även i Danmark. I skrivelsen till regeringen framhålls att syftet är att få tillgång till en enkel och billig säkerhet, medan det inte kan förväntas att kreditvolymen kommer att öka eller räntorna sänkas. Vid vår intervju framgick också att företagarna bjöd visst motstånd mot att ge andra säkerheter, som skulle avskära dem från rådigheten över tillgångarna (lagerpantsättning) eller kunna ge företaget dåligt rykte (factoring).
I Finland kan en näringsidkare upplåta företagsinteckning i 50 % av sin egendom. Beroende på bankernas inriktning uppgav de vid vår intervju att företagsinteckningen var en god kompletterande säkerhet respektive att dess totala avskaffande inte skulle spela någon roll. Några klagomål avseende omöjligheten att använda hela egendomsmassan som företagsinteckningsunderlag förmedlades inte.
I Norge finns en motsvarighet till det svenska företagshypoteket genom tre olika registerpanträtter, nämligen i driftslösöre, varulager och enkla fordringar (s. k. factoringpant). En kommitté ledd av Falkanger föreslog (NOU 1993:16, Etterkontroll av konkurslovgivningen) att registerpanträtten i varulager och enkla fordringar skulle avskaffas; belåningsgraden ansågs vara alltför låg (25
− 50 %); i stället ansågs bankerna dammsuga företagen på säkerheter som inte hade någon större betydelse för kreditbeslutet. Förslaget torde ej leda till lagändring.2
Kommittén har vidare noterat att företagshypotek saknar motsvarighet i många länder (t ex Tyskland) och att bankerna där dessutom får finna sig i att varulager och kundfordringar vid konkurs i första hand går till leverantörer enligt regler om äganderättsförbehåll som är mer generösa än i Sverige. Kommittén har inhämtat rättsekonomiska undersökningar från Karin Thorburn, Dartmouth College, USA, från Clas Bergström, Handelshög-
2 Nyligen har framlagts propositionen Ot prp nr 26 (1998-99), i vilken varulagerpanten och factoringpanten inte föreslås avskaffad. Däremot föreslås andra ändringar beträffande konkurs och företagsrekonstruktion aktualiserade av Falkanger-utredningen. Som exempel kan nämnas att ”salgspant” skall vara utesluten i alla varor avsedda för vidareförsäljning och att panthavare skall bidra till konkursboets allmänna del med 5 % av pantvärdet.
24 Sammanfattning SOU 1999:1
skolan i Stockholm och Stefan Sundgren, Svenska Handelshögskolan i Vasa, Finland, samt från Theodore Eisenberg, Cornell Law School, USA.
I kommitténs utvärdering av företagshypoteket har kommittén antagit att företagshypoteket har viss betydelse för kreditgivningen. När riskerna bedöms vara för stora, kan de inte kompenseras med ränta om företaget har endast normal lönsamhet. Utlåning till företag i Sverige är emellertid den mest lönsamma placeringen för svenska banker, och någonstans måste inlåningen förräntas. En övergång till andra säkerheter är inte enkel, eftersom anläggningstillgångar redan finansieras genom avbetalningsköp och leasing och eftersom en panträtt i varulager och kundfordringar kräver att näringsidkaren avhänder sig rådigheten (jfr de danska synpunkterna). I belysning av de utländska förhållandena har kommittén antagit att en begränsning av företagshypoteksunderlaget inte skulle påtagligt försämra kreditutbudet till företagen. Dessutom har det antagits att en begränsning skulle leda till att krediterna i ökad utsträckning styrs till företag med de bästa lönsamhetsutsikterna snarare än till dem som kan erbjuda det bästa säkerhetsunderlaget.
Kommittén har också ställt frågan om det är rimligt att den starkaste aktören, dvs den som genom alternativa placeringsmöjligheter har den bästa förhandlingspositionen, skall ges möjlighet att alltid inteckna nästan alla företagets tillgångar, vare sig säkerheten varit nödvändig för kreditens tillkomst eller ej. Skatteborgenären (staten) och utomobligatoriska skadeståndsborgenärer kan inte förhandla om krediten, låt vara att staten i viss utsträckning betingat sig personligt betalningsansvar. Löntagare måste i stor utsträckning ta de arbeten som erbjuds (annars kan de ej få arbetslöshetsersättning), och de kan inte periodvis ransonera sin arbetskraft för att sedan arbeta desto mer. Också den kreditgivning som sker från leverantörer med begränsat kuranta varor är ofta blott skenbart frivillig, om leverantören skall bli av med varorna i tid. För att hindra denna övervältring av kreditrisken på aktörer som ofrivilligt ger sin kredit eller i vart fall har en sämre förhandlingsposition, kunde det övervägas att ge staten och de anställda bättre förmånsrätt än företagshypoteket och att införa generösare regler om äganderättsförbehåll. Nuläget är således inte givet. Kommittén har emellertid ansett att förmånsrättsordningen snarare bör rensas än kompliceras. Införandet av sakrättsligt giltiga äganderättsförbehåll i varor som köparen får förfoga över före betalningen till säljaren skulle medföra att varken den som har företagshypoteket eller säljaren kan lita på att varulagret finns att tillgå som säkerhet vid en konkurs.
När ett företag blir insolvent har företagshypoteket övervägande negativa effekter.
Förekomsten av en säkerhet kan medföra att säkerhetshavaren ej vidtar åtgärder förrän säkerheten blir hotad, och då är företaget ofta så kört i botten att en lyckad rekonstruktion är omöjlig. Även om vissa rekonstruktions-
Sammanfattning 25
åtgärder har ett positivt nuvärde (chansen att de blir lönsamma överstiger risken för förlust), tenderar en säkerhetshavare att motsätta sig förslagen, därför att han vid framgång får nytta endast av en begränsad del av vinsten (skillnaden mellan säkerhetens nuvarande värde och lånefordringen) medan han vid dåligt utfall kan förlora desto mer (hela säkerhetens värde). Om säkerheten gäller bara i vissa tillgångsslag kompliceras bilden än mer. Det bästa vore om att alla borgenärer satt i samma båt, när en rekonstruktion diskuteras.
Seriekonkurser, vilka bygger på att ägaren av ett aktiebolag kan köpa ut bolagets inkråm efter att ha rullat lånet vidare till ett nytt bolag, förutsätter att den som givit krediten till konkursbolaget får hela köpeskillingen (motsvarande krediten) via ett företagshypotek. Fenomenet, som i olika sammanhang bekymrat lagstiftaren, skulle upphöra om företagshypoteket avskaffades eller väsentligt begränsades.
Ovanstående överväganden har medfört att somliga inom kommittén velat helt avskaffa företagshypoteket, medan andra ställt sig tvivlande till en inskränkning med hänsyn till kreditförsörjningen till mindre och medelstora företag, av vilka de flesta aldrig blir insolventa och föremål för rekonstruktion. Kommittén har emellertid också beaktat att en inskränkning av företagshypoteksunderlaget är nödvändig, om skatteförmånsrätten skall kunna avskaffas liksom löneförmånsrätten för uppsägningslöner, samtidigt som löneskyddet för de anställda förbättras och föreskrivna besparingar görs på statsbudgeten. Vissa har accepterat att nuvarande, för leverantörerna oförmånliga regler om äganderättsförbehåll behålls endast under villkor att företagshypoteket inskränks. Sammantaget har kommittén enat sig om att föreslå att företagsinteckning, som i Finland, skall belasta endast 50 % av gäldenärens egendom.3
Kommittén framlägger vissa följdförslag, ägnade att stärka den kvarvarande företagsinteckningen, så att den reella förändringen inte blir en halvering av värdet. Tanken är att företagsinteckningen, inom ramen för 50 %, skall vara en så tillförlitlig säkerhet som möjligt.
Det viktigaste förslaget härvidlag är att göra om företagsinteckningen till en allmän förmånsrätt i all näringsidkarens egendom. Härigenom kommer det inte att spela någon roll om näringsidkarens kundfordringar omvandlas till likvida medel just före en konkurs; behovet av att upprätta s. k. administrationskonton under en betalningsinställelse (se bl. a. NJA 1989 s. 705) upphör, liksom behovet att beräkna företagshypoteksunderlagets värde på konkursdagen när underlaget förädlats i fortsatt drift (NJA 1982 s. 900, Minitube). I den mån det finns övervärde på pantsatta fastigheter eller aktier kommer dessa att ingå i företagsinteckningsunderlaget. Vid en omräkning
3 Vissa ledamöter, sakkunniga och experter har dock avgivit särskilda yttranden.
26 Sammanfattning SOU 1999:1
av utdelningen i alla företagskonkurser medför detta endast en marginell förbättring (2 %), men tillförlitligheten bör vara betydligt mer värd när krediten ges.
En följd av att företagsinteckningen görs om till en allmän förmånsrätt blir vidare att återvunnen egendom normalt ingår i inteckningsunderlaget; det är ju företagsinteckningshavarna som skadas om egendomen frångår gäldenären.
Det blir även möjligt att slopa förföljelserätten (2 kap. 2
− 4 §§ FHL), som är en komplicerad men bräcklig säkerhet. Förföljelserätten motiveras delvis med att företagshypotekshavaren i dag inte har säkerhet i betalning som näringsidkaren mottagit från förvärvaren av rörelsen, men på denna punkt föreslås reglerna som nämnts bli ändrade. Skulle betalningen vara för liten, kan själva överlåtelsen ibland återvinnas enligt 4 kap. 5 § KL. Enligt nuvarande bestämmelser kan företagshypotek i vissa fall gå före lösöreköp enligt lagen (1845:50 s.1) om handel med lösöre, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva. Den möjligheten försvinner.
De ändrade reglerna föreslås framgå av en ny lag om företagsinteckning. Ett annat förslag är att förmånsrätten för hyra slopas. Hyresfordringarna kommer, som i dag, ofta ändå att belasta företagsinteckningsunderlaget genom att hyresvärden erhållit bankgaranti, där regressfordringen säkrats genom företagsinteckning, men läget blir härigenom mer överblickbart för företagsinteckningshavaren.
Idag är det ofta svårt att förmå en företagshypotekshavare att medge att en del av hans fordran i realiteten är osäkrad och att denna del av fordringen därför bör sättas ned vid ett ackord. Företagshypotekshavaren hoppas ibland att övriga borgenärers nedsättning av sina fordringar skall vara tillräcklig för att gäldenären åter skall tillfriskna ekonomiskt eller att en del (den osäkrade delen) av hypotekshavarens fordran i vart fall skall hinna amorteras efter ett ackord innan det blir konkurs och säkerheten behöver tas i anspråk. För att hindra sådan snålskjuts föreslår kommittén att konkursdomstolen, liksom i Finland, skall få värdera företagsinteckningsunderlaget och förklara att en viss del av inteckningshavarens fordran är oprioriterad (inte bara i rösthänseende) och därmed underkastad ackordet.
Kommittén föreslår vidare att nya inteckningar inte skall kunna tas ut med regionala begränsningar eller begränsningar till verksamhet av viss art. Det praktiska behovet härav har visat sig vara litet.
De nya reglerna föreslås träda i kraft efter en övergångstid på ett och ett halvt år, under vilken företagshypotekshavare skall ha möjlighet att säga upp krediten och vid behov genomföra en konkurs enligt nuvarande regler.
Sammanfattning 27
Andra förslag
Kommittén föreslår att böter, viten och fordringar på grund av förverkande eller annan rättsverkan av brott åter blir efterställda genom lag.
Enligt 2 kap. 10 a § andra stycket KL kan företagsrekonstruktion enligt FRekL avbrytas och gäldenären sättas i konkurs om en borgenärs rätt äventyras av åtgärder vidtagna av gäldenären. Härvid tänker man särskilt på omvandling av företagshypoteksunderlag till kontanta medel. Denna risk kommer i framtiden att sakna betydelse. Kommittén anser emellertid att det bör införas en generell möjlighet att försätta gäldenären i konkurs, om det finns särskilda skäl att anta att en borgenärs rätt (jämfört med utfallet vid omedelbar konkurs) sätts i fara. En sådan regel finns exempelvis i den nya tyska Insolvenzordnung, som trätt i kraft den 1 januari 1999 (§ 251). 4 kap. 7 § 4 p FRekL tillgodoser inte alltid detta skyddsbehov.
Uppsägning av avtal
Kommittén har som nämnts också fått i uppdrag att pröva huruvida långvariga avtal skall kunna sägas upp vid företagsrekonstruktion. Kommittén har ännu inte slutfört sina överväganden rörande denna fråga utan kommer att redovisa detta uppdrag i ett slutbetänkande vid utgången av år 1999.
Summary 29
Summary
Current rules
The current Swedish right of priority legislation is set forth in the Right of Priority Act (SFS 1970:979).
The rules become applicable after property that belongs to a party other than the bankrupt debtor (in U.K. the debtor in insolvent liquidation) is excluded from the estate. This means that property belonging to, for example, consignors, sellers under sales pursuant to retention of title clauses, and lessors, is not included in the estate. With respect to retention of title clauses, however, it should be noted that under Swedish law retention of title clauses are invalid against the buyer’s creditors if the buyer had obtained permission to resell, process, or use the property prior to making payment to the seller. Nor is property that a person has purchased from the future debtor in bankruptcy included in the estate. With regard to chattels, there is, however, an important additional condition. In order to be protected against the seller’s creditors, the buyer must have taken the purchased chattels into his possession, or have registered his acquisition with the court, prior to the granting of the bankruptcy petition.
Under Swedish law, creditors possessing security interests in personal or real property are creditors in the bankruptcy. They possess the superior right to payment from the security interest (section 4 of the Right of Priority Act). Property subject to security interests cannot be encumbered with expenses of the bankruptcy other than such as are related to the custody or sale of the property (Chapter 14, section 18 of the Bankruptcy Act, 1987:672). Creditors with possessory liens, e.g. as a result of a contract for repair, are equated with security interest holders.
Before the other creditors can obtain dividends, the estate’s expenses and liabilities must be paid from those assets in the bankruptcy which are not encumbered with security interests (Chapter 11, section 1, and Chapter 14, section 18 of the Bankruptcy Act). Subject to certain simplifications, the following then applies with respect to the right of priority.
30 Summary SOU 1999:1
Firstly, the assets are applied to the payment of the creditors’ costs for placing the debtor in bankruptcy and the payment of loans which have been granted during an attempt at business reorganisation prior to the bankruptcy (the administrator’s fees and any operating loans with the administrator’s consent; section 10 of the Right of Priority Act). Where possible, payment of these claims is made from assets other than those which would result in a reduced dividend to the creditors with rights of priority in accordance with sections 5 and 8 of the Right of Priority Act (see below).
Thereafter, certain assets are applied to the payment of not more than three months rent on real property and to claims secured by business mortgage (section 5 of the Right of Priority Act). Business mortgages are governed by the Business Mortgage Act (1984:649). Rights of priority for rent and for business mortgage constitute floating charges, which apply to all property presently, owned by the debtor, subject to certain exceptions. These exceptions include, among other things, bank balances and cash, negotiable promissory notes, shares and bonds, as well as property which can be pledged through registration, such as real estate and ships (see Chapter 2, section 1 of the Business Mortgage Act 1984).
Thereafter, creditors have rights of priority in property on which execution has been levied, provided that the execution can not be avoided as a preferred transaction on the grounds that it was carried out less than three months prior to the bankruptcy (section 8 of the Right of Priority Act).
Thereafter, the remaining assets are applied to the payment of auditors’ fees (section 10a of the Right of Priority Act).
Thereafter the remaining assets are applied to claims by the State for taxes and fees (section 11 of the Right of Priority Act).
Thereafter, the remaining assets are applied to claims for wages which became due and payable not more than three months prior to the granting of the bankruptcy petition or which relate to wages following notice of dismissal pursuant to the Employment Protection Act and claims for holiday compensation for the current and preceding year (section 12 of the Right of Priority Act). Wage claims, which have a right of priority in a bankruptcy, are guaranteed by the State up to a total amount of SEK 100,000 per employee (Wage Guarantee Act, 1992:497). Where the State has paid compensation pursuant to the wage guarantee, the State is subrogated to the employees’ rights in the bankruptcy.
Finally, the remaining assets are divided among what are commonly referred to as creditors without any right of priority, in proportion to their claims (section 18 of the Right of Priority Act).
The claims of certain creditors may, however, be subordinated pursuant to agreements with the debtor, and such creditors receive payment only after all other creditors have received full satisfaction of their claims.
Summary 31
Certain financial information
In conjunction with bankruptcies, the largest amount of claims relates to creditors without rights of priority. The amount of their claims equal the amount of all other creditors. Claims by creditors (usually banks) whose claims are secured by business mortgage constitute an amount more than half the size of claims of creditors without rights of priority. Thereafter, the State’s tax claims constitute an amount half the size of claims secured by business mortgages. Wage claims, in their turn, constitute an amount approximately half the size of tax claims.
On average, floating charges provide a dividend of approximately 45% of the amount of the claim. Tax and wage claims usually yield approximately 10%, while on average creditors without right of priority receive only 3%. It is, however, difficult to talk in terms of averages in this context. Thus, the median dividend on wage claims is 0%, from which it is evident that, for the employees, wage guarantees are more important than rights of priority for wage claims.
The tasks of the Right of Priority Committee
The rules with respect to composition were previously set forth in an Act from 1970 (no. 847). This entailed, primarily, that individual execution measures were prohibited during the period of time in which composition negotiations were pending and that, following a qualified majority vote, the claims of creditors without rights of priority could be reduced, normally to a minimum of 25%.
In 1992, a committee designated as the Insolvency Committee presented a proposal (SOU 1992:113) for a Business Reorganisation Act which was intended to replace the Composition Act and, hopefully, increase the number of compositions. In fact, Sweden has had only approximately 50 judicial compositions per year, while there are approximately 9,000 bankruptcies. Following prolonged consideration by the Ministry of Justice, the new Act was enacted in 1996 (no. 764). The changes were not great. Where possible, company reorganisations should be brought forward and can now be initiated as soon as payment difficulties arise, even though there is not necessarily a situation of insolvency. During the attempted reorganisation, financing is facilitated by a new right of priority for loans to the debtor under reorganisation (section 10 of the Right of Priority Act). The debtor under reorganisation should also more easily be able to retain advantageous contracts. In Chapter 2, section 20 of the Business Reorganisation Act, a rule has been introduced whereby, following the initiation of a reorganisation,
32 Summary SOU 1999:1
the opposite party to an agreement may not terminate the contract as a result of any grounds of termination which arose prior thereto, if the debtor under reorganisation performs, or provides security for, that which relates to the period since the commencement of the reorganisation. The restriction on termination cannot be contractually excluded. Ipso facto clauses are not covered by the rule other than where, possibly, by analogy. Certain other proposals including, inter alia, the abolition of the right of priority for tax claims and the redrafting of the right of priority for certain wage claims and business mortgage were not, however, carried out.
In the Swedish Parliament, politicians from all political parties were unhappy with the fact that the Ministry’s handling of the proposals of the Insolvency Committee took such a long time and that the proposals were only partially implemented. In various motions, it was stated that the new Act would not result in any appreciable reduction in bankruptcies or an increase in the number of business reorganisations.
The Right of Priority Committee (JU 1996:02)
1
was thus appointed in
1996 with the task, once again, of reviewing the right of priority rules which are relevant when choosing between business reorganisation without bankruptcy, and bankruptcy. The aim was, thus, to promote business reorganisations through compositions, without bankruptcy. However, the Committee was also naturally to take into consideration that the rules would not threaten the provision of loans to solvent companies. The subjects which were specifically mentioned in the terms of reference were business mortgage (which, however, it was presupposed would essentially remain), rights of priority for tax claims, and rights of priority for wage claims. With regard to wage claims, the Committee was to provide employees, in the event of bankruptcy, with protection which would be as comprehensive as possible but, at the same time, pursuant to supplementary terms of reference which were issued 1 1/2 years later, would save SEK 300 million, or approximately 30-50% of the State’s expenditures on wage guarantees. In addition, the Committee was charged with the task of investigating whether a debtor under reorganisation should be able to terminate contracts prematurely.
_______________
1 Supreme Court Justice Torgny Håstad was appointed as Chairman of the Right of Priority Committee. Other committee members were Rune Berglund, Laila Bäck, Lars U Granberg and Kristina Zakrisson (all Social Democratic Party), Per Rosengren (Left Party), Leif Stenberg (Green Party), Eskil Erlandsson (Centre Party), Bengt Harding Olson (Liberal Party), Stig Rindborg (Conservative Party) and Margareta Börjesson (Christian Democratic Party). The secretary was Judge Ylva Norling Jönsson.
Summary 33
Summary of the proposals
The Committee primarily proposes as follows:
− that the right of priority for rental claims be abolished;
− that the right of priority for business mortgage be converted into a right of priority in 50% of all property;
− that the right of priority for tax claims be abolished;
− that the right of priority for wage claims be restricted to wages which accrued during a period of three months prior to the filing of the bankruptcy petition until one week after the granting of the petition, subject to a ceiling of ten times the statutory base amount (currently approximately SEK 36,000, i.e. 360,000). These claims and claims for wages following notice of dismissal, which correspond to what is paid pursuant to the Employment Protection Act (1982:80), i.e. for a period not exceeding six months, are protected through a State wage guarantee with a ceiling of four times the statutory base amount (currently approximately SEK 145,000). Where an employee whose employment has been terminated works for the estate in bankruptcy commencing one week after the granting of the petition, the wages shall be paid from the estate without the possibility of utilising the wage guarantee;
− that the wage guarantee be extended to apply also to business reorganisations controlled by the court, without bankruptcy, to the same extent as compensation would have been paid in an bankruptcy. Prior to the annulment of a business reorganisation order by the court, the debtor must repay to the State any funds which has been paid from the wage guarantee, while the State’s claims with respect to wages following notice of dismissal to those who have not worked can be reduced through a composition. If the business reorganisation is converted directly into a bankruptcy, funds, which have been paid from the wage guarantee during the reorganisation, are deducted from what may be paid in wage guarantee under the bankruptcy.
The overall aims of the proposals are as follows:
− to focus decisions with respect to loans more on the borrower’s repayment ability than on security;
− to facilitate business reorganisations without bankruptcy through earlier reorganisations and through a reduction of special interests in composition negotiations;
− to abolish the possibility of competition on unequal terms that arises due to the fact that an estate in bankruptcy can continue to conduct the busi-
34 Summary SOU 1999:1
ness as a result of fact that wages to dismissed employees who work for the estate are compensated from the wage guarantee.
Through the abolition of the right of priority for rental claims, the limitation on the property which forms the basis for business mortgage, and the abolition of the wage guarantee for those who work for the estate during the period following notice of dismissal, it is estimated that the State’s net costs in respect of the wage guarantee (payroll taxes on the wage guarantee and dividends on wage claims less payments) will be improved by at least SEK 300 million.
The Committee also presented certain other proposals, which are passed over in this summary.
Set forth below is a more detailed account of the Committee’s considerations with respect to tax claims, wage claims, and business mortgage.
The right of priority for tax claims
During the past few decades, the right of priority for tax claims has been abolished in many foreign countries. In Sweden, such a proposal was first presented in SOU 1970:75. Thus far, however, the Government has consistently opposed such abolition. The reasons cited through the years have been that the State cannot refrain from giving credit and cannot freely choose its debtors; that the State finances would be detrimentally affected; that the debt collection climate would become tougher; that, in certain cases, tax claims relate to funds which are held on behalf of the State; and that tax morals would be detrimentally affected. However, when considering the proposals of the Insolvency Committee, the Government was content to cite the difficult budgetary situation as a reason not to abolish the right of priority for tax claims.
The Committee concluded that the State is not alone in providing credit involuntarily. Creditors who are owed damages, particularly creditors owed damages in tort, also provide their credit involuntarily but have no right of priority. Nor do creditors who are owed damages possess the State’s possibility to make office holders personally liable for payment.
According to information compiled by the Committee, the debt collection climate can hardly become tougher. Already today, if security exists it is taken in conjunction with grants of respite.
Approximately 2/3 of the State’s claims relate to withholding taxes and VAT. Nevertheless, where withholding taxes are involved, the person subject to taxation cannot be said to hold the funds on behalf of the State to any greater degree than applies to other debt relationships, since payment takes
Summary 35
place with funds which the person subject to taxation has acquired without any connection to the withholding tax liability. VAT funds, however, are collected precisely for the payment of VAT, but in this context it should be noted that other creditors holding funds in trust (e.g. wards in relation to guardians) do not have any right of priority where the funds held in trust are co-mingled with the debtor’s own assets.
The assumption that higher tax morals might be promoted through a right of priority for tax claims is probably based on the notion that a right of priority for tax claims is predicated on a general opinion that the State’s claims should be satisfied first. Against this, it can be objected that, thanks to the right of priority, the State can obtain payment without the person subject to taxation being required to pay the tax. A greater feeling of responsibility is created by the fact that office holders, through separate legislation, may incur a personal payment liability if the State does not obtain full payment of its tax claims.
During the circulation for comments of the proposals of the Insolvency Committee, one tax authority asserted that compositions would be made more difficult if the right of priority for tax claims was abolished. This opinion was presumably based on the fact that, in conjunction with composition negotiations, if the right of priority for tax claims were to disappear, one would also need to persuade the State to vote in favour of the composition. However, a composition becomes meaningless if only a small portion of the claims can be reduced; the requisite financial relief is not attained. In practice, a successful composition usually presupposes the voluntary participation of the State, even though the State need not do so since the State has rights of priority (compare Chapter 3, sections 3 and 8 of the Business Reorganisation Act). The State’s interest in preventing spurious corporate activities does not require that the State should, in practice, possess a veto on compositions. Rather, this can be satisfied through other means, e.g. through voting rights in conjunction with composition negotiations and through prohibitions on trading. In Denmark, where the right of priority for tax claims was abolished as early as the 1960s, the highest tax authority informed the Committee that only a couple of cases have arisen in which compositions were adopted against the wishes of the State.
The remaining nut to crack is thus the State’s interest in the State coffers being strengthened through dividends from bankruptcies. The Committee regards this argument as unconvincing, since all creditors can invoke the same reason, and the creditors in bankruptcies should not bear greater liability for the State’s finances than is borne by other taxpayers. In addition, the sums of money involved are small, in relation to the claims. If we disregard bankruptcies at the beginning of the 1990s, in which the State’s dividend at most reached SEK 685 million (1996), we note that the tax dividend
36 Summary SOU 1999:1
in bankruptcies is normally SEK 200 million per year. The State’s revenues in 1997 amounted to SEK 945 billion. Thus, a normal dividend amounts to 0.02% of tax revenues.
Accordingly, the Committee proposes that the right of priority for tax claims and public fees be abolished. As already emphasised, the State will be fully compensated as a consequence of the Committee’s other proposals (primarily, a halving of the basis for business mortgage) whereby the State will obtain an increased dividend (approximately 30%) where the State, after payment of wage guarantees, presents proof of the employees’ wage claims with a partial right of priority and whereby the dividend to creditors without right of priority (including tax claims) will increase to approximately 10%.
Right of priority for wages and wage guarantee
The Committee has been obliged, if possible, to improve wage protection in conjunction with bankruptcies and, at the same time, to save SEK 300 million per year in wage guarantees. This corresponds to approximately 50% of what was paid annually during the 1980s. In 1992, the maximum amount of SEK 5 billion was reached, after which payments have fallen to just over SEK 1 billion per year. At the same time, revenues amount to approximately SEK 1.5 billion per year in payroll fees and dividends in bankruptcies, most of which (SEK 1.2 - 1.5 billion) relate to payroll fees.
In addition, the Committee has been bound by an EC directive (80/987/EEC) which obliges Sweden to provide a wage guarantee for three months wages in the event of insolvency proceedings.
The Committee has regarded it as important that the employees who are normally socially dependent on earned wages and who, in a weak labour market, cannot snub certain employers and, naturally, cannot save their workpower for later delivery, should enjoy wage protection in the event of the insolvency of the employer. However, the Committee has chosen to limit the wage protection for earned wages such that the employees’ claims contribute to the early initiation of insolvency treatment, before all liquid funds have been consumed, and in such a manner that abuse of the wage guarantee is counteracted. In addition, it has been regarded as important that the continuation of business during a suspension of payments or bankruptcy takes place subject to the same terms and conditions as apply to the debtor competitors, so that solvent enterprises are not driven out of business by insolvent ones. Finally, the Committee has chosen to counteract the preference by insolvent businesses for bankruptcy instead of business reorganisation, in order thereby to more easily obtain financing for continued opera-
Summary 37
tions (through the wage guarantee). The choice should, instead, be determined by other factors, such as the need to retain ongoing contracts, to be quit of the current owners and the current management, and to avoid belowcost sales, etc.
Concretely, the Committee proposes the following: Wage guarantees should be capable of being utilised in conjunction with reorganisations pursuant to the Business Reorganisation Act. In order that this not result in increased costs in the event of a subsequent bankruptcy, the debtor in the business reorganisation must repay any wage guarantee payments provided or must provide security for the repayment before a business reorganisation order can be revoked. However, a composition may decrease the State’s claim for repayment of wages paid during the period following notice of dismissal. Where the business reorganisation is converted into a bankruptcy without any interruption, the business reorganisation and the bankruptcy should be viewed as a single unit and the wage guarantee payments provided in the business reorganisation are deducted from that which can be received in the bankruptcy.
Wages for a maximum period of three months prior to the petition for bankruptcy or business reorganisation will enjoy both rights of priority as well as wage guarantees. In terms of time, this means a certain limitation, since currently it is sufficient that the wage claim became due and payable not later than three months prior to the filing of the petition for bankruptcy (which means that the employees can wait up to four months before filing a petition to place the employer in bankruptcy but nonetheless benefit from the wage guarantees for all wages earned). However, certain provisions should be made for cases where the employer could not be served with process or where the wage claim was the subject of a dispute. Should an attempt at business reorganisation have preceded a bankruptcy, then the employee may choose, as today, to enjoy priority for wages during three months prior to the petition for business reorganisation if that is more advantageous than wages during three months prior to the petition for bankruptcy.
Thereafter, the right of priority and wage guarantee for wages exist up until an order commencing the business reorganisation or bankruptcy plus an additional week. It should not matter whether the employee worked for the debtor in reorganisation or the bankruptcy estate during this brief transitional period.
The rights of priority for the wage claims dealt with above seldom have significance for the employee. In most cases, all assets are used up for creditors with superior rights of priority and, therefore, the wage guarantee is of central significance. However, the employee may have a level of wages which results in the ceiling of the wage guarantee being surpassed. In such
38 Summary SOU 1999:1
cases, he can exercise his right of priority, where funds exist in the estate, however subject to a new limit of ten times the statutory base amount (approximately SEK 360,000). Otherwise, the right of priority serves the purpose of increasing the dividend to the State when it has paid out wage guarantees and is exercising its right of recourse. Among other things, the Committee’s financial restrictions have necessitated that the right of priority be maintained in this respect.
In the event work is performed on behalf of the debtor in reorganisation or the estate in bankruptcy later than one week after the commencement of the insolvency proceedings, the wage claim will not enjoy either a right of priority or a wage guarantee. Instead, the wage claim is paid in full by the business, which means that it is not affected by a composition and does not constitute a debt for the estate in bankruptcy. An analysis must be made of each employee’s efforts. Corresponding liability for the estate is proposed regarding rent for premises which are used by the estate, regardless of whether the estate has become a party to the agreement or not. This principle can probably be applied to other types of contracts.
Currently, the right of priority regulations in conjunction with reemployment pursuant to the Employment Protection Act need not be observed when an estate uses certain employees during the period following notice of dismissal. Since the proposed responsibility for the assets of the estate counteracts the unjust enrichment which would otherwise arise and its only purpose is to prevent an estate in bankruptcy from being able continue operations under conditions other than those of its competitors by utilising the wage guarantee, following the notice of dismissal, for employees with whom the estate has thus not entered into employment agreements, this new responsibility with the estate's assets should not lead to any new opinion regarding the applicability of the regulations governing the right of priority to re-employment.
Claims for wages following notice of dismissal are, from a right of priority perspective, not as important as the above-stated wage claims since for this period, the employee generally enjoys unemployment benefits in an amount of 80% of his salary, subject to a five day qualification period and a ceiling of approximately SEK 16,000 per month. Therefore, it is proposed that the right of priority for wages following notice of dismissal be abolished, whether termination takes place during a business reorganisation or bankruptcy. The Committee also discussed eliminating the wage guarantee for wages following notice of dismissal. However, such a solution would not be in accord with the terms of reference to improve wage protection, where possible, in conjunction with bankruptcies. It is, therefore, proposed that wages following notice of dismissal corresponding to those referred to in the Employment Protection Act should enjoy wage guarantees, where-
Summary 39
upon the State would be permitted, however, to pursue a right of recourse without enjoying the right of priority and would thereby be subject to a composition with respect to the wages following notice of dismissal. The Committee estimates that this solution can be realised within the restrictions of State finances.
The right of priority for holiday wages remains unchanged. Severance compensation should enjoy rights of priority and wage guarantees to the extent such rights would have existed had the employee instead received ordinary wages following notice of dismissal. It is uncertain whether this rule satisfies the requirements which are set forth in the International Labour Organisation’s 1992 convention, no. 173 regarding protection for employees’ claims in conjunction with the insolvency of the employer. Sweden should not, therefore, ratify the Convention now either.
The ceiling for the wage guarantee is increased from SEK 100,000 to four times the statutory base amount (currently approximately SEK 145, 000). The maximum period for the wage guarantee is extended to eight months.
Business Mortgage
Despite the fact that in the terms of reference, the Government only envisaged marginal changes in the rules concerning business mortgage, this was discussed freely by the Committee.
As mentioned above, business mortgages is a floating charge and provides security in the debtor’s assets subject to certain exceptions. Liquid funds, assets which can be pledged through registration, and financial instruments are not included. The security is created through registration which carries a one-time fee of 1% of the registration amount, followed by the surrender of a business mortgage certificate to the lender.
The justification for the existence of business mortgage is that the security is assumed to increase, and render access to credit cheaper. It is difficult to determine to what extent the business mortgage actually has this effect.
Statistics have been compiled in order to illustrate the extent to which business mortgages are taken out. It is apparent from these statistics that business mortgage are unusual for the smallest companies and newly-started companies and for service companies, while they are quite prevalent with smaller and mid-sized companies with an emphasis on manufacturing and trade, and are thereafter of less significance to large companies. It has not been possible to determine to what extent the business mortgage certificates
40 Summary SOU 1999:1
actually are pledged as security. There is no appreciable difference related to the different sizes of municipalities.
Pursuant to Chapter 2, section 13 of the Banking Operations Act (SFS 1987:617), banks may lend money only where the borrower is believed to possess the ability to repay the loan. In addition, sufficient security must be provided unless special cause exists. The Committee interviewed bank representatives in Sweden, Denmark, and Finland.
The Swedish bank representatives stated that the business mortgage, despite the fact that the underlying property has a limited borrowing value, is of significance in conjunction with borrowing by some companies. It can be noted in this context that claims secured by business mortgage receive an average dividend of approximately 45% in bankruptcies. It has been claimed that the abolition of business mortgages would result in certain loans no longer being available and other types of security would be demanded to a greater extent.
In Denmark, there are no floating charges. Suppliers have greater possibilities than in Sweden to obtain an exclusion of stock in trade from the assets of the estate in bankruptcy, which may be resold prior to payment through what is known as a credit consignment. The Danish Finance Council (which corresponds to the Swedish Banking Association) has recently requested legislation creating floating charges in Denmark as well. In its petition to the Government, it was emphasised that the purpose is to obtain access to simple and inexpensive security, while it cannot be expected that the volume of credit will increase or that interest rates will be lowered. From our interviews, it was also apparent that the debtors were somewhat opposed providing other security which would decrease their ability to deal with their assets (creation of a charge over stock in trade) or which might give the debtor a bad reputation (factoring).
In Finland, a business can grant a floating charge by way of a business mortgage over 50% of its property. This percentage was selected in conjunction with the abolition of certain superior rights of priority (for wage and tax claims). Depending on the focus of the banks, they stated in our interview that the business mortgage was good supplemental security or, respectively, that the total abolition thereof would not make any difference. No complaints were relayed regarding the impossibility to use all of a debtors property as the basis for a floating charge.
In Norway, there is an equivalent to the Swedish business mortgage through three different registered charges, namely over personal property, stock in trade, and book debts (factoring charges). In 1993, a committee proposed (NOU 1993:16) that the registered charge over stock in trade and book debts be abolished; the borrowing value was deemed to be too low (25-50%). Instead, it was believed that the banks were combing enterprises
Summary 41
for security which did not have any major significance for the decision to extend credit. The proposal will probably not lead to any amendment to the legislation (compare Ot Government Bill no. 26 1998-99).
The Committee has further noted that there is no corresponding instrument to the floating charge in many countries and that the banks in such countries must, in addition, accept that, in conjunction with a bankruptcy, stock in trade and receivables primarily go to suppliers according to the rules governing retention of title which are more generous than in Sweden. Thus, in Germany suppliers often have a better right than the banks to stock in trade and outstanding accounts receivable which arose in conjunction with sales of the goods through expanded retention of title clauses, while the banks have better rights than creditors without priority due to the fact that the banks obtain security with secondary priority in the debtors’ current and future stock in trade and accounts receivable, without the debtor being deprived of the ability to deal with his property, and without the security being made public. In reality, this results in the banks acquiring the superior rights in a fraction of the value of what in Sweden constitutes the basis for the business mortgage.
The Committee has obtained legal-economic studies from Theodore Eisenberg (Cornell Law School, USA), Clas Bergström (the Stockholm School of Economies) and Stefan Sundgren (the School of Economics, Vasa, Finland) and Karin Thorburn (Dartmouth College, USA). The Committee has also studied other legal-economic literature, inter alia, regarding consideration of amendments to the U.S. insolvency legislation (Uniform Commercial Code, article 9, see no. 6 of 82, Cornell Law Review 1997).
In the Committee’s evaluation of the business mortgage, the Committee has assumed that the business mortgage does possess certain significance in lending. When the risks are deemed to be too great, they cannot be compensated with interest where the business only has a normal level of profitability. However, lending to businesses in Sweden is the most profitable investment for Swedish banks, and somewhere the deposits must receive interest. A transition to other forms of security is not simple, since fixed assets are already financed through instalment payment purchases and leasing, and since a charge over stock in trade and accounts receivable requires that the business give up its ability to deal with the assets (compare the Danish views). Considering the prevailing foreign conditions, the Committee assumed that a limitation on the underlying property in a business mortgage would not materially diminish the availability of credit to enterprises. In addition, it has been assumed that a limitation would lead to loans increasingly being directed to businesses with the best profitability prospects, rather than to those which can offer the best security.
42 Summary SOU 1999:1
The Committee has also asked the question whether it is reasonable that the strongest lenders, i.e. those which, through alternative investment possibilities, possess the best negotiating position, are to be given the possibility to always mortgage almost all of the debtors assets, whether the security was necessary for the loan or not. The tax creditor (the State) and tort creditors can not negotiate regarding credit, albeit the State has, to a certain extent, assumed personal payment liability. Employees must, to a great extent, accept the work which is offered (otherwise they cannot receive unemployment benefits) and they cannot periodically ration their labour in order to work even more later on. In addition, the provision of credit which takes place from suppliers of goods with limited marketability is often only apparently voluntary, if the supplier is to be rid of the goods in time. In order to prevent this transfer of the credit risk to persons who involuntarily provide their credit or, in any event, occupy an inferior negotiating position, one could consider providing the State and employees with rights of priority superior to floating charges and introducing more generous regulations regarding retention of title. Thus, the current situation is not a given one. However, the Committee believes that the right of priority regulations should be streamlined rather than being made more complicated. The introduction of retention of title provisions which are valid in rem with respect to goods which the purchaser has a right of disposition prior to payment to the seller would result in a situation where neither the party with the floating charge nor the seller would be able to rely on the fact that the stock in trade is available for recourse as security in the event of an bankruptcy.
When a company becomes insolvent, the business mortgage has largely negative effects.
The existence of security may result in the secured party not taking action before the security is threatened, and by then the company is often in such bad shape that a successful reorganisation is impossible. Even if certain reorganisation actions have a positive current value (the chance that they will become profitable exceeds the risk of loss), security holders tend to oppose such proposals since, in the event of success, they can only obtain a limited portion of the profits (the difference between the current value of the security and the claim) while, in the event of poor results, he can lose even more (the entire value of the security). If the security only applies to certain types of assets, the picture becomes even more complicated. The best situation would be if all creditors were in the same boat when a reorganisation is discussed.
Series bankruptcies, which are based on the owner of a limited liability company being able to purchase the company’s assets after having rolled the loan over to a new company so that his guarantee need not be utilised, presuppose that the party which provided the loan to the company in bank-
Summary 43
ruptcy receives the entire purchase price (corresponding to the loan) as a dividend in the bankruptcy by means of a business mortgage. This phenomenon, which in various contexts has troubled the legislature, would cease to exist if the business mortgage were abolished or significantly restricted.
The above-stated considerations have resulted in some members of the Committee wishing to abolish the business mortgage entirely, while others have expressed doubt regarding a limitation on the business mortgage, citing the provision of credit to smaller and medium-sized companies, most of which never become insolvent nor the subject of reorganisation proceedings. However, the Committee has also taken into consideration the fact that a restriction on the underlying property of a business mortgage is necessary if the right of priority of tax claims is also to be abolished, as well as the right of priority of wage claims for wages following notice of dismissal, at the same time as the wage protection for employees is improved and the prescribed savings are carried out in the State budget. Certain persons have conditioned their continued acceptance of the current rules regarding retention of title provisions, which are disadvantageous to suppliers, on a limitation of the business mortgage. In conclusion, the Committee has united on a proposal that the business mortgage, as in Finland, may only encumber 50% of the debtor’s property2.
_______________
2 One member (Leif Stenberg, Green Party) believes (together with the Ministry of Trade and Industry's expert Mats Fagerlund) that the percentage should be between 50 and 100%. The four Social Democrat members expressed their concern that lending to small businesses in sparsely-populated areas will decrease through the reduction of the property underlying the business mortgage, however they accept the proposal. Of the experts, attorneys Stefan Lindskog and Elisabet Fura-Sandström state that the right of priority for wage claims should be entirely abolished, since it primarily finances the wage guarantee, the costs of which should be apportioned according to other principles, via the State budget or insurance. Professor of Economics Clas Bergström questions the compulsory limitation on property underlying the business mortgage which he believes will lead to a redirecting of the credit flow to the disadvantage of new companies, and he proposes that each business should itself be allowed to determine its order of rights of priority: thereby, the business would be able to use its security in the most effective manner. Lars-Olof Eklöf, Gösta Fischer, Margit Knutsson and Christer Östlund from various business community organisations express their regret concerning the limitations of the terms of reference especially the savings requirement. They believe that smaller and mid-sized companies will have more difficulty obtaining access to credit but believe that the proposals are well considered within the framework of the terms of reference. Erik Danhard (the Swedish Trade Union Confederation) and Ingemar Hamskär (the Confederation of Professional Employees) do not believe that large unpaid wage claims can be an obsta-
44 Summary SOU 1999:1
As a consequence of the above, the Committee presents certain proposals designed to strengthen the remaining business mortgage so that the actual change does not result in a halving of the borrowing value. The idea is that, within the framework of 50%, the business mortgage will be as reliable a form of security as possible.
In this context, the most important proposal is to reconstitute the business mortgage into a general right of priority in all of the property of the business. It will thereby not matter whether the accounts receivable of the business are converted into liquid funds immediately prior to a bankruptcy. Upon a recalculation of the dividend in all bankruptcies as they appear today, this would only result in a marginal improvement (2-3%) while the reliability should be significantly more valuable in conjunction with the extension of credit. In addition, the abolition of the right of priority for rent claims is designed to strengthen the remaining business mortgage.
Today a business mortgage creditor can expect, on average, a dividend of 45%. As a result of proposed reform he may expect to receive 22,5% plus increases related to the extended basis of the business mortgage, the abolishment of priority for rent claims, and the improved dividends to unsecured creditors, altogether approximately 30%. Furthermore, he needs not to worry about a risk that significant stock in trade or receivalles in his specific case will fall outside the security because they were converted to liquid funds immediately prior to insolvency proceedings.
It is proposed that the new regulations regarding business mortgage enter into force following a transition period of 1.5 years during which holders of business mortgage will have the possibility of terminating the credit and, where necessary, carrying out an bankruptcy according to the current rules.
cle to reorganisation and oppose the emphasis on the competition-distorting effects of the wage guarantee. They do not wish the wage guarantee to be used in business reorganisations outside bankruptcy and do not accept that wages from the wage guarantee during the business reorganisation may be deducted if the reorganisation is converted into an bankruptcy. They wish to retain the link between the right of priority and wage guarantee. They believe that the proposals do not provide sufficient levels of wage protection, either with regard to times, ceilings, saved holidays, etc. In addition, they believe that the liability of the estate in bankruptcy for wages when certain employees are used during the period following notice of dismissal should result in the re-employment priority regulations in the Employment Protection Act being applicable. They propose that wages earned prior to the bankruptcy and two months’ wages following notice of dismissal should be subject to the wage guarantee, even if the employee works for the estate during the period following notice of dismissal and, in addition, these wage claims should have priority over business mortgage. However, the restriction on the business mortgage to 50% of the current basis is accepted.
Summary 45
Subordinated claims
Among the Committee’s other proposals, it may be noted that fines, conditional fines, and claims as a consequence of forfeiture, or other legal effects due to crimes shall once again be subordinated by law.
Ongoing agreements, etc.
The Committee has been charged with considering the implementation of regulations according to which a debtor in a business reorganisation will be able to prematurely terminate onerous, long-term agreements. The purpose is, naturally, to facilitate a business reorganisation. This task raises the question of whether it is reasonable that creditors who have entered into advantageous, long-term agreements are to contribute to a reorganisation to a greater extent than other creditors who have entered into advantageous agreements, but who can file a claim for their entire loss upon breach.
The Committee believes that, in this context, it is also appropriate to consider the right which a debtor possesses pursuant to Chapter 2, section 20 of the Business Reorganisation Act to demand future performance without having to pay for performance received prior to the commencement of the reorganisation proceedings. If this rule is retained, the question arises as to whether the rule should not also be applicable in conjunction with bankruptcies.
A closely related question is whether a creditor should be permitted to set off a claim due to him which is based on performance which was made prior to the commencement of the insolvency proceedings and which is, therefore, without a right of priority against a claim for payment which is based on performance which the debtor in reorganisation or the estate in bankruptcy made during the insolvency proceedings (such a right of set off is currently deemed to exist regardless of whether the claims arose out of the same contractual relationship; NJA 1916, p. 154 and 1996, p. 368).
The Committee will deal with these issues in a final report which it is anticipated will be published in December 1999.
Författningsförslag 47
Författningsförslag
1 Förslag till Lag om ändring i konkurslagen (1987:672)
Härigenom föreskrivs i fråga om konkurslagen (1987:672) att 2 kap. 10 a §, 4 kap. 1 § samt 12 kap. 11 och 21 §§ skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
2 kap.
10 a §
Om företagsrekonstruktion pågår enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion, skall en borgenärs ansökan om konkurs, ifall gäldenären begär det, förklaras vilande i avvaktan på att företagsrekonstruktionen upphör.
Finns det särskilda skäl att befara att gäldenären vidtar eller underlåter att vidta en viss åtgärd och därigenom sätter borgenärens rätt i fara, får dock rätten besluta att försätta gäldenären i konkurs. Innan ett sådant beslut meddelas skall rekonstruktören beredas tillfälle att yttra sig.
Finns det särskilda skäl att anta att borgenärens rätt allvarligt äventyras, får dock rätten besluta att försätta gäldenären i konkurs. Innan ett sådant beslut meddelas skall rekonstruktören beredas tillfälle att yttra sig.
Rätten skall besluta att försätta gäldenären i konkurs om gäldenären inte fullgör sina förpliktelser enligt 20 b § lönegarantilagen (1992:497) .
4 kap.
1 §
Återvinning till konkursbo får på begäran av boet ske i enlighet med
Återvinning till konkursbo får på begäran av boet ske i enlighet med
48 Författningsförslag SOU 1999:1
vad som anges i detta kapitel. Återvinning får dock inte ske av
1.
betalning av skatt eller avgift som avses i lagen ( 1971:1072 ) om förmånsberättigade skattefordringar m.m., om fordringen var förfallen till betalning,
2.
betalning av eller förmånsrätt för underhållsbidrag enligt äktenskaps- eller föräldrabalken, om bidragsbeloppet var förfallet till betalning och den underhållsberättigade inte har gynnats på ett otillbörligt sätt.
vad som anges i detta kapitel. Återvinning får dock inte ske av betalning av eller förmånsrätt för underhållsbidrag enligt äktenskaps- eller föräldrabalken, om bidragsbeloppet var förfallet till betalning och den underhållsberättigade inte har gynnats på ett otillbörligt sätt.
12 kap.
11 §
Vid omröstning i ackordsfrågan får rösträtt utövas endast för bevakade fordringar. En borgenär som kan få täckning för sin fordran genom kvittning eller vars fordran är förenad med förmånsrätt deltar dock inte i omröstningen. En borgenär, som enligt fordringsavtalet har rätt till betalning först efter övriga borgenärer, deltar inte heller i omröstningen, såvida inte de övriga borgenärerna medger det.
Vid omröstning i ackordsfrågan får rösträtt utövas endast för bevakade fordringar. En borgenär som kan få täckning för sin fordran genom kvittning eller vars fordran är förenad med förmånsrätt deltar dock inte i omröstningen. En borgenär, som har rätt till betalning först efter övriga borgenärer, deltar inte heller i omröstningen, såvida inte de övriga borgenärerna medger det.
Om en borgenär helt eller delvis avstår från kvittningsrätt eller förmånsrätt, deltar han i motsvarande mån. Kan en borgenärs fordran endast till viss del täckas genom kvittning eller understiger värdet av den egendom i vilken borgenären har särskild förmånsrätt hans fordran, deltar han med återstående del av fordringen.
Om en borgenär helt eller delvis avstår från kvittningsrätt eller förmånsrätt, deltar han i motsvarande mån. Kan en borgenärs fordran endast till viss del täckas genom kvittning eller understiger värdet av den egendom i vilken borgenären har särskild förmånsrätt eller förmånsrätt på grund av företagsinteckning hans fordran, deltar han med återstående del av fordringen.
Författningsförslag 49
En svarande som med anledning av en återvinningstalan har fått eller kan få en fordran mot gäldenären, får utan bevakning delta med fordringen i omröstningen.
Innebär ackordsförslaget att borgenärer som inte har förmånsrätt skall få full betalning intill visst belopp, får rösträtt inte utövas för de fordringar som därigenom får full betalning.
Med borgenärer som har förmånsrätt likställs en borgenär som till säkerhet för sin fordran har gjort förbehåll om återtaganderätt.
21 §
Ett fastställt ackord är bindande för alla borgenärer, kända och okända, som har haft rätt att efter bevakning rösta om ackordsförslaget.
En borgenär, som enligt fordringsavtalet har rätt till betalning först efter övriga borgenärer, förlorar sin rätt till betalning av gäldenären, om inte alla borgenärer som enligt 11 § hade rätt att rösta om ackordsförslaget tillgodoses fullt ut genom ackordet.
En borgenär, som har rätt till betalning först efter övriga borgenärer, förlorar sin rätt till betalning av gäldenären, om inte alla borgenärer som enligt 11 § hade rätt att rösta om ackordsförslaget tillgodoses fullt ut genom ackordet.
Den som har förmånsrätt i viss egendom är bunden av ackordet i fråga om belopp som inte kan tas ut ur egendomen.
Den som har förmånsrätt i viss egendom eller förmånsrätt på grund av företagsinteckning är bunden av ackordet i fråga om belopp som inte kan tas ut ur egendom som omfattas av förmånsrätten.
En borgenär har, utan hinder av ackordet, den rätt till kvittning som han kan ha enligt 5 kap. 15 och 16 §§.
__________________
1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2000.
2. Äldre föreskrifter om återvinning och ackord gäller fortfarande i fråga om en konkurs, i vilken konkursbeslutet har meddelats före ikraftträdandet.
50 Författningsförslag SOU 1999:1
2 Förslag till Lag om ändring i förmånsrättslagen (1970:979)
Härigenom föreskrivs i fråga om förmånsrättslagen (1970:979)
dels att 5 och 11 §§ skall upphöra att gälla,
dels att 9, 12, 13 och 15 §§ skall ha följande lydelse,
dels att nya 11 § skall ha följande lydelse,
dels att det i lagen skall införas två nya paragrafer, 12 a och 19 §§, av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
9 §
Särskilda förmånsrätter gäller inbördes efter paragrafernas följd och efter den i 4
− 7 §§ angivna numreringen.
Förmånsrätt enligt 4 § 3 har dock företräde framför förmånsrätt enligt 4 § 2 på grund av annan retentionsrätt än som avses i 3 kap. 39 § sjölagen (1994:1009).
Förmånsrätt enligt 4 § 3 har dock företräde framför förmånsrätt på grund av företagsinteckning, vilken har sökts samma dag som beslutet om utmätning meddelades eller senare, och framför förmånsrätt på grund av annan inteckning, vilken har sökts samma inskrivningsdag som ett ärende angående anteckning om utmätningen har tagits upp eller senare.
Utmätning ger företräde framför senare utmätning av samma egendom, om inte annat följer av 4 kap. 30 § andra stycket eller 7 kap. 13 §utsökningsbalken. Utmätning för flera fordringar på en gång ger lika rätt om inte något annat följer av 7 kap.14 eller 16 §§utsökningsbalken. Om det inbördes företrädet i övrigt mellan fordringar med samma slag av förmånsrätt finns för vissa fall särskilda bestämmelser.
11 §
Allmän förmånsrätt följer därefter med företagsinteckning i hälften av den egendom som återstår sedan
Författningsförslag 51
borgenärer med bättre förmånsrätt fått fullt betalt.
12 §
Allmän förmånsrätt följer därefter med arbetstagares fordran på lön eller annan ersättning på grund av anställningen. Förmånsrätten omfattar fordringar som har förfallit till betalning under de sista sex månaderna av arbetstagarens anställningstid hos konkursgäldenären eller därefter. Fordringarna får inte ha förfallit till betalning tidigare än tre månader innan konkursansökningen kom in till tingsrätten. Har konkursen föregåtts av ett förfarande enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion och har konkursansökningen gjorts inom ett år från det att företagsrekonstruktionen upphörde, skall vid tillämpning av tredje meningen, om det är förmånligare för arbetstagaren, anses som om konkursansökningen hade gjorts då ansökningen om företagsrekonstruktionen skedde. I sådant fall skall det bortses från tiden mellan ansökningarna.
Allmän förmånsrätt följer därefter med arbetstagares fordran på lön eller annan ersättning på grund av anställningen. Förmånsrätten omfattar fordringar som belöper på tiden före konkursbeslutet samt under ytterligare sju dagar. Fordringarna får inte ha intjänats eller, om lönen eller ersättningen skall bestämmas efter särskild beräkningsgrund, inte ha förfallit till betalning tidigare än tre månader innan konkursansökningen kom in till tingsrätten. Tidsfristen i tredje meningen kan förlängas om arbetsgivaren avvikit eller på annat sätt hållit sig undan. Har konkursen föregåtts av ett förfarande enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion och har konkursansökningen gjorts inom ett år från det att företagsrekonstruktionen upphörde, skall vid tillämpning av tredje meningen, om det är förmånligare för arbetstagaren, anses som om konkursansökningen hade gjorts då ansökningen om företagsrekonstruktionen skedde. I sådant fall skall det bortses från tiden mellan ansökningarna.
Fordran på uppsägningslön omfattas av förmånsrätt längst för uppsägningstid som beräknats enligt 11 § lagen (1982:80) om anställningsskydd. Uppsägningslön för tid under vilken arbetstagaren inte utför arbete åt konkursgälde-
Fordran på lön under sju dagar efter konkursbeslutet omfattas av förmånsrätt oavsett om arbetstagaren under denna tid arbetat åt konkursboet, dock med avräkning för lön som förvärvats genom arbete åt annan.
52 Författningsförslag SOU 1999:1
nären eller annan och inte heller driver egen rörelse, omfattas av förmånsrätt endast om arbetstagaren kan visa att han har anmält sig hos offentlig arbetsförmedling som arbetssökande. För uppsägningstid omfattar förmånsrätten endast lön eller ersättning som överstiger inkomst vilken arbetstagaren under den tid lönen eller ersättningen avser har haft av egen rörelse eller har förvärvat eller borde ha kunnat förvärva i en annan anställning. Vid bestämmande av i vilken utsträckning fordran på lön eller ersättning under uppsägningstid omfattas av förmånsrätt, skall med samtidig inkomst i annan anställning jämställas utbildningsbidrag som utgår av statsmedel vid arbetsmarknadsutbildning, i den mån bidraget avser samma tid som lönen eller ersättningen och arbetstagaren har blivit berättigad till bidrag efter uppsägningen.
Om en lönefordran som har förfallit tidigare än tre månader före konkursansökningen har varit föremål för tvist, omfattas den av förmånsrätt om talan har väckts eller förhandling som föreskrivs i kollektivavtal eller lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet har begärts inom fyra månader från förfallodagen och konkursansökningen har följt inom sex månader från det att tvisten slutligt har avgjorts.
Om en lönefordran, som har intjänats tidigare än tre månader före konkursansökningen, har varit föremål för tvist, omfattas den av förmånsrätt om talan har väckts eller förhandling som föreskrivs i kollektivavtal eller lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet har begärts inom fyra månader från förfallodagen och konkursansökningen har följt inom två månader från det att tvisten slutligt har avgjorts.
Semesterlön och semesterersättning som är intjänad före konkursansökningen omfattas av förmånsrätt för vad som står inne för det löpande och det närmast föregående intjänandeåret.
Förmånsrätt följer med fordran på pension vilken tillkommer arbetstagare eller dennes efterlevande för högst sex månader före konkursansökningen
Författningsförslag 53
och därpå följande sex månader. Förmånsrätten gäller även i fråga om pension, som intjänats hos föregående arbetsgivare, om gäldenären övertagit ansvaret för pensionen under de betingelser som anges i 23 och 26 §§ lagen (1967:531) om tryggande av pensionsutfästelse m.m.
Om konkursgäldenären är näringsidkare, skall en arbetstagare som själv eller tillsammans med nära anförvanter senare än sex månader före konkursansökningen har ägt en väsentlig andel av företaget och som haft ett betydande inflytande över dess verksamhet inte ha förmånsrätt enligt denna paragraf för lön eller pension.
12 a §
Förmånsrätt för lön eller annan ersättning på grund av anställningen gäller för varje arbetstagare med högst ett belopp som motsvarar tio gånger det vid tiden för konkursbeslutet gällande basbeloppet enligt 1 kap. 6 § lagen ( 1962:381 ) om allmän försäkring. Om konkursgäldenären är näringsidkare, skall en arbetstagare som själv eller tillsammans med nära anförvanter senare än sex månader före konkursansökningen har ägt en väsentlig andel av företaget och som haft ett betydande inflytande över dess verksamhet inte ha förmånsrätt för lön eller pension.
13 §
Allmän förmånsrätt följer därefter med fordran på framtida pension till arbetstagare, som är född år 1907 eller tidigare, eller dennes efterlevande. Därvid får dock intjänad del av utfäst pension icke antagas avse större årlig pension än som motsvarar basbeloppet enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring. Från det sålunda beräknade fordringsbeloppet skall i före-
54 Författningsförslag SOU 1999:1
kommande fall avdragas upplupen del av pension enligt allmän pensionsplan eller enligt privat pensionsförsäkring.
Förmånsrätt enligt första stycket gäller även fordran på framtida pension som intjänats hos föregående arbetsgivare, om gäldenären övertagit ansvaret för pensionsfordringen enligt vad som anges i 12 § femte stycket.
Om gäldenären är näringsidkare, äger 12 § sjätte stycket motsvarande tillämpning.
15 §
Särskild förmånsrätt har företräde framför allmän förmånsrätt. En fordran med allmän förmånsrätt enligt 10 eller 10 a § tas dock, om det behövs, ut före fordringar med särskild förmånsrätt enligt 5 eller
8 § i annan lös egendom än tomträtt. Vad som tas ut på detta sätt skall, när det finns särskilda förmånsrätter i olika egendomsgrupper, fördelas på grupperna i förhållande till den köpeskilling som har erhållits för varje grupp.
Särskild förmånsrätt har företräde framför allmän förmånsrätt. En fordran med allmän förmånsrätt enligt 10 eller 10 a § tas dock, om det behövs, ut före fordringar med särskild förmånsrätt enligt 8 § i annan lös egendom än tomträtt. Vad som tas ut på detta sätt skall, när det finns särskilda förmånsrätter i olika egendomsgrupper, fördelas på grupperna i förhållande till den köpeskilling som har erhållits för varje grupp.
19 §
Böter, viten och fordran på grund av förverkande eller annan särskild rättsverkan av brott får vid konkurs utdelning efter andra fordringar.
_____________________
1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2000, då lagen (1971:1072) om förmånsberättigade skattefordringar m.m. skall upphöra att gälla.
2. I fråga om förmånsrätt för fordringar i en konkurs som har beslutats på grund av en ansökan som gjorts före ikraftträdandet, gäller äldre bestämmelser fortfarande.
3. Om en näringsidkares egendom vid denna lags ikraftträdande omfattas av ett företagshypotek, gäller för tiden till den 1 januari 2002 eller den tidigare tidpunkt, då egendomen inte längre omfattas av företagshypoteket, äldre bestämmelser i fråga om förmånsrätt som följer med företagshypotek.
Författningsförslag 55
4. Skulle ändringarna i denna lag, om de tillämpades den 1 juli 2000, ha medfört att ett företagshypotek jämte övriga säkerheter inte längre hade utgjort betryggande säkerhet och ställer gäldenären inte inom en månad efter anmodan kompletterande säkerhet som borgenären skäligen kan åtnöjas med, får denne före den 1 januari 2002 säga upp den fordran för vilken företagshypoteket upplåtits till betalning inom sex månader utan hinder av att längre uppsägningstid kan ha avtalats eller uppsägning inte får ske. Har borgenären före den 1 januari 2002 väckt talan om betalning och anmält detta till inskrivningsmyndigheten för företagsinteckning, gäller äldre bestämmelser i fråga om förmånsrätt som följer med företagshypotek i en konkurs som har beslutats på grund av en ansökan som inkommit till rätten innan tre månader förflutit från det att domstolen skilt sig från målet genom dom eller beslut som har vunnit laga kraft.
5. Om det i lag eller i en författning som har beslutats av regeringen hänvisas till en föreskrift som har ersatts genom en föreskrit i denna lag tillämpas i stället den nya föreskriften.
56 Författningsförslag SOU 1999:1
3 Förslag till Lag om företagsinteckning
Härigenom föreskrivs följande
1 kap. Allmänna bestämmer
1 § Företagsinteckning beviljas med visst belopp i svenska kronor i sökandens hela förmögenhet. Bevis om inteckningen kallas företagsinteckningsbrev.
2 § Om ägaren av den egendom i vilken företagsinteckning beviljats överlämnat ett företagsinteckningsbrev till säkerhet för en fordran, som uppkommit när ägaren bedrev eller skulle börja bedriva näringsverksamhet, åtnjuter borgenären intill inteckningsbrevets belopp förmånsrätt enligt förmånsrättslagen (1970:979) till betalning för fordringen.
I den mån inteckningsbrevets belopp inte räcker till betalning har borgenären rätt att få betalt genom ett tillägg. Tillägget får inte överstiga femton procent av inteckningsbrevets belopp jämte ränta på detta belopp från den dag då egendomen utmättes eller konkursansökan gjordes. Räntan beräknas för år enligt en räntefot som motsvarar det av riksbanken fastställda, vid varje tid gällande diskontot ökat med fyra procentenheter.
Har flera inteckningsbrev överlämnats som säkerhet för fordran och har inteckningarna samma företrädesrätt eller gäller de omedelbart efter varandra, skall bestämmelserna i första stycket om inteckningsbrevets belopp avse inteckningsbrevens sammanlagda belopp.
En borgenärs rätt till betalning omfattar inte tillägget, om företagsinteckningsbrevet utgör säkerhet för honom i andra hand.
Förmånsrätt för företagsinteckningsbrev upphör om fordringen preskriberats eller inte har anmälts av borgenären efter kallelse på okända borgenärer.
3 § En företagsinteckning ger företräde i förhållande till annan företagsinteckning i den tidsföljd i vilken inteckningarna söks. Inteckningar som söks på samma inskrivningsdag ger lika rätt.
4 § Ett konkursbo har inte rätt att få företagsinteckning eller att upplåta förmånsrätt i företagsinteckningsbrev.
5 § Om borgenären har tillerkänts betalning i konkurs på grund av företagsinteckning, är företagsinteckningen utan verkan till ett belopp som motsvarar vad som har erhållits på företagsinteckningsbrevets belopp.
Författningsförslag 57
2 kap. Inskrivningsförfarandet
Inskrivningsregister och inskrivningsmyndighet
1 § Inskrivning enligt denna lag sker i ett särskilt inskrivningsregister (företagsinteckningsregistret). Detta förs med hjälp av automatisk databehandling.
2 § Ärenden om företagsinteckning eller annan införing i företagsinteckningsregistret på grund av föreskrift i denna lag eller annan författning (inskrivningsärenden) handläggs av en för landet gemensam inskrivningsmyndighet. Regeringen bestämmer vilken myndighet som skall vara inskrivningsmyndighet.
Inskrivningsmyndigheten förestås av en inskrivningsdomare som skall vara lagfaren.
Handläggningen av inskrivningsärenden
3 § För behandlingen av inskrivningsärenden gäller bestämmelserna om tvistemål i rättegångsbalken i tillämpliga delar, i den mån inte något annat följer av denna lag.
Ansökningar och anmälningar i inskrivningsärenden skall vara skriftliga.
4 § Inskrivningsärendena tas upp på en inskrivningsdag. Inskrivningsdag hålls till klockan tolv varje måndag, tisdag, onsdag, torsdag och fredag som inte är helgdag. Lika med helgdag anses midsommarafton, julafton och nyårsafton. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan besluta att en inskrivningsdag skall ställas in, om det finns särskilda skäl till det.
En ansökan eller anmälan som har kommit in efter klockan tolv en viss dag anses gjord på nästföljande inskrivningsdag.
5 § Hos inskrivningsmyndigheten förs dagbok över inskrivningsärendena. Handlingarna i sådana ärenden förs samman i akter.
Har sökanden eller någon annan lämnat en uppgift eller förklaring av betydelse för ärendets prövning eller har en särskild utredning gjorts i ärendet, skall detta antecknas i akten. I akten tas även upp förelägganden och andra beslut som inte skall föras in i företagsinteckningsregistret.
6 § Om det är nödvändigt för utredningen, får ett inskrivningsärende skjutas upp till en senare inskrivningsdag.
58 Författningsförslag SOU 1999:1
Om ett ärende skjuts upp, får sökanden föreläggas att lägga fram den utredning som behövs. Ansökningen får förklaras förfallen, om sökanden inte följer föreläggandet. Föreläggandet skall innehålla en upplysning om detta.
Ett inskrivningsärende får vidare skjutas upp till en senare inskrivningsdag, om ärendet med hänsyn till beskaffenhet eller omfattning inte lämpligen kan prövas omedelbart. Ett ärende som har skjutits upp av denna anledning skall tas upp till prövning senast på femte inskrivningsdagen efter den inskrivningsdag då ansökningen gjordes.
7 § Beslut skall föras in i företagsinteckningsregistret om beslutet innebär att en ansökan i inskrivningsärende bifalls, avslås eller förklaras förfallen eller att ett ärende skjuts upp. Skälen för beslutet skall antecknas i akten eller i dagboken, om beslutet innebär att ansökningen inte bifalls.
Beslut som skall föras in i registret meddelas genom införandet och skall anses ha det innehåll som framgår av registret.
8 § Om ett beslut i inskrivningsärende har gått emot sökanden eller någon annan som har hörts i ärendet, skall denne genast underrättas om beslutet. I underrättelsen skall anges de skäl för beslutet som har antecknats i akten eller i dagboken och vad den som vill överklaga beslutet har att iaktta.
9 § Om ett inskrivningsärende enligt beslut av högre rätt skall tas upp till ny handläggning av inskrivningsmyndigheten, skall det ske utan dröjsmål efter det att beslutet har kommit myndigheten till handa.
Inteckningsansökan
10 § En ansökan om företagsinteckning skall innehålla uppgift om det belopp i svenskt mynt på vilket inteckningen skall lyda. Sökanden skall lämna styrkt uppgift om namn och person- eller organisationsnummer. Är sökanden ett dödsbo skall den avlidnes personnummer anges.
11 § En ansökan om företagsinteckning skall avslås, om
1. bestämmelserna i 3 § andra stycket och 10 § inte har iakttagits,
2. sökanden är i konkurs eller försätts i konkurs den inskrivningsdag då inteckningen söks eller
3. en företagsinteckning som begränsats till näringsverksamhet av viss art eller visst giltighetsområde gäller i sökandens egendom.
12 § Om det inte finns något hinder skall företagsinteckning beviljas och företagsinteckningsbrev utfärdas på grund av inteckningen.
Författningsförslag 59
Bestämmelser om utfärdande av nytt företagsinteckningsbrev i stället för inteckningsbrev som har dödats finns i lagen (1927:85) om dödande av förkommen handling.
13 § En företagsinteckning som skulle medföra lika företrädesrätt som en annan företagsinteckning skall vid inskrivningen förklaras gälla efter den andra inteckningen, om sökanden begär det. En inteckning som sätts efter en annan inteckning gäller också efter en inteckning med lika rätt som eller bättre rätt än den andra inteckningen, även om detta inte anges i beslutet.
Inteckningsåtgärder
14 § Ett företagsinteckningsbrev får på ansökan av den vars egendom intecknats och efter medgivande av inteckningsbrevets innehavare bytas ut mot två eller flera nya inteckningsbrev (utbyte). I fråga om de nya inteckningsbrevens inbördes företrädesrätt gäller 13 §.
15 § Företagsinteckningar som besvärar samma verksamhet och har inbördes lika rätt eller gäller omedelbart efter varandra får på ansökan av ägaren av den intecknade egendomen och efter medgivande av företagsinteckningsbrevens innehavare föras samman till en inteckning (sammanföring). Denna inteckning skall gälla med den förmånsrätt som tillkommer den av de i sammanföringen ingående inteckningarna som har sämsta rätt.
En inteckning som avses i första stycket skall förklaras gälla för ett lägre belopp än det som de sammanförda inteckningarna sammanlagt uppgår till, om sökanden begär det och inteckningsbrevens innehavare medger det.
16 § En företagsinteckning får på ansökan av den vars egendom intecknats och efter medgivande av företagsinteckningsbrevets innehavare sättas ned efter en annan inteckning (nedsättning). En inteckning som sätts ned efter en annan inteckning gäller också efter en inteckning med lika rätt som eller bättre rätt än den andra inteckningen, även om detta inte anges i beslutet.
17 § På ansökan av den vars egendom intecknats och efter medgivande av företagsinteckningsbrevets innehavare får en företagsinteckning dödas (dödning).
Bestämmelser om dödning av inteckning när företagsinteckningsbrevet har förkommit finns i lagen (1927:85) om dödande av förkommen handling.
60 Författningsförslag SOU 1999:1
18 § I fall då medgivande krävs enligt 14
− 17 §§ skall inteckningsbrevet
ges in till inskrivningsmyndigheten.
19 § På ansökan av den som innehar ett företagsinteckningsbrev skall innehavet antecknas i företagsinteckningsregistret. Föreläggande skall meddelas sökanden att visa upp hypoteksbrevet, om det finns anledning att anta att han inte innehar detta. Om någon annan redan är antecknad som innehavare, skall inskrivningsmyndigheten sedan det nya innehavet har antecknats föra av den tidigare anteckningen och underrätta den vars innehav var antecknat.
En anteckning om innehav skall avföras, om den vars innehav har antecknats anmäler att innehavet har upphört.
Anteckning och rättelse i företagsinteckningsregistret
20 § I företagsinteckningsregistret skall antecknas när det har anmälts till inskrivningsmyndigheten att betalning vid konkurs har utfallit på ett företagsinteckningsbrevs belopp.
Det kan även i andra fall följa av lag eller annan författning att ett visst förhållande skall antecknas i registret.
En anteckning i registret skall avföras, om den uppenbarligen inte längre kan vara av betydelse.
21 § En införing i företagsinteckningsregistret skall rättas, om införingen innehåller någon uppenbar oriktighet till följd av inskrivningsmyndighetens eller någon annans skrivfel eller liknande förbiseende eller till följd av något tekniskt fel. Det inbördes företrädet mellan inteckningar som berörs av en rättelse skall bestämmas efter vad som är skäligt, om rättelsen kan skada den vars egendom intecknats eller någon innehavare av företagsinteckningsbrev.
Tillfälle att yttra sig skall lämnas den vars rätt berörs, om han är känd, samt den myndighet som avses i 3 kap. 3 §.
En anteckning om ärendet skall göras i registret, om inte beslut meddelas samma dag som ärendet har tagits upp.
22 § Beslut i ärenden om rättelse meddelas genom införing i registret. Skälen för beslutet antecknas i akten eller i dagboken. I stället för bevis eller handling som har utfärdats i enlighet med den tidigare införingen skall en ny sådan handling utfärdas.
Den tidigare handlingen skall fordras in, göras obrukbar och behållas av inskrivningsmyndigheten. Den som innehar handlingen är skyldig att ge in
Författningsförslag 61
den för detta ändamål. I föreläggande att fullgöra en sådan skyldighet får vite sättas ut. Vitet döms ut av inskrivningsmyndigheten.
Överklagande
23 § Ett beslut i inskrivningsärende får överklagas hos hovrätten. Skrivelsen skall ges in till inskrivningsmyndigheten.
Klagotiden i fråga om slutligt beslut är fyra veckor från den inskrivningsdag till vilken beslutet är att hänföra. Vid överklagande tillämpas i övrigt bestämmelserna i rättegångsbalken om överklagande av tingsrätts beslut.
Ett överklagande av ett beslut som har förts in i företagsinteckningsregistret, skall antecknas där. När det slutliga beslutet med anledning av överklagandet har vunnit laga kraft, skall beslutets innehåll antecknas.
24 § Beslut i ärenden om rättelse får överklagas även av den myndighet som avses i 3 kap. 3 §.
3 kap. Rätt till ersättning i vissa fall
1 § Om någon lider skada till följd av tekniskt fel i företagsinteckningsregistret eller i någon anordning som hos inskrivningsmyndigheten eller annan statlig myndighet är ansluten till registret, har han rätt till ersättning av staten.
Ersättningen skall efter skälighet sättas ned eller helt falla bort, om den skadelidande har medverkat till förlusten genom att utan skälig anledning underlåta att vidta åtgärd för att bevara sin rätt eller genom eget vållande på annat sätt.
2 § En rättsägare som avses i 4 kap. 22 § har rätt till ersättning av staten, om han lider skada till följd av ett beslut i ärende om rättelse. Ersättning utgår dock inte, om den skadelidande med hänsyn till felets beskaffenhet eller andra omständigheter borde ha insett att fel förekommit.
3 § Staten företräds i ärenden om ersättning enligt 1 eller 2 § av den myndighet som regeringen bestämmer.
4 § Om den som enligt 1 eller 2 § är berättigad till ersättning av staten har haft rätt att kräva beloppet som skadestånd av någon annan, träder staten in i rätten mot denne.
62 Författningsförslag SOU 1999:1
Ersättning enligt 1 eller 2 § på grund av domstols dom betalas ut sedan domen har vunnit laga kraft.
____________________
1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2000. Genom lagen om företagsinteckning upphävs, med de begränsningar som följer av denna lag, lagen (1984:649) om företagshypotek.
2. Om det i lag eller annan författning hänvisas till en föreskrift som har ersatts genom en bestämmelse i denna lag, tillämpas i stället den nya bestämmelsen.
3. Denna lag gäller även i fråga om företagsinteckningar som har meddelats eller sökts före ikraftträdandet av lagen om företagsinteckning. Vad som föreskrivs i denna lag i fråga om företagsinteckningar gäller även förlagsinteckningar och inteckningar i jordbruksinventarier.
4. I fråga om företagshypotek vid utmätning eller konkurs som har beslutats på grund av en ansökan som har gjorts före ikraftträdandet av denna lag, gäller äldre bestämmelser.
5. En inteckning, som har beviljats eller sökts före ikraftträdandet av denna lag och som begränsats till näringsverksamhet av viss art, verksamheten på en eller flera fastigheter eller verksamhet som hänför sig till ett eller flera koncessionsområden, får på ansökan av näringsidkaren och efter medgivande av företagshypoteksbrevets innehavare utsträckas att gälla i hela gäldenärens förmögenhet. Om en sådan ansökan gäller i tillämpliga delar bestämmelserna i denna lag angående ansökan om inteckning. Utsträckning får inte ske så att inteckningen i fråga om omfattningen avviker från en annan inteckning som är beviljad eller sökt i samma gäldenärs förmögenhet.
Författningsförslag 63
4 Förslag till Lag om ändring i lagen (1845:50 s. 1) om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva
Härigenom föreskrivs att 3 a § lagen (1845:50 s. 1) om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva skall upphöra att gälla. ___________________ Denna lag träder i kraft den 1 juli 2000.
64 Författningsförslag SOU 1999:1
5 Förslag till Lag om ändring i lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion att 2 kap. 3 §, 3 kap. 3, 8, 14 och 16 § skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
2 kap.
3 §
En ansökan av gäldenären skall innehålla
1. en kortfattad redogörelse för gäldenärens ekonomi och orsakerna till betalningssvårigheterna
2. en borgenärsförteckning
3. en redogörelse för hur gäldenären avser att verksamheten skall bedrivas i fortsättningen och en uppgörelse nås med borgenärerna, och
4. ett förslag till rekonstruktör samt behövliga uppgifter om dennes lämplighet för uppdraget.
En ansökan av gäldenären skall innehålla
1. en kortfattad redogörelse för gäldenärens ekonomi och orsakerna till betalningssvårigheterna,
2. en borgenärsförteckning,
3. en redogörelse för hur gäldenären avser att verksamheten skall bedrivas i fortsättningen och en uppgörelse nås med borgenärerna,
4. en uppgift om huruvida gäldenären anser att lönegaranti bör utgå under företagsrekonstruktionen, och
5. ett förslag till rekonstruktör samt behövliga uppgifter om dennes lämplighet för uppdraget.
3 kap.
3 §
I ackordsförhandling deltar endast borgenärer vilkas fordringar uppkommit före ansökan om företagsrekonstruktion. En borgenär som kan få täckning för sin fordran genom kvittning eller vars fordran är förenad med förmånsrätt deltar inte i förhandlingen. En borgenär
I ackordsförhandling deltar endast borgenärer vilkas fordringar uppkommit före ansökan om företagsrekonstruktion. En borgenär som kan få täckning för sin fordran genom kvittning eller vars fordran är förenad med förmånsrätt deltar inte i förhandlingen. En borgenär
Författningsförslag 65
som enligt fordringsavtalet har rätt till betalning först efter övriga borgenärer, deltar inte heller i förhandlingen om inte övriga borgenärer som deltar i förhandlingen medger det.
som vid konkurs skulle ha rätt till betalning först efter övriga borgenärer, deltar inte heller i förhandlingen om inte övriga borgenärer som deltar i förhandlingen medger det.
Om en borgenär helt eller delvis avstår från kvittningsrätt eller förmånsrätt, deltar han i förhandlingen i motsvarande mån. Kan en borgenärs fordran endast till viss del täckas genom kvittning eller understiger värdet av den egendom i vilken en borgenär har särskild förmånsrätt hans fordran, deltar han med återstående del av fordringen.
Om en borgenär helt eller delvis avstår från kvittningsrätt eller förmånsrätt, deltar han i förhandlingen i motsvarande mån. Kan en borgenärs fordran endast till viss del täckas genom kvittning, eller understiger värdet av den egendom i vilken en borgenär har särskild förmånsrätt eller förmånsrätt på grund av företagsinteckning hans fordran, deltar han med återstående del av fordringen.
Innehåller ackordsförslaget en bestämmelse att borgenärer som inte har förmånsrätt skall få full betalning intill ett visst belopp, skall deras fordringar i ackordsförfarandet anses som förmånsberättigade i motsvarande mån.
En borgenär får delta i förhandlingen, även om hans fordran inte är förfallen till betalning eller den är beroende av särskilt villkor.
Med borgenärer som har förmånsrätt likställs en borgenär som till säkerhet för sin fordran har gjort förbehåll om återtaganderätt.
8 §
Ett fastställt ackord är bindande för alla borgenärer, såväl kända som okända, som enligt 3 § hade rätt att delta i ackordsförhandlingen.
En borgenär som enligt fordringsavtalet har rätt till betalning först efter övriga borgenärer förlorar sin rätt till betalning av gäldenären, om inte alla borgenärer som enligt 3 § hade rätt att delta i ackordsförhandlingen tillgodoses fullt ut genom ackordet. En borgenär med förmånsrätt i viss egendom är bunden av ackordet i fråga om belopp som inte kan tas ut ur egendomen.
En borgenär som vid konkurs skulle ha rätt till betalning först efter övriga borgenärer förlorar sin rätt till betalning av gäldenären, om inte alla borgenärer som enligt 3 § hade rätt att delta i ackordsförhandlingen tillgodoses fullt ut genom ackordet. En borgenär med förmånsrätt i viss egendom eller förmånsrätt på grund av företagsinteckning är bunden av ackordet i fråga om be-
66 Författningsförslag SOU 1999:1
lopp som enligt 16 § tredje stycket bedömts överstiga värdet av den egendom som omfattas av förmånsrätten.
14 §
I den bouppteckning som avses i 10 § andra stycket skall tillgångarna tas upp till noggrant uppskattade värden. Om möjligt skall även lämnas specificerad uppgift om de värden som i bokföringshandlingarna har åsatts tillgångarna eller, när sådan värdering inte har gjorts, om anskaffningskostnaden. Bouppteckningen skall vidare innehålla uppgift om varje borgenärs namn och postadress.
Ränta på en borgenärs fordran skall inte beräknas längre än till dagen för ansökan om företagsrekonstruktion. Fordran i utländskt myntslag skall beräknas efter den kurs som gällde nämnda dag.
Har en borgenär förmånsrätt skall det anges jämte grunden till det.
Förekommer anmärkning mot fordran eller bedöms värdet av egendom, vari en borgenär har särskild förmånsrätt, understiga hans fordran, skall det anges.
Förekommer anmärkning mot fordran eller bedöms värdet av egendom, vari en borgenär har särskild förmånsrätt eller förmånsrätt på grund av förmånsrättsinteckning, understiga hans fordran, skall det anges.
16 §
Om gäldenären eller en borgenär vill framställa anmärkning mot en fordran som skulle omfattas av ackordet, skall han göra det skriftligen hos rekonstruktören i så god tid som möjligt och i vart fall före omröstningen vid borgenärssammanträdet under ackordsförhandlingen.
Finner rekonstruktören anledning till anmärkning mot en fordran som skulle omfattas av ackordet eller framställer gäldenären eller en borgenär sådan anmärkning hos rekonstruktören, skall denne skyndsamt underrätta den borgenär vars fordran avses med anmärkningen. Detsamma gäller, när värdet av egendom vari borgenär har särskild förmånsrätt bedöms understiga fordringen.
Finner rekonstruktören anledning till anmärkning mot en fordran som skulle omfattas av ackordet eller framställer gäldenären eller en borgenär sådan anmärkning hos rekonstruktören, skall denne skyndsamt underrätta den borgenär vars fordran avses med anmärkningen. Detsamma gäller, när värdet av egendom vari borgenär har särskild förmånsrätt eller förmånsrätt på grund av företagsinteckning be-
Författningsförslag 67
döms understiga fordringen. I sådant fall skall rätten, på begäran av rekonstruktören, gäldenären eller annan borgenär, fastställa hur stor del av borgenärens fordran som skall anses överstiga egendomens värde.
_____________________
1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2000.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande i en företagsrekonstruktion som beslutats på grund av en ansökan som gjorts före ikraftträdandet.
68 Författningsförslag SOU 1999:1
6 Förslag till Lag om ändring i lönegarantilagen (1992:497)
Härigenom föreskrivs i fråga om lönegarantilagen (1992:497)
dels att 1, 3, 7, 9 och 28 §§ skall ha följande lydelse,
dels att det i lagen skall införas tre nya paragrafer, 7 a, 20 a och 20 b §§, av följande lydelse,
dels att det skall införas en ny rubrik före 20 a § av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 §
För betalning av arbetstagares fordran hos en arbetsgivare som har försatts i konkurs i Sverige eller i ett annat nordiskt land svarar staten enligt denna lag (statlig lönegaranti).
För betalning av arbetstagares fordran hos en arbetsgivare, som har försatts i konkurs i Sverige eller i ett annat nordiskt land eller beträffande vilken beslut fattats om företagsrekonstruktion enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion, svarar staten enligt denna lag (statlig lönegaranti).
3 §
Om arbetsgivaren tidigare har varit försatt i konkurs, betalas inte fordringar som har gjorts eller hade kunnat göras gällande i konkursen.
Om arbetsgivarens verksamhet var föremål för företagsrekonstruktion enligt lagen om företagsrekonstruktion när arbetsgivaren försattes i konkurs, skall lönegaranti som uppburits på grund av företagsrekonstruktionen avräknas från arbetstagarens rätt till betalning enligt garantin på grund av konkursen.
7 §
Betalning enligt garantin lämnas för sådan fordran på lön eller an-
Vid konkurs lämnas betalning enligt garantin för sådan fordran på
Författningsförslag 69
nan ersättning som har förmånsrätt enligt 12 § förmånsrättslagen (1970:979) och för fordran på pension som har förmånsrätt enligt 12 eller 13 § samma lag.
lön eller annan ersättning som har förmånsrätt enligt 12 § förmånsrättslagen (1970:979) och för fordran på pension som har förmånsrätt enligt 12 eller 13 § samma lag.
I vilken utsträckning fordran på lön eller pension får göras gällande i konkurs framgår av 5 kap. 2 § konkurslagen (1987:672) .
Vid företagsrekonstruktion lämnas betalning efter särskilt beslut av rekonstruktören för sådan fordran på lön eller annan ersättning som skulle ha haft förmånsrätt enligt 12 § förmånsrättslagen om arbetsgivaren försatts i konkurs i stället för att beslut fattats om företagsrekonstruktion.
Betalning enligt garantin lämnas också för fordran på uppsägningslön som belöper på tiden efter konkursbeslutet eller beslutet om företagsrekonstruktion enligt lagen om företagsrekonstruktion. Betalning lämnas dock inte till sådan arbetstagare som avses i 12 a § andra stycket förmånsrättslagen (1970:979) .
Fordran på uppsägningslön omfattas av garantin längst för uppsägningstid som motsvarar uppsägningstid enligt 11 § lagen ( 1982:80 ) om anställningsskydd. Från fordran på uppsägningslön avräknas vad arbetstagaren uppburit eller kunnat uppbära i egen rörelse, förvärvat eller kunnat förvärva hos rekonstruktionsgäldenären, konkursboet eller annan och vad som uppburits som utbildningsbidrag som utgår av statsmedel vid arbetsmarknadsutbildning,
70 Författningsförslag SOU 1999:1
i den mån bidraget avser samma tid som lönen eller ersättningen och arbetstagaren har blivit berättigad till bidrag efter uppsägningen. För rätt till betalning av uppsägningslön skall arbetstagaren kunna visa att han har anmält sig hos offentlig arbetsförmedling som arbetssökande.
7a§
Arbetstagarens rätt tillbetalning enligt garantin är oberoende av om hans fordran på grund av betalningen enligt garantin sätts ned genom ett ackord.
I vilken utsträckning fordran på lön eller pension får göras gällande i konkurs framgår av 5 kap. 2 § konkurslagen (1987:672) .
9 §
För fordran med förmånsrätt enligt 12 § förmånsrättslagen (1970:979) gäller garantin för varje arbetstagare med högst 100 000 kronor. Betalning för fordran som avser ersättning för särskilda kostnader utgår framför annan fordran.
För fordran på lön eller annan ersättning eller pension med förmånsrätt enligt 12 § förmånsrättslagen (1970:979) gäller garantin för varje arbetstagare med högst ett belopp som motsvarar fyra gånger det vid tiden för konkursbeslutet eller beslutet om företagsrekonstruktion enligt lagen om företagsrekonstruktion gällande basbeloppet enligt 1 kap. 6 § lagen (1962:381) om allmän försäkring.
För fordran på lön eller annan ersättning gäller garantin för en sammanlagd tidsperiod om högst åtta anställningsmånader. Betalning för fordran som avser ersättning för särskilda kostnader utgår framför annan fordran.
Författningsförslag 71
Företagsrekonstruktion
20 a §
Om lönegaranti utgår på grund av företagsrekonstruktion gäller 10, 16
− 20 samt 22− 36 §§ i tillämpliga delar.
20 b §
Om betalning enligt garantin lämnats eller förväntas bli lämnad för fordran hos en arbetsgivare vars verksamhet är föremål för företagsrekonstruktion, skall arbetsgivaren betala eller ställa betryggande säkerhet för statens fordran till följd av betalningen jämte ränta uppgående till diskontot med tillägg av 2 % innan företagsrekonstruktionen upphör.
Rekonstruktören är skyldig att lämna erforderliga upplysningar till rätten angående lönegaranti på grund av företagsrekonstruktion.
28 §
I fråga om utbetalat garantibelopp inträder staten i arbetstagarens rätt mot konkursgäldenären. Utdelning i konkursen för arbetstagarens fordran som ersatts av garantin tillfaller staten intill detta belopp.
I fråga om utbetalat garantibelopp inträder staten i arbetstagarens rätt mot rekonstruktionsgäldenären eller konkursgäldenären. Utdelning i konkursen för arbetstagarens fordran som ersatts av garantin tillfaller staten intill detta belopp.
_____________________
1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2000.
2. Äldre föreskrifter gäller fortfarande i fråga om en fordran hos en arbetsgivare som har försatts i konkurs eller beträffande vilken beslut fattats
72 Författningsförslag SOU 1999:1
om företagsrekonstruktion enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion före ikraftträdandet.
Författningsförslag 73
7 Förslag till Lag om ändring i utsökningsbalken
Härigenom föreskrivs i fråga om utsökningsbalken
dels att 8 kap. 13 § skall upphöra att gälla,
dels att 7 kap. 14 § skall ha följande lydelse.
7 kap.
14 §
Vid utmätning av lön har följande fordringar i nämnd ordning företräde framför andra fordringsanspråk:
1. fordran som avser underhållsbidrag enligt äktenskapsbalken och föräldrabalken samt fordran som avser återbetalningsskyldighet enligt lagen (1996:1030) om underhållsstöd,
2. konkursbos fordran på gäldenärens lön enligt 3 kap. 4 § konkurslagen (1987:672), om lönen innehållits under konkursen,
Vid utmätning av lön har följande fordringar i nämnd ordning företräde framför andra fordringsanspråk:
1. fordran som avser underhållsbidrag enligt äktenskapsbalken och föräldrabalken samt fordran som avser återbetalningsskyldighet enligt lagen (1996:1030) om underhållsstöd,
2. konkursbos fordran på gäldenärens lön enligt 3 kap. 4 § konkurslagen (1987:672), om lönen innehållits under konkursen.
Företrädesrätten enligt första stycket 1 gäller även sådant utländskt underhållsbidrag som får verkställas i Sverige, om bidragsfordringen vid verkställighetsstillfället inte är äldre än fem år. _______________________ 1 Denna lag träder i kraft den 1 juli 2000. 2 Äldre föreskrifter om utmätning gäller fortfarande i fråga om en utmätning, i vilken utmätningsbeslutet har meddelats före ikraftträdandet.
74 Författningsförslag SOU 1999:1
8 Förslag till Lag om ändring i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m.
Härigenom föreskrivs att 2 § lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m. skall upphöra att gälla.
___________________
1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2000.
2. Äldre föreskrifter gäller fortfarande i fråga om en utmätning, i vilken utmätningsbeslutet har meddelats före ikraftträdandet.
Författningsförslag 75
9 Förslag till Lag om ändring i lagen (1981:691) om socialavgifter
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1981:691) om socialavgifter att 1kap. 2 § och 2 kap. 3 § skall ha följande lydelse.
1 kap.
2 §
Avgifterna utgörs av arbetsgivaravgifter och egenavgifter. Arbetsgivaravgifter skall betalas av den som är arbetsgivare och egenavgifter av den som är försäkrad enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring och har inkomst av annat förvärvsarbete som avses i 3 kap. 2 eller 2 a § eller 11 kap. 3 § nämnda lag. Med inkomst av annat förvärvsarbete enligt 3 kap. 2 eller 2 a § lagen om allmän försäkring skall även likställas inkomst för eget arbete i form av andra skattepliktiga förmåner än pengar.
Vid tillämpning av denna lag skall, även om ett anställningsförhållande inte föreligger, den som utgett sådan ersättning som enligt bestämmelserna i 3 kap. 2 § andra stycket eller 11 kap. 2 § första stycket m, andra stycket och femte stycket lagen om allmän försäkring är att hänföra till inkomst av anställning anses som arbetsgivare. Med inkomst av anställning enligt 3 kap. 2 § lagen om allmän försäkring skall i denna lag likställas inkomst i form av andra skattepliktiga förmåner än pengar samt kostnadsersättning som inte enligt 8 kap. 19 eller 20 § skattebetalningslagen (1997:483) undantas vid beräkning av skatteavdrag. I fråga om skattepliktig intäkt av tjänst enligt kommunalskattelagen (1928:370) i form av rabatt, bonus eller annan förmånsom ges ut på grund av kundtrohet eller liknande,
Vid tillämpning av denna lag skall, även om ett anställningsförhållande inte föreligger, den som utgett sådan ersättning som enligt bestämmelserna i 3 kap. 2 § andra stycket eller 11 kap. 2 § första stycket m, andra stycket och femte stycket lagen om allmän försäkring är att hänföra till inkomst av anställning anses som arbetsgivare.
Konkursbo skall dock anses som arbetsgivare endast till den del ersättningen avsett arbete som utförts åt konkursboet. I övrigt är arbetsgivaravgift, som belöper på lönefordran som uppkommit före konkurs, en konkursfordran.
76 Författningsförslag SOU 1999:1
skall den som slutligt har stått för de kostnader som ligger till grund för förmånen, anses som arbetsgivare, om denne är någon annan än den som är skattskyldig för förmånen.
Med inkomst av anställning enligt 3 kap. 2 § lagen om allmän försäkring skall i denna lag likställas inkomst i form av andra skattepliktiga förmåner än pengar samt kostnadsersättning som inte enligt 8 kap. 19 eller 20 § skattebetalningslagen (1997:483) undantas vid beräkning av skatteavdrag. I fråga om skattepliktig intäkt av tjänst enligt kommunalskattelagen (1928:370) i form av rabatt, bonus eller annan förmån som ges ut på grund av kundtrohet eller liknande, skall den som slutligt har stått för de kostnader som ligger till grund för förmånen, anses som arbetsgivare, om denne är någon annan än den som är skattskyldig för förmånen.
2 kap.
3 §
Underlag för beräkning av avgifterna är summan av vad arbetsgivaren under året har utgett som lön i pengar eller annan ersättning för utfört arbete eller eljest med anledning av tjänsten, dock inte pension, eller andra skattepliktiga förmåner eller, i fall som avses i 3 kap. 2 § andra stycket lagen (1962:381) om allmän försäkring, annan ersättning för utfört arbete. Bidrag som avses i 11 kap. 2 § första stycket
Underlag för beräkning av avgifterna är summan av vad arbetsgivaren under året har utgett som lön i pengar eller annan ersättning för utfört arbete eller eljest med anledning av tjänsten, dock inte pension, eller andra skattepliktiga förmåner eller, i fall som avses i 3 kap. 2 § andra stycket lagen (1962:381) om allmän försäkring, annan ersättning för utfört arbete. Bidrag som avses i 11 kap. 2 § första stycket
Författningsförslag 77
m) lagen om allmän försäkring likställs med lön. Vidare likställs med lön garantibelopp enligt lö-negarantilagen (1992:497). Med lön likställs även kostnadsersättning som inte enligt 8 kap. 19 eller
20 § skattebetalningslagen (1997:483) undantas vid beräkning av skatteavdrag.
m) lagen om allmän försäkring likställs med lön. Med lön likställs även kostnadsersättning som inte enligt 8 kap. 19 eller 20 § skattebetalningslagen (1997:483) undantas vid beräkning av skatteavdrag.
Med lön likställs också ersättning som en arbetsgivare utger till en allmän försäkringskassa som följd av bestämmelsen i 24 § första stycket lagen (1991:1047) om sjuklön.
Ersättning som avses i andra stycket skall anses som ersättning till arbetstagare vid tillämpning av 4 och 5 §§. __________________
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2000.
78 Författningsförslag SOU 1999:1
10 Förslag till Lag om ändring i jordabalken
Härigenom föreskrivs i fråga om jordabalken att 12 kap. 31 § jordabalken skall ha följande lydelse.
12 kap.
31 §
Om hyresgästen försätts i konkurs får konkursboet säga upp avtalet. Beträffande bostadslägenheter fordras dock att gäldenären samtycker till uppsägningen.
Har lägenheten ej tillträtts när konkursen inträffar och har ej hyresvärden sådan säkerhet för att avtalet fullgörs att han skäligen kan nöja sig, får hyresvärden säga upp avtalet om han ej erhåller sådan säkerhet inom en vecka efter anfordran.
Inträffar i fråga om en lokal konkursen efter tillträdet och har ej hyresvärden sådan säkerhet för att avtalet fullgörs att han skäligen kan nöja sig, får hyresvärden säga upp avtalet,
1. om inte sådan säkerhet ställs inom en månad efter anfordran,
2. om inte konkursboet inom samma tid förklarar sig vilja svara för hyresgästens skyldigheter under hyrestiden, eller
3. om inte, när hyresrätten får överlåtas, överlåtelse sker i enlighet med avtalet.
Sägs avtalet upp enligt första, andra eller tredje stycket, har hyresvärden rätt till ersättning för skada.
Även om konkursboet inte förklarat sig vilja svara för hyresgästens skyldigheter under hyrestiden, ansvarar konkursboet efter en övergångstid på sju dagar för hyra från konkursbeslutet till dess att konkursboet ställer lokalen till hyresvärdens förfogande.
__________________
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2000.
Inledning 79
1 Inledning
1.1 Direktiven m.m.
Regeringen beslutade den 21 december 1995 att tillkalla en kommitté för att utreda frågor om
− förmånsrätt i konkurs,
− lönegaranti,
− underlaget för företagshypotek.
I direktiven framhålls att kommitténs huvuduppgift blir att ta ställning till dels om statens förmånsrätt för skatter och avgifter bör slopas, dels om företagshypoteket bör ges en annan ställning än det har i dag och dels om arbetstagarnas löneskydd vid arbetsgivarens konkurs kan förbättras utan att statens kostnader för lönegarantin ökar. De samhällsekonomiska konsekvenserna av eventuella ändringar i förmånsrättsordningen skall övervägas, bl.a. hur kreditgivningen till företagen påverkas. En strävan bör enligt direktiven vara att förmånsrättsordningen och anslutande lagregler är så utformade att rekonstruktion av livskraftiga företag underlättas. Direktiven (Dir. 1995:163) är intagna som bilaga 1.
Vid regeringssammanträde den 13 februari 1997 beslutade regeringen att kommittén också skall utreda om gäldenären under företagsrekonstruktion bör ges en rätt att säga upp avtal i förtid. Samtidigt återkallades kommitténs uppdrag såvitt avser de frågor om löneförmånsrätt och lönegaranti som omfattas av förslagen i regeringens proposition om löneskyddet vid konkurs (prop. 1996/97:102). Tilläggsdirektivet (Dir. 1997:26) är intaget som bilaga 2. Den 3 juli 1997 fick kommittén slutligen genom tilläggsdirektiv i uppdrag att analysera alternativa möjligheter till hur statens kostnader för lönegarantin kan minskas med 300 miljoner kronor och att lägga fram förslag om en sådan besparing. Kommitténs andra tilläggsdirektiv (Dir. 1997:82) är intaget som bilaga 3.
Till kommittén har vidare överlämnats en skrivelse från Konkursförvaltarkollegiernas Förening (regeringsbeslut 1996-10-10, A96/3713/RS) och en skrivelse från Grossistförbundet Svensk Handel (regeringsbeslut 1996-12-12, Ju96/3810).
80 Inledning SOU 1999:1
1.2 Arbetets bedrivande
Förmånsrättskommitténs ledamöter, sakkunniga och experter har under hela utredningsarbetet sammanträtt kontinuerligt och med något undantag in pleno.
Förmånsrättsordningen i jämförbara länder har studerats. Härvid har representanter för kommittén besökt Danmark, Norge och Finland, se redogörelsen i kap. 3.
Under utredningsarbetet har representanter för Förmånsrättskommittén intervjuat konkursförvaltare och företagare samt företrädare för banker, skattemyndigheter, kronofogdemyndigheter och löntagare. En sammanställning av anteckningar från intervjuerna fogas till betänkandet som bilaga 4.
Förmånsrättskommittén har vidare tagit del av den undersökning som Insolvensutredningen utförde i samarbete med fem kronofogdemyndigheter i deras egenskap av tillsynsmyndighet i konkurs i respektive län avseende 958 företagskonkurser som avslutats under 1990 och som redovisas i Insolvensutredningens betänkande Lag om företagsrekonstruktion (SOU 1992:113). För att följa upp Insolvensutredningens kartläggning och ytterligare beskriva utfallet för olika borgenärskategorier har Förmånsrättskommittén, i samarbete med samma kronofogdemyndigheter som bistod Insolvensutredningen, undersökt 1 635 företagskonkurser som avslutats under år 1996, se avsnitt 4.3.
Kommittén har inhämtat rättsekonomiska undersökningar från Karin Thorburn, Dartmouth College, USA, från Clas Bergström, Handelshögskolan i Stockholm och Stefan Sundgren, Svenska Handelshögskolan i Vasa, Finland, samt från Theodore Eisenberg, Cornell Law School, USA, se avsnitt 4.4. Undersökningarna fogas till betänkandet som bilaga 5
− 7.
Karin Thorburns undersökning ”En empirisk analys av utdelning i svenska konkurser” baseras på uppgifter om 350 svenska aktiebolag som gick i konkurs under åren 1988-1991. Hon har undersökt hur fordringarna fördelar sig på de olika fordringsklasserna pant i lös egendom, pant i fast egendom, hyra, företagshypotek, revision, skatter, löner och oprioriterad samt hur utdelningen fördelar sig mellan dessa fordringsklasser. Karin Thorburn har vidare analyserat hur utdelningen skulle ha fördelats om förmånsrättsordningen varit en annan än den nuvarande.
Stefan Sundgren och Clas Bergströms analys ”Förmånsrättens teori och empiri” syftar främst till att belysa förmånsrätternas inverkan på borgenärernas beteende i samband med konkurs eller rekonstruktion utom konkurs, samt om förmånsrätterna endast har fördelningsmässiga effekter eller om realekonomiska effekter också kan uppkomma. Det empiriska materialet är hämtat från Finland där förmånsrättsordningen nyligen förändrats i syfte att göra borgenärerna mer likställda varvid flera allmänna förmånsrätter slopades.
Inledning 81
Theodore Eisenbergs analys ”A Review of the Economics Literature on Creditor Priority in Bankruptcy” innehåller en genomgång av juridisk och ekonomisk litteratur som behandlar frågor om förmånsrätt i företagskonkurser. Kommittén har också studerat annan rättsekonomisk litteratur, bl. a. i anslutning till överväganden om ändringar i den amerikanska insolvenslagstiftningen.
Statistiska Centralbyrån har vidare för kommitténs räkning utfört en undersökning beträffande uttagna företagsinteckningar. Undersökningen belyser förekomsten av företagsinteckningar hos företag indelade efter antal anställda, bransch, aktivitetsår samt kommunstorlek.
Slutligen har kommittén haft kontakter med Banklagskommittén (Fi 1995:09).
Förmånsrättsordningens ändamål och betydelse 83
2 Förmånsrättsordningens ändamål och betydelse
2.1 Förmånsrättsordningen
Reglerna om förmånsrätt styr fördelningen av gäldenärens tillgångar mellan konkursborgenärerna, dvs. mellan borgenärer som har fordringar mot gäldenären från tiden före konkursen (s.k. konkursfordringar). Dessförinnan skall dels egendom som tillhör annan än konkursgäldenären skiljas ut (separeras), dels konkurskostnader (främst kostnader för konkursförvaltningen) liksom andra skulder som konkursboet har ådragit sig (s.k. massaskulder) betalas.
Företrädesordningen mellan olika fordringar vid utmätning och konkurs regleras i förmånsrättslagen (1970:979, FRL) och 7 kap. utsökningsbalken (UB). FRL trädde i kraft den 1 januari 1972 och ersatte bestämmelser om förmånsrätt vid konkurs i 17 kap. handelsbalken (HB). Lagen har behållit sin grundstruktur men ändrats i sak vid åtskilliga tillfällen.
Utgångspunkten för förmånsrättsordningen är att alla fordringar mot gäldenären har lika rätt. Förmånsrätterna utgör alltså ett undantag från huvudregeln om likabehandling. FRL innehåller en uppräkning av de fordringar som har bättre rätt än andra samt anger vilken ordning som gäller mellan dessa s.k. prioriterade fordringar.
FRL skiljer mellan särskild och allmän förmånsrätt.
Särskild förmånsrätt belastar bara viss egendom och gäller vid både utmätning och konkurs.
Den viktigaste av de särskilda förmånsrätterna i FRL är den som följer med konventionell panträtt i viss bestämd egendom, t.ex. en fastighet, ett fartyg eller visst lösöre (4 § FRL). Panträtten kan grundas på avtal (konventionell panträtt) eller gälla direkt på grund av lag (legal panträtt). Jämställd med panträtt i förmånsrättshänseende är rätt att hålla kvar lös egendom som säkerhet för fordran (retentionsrätt).
Särskild förmånsrätt gäller vidare för försäkringstagares fordran hos försäkringsföretag i den egendom som enligt försäkringsföretagets register används för skuldtäckning (4a § FRL).
84 Förmånsrättsordningens ändamål och betydelse SOU 1999:1
Särskild förmånsrätt följer också med fastighetsägares fordran hos lokalhyresgäst eller arrendator under tre respektive tolv månader (5 § FRL). Säkerheten gäller i samma underlag som företagshypotek men har företräde framför företagshypotek.
I den mån en näringsidkares egendom avsedd för verksamheten inte är pantsatt eller går till betalning av lokalhyresfordringar, kan särskild förmånsrätt åtnjutas för företagshypotek (5 § FRL). Företagshypotek förutsätter inskrivning i verksamheten av ett visst penningbelopp, s.k. företagsinteckning, och upplåts genom att näringsidkaren överlämnar ett s.k. företagshypoteksbrev till borgenären. Till skillnad från panträtt är företagshypotek inte knutet till individuellt bestämd egendom utan gäller i egendom av visst slag, där de individuella föremålen hela tiden kan växla. I 2 kap. 1 § lagen (1984:649) om företagshypotek (FHL) uttrycks säkerhetsunderlaget som "näringsidkares lösa egendom i den mån egendomen hör till den intecknade verksamheten". En del av gäldenärens egendomen undantas. Det viktigaste undantaget gäller kassa- och banktillgodohavanden, men också egendom som kan pantsättas genom registrering och löpande skuldebrev faller utanför.
Slutligen finns särskild förmånsrätt i utmätt eller betalningssäkrad egendom (8 och 9 §§ FRL).
Allmän förmånsrätt gäller endast vid konkurs och avser all egendom som ingår i gäldenärens konkursbo.
Bland de allmänna förmånsrätterna märks först den förmånsrätt som följer med vissa kostnader som har samband med inledandet av konkurs samt begravnings- och bouppteckningskostnad när gäldenären avlidit före konkursbeslutet. Vidare gäller allmän förmånsrätt för arvode till rekonstruktör enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion (FRekL) och för fordringar som uppkommit genom avtal med rekonstruktörens samtycke under ett försök till företagsrekonstruktion (10 § FRL).
Allmän förmånsrätt följer därefter för vissa revisions- och bokföringsuppdrag (10 a § FRL).
Vidare gäller allmän förmånsrätt för fordringar på skatt och allmän avgift (det s.k. skatteprivilegiet, 11 § FRL) samt i viss omfattning för arbetstagares fordringar på lön (det s.k. löneprivilegiet, 12 § FRL) och pension (12 och 13 §§ FRL). Vissa anställda, som är delägare i företaget eller närstående till delägare, är uteslutna från förmånsrätt för löne- och pensionsfordringar.
Enligt lönegarantilagen (1992:497, LGL) svarar staten i stor utsträckning för betalning av arbetstagares eller anhörigs fordran hos arbetsgivare som försatts i konkurs. Garantin omfattar sådana löne- och pensionsfordringar som har förmånsrätt. Den betalning som utgår enligt garantin är maximerad till i princip 100 000 kr för en arbetstagare. Staten inträder i
Förmånsrättsordningens ändamål och betydelse 85
lön- eller pensionstagarens rätt mot konkursgäldenären i fråga om utbetalat garantibelopp. Lönegarantin finansieras genom arbetsgivaravgifter och utdelning till staten på grund av regressrätten enligt LGL.
Eftersom de särskilda förmånsrätterna med undantag för företagshypoteksunderlaget gäller i individuellt bestämd egendom uppkommer sällan en kollision mellan olika särskilda förmånsrätter. Om kollision ändå uppkommer gäller de särskilda förmånsrätterna i huvudsak i paragrafnummerordning. Detta betyder främst att panträtt i lös egendom (t.ex. vid factoring) går före företagshypotek. Utmätning och betalningssäkring ger dock företräde framför annan särskild förmånsrätt som inte uppkommit dessförinnan (9 § FRL).
Mellan allmänna förmånsrätter bestäms den inbördes ordningen undantagslöst av paragrafernas följd, dvs. i den ordning de presenterats ovan.
Vad gäller den inbördes företrädesrätten mellan särskilda förmånsrätter och allmänna förmånsrätter har särskilda förmånsrätter i regel företräde framför allmän förmånsrätt. Sådana kostnader som har förmånsrätt enligt 10 och 10a §§ FRL får dock vid behov tas ut före företagshypotek, hyresfordringar och fordringar som åtnjuter förmånsrätt på grund av utmätning (15 § FRL).
Sedan de förmånsberättigade borgenärerna fått betalt utgår betalning till borgenärer utan förmånsrätt (18 § FRL). Förmånsrätternas nuvarande omfattning gör emellertid att utrymmet för utdelning till oprioriterade borgenärer i företagskonkurser är starkt begränsat. Bland de oprioriterade fordringarna kan nämnas leverantörers fordringar på betalning för levererade varor som inte omfattas av separationsrätt, uppdragstagares krav för utfört arbete, vanliga lån som inte är tryggade genom pant eller annan säkerhet och skadeståndsfordringar. Har fordran särskild förmånsrätt i viss egendom men förslår ej egendomen för att infria fordringen, behandlas återstoden av denna som fordran utan förmånsrätt.
Oprioriterade borgenärer har lika rätt till betalning och skall således, i likhet med prioriterade borgenärer med samma förmånsrätt, få betalt i förhållande till fordringarnas belopp (14 och 18 §§ FRL).
Gåvor kan utkrävas endast om övriga borgenärer fått full betalning (se lag 1936:83 angående vissa utfästelser om gåva). I övrigt är för närvarande inga fordringar efterställda vid konkurs genom stadgande i lag, inte ens fordringar på böter. Det går dock att träffa avtal om att en fordran skall vara efterställd vid konkurs.
FRL har betydelse också vid ackord enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion (FRekL) och vid ackord under konkurs. Borgenärer med förmånsrätt deltar nämligen inte vid ackord, vilket betyder att deras fordringar blir nedsatta endast om de frivilligt godtar det, se 3 kap. 3 § FRekL och 12 kap. 11 § konkurslagen (1987:672, KL).
86 Förmånsrättsordningens ändamål och betydelse SOU 1999:1
2.2 Principen om lika rätt
Det är en naturlig utgångspunkt att konkursborgenärer skall åtnjuta lika rätt, dvs. att gäldenärens egendom skall fördelas mellan borgenärerna i proportion till deras fordringar.
Det är lätt att se fördelarna med en sådan ordning. Kredit kommer att ges endast om kredittagaren bedöms ha förmåga betala alla sina skulder, annars får ju ingen borgenär fullt betalt. Ingen kredit kommer att ges enbart med tillit till att en viss säkerhet skall räcka till återbetalningen, varvid krediten kan bli vilseledande för andra. Samtliga borgenärer kommer att eftersträva det totalt sett mest gynnsamma ekonomiska utfallet av gäldenärens verksamhet. Det räcker inte att tillgångssidan når en viss nivå, och det är ointressant på vilka tillgångar den är fördelad. En situation där alla borgenärer är likställda blir också mindre komplicerad och lättare att överblicka, särskilt vid förhandlingar om ett ackord.
Fastän likabehandlingsprincipen anses vara en given utgångspunkt (se exempelvis prop. 1970:142 s. 83), är det normalt endast en mindre del av tillgångarna som blir föremål för fördelning med stöd av likabehandlingsprincipen. En klart övervägande del av tillgångarna i konkurser fördelas till borgenärer som åtnjuter särskild eller allmän förmånsrätt.
I sammanhanget kan nämnas att det i många konkurser helt eller nästan helt saknas tillgångar. Då spelar förmånsrättsordningen ingen eller liten roll. Problemet är i stället att det saknas medel till betalning av konkurskostnader, vilket leder till att konkursen avskrivs. Detta medför i sin tur att ekonomiska oegentligheter kan undgå uppdagande. Ibland finns visserligen vissa tillgångar, men dessa är pantsatta, vilket hindrar att tillgångarna kan tas i anspråk för betalning av andra kostnader än förvaltning och försäljning av panten (se 14 kap. 18 § konkurslagen, KL). I vissa andra länder har därför panthavare ålagts att avstå en viss andel av pantens värde till konkursboets allmänna del. I Sverige är bland de särskilt förmånsberättigade endast företagshypotekshavare tvungna att acceptera att tillgångarna vid behov tas i anspråk för allmänna konkurskostnader.
2.3 Förmånsrätternas ändamål
Undantagen från likabehandlingsprincipen har olika förklaringar och syften.
Vissa konkursfordringar påminner om kostnader eller massafordringar i konkurs, t.ex. arvode till en rekonstruktör som försökt åstadkomma en företagsrekonstruktion respektive fordran för lån till gäldenären under ett rekonstruktionsförsök före konkursen. Sådana fordringar åtnjuter förmånsrätt av skäl liknande dem som motiverat företrädesrätt till betalning för konkur-
Förmånsrättsordningens ändamål och betydelse 87
skostnader och massafordningar. Man har således velat uppmuntra att personer åtar sig uppdrag som rekonstruktör åt ett företag i ekonomisk kris och att kredit ges till ett företag under försök till företagsrekonstruktion. Utan förmånsrätt för sådana fordringar skulle en gäldenär under företagsrekonstruktion bli tvungen att förskottsbetala alla tjänster och varor som gäldenären mottar, vilket allvarligt skulle försvåra rekonstruktionen.
Förmånsrätten för revisorer har en liknande grund. Det gäller att se till att särskilt rörelseidkare med dålig ekonomi kan anlita revisorer och få sina bokslut granskade.
Men även om en näringsidkare eller annan kredittagare är solvent, kan framtiden framstå som osäker. För att stimulera kreditgivning, särskilt långvariga krediter, har vissa förmånsrätter införts. Hit hör framför allt förmånsrätten för panträtt och företagshypotek. En realsäkerhet kan också förbilliga krediten (dvs. sänka räntan). Besparingen kan dock ätas upp av att andra kreditgivare, vars position blir i motsvarande mån försämrad, för sin del höjer räntan eller priset. Vid rekonstruktioner har realsäkerheter åtskilliga nackdelar genom att säkerhetshavaren kan dröja med att vidta åtgärder för rekonstruktion och sedan mer tänka på hur olika rekonstruktionsåtgärder inverkar på hans säkerhet än på sannolikheten av att åtgärderna blir gynnsamma för gäldenärens ekonomi totalt sett. Fördelarna och nackdelarna med företagshypotek kommer att diskuteras i detalj i kap. 7.
Förmånsrätt motiveras ibland av hänsyn till vissa borgenärer. Förmånsrätten för lön infördes därför att löntagarna ansågs särskilt utsatta vid arbetsgivarens konkurs. En arbetstagare är i regel hänvisad till en arbetsgivare och beroende av lönen för sin och sin familjs försörjning. Sedan år 1970 garanterar emellertid den statliga lönegarantin inom vissa gränser att lönefordringar blir betalda vid konkurs. I praktiken innebär löneförmånsrätten därför numera främst att arbetsgivarna och staten får bidrag till finansieringen av lönegarantin.
En annan grund för förmånsrätt är att borgenären inte frivilligt givit sin kredit och därför inte kunnat göra en kreditprövning och eventuellt begära säkerhet. Hit hör främst statens förmånsrätt för skatter och allmänna avgifter. Även arbetstagare kan sägas vara tvungna att ge kredit, eftersom de inte kan lagra sin arbetskraft och måste stå till arbetsmarknadens förfogande för att vara berättigade till arbetslöshetsersättning. Skadeståndsborgenärer har emellertid ingen förmånsrätt, inte ens om skadan uppstått utom kontraktsförhållande.
Ytterligare ett argument för förmånsrätt kan vara, att förmånsrätten är till nytta inte bara för kredittagaren utan också för övriga borgenärer. Det gäller i vissa fall att genom förmånsrätt möjliggöra för gäldenären att få kredit trots att han är insolvent. Den nyligen införda förmånsrätten för fordran enligt avtal som gäldenären med rekonstruktörens samtycke träffat en-
88 Förmånsrättsordningens ändamål och betydelse SOU 1999:1
ligt FRekL är ett viktigt exempel, liksom förmånsrätten för revisorsarvoden. Även förmånsrätten för hyres- och arrendefordringar anses vara till nytta för konkursborgenärerna i allmänhet. Tack vare förmånsrätten behöver en hyresvärd inte säga upp sin hyresgäst, så fort dennes verksamhet går dåligt, och därigenom försämra gäldenärens förutsättningar att klara av en tillfällig nedgång. Också löneförmånsrätten kan ses även ur synvinkeln att den är till nytta för borgenärerna i allmänhet. Utan löneförmånsrätt och lönegaranti skulle arbetstagarna – åtminstone under högkonjunkturer – lämna ett företag så fort detta börjar gå dåligt och löneutbetalningen dröjer. Sådana skäl kan motivera att anställda företagsledare under viss tid har förmånsrätt för hela sin lön, trots att de sociala skälen här inte kan vara lika starka som för löneförmånsrätten i övrigt.
Även mer snöda synpunkter kan stödja en förmånsrätt. Förmånsrätten för skatter brukar motiveras bl.a. med att den ökar utdelningen till staten i konkurser, vilket i sin tur kan anses angeläget därför att skatter går till allmänna ändamål. Förmånsrätten medför dock att övriga konkursborgenärer får ett större ansvar för statens finanser än övriga skattesubjekt.
Även förmånsrätten för skatter och löner kommer att granskas mer i detalj i kap. 5 respektive 6.
Som antytts går det ofta att åberopa goda skäl för införandet av än den ena och än den andra förmånsrätten. Eftersom den som får en förmånsrätt, t.ex. revisorer, staten och arbetstagare, till fullo uppskattar värdet av förmånsrätten, medan dess nackdel pulvriseras hos många andra borgenärer, är det frestande för lagstiftaren att införa förmånsrätter. Historiskt kan man se hur förmånsrätterna gärna ökar genom enskilda beslut, varefter de skärs ner vid en samlad översyn av förmånsrättsordningen (i Sverige senast 1970 genom FRL).
För närvarande är de allmänna förmånsrätterna utsatta för en stark kritik och tillbakagång, internationellt sett (se kap. 3).
Också realsäkerheterna är kritiserade i många länder. Frågan är om deras kreditskapande effekt överstiger deras nackdelar i fråga om kreditprövning, kredituppföljning och ställningstaganden till rekonstruktionsförslag. Kommittén har i denna del inhämtat utredningar från ekonomisk expertis (se kap. 3) men ändå i stor utsträckning varit hänvisad till egna bedömningar. För en samlad översyn av frågan i vad mån realsäkerheter behövs hänvisas beträffande nordisk litteratur i första hand till Sjur Braekhus, Omsetning og kreditt 2. Pant og annen realsikkerhet, 2:a uppl., Oslo 1994, avsnitt 219, s. 196 ff.
Braekhus framhåller att det bör finnas visst utdelningsunderlag för krediter utan säkerhet. Den personliga krediten är värdefull ur flera aspekter. Den är mer selektiv än realkrediten, den bygger mer på låntagarens personliga duglighet och insatsvilja. Det är därför en kreditform som bör upprätt-
Förmånsrättsordningens ändamål och betydelse 89
hållas vid sidan om realkrediten – inte bara som en nödlösning när inga säkerheter finns. Det finns också praktiska fördelar med den personliga krediten; det är en informell och enkel kreditform som möjliggör en snabb och smidig omsättning. Som exempel kan nämnas varuleveranser mot faktura. Andra skäl för att det skall finnas ett exekutionsunderlag som inte täcks av panträtter är att vissa borgenärer inte ger sin kredit frivilligt och därför inte kan delta i en förhandling om realsäkerheterna.
Även Braekhus är emellertid av uppfattningen att realkrediten inte kan undvaras. Mot påståendet att realsäkerheter är kreditskapande kan, påpekar han, visserligen invändas att det i ett samhälle alltid kommer att finnas kapital som kapitalägaren vill göra räntebärande genom utlåning. Att långivare föredrar den säkraste placeringen, utlåning mot pant, är förståeligt. Men om möjligheten att ställa säkerhet genom avtal förbjöds, skulle det alternativet vara uteslutet. Eftersom det kan antas att kapitalägarna fortfarande skulle vilja göra sina medel räntebärande, skulle de vara hänvisade till att låna ut pengar utan säkerhet. Alternativet skulle vara att placera medlen som egenkapital i ett företag, t.ex. genom aktieköp, men detta skulle innebära en större risk än om pengarna lånades ut till företagare. Enligt Braekhus uppfattning är invändningen emellertid inte hållbar. Det kan, menar han, för det första inte vara riktigt att betrakta kapitalutbudet som en konstant faktor, opåverkad av möjligheten till säker placering. Till detta kommer att kapitalplaceringen skulle bli en annan om kapitalägaren inte kunde betinga sig realsäkerhet. Det skulle bli svårt att få stora och långsiktiga lån till företag som innebar risker utöver det normala, t.ex. nya industriföretag. De väletablerade och väl fungerande företagen skulle gynnas. För en stor del av kapitalägarna är säkerhet nämligen det primära. De vill inte engagera sig i en riskfylld verksamhet, även om det kan ge en hög avkastning. De vill först och främst vara säkra på att få behålla sitt kapital och godtar därför en mindre avkastning. Här har vi, enligt Braekhus, själva kärnan i realsäkerhetssystemet; det ger möjlighet att kombinera en passiv och relativt säker kapitalinsats med en progressiv och relativt riskvillig företagsledning. Braekhus drar därför slutsatsen att realkrediten bör bevaras och göras effektiv inom de områden där den gör mest nytta. Men det bör samtidigt finnas utrymme också för krediter grundade på en bedömning av gäldenärens personliga betalningsförmåga, vilket förutsätter att en viss del av gäldenärens tillgångar inte kan bli föremål för pantsättning. Som framgår på andra ställen i det citerade arbetet är Braekhus kritisk till möjligheten i Norge (och annorstädes) att erhålla säkerhet i varor och kundfordringar genom registrering utan att gäldenärens rådighet över tillgångarna avskärs.
90 Förmånsrättsordningens ändamål och betydelse SOU 1999:1
2.4 Förmånsrätt vid företagsrekonstruktion
Eftersom kommitténs direktiv särskilt anbefaller att kommittén överväger vilka ändringar av förmånsrättsordningen som behövs för att gynna företagsrekonstruktioner, skall inledningsvis något sägas om olika former för företagsrekonstruktioner och förmånsrättens betydelse när gäldenären blivit insolvent.
Om en näringsidkare blivit insolvent, uppkommer ett val mellan ackord
−
vare sig frivilligt eller enligt lagen om företagsrekonstruktion (FRekL)
− och konkurs. Borgenärerna kan frivilligt göra eftergifter så att gäldenären kan fortsätta sin verksamhet med bibehållet ägande (frivilligt ackord). Eftergifter kan framtvingas enligt FRekL efter beslut av en kvalificerad majoritet av oprioriterade borgenärer; förmånsberättigade borgenärer står utanför ackordsförhandlingen och drabbas inte heller av ackordsbeslutet. Slutligen kan gäldenären sättas i konkurs.
Konkurs utesluter inte att verksamheten fortsätter (rekonstrueras) genom att tillgångarna hålls samman hos en köpare, men ägandet kommer att förändras när konkursgäldenären är ett aktiebolag, eftersom detta likvideras efter en konkurs som inte ger full utdelning åt alla. Aktieägaren kan emellertid vara densamma i konkursbolaget och det köpande bolaget.
Ibland beror insolvens på övergående svårigheter, som en konjunkturnedgång eller stora kundförluster, eller så kan insolvensen bero på att gäldenären överskattat lönsamheten från början och därvid påtagit sig en för stor skuldbörda. Han kan också ha bedrivit verksamheten irrationellt. Affärsidén kan emellertid vara bärande och ägarna beredda till rationella beslut. I sådana fall är det i ett samlat borgenärsperspektiv och samhälls-perspektiv bäst att rörelsen kan fortsätta med samma ägare. Borgenärerna i gemen har inget att vinna på att sätta gäldenären i konkurs, eftersom försäljningen av rörelsens tillgångar brukar ske till visst underpris. I den ekonomiska litteraturen uppskattas utdelningsförsämringen vid konkurs till ca 15 %. I kunskapsföretag torde konkurs ha en särskilt negativ inverkan.
Andra gånger beror insolvensen på att affärsidén inte är bärande, företagsledningen inkompetent eller ägaren oförmögen att fatta riktiga beslut. I sådana fall bör rörelsen avvecklas och tillgångarna överföras till andra som har bättre nytta av dem. Här är konkurs med utförsäljning och byte av ägare och ledning den riktiga lösningen. Konkursinstitutet är en oundgänglig förutsättning för en effektiv marknadsekonomi.
Från samhällsekonomisk synpunkt och från samlad borgenärssynpunkt borde valet mellan vilka rörelser som rekonstrueras genom ackord och vilka som avvecklas genom konkurs fattas utifrån rörelsens totala lönsamhet.
Förmånsrättsordningens ändamål och betydelse 91
Beslutet bör fattas så tidigt som möjligt, medan rörelsen fortfarande har tillräcklig likviditet för att nödvändiga omstruktureringar skall kunna göras eller har sådan soliditet att kredit kan erhållas.
I dessa sammanhang har förmånsrätt både en stödjande och en störande inverkan.
Återigen kan det bli aktuellt med kreditgivning, och här har säkerheter en ännu större betydelse än vid den initiala kreditgivningen eftersom kredittagaren är insolvent. Förmånsrätt kan således ha en avgörande betydelse. Om det trots insolvensen fortfarande finns obelånat utrymme i företagshypoteksunderlaget, kan ny kreditgivning mot företagshypotek komma till stånd. Detsamma är fallet om den nya kreditgivningen skapar nytt företagshypoteksunderlag. I anslutning till den nya lagen om företagsrekonstruktion infördes en ny “superförmånsrätt“ åt den som med rekonstruktörens samtycke gav gäldenären ny kredit under rekonstruktionsförfarandet. Denna superförmånsrätt enligt 10 § FRL går före bl.a. företagshypotek, vilket betyder att också krediter som inte omedelbart skapar nya värden kan erhållas, men på företagshypotekshavarnas bekostnad. Detta medför att den som nätt och jämnt har säkerhet i företagshypotek förlorar denna säkerhet i samma mån som han erhåller superförmånsrätt. När nya värden skapas är företagshypotek och superförmånsrätt tämligen likvärdiga, men superförmånsrätt kan erhållas bara efter betalningsinställelse med inlett rekonstruktionsförfarande.
Förmånsrätter har emellertid också vissa nackdelar i samband med rekonstruktion.
För det första leder förmånsrätt typiskt sett till att frågan om rekonstruktion skjuts upp. Så länge tillgångssidan räcker för att ge full betalning åt den förmånsberättigade i konkurs behöver han inte vidta någon åtgärd, såvida han inte är angelägen om fortsatta affärsmöjligheter. Avgörande för om en rekonstruktion kommer i gång i tid blir då om övriga borgenärer har en tillräcklig bevakning av gäldenärens ekonomiska ställning, vilket hänger samman med om någon har givit tillräckligt stor kredit så att övervakningen blir lönsam eller om krediterna är spridda på många händer. I värsta fall kan säkerhetshavaren bevilja nya krediter med säkerhet i outnyttjad del av säkerheten och därmed hålla en insolvent gäldenär under armarna en tid till skada för andra godtroende borgenärer.
För det andra leder förmånsrätter till att borgenärerna inte bara ser till den samlade framtida lönsamheten utan framför allt till hur deras egen position kan påverkas av ett rekonstruktionsförsök. Detta kan medföra att samhällsekonomiskt potentiellt lönsamma företag icke blir rekonstruerade, medan samhällsekonomiskt olönsamma företag blir rekonstruerade och kan fortsätta under ytterligare någon tid.
92 Förmånsrättsordningens ändamål och betydelse SOU 1999:1
En borgenär, som saknar förmånsrätt, kommer att rösta för ackord och vara beredd att göra eftergifter eller att rentav ge ny kredit även om chansen till framtida lönsamhet är mindre än 50 % (investeringen har negativt nuvärde). Vid en förmånlig utveckling kan han nämligen få betalt även för sin gamla, till synes värdelösa fordran, medan han vid olönsamhet inte förlorar något eller endast den nya insatsen.
Om en borgenär däremot vid konkurs skulle ha säkerhet för exempelvis 90 % av sin fordran, leder förmånsrätten till att borgenären har mycket lite att vinna på en fortsättning (10 % “återvinning“ och fortsatt affärsförbindelse till ofta normal ränta eller vinstmarginal) men åtskilligt att förlora. Förmånsrätten medför således att sannolikheten för framtida lönsamhet bör vara mycket större än 50 % för att en fortsättning skall föredras framför konkurs.
Om en förmånsrätt gäller endast i vissa tillgångsslag kompliceras bilden ytterligare. Samtliga borgenärer får intresse av att rekonstruktionen ges en sådan inriktning att värdet på de intressanta tillgångarna upprätthålls eller ökas, vilket medför intressekonflikter. Risken för att ett samhällsekonomiskt felaktigt beslut fattas ökar än mer.
Vid sidan av förmånsrätten spelar den statliga lönegarantin en stor roll för valet av ackord eller konkurs, eftersom lönegarantin möjliggör finansiering vid konkurs men inte vid ackord och eftersom rörelsen måste kunna bära alla lönekostnader vid ackord men detta inte är nödvändigt vid fortsättning av rörelsen i konkurs, som siktar på nytt ägande efter konkursen.
Utländsk rätt och internationella normer 93
3 Utländsk rätt och internationella normer
3.1 Inledning
I förevarande kapitel beskrivs kortfattat hur skatte- och lönefordringar samt fordringar med säkerhet liknande företagshypotek behandlas i förmånsrättshänseende i olika länder. Vidare redogörs översiktligt för regler angående lönegaranti och gäldenärens avtalsförhållanden. Redovisningen syftar inte till att i detalj beskriva förhållandena i respektive land. I stället är avsikten att ge en översiktlig bild av utländsk rätt, med betoning på nordiska förhållanden.
I Insolvensutredningens betänkande (Lag om företagsrekonstruktion, SOU 1992:113 s. 197 ff) finns en utförlig redogörelse för utländska förhållanden. Redogörelsen belyser insolvensförfaranden i Danmark, Norge, Finland, England, USA, Österrike, Frankrike och Tyskland som utgör alternativ till offentligt ackord och konkurs samt förmånsrättsordningen i dessa länder. De beskrivna förhållandena gäller i allt väsentligt fortfarande. För en mer utförlig beskrivning hänvisas därför till Insolvensutredningens beskrivning, till Gertrud Lennander i TfR 1987 s. 545 ff och Insolvensrättsligt forum 22-23 januari 1990 (Iustus Förlag 1990) s. 40 ff samt beträffande fransk rätt till Annika Arvidsson i SvJT 1988 s. 648 ff.
3.2 Allmänt om utvecklingstendenser inom konkurs- och ackordsrätten
Under senare årtionden har insolvensrättten, som en följd av de dåliga tiderna med ett ökat antal konkurser, hög arbetslöshet, oro på arbetsmarknaden osv, varit föremål för reformarbeten i ett flertal länder. I bl.a. USA, England, Österrike, Frankrike, Tyskland, Danmark, Norge och Finland har arbetet resulterat i omfattande ny lagstiftning. Gertrud Lennander menar (TfR 1987 s. 546 ff) att det framstår som allt klarare att insolvensrätten inte bara är en angelägenhet mellan gäldenären och hans borgenärer. Hela samhället berörs. Från att ha varit
94 Utländsk rätt och internationella normer SOU 1999:1
en fråga om fördelning av tillgångar har insolvensrätten kommit att inriktas på att återställa prestationsförmågan hos företag som har kapacitet att överleva, att förhindra värdeförstörelse, att rädda arbetstillfällen osv. Det rent exekutionsrättsliga tänkandet har fått lämna plats för ett samhällsekonomiskt betraktelsesätt. Tidigare har man kunnat skilja mellan en borgenärs- och en gäldenärsorienterad konkursrätt. Nu kan det snarare vara på sin plats att tala om en samhällsorienterad insolvensrätt.
Ett genomgående problem är att utdelningen i konkurs blir för liten. Som botemedel på "massabristen", dvs. bristen på utdelningsbara tillgångar för de oprioriterade borgenärerna, aktualiseras två typer av åtgärder. Den ena går ut på att inskränka de privilegierade borgenärernas rättigheter i konkursen. Den andra går ut på att utvidga möjligheten till återvinning i konkursen genom att begränsa eller ta bort subjektiva rekvisit, förlänga fristerna och skärpa reglerna avseende närståendetransaktionerna.
Problembilden varierar naturligtvis mellan olika länder. Således har diskussionen i Västtyskland och England främst gällt omfattningen av säkerhetsrätter som inte är förenade med besittning, medan reformen i Österrike främst inriktats på att inskränka de allmänna förmånsrätterna.
Vad särskilt gäller de allmänna förmånsrätterna framhåller Gertrud Lennander (a.a. s. 579 ff) att dessa egentligen inte har så många försvarare. Av sociala skäl värnar naturligen de flesta om arbetstagarna och deras löneanspråk, men samtidigt har deras intressen numera i stor utsträckning övertagits av motsvarigheter till lönegarantin. Det berättigade i statens förmånsrätt för skatter har ifrågasatts i många länder. Skatteprivilegiet har också avskaffats på flera håll, medan förslag om ett avskaffande visserligen framförts men inte verkställts i andra länder.
3.3 Något om förhållandena i olika länder
3.3.1 Finland
Före den 1 januari 1993 omfattade den finska förmånsrättsordningen relativt många förmånsrätter. Som en följd härav fick borgenärer utan förmånsrätt vanligen ingen utdelning alls. Utan anspråk på fullständighet och med tonvikt på sådana förmånsrätter som är av intresse för kommitténs uppdrag kan den dåvarande förmånsrättsordningen sägas ha inneburit följande prioritetsordning. 1 Fordringar med särskild förmånsrätt till följd av pant och retentionsrätt (kvarhållanderätt) 2 Lönefordringar
Utländsk rätt och internationella normer 95
3 Underhållsbidrag 4 Pensionsfordringar 5 Skattefordringar enligt lagen om förskottsuppbörd och lagen om arbetsgivares socialskyddsavgift 6 Fordringar med säkerhet till följd av företagshypotek 7 Hyresfordringar 8 Vissa övriga skatter I förarbetena till den nya förmånsrättsordningen, Lag om den ordning i vilken borgenärer skall få betalt (1578/1992), (proposition (181/1992) med förslag till lagstiftning om revidering av förmånsrättssystemet, s. 4) framfördes inledningsvis att de nuvarande förmånsrätterna måste minskas avsevärt om man skall kunna skapa ett effektivt, fungerande och för de olika grupperna av borgenärer rättvist saneringsförfarande. Vidare anfördes (propositionen s. 13) att de motiveringar som angavs när de allmänna förmånsrätterna instiftades till största delen förlorat sin betydelse. Beskattningssystemet har förändrats under decenniernas lopp och den statsekonomiska betydelsen av förmånsrätten för skatter är numera liten, heter det vidare i propositionen. Utvecklingen inom sociallagstiftningen har, enligt propositionen, lett till att de förmånsrätter som ursprungligen inrättades av socialpolitiska skäl inte längre påverkar medborgarnas grundtrygghet. Arbetstagarnas rätt till lagstadgad pension är tryggad också om arbetsgivaren blir insolvent. Förmånerna enligt folkpensionslagen, sjukförsäkringslagen och lagen om barnbidrag betalas av offentliga medel. Även om arbetsgivarna deltar i finansieringen av dessa system äventyrar inte en enskild arbetsgivares konkurs någons rätt till dessa förmåner. Genom lönegarantisystemet säkerställs att lönefordringar betalas även om arbetsgivaren blir insolvent. Den finska reformen innebar en långtgående revidering av förmånsrättssystemet. De allmänna förmånsrätterna slopades, med undantag av förmånsrätten för underhållsbidrag till barn. Den nuvarande förmånsrättsordningen kan förenklat beskrivas genom följande uppställning. 1 Förmånsrätt på grund av pant- och retentionsrätt 2 Förmånsrätt för underhållsbidrag 3 Förmånsrätt på grund av företagsinteckning, för fordringar med sådan förmånsrätt utdelas vid konkurs 50 % av värdet av den intecknade egendomen, efter att fordringar med bättre förmånsrätt har betalts. Förmånsrättsordningen innehåller också bestämmelser om att vissa fordringar skall vara efterställda. Anledningen till att man begränsat utdelningen för fordringar med förmånsrätt på grund av företagsinteckning är att den utdelning som tidigare tillfallit de borgenärsgrupper vars förmånsrätter nu slopats, annars skulle övergå till de borgenärer som har en företagsinteckning. Härvid skulle de borgenärer som inte har förmånsrätt – även de som gått miste om sin förmånsrätt genom reformen – alltjämt bli utan utdelning. Avsikten med reformen var att företagsinteckningens
96 Utländsk rätt och internationella normer SOU 1999:1
relativa ställning i förmånsrättsordningen skulle förbli oförändrad. Detta innebär att inteckningshavarna trots att de allmänna förmånsrätterna slopas skall få en i stort sett lika stor utdelning som tidigare. Avsikten var således att nyttan av att de allmänna förmånsrätterna slopades inte som sådan skulle överföras på inteckningshavarna, men å andra sidan fick företagsinteckningens säkerhetsvärde inte heller försämras på ett sätt som äventyrar företagens finansieringsmöjligheter.
Den nya förmånsrättsordningen trädde i kraft den 1 januari 1993 samtidigt som den nya lagstiftningen om företagssanering infördes. Om en konkurs inletts dessförinnan tillämpas de gamla reglerna om förmånsrätt. För konkurser som inletts efter ikraftträdandet men före den 1 januari 1995 gäller särskilda övergångsbestämmelser. I sådana konkurser omfattas lönefordringar av den gamla förmånsrätten och har således bättre rätt än fordringar med säkerhet i företagshypotek. På grund härav utdelas i dessa konkurser 60 % av värdet av den återstående intecknade egendomen till fordringar med förmånsrätt på grund av företagsinteckning.
Med undantag av förbudet mot betalning och indrivning av tidigare uppkomna skulder inverkar inledandet av ett saneringsförfarande enligt huvudregeln inte på gäldenärens avtalsförhållanden. Ett specialstadgande finns dock beträffande hyres- och leasingavtal. Om gäldenären är hyrestagare i ett tidsbundet hyreseller leasingavtal kan han säga upp detta, så att det upphör inom två månader från uppsägningen. Gäldenären kan dock bli skyldig att, utöver avtalsenligt vederlag för uppsägningstiden m.m., även lämna skälig ersättning för skada som uppkommit för uthyraren. Ersättningsanspråket är oprioriterat. I propositionen framhålls, att en sådan uppsägningsrätt kan vara nödvändig om t.ex. en del av verksamheten läggs ned. Det påpekas att hyres- eller leasingutgifterna för obehövliga lokaler eller anordningar kan vara en avsevärd kostnad som man bör kunna bli kvitt för att saneringen skall lyckas. Lagen om företagssanering innehåller också vissa regler av liknande karaktär som de svenska stoppningsreglerna.
Som framgått ovan är lönefordringar således numera oprioriterade och hör i princip till de s.k. saneringsskulderna. Vissa lönefordringar särbehandlas emellertid vid företagssanering. Trots det allmänna betalningsförbudet skall utestående löner för tre månader före inledandet av förfarandet betalas. Även arbetstagarnas semesterlöner och semesterersättningar skall betalas. Enligt förarbetena är detta undantag i samklang med den princip som står bakom bland annat lönegarantisystemet och enligt vilken en arbetstagare vars utkomst är beroende av löneinkomster inte får vållas skada i form av utebliven lön på grund av arbetsgivarens ekonomiska svårigheter. Om betalningsförbudet skulle utsträckas till att gälla de senaste lönefordringarna skulle detta även vara ägnat att minska arbetstagarnas vilja att fortsätta anställningen hos gäldenären, heter det vidare i propositionen. Det framhålls att det med tanke på en fortsatt verksamhet är vä-
Utländsk rätt och internationella normer 97
sentligt att det i detta hänseende inte uppstår onödiga störningar. Slutligen påpekas att arbetstagarnas löner hör till de utgifter som i allmänhet inte ens vid betalningssvårigheter kan lämnas obetalda. Om lönetillgodohavanden är obetalda i ett företag, är det därför osannolikt att arbetsgivarens ekonomiska situation trots det skulle vara sådan att det över huvud taget finns förutsättningar för saneringsförfarande.
Den finska lönegarantin gäller, förutom vid arbetsgivarens konkurs, även vid dennes betalningsoförmåga. Arbetsgivaren är i princip skyldig att återbetala utbetalningar enligt lönegarantin. Vid arbetsgivarens konkurs förutsätts arbetstagaren bevaka sin fordran i konkursen, i annat fall kan arbetstagarens rätt enligt lönegarantin förklaras helt eller delvis förverkad. Betalning utgår för löne- och andra fordringar grundade på arbetsförhållandet vilka har förfallit inom tre månader före det att lönegarantiansökningen inlämnades. Lönegarantin är begränsad genom ett maximibelopp som år 1997 uppgick till 75 000 finska mark.
Vid arbetsgivares konkurs gäller att alla anställningsavtal kan sägas upp med en uppsägningstid på två veckor, trots att uppsägningstiden normalt är en till sex månader beroende på anställningstidens längd. Lönegaranti för uppsägningslön utgår i konkursfall således endast för två veckor, men kan i andra fall ersätta upp till sex månaders uppsägningslön. Skall konkursförvaltaren fortsätta driften krävs det således att han åtar sig massaansvar för arbetstagarnas löner.
3.3.2 Norge
Den norska förmånsrättsordningen bär många likheter med den svenska. Staten åtnjuter förmånsrätt för skatter och avgifter, även om denna är begränsad till fordringar som förfallit inom en viss tid före fristdagen. Lönefordringar skyddas genom lönegaranti och åtnjuter dessutom förmånsrätt. Som huvudregel gäller att panthavare i fast eller lös egendom skall tillgodoses ur denna framför övriga borgenärer. Panthavare står utanför konkursbobehandlingen så långt fordringen täcks av panten. Varulagerpant, factoringpant och driftslösörepant, som kan upplåtas genom registrering utan besittningsövergång, ger sammantaget en motsvarighet till vårt företagshypotek.
Lönegaranti utgår sedan år 1992 endast vid arbetsgivarens konkurs. Garantin omfattar i princip endast lönefordringar för sammanlagt sex månader och endast fordringar som inte har förfallit till betalning tidigare än tre månader före fristdagen (normalt dagen för konkursansökan). Lönegarantin är begränsad genom ett maximibelopp som motsvarar tre gånger "folketrygdens grunnbeløp", för år 1997 123 000 norska kronor.
I den norska delningsloven görs skillnad mellan "massefordring" och "dividendfordring". De krav som konkursboet ådrar sig betecknas som massafordran och skall täckas före alla andra skulder. Det kan nämnas att konkursbo-
98 Utländsk rätt och internationella normer SOU 1999:1
et övertar konkursgäldenärens hyreskontrakt om dessa är knutna till dennes näringsverksamhet. Något samtycke från konkursförvaltaren erfordras inte. Från och med konkursbeslutet blir hyreskostnaden också en massaskuld (7
− 10 §§
delningsloven). Konkursförvaltaren kan emellertid inom fyra veckor från konkursbeslutet förklara för hyresvärden att boet inte avser att överta hyreskontraktet, förutsatt att lokalerna ställs till hyresvärdens förfogande. Massafordringen inskränker sig vid sådant förhållande till tiden fram till dess en sådan förklaring tillställts hyresvärden. Vad gäller lönefordringar föreslog det norska konkursutvalget liknande regler som i Danmark (NOU 1972:20 s. 323 ff, se nedan). Trots att Justitiedepartementet i princip instämde i att det fanns behov av särskilda regler om konkursboets inträdesrätt vad gäller anställningsavtal infördes inte de föreslagna reglerna. Plats reserverades emellertid i lagen för senare inarbetning av sådana regler. En senare utredning (den s.k. Falkanger-utredningen, NOU 1993:16, Etterkontroll av konkurslovgivningen m.v., s. 116 ff och s. 181) fick också i uppdrag att utarbeta förslag i den aktuella frågan. Falkangerutredningen påpekade att avsaknaden av lagbestämmelser hade lett till en viss osäkerhet. För de flesta arbetstagare har osäkerheten mindre betydelse eftersom deras krav ersätts genom lönegaranti. Det råder emellertid, enligt Falkangerutredningen, osäkerhet beträffande konkursboets absoluta inträdesrätt, förfarandet vid inträdet, uppsägningstidens längd, arbetsplikt under uppsägningstiden samt rätten att ta annat arbete. För staten, som förvaltar lönegarantin, skulle ett klargörande också ha stor betydelse, enligt Falkanger-utredningen. Lönegaranti utgår nämligen inte för massafordringar i den pågående konkursen.
Falkanger-utredningen föreslog en detaljerad reglering beträffande behandlingen av avtal som slutits av gäldenären före konkursen. När det gäller anställningsavtal innebär förslaget i huvudsak att konkursboet inträder i anställningsavtalet om boet inte inom tre veckor från konkursbeslutet meddelar att det inte önskar inträda. Träder boet in blir lönefordringar för tiden därefter massafordringar. Boet och den anställde har rätt att säga upp avtalet med en månads varsel, om inte kortare tid avtalats. Om arbetstagaren har överskjutande krav utgör dessa konkursfordran. Om boet inte träder in i anställningsavtalet utgör arbetstagarens fordran konkursfordran. För tid under vilken arbetstagaren utfört arbete utgår dock ersättning som massakrav. I proposition Ot prp nr 26 (1998-99) den 11 december 1998 föreslås en specialbestämmelse i dekningsloven (§ 7
− 11) om arbetsavtals ställning i konkurs som i huvudsak överensstämmer med utredningens förslag.
Även i Norge har flera gånger föreslagits att förmånsrätten för skatter och avgifter skulle avskaffas. Fram till år 1963 hade skattefordringar förmånsrätt av första klassen, i likhet med lönefordringar. Genom en ny förmånsrättsordning blev förmånsrätten väsentligt reducerad. Skattefordringarna placerades efter arbetslön och inskränktes tidsmässigt från tre till ett år.
Utländsk rätt och internationella normer 99
I betänkandet NOU 1972:20 föreslog konkurslovsutvalget att förmånsrätten för skatter borde avskaffas. Utvalget menade att de enda argument som med fog kunde åberopas för skatteprivilegiet var den historiska traditionen och den omständigheten att skatter var priviligierade i alla andra jämförbara länder. Inget av dessa argument hade dock någon väsentlig betydelse när de vägdes mot den börda som privilegiet innebar för boets övriga kreditorer. Utvalget anförde att den ledande synpunkten bör vara att det offentligas förlust på grund av insolvens hos den enskilde skatte- och avgiftspliktige inte bör täckas av gäldenärens övriga fordringshavare utan överföras på samhället som helhet.
Vid remissbehandlingen tillstyrktes utvalgets förslag från de flesta håll. Finansdepartementet gick dock emot förslaget. Som skäl anfördes dels att ett avskaffande av förmånsrätten kunde reducera statens utdelning i konkurs, dels att indrivningsmyndigheternas arbetsbelastning kunde komma att öka genom att dessa i större utsträckning fick ta ställning till ackordsförslag under "gjeldsforhandlinger". Finansdepartementet fäste också vikt vid att staten inte kan välja sina "kunder" och inte står i samma nära kontakt med dessa som många andra borgenärer. Vidare framhölls att detta i vart fall måste gälla innehållna källskatter som i realiteten är en del av lönefordringen som skall hållas avskild och därför inte kommer att ingå i konkursboet om arbetsgivaren fullgör sina skyldigheter. Finansdepartementet förespråkade emellertid en viss inskränkning av förmånsrätten genom att det tidsmässiga omfånget ändrades så att fordringarna som huvudregel skulle vara förfallna inom sex månader före fristdagen.
Justisdepartementet inledde sitt resonemang med att konstatera att erfarenheterna av 1963 års reform var positiva. Man nämnde i fortsättningen att reformen till en början förbättrat de oprioriterade borgenärernas ställning men att utvecklingen senare gått i motsatt riktning. Departementet gick härefter in på frågan om förmånsrättens ekonomiska betydelse för staten. Med utgångspunkt i siffror rörande utdelning i konkurser avslutade 1978 nämndes att staten fick cirka 11 miljoner Nkr av anmälda 58,6 miljoner täckta som förmånsberättigade krav. Om förmånsrätten upphävdes, skulle det
− alltjämt med utgångspunkt i 1978 års
siffror
− betyda en ökning av dividenden till de oprioriterade fordringarna med 5 procent. Förbättringen betecknades som "beskjeden". Departementet anslöt sig i fortsättningen till konkurslovsutvalgets principiella synpunkt om att det offentligas förlust vid insolvens hos den skattskyldige borde slås ut på samhället som helhet. Departementet uttalade sig också för det önskvärda i att de oprioriterade borgenärerna blev mera engagerade i konkursbehandlingen.
I det följande uppehöll sig Justisdepartementet främst vid olika spörsmål rörande skatteindrivningen. Konkurslovsutvalget hade i sitt betänkande pekat på att, om förmånsrätten upphävdes, detta skulle leda till att indrivningsmyndigheterna i större utsträckning än tidigare fick ta ställning till förslag om ackord, något som i sin tur medförde ett visst merarbete för myndigheterna.
100 Utländsk rätt och internationella normer SOU 1999:1
Utvalget menade dock att det kunde vara en fördel att det offentliga kom in på ett tidigare stadium av insolvensbehandlingen. Departementet erinrade här om att Finansdepartementet i sina uttalanden hävdat att indrivningsmyndigheterna fick förstärkas, innan man upphävde skatteprivilegiet.
Mot denna bakgrund ansåg sig Justisdepartementet – trots att det från principiell synpunkt hade sympati för konkurslovsutvalgets förslag – "i denne omgang" inte kunna förslå ett helt upphävande av skatteprivilegiet utan förordade den av Finansdepartementet valda lösningen. Man lade "saerlig vekt på de praktiske betenkeligheter som knytter sig till inskrevingsmyndighetens arbeid" men framhöll också att det offentliga inte väljer sina "kunder" samt att förmånsrätten kunde vidmakthålla skattemoralen.
Frågan om skatteförmånsrättens avskaffande aktualiserades på nytt i NOU 1993:16, Etterkontroll av konkurslovgivningen m.v. Udvalgets majoritet föreslog att förmånsrätten för skatter och avgifter skulle avskaffas. Majoriteten ansåg inte att det förelåg tillräckligt starka skäl för att staten skulle särbehandlas. Majoriteten pekade också på den internationella utvecklingen som man menade gick mot ett avskaffande. Här påpekades att såväl löneförmånsrätten som skatteförmånsrätten avskaffats i Österrike, att skatteförmånsrätten avskaffats i Danmark samt att det i såväl Tyskland som Sverige framlagts förslag om att skatteförmånsrätten skulle avskaffas. Majoriteten framhöll också den stora ökningen av konkurser och menade att den dåliga utdelningen till oprioriterade borgenärer i sig kunde vara en konkursorsak för många leverantörer. Majoriteten ansåg därför att det borde tas större hänsyn till möjligheten att sprida förlusten. Staten har väsentligt bättre möjligheter att sprida förlusten än de privata borgenärerna. Udvalget framhöll också sin principiella ståndpunkt att många konkurser och gjeldsforhandlinger borde ha kommit på ett tidigare stadium. Ett avskaffande av skatteförmånsrätten kan resultera i att staten intar en aktivare och mer kritisk borgenärsroll, anförde man.
I betänkandet framhölls att ett avskaffande av statens förmånsrätt måste ses mot bakgrund av utvalgets övriga förslag, som skulle ge högre utdelning till alla oprioriterade borgenärer. För det första hoppades utvalget att förslagen skulle leda till tidigare konkurser och gjeldsforhandlinger. Vidare skulle processuella förenklingar leda till snabbare och effektivare förvaltning. Slutligen skulle avskaffandet av varulagerspant och factoringpant (se härom nedan) öka utrymmet för utdelning.
Utvalget hade inte beräknat skillnaden mellan statens inkomster med dagens regler och statens inkomster efter den föreslagna reformen men antog att reformen skulle ge en väsentligt ökad utdelning till de oprioriterade borgenärerna.
Utvalgets minoritet i denna fråga, konsulent Ragnhild Hege Boman (Finansdepartementet), framhöll förmånsrättens betydelse för staten i dag och den betydelse skatte- och avgiftsfordringarna har för samhället. Minoriteten uttryckte förståelse för att alla borgenärer i utgångsläget bör behandlas lika men
Utländsk rätt och internationella normer 101
ansåg att skatte- och avgiftsfordringar bör särbehandlas på grund av fordringarnas art. Fordringarna uppställs genom lag och måste erläggas utan någon direkt motprestation från staten. Å andra sidan utgör skatter och avgifter en stor del av statens inkomster och kommer medborgarna till godo genom sociala åtaganden etc.
Minoriteten påpekade emellertid att förmånsrätten inte borde behållas enbart för principens skull. Om förslagen att upphäva factoring- och varulagerpant skulle leda till att staten fick totalt sett högre utdelning, skulle det vara mindre betänkligt att avskaffa skatteförmånsrätten. Vidare kan ett avskaffande av varulagerpanten i sig själv innebära att statens förmånsberättigade krav minskar. Omsättningen kommer kanske att i större utsträckning ske genom ordinära omsättningskanaler varför statens utestående krav på mervärdeskatt för de sista sex månaderna kan bli mindre.
Även förekomsten av de panträtter som sammantaget ger en motsvarighet till företagshypoteket har diskuterats. Falkanger-utredningen ansåg att utrymmet för pantsättning borde begränsas för att öka utrymmet för utdelning till oprioriterade fordringar. Här påpekades särskilt att ett avskaffande av statens förmånsrätt för skattefordringar borde kompenseras till viss del genom åtgärder som ökade utdelningen till de oprioriterade borgenärerna.
Vad gäller driftslösörepant menade utredningen att pantformen i huvudsak borde behållas oförändrad. Som skäl anfördes bl.a. att driftslösöret ofta har ett naturligt samband med fast egendom och därför bör omfattas av liknande regler för att undvika att den lösa egendomen måste särskiljas vid realisation av panten. Vidare framhölls att övriga nordiska länder har regler som möjliggör pantsättning av driftslösöre samt att ett avskaffande av driftslösörepanten skulle kunna leda till att näringsidkaren i stället valde att hyra eller leasa egendom.
Utredningens majoritet ansåg att varulagerpanten borde upphävas. Majoriteten menade att en begränsing var nödvändig för att öka utdelningen till de oprioriterade borgenärerna. Det har framhållits att varulagerpanten utgör en förutsättning för enskilda branschers kredittillgång. Majoriteten menade att kredittillgången är ett viktigt argument men framhöll samtidigt att varulager utgör ett relativt dåligt säkerhetsunderlag. Normalt beviljas kredit motsvarande 25 % av värdet mot 80 % vid fastighetspant. Det finns också en tendens att ta pant i allt som är möjligt att pantsätta, utan att varulagerpant har någon verklig betydelse för kreditgivningen. Vidare framhölls att utredningen i sin helhet föreslår att factoringpant skall upphävas vilket gör en eventuellt kvarvarande varulagerpant ännu mindre värd när den inte kan kompletteras med säkerhet i utestående kundfordringar. Majoriteten ansåg dessutom att ett avskaffande av varulagerpanten kunde leda till noggrannare bedömningar vid kreditgivning.
Utredningens minoritet, professor Thor Falkanger, ordförande, och direktör Britt Kjølstad, Stadsbanken, ställde sig tveksamma till att avskaffa varulager-
102 Utländsk rätt och internationella normer SOU 1999:1
panten. De framhöll behovet av tillgång på kredit och pekade på att varulagerpanten är väl inarbetad.
Om varulagerpanten upphävs ansåg utredningen, med undantag av småföretagarnas representant, administrationsdirektören Inger-Berit Andersen, att även utrymmet för salgspant (närmast återtagandeförbehåll) borde begränsas. Nuvarande regler förbjuder salgspant i färdigvaror som skall säljas vidare, till skillnad från varor som skall säljas vidare efter bearbetning eller som del av en produkt. Majoriteten ville förbjuda salgspant i allt som köparen har rätt att förfoga över före betalning, medan minoriteten ville utsträcka pant-rättens verkan fram till vidareförsäljningen.
Vad gäller factoringpant (pantsättning av kundfordringar) var utredningen enig om att panträtten borde upphävas. Det framhölls att panträtten gav ett relativt dåligt säkerhetsunderlag samt att den norska bankföreningen upplyst att kredit normalt beviljades endast för 25 % av fordringarnas värde.
Falkanger-utredningens förslag angående varulagerpant och factoringpant torde ej leda till lagändring inom överskådlig tid.1
3.3.3 Danmark
Förmånsrättsordningen mellan fordringarna vid konkurs regleras i 92-99 §§ konkursloven (DKL). Enligt dansk rätt gäller dock som huvudregel att en borgenär som för sin fordran har panträtt i fast eller lös egendom skall tillgodoses ur denna framför övriga borgenärer. Den som har handpanträtt eller "anden tilsvarande sikkerhedsret" berörs därför enligt 91 § DKL inte av pantsättarens konkurs. Om panten bara delvis täcker panthavarens fordran konkurrerar panthavarens restfordran emellertid med övriga borgenärers krav.
Någon motsvarighet till det svenska företagshypoteket finns inte i Danmark. Som huvudregel pantsätts lösöre som handpant. Pantsättaren fråntas rådigheten genom besittningsövergång till panthavaren eller tredje man.
Lösöre som har ett naturligt samband med fast egendom pantsätts emellertid tillsammans med den fasta egendomen. Driftstillbehör pantsätts automatiskt vid fastighetspant, om inte annat avtalas. Även annat lösöre kan pantsättas som underpant genom tinglysning (registrering) av ett pantbrev. Det finns emellertid en viktig begränsning i reglerna om underpantsättning. Samlingar av likartade eller för samma ändamål avsedda föremål, som beskrivs generellt, kan enligt
1 Nyligen har framlagts den ovan nämnda propositionen Ot prp nr 26 (1998-99), i vilken varulagerpanten och factoringpanten inte föreslås avskaffad. Däremot föreslås andra ändringar beträffande konkurs och företagsrekonstruktion aktualiserade av Falkanger-utredningen. Som exempel kan nämnas att ”salgspant” skall vara utesluten i alla varor avsedda för vidareförsäljning och att panthavare skall bidra till konkursboets allmänna del med 5 % av pantvärdet.
Utländsk rätt och internationella normer 103
huvudregeln inte pantsättas genom tinglysing. Detta innebär att varulager inte kan pantsättas genom tinglysing. Enskilda varor kan pantsättas på detta sätt, men det förutsätter individualisering. Ägarförbehåll är tillåtna, dock inte som säkerhet för köpesumma för förbrukningsvaror. Lämnas varorna i "kreditkonsignation", där säljaren håller fortlöpande kontroll över försäljningen och avräkningen, får leverantören emellertid separationsrätt till konsignationslagret.
Fordringar som är knutna till dokument kan utgöra handpant. Enkla skuldebrev kan pantsättas genom denuntiation till gäldenären. Tinglysingsloven förbjuder registerpant i omsättningspapper, enkla skuldebrev och andra fordringar. En factoringpant liknande den norska är således förbjuden. Emellertid har det utvecklats en praxis som innebär att denuntiation inte nödvändigtvis måste ske till gäldenären personligen utan kan göras till en representant för denne. Det anses vidare att fordringshavaren kan stå för indrivningen så länge det rör sig om sedvanliga inkassoåtgärder.
I december 1996 har det danska Finansrådet (bankföreningen) på anmodan av Erhvervsministeriet i en skrivelse redogjort för Finansrådets synpunkter om behov och möjligheter beträffande införandet av företagsinteckning enligt svensk modell. Det framhålls i skrivelsen att man inte skall räkna med att en sådan reform kommer att vare sig öka tillgången till kredit eller sänka kostnaden för banklån. Fördelarna skulle i stället ligga på det administrativa planet genom att bankerna slapp ta andra säkerheter, som factoring och lagerpanter hos tredje man. Därmed skulle också vissa kostnader sparas. Vid vår intervju med Finansrådet framkom vidare att kredittagarna bjöd ett visst motstånd mot att acceptera lagerpantsättning och factoring (factoring ansågs kunna ge intryck av ekonomisk svaghet), varför det antagligen skulle bli lättare att få säkerhet vid ett införande av företagsinteckning. Den kredit som förekommer i Danmark i dag ges fastän företagsinteckning saknas och fastän bankerna inte ens är jämställda med leverantörerna utan måste acceptera att dessa genom regler om kreditkonsignation har separationsrätt också till varor som skall säljas eller bearbetas före betalning till leverantören.
Förmånsrättsordningen kan förenklat uttryckt sägas omfatta fyra kategorier av fordringar. 1 Massafordringar 2 Priviligierade fordringar 3 Oprioriterade fordringar 4 Efterställda fordringar
Massafordringar utgörs av begravningskostnader i dödsbos konkurs, kostnad för gäldenärens försättande i konkurs, omkostnader vid boets förvaltning och "gaeld der pådrages boet under dets behandling, bortset fra krav på indkomstskat, som pålignes skyldneren". Den sistnämnda punkten omfattar i princip varje gäld som stiftats under konkursen, dvs. också krav som uppkommit till följd av vidaredrift av gäldenärens rörelse. Undantaget för inkomstskatter fick sin nuva-
104 Utländsk rätt och internationella normer SOU 1999:1
rande lydelse genom en lagändring som trädde i kraft den 1 januari 1997. Lagändringen innebär att inkomstskatt som påförs konkursboet inte längre är en massafordran utan en oprioriterad fordran. Krav på källskatter som innehållits för personal som anställts av boet är emellertid fortfarande massafordran. Skälet till lagändringen var bl.a. Skattelovrådets uttalande i Betaenkning nr 1101/1987 om de skattemässiga reglerna vid konkurs och ackord. Här påpekades bl.a. att skattekrav, som uppstår genom konkursboets behandling, visserligen är skulder som uppkommer under boets behandling. Skatteskulderna skiljer sig emellertid från andra massakrav genom att boet inte kan påverka dess uppkomst. De uppstår som en nödvändig konsekvens av själva konkursbehandlingen. Det är ju hela konkursens syfte att sälja och fördela gäldenärens tillgångar bland borgenärerna. Konkursboets försäljning av tillgångar kan ibland medföra betydande skattefordringar i relation till det värde försäljningen inbringar för fördelning bland borgenärerna. Ofta är tillgångarna pantsatta så att hela vinsten tillfaller panthavaren. Härtill kommer att det ofta är tillfälligheter som avgör om skattefordringen uppkommer före eller efter konkursbeslutet. Den skattepliktiga inkomsten kan härröra från en värdestegring under lång tid. Värdestegringen blir emellertid inte skattepliktig förrän vid en försäljning. Tillgångarna kan också ha varit föremål för skattemässiga avskrivningar före konkursen, som väsentligt överstiger den faktiska värdeminskningen.
Först bland de prioriterade fordringarna kommer kostnader från vissa typer av rekonstruktionsförsök före konkursen. Hit hör dels rimliga omkostnader för rekonstruktionsförsöken såsom arvoden åt vissa personer, dels skulder som gäldenären under vissa förutsättningar ådragit sig under rekonstruktionsförsöket.
Löneprivilegiet omfattar lön, semesterersättning m.m. och uppsägningslön. Lönefordringarna får inte ha förfallit till betalning tidigare än sex månader före fristdagen. Hur lång uppsägningstid som kan omfattas av förmånsrätt framgår inte av lagtexten utan följer av avtalad eller lagstadgad uppsägningstid. Om den avtalade uppsägningstiden är orimligt lång kan konkursboet emellertid enligt 61 § DKL säga upp anställningsavtalet med sedvanlig uppsägningstid. Gäldenärens närstående kan nekas förmånsrätt enligt 96 § DKL om förmånsrätten med hänsyn till lön, arbetsvillkor och eventuella ekonomiska intressen i verksamhetens drift inte anses rimlig.
Utgångspunkten för behandlingen av lönefordringarna är att arbetsgivarens konkursbo har rätt att inträda i anställningsavtalet enligt den allmänna inträdesregeln i 55 § DKL. Arbetstagaren kan häva avtalet bara om de genom konkursen förändrade förhållandena ger särskild anledning att häva. Enligt 63 § 1 st DKL åligger det konkursboet att så fort som möjligt besluta om det skall inträda i anställningsavtalet. Om boet inom två veckor från konkursbeslutet förklarar att det inte vill inträda hänförs lönefordringarna under "betänketiden" till tiden före konkursbeslutet och blir således enligt huvudregeln också prioriterade konkursfordringar. Lönekrav för tid under vilken arbetstagaren faktiskt utfört arbete är
Utländsk rätt och internationella normer 105
emellertid alltid en massafordran. Observera att det här rör sig om en individuell bedömning av om arbetstagaren utfört arbete eller inte, se Karnov, 1995, 2, s. 3290 (210); "Meddeler boet, at det ikke vil intræde, og fremkommer erklæringen inden to uger efter konkursdekretet, har den ansatte kun massekrav på lønnen for den tid, (dage, timer), hvor han faktisk har uført arbejde. I øvrigt er lønnen i reglen privilegeret, med mindre privilegium kan nægtes efter § 95, stk 2" (närståenderegeln).
Om konkursboet senare än två veckor efter konkursbeslutet meddelar att det inte vill inträda i anställningsavtalet är lönekrav under "betänketiden" under alla förhållanden att betrakta som massafordran, således oavsett om arbetstagaren utfört något arbete åt boet eller inte. Om boet underlåter att lämna besked och utnyttjar arbetstagarna, riskerar det att genom konkludent handlande ikläda sig massaansvar även för framtiden. Vidare äger arbetstagaren enligt 55 § 2 st DKL rätt att kräva besked om huruvida boet kommer att inträda i anställningsavtalet. Har boet inträtt i ett anställningsavtal kan det enligt 61 § 1 st DKL begränsa massaansvaret genom att säga upp avtalet med sedvanlig eller rimlig uppsägningstid.
De danska lönegarantireglernas tillämpningsområde är något vidare än de svenska reglernas. Lönegaranti kan således utgå inte bara vid arbetsgivares konkurs utan också under vissa förutsättningar när en arbetsgivare avlider eller upphör med sin verksamhet och medel till lönefordringar saknas (således inte vid fortsatt drift utom konkurs). Lönegarantin omfattar fordringar på lön och semesterersättning m.m. som är förenade med förmånsrätt. Massafordringar omfattas inte av lönegarantin i den pågående konkursen. Garantin är beloppsbegränsad; maximibeloppet uppgår från och med den 1 januari 1997 till 90 000 danska kronor efter skatt.
Till de förmånsberättigade fordringarna hör slutligen fordringar som omfattas av det s.k. leverantörsprivilegiet. Leverantörsprivilegiet innebär att en leverantör som levererat avgiftspliktiga varor till vidareförsäljning, har förmånsrätt för avgiftsdelen av köpesumman i detaljistens konkursbo. Förmånsrätten omfattar diverse punktskatter som räknas upp i 96 § DKL.
Konkursordningens likabehandlingsprincip kommer till uttryck i 97 § DKL som stadgar att alla oprioriterade fordringar härefter skall behandlas lika.
Sist i ordningen betalas efterställda fordringar (98 § DKL). Hit hör räntekrav efter konkursbeslutet, böter, värdeförverkande och skattetillägg m.m. samt gåvolöften.
Statens skatte- och avgiftsfordringar är således sedan år 1969 oprioriterade. År 1990 lades i Folketinget fram ett lagförslag av Socialistisk Folkeparti om återinförande av förmånsrätten såvitt avser A-skatt och mervärdeskatt (se Lovsforslag nr L 31 Folketinget 1990
− 91). Avsikten var att stärka möjligheterna att driva in restförda skattebelopp hos näringsidkare. Efter behandling i Retsudvalget, som avgav sitt betänkande den 11 april 1991 och vars majoritet (Det kon-
106 Utländsk rätt och internationella normer SOU 1999:1
servative Folkepartis, Venstres, Fremskridtspartiets, Centrum-Demokraternas, Det Radikale Venstres och Kristeligt Folkepartis ledamöter) avstyrkte förslaget mot minoriteten (Socialdemokratiets och Socialistisk Folkepartis ledamöter), drogs förslaget tillbaka före den slutliga behandlingen i Folketinget. Från Socialistisk Folkepartis sida anfördes som argument för partiets ståndpunkt bl.a. att "skatterestancerne" ökat efter 1969. I en bilaga till Retsudvalgets betänkande, vilken innefattar justitsministerns svar på vissa av udvalget framställda spörsmål, återges vissa upplysningar rörande skatteindrivningen vilka härrör från skatteministern. 1974 uppgick sålunda restförda A-skatter till ca 534 miljoner Dkr och restförda momsbelopp till ungefärligen 730 miljoner Dkr. Omräknade till 1991 års penningvärde var talen 1 725 miljoner Dkr respektive 2 362 miljoner Dkr. Den 1 januari 1991 var de restförda A-skatterna 1 586 miljoner Dkr och beloppen för "told/avgift" (vars övervägande del är moms) 2 909 miljoner Dkr.
En undersökning av resultatet i 392 konkurser avslutade 1986 i Köpenhamn och vissa delar av landet i övrigt (se W.E. von Eyben i Ugeskrift for Retsvaesen 1990 s. 97 ff) visar att utdelning till oprioriterade borgenärer förekom i 173 fall (44,1 %). Dividenden var genomsnittligen 14 % (18,39 % i Köpenhamn), vilket är högre än vid undersökningar på 1960-talet, då den genomsnittligt låg på 10 %. Skattekravens andel av de oprioriterade fordringarna växlade mycket mellan olika domkretsar (från 1,87 % till 50,6 %).
Förmånsrättskommittén besökte i april 1997 Told- og Skattestyrelsen i Köpenhamn. Vid besöket framkom bl.a. följande. Dansk rätt innehåller motsvarigheter till de svenska reglerna om s.k. företrädaransvar både beträffande straffansvar och personligt betalningsansvar. I Danmark har staten vant sig vid att vara en oprioriterad borgenär, det torde för närvarande inte finnas någon politisk vilja att återinföra förmånsrätten. Indrivningsverksamheten har efter hand blivit allt snabbare och effektivare. En vanlig uppfattning är att verksamheter som inte är lönsamma skall stoppas så snabbt som möjligt. – Ackord förutsätter att den aktuella verksamheten kan överleva och att ställföreträdaren inte misskött sig tidigare. Det är också en förutsättning att staten inte kan få ut mer genom konkurs än genom ackordet men utan förmånsrätt blir utdelningen alltid mindre i konkurs. Borgenärerna är oftast eniga om hur ett rekonstruktionsförsök skall hanteras; de sitter ju i samma båt. Under de senaste 25 åren har staten tvingats anta ackord mot sin vilja vid högst ett par tillfällen. I sammanhanget kan nämnas att antalet konkurser i Danmark uppgick till 3 110 år 1994 och 2 742 år 1995 samt att antalet betalningsstandsninger samma år uppgick till 1 095 respektive 836.
Utländsk rätt och internationella normer 107
3.3.4 England
Borgenärer med panträtt erhåller betalning ur säkerheten och berörs inte av ”förmånsrättsordningen” vilken framgår av en rad olika lagbestämmelser. Förenklat uttryckt innebär dessa regler att kostnaderna för förfarandet, fordringar med allmän förmånsrätt samt fordringar som säkrats genom utmätning inom tre månader före konkursen går före fordringar som säkras av floating charge (den närmaste motsvarigheten till vårt företagshypotek). Härefter följer i tur och ordning oprioriterade fordringar, fordringar på ränta som belöper på tiden efter konkursbeslutet samt efterställda fordringar. En borgenär med säkerhet i form av floating charge erhåller således betalning endast om fordringar med bättre rätt fått fullt betalt. Fordringar med allmän förmånsrätt, liksom de oprioriterade fordringarna, har inbördes lika rätt. Allmän förmånsrätt följer med statens fordran på innehållen källskatt, avseende ett år före fristdagen, på mervärdeskatt, avseende sex månader före fristdagen, samt på bilskatt, "spelskatt", sociala avgifter och pensionsavgifter för viss tid. Vidare har arbetstagares fordran på lön avseende fyra månaders arbete före fristdagen samt semesterersättning m.m. allmän förmånsrätt. Såvitt avser fordran på utestående lön gäller ett relativt lågt maximibelopp, som år 1992 uppgick till £ 800. Lönefordringar ersätts emellertid genom lönegaranti för vilken gäller ett högre maximibelopp, se nedan.
I engelsk rätt finns ett antal olika säkerhetsrätter. En viktig skiljelinje går mellan en floating charge och övriga säkerhetsrätter till vilka bland annat hör s.k. fixed charge. Fixed charge innebär att borgenären har säkerhet i viss bestämd egendom, men utan att ha besittningen till denna, såsom panträtt i fast egendom eller i fordringar. Floating charge däremot, vilken är en säkerhetsrätt som funnits från senare delen av 1800-talet och som har ett mycket stort användningsområde, särskilt då borgenären är en bank, företer stora likheter med det svenska företagshypoteket. Borgenären har här säkerhet i ett "flöde av egendom". Endast bolag (och jordbrukare) kan upplåta floating charge, och objektet utgörs i regel av tillgångarna i rörelsen. Säkerhetsunderlaget kan med andra ord växla. Gäldenären kan fortsätta sin verksamhet och använda den säkerhetsbelastade egendomen som förut. Vid en viss tidpunkt "kristalliseras" säkerheten och övergår till att vara fixed, dvs. gälla i viss bestämd egendom.
Säkerheten kan kristalliseras i fyra fall, nämligen dels om företaget försätts i konkurs eller upphör med sin verksamhet av annan anledning, dels om en administrative receiver utses (kan jämföras med att företagsrekonstruktion inleds) eller om någon annan omständighet inträffar som enligt avtalet mellan borgenären och gäldenären skall ha denna effekt. Vanligt är, att borgenären erhåller såväl en fixed charge i viss egendom som en floating charge i resterande egendom. Rent allmänt kan sägas, att en floating charge har en något sämre ställning än en fixed. Bland annat gäller att fordringar med allmän förmånsrätt (se ovan angående förmånsrätt för skatter och löner), om övriga tillgångar inte räcker,
108 Utländsk rätt och internationella normer SOU 1999:1
skall betalas ur egendom som belastas av denna typ av säkerhet. Det kan här också nämnas, att det i förarbetena till den engelska insolvensrättsreformen under mitten av 1980-talet föreslogs, att borgenärer med floating charge skulle få avstå 10 % av säkerhetens värde efter realisation och att detta belopp i stället skulle tillfalla de oprioriterade borgenärerna. Förslaget genomfördes emellertid inte. Den motivering som anfördes var, dels att beloppen i regel skulle bli så små att det inte skulle vara mycket vunnet, dels att borgenären ändå skulle kunna spoliera syftet med regeln genom att begära kompletterande säkerhet av annat slag.
Den engelska insolvensrätten genomgick en stor reform under mitten av 1980-talet. Under reformarbetet föreslogs avsevärda ingrepp i de allmänna förmånsrätterna. Bl.a. föreslogs i ett betänkande (the Cork Report) att statens förmånsrätt för skatter, med få undantag, skulle avskaffas. Likaså föreslogs med hänvisning till reglerna om lönegaranti, att löneförmånsrätten skulle avskaffas. Resultatet blev emellertid endast att skatteförmånsrätten inskränktes i vissa hänseenden medan övriga allmänna förmånsrätter bibehölls. Bland annat avskaffades förmånsrätten för vanlig inkomstskatt, bolagsskatt och skatt på inkomst av kapital samtidigt som förmånsrätten för fordran på mervärdeskatt reducerades till en sexmånadersperiod från tidigare ett år.
Under ett rekonstruktionsförfarande kan gäldenärens medkontrahent säga upp ett avtal på grund av gäldenärens betalningssvårigheter, under förutsättning att sådan rätt stadgas i avtalet. Beträffande "public utilities" (dvs. gas, el, vatten och telefon) finns dock numera en särskild regel. Leverantörens möjlighet att tilltvinga sig en privilegierad ställning genom att strypa leveransen, om han inte fick betalt för äldre obetalda räkningar, utgjorde här tidigare ett problem. Sådana villkor kan inte längre ställas. Däremot har leverantören rätt att kräva garantier för att framtida räkningar skall bli betalda. – Om gäldenären (administratören) säger upp ett oneröst kontrakt uppstår skadeståndsskyldighet för gäldenären. Å andra sidan kan skadeståndsanspråket inte genomdrivas (utan tillstånd av domstolen), förrän rekonstruktionsförfarandet avslutats.
Vid en arbetsgivares insolvens har en arbetstagare, som blivit uppsagd, rätt att erhålla lön av staten (lönegaranti), enligt the Employment Protection (Consolidation) Act 1978 (EPCA), part VII. Garantin omfattar
a) obetald lön avseende högst åtta veckor,
b) uppsägningslön. Uppsägningstiden varierar efter anställningstidens längd. Minimitiden är en vecka för minst en månads anställning. Två års arbete ger en uppsägningstid på två veckor, varefter varje ytterligare års anställning ger ytterligare en veckas uppsägningstid, upp till ett maximum om 12 veckor för 12 års oavbruten anställning.
c) semesterersättning,
d) avgångsvederlag vid "unfair dismissal", m.m.
Utländsk rätt och internationella normer 109
Ersättningen är maximerad; maximibeloppet uppgick år 1995 till £205 per vecka. Den maximala ersättningen enligt lönegarantin är således betydligt högre än taket för arbetstagarens förmånsrätt i arbetsgivarens konkurs. Om arbetstagaren erhåller ersättning, inträder staten i arbetstagarens rätt gentemot arbetsgivaren. De belopp som härigenom kan inflyta skall inbetalas till "the Redundancy Fund", varifrån utbetalningen av lönegarantimedel sker.
3.3.5 USA
Borgenärer med säkerhet har separationsrätt. Sakrättsliga moment är framför allt tradition och offentlig registrering (det sistnämnda är huvudalternativet), men även s.k. tysta säkerhetsrätter förekommer. Nästan alla slag av lös egendom kan användas som säkerhet genom offentlig registrering. Härigenom erhålls bland annat en motsvarighet till det svenska företagshypoteket.
Ett stort antal skattefordringar avseende inkomstskatt, förmögenhetsskatt, innehållna källskatter, tull m.m. är förenade med förmånsrätt. Även löner till anställda, inkl. semesterersättning etc, avseende 90 dagar före ansökan om insolvensförfarande eller verksamhetens upphörande är förmånsberättigade. Löneförmånsrätten är begränsad till ett visst maximibelopp, år 1992 $ 2 000 per anställd.
Reglerna om behandlingen under rekonstruktionsförfarande av gäldenärens tidigare ingångna ömsesidigt förpliktande kontrakt (som ännu inte uppfyllts helt från någondera sidan) är mycket förmånliga för gäldenären. Huvudregeln är att gäldenären – med domstolens godkännande – själv får avgöra om kontraktet skall sägas upp eller fortsätta att gälla under sin återstående löptid. Vissa undantag gäller dock. Om gäldenären har begått ett kontraktsbrott kan han åberopa avtalet fortsättningsvis endast om han gottgör kontraktsbrottet och ger medkontrahenten kompensation för dennes ekonomiska förlust samt "garanterar" att avtalet kommer att fullföljas framöver. Härtill bör emellertid läggas att avtalsklausuler, enligt vilka avtalet skall ändras eller upphöra att gälla om gäldenären kommer i ekonomiska svårigheter, överhuvudtaget inte kan åberopas av medkontrahenten. Det som nu sagts innebär sålunda i princip att gäldenären kan välja att behålla alla kontrakt som är fördelaktiga för honom själv, medan han kan säga upp de ofördelaktiga. Han kan också överlåta ett kontrakt som han inte vill ha kvar, men som i sig är ekonomiskt gynnsamt. Om gäldenären säger upp ett avtal i förtid kan han visserligen ådra sig skadeståndsansvar, men detta skadestånd behandlas som en oprioriterad fordran och behöver endast betalas i enlighet med föreskrifterna i reorganisationsplanen. Om gäldenären å andra sidan väljer att behålla ett kontrakt erhåller medkontrahentens fordran enligt kontraktet allmän förmånsrätt, på samma sätt som då gäldenären sluter ett nytt avtal under förfarandet.
110 Utländsk rätt och internationella normer SOU 1999:1
Beträffande "utility service" (såsom telefon, gas och el) gäller en särskild bestämmelse. Huvudregeln är, att borgenären inte kan vidta några åtgärder, t.ex. stänga av leveransen, på grund av att gäldenären inte har betalat sina räkningar i vederbörlig ordning innan förfarandet inleddes. En förutsättning är dock att gäldenären inom viss kortare tid på ett godtagbart sätt garanterar att framtida avgifter, dvs. avseende tiden efter förfarandets början, kommer att betalas. – Även beträffande arbetsavtal föreligger särskilda regler.
3.3.6 Tyskland
I Tyskland gällde 1877 års konkurslag (Konkurs-verordnung) och 1935 års ackordslag (Vergleichsverordnung) fram till och med år 1998. Från den 1 januari 1999 har dessa lagar ersatts av 1994 års Insolvenzordnung.
Anledningen till reformen var bl.a. att inte bara antalet ackord var litet utan att detsamma gällde antalet konkurser som kunde genomföras och inte behövde avskrivas på grund av brist på medel till konkurskostnaderna (jfr §§ 26 och 207). Vid igångsättandet av reformarbetet 1978 låg tonvikten på rekonstruktion av insolventa företag, men senare blev borgenärernas rättigheter mer framhävda.
Övergripande gäller att ackord och konkurs nu är sammanslagna till ett enda förfarande, där det undersöks om gäldenärens verksamhet kan rekonstrueras eller om tillgångarna måste säljas (1 §). Förfarandet kan inledas vid oförmåga att betala förfallna skulder, vid anteciperad betalningsoförmåga och vid insufficiens (§§ 17
− 19). Den första rättsföljden av ett inlett insolvensförfarande är ett moratorium (§§ 89
− 90). Förvaltningen övertas normalt av en förordnad förvaltare, men gäldenären kan tillåtas behålla förvaltningen (§ 270). Såväl gäldenären som förvaltaren kan framlägga en insolvensplan (rekonstruktionsplan), men i sistnämnt fall krävs normalt gäldenärens godkännande (§§ 218 och 247). Planen berör oprioriterade borgenärer. Ingen av dem skall dock behöva förlora på ett ackord jämfört med vad en likvidation skulle ha givit (§ 251). I övrigt finns frihet för borgenärerna att med respekt för de berörda borgenärernas lika rätt besluta om lämpliga åtgärder (§ 217). Planen prövas dock av rätten och blir föremål för omröstning.
Trots bakgrunden till reformen är det fortfarande lätt att överlåta egendom eller att upplåta panträtt, så att insolvensboet utarmas.
Äganderätt kan i stor utsträckning förvärvas från gäldenären genom avtal med denne, utan att verklig tradition eller denuntiation behöver ske eller förvärvet registreras. I fråga om lösöre räcker det att överlåtaren åtar sig att besitta saken för förvärvarens räkning. Vid pantsättning måste rättshandlingen markeras genom tradition eller denuntiation eller registrering. Säkerhetsöverlåtelser följer dock överlåtelseregler. Om det är fråga om ett omsättningsförvärv, har förvärvaren rätt till Aussonderung (separationsrätt, § 47). Vid säkerhetsöverlå-
Utländsk rätt och internationella normer 111
telse eller upplåtelse av panträtt får säkerhetshavaren en rätt till Absonderung (motsvarande särskild förmånsrätt, §§ 49
− 51).
I Tyskland finns inget företagshypotek. Bankerna skaffar sig i allmänhet säkerhet i gäldenärens alla nuvarande och framtida varulager och utestående kundfordringar genom ett säkerhetsköp, vilket som nämnts inte behöver ges publicitet. Bankernas säkerhetsrätt går emellertid efter leverantörernas separationsrätt till varulagret och till dess surrogat i form av nya varor och kundfordringar, om leverantören gjort ett s.k. förlängt äganderättsförbehåll (som inte heller behöver publiceras). Därmed blir varorna och deras surrogat belastade med leverantörens rätt vid avlämnandet till köparen, och bankens säkerhetsköp får därmed sekundär rätt.
Förvaltaren får sälja egendom även om någon har en Absonderungsrecht. I så fall får förvaltaren tillgodoräkna insolvensboet ett bidrag till boets utredningskostnader med 4 % och till dess realisationskostnader med 5 % (§§ 165
− 171
InsO). Ett större bidrag var föreslaget av die Kommission für Insolvenzrecht 1978, men urvattningar skedde under departementsbehandlingen. Om förvaltaren har försäljningsrätt till egendom vartill någon har en Absonderungsrecht, får boet nyttja tillgången mot ersättning för värdeförlusten (§ 172 InsO).
Tidigare fanns ett flertal allmänna förmånsrätter (bl. a. för skatter och löner). Dessa har nu avskaffats.
De anställda åtnjuter emellertid lönegaranti sedan 1974. Genom att insolvensförfarandet numera är sammanslaget, kommer lönegaranti att utgå också vid rekonstruktion. Garantin är konstruerad som ett försäkringssystem, inom ramen för socialförsäkringen. Försäkringen bekostas av arbetsgivarna. Ersättning utgår för de tre sista anställningsmånaderna och är inte begränsad till något maximibelopp. Arbetstagarens fordran mot arbetsgivaren övertas av die Bundesanwalt für Arbeit.
Insolvenzordnung innehåller utförliga regler om hanteringen av ömsesidigt ofullbordade avtal, inklusive arbetsavtal (§§ 103
− 119 och 125
− 126).
3.3.7 Österrike
Liksom enligt tysk rätt kan en säkerhetshavare antingen ha rätt till "Aussonderung" (med svensk terminologi separationsrätt), såsom en borgenär med återtagandeförbehåll, eller till "Absonderung" (med svensk terminologi speciell förmånsrätt), såsom en panthavare eller en borgenär som erhållit gäldenärens egendom genom säkerhetsöverlåtelse. Återtagandeförbehåll kan även göras gällande i egendom avsedd för bearbetning eller vidareförsäljning. Beträffande säkerhetsöverlåtelse gäller samma sakrättsliga krav som beträffande panträtt; besittningsöverföring måste således ske. Någon motsvarighet till det svenska företagshypoteket synes inte föreligga.
112 Utländsk rätt och internationella normer SOU 1999:1
Eftersom gränserna för äganderättsförbehållens giltighet är snävare och säkerhetsöverlåtelser utan besittningsövergång är otillåtna, förorsakar säkerhetsrätterna inte samma problem som i Västtyskland. I stället har det ansetts angeläget med åtgärder som inskränker de allmänna förmånsrätterna. Som ett första led i ett omfattande reformarbete, vilket syftar till att underlätta sanering av företag, har "den klasslösa konkursen" införts genom en reform år 1982. Alla allmänna förmånsrätter har avskaffats, däribland statens förmånsrätt för skattefordringar och arbetstagares förmånsrätt för löner. Lönefordringar för tiden före förfarandets början omfattas av lönegaranti medan lönefordringar hänförliga till fortsatt drift under tiden efter förfarandets början är massafordran.
Bortsett från fordringar förenade med säkerhet och massafordringar skall fordringarna således behandlas lika. Även massafordringarnas omfattning har begränsats och utgörs numera endast av kostnader och utgifter för insolvensförfarandet, inklusive skatte-, löne- och andra fordringar som uppstått under förfarandet.
De fordringar som måste tilläggas full betalning vid en ackordsuppgörelse har inskränkts i motsvarande mån som förmånsrätterna vid konkurs. Full betalning får nu i princip endast sådana fordringar som skulle ha varit massafordringar i en konkurs.
Några särskilda regler med avseende på gäldenärens konstraktsförhållanden under rekonstruktion förekommer inte.
Lönegaranti (Insolvenz-Ausfallgeld) utgår enligt das Insolvenz-Entsicherungsgesetz (IESG) från 1977 både vid konkurs och ackord. Ersättning utgår för fordran på lön m.m. och övriga anspråk på arbetsgivaren, som uppstått före det att insolvensförfarandet inleddes och under tre månader därefter. Blir arbetstagaren uppsagd gäller lönegarantin också under den lagstadgade uppsägningstiden. Garantin begränsas genom ett maximibelopp som motsvarar två gånger det belopp som är tak för månadsinbetalningen till pensionsförsäkringen, för år 1995 37 800 ÖS. Arbetstagarens anspråk mot arbetsgivaren övergår på lönegarantifonden, varifrån utbetalningen sker.
Utländsk rätt och internationella normer 113
3.3.8 Frankrike
Säkerhetsrätter ("sûretés spéciales") finns i många former i fransk rätt. Bland annat erkänns en rad registerpanträtter, där "nantissement du fonds de commerce" (registerpanträtt i näringsverksamhet) kommer närmast det svenska företagshypoteket, även om rätten inte omfattar varulager. En säkerhetsrätt kan vara förenad med antingen separationsrätt (främst återtagandeförbehåll) eller särskild förmånsrätt ("privilège spéciale"). Borgenärer med separationsrätt berörs inte av "förmånsrättsordningen". – De allmänna förmånsrätterna ("privilèges généraux) kan gälla i antingen all gäldenärens egendom eller också enbart i den lösa eller fasta egendomen.
De regler, som anger i vilken ordning fordringarna skall betalas, finns spridda på flera håll i lagstiftningen. Rangordningen, som är komplicerad och svåröverskådlig, torde kunna skisseras på följande sätt.
1. Arbetstagares fordran på lön, avseende högst två månader före insolvensförfarandets inledande rätt ("super-privilège"). Denna skall antingen betalas av förvaltaren så snart förfarandet inletts eller också, om det inte finns några pengar i boet, av A.G.S. (dvs. enligt lönegarantin), som då inträder i arbetstagarens rätt mot arbetsgivaren.
2. Fordran, som säkras av handpant i gäldenärens egendom.
3. Fordran som uppkommit under ett rekonstruktionsförfarande
4. Fordran, förenad med säkerhetsrätt (annan än handpant enligt ovan).
5. Fordran med allmän förmånsrätt. Hit hör arbetstagares fordran på lön, enligt huvudregeln avseende sex månader före förfarandet, och skattefordringar. Löner har förmånsrätt i all gäldenärens egendom, medan förmånsrätten för skatter endast gäller i gäldenärens lösa egendom.
6. Oprioriterade fordringar. Beträffande avtal som gäldenären ingått och som fortfarande löper medför den omständigheten att insolvensförfarande inleds inte någon hävningsrätt för medkontrahenten. Utgångspunkten är således att alla avtal fortsätter att gälla. Förvaltaren har emellertid rätt att bestämma vilka avtal som skall behållas och vilka som skall sägas upp. Inträde kan även ske partiellt, dvs. med verkan från det att förfarandet började. Den franska lönegarantin, som infördes 1973, är konstruerad som ett försäkringssystem, "assurance pour la garantie des salaires", som förvaltas av en "association nationale pour la gestion du regime d'assurance des créances des salariés", A.G.S. En arbetsgivare är skyldig att försäkra sina arbetstagare mot risken för utebliven lönebetalning i händelse av att arbetsgivaren inleder ett insolvensförfarande. De fordringar som omfattas av försäkringen är dels lönefordringar avseende tiden före förfarandet utan särskild begränsning, dels vissa ford-
114 Utländsk rätt och internationella normer SOU 1999:1
ringar som uppkommit under detta. Ersättningen begränsas genom ett maximibelopp som är bestämt till 13 resp. 3 gånger den beräknade månadsersättningen enligt arbetslöshetsförsäkringen. Vid utbetalning inträder A.G.S. i arbetstagarens rätt gentemot arbetsgivaren, såväl i superprivilegiet som i förmånsrätten för nytillkomna fordringar och den allmänna förmånsrätten.
3.4 EU
3.4.1 Lönegarantidirektivet
Europeiska gemenskapernas råd har år 1980 antagit ett direktiv om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning rörande skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens (80/987/EEG). Direktivet, som innehåller regler till skydd för arbetstagarnas fordringar när arbetsgivaren är på obestånd, hör till de rättsakter som Sverige åtog sig att införliva redan genom avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, EES-avtalet. För Sveriges del innebar det ett åtagande att våra regler skall överensstämma med direktivets krav.
Det skydd som direktivet föreskriver är anknutet till begreppet insolvens. Enligt artikel 2 skall en arbetsgivare anses vara insolvent när det har lämnats in en ansökan om att i enlighet med respektive medlemsstats författningar inleda ett förfarande som syftar till ett kollektivt tillgodoseende av fordringsägarna, när behörig myndighet antingen har beslutat att inleda ett sådant förfarande eller har fastställt att verksamheten har upphört och att tillgångarna inte räcker till att inleda förfarandet.
Medlemsstaterna skall enligt artikel 3 och 4 säkerställa betalning genom lönegarantin av lönefordringar för tiden före ett visst datum, som efter medlemsstaternas val kan vara – dagen för insolvens; i detta fall skall garantin omfatta lönefordringar för de tre sista anställningsmånaderna om anställningsförhållandet har pågått i sex månader före den dag då arbetsgivarens insolvens inträdde, – dagen då uppsägning skedde på grund av insolvens; i detta fall skall garantin omfatta lönefordringar för de tre sista anställningsmånaderna före det att arbetstagaren fick besked om uppsägning på grund av insolvens, – dagen för insolvens eller dagen då anställningen upphörde på grund av insolvens; i detta fall skall garantin omfatta lönefordringar för de sista 18 månaderna före insolvens eller dagen då anställningen upphörde på grund av insolvens. När detta alternativ har valts får medlemsstaterna begränsa betalningsansvaret till lön motsvarande en tidsperiod om åtta veckor eller flera kortare perioder om sammanlagt åtta veckor.
Utländsk rätt och internationella normer 115
Medlemsstaterna får sätta en övre gräns för garantiansvaret och vidta åtgärder för att förhindra missbruk av garantisystemet. Direktivet berör inte medlemsstaterna nationella lagar beträffande definitionen av termerna "arbetstagare", "arbetsgivare", "lön", "omedelbar rätt till" och "framtida rätt till".
Direktivet ger vidare medlemsstaterna rätt att utesluta fordringar tillkommande vissa kategorier av arbetstagare från direktivets tillämpningsområde bl.a. på grund av den speciella arten av deras anställningsavtal eller anställningsförhållanden. De kategorier som avses är upptagna i en bilaga till direktivet. I EESavtalet gjordes en anpassning till de svenska reglerna om närståendes löneskydd (prop. 1991/92:170 bil. 14 s. 643). Motsvarande anpassning finns i den s.k. anslutningsakten om Sveriges anslutning till de fördrag som ligger till grund för Europeiska unionen (prop. 1994/95:19, del 1, s. 227, SFS 1994:1501 s. 5 249 och 5 391). Anpassningen innebär att det under avsnitt I i bilagan till direktivet förs in en begränsning av direktivets tillämpningsområde i Sverige. Texten, som är i princip likalydande med den i EES-avtalet, innehåller följande.
"G SVERIGE
En anställd, eller en anställds efterlevande, som ensam eller tillsammans med nära anförvanter ägde en väsentlig del av arbetsgivarens företag eller verksamhet och som hade ett betydande inflytande över verksamheten. Detta skall gälla även om arbetsgivaren är en juridisk person utan företag eller verksamhet."
I propositionen om det Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (prop. 1991/92:170, bil. 9 s. 30) konstaterade regeringen att i Sverige reglerades direktivets innehåll av bestämmelserna om lönegaranti och förmånsrätt samt att dessa regler väl täckte innehållet i direktivet. Senare lagändringar angående närståendes löneskydd medförde emellertid att det kunde ifrågasättas som Sverige uppfyllde sina förpliktelser. Bestämmelsen om löneförmånsrätt för konkursgäldenären närstående i 12 § sjätte stycket FRL har därför från den 1 juni 1997 åter ändrats så att det svenska löneskyddet, enligt regeringen (prop. 1996/97:102 s. 10 ff), med säkerhet stämmer överens med vad som följer av EG-direktivet.
3.4.2 Utvärdering av lönegarantidirektivet
EU-kommissionen har i en rapport den 15 juni 1995 (COM(95)164) låtit utvärdera genomförandet av rådets direktiv i de tolv dåvarande medlemsstaterna. Den 9 januari 1997 har kommissionen avgivit en ny rapport (KOM(96)696) om
116 Utländsk rätt och internationella normer SOU 1999:1
tillnärmningen i Österrike, Finland och Sverige. Av rapporterna framgår bl.a. följande.
De flesta medlemsstater har begränsat den tid betalningsskyddet omfattar. Flera länder har valt att skydda den minimitid om tre månader som anges i den första och andra strecksatsen i ovanstående redogörelse för lönedirektivet. England och Irland skyddar lönefordringar som uppkommit under den tid som anges i den tredje strecksatsen. Några länder skyddar längre tidsperioder än som krävs enligt EU-direktivet. Således begränsas betalningsskyddet i Belgien endast på det sätt att anställningen måste ha upphört inom 12 månader före eller efter "fermeture d'entreprise” medan Frankrike och Österrike inte tillämpar några tidsgränser alls. Danmark och Luxemburg skyddar lönefordringar som inte förfallit till betalning tidigare än sex månader före konkursen. Portugals löneskydd omfattar fyra månader och Italiens tre månader före insolvensförfarandet samt fordringar som uppkommer därefter.
Alla medlemsstater utom Tyskland och Holland begränsar betalningsansvaret genom ett maximibelopp. Det bör framhållas att betalningsansvaret i såväl Tyskland som Holland dock begränsas genom de tidsperioder som skyddas (tre månader i Tyskland och 13 veckor i Holland). Maximibeloppen bestäms i vissa länder till fasta belopp – enligt rapporten år 1995 i Belgien 900 000 francs, Danmark 75 000 kronor (1997 90 000 kr), England 205 pund per vecka, Irland 300 pund per vecka, Finland 75 000 mark – medan andra länder har knutit maximibeloppet till ersättningsnivåer i andra sociala skyddslagstiftningar. Således ersätts i Grekland, Italien och Portugal högst tre gånger en viss fastställd månadsinkomst, i Spanien den dubbla minimidagslönen för högst 120 dagar och i Frankrike 13 resp. 3 gånger den beräknade månadsersättningen enligt arbetslöshetsförsäkringen.
3.4.3 Övriga EU-normer på insolvensrättens område
Inom EG har under en längre tid pågått arbete med att utforma en konkurskonvention. I början av 1980-talet upprättades utkast som emellertid aldrig färdigställdes. Inom Europarådet har liknande arbete resulterat i en konkurskonvention som antogs av Europarådet år 1990.
Under 1990-talet har arbetet tagits upp på nytt och resulterat i EU:s insolvenskonvention (6500/1/96). Konventionen undertecknades den 23 november 1995 av tolv medlemsstater, däribland Sverige. Eftersom Storbritannien inte undertecknat konventionen före föreskriven tid i maj 1996 har den emellertid formellt fallit.
EU-konventionen är avsedd att ersätta såväl den nordiska konkurskonventionen mellan Sverige, Danmark och Finland som Europarådets konkurs-
Utländsk rätt och internationella normer 117
konvention. Den nordiska konkurskonventionen skall emellertid även i fortsättningen gälla mellan Sverige, Island och Norge.
Konventionen innehåller bl.a. följande. Om gäldenären har sina huvudsakliga intressen i en medlemsstat skall insolvensförfarandet inledas där. Detta insolvensförfarande blir att beteckna som huvudförfarande. En annan konventionsstat har jurisdiktion endast om gäldenären har ett driftsställe i den staten, således inte enbart på den grunden att gäldenären har tillgångar där. Ett insolvensförfarande i en annan konventionsstat än den där huvudförfarandet äger rum benämns sekundärförfarande och omfattar endast gäldenärens egendom inom den stat där det inletts.
Lagen i den stat inom vars territorium insolvensförfarandet inleds – huvudeller sekundärförfarande – skall vara tillämplig på förfarandet och dess verkningar samt bl.a. bestämma vilken egendom som ingår i boet, gäldenärens rådighet och förvaltarens behörighet, förutsättningarna för kvittning, förfarandets inverkan på gäldenärens löpande avtal, hur fordringar skall anmälas, fördelningen av medel, förmånsrättsordning och reglerna om rättshandlingars nullitet, återgång eller ogiltighet i förhållande till samtliga borgenärer.
Förvaltaren har samma behörighet i övriga konventionsstater som han har i landet där huvudförfarandet äger rum, när det bl.a. gäller rätten att överföra egendom från den konventionsstat inom vilken den befinner sig och att vidta åtgärder i borgenärernas intresse avseende återvinning. En borgenär, inklusive skattemyndighet eller socialförsäkringsorgan i konventionsstaterna, som har sitt hemvist eller säte i annan konventionsstat än inledningsstaten, har rätt att anmäla sina fordringar i insolvensförfarandet. Denna rätt gäller alla slag av privaträttsliga och offentligrättsliga fordringar.
Inom EU pågår också arbete på ett direktiv om konkurs m.m. i kreditinstitut och ett avseende konkurs m.m. i försäkringsföretag. Arbetet har ännu inte lett till något konkret resultat. Även direktiv angående återtagandeförbehåll övervägs enligt vad den ansvarige kommissionären meddelat vid ministerrådsmöte den 7 december 1998 (jfr vad Gertrud Lennander anfört angånde ett utkast till en ”Europarådskonvention om ägarförbehållets internationella verkningar” i Festskrift till Jan Hellner s. 326 f).
3.5 ILO-konventionen
Genom sin anslutning till Nationernas förbund år 1920 inträdde Sverige som medlem av Internationella arbetsorganisationen (ILO).
ILO:s beslutande församling – Internationella arbetskonferensen – sammanträder i regel en gång per år. Arbetskonferensen kan enligt artikel 19 i organisationens stadgar beträffande förslag, som förts upp på mötets dagordning, besluta antingen om en internationell konvention, avsedd att ratificeras av organisatio-
118 Utländsk rätt och internationella normer SOU 1999:1
nens medlemmar, eller om en rekommendation, avsedd att övervägas vid lagstiftning eller på annat sätt men utan den bindande karaktär som en ratificerad konvention har. Om beslutet är av mindre räckvidd eller huvudsakligen av formell innebörd, t.ex. då det gäller en begäran om utredning, brukar det ges formen av en resolution.
Senast 18 månader från avslutandet av konferensens session skall varje medlemsstat förelägga landets lagstiftande församling antagna konventioner och rekommendationer för lagstiftning eller andra åtgärder. Varje medlemsstat har vidare skyldighet att underrätta Internationella arbetsbyråns generaldirektör om de åtgärder som har vidtagits för att uppfylla denna förpliktelse samt om vilka åtgärder som i övrigt har vidtagits.
Internationella arbetskonferensens sjuttionionde möte hölls i Genève den 3
− 23 juni 1992. Arbetskonferensen antog en konvention (nr 173) och en rekommendation (nr 180) om skydd av arbetstagares fordringar i händelse av arbetsgivares insolvens. Instrumenten anmäldes för riksdagen i skrivelse 1993/94:128. I skrivelsen erinras om att ILO redan tidigare uppmärksammat arbetstagarnas särskilda skyddsbehov vid arbetsgivarens obestånd, främst genom den år 1949 antagna konventionen (nr 95) om rättskydd för lön. Denna konvention föreskriver att en lönefordran skall ha förmånsrätt, men lämnar frågan om vilken prioritet lönefordringar skall ha att bestämmas av nationell lagstiftning. Konventionen har inte ratificerats av Sverige. Även ILO-konventionen (nr 17) om ersättning vid olycksfall i arbetet, som vid arbetsgivarens insolvens skyddar arbetstagarens fordran avseende ersättning för en arbetsolycka, nämns i skrivelsen.
Regeringen erinrar i skrivelsen om att den nationella lagstiftningen i många länder genomgått betydande förändringar sedan år 1949 vad gäller skyddet av arbetstagarens fordringar vid arbetsgivarens insolvens. Förutom att själva begreppet "lönefordring" givits ett vidgat innehåll, har lönefordringarna fått bättre prioritet jämfört med andra förmånsberättigade fordringar. Många länder, framför allt i Västeuropa, har också infört lönegarantiinstitut till skydd för lönefordringarna vid arbetsgivarens obestånd. Regeringen erinrar vidare om att EG:s ministerråd år 1980 antagit direktiv om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning rörande skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens (80/987/EEG). I direktivet föreskrivs att medlemsstaterna skall skydda arbetstagarnas lönefordringar genom lönegarantiinstitut.
Konventionen nr 173 innehåller regler om löneskydd både genom förmånsrätt och genom en garantiinstitution. Inledningsvis framhålls betydelsen av skydd för arbetstagares fordringar i händelse av deras arbetsgivares insolvens och erinras om bestämmelserna i detta ämne i 1949 års konvention (nr 95) om rättsskydd för lön och i 1925 års konvention (nr 17) om ersättning vid olycksfall i arbetet. Det konstateras att efter antagandet av 1949 års konvention har rehabiliteringen av insolventa företag kommit att tillmätas större vikt på grund av insolvensens sociala och ekonomiska konsekvenser och att ansträngningar bör göras där det
Utländsk rätt och internationella normer 119
är möjligt för att rehabilitera företag och därmed trygga sysselsättning. Det konstateras vidare att efter 1949 års konvention har det skett en betydande utveckling av lagstiftning och praxis i många medlemsländer, vilket inneburit förbättrat skydd av arbetstagares fordringar i händelse av arbetsgivarens insolvens.
Konventionens materiella innehåll kan, som redan tidigare framgått, sägas bestå av två huvuddelar, föreskrifter om löneskydd genom förmånsrätt och genom ett garantiinstitut. Båda formerna av löneskydd tar sikte på situationen att arbetsgivaren inte kan betala arbetstagares fordringar på grund av insolvens. Med insolvens avses "situationer då, i enlighet med nationell lagstiftning och praxis, förhandlingar har inletts angående en arbetsgivares tillgångar med sikte på en kollektiv gottgörelse av dennes fordringsägare". En medlemsstat kan för konventionens ändamål utsträcka uttrycket insolvens till att avse även andra situationer då arbetstagares fordringar inte kan betalas på grund av arbetsgivarens ekonomiska förhållanden.
En medlemsstat kan välja att ratificera konventionen endast avseende den ena formen av löneskydd, för att senare, om den så önskar, utsträcka sitt godtagande även till andra delen. Godtar medlemsstaten förpliktelserna i båda delarna i konventionen, finns det möjligheter att begränsa löneskyddet genom ett garantiinstitut till vissa kategorier av arbetstagare och till vissa delar av ekonomisk verksamhet. Det finns också möjlighet att helt utesluta fordringar som skyddas genom ett garantiinstitut från skydd genom förmånsrätt. Vidare medger konventionen att vissa arbetstagare, främst offentlig-anställda, helt utesluts från löneskydd enligt konventionen på grund av den speciella karaktären av deras anställning eller om det finns andra former av garantier som erbjuder dem ett skydd likvärdigt med konventionens.
De särskilda föreskrifterna om löneskydd genom förmånsrätt upptar fyra artiklar.
Förmånsrätten skall omfatta minst – arbetstagares fordringar på lön härrörande från en bestämd period, som inte får vara kortare än tre månader före insolvensen eller före anställningens upphörande, – arbetstagares fordringar på semesterlön som härrör från arbete det år insolvensen inträffade eller anställningen upphörde och föregående år, – arbetstagares fordringar på ersättning avseende andra slag av betald frånvaro härrörande från en bestämd period, som inte får vara kortare än tre månader före insolvensen eller anställningens upphörande, och – avgångsvederlag som tillkommer arbetstagare då deras anställning upphör.
Vilken plats i förmånsrättsordningen arbetstagares fordringar skall ha blir i viss mån beroende av om fordringarna också skyddas genom ett garantiinstitut. Som huvudregel gäller att arbetstagares fordringar skall ges bättre förmånsrätt än de flesta andra förmånsberättigade fordringar. Detta gäller särskilt i förhållande till fordringar som staten och socialförsäkringssystemet har. Om arbetsta-
120 Utländsk rätt och internationella normer SOU 1999:1
gares fordringar emellertid skyddas även genom ett garantiinstitut, kan de sättas efter statens och socialförsäkringssystemets fordringar i förmånsrättshänseende.
Föreskrifterna som särskilt behandlar löneskydd genom ett garantiinstitut behandlas i fem artiklar.
Det fastslås att organisation, administration, drift och finansiering av lönegarantiinstitutioner skall regleras – såsom konventionens tillämpning i övrigt – genom lagar, föreskrifter eller på annat sätt som är förenligt med nationell praxis. Löneskyddet enligt denna del av konventionen kan även anförtros att ombesörjas av försäkringsbolag så länge de erbjuder tillräckliga garantier.
Fordringarna skyddade genom ett garantiinstitut skall omfatta minst – arbetstagares fordringar på lön härrörande från en bestämd period, som inte får vara kortare än åtta veckor före insolvensen eller anställningens upphörande, – arbetstagares fordringar på semesterlön som härrör från arbete under en bestämd period, som inte får vara kortare än sex månader före insolvensen eller anställningens upphörande, – arbetstagares fordringar på ersättning avseende andra slag av betald frånvaro härrörande från en bestämd period, som inte får vara kortare än åtta veckor före insolvensen eller anställningens upphörande, och – avgångsvederlag som tillkommer arbetstagare då deras anställning upphör.
Båda formerna av löneskydd kan begränsas genom nationella lagar eller föreskrifter till ett fastställt belopp, som dock inte får understiga en socialt acceptabel nivå. Om löneskyddet begränsas på sådant sätt skall det fastställda beloppet justeras när så är nödvändigt för att upprätthålla dess värde. Vidare kan medlemsstat vid tillämpningen av den del av konventionen som avser löneskydd genom ett garantiinstitut vidta lämpliga åtgärder för att förhindra eventuellt missbruk.
Rekommendationen nr 180 innehåller bestämmelser som utvidgar både antalet situationer då arbetsgivaren kan sägas vara insolvent och omfattningen av löneskyddet.
När det gäller löneskydd genom förmånsrätt föreslås t.ex. att det skall omfatta fordringar på löner, övertidsersättning, provision och andra typer av ersättningar avseende arbete under en bestämd period före insolvensen eller anställningens upphörande. Denna tidsperiod bör enligt rekommendationen inte vara kortare än tolv månader. Om lönefordringen har tillerkänts arbetstagare genom en dom eller en skiljedom inom tolv månader före tidpunkten för insolvensen, bör fordringen omfattas av förmånsrätt utan avseende på när den har intjänats. Vidare föreslås att bl.a. fordringar på kompensation vid uppsägning utan giltig grund och andra ersättningar, som tillkommer arbetstagare när anställningen upphör, skall omfattas av löneskydd.
I skrivelsen gör regeringen bedömningen att Sverige inte för närvarande bör tillträda konventionen. Skälen härtill var det då pågående beredningsarbetet med anledning av dels Insolvensutredningens förslag om vissa förändringar av löne-
Utländsk rätt och internationella normer 121
fordringars förmånsrätt (SOU 1992:113), dels förslagen i slutbetänkandet från 1993 års Lönegarantiutredning vad gäller såväl lönefordringarnas förmånsrätt som lönegarantins omfattning (SOU 1993:96). Enligt regeringens uppfattning vore det olämpligt att ta ställning till frågan om ratifikation av konvention nr 173 innan beredningen av dessa förslag till förändringar av reglerna om lönefordringarnas förmånsrätt och statlig lönegaranti hade slutförts. Riksdagen godtog regeringens bedömning att Sverige inte vid den tidpunkten borde tillträda konventionen (1993/94:AU14 och riksdagsskrivelse 1993/94:191).
Frågan om ratifikation av konvention nr 173 uppmärksammades på nytt i samband med regeringens lagförslag med anledning av 1993 års Lönegarantiutrednings slutbetänkande. Regeringen gjorde även vid det tillfället bedömningen att Sverige inte för närvarande borde tillträda konventionen. I propositionen hänvisades till att ILO-kommittén i sitt remissyttrande framhållit att utredningens förslag inte synes innebära några förändringar beträffande Sveriges möjligheter att ratificera konventionen men påpekat att konventionen kan innehålla vissa bestämmelser, som saknar motsvarighet i svenska förhållanden. Arbetsmarknadsdepartementet hade därför tillskrivit ILO i syfte att klarlägga om svenska förhållanden uppfyller konventionens krav. När propositionen avgavs hade ILO ännu inte besvarat skrivelsen och ILO-kommittén ännu inte tagit ställning till frågan om Sverige borde tillträda konventionen.
Sedan svar erhållits från ILO på Arbetsmarknadsdepartementets förfrågan har ILO-kommittén för sin del färdigbehandlat ärendet. Kommittén anför att den inte kan finna att ILO:s svar ger stöd för en tolkning innebärande att konventionens bestämmelser om avgångsvederlag (severance pay) motsvaras av de svenska bestämmelserna om skydd av fordran på uppsägningslön. I budgetpropositionen 1994/95:100, bil 11, uttalade regeringen att, även om de svenska reglerna synes tillgodose det sociala grundskydd som konventionen syftar till, bestämmelserna i artikel 6 d) och 12 d) om skydd för avgångsvederlag utgör hinder för en svensk ratifikation av konventionen.
Statistik och ekonomiska analyser 123
4 Statistik och ekonomiska analyser
4.1 Allmänt om företagande, företagskonkurser och företagsrekonstruktioner
Företagandet i Sverige
I Statistiska centralbyråns (SCB) centrala företags- och arbetsställeregister ingår år 1997 ca 791 000 aktiva företag som tillsammans har omkring 873 000 arbetsställen.1 Med aktivt företag avses juridisk eller fysisk person som är antingen arbetsgivareregistrerad, momsregistrerad eller F-skatteregistrerad. Även myndigheter omfattas av registret. Med arbetsställe avses varje adress, fastighet eller grupp av fastigheter där företaget bedriver verksamhet. Alla aktiva företag har minst ett arbetsställe. Ca 783 000 företag har endast ett arbetsställe och de övriga (ca 8 000) har tillsammans ca 90 000 arbetsställen.
Antalet anställda uppgår till omkring 3,4 miljoner anställda2. Av det totala antalet företag i företags- och arbetsställeregistret saknade ca 596 000 eller 75 % anställda och det finns mindre än 3 000 företag med fler än 100 anställda (1 319 företag med 100
− 199 anställda, 847 företag med 200
− 499 anställda och
800 företag med mer än 500 anställda). Flertalet av företagen är alltså småföretag, omkring 63 000 företag hade en anställd och 70 000 företag 2
− 4 anställda.
Antalet genuint nystartade företag i Sverige vars årsomsättning överstiger 30 000 kr beräknas under år 1997 uppgå till 28 720, vilket innebär en ökning
1 Källa: SCB Basfakta 97. Tabeller ur företagsregistret. Företagsregistret har sedan föregående år utökats med ca 190 000 företag och arbetsställen. Den stora ökningen kommer sig av att alla företag numera är mervärdesskattepliktiga från första kronan. Före år 1997 blev ett företag i princip inte momsregistrerat om inte omsättningen uppgick till minst 200 000 kronor.2 Källa: Statistisk Årsbok 99. Uppgifterna avser år 1997.
124 Statistik och ekonomiska analyser SOU 1999:1
jämfört med 1996 då motsvarande antal var 26 930.3 24 140 företag startades inom tjänstenäringarna och resterande 4 580 inom industrinäringarna. Antalet sysselsatta i de nystartade företagen beräknas till 54 000 personer varav 32 000 heltidsysselsatta. Etableringsfrekvensen, mätt i antalet nystartade företag per 1 000 invånare i ålder 16
− 64 år, visar att under 1996 startades i enomsnitt 5,2 genuint nya företag per 1 000 invånare. Etableringsfrekvensen är störst i storstadslänen. I genomsnitt för hela riket utgjorde de nystartade företagen 6,3 procent av totala företagsbeståndet under 1997.
SCB genomför årligen sedan 1987 en enkätundersökning avseende nyföretagandet i Sverige.4 Undersökningen visar att de nystartade företagen i regel är små. Mer än hälften av de nystartade företagen har en omsättning under 300 000 kr året efter verksamhetsstart och endast ungefär vart sjunde företag mer än 1 miljon kr. Mer än var tredje företagare, 38 %, hade fått starta-eget bidrag från arbetsförmedlingen.
Allmänt om företagskonkurser
Antalet konkurser i procent av totala företagsbeståndet utgjorde år 1997 1,3 % jämfört med 2,6 % år 1996, 2,8 % år 1995 och 3,6 % för 1994.
År Företagskonkurser Anställda 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 (jan - juni)
5 768 5 567 6 879 9 887 17 378 21 219 18 734 14 611 11 625 11 315
10 435 4 525
14 973 10 600 14 941 25 512 64 128 80 405 61 209 27 294 21 932 22 679 21 164 10 289
3 Källa: SCB Statistiska meddelanden Nyföretagandet i Sverige 1996 och 1997.4 Se angående undersökningen ovan nämnda Statistiska meddelande Nyföretagandet i Sverige 1996 och 1997.
Statistik och ekonomiska analyser 125
Av de företag som försattes i konkurs år 1997 hade 37 % startats under år 1991 eller tidigare, 8 % år 1992, 10 % år 1993, 14 % år 1994, 17 % år 1995, 13 % året före konkursutbrottet och 2 % samma år som konkursen inträffade.5
Av konkursstatistiken för 1997 framgår att av konkursföretagen var 8 019 aktiebolag, 1 409 enskilda firmor och 1 007 handelsbolag m.m. Jämfört med föregående år minskade företagskonkurserna med 8 procent medan antalet berörda anställda minskade med 7 %. Storleksmässigt fördelade sig konkursföretagen enligt följande.
Antal anställda Antal företag Procent, avrundat
0 1 2-4 5-9 10-19 20-49 50-249 250-499
6 802 1 064 1 449
636 310 136
36
2
65 10 14
6 3 1 0,3
0
Konkursstatistiken visar stora skillnader både beträffande olika regioner och olika branscher. Jämfört med siffrorna för 1996 ökade antalet konkurser främst i Jämtlands län (+9 %) och Norrbottens län (+6 %). Den största minskningen var i Blekinge län (-33 %) följt av Gotlands län (-27 %).
Jämfört med 1996 minskade antalet konkurser inom byggindustrin med 10 %. Andra branscher, där minskning av antalet konkurser har skett, är jord- och skogsbruk med 16 % och hotell- och restaurangverksamhet med 7 %.
Om man jämför antalet konkursföretag med antalet företag i SCB:s Centrala företags- och arbetsställeregister ser man att vart 76:e företag försattes i konkurs under år 1997 vilket omfattar
vart 26e företag inom hotell och restaurang, vart 38e partihandelsföretag, vart 49e företag inom byggindustrinoch vart 102a företag inom datakonsultföretag.
Vad gäller konkursstatistiken för år 1998 visar statistiken för det första halvåret 4 525 nya företagskonkurser som berörde 10 289 anställda6. Jämfört med samma period 1997 minskade antalet företagskonkurser med 17 % och antalet berörda anställda med 11 %. Antalet konkurser minskade inom de flesta
5 Källa: SCB Statistiska meddelanden Konkurser och offentliga ackord 1997. 6 Källa: SCB Statistiska meddelanden Konkurser januari
− juni 1998.
126 Statistik och ekonomiska analyser SOU 1999:1
branschgrupper. Inom byggindustrin minskade således antalet konkurser med 18 %, inom hotell och restauranger med 31 % och inom detaljhandeln med 23 %.
Allmänt om företagsrekonstruktioner
Den officiella statistiken7 visar att det under år 1997 inleddes 44 förhandlingar om offentligt ackord avseende företag. Antalet anställda i dessa företag uppgick till 600. Det är således i allmänhet inte de allra minsta företagen som förhandlar om offentligt ackord. Nedan redovisas antal ackord per år, antalet anställda som berördes av ackordsförhandlingar respektive år samt genomsnittligt antal berörda anställda per ackord respektive företagskonkurs.
Genomsnittligt antal anställda
År Ackord Anställda Ackord Konkurs
1987 103 1 186 11,5 2,6
1988 97 1 414 14,6 1,9
1989 68 497 7,3 2,2
1990 85 857 10,1 2,7
1991 171 1 715 10,0 3,7
1992 85 2 551 30,0 3,8
1993 68 961 14,1 3,3
1994 67 845 12,6 1,9
1995 29 292 10,1 1,9
1996
1997
59
44
699
600
11,8
13,6
2,0
2,0
7 Källa: SCB Statistiska meddelanden Konkurser och offentliga ackord 1997.
Statistik och ekonomiska analyser 127
4.2 Insolvensutredningens konkursundersökning
Det finns ingen tillgänglig kontinuerlig statistik som ger något besked om hur tillgångs- och skuldsituationen ter sig i de företag som går i konkurs. Insolvensutredningen gick därför i samarbete med fem kronofogdemyndigheter i deras egenskap av tillsynsmyndighet i konkurs i respektive län igenom 958 företagskonkurser som avslutats under 1990. Undersökningen omfattade Västerbottens, Västmanlands, Kronobergs och Blekinge län samt de tre storstadslänen Stockholms, Göteborgs och Bohus samt Malmöhus län. Kronobergs och Blekinge län lyder under samma tillsynsmyndighet och benämns i betänkandet "Kronoberg". Medan samtliga avslutade konkurser togs med i de fyra landsortslänen gjordes i storstadslänen endast ett urval, varvid var femte företagskonkurs kom med i undersökningen. Av resultatet av undersökningen kan följande utläsas (SOU 1992:113 s. 95 f, se även bilaga 2).
Företaget
Knappt 63 % av gäldenärerna bedrev sin verksamhet i aktiebolagsform,
9,2 % som handels- eller kommanditbolag och drygt 19 % som enskild firma. Var femte gäldenär avsåg detaljhandelsföretag. Andra stora gäldenärsgrupper var fastighetsförvaltning, partihandelsföretag och byggnadsföretag. 63,5 % av gäldenärerna saknade några anställda, 16,6 % hade 1 - 2 anställda och 9,2 % hade 3 - 5 anställda. Endast 2,7 % av gäldenärerna hade fler än 20 anställda. Bland de som bedrev sin verksamhet i form av enskild firma saknade drygt 85 % anställda. Motsvarande siffror för aktiebolagen var drygt 52 %.
Tillgångar
Var tredje gäldenär saknade tillgångar. Ser man däremot enbart på Stock-
holms län saknade knappt hälften av gäldenärerna där tillgångar. Det var över huvud betydligt vanligare att gäldenärerna saknade tillgångar i storstadslänen än vad som var fallet beträffande övriga län. Gäldenärer med tillgångar över en miljon kronor förekom i 8,6 % av konkurserna. I Norrbotten hade däremot drygt 15 % av gäldenärerna tillgångar i denna storleksordning, medan det var mer ovanligt med stora tillgångar i storstadslänen.
128 Statistik och ekonomiska analyser SOU 1999:1
Skulder
I knappt 38 % av konkurserna uppgick skulderna till högst 300 tkr. Man kan
dock här lägga märke till att bland stockholmsgäldenärerna tillhörde knappt hälften denna grupp. Ca 15 % av gäldenärerna hade skulder som låg i skiktet 300 - 500 tkr, drygt 20 % i skiktet 500 tkr - 1 mkr och drygt 27 % i skiktet 1 - 50 mkr. Några större variationer mellan länen förekom i övrigt inte beträffande gäldenärernas skuldsituation.
För Insolvensutredningen är det framförallt tre skuldkategorier som från rekonstruktionssynpunkt är av intresse: de oprioriterade skulderna, förmånsberättigade skatter och allmänna avgifter samt skulder med företagshypotek som säkerhet.
De oprioriterade skulderna uppgick i undersökningen till 43,5 % av samtliga skulder och här kan man iaktta en markant skillnad mellan storstadslänen och övriga län. I de förra utgjorde de oprioriterade skulderna knappt hälften av den totala skuldmassan, medan dessa skulder i övriga län låg på 43,1 % (Västmanland), 41,2 % (Västerbotten) respektive 30,6 % (Kronoberg).
Skatter och allmänna avgifter utgjorde 13,6 % av samtliga skulder. Lokala variationer kunde iakttas i framförallt Västerbotten (4,2 %) och Stockholm (19,6 %).
Skulder med säkerhet i form av företagshypotek uppgick i hela landet till 31,4 %. I storstadslänen var andelen skulder med denna säkerhet lägre än i övriga län. I Stockholm utgjorde sådana skulder drygt 18 % av samtliga skulder och i Malmö drygt 27 %, i Västerbotten däremot drygt 46 % och i
Kronoberg drygt 40 %.
Utdelning
Av det som ovan redovisats beträffande gäldenärernas tillgångar förstår man
att det i många konkurser över huvud inte blir någon utdelning. I knappt 53 % av samtliga konkurser blir det aldrig någon utdelning. I storstadslänen är denna siffra betydligt högre än i övriga län.
Av det totala beloppet som utdelades i samtliga undersökta konkurser, drygt 328 mkr, erhöll de oprioriterade borgenärerna drygt 20,5 mkr, vilket motsvarar 6,3 % av det totalt utdelade beloppet i samtliga undersökta konkurser. I Stockholm var motsvarande siffror 8,5 mkr respektive 12,8 % och i Västerbotten 956 tkr respektive 1,4 %. Företagsinteckningshavarna erhöll däremot knappt 187 mkr, vilket motsvarar knappt 57 % av det totalt utdelade beloppet. I Stockholm var motsvarande siffror 28 mkr respektive 42,3 % och i Västerbotten 53 mkr respektive knappt 80 %. Beträffande totalbeloppen kan det här vara anledning att påminna om att storstadsundersökningen
Statistik och ekonomiska analyser 129
endast omfattat var femte konkurs medan övriga län samtliga konkurser som avslutats under 1990 tagits med. Statens utdelning för skatter och avgifter uppgick till drygt 40 mkr, vilket motsvarade 12,2 % av det totalt utdelade beloppet. En markant lokal avvikelse mellan de olika länen kan här noteras beträffande Västerbotten, där staten erhåller endast drygt 1 mkr eller 1,6 % av det totalt utdelade beloppet i länet.
När det gäller de olika borgenärernas utdelning i förhållande till det totalt fordrade beloppet varierar detta av naturliga skäl i olika konkurser. Saknas det tillgångar i konkursen får borgenärerna ju inte någon utdelning oavsett den säkerhet fordringen är förknippad med. Men summeras samtliga fordringar inom en viss borgenärskategori och man undersöker hur mycket dessa borgenärer erhåller i utdelning kan iakttas stora skillnader mellan de olika kategorierna av borgenärer.
Borgenärer utan förmånsrätt hade i undersökningen fordringar uppgående till drygt 562 mkr och erhöll utdelning med ca 20,5 mkr. Dessa borgenärer fick alltså tillsammans utdelning med 3,6 % av det totalt fordrade beloppet. I konkursföretag som saknade anställda var motsvarande siffra 2,3 % och i företag med 1 - 10 anställda var den 1,9 %. I de företag där det fanns fler än 10 anställda ökade utdelningen till de oprioriterade gäldenärerna till 6,9 %. Utdelningen varierar också mellan de olika undersökta branscherna (se tabell i bilaga 2).
Statens fordringar för skatter och allmänna avgifter uppgick i undersökningen till knappt 176 mkr och det utdelade beloppet till drygt 40 mkr. Staten erhöll alltså 22,8 % av det totalt fordrade beloppet i samtliga undersökta konkurser. Lokala variationer kan iakttas i Göteborg med 9,7 %, Kronoberg med 30,5 % och Västerbotten med 12,5 %. Ser man till variationer hänförliga till den bransch gäldenären varit verksam i, är det anmärkningsvärt att staten beträffande verkstadföretag erhåller i genomsnitt knappt 41 % av sina fordringar. Detta kan hänga samman med det faktum att i företag med fler än 10 anställda erhåller staten utdelning med hela 45,7 % av sin fordringar. Annorlunda förhåller det sig i företag som saknar anställda. Där är utdelningen endast 7 %.
Borgenärer med säkerhet i företagshypotek hade i undersökningen fordringar om sammanlagt knappt 406 mkr och erhöll utdelning med knappt 187 mkr, ett belopp som motsvarar 46 % av det totala fordringsbeloppet.
130 Statistik och ekonomiska analyser SOU 1999:1
4.3 Förmånsrättskommitténs konkursundersökning
För att följa upp Insolvensutredningens kartläggning och ytterligare beskriva utfallet för olika borgenärskategorier har Förmånsrättskommittén, i samarbete med samma kronofogdemyndigheter som bistod Insolvensutredningen, undersökt 1 635 företagskonkurser som avslutats under år 1996. Undersökningen omfattar således samma regioner som Insolvensutredningens undersökning. På grund av det stora antal konkurser som avslutats under år 1996 har undersökningen inskränkts till att omfatta ett urval av konkurserna. Med hänsyn till att vi främst velat undersöka förmånsrättsordningens betydelse för skatte- och lönefordringar samt fordringar med säkerhet i företagshypotek har vi valt att undersöka fler konkurser med anställda än vad som hade blivit fallet vid ett slumpmässigt urval av alla företagskonkurser. Undersökningen omfattar därför i landsortslänen varannan konkurs utan anställda och varje konkurs med anställda samt i storstadslänen var tionde konkurs utan anställda och var femte konkurs med anställda. Den som främst är intresserad av det genomsnittliga konkursföretaget, ett företag utan anställda eller med mycket få anställda, bör således fästa större vikt vid Insolvensutredningens undersökning. Vår undersökning har till främsta syfte att ge en fylligare bild av förmånsrättsordningens betydelse, bl.a. avseende utfallet för olika borgenärskategorier samt hur utfallet påverkas av företagets storlek och ålder.
Uppgifter om skulder och tillgångar har i huvudsak hämtats ur konkursbouppteckningar. Undersökningen har varit mycket resurskrävande och inneburit ett stort merarbete för de berörda kronofogdemyndigheterna. Det har därför inte varit möjligt att utföra kompletterande undersökningar för att garantera fullständig information i alla enskilda konkursfall. Det bör påpekas dels att vissa konkurser som omfattats av vårt urval uteslutits från redovisningen på grund av att väsentlig information inte varit tillgänglig, dels att vi inte kan garantera att all information som ingår i undersökningen är korrekt. Det är ändå vår uppfattning att undersökningen ger en mycket bra bild av förmånsrättsordningens betydelse för fördelningen i konkurser.
De undersökta konkursföretagen
Undersökningen omfattar således 1 635 företag varav 435 från Stockholms län, 267 från Kronobergs och Blekinge län, 195 från det tidigare Malmöhus län, 224 från Göteborgs och Bohus län, 214 från Västmanlands län och 300 från Västerbottens län. 962 av de undersökta konkursföretagen saknade anställda, 446 företag hade 1
− 5 anställda, 98 företag 6
− 10 anställda och 109 företag mer än 10
Statistik och ekonomiska analyser 131
ställda, 446 företag hade 1
− 5 anställda, 98 företag 6
− 10 anställda och 109 företag mer än 10 anställda. Vidare ingick 20 företag för vilka uppgift om antal anställda saknades. Vad gäller livslängd vid konkursutbrottet fördelade företagen sig enligt följande. 609 företag var yngre än tre år, 294 var 4
− 5 år och 723 företag äldre än 5 år. 9 företag ingår i undersökningen trots att uppgift om ålder saknas.
Tillgångar
Omkring en fjärdedel, 26,1 %, saknade tillgångar, 34,3 % hade 1
− 100 000 kr,
24,7 % 101 000
− 1 miljon kr och 14,9 % mer än en miljon kr i tillgångar. Att konkursföretagen i vår undersökning hade mer tillgångar än konkurserna i Insolvensutredningens undersökning förklaras genom den procentuellt större andelen företag med anställda. Att större företag normalt har mer tillgångar än små företag illustreras genom följande diagram.
Tillgångar
Alla konkursföretagen
26%
34%
25%
15%
0
1-100 tkr
101-1000 tkr
>1000 tkr
Konkursföretag med 0 anställda Konkursföretag med 1
− 5 anställda
39%
15%
10%
36%
10%
40%
41%
9%
132 Statistik och ekonomiska analyser SOU 1999:1
Konkursföretag med 6
− 10 anställda Konkursföretag med > 10 anställda
2%
19%
27%
52%
4%
8%
19%
69%
Företagens ålder vid konkursutbrottet förefaller däremot inte ha någon generell betydelse för hur stora tillgångar företaget har.
Konkursföretag med livslängd < 3 år
24%
26%
14%
36%
0
1-100 tkr
101-1000 tkr
>1000 tkr
Konkursföretag med livslängd 4
− 5 år Konkursföretag med livslängd >5 år
26%
36%
25%
13%
28%
31%
24%
17%
Statistik och ekonomiska analyser 133
Skulder
Även när det gäller skulder hade storleken på företagen betydelse. Naturligt nog hade större företag större skulder än mindre företag medan företagens livslängd inte gav något tydligt utslag.
Alla konkursföretagen
33%
10%
15%
42%
0-300 tkr
301-500 tkr
501-1000 tkr
>1000 tkr
Konkursföretag med 0 anställda Konkursföretag med 1
− 5 anställda
45%
11%
14%
30%
20%
12%
22%
46%
Konkursföretag med 6
− 10 anställda Konkursföretag med >10 anställda
6%
4%
16%
74%
1,8% 9%
1,8%
95,4%
134 Statistik och ekonomiska analyser SOU 1999:1
Medelvärde på företagens skulder indelade efter antal anställda
Statistik och ekonomiska analyser 135
Av särskilt intresse för Förmånsrättskommitténs arbete är skatteskulder, löneskulder och skulder med säkerhet i företagshypotek. 18,5 % av de undersökta företagen hade ingen skatteskuld, storleken på de övriga konkursföretagens skatteskulder illustreras genom följande diagram.
136 Statistik och ekonomiska analyser SOU 1999:1
På motsvarande sätt illustreras storleken på företagens löneskulder. I underlaget ingår endast företag med löneskulder och således inte de 25,7 % företag som enligt uppgifter i undersökningen har anställda men ingen löneskuld. Företag som enligt uppgifter i undersökningen har löneskuld men inga anställda har medräknats.
Statistik och ekonomiska analyser 137
Medelvärde på företagens löneskulder, företagen indelade efter antal
anställda
207 256
149 091
337 978
1 447 847
758 234
0
200 000 400 000 600 000 800 000 1 000 000 1 200 000 1 400 000 1 600 000
0
anställda
1-5 anställda
6-10 anställda
>10 anställda
Uppgift saknas
När det gäller skulder med säkerhet i företagshypotek är det först av intresse att undersöka hur stor andel av konkursföretagen som över huvud taget har sådana skulder.
Urval Procentuell andel företag med skulder med säkerhet i företagshypotek Alla konkursföretag 41,3 % Konkursföretag med 0 anställda 23,2 % Konkursföretag med 1-5 anställda 62,6 % Konkursföretag med 6-10 anställda 76,5 % Konkursföretag med mer än 10 anställda 82,6 % Konkursföretag yngre än 3 år 40,7 % Konkursföretag 4-5 år 42,9 % Konkursföretag äldre än 5 år 41,4 %
Skulder med säkerhet i företagshypotek förekommer således i en stor del av de företag som går i konkurs, de allra minsta företagen undantagna. Skuldbeloppet översteg i mer än hälften av fallen 500 000 kr, se följande diagram.
138 Statistik och ekonomiska analyser SOU 1999:1
Skulder med säkerhet i företagshypotek
11%
23%
14%
52%
1-100 tkr 101-300 tkr
301-500 tkr >500 tkr
Utdelning
I de av Insolvensutredningen undersökta konkurserna blev det över huvud taget ingen utdelning i knappt 53 % av fallen vilket stämmer väl med resultaten från vår undersökning, där utdelning förekom i 46 % av konkurserna och ingen utdelning i 54 % av konkurserna. Som väntat är andelen konkurser utan utdelning störst bland de minsta företagen.
Konkurser indelade efter antal anställda
Utdelning
29
63
90
65
45
75
0 20 40 60 80 100
0
anställda
1-5 anställda
6-10 anställda
>10 anställda
uppgift saknas
Totalt
Andel (%)
Statistik och ekonomiska analyser 139
Vad gäller den genomsnittliga utdelningen till skatter, löner, företagshypotek och oprioriterade i Insolvensutredningens och Förmånsrättskommitténs undersökning hänvisas till sammanställningen i avsnitt 4.5.2. Diagrammen nedan visar hur ofta skatter, löner och fordringar med säkerhet i företagshypotek blir utan betalning respektive får betalt med högst en fjärdedel, hälften, tre fjärdedelar eller mer.
Utdelning för fordringar med säkerhet i företagshypotek
Alla konkursföretag med sådana skulder
14%
12%
7%
19%
48%
1-25%s utdelning
26-50%s utdelning
51-75%s utdelning
76-100%s utdelning
Ingen utdelning
Utdelning för lönefordringar
Alla konkursföretag med anställda
92%
3%
2% 2% 1%
140 Statistik och ekonomiska analyser SOU 1999:1
Utdelning för skattefordringar
Alla konkursföretag med skatteskuld
81%
2%
7%
3%
7%
1-25%s utdelning
26-50%s utdelning
51-75%s utdelning
76-100%s utdelning
Ingen utdelning
Medan såväl skattefordringar som lönefordringar blir utan betalning i de klart flesta konkurser och i mindre än 10 % av fallen får mer än hälften betalt är läget betydligt gynnsammare för fordringar säkrade genom företagshypotek. Insolvensutredningens undersökning visar att den totala utdelningen till fordringar med säkerhet i företagshypotek motsvarar 46 % av det totala fordringsbeloppet med sådan säkerhet. Insolvensutredningens genomsnittliga resultat förefaller stämma väl överens med utfallet i vår undersökning som visar att hypotekshavarna blir helt utan utdelning i mindre än hälften av fallen och får mer än halva sin fordran betald i en fjärdedel av fallen. Resultatet kan förklaras dels genom företagshypotekets starka ställning i förmånsrättsordningen, dels genom att fordringar med säkerhet i företagshypotek förekommer ganska sällan i de allra minsta företagen – de som saknar anställda – vilka oftare än andra är tillgångslösa. Vi har tidigare kunnat se att fordringarna säkrade med företagshypotek är större i företag med fler anställda. Fordringarna får också, inte oväntat, bättre utdelning i de större företagen, se diagram nedan. Att utdelningen också är bättre i de äldre företagen än i de relativt nystartade kan möjligen bero på att det bland gruppen företag äldre än fem år finns färre företag med få anställda än i gruppen företag yngre än tre år.
Statistik och ekonomiska analyser 141
Utdelning för fordringar med säkerhet i företagshypotekhypotek
Konkursföretag med 0 anställda
11%
8%
4%
9%
68%
1-25%s utdelning 26-50%s utdelning 51-75%s utdelning 76-100%s utdelning Ingen utdelning
Konkursföretag med 1-5 anställda
95,3%
0,7%
1,3%
2,5% 0,2%
Konkursföretag med 6-10 anställda Konkursföretag med >10 anställda
12%
15%
11%
26%
36%
10%
14%
15%
42% 19%
142 Statistik och ekonomiska analyser SOU 1999:1
Konkursföretag med livslängd < 3 år Konkursföretag med livslängd 4
− 5 år
13%
10%
5%
14%
58%
13%
14%
10%
19%
44%
Konkursföretag med livslängd >5 år
16%
12%
8%
24%
40%
1-25%s utdelning 26-50%s utdelning
51-75%s utdelning 76-100%s utdelning Ingen utdelning
4.4 Ekonomiska analyser
I det följande beskrivs kortfattat tre ekonomiska analyser som utförts på uppdrag av kommittén. Analyserna har utförts av Assistant Professsor of Finance Karin Thorburn, Dartmouth College, USA, av professor Clas Bergström, Handelshögskolan i Stockholm, och biträdande professor Stefan Sundgren, Svenska Handelshögskolan i Vasa, Finland, samt av professor Theodore Eisenberg, Cornell Law School, USA. Analyserna bifogas betänkandet (bilaga 5
− 7). Karin Thorburn har till kommittén redovisat ett mycket stort antal tabeller, vilket framgår av hänvisningar i hennes analys. Av utrymmesskäl bifogas endast de tabeller som beskriver förhållanden som omnämns i analysen.
4.4.1 Karin Thorburns analays
Analysen redovisas under titeln ”En empirisk analys av utdelning i svenska konkurser”. Den baseras på uppgifter om 350 svenska aktiebolag som gick i
Statistik och ekonomiska analyser 143
konkurs under åren 1988
− 1991. 263 bolag hade fler än 20 anställda under
något av åren 1988
− 1991 (i analysen kallade ”stora bolag”), och 87 bolag
hade 0
− 20 anställda (i analysen kallade ”små bolag”). Bolagen hade säte i något av Stockholms, Göteborgs och Bohus, Malmöhus eller Upplands län.
Karin Thorburn har undersökt hur fordringarna fördelar sig på de olika fordringsklasserna pant, fast egendom, hyra, företagshypotek, revision, skatter, löner och oprioriterad samt hur utdelningen fördelar sig mellan dessa fordringsklasser.
Den största fordringsklassen, de oprioriterade fordringarna, blev i hela 96 % av samtliga konkurser helt utan utdelning; i genomsnitt uppgick utdelningen till 1 %. Företagshypoteket utgjorde i Karin Thorburns undersökning en nästan lika stor fordringsklass (32 % av de totala fordringarna mot 37 % för de oprioriterade) som dock vanligen fick en relativt god utdelning, 65 % i genomsnitt, och någon utdelning i hela 93 % av konkurserna. Resultatet skiljer sig från resultaten i Insolvensutredningens och Förmånsrättskommitténs undersökningar dels genom att företagshypoteket utgör en större andel av de totala fordringarna, dels genom en bättre utdelning till denna fordringsklass. Förklaringen torde vara att Karin Thorburns undersökning inriktats på större företag8. Antagandet styrks av att utdelningen till företagshypotek i hennes undersökning är betydligt högre i gruppen stora företag (69 %) än i gruppen små företag (46 %).
Fordringsklasserna skatter och löner utgjorde i undersökningen ungefär lika stora andelar av de totala fordringarna (omkring 13 %). Skatterna fick dock genom sitt bättre förmånsrättsläge en högre utdelning, 32 % jämfört med 11 %. Här kan anmärkas att i undersökningar, som mer inriktats på att beskriva ett genomsnittligt material skatter utgör en omkring dubbelt så stor andel som löner samtidigt som utdelningen till dessa fordringsklasser är procentuellt sett ungefär likvärdig (jfr Insolvensutredningens och Förmånsrättskommitténs undersökningar beskrivna i avsnitt 4.2 och 4.3). Förklaringen torde vara att skattefordringar utgör en ungefär lika stor andel av det totala fordringsbeloppet i alla typer av konkurser medan lönefordringarnas andel, liksom den totala utdelningen, växer med storleken på företaget. I ett genomsnittligt material förekommer många små företag med skatteskulder men utan vare sig löneskulder eller tillgångar. Karin Thorburns undersökning omfattar i huvudsak företag med olika typer av skulder och tillgångar.
Resterande fordringsklasser utgjorde var för sig en liten del av de totala fordringarna och sammantaget mindre än 10 %, men de fick samtliga en mycket god utdelning. Att dessa fordringsklasser utgjorde en relativt sett större andel av de totala fordringarna i Insolvensutredningens och Förmåns-
8 Det kan anmärkas att i Sverige står små bolag för de flesta konkurserna medan större bolag står för det mesta av tillgångarna och utdelningen i konkurserna.
144 Statistik och ekonomiska analyser SOU 1999:1
rättskommitténs undersökningar beror troligen på att dessa omfattade fler fastighetskonkurser med fordringar med förmånsrätt på grund av fastighetspant.
Karin Thorburn har vidare analyserat hur utdelningen skulle ha fördelats om förmånsrättsordningen varit en annan än den nuvarande. Hon har undersökt fördelningen om 1) skatter var oprioriterade, 2) skatter och löner var oprioriterade, 3) skatter, löner samt företagshypotek var oprioriterade, 4) företagshypotek var oprioriterat, 5) företagshypotek var en allmän förmånsrätt, 6) företagshypotek var en allmän förmånsrätt med rätt till utdelning ur viss kvotdel av egendomen, 7) företagshypotek var en allmän förmånsrätt med rätt till utdelning ur viss kvotdel av egendomen samt skatter var oprioriterade, 8) företagshypotek var en allmän förmånsrätt med rätt till utdelning ur viss kvotdel av egendomen samt skatter och löner var oprioriterade, 9) hyresfordringar var oprioriterade samt 10) lönefordringar hade högre prioritet än företagshypotek, vilket var en allmän förmånsrätt. Resultaten beskrivs bäst genom tabellerna till vilka här hänvisas. Några iakttagelser bör dock nämnas.
− Att endast avskaffa förmånsrätten för skatter innebär i fördelningshänseende i princip bara en transferering från statens ena ficka (skatter och avgifter) till den andra (lönegarantin).
− Om utdelningen till de oprioriterade fordringarna skall kunna höjas i någon mer betydande omfattning krävs kännbara begränsningar av företagshypoteket; att avskaffa förmånsrätten för skatter och löner är inte tillräckligt.
− Att avskaffa förmånsrätten för hyra får fördelningsmässigt en relativt begränsad effekt; i Karin Thorburns undersökning förekom hyra visserligen i nästan alla konkurser med utdelning men utgjorde i genomsnitt endast 2 % av det totala fordringsbeloppet.
− En utökning av underlaget för företagshypoteket genom att företagshypotek blev en allmän förmånsrätt skulle medföra relativt små förändringar i utdelningshänseende. Utdelningen till företagshypoteket skulle öka med 2 %.
− I den typ av konkurser som ingår i Karin Thorburns undersökning skulle företagshypotekets värde försämras kraftigt om lönefordringar gavs förmånsrätt före företagshypoteket. Som jämförelse kan nämnas att företagshypotekets värde skulle bli något sämre än om företagshypotek var en allmän förmånsrätt som medförde rätt till utdelning med högst 40 % av gäldenärens egendom eller omkring 35 % om förändringen kombinerades med att skatteförmånsrätten avskaffades, vilket leder till en något bättre utdelning på den oprioriterade delen av företagshypotekshavarens fordran. Det bör anmärkas att konkurserna inträffade under en period
Statistik och ekonomiska analyser 145
med mer omfattande lönegaranti än i dag. Å andra sidan kombineras förslag om förbättrad förmånsrätt för lönefordringar ofta med förslag om en utökad lönegaranti.
Analysen omfattar också ett avsnitt som behandlar hur skuldstruktur, borgenärernas och gäldenärens beteende med flera faktorer påverkar den totala utdelningen, utdelningen till företagshypotekshavare samt utdelningen till oprioriterade fordringar (avsnitt 6). Härefter följer ett avsnitt som analyserar sannolikheten för att ett företag säljs som en helhet i stället för att styckas (avsnitt 7). Beträffande dessa frågor hänvisas till bilagan.
4.4.2 Stefan Sundgren och Clas Bergströms analys
I ”Förmånsrättens teori och empiri” anförs inledningsvis att utgångspunkten för analysen av den roll förmånsrätten har vid kreditgivning är att tänka sig en idealiserad ekonomi där ingen av aktörerna har något informationsövertag. De avtal som upprättas mellan olika kreditgivare och gäldenären reglerar alla tänkbara framtida frågor som kan uppkomma. I en sådan värld har förmånsrätten endast fördelningsmässiga effekter. Förmånsrätten fördelar endast ett företags värde mellan olika borgenärer, vars förväntade utdelning i konkurs har beaktats i kreditavtalen. Lägre kostnader för kredit från kreditgivare med förmånsrätt uppvägs av den högre ränta som oprioriterade kreditgivare tar ut för att kompensera sig för den ökade risken.
Clas Bergström och Stefan Sundgren presenterar i det teoretiska avsnittet en modell som illustrerar att den ränta som en långivare kräver är en funktion av konkursrisken och den eventuella kreditsäkerheten (avsnitt 3.1.1). De konstaterar vidare att kredit som ges mot säkerhet inte erbjuder någon fördel för kredittagaren (avsnitt 3.1.2). Lägre kostnader för kredit från en kreditgivare med säkerhet uppvägs av högre kostnader för kredit från en kreditgivare utan säkerhet. Resonemanget leder till frågan varför kreditsäkerheter ändå används; bruket av säkerheter är ju trots allt förenat med vissa kostnader. En möjlig förklaring kan vara att olika borgenärer är olika risktoleranta. Om säkerheter skiftar risken från mer riskundvikande kreditgivare till mer risktoleranta, kan effektiviteten i kreditgivningen öka. Mot förklaringen kan emellertid anföras att resonemanget bygger på att riskundvikande kreditgivare föredrar kombinationen riskfylld kreditgivning och säkerhet framför mer riskfria placeringar.
Clas Bergström och Stefan Sundgren konstaterar således att, förutsatt att den totala utdelningen i konkurs är oberoende av förmånsrätten, effekterna kommer att ta ut varandra. Frågan är emellertid om utdelningen fak-
146 Statistik och ekonomiska analyser SOU 1999:1
tiskt är lika stor, oberoende av vilket regelsystem för förmånsrätten som gäller, eller om det finns skäl att anta att en ändrad förmånsrätt kan ha realekonomiska effekter. I det följande gäller inte längre förutsättningen att alla borgenärer har samma information. Informationsproblem kan föreligga dels beträffande förhållanden under tiden fram till att ett låneavtal ingås, dels avseende utvecklingen sedan lånet beviljats.
I analysen anförs att en ansats som försöker förklara existensen av kreditsäkerheter har sin utgångspunkt i de informationsproblem som avser utvecklingen sedan lånet beviljats. För att minska sin förlustrisk måste långivarna lägga ned resurser på övervakning. Om man kan visa att en säkerhet minskar övervakningskostnaden för säkerhetsborgenären mer än vad övervakningskostnaden ökar för oprioriterade borgenärer, är slutsatsen möjligen att gäldenären bör utnyttja sina tillgångar som kreditunderlag. Lägre totalkostnad uppnås om kreditgivare med höga övervakningskostnader erhåller realsäkerhet, medan de långivare som på ett effektivt sätt kan övervaka gäldenären är oprioriterade. Sammanfattningsvis konstaterar Clas Bergström och Stefan Sundgren att ansatsen endast gäller när säkerheter på ett avgörande sätt kan förhindra företaget att byta till en mer riskfylld verksamhetsinriktning eller när betydande skillnader föreligger mellan olika kreditgivares möjligheter att övervaka lånekontrakt. Eftersom en kreditgivare med företagshypotek inte kan begränsa gäldenärens frihet att disponera över egendom som omfattas av hypoteket, kan inte detta slag av kreditsäkerhet förhindra att gäldenären ändrar verksamhetsinriktning så att den blir mer riskfylld (avsnitt 3.1.4).
När det gäller förmånsrätt för nya lån och tillgången på kapital visar analysen att förmånsrätt kan vara en förutsättning för att erhålla ny finansiering till lönsamma projekt men att det också finns situationer där förmånsrätt för nya lån kan innebära att företag erhåller finansiering till projekt som inte är lönsamma (avsnitt 3.1.5).
En rad faktorer påverkar hur stor inverkan en förändring av förmånsrätten får på den ränta som olika långivare kräver. Dessa faktorer är bland annat risk, konkurskostnader och utseendet på företagets skuldsida. I analysen används kreditriskmodeller för att kvantifiera effekten av olika förändringar i förmånsrätten på kostnader för olika krediter. Beräkningar utförs på tre olika möjliga förändringar. Den första kallas i analysen ”Avskaffad statlig förmånsrätt” och innebär att all förmånsrätt avskaffas utom för realsäkerheter inklusive företagshypotek. Den andra kallas ”Den finländska reformen” och innebär att all förmånsrätt avskaffas utom för panträtt, inteckningsrätt och halva företagshypoteket. Den tredje kallas ”Avskaffat företagshypotek” och innebär att alla förmånsrätter utom förmånsrätt som följer av pant eller inteckning avskaffas. Analysen av kostnaden för lån från olika kreditgivare utgår från att den totala utdelningen i konkurs är oberoende av
Statistik och ekonomiska analyser 147
förmånsrätten. Några realekonomiska konsekvenser uppkommer inte och företagets totala kapitalkostnad förblir oförändrad.
Analysen av frågor relaterade till förmånsrättens fördelningsmässiga konsekvenser och dess inverkan på borgenärernas beteende i samband med konkurs och företagsrekonstruktion utgår från erfarenheter från Finland med anledning av reformen av förmånsrättsordningen där. Det empiriska materialet omfattar data från 402 företag som försatts i konkurs före reformen, 359 företag som försatts i konkurs efter reformen och 463 företag som ansökt om företagsrekonstruktion.
I avsnittet om förmånsrätten och priset på kredit (avsnitt 4) ges också exempel på grov tolkning av beräkningsresultat för svenska företag. Beräkningarna bygger på en genomsnittlig balansräkning från företag i konkurs. Det understryks att resultaten för detta genomsnittliga företag inte får tolkas som genomsnittliga resultat för svenska företag, och det framhålls att för att få fram ett korrekt sådant mått måste man beräkna hur många företag med låg konkurskostnad det finns, hur många företag med hög affärsrisk det finns och så vidare
− och sedan ta genomsnittet av dessa grupper. I tolkningen görs följande förenklingar. Skatte- och löneskulder slås samman och behandlas som en skuld till staten. Det bortses från de nominellt små hyresoch revisorsfordringarna. Lån med fastighetspant och pant i lösöre slås samman under beteckningen pant. Slutligen antas att innehavare av företagshypotek främst är banker och att de oprioriterade fordringarna utgörs av leverantörer. Tolkningen lyder som följer (avsnitt 4.3.4).
En avskaffad statlig förmånsrätt skulle inte vara så dyr för staten (den får ändå ut så lite). Dock skulle leverantörernas priser sjunka till följd av räntesänkningen med drygt 0,4 %. Genomför man ”den finländska reformen” höjer bankerna räntan med 1,2 % medan leverantörerna kan sänka priset motsvarande räntesänkningen med nästan 2 %. Staten tjänar 1,2 % på sina skattefordringar (förlorar 1,2 % mindre på sitt räntefria lån). Avskaffar man hela företagshypoteket kan man förvänta sig att bankerna höjer räntan med drygt 2,0 % medan leverantörerna kan sänka priserna motsvarande en räntesänkning på 2,6 %.
I analysen behandlas också förmånsrättens inverkan på borgenärernas agerande när gäldenären kommer på obestånd. Vilken betydelse har förmånsrätten för olika borgenärers benägenhet att söka gäldenären i konkurs? Hur påverkar förmånsrätterna den total utdelningen, konkurskostnaderna eller försäljningen av tillgångar i konkurs? Vilken inverkan har förmånsrättsordningen för olika borgenärers inställning vid rekonstruktionsförsök utom konkurs? Dessa och liknande frågor ställs i analysen till vilken hänvisas för
148 Statistik och ekonomiska analyser SOU 1999:1
en fullständig redogörelse (avsnitt 5 och 6 samt teori i avsnitt 3.2 och 3.3). Här redovisas vad som anges vara de huvudsakliga resultaten.
− En grundläggande tanke bakom den nya finska förmånsrättsordningen var att avskaffa förmånsrätter och behandla borgenärerna mer lika. De fördelningsmässiga konsekvenser har emellertid blivit begränsade. De oprioriterade borgenärerna erhöll tidigare 0,90 % i medeltal i utdelning på sina fordringar. Medeltalet är 3,87 % efter reformen. Även efter reformen blir de oprioriterade helt utan utdelning i mer än hälften av fallen. Detta pekar på att en förändring av förmånsrätten i Sverige i riktning mot den finska endast marginellt skulle förbättra de oprioriterade borgenärernas ställning.
− Den något försvagade företagsinteckningen kan ha haft konsekvenser för säkerhetsborgenärernas beteende. I kapitel 3 i analysen argumenteras för att en svagare position för säkerhetsborgenärerna försämrar tillgången till finansiering för företag med ekonomiska problem. Dessutom anförs att en försvagad position för kreditgivare med säkerhet ökar deras incitament att bevaka företag. Resultatet av en sådan förändring kan därför bli att icke livskraftiga företag försätts i konkurs i ett tidigare skede och att utdelningen till borgenärerna därigenom blir högre. Den empiriska undersökningen ger dock inga statistiskt signifikanta skillnader i den totala utdelningen till borgenärerna före och efter förmånsrättsreformen. Det påpekas att förändringen av förmånsrätten i Finland kan ha varit för liten för att ge mätbara realekonomiska effekter samt att förändringen kanske ännu inte påverkat borgenärernas beteende vid tiden för undersökningen.
− Undersökningen tyder inte på att avskaffandet av skatteförmånsrätten fått till effekt vare sig att staten ansökt om konkurs i fler fall än tidigare eller att skatteskulderna blivit mindre i de konkurser som inträffar (vilket i så fall skulle kunna bero på att företag försätts i konkurs i ett tidigare skede).
− I det teoretiska avsnittet anförs att en stark position för säkerhetsborgenärer kan leda till att de saknar intresse att verka för att konkursförvaltningen använder tillräckligt med tid och resurser för att söka köpare som är beredda att betala det högsta priset för tillgångarna. Säkerhetsborgenärer har således, hävdas det i teoriavsnittet, inga incitament att verka för att bättre bud på tillgångar införskaffas när redan tillgängliga bud innebär att de får full utdelning. Den empiriska undersökningen ger dock inga belägg för att den finska företagsinteckningen med sin relativt svaga ställning skulle skapa sådana problem.
− När det gäller borgenärernas inställning till rekonstruktion utom konkurs har Clas Bergström och Stefan Sundgren analyserat utlåtanden från oli-
Statistik och ekonomiska analyser 149
ka borgenärer. Innan rekonstruktionsförhandlingar påbörjas i Finland skall de borgenärer som med hänsyn till storleken på sin fordran anses vara betydande ges tillfälle att yttra sig över gäldenärens ansökan om företagsrekonstruktion. Analysen visar att leverantörer är positivare till rekonstruktion än banker. Vissa analyser visar vidare att säkerhetshavarna tenderar att vara mer negativa till en rekonstruktion när säkerheternas värde i relation till skulden är högre. Även sannolikheten för att en rekonstruktionsplan fastställs är negativt relaterad till relationen mellan säkerheternas värde och skulderna. Även om sambandet är statistiskt signifikant i endast några av analyserna anser Clas Bergström och Stefan Sundgren att resultaten indikerar att en stark ställning för säkerhetshavarna minskar deras intresse för en rekonstruktion.
− En hypotes som prövas i analysen är om en avskaffad förmånsrätt för skatter kan ge gäldenären incitament att lämna skatter obetalda före en rekonstruktion för att skatterna därefter skall beröras av ackordet. Hypotesen förefaller dock inte få stöd i undersökningen; i de fall skatter var upptagna i förteckningen över skulderna uppgick de i medeltal till 9,3 % för de fall där en rekonstruktionsplan fastställdes och till 12,5 % för fall där rekonstruktionen avbröts och företaget försattes i konkurs.
I sitt slutord ställer Clas Bergström och Stefan Sundgren frågan om vi lagstiftningsvägen skall reglera exempelvis leverantörens möjligheter att erhålla säkerhet för en fordran som uppkommer vid en leverans eller kreditgivarens möjlighet att få låntagarens egendom reserverad som kreditunderlag med företräde framför andra borgenärer. Ur låntagarens synvinkel handlar frågan om huruvida det föreligger ett behov av att reglera hans möjlighet att utnyttja sin egendom som kreditunderlag. En central fråga är enligt Clas Bergström och Stefan Sundgren om företagshypotekets ställning skall förändras så att borgenärer med säkerhet i företagshypotek får förmånsrätt i endast en kvotdel, eller om man bör sträva efter att ge kontraktsalternativ så att enskilda företag kan använda de säkerheter som är lämpliga för dem.
Clas Bergström och Stefan Sundgren förordar kontraktsfrihet. De anför att om en gäldenär utnyttjar företagshypotek på ett sådant sätt att borgenärer med de lägsta övervakningskostnaderna fråntas incitament att övervaka företaget, eller ger kreditsäkerheter som ger incitament att försätta företag i konkurs trots att värdet vid en rekonstruktion skulle vara högre, kommer företagets totala kapitalkostnad att vara högre. Eftersom företag vill minimera sin kapitalkostnad kommer man att utnyttja företagshypotek på ett sådant sätt som är förenligt med denna målsättning. I vissa situationer kan det vara ändamålsenligt att reducera värdet i den intecknade egendomen till kanske 50 procent. I andra situationer kan ett företagshypotek där säkerheten utgör det fulla värdet av den intecknade egendomen vara att föredra.
150 Statistik och ekonomiska analyser SOU 1999:1
Som skäl för kontraktsfriheten åberopas främst effektivitet; förhållandena skiljer sig från företag till företag och från tid till annan. Parterna kan bättre än lagstiftaren avgöra vilken förmånsrättsordning som leder till störst effektivitet i det enskilda fallet. Det påpekas att det finns en testfunktion; de företag som valt ”fel” kreditarrangemang kommer inte att klara sig lika bra i konkurrensen om kapital som de företag som valt ”rätt” arrangemang.
Clas Bergström och Stefan Sundgren medger att det finns tredjemanseffekter som bör beaktas vid utformningen av förmånsrättsordningen. De påtalar att lönegarantin ersätter fordringar under vissa premisser och att staten, inte företaget eller dess långivare, belastas med förluster från skatteskulder. Förmånsrätten bör enligt Clas Bergström och Stefan Sundgren utformas så att den inverkan som dessa skulder har på borgenärernas och företagets val mellan konkurs och olika former av finansiella rekonstruktioner minimeras. En reform bör, fortsätter de, ha siktet inställt på att förenkla och effektivisera det sätt varpå en gäldenär kan utnyttja sin egendom som kreditunderlag och kreditgivarnas möjlighet att skaffa sig information om hur gäldenärens egendom har utnyttjats i detta avseende.
4.4.3 Theodore Eisenbergs analys
Theodore Eisenbergs analys ”A Review of the Economics Literature on Creditor Priority in Bankruptcy” innehåller en genomgång av juridisk och ekonomisk litteratur som behandlar frågor om förmånsrätt i företagskonkurser. Analysen är disponerad på följande sätt. I avsnitt 1 anges frågeställningar och beskrivs effekter av den nuvarande förmånsrättsordningen, vilket leder till slutsatsen att analysen bör inledas med säkerhetsrätternas förmånsrätt. Efter en sammanfattning av teoretiska analyser angående säkerheter vid kreditgivning följer ett avsnitt om vad som är känt i praktiken om handlingsmönster vid kreditgivning mot säkerhet. Förmånsrätt för löner och skatter behandlas i var sitt avsnitt. Därefter följer de slutsatser Theodore Eisenberg drar av sin analys.
Theodore Eisenberg påpekar att de teoretiska analyserna är långt i från entydiga. De ställer frågan om säkerheter är ekonomiskt effektiva; ökar dessa vinsten för låntagare och långivare, inberäknat de som inte råkar på obestånd, men svaret på frågan varierar. En del menar att förmånsrätt för säkerhetsrätter är effektivt, andra att det är ineffektivt och ytterligare andra att en begränsad förmånsrätt är effektiv men full förmånsrätt ineffektiv. Såväl jurister som ekonomer förefaller emellertid vara överens om att förmånsrätt för borgenärer med säkerhet är acceptabelt, eller kanske till och med önskvärt, om förmånsrätten bara ger företräde framför väl informerade
Statistik och ekonomiska analyser 151
borgenärer som har möjlighet att anpassa sin kreditgivning med anledning av andra borgenärers förmånsrätt.
En central fråga är varför säkerhetsrätter existerar. Enkelt uttryckt är ställandet av säkerheter förenat med vissa kostnader som kanske inte motsvaras av lägre lånekostnader. Lägre lånekostnad för den säkerställda krediten kompenseras av högre kostnad för övriga krediter. En förklaring till varför säkerheter ändå används kan vara att olika borgenärer är olika risktoleranta. En annan är att gäldenären, genom att erbjuda säkerhet i sina tillgångar, kan signalera ekonomisk styrka. Här påpekar Theodore Eisenberg emellertid att empiriska undersökningar närmast ger vid handen att säkerhet är vanligare vid riskfyllda lån än vid lån med låg risk.
Bruket av säkerheter förklaras vidare med att säkerheter kan minska de totala övervakningskostnaderna. Om olika borgenärer har olika övervakningskostnader är det en fördel om säkerhet erbjuds till de borgenärer som har de högsta övervakningskostnaderna. Härigenom övervältras övervakningsproblemet till de borgenärer som kan övervaka gäldenären till lägst kostnad. En teoretisk förklaring är vidare att säkerheter möjliggör kontroll av gäldenärens tillgångar så att denne inte, sedan lånet väl beviljats, kan övergå till mer riskfylld verksamhet. En annan förklaring i litteraturen är att säkerheter för nytillkomna lån möjliggör en effektiv kreditgivning till och investering hos ”gamla” gäldenärer. Slutligen presenteras en förklaring som innebär att säkerheter medger kontroll över gäldenären. Borgenärens inflytande ligger i att han kan anföra veto mot gäldenärens åtgärder genom att stoppa finansieringen och ta över tillgångarna.
Om säkerheter minskar kreditkostnaderna uppkommer frågan varför inte alla gäldenärer utnyttjar säkerheter. En förklaring som förts fram är att en oprioriterad borgenär utsätts för större risk och därför har incitament att granska gäldenärens företagsledning före kreditgivningen, att prissätta krediten korrekt samt att övervaka företagsledningen sedan krediten beviljats. Resultatet bli normalt högre lånekostnader för gäldenären vilka dock uppvägs av att han får lägre verksamhetskostnader.
Även om bruket av säkerheter är förnuftigt för gäldenären och de välinformerade borgenärernas vidkommande, kan det medföra ökade kostnader för andra. Kritiker vänder sig mot synsättet att alla oprioriterade borgenärer är medvetna om risken och prissätter den. Vidare framhålls förekomsten av ofrivilliga borgenärer, t.ex. skadeståndsborgenärer, som över huvud taget inte haft möjlighet att väga in någon kreditrisk. Det anförs också att säkerhet i viss egendom kan leda till en konflikt mellan säkerhetshavaren och övriga borgenärer vid realisation av gäldenärens egendom, eftersom säkerhetshavaren har intresse av att viss egendom skall värderas så högt som möjligt. Som alternativ till förmånsrätt för säkerställda lån nämns i debatten likabehandling av alla långivare, ökad information eller begränsning av sä-
152 Statistik och ekonomiska analyser SOU 1999:1
kerhetsrätternas förmånsrätt. En begränsad förmånsrätt skulle kunna minska den konflikt som annars kan föreligga vid realisation av gäldenärens tillgångar.
Empiriska undersökningar av bruket av säkerheter redovisas i avsnitt III, till vilket här hänvisas. Theodore Eisenberg menar att undersökningarna leder till följande slutsatser. Säkerheter kan medföra bättre lånevillkor och i bland vara en förutsättning för att ett lån skall beviljas. Sammantaget ger de teoretiska analyserna och de empiriska undersökningarna inte stöd för så radikala åtgärder som att avskaffa förmånsrätt för säkerställda lån. Undersökningarna ger dock visst stöd för att begränsa förmånsrätten. En begränsning behöver inte innebära att fördelarna med säkerheter försvinner; säkerhet kan t.ex. fortfarande medföra kontroll över gäldenären men ändå begränsa konflikten mellan borgenärer med säkerhet och oprioriterade borgenärer. Undersökningarna ger vidare enligt Theodore Eisenberg starkt stöd för att leverantörer bör få tillgång till säkerheter. Det måste ske på bekostnad av bankernas säkerheter. En sådan reform skulle troligen leda till en minskad utlåning från bankerna som motsvarades av en ökad kreditgivning från leverantörerna. Eftersom bankerna är bland de borgenärer som har störst kunskap och bäst kan prissätta kreditrisken skulle en sådan reform vara effektiv.
När det gäller förmånsrätt för löner noterar Theodore Eisenberg att litteratur, som inte beaktar förekomsten av lönegaranti, har liten relevans i verkligheten. Argument som att förmånsrätten är motiverad för att skydda löntagarna är inte relevanta i ett system med lönegaranti. Han påpekar att lönegarantin ger ett mycket starkt incitament för konkurs och ger i avsnitt IV B.1 ett räkneexempel som stöd för sitt antagande.
När det gäller frågan om statens skattefordringar bör vara prioriterade eller inte, framhålls att det egentligen är en fråga om vem som skall bära statens förluster; alla skattebetalare eller de borgenärer som har haft affärsförbindelser med gäldenären. Om staten har förmånsrätt kommer det att vara en omständighet som beaktas och prissätts vid kreditgivningen.
I sitt slutord konstaterar Theodore Eisenberg att man bör vara ödmjuk inför möjligheterna att åstadkomma några mer betydelsefulla förändringar genom ändringar av förmånsrättsordningen. För det första kommer bara mycket stora förändringar att få någon effekt för de oprioriterade borgenärerna. För det andra måste man beakta att varje förändring kommer att leda till ett ändrat beteende.
Statistik och ekonomiska analyser 153
4.5 Underlag för beräkningar av förslagets statsfinansiella effekter
För att kunna göra beräkningar beträffande effekter av förändringar i förmånsrättsordningen krävs kännedom om storleken på fordringarna utan förmånsrätt och fordringarna med olika förmånsrätter i konkursföretagen samt utdelningen på dessa fordringar. Det finns emellertid ingen tillgänglig statistik som kan ge en fullständig bild av fordringar och utdelning i konkurs. Den statistik som finns visar dessutom att skuldsituationen och utdelningen förändras över tiden.
Vi har sökt information på olika sätt. Statistik från Riksskatteverket och Kammarkollegiet angående skattefordringar och regressfordringar på grund av utbetald lönegaranti är en viktig informationskälla. Insolvensutredningens undersökning angående 958 företagskonkurser som avslutats under år 1990 ger en god bild av skuld- och tillgångssituationen i företag som går i konkurs. Vidare har vi gjort en egen undersökning av 1 635 konkurser som avslutades under år 1996. Ett mindre urval har blivit föremål för en mer detaljerad undersökning. Slutligen har vi studerat Karin Thorburns undersökning avseende 350 företag som sattes i konkurs under åren 1988-1991.
All statistisk information innehåller felkällor. Eftersom vi sammanställt information av olika slag anser vi ändå att vi har fått en relativt god bild av fordringar och utdelningar i konkurs. I det följande behandlas varje informationskälla för sig; här skall bara inledningsvis nämnas något om svagheterna i den information som kommer från respektive källa.
Statistiken från Riksskatteverket och Kammarkollegiet visar skulder och utdelning ett visst år. Eftersom utdelningen ofta avser skulder som uppkommit flera år tidigare går det inte att exakt fastställa hur stor utdelning staten fick på fordringar från en viss tidsperiod. Statistiken ger emellertid en god bild av skulder och utdelning sett under en längre period.
Insolvensutredningens och Förmånsrättskommitténs undersökningar har båda den begränsningen att de avser ett urval konkurser. Det är dock fråga om stora grundmaterial varför utredningarna sammantaget torde ge en god bild. Det bör också framhållas att skuldbeloppen i huvudsak är hämtade från konkursbouppteckningar. Avvikelser mellan de i bouppteckningen angivna skatte- och löneskulderna och de skulder som slutligen görs gällande vid tidpunkten för konkursens avslutande kan föreligga. När det gäller skattefordringar förekommer det att staten i konkursens inledningsskede anger de skattefordringar som vid denna tidpunkt är restförda hos kronofogdemyndigheten. Under konkursens gång uppdebiteras därefter ytterligare skatter och avgifter som i regel är hänförliga till den närmaste tiden före konkursutbrottet. Först då konkursen är färdig att avslutas preciserar staten sitt slutliga anspråk i konkursen, vilket därefter
154 Statistik och ekonomiska analyser SOU 1999:1
ligger till grund för beräkning av utdelning (se angående förfarandet prop. 1986/87:90 s. 140 ff).
Även löneskulderna avseende uppsägningslön kan förändras under konkursens gång. Arbetstagaren kan erhålla ny anställning under uppsägningstiden. Avräkning enligt 12 § FRL skall då ske. Ytterligare en situation då uppsägningslönen kan komma att ändras är den, att arbetstagaren inte är anmäld som arbetssökande under uppsägningstiden. Att posten uppsägningslön är så osäker har också medfört olika praxis hos olika konkursförvaltare när det gäller hur skuldposten redovisas i konkursbouppteckningen.
Karin Thorburns undersökning innehåller likartade felkällor som Insolvensutredningens och Förmånsrättskommitténs undersökningar. Även här rör det sig om ett urval. För den som är intresserad av genomsnittliga förhållanden är undersökningen mindre användbar eftersom den inriktats på större företag. Uppgifterna om skulderna torde även i denna undersökning i huvudsak vara hämtade från konkursbouppteckningar, med de svagheter som angetts ovan.
Undersökningarna leder enligt vår uppfattning till vissa slutsatser. Inledningsvis kan konstateras att många företag som går i konkurs är små med relativt begränsade skulder. Det kan också konstateras att det i mer än hälften av konkurserna inte finns några tillgångar alls att fördela. Vidare kan konstateras att inte ens fordringar säkrade genom företagshypotek, vilka dels har en mycket god ställning i förmånsrättsordningen, dels förkommer oftare i utdelningskonkurser än i andra konkurser, får mer än 50 % i utdelning oftare än i var fjärde konkurs. Den första slutsatsen är att konkurs medför stora förluster även för borgenärer med god säkerhet. Vidare måste konstateras att förmånsrätt i konkurs knappast kan anses ge ett godtagbart resultat i det enskilda fallet. Endast för den borgenär som har anledning att räkna med en viss genomsnittlig utdelning i flera konkurser kan förmånsrätt betraktas som ett skydd mot förlust.
Vid bedömningen av hur olika kategorier drabbas av en konkurs måste man således observera att för somliga genomsnittsutdelningen är det viktiga medan för andra medianutdelningen är intressantast. För borgenärer som ofta involveras i konkurser, t.ex. banker och finansiella institutioner som ofta lånar ut mot bl.a. företagshypotek, är genomsnittsutdelningen det avgörande. Detsamma gäller för staten, där den samlade konkursutdelningen i hela riket påverkar skatte- och avgiftsinkomsterna. För en arbetstagare däremot, och kanske även för en hyresvärd, som mer sällan drabbas av att motparten går i konkurs, är medianutdelningen av betydelse. Det är en ringa tröst för en arbetstagare att genomsnittsutdelningen för anställda är x % om medianutdelningen är 0. I de flesta fall får han 0, och det gäller att skydda enskilda arbetstagare mot att få 0.
Statistik och ekonomiska analyser 155
Slutligen anser vi oss kunna utläsa att förmånsrättsordningen har stor betydelse för utfallet till de borgenärer som har anledning att beräkna sina genomsnittliga kundförluster. Det är således fråga om borgenärer som då och då råkar ut för att en gäldenär går i konkurs. Staten och bankerna är typ-exempel. Å andra sidan måste beaktas att även dessa borgenärskategorier skulle tjäna allra mest på en minskning av konkurserna.
4.5.1 Berörda myndigheters statistik
Riksskatteverket
Som redan angetts finns det ingen tillgänglig statistik som gör det möjligt att direkt jämföra statens skattefordringar i konkurs med utdelningen på dessa fordringar. Ur Riksskatteverkets indrivningsstatistik för åren 1991
− 1997 har emellertid hämtats uppgifter angående aktuella och passiviserade fordringar i avslutade konkurser samt statens utdelning i konkurs. Utdelningen torde till övervägande del avse förmånsberättigade skattefordringar men kan också till någon del avse statliga fordringar utan förmånsrätt. Under rubriken ”fordringar i konkurs” har angetts skillnaden mellan ingående och utgående balans för fordringar i avslutade konkurser med tillägg för utdelat belopp. Det bör anmärkas att vi inte har tagit hänsyn till vad som preskriberats under året samt att statistiken avser såväl företag som fysiska personer. Samtliga belopp anges i miljoner kronor.
År Avslutade konkurser aktuella passiviserade
Fordringar i konkurs
Utdelning Utdelningsprocent
1990 760 5 429 1991 804 5 824 609 170 27,9 1992 998 7 611 2 317 336 14,5 1993 1 784 11 258 4 875 442 9,1 1994 1 668 18 154 7 409 629 8,5 1995 1 824 23 876 6 532 654 10 1996 2 335 29 844 7 164 685 9,6 1997 2 859 31 893 3 169 596 19
156 Statistik och ekonomiska analyser SOU 1999:1
Vi har vidare låtit utföra en särskild undersökning avseende före detta Malmöhus län år 1996. Under rubriken ”totalt passiviserat belopp” redovisas obetalda belopp i under året avslutade konkurser.
Totalt passiviserat belopp 537 710 tkr Total utdelning i konkurs 57 475 tkr Totala fordringar i konkurs 595 185 tkr Utdelningsprocent 10,7 %
Sammantaget visar statistiken beträffande skattefordringar att statens utdelning under senare år utgjort omkring 10 % av det fordrade beloppet i konkurs. Den bild som Riksskatteverkets statistik ger verkar för övrigt stämma relativt väl med resultaten från Insolvensutredningens och Förmånsrättskommitténs undersökningar, se följande avsnitt. Det är troligt att såväl fordringarna som utdelningen kommer att sjunka under de kommande åren. Det behöver emellertid inte innebära att utdelningsprocenten påverkas i nämnvärd utsträckning.
Kammarkollegiet
I avsnitt 6.4 lämnar vi en utförlig beskrivning över kostnaderna för lönegarantin. Inkomster och utgifter för de senaste 15 åren har sammanställts i tabellform. Under budgetåret 1991/92 utbetalades 4 347 miljoner kronor från lönegarantin. Under samma budgetår erhöll staten 115 miljoner kronor i utdelning på sin regressfordran. För budgetåret 1995/96 var motsvarande belopp 1 199 respektive 254 miljoner kronor. Eftersom utbetalningarna i regel sker under det första konkursåret och det sedan kan ta flera år innan konkursen avslutas och utdelning sker går det emellertid inte att ställa utdelningen ett visst år i relation till det belopp som utbetalades samma år. Den procentuella utdelningen på statens regressfordringar bör i stället beräknas på ett genomsnitt av utbetalningar och utdelning under en femårsperiod. Under budgetåren 1985/86
− 1990/91 utbetalades totalt 4 757 miljoner kronor från lönegarantin vilket ger ett genomsnitt på 793 miljoner kronor per budgetår. Under budgetåren 1991/92
− 1995/96 utbetalades 12 948 miljoner kronor eller i genomsnitt 2 589 miljoner kronor. Den genomsnittliga utdelningen för samma perioder uppgick till 124 respektive 274 miljoner kronor vilket leder till en procentuell utdelning på 15,6 % respektive 10,6 %. Den del av utbetalningarna som inte täcktes genom utdelning i konkurs uppgick i genomsnitt till 669 miljoner kronor per budgetår under perioden 1985/86
− 1990/91 och till 2 315 miljoner kronor under perioden 1991/92
−
1995/96.
Statistik och ekonomiska analyser 157
4.5.2 Särskilda undersökningar
När det gäller de särskilda undersökningarna är Insolvensutredningens och vår egen undersökning jämförbara även om urvalet i de båda undersökningarna är något olika. Vår undersökning omfattar en större andel företag med anställda än Insolvensutredningens undersökning. Karin Thorburns undersökning är avsedd att beskriva förhållandena i större företag och kan inte användas för att beskriva den totala effekten på statens utdelning i konkurs till följd av förändringar i förmånsrättsordningen. Däremot är hennes studie intressant när det gäller att belysa effekten av förändringar i förmånsrättsordningen i enskilda, större konkurser.
Eftersom de berörda myndigheternas statistik inte ger en fullständig bild av skuldernas storlek i konkurs är det intressant att undersöka skuldbeloppen i Insolvensutredningens och Förmånsrättskommitténs undersökningar (i tabellen 1990 års respektive 1996 års undersökningar). Av de konkurser som omfattas av Förmånsrättskommitténs undersökning kommer 195 konkurser från före detta Malmöhus län. Vi har detaljstuderat konkursakterna från dessa konkurser för att kunna göra mer exakta beräkningar än vad våra resurser medgett på det större materialet. Dessa konkurser ingår i 1996 års undersökning men särredovisas också under rubriken ”kontrollgruppen”.
Totalt belopp miljoner kr
Andel av total skuld
Procentuell utdelning
Företagshypotek 1990 1996 Kontrollgruppen
406 1 179
69
31 % 26 %
46 % 39 % 31 %
Skatter 1990 1996 Kontrollgruppen
176 512
43
14 %
7 %
23 % 10 % 11 %
Löner 1990 1996 Kontrollgruppen
78 276
23
6 % 4 %
23 % 16 %
9 %
Oprioriterade 1990 1996 Kontrollgruppen
562 2 474
55
44 % 37 %
4 % 3 % 0 %
Undersökningarna från år 1990 och 1996 ger delvis olika resultat. En förklaring kan vara att urvalet är något annorlunda; som tidigare nämnts medförde den stora konkursvolymen att Insolvensutredningens urvalsmetod inte kunde använ-
158 Statistik och ekonomiska analyser SOU 1999:1
das vid Förmånsrättskommitténs undersökning. För att undersökningen skulle omfatta ett tillräckligt stort antal konkurser med anställda har konkurser med anställda respektive konkurser utan anställda utgjort särskilda urvalsgrupper. Vår undersökning har därför kommit att omfatta fler konkurser med anställda än vad som skulle ha varit fallet om urvalet gjorts ur en gemensam grupp konkurser. Urvalsmetoden förefaller emellertid ha haft mindre betydelse än vilken tidsperiod undersökningen omfattar. De skulder som är av intresse för oss utgör samtliga en mindre andel av den totala skulden 1996 än 1990. En trolig förklaring är att fastighetsskulderna utgör en betydligt större andel av den totala skulden i de konkurser som avslutats år 1996. Den totala utdelningen uppgick till drygt 25 % av det totalt fordrade beloppet i båda undersökningarna. Att utdelningen på samtliga de för oss intressanta fordringarna var lägre i 1996 års undersökning än i 1990 års undersökning torde också bero på att vår undersökning omfattade fler s.k. fastighetskonkurser. Att utdelningen till skatter och löner försämrats framgår för övrigt också av statistiken från Riksskatteverket och Kammarkollegiet. I Insolvensutredningens undersökning utgjorde ”övriga förmånsrätter”, vilket omfattar bl.a. fastighetspant, 6 % av det totalt fordrade beloppet och erhöll 20 % av den totala utdelningen. I vår undersökning utgjorde sådana förmånsrätter 16 % av det totala fordringsbeloppet, och de fick hela 36 % av det totalt utdelade beloppet.
Resultaten från undersökningarna år 1990 och år 1996 visar emellertid också många intressanta likheter. De totala fordringarna med säkerhet i företagshypotek är i båda undersökningarna mer än dubbelt så stora som skattefordringarna. Utdelningen till företagshypotek översteg i 1990 års undersökning utdelningen till skatter med 23 %. Motsvarande siffra var i 1996 års undersökning 29 %. Trots att löner har sämre förmånsrätt än skatter fick lönerna i 1990 års undersökning samma procentuella utdelning som skattefordringarna och i 1996 års undersökning t.o.m. bättre utdelning. När det gäller lönefordringar har urvalsmetoden naturligtvis haft betydelse. Det bör framhållas att 1996 års undersökning omfattade relativt sett färre små företag. I Insolvensutredningens undersökning saknade 63 % av konkursföretagen anställda mot 59 % i vår underökning.
Karin Thorburns undersökning har som nämnts en annan inriktning än Insolvensutredningens och Förmånsrättskommitténs undersökningar. Av de 350 företag som omfattas av undersökningen hade 263 företag haft fler än 20 anställda under något av åren 1988
− 1991. Det gör att undersökningen inte kan användas för att illustrera det genomsnittliga utfallet för olika borgenärskategorier, som till stor del påverkas av att många konkurser avslutas utan utdelning. Däremot lämpar den sig väl för beräkningar beträffande förändringar av utfallet i de konkurser som leder till utdelning. Som väntat var utdelningen högre i Karin Thorburns undersökning än i de undersökningar som omfattar ett mer genomsnittligt urval av företag som går i konkurs. Utdelningen uppgick i genomsnitt
Statistik och ekonomiska analyser 159
till 31 % av fordringarnas totala belopp (median 28 %). Fordringar med säkerhet i företagshypotek fick i genomsnitt utdelning med 65 % (median 78 %), skatter 32 % (median 6 %), löner 11 % (median 0 %) och oprioriterade fordringar 1 % (median 0 %).
Förmånsrätten för skatter och avgifter 161
5 Förmånsrätten för skatter och avgifter
5.1 Gällande rätt
5.1.1 Allmänt om skatteprivilegiet
Förmånsrätt för vissa skatter och allmänna avgifter gällde även före FRL:s tillkomst enligt bestämmelser i handelsbalken. Förmånsrätten ifrågasattes emellertid redan under förarbetena till FRL. Lagberedningen föreslog i Utsökningsrätt IX att skatteprivilegiet skulle avskaffas. I prop. 1971:142 med förslag till FRL upptogs likväl en 13 §, enligt vilken allmän förmånsrätt följde med fordran på skatt och allmän avgift i fall och med de begränsningar som särskilt föreskrevs. Förmånsrätten låg sist av alla förmånsrätter i FRL. Genom en lagändring (1975:1248) år 1976 flyttades skatteprivilegiet upp i förmånsrättsordningen till sin nuvarande plats i 11 § FRL. Skatter och allmänna avgifter har, som tidigare framgått, sedan dess prioritet efter fordringar med särskild förmånsrätt men före löne- och pensionsfordringar och givetvis före oprioriterade fordringar. Motivet var att det ansågs angeläget att förstärka förmånsrätten för skattefordringar och att det gavs utrymme för detta genom att förmånsrätten för löner till följd av en samtidig höjning av maximibeloppet för den statliga lönegarantin kom att sakna betydelse för nästan alla löntagare (prop. 1975/76:12 s. 30 och bet. LU 1975/76:5 s.2).
Det bör anmärkas att skatter och allmänna avgifter också har en privilegierad ställning på det sättet att de har företräde – efter fordringar på underhållsbidrag men före andra fordringar – vid utmätning av lön enligt 7 kap. utsökningsbalken.
I en särskild lag (1971:1072) om förmånsberättigade skattefordringar m.m. (SkFRL) anges att förmånsrätt följer med fordran på skatt och tull, om inte annat följer av särskild föreskrift. Om så särskilt föreskrivs gäller förmånsrätt också för annan avgift till det allmänna som inte betecknas som skatt. I samband med tillkomsten av FRL uttalade chefen för Justitiedepartementet att skattepri-
162 Förmånsrätten för skatter och avgifter SOU 1999:1
vilegiet i huvudsak borde omfatta samma skatter och avgifter som tidigare samt att skatteprivilegiet i stort sett borde begränsas på samma sätt. Jämkningar i olika hänseenden ansågs emellertid vara motiverade. I en inom Finansdepartementet upprättad promemoria angående förmånsberättigade skatter m.m. (Ds Fi 1971:6) föreslogs likväl en betydande utvidgning av skatteprivilegiet. Förslaget föranledde åtskillig kritik vid remissbehandlingen, men chefen för Finansdepartementet anslöt sig i stort sett till förslagen i promemorian. Till stöd för utvidgningen av skatteprivilegiet åberopades huvudsakligen indrivningstekniska skäl. Förmånsrätten har därefter vid upprepade tillfällen vidgats till att omfatta nya skatter och avgifter. Förmånsrätt följer bl.a. med inkomstskatt, förmögenhetsskatt, fastighetsskatt, mervärdeskatt, egenavgifter samt en rad punktskatter.
Genom 2 § SkFRL vidgas förmånsrätten till att gälla även hos annan än den skatt- och avgiftsskyldige, om vederbörande är betalningsskyldig för skatten eller avgiften. Slutligen regleras i 3 § SkFRL vissa frågor, som rör den tid på vilken skatt eller avgift skall belöpa för att förmånsrätt skall åtnjutas, samt preskriptionsfrågor.
Staten har genom det s.k. företrädaransvaret fått möjlighet att i en del fall hålla sig skadeslös genom att personligt betalningsansvar för skatt åläggs en juridisk persons företrädare. Sådana föreskrifter fanns tidigare i flera olika författningar, bl.a. i uppbördslagen (1953:272), lagen (1984:668) om uppbörd av socialavgifter från arbetsgivare och mervärdesskattelagen (1994:200), men har numera ersatts av bestämmelser i skattebetalningslagen (1997:483). I fråga om skatteavdrag som verkställts men inte betalats in kompletteras betalningsansvaret således numera med bestämmelser i 12 kap. 6 § skattebetalningslagen om betalningsskyldighet för företrädare för arbetsgivare som är juridisk person. Företrädaransvaret gäller dock inte om det innan skatten skulle ha betalats har vidtagits sådana åtgärder som krävs för att få till stånd en samlad avveckling av den juridiska personens skulder med hänsyn till samtliga borgenärers intressen (se NJA 1969 s. 326 m. fl. rättsfall). En företrädare som fullgör betalningsskyldigheten har regressrätt mot arbetsgivaren.
Bestämmelserna om företrädaransvar motiverades bl.a. av att det inte fanns så stora möjligheter att på annat sätt göra en ställföreträdare för aktiebolag eller annan juridisk person ansvarig för oredovisad skatt. Detta ansågs som en allvarlig brist inte minst beträffande de s.k. fåmansbolagen (SOU 1965:23 s. 180 och 184). Med hänsyn till att straff för underlåtenhet att redovisa innehållen skatt inte kunde dömas ut med mindre än att arbetsgivaren (ställföreträdaren) gjort sig skyldig till grov oaktsamhet, ansågs det att även ställföreträdarens ekonomiska ansvar borde begränsas till sådana fall där uppsåt eller grov oaktsamhet förelåg (SOU 1965:23 s. 187). Det framhölls att betalningsskyldigheten för ställföreträdare inte skulle ses som en straffsanktion. Avsikten var inte att införa en ny strafform utan endast att skapa en möjlighet för det allmänna att utkräva ett
Förmånsrätten för skatter och avgifter 163
solidariskt ekonomiskt ansvar av en försumlig ställföreträdare och den arbetsgivare, tillika juridisk person, som han företräder. Reglerna om solidarisk betalningsskyldighet ansågs därför inte kunna jämföras med brottsbalkens sanktionssystem (prop. 1967:130 s.131).
Från och med den 1 januari 1974 finns bestämmelser om företrädaransvar också för mervärdesskatt. I motiven till de ursprungliga föreskrifterna om betalningsansvar i mervärdesskattelagen anfördes att uppbördslagens ställföreträdaransvar verksamt bidragit till att en förbättring av uppbörden av källskattemedel, men att det framhållits att det solidariska betalningsansvaret för betalning av sådan skatt menligt inverkat på uppbörden av indirekt skatt och att följden blivit att man i ökad utsträckning försöker skaffa sig otillbörliga skattekrediter genom underlåtenhet att erlägga indirekt skatt (prop. 1973:163 s. 166 f).
Företrädaransvaret har indirekt betydelse även för kronofogdemyndighetens hantering av säkerheter vid uppskov. Kronofogdemyndigheten kan kräva säkerhet för en restförd skatt (10 § lagen 1993:891 om indrivning av statliga fordringar m.m.). Säkerheten kan ställas av gäldenären eller av någon annan. Den kan bestå av pant, borgen eller företagshypotek. Riksskatteverket har i Riktlinjer för kronofogdemyndighetens hantering av borgenärsrollen angett att en förutsättning för att en näringsidkare skall få uppskov med att betala sin skuld är att borgen eller annan säkerhet ställs. I riktlinjerna uttalas att kronofogdemyndigheten för att undvika arbetet med en ställföreträdartalan, när det är möjligt, redan under indrivningsskedet bör begära att företrädaren ställer borgen eller annan säkerhet för företagets skulder.
Till bilden av den starka ställning som skattefordringar numera åtnjuter hör också den inskränkning i möjligheten till återvinning av skatt eller avgift till konkursboet som infördes 1975 och som regleras i 4 kap. 1 § KL. Enligt denna bestämmelse får återvinning inte ske av betalning av skatt eller avgift som avses i 1 § lagen om förmånsberättigade skattefordringar m.m., om fordringen var förfallen till betalning. De skäl som anfördes för införande av undantagsbestämmelsen var av flera slag (se prop. 1975:6 s. 135 ff). Först erinrade chefen för Justitiedepartementet om det allmännas utsatta ställning som skatteborgenär och de motiv som vanligen brukat anföras för skatteprivilegiet. Han påpekade vidare att en skattskyldig knappast kunde tänkas vilja gynna det allmänna framför andra borgenärer, så att återvinning blev aktuell. Dittills hade återvinningsfall avseende betalda skattebelopp varit utomordentligt sällsynta. Skatteförmånsrättens placering gjorde också den materiella räckvidden av frågan om återvinning av skattebetalning jämförelsevis begränsad. Återvunna skattebetalningar skulle i stor utsträckning tillfalla staten som utdelning på grund av förmånsrätten. Man borde följaktligen se till att nya bestämmelser om återvinning under inga omständigheter vidgade möjligheterna att återvinna betalda skatteskulder. Den av Lagberedningen föreslagna bestämmelsen om återvinning av betalning
164 Förmånsrätten för skatter och avgifter SOU 1999:1
av skulder (se numera 4 kap. 10 § KL) kunde ge upphov till vissa tillämpningsproblem. En total bedömning av spörsmålet ledde enligt departementschefen till att återvinning av skatter och därmed jämställda skulder borde helt uteslutas genom en uttrycklig bestämmelse. En sådan lösning bedömdes i endast obetydlig grad medföra en annan faktisk situation vid konkurs än den som då förelåg men skulle medföra praktiska fördelar för myndigheterna och konkursförvaltaren.
På senare tid har frågor angående på vilket sätt och vid vilken tidpunkt en fordran på arbetsgivaravgift i konkurs uppkommer uppmärksammats i rättspraxis på ett sådant sätt att rättsläget i vissa delar får anses oklart. Liknande frågor kan komma att ställas beträffande fordran på källskatt i konkurs.
5.1.2 Särskilt angående källskatt i konkurs
Enligt 17 kap. handelsbalken, som gällde fram till 1970 års förmånsrättslag, hade fordran på lön och säkerhet i företagsinteckning förmånsrätt före fordran på skatt.
Om ett konkursbo inträdde som arbetsgivare i ett anställningsavtal vid fortsatt drift och betalade ut lön, var fordringen på källskatt naturligtvis en fordran hos själva konkursboet, dvs. en massafordran.
Om den anställde hade uppburit lön före konkursen men innehållen källskatt inte betalats av konkursgäldenären, ansågs källskattefordringen uppkommen före konkursen, och staten åtnjöt samma förmånsrätt som för andra skatter. Källskattefordringen behandlades i detta sammanhang således inte som en del av bruttolönen, med förmånsrätt som för lön. Blev källskattefordringen utan utdelning i konkursen, drabbade det inte arbetstagaren, ty han var befriad från sitt ansvar för källskattedelen, sedan denna innehållits av arbetsgivaren.
Ifall slutligen den anställde bevakade en lönefordran i konkurs hänförlig till arbete utfört före konkursen eller avseende uppsägningslön i konkurs (lönefordran hade alltså uppkommit före konkursen och var därmed en konkursfordran), ansåg Regeringsrätten i RÅ 1958:58 att fordran på källskatt uppkommit först genom betalningen av lön, dvs. genom utdelningen i konkursen. Källskattefordran hade därför, enligt Regeringsrätten, inte kunnat bevakas som en konkursfordran. Emellertid ålåg det konkursboet att vid utdelning på lönefordringen innehålla källskatten, och när detta underlåtits uppkom en massafordran för staten. Förhållandena i rättsfallet var speciella genom att arbetstagarna bara hade bevakat sin nettolön. Man kan därför inte påstå att det var preliminärskattedelen på den av arbetstagaren bevakade bruttolönen som skulle innehållas och redovisas till staten. I stället visar rättsfallet att det finns en självständig plikt för den som betalar ut lön att till
Förmånsrätten för skatter och avgifter 165
staten betala den källskatt som enligt tabell (eller särskilt jämkningsbeslut) belöper på lönen, utan att staten i någon form gjort sin rätt gällande.
I ett läge då arbetstagarens konkursfordran t.ex. är 100 men tillgängligt belopp för utdelning till löner är endast 50, kunde det tyckas märkligt om en skattefordran, som har sämre förmånsrätt än en lönefordran, skulle inskränka arbetstagarens utdelning i konkursen. Arbetstagaren själv är emellertid ansvarig för källskatten på sin lön, om inte arbetsgivaren innehållit källskatt. Skulle arbetstagaren i exemplet ha fått utdelning med hela det tillgängliga beloppet 50, skulle arbetstagaren ha tvingats inbetala den källskatt som belöper på 50. Av detta skäl var det lika bra att konkursboet i samband med utdelningen drog av den källskatt som belöpte på utdelningen, vare sig arbetstagaren bevakat brutto- eller nettolön. Om arbetstagarens inkomster under året blir lägre än vad den aktuella månadslönen indikerar, har arbetstagaren rätt till skatteåterbäring. Härav framgår att källskattedelen, även efter avdraget, har karaktär av lön.
Av det anförda framgår att det avgörande knappast var att källskattefordringen hade uppkommit genom utdelningen på lönefordringen efter konkursbeslutet och därför var en massafordran. Man skulle lika gärna eller hellre kunna säga att källskattefordringen var en integrerad del av lönefordringen, som var en konkursfordran, samt att den som utbetalade lönen hade en på uppbördslagstiftningen grundad plikt att betala källskattedelen till staten i stället för arbetstagaren, utan att staten behövde bevaka sin rätt i konkursen.
Vad nu anförts aktualiseras inte vid tillämpning av 1970 års förmånsrättslag, eftersom statens skattefordringar enligt denna har bättre förmånsrätt än lönefordringar. Vare sig skattefordringen är en villkorlig konkursfordran eller en massafordran, skall källskatt på lön betalas till staten i den mån lön utbetalades.
5.1.3 Särskilt angående arbetsgivaravgift i konkurs
Tidigare debiterades preliminära arbetsgivaravgifter; dessa skulle således betalas oberoende av vilka lönefordringar som faktiskt uppkom under perioden. Avgiften justerades i efterhand genom debitering av slutlig arbetsgivaravgift. Den debiterade, preliminära arbetsgivaravgiften utgjorde enligt NJA 1983 s. 350 en förmånsberättigad konkursfordran i den mån den belöpte på tiden före konkursen; avgiftens förfallodag var avgörande, och den avgift som låg på båda sidor om konkursdagen proportionerades. Den debiterade, preliminära arbetsgivaravgiften som belöpte på tiden efter konkursutbrottet var en s.k. gäldenärsfordran och kunde inte göras gällande i konkursen utan bara mot konkursgäldenären efter konkursens avlsutning (om gäldenären då inte var likviderad).
166 Förmånsrätten för skatter och avgifter SOU 1999:1
Numera har uppbördssystemet lagts om, och arbetsgivaravgiften beräknas på faktiskt utbetalad lön. I konkurs kan arbetsgivaravgiften belöpa på 1) lön betalad före konkursbesllutet, 2) lön som betalas genom utdelning i konkursen och 3) lön som betalas som massaskuld av konkursboet.
Kategori 1), lön utbetalad före konkursbeslutet, erbjuder inget problem. Fordringen på arbetsgivaravgift har uppkommit före konkursen, senast vid löneutbetalningen. Den utgör därför en konkursfordran och har i dag förmånsrätt som andra skatte- och avgiftsfordringar enligt 11 § FRL. Om kommitténs förslag att avskaffa skatteförmånsrätten förverkligas, blir det fråga om en oprioriterad konkursfordran.
Kategori 3 ), lön som betalas som masssaskuld av konkursboet, erbjuder inte heller något problem. Konkursboet skall naturligtvis betala sociala avgifter på de löner som konkursboet erlägger som arbetsgivare. Här föreligger en massaskuld.
Beträffande kategori 2), arbetsgivaravgift på lön som utdelas i konkursen, kan man tänka sig flera lösningar. En är att fordringen på arbetsgivaravgift har uppkommit samtidigt med lönen men är villkorad av att lönen utdelas i konkursen. I så fall skulle i dag föreligga en förmånsberättigad konkursfordran och enligt kommitténs förslag en oprioriterad konkursfordran. En annan lösning innebär att avgiftsfordringen upppkommer när lönen delas ut i konkursen. Den kan då inte vara en (förmånsberättigad eller oprioriterad) konkursfordran utan antingen en massafordran eller en gäldenärsfordran (dvs. en fordran som kan göras gällande bara mot gäldenären i de tillgångar denne återfår från konkursboet eller förvärvar efter konkursen; i fråga om aktiebolag blir detta sällan aktuellt eftersom aktiebolag normalt blir likviderade vid konkursens avslutning).
Enligt 3 § lagen (1971:1072) om förmånsberättigade skattefordringar har fordran på socialavgifter förmånsrätt endast i den mån avgifterna belöper på lön eller annan ersättning som har utgivits före beslutet om konkurs. Eftersom alla avgiftsfordringar har förmånsrätt, betyder detta indirekt att avgiftsfordringar på lön som delas ut i konkursen inte är en konkursfordran. Valet synes därmed stå mellan att betrakta arbetsgivaravgift på utdelad lön som massafordran eller gäldenärsfordran.
Enligt lagen (1981:691) om socialavgifter (SAL) skall arbetsgivaravgifter betalas av den som är arbetsgivare (1 kap. 2 §). I samband med 1990 års skattereform genomfördes vissa ändringar i lagen (1962:381) om allmän försäkring (3 kap. 2 §) och SAL (1 kap. 2 § och 2 kap. 3 §) som innebar ett utvidgat arbetsgivarbegrepp. Som arbetsgivare räknas numera den som betalat ut lön även om mottagaren inte är anställd hos den som utger ersättningen. Tillägget gjordes med tanke på vissa avtalsförsäkringar, men ordalydelsen skulle kunna åberopas för att ett konkursbo, som delar ut lön, är arbetsgivare i SAL:s mening.
Förmånsrätten för skatter och avgifter 167
Riksskatteverket har i en skrivelse den 4 oktober 1993 till Skattemyndigheten i Kronobergs län (Dnr 22751-93/200¸ se även MEX 1993-10-15, 1993:18 notis 96) anfört att arbetsgivaravgift på lön utdelad i konkurs inte kan göras gällande i konkursen; det vore inte fråga om en massafordran utan om en gäldenärsfordran.
I motiven till skattebetalningslagen (prop. 1996/97:100 s. 520) uttalade departementschefen:
Om en gäldenärs näringsverksamhet skall fortsätta efter en konkurs är det konkursboet som skall bedriva verksamheten. Det är då konkursboet som blir arbetsgivare och som svarar för de skyldigheter som en arbetsgivare har. Det är alltså i princip konkursboet som är skyldigt att betala ut ersättning för arbete samt att göra skatteavdrag och betala arbetsgivaravgifter. I praktiken blir emellertid detta sällan aktuellt, eftersom reglerna om lönegaranti blir tilllämpliga.
Departementschefen synes i uttalandets förra del utgå från att konkursboet är massaansvarigt för lönen. I det motsatta fallet, när lönegaranti gäller, blir reglerna om konkursboets massaansvar för arbetsgivaravgiften inte aktuella. Reglerna bör emellertid vara desamma, vare sig lönen utdelas av konkursboet direkt till arbetstagarna eller staten har betalat lönen på grund av lönegarantin och därefter bevakar en regressfordran i konkursen.
Länge förväntade sig staten inte arbetsgivaravgift på lön som delats ut i konkurs. Under senare år har emellertid skattemyndigheterna begärt att konkursbon som massaskuld betalar arbetsgivaravgift på lön utdelad i konkurs. Länsrätten i Göteborgs och Bohus län (1995-06-28, S 362-96) och länssrätten i Stockholm (1996-01-30, S 3290-94) har
− med åberopande av 1 kap. 2 § 1 st. SAL, 3 kap.
2 § 2 st. Lagen om allmän försäkring, regeln i 39 § 1 mom. uppbördslagen (1953:272) om att den som betalar lön skall göra skatteavdrag samt RÅ 1993 ref. 78
− kommit fram till att skyldighet att betala arbetsgivaravgift uppkommer för konkursboet när lön utdelas. Kammarrätten i Göteborg har fastställt den förstnämnda länsrättsdomen (1997-12-10, 6422-1996).
Som ovan nämndes bör det för konkursboets ansvar för arbetsgivaravgift på lön som utdelas i konkursen inte spela någon roll om utdelningen sker till arbetstagaren direkt eller till länsstyrelsen när denna regressar för utgiven lönegaranti.
Vid lönegarantilagenstillkomst uttalades i motiven (prop. 1970:201 s. 79) att arbetsgivaren har samma skyldigheter
− t.ex. att betala arbetsgivaravgifter
− i fråga om garantibelopp som beträffande av honom själv utbetalad lön. I RÅ
168 Förmånsrätten för skatter och avgifter SOU 1999:1
1986 ref. 185 har utbetald lönegaranti inräknats i avgiftsunderlaget och arbetsgivaren ansetts betalningsskyldig för avgiften.
Uttalandet i motiven till lönegarantilagen (1992:497, LGL) är emellertid inte tydligt såvitt avser arbetsgivaravgift på lön utdelad i konkurs. Är arbetsgivaren i detta fall konkursgäldenären, som blir skyldig att erlägga avgiften med tillgångar han disponerar efter konkursens avslutning, eller är konkursboet arbetsgivaren?
I samband med införandet av nya regler (1995:898) när det gäller statliga arbetsgivares skyldighet att betala arbetsgivaravgifter föreskrevs (1995:852) att lönegarantiavgifter förs till staten för finansiering av kostnader enligt lönegarantilagen. I prop. 1995/96:69 s. 76 f, där vissa sociala förmåner undantogs som underlag för arbetsgivaravgift, angavs att ersättning som utbetalas enligt lönegarantilagen fr.o.m. den 1 januari 1996 skall ligga till grund för beräkning av arbetsgivaravgifter. I 2 kap. 3 § SAL stadgades att med lön likställs garantibelopp enligt lönegarantilagen. För att finansiera de ökade utgifterna för staten (tydligen skulle länsstyrelsen som utbetalare av lönegarantin erlägga arbetsgivaravgift) skedde en avgiftsväxling mellan sjukförsäkrings- och lönegarantiavgiften, varvid den senare höjdes med 0,05 procentenheter.
Inte heller de senast nämnda reglerna innehåller något klart ställningstagande i frågan hur arbetsgivaravgifterna på utdelad lön skall hanteras i konkursen. Det kan synas vara en stor generositet, att staten betalar arbetsgivaravgifter i samband med utgivandet av lönegaranti, om staten regressvis bara får en gäldenärsfordran, men utgiften belastar i realiteten arbetsgivarna via lönegarantiavgiften, om höjningen av denna varit tillräcklig. Länsstyrelsens utgivande av lönegaranti är inte heller helt jämförbart med andra betalningar som numera utgör underlag för arbetsgivaravgift. De andra betalningarna är ofta slutliga, medan konkursgäldenären har kvar sin löneskuld. Den som lånar ut pengar motsvarande arbetstagarens lönefordran blir knappast skyldig att betala arbetsgivaravgift, och samma synsätt hade kunnat anläggas beträffande lönegaranti.
För övrigt märks att lönegarantilagen enligt 1 § täcker arbetstagarens fordran, varmed förstås hans bruttolönefordran, eftersom källskatteavdrag skall göras från garantibeloppet, 24 §. Däremot innehåller LGL inget om att arbetsgivaravgift skall dras eller ändock betalas av länsstyrelsen. När länsstyrelsen betalat nettolön och dragit källskatt, inträder staten för utbetalat garantibelopp i arbetstagarens rätt i konkursen, 28 §. LGL ger således inte länsstyrelsen någon rätt att kräva ersättning för konkursgäldenärens eller konkursboets skyldighet att betala arbetsgivaravgift, men sådan regressrätt kan förmodligen stödjas på allmänna principer om regressrätt vid betalning av annans skuld, när skyldighet till detta förelåg (se NJA 1915 s. 426, förarbetena till 3 § FRL samt Håstad, Tjänster utan uppdrag, 1973, kap. VII, och Sakrätt, 6:e uppl., 1996, s. 132 f).
Förmånsrätten för skatter och avgifter 169
Svea hovrätt har ansett att arbetsgivaravgift som länsstyrelsen erlagt på utbetalad lönegaranti inte utgjorde en del av arbetstagarens lön och att staten enligt 28 § LGL därför inte ägde, med förmånsrätt enligt 12 § FRL, bevaka en konkursfordran på arbetsgivaravgiften (1 avd., beslut 1997-10-29, Ö 2920/97).
I en motion (1996/97:m 738) har Stig Rindborg föreslagit att skattebetalningslagen kompletteras med en bestämmelse om att länsstyrelsen och konkursbon inte skall anses som arbetsgivare vid utbetalningen av lönegarantimedel respektive utdelning i konkurs. Skatteutskottet har i sitt yttrande (1996/97:SkU23 s. 243) anfört att de frågor som berörs i motionen kan komma att tas upp av Förmånsrättskommittén och därför avstyrkt motionen.
5.2 Utländsk rätt
I kapitel 3 beskrivs förmånsrättsordningen i några jämförbara länder. Av beskrivningen framgår att någon form av skatteprivilegium förekommer i många länder men ockå att statens förmånsrätt ofta ifrågasätts. De flesta reformförslag på insolvensrättens område omfattar begränsningar eller avskaffande av skatteprivilegiet. Således har skatteförmånsrätten avskaffats i Danmark, Finland, Österrike och Tyskland. Ett avskaffande har föreslagits i bl.a. Norge och England.
5.3 Tidigare reformförslag
Frågan om skatteprivilegiet bör avskaffas eller begränsas har behandlats vid upprepade tillfällen.
5.3.1 Lagberedningen
Lagberedningen hade redan 1964 utarbetat en promemoria angående förmånsrätten för skatter och allmänna avgifter, vari uttalades att förmånsrätten borde begränsas så mycket som möjligt (se härom SOU 1969:5 s. 63 ff). Borgenärerna borde ha lika rätt, där ej vägande skäl kunde påvisas för avsteg. Särskilt angeläget var enligt beredningen att s.k. tysta förmånsrätter hölls tillbaka. Härmed avsågs förmånsrätter som inte kommer till uttryck genom besittningsförhållande eller inskrivning eller annan form av publicitet. Till dessa hörde följaktligen förmånsrätten för skatter. Beredningen fann i promemorian vidare att den historiska traditionen inte kunde åberopas som något bärande skäl att behålla förmånsrätten för skatter. Beredningen uttalade också att skatternas särskilda natur inte syntes motivera att de var utrustade med förmånsrätt. Att de i motsats till enskildas fordringar utgjorde pålagor som staten i kraft av sin överhöghet ålagt de
170 Förmånsrätten för skatter och avgifter SOU 1999:1
enskilda var inte något hållbart argument för att behålla dem vid en privilegierad ställning. Till stöd för förmånsrätten hade ibland åberopats, att staten i det enskilda fallet inte kunde välja mellan att godta någon som gäldenär eller ej. Gentemot detta synsätt anförde beredningen att de enskilda inte heller alltid hade valt sina gäldenärer. Som exempel nämndes utomobligatoriska skadeståndsförhållanden, vilka uppkom utan borgenärernas val. I övrigt anfördes att det ofta inte var praktiskt möjligt att i handel och vandel sovra så strängt eller att med tillräcklig säkerhet bedöma vederbörandes ekonomiska ställning. Beredningen erinrade vidare om att beträffande bristande redovisning av innehållna lönemedel eller av varuskatter hade skymtat uppfattningar att försummelsen närmade sig förskingring och att detta utgjorde ett skäl för prioritering. Vanlig fordran på grund av förskingring var emellertid normalt inte förenad med förmånsrätt. Att näringsidkare och andra svek den uppgift som det allmänna tvångsvis pålagt dem kunde därför inte utgöra skäl att därigenom uppkomna krav skulle vara utrustade med förmånsrätt.
Den rent funktionella synpunkten att det allmänna måste ta ut skatter för att den offentliga verksamheten skulle kunna hållas igång till allas bästa och att detta kunde vara en grund för skatteprivilegiet berördes vidare i promemorian. Beredningen menade att förmånsrätten i gångna tider kanske hade spelat en viss roll för det allmänna, i synnerhet för kommunerna. I sist nämnda hänseende gällde emellertid numera, att staten övertagit skatteindrivningen och risken för att skatter inte inflöt i enskilda fall. Största möjliga riskutjämning hade alltså skett. I övrigt menade beredningen att summan av det allmännas skatteintäkter borde jämföras med de belopp som kunde riskeras om förmånsrätten i konkurs avskaffades. Av Riksrevisionsverket hade beredningen erhållit uppgifter om vilka skattefordringsbelopp som bevakats och vilken utdelning som erhållits i konkurser avslutade under åren 1960 och 1961. De bevakade skattefordringarna utgjorde under de båda åren sammanlagt 14,3 mkr och utdelningen 3,7 mkr1. Beredningen konstaterade därvid att det allmänna utan någon praktisk olägenhet kunde finna sig i bortfallet av den inkomstpost som utdelning i konkurs representerade. Det blev för övrigt inte fråga om något fullständigt bortfall, eftersom det allmänna skulle få delta i utdelning som oprioriterad.
1 Efter remissbehandlingen av promemorian införskaffades uppgifter genom exekutionsväsendets organisationsnämnd för åren 1965-67. Av dessa uppgifter framgick, att utdelningen på skattefordringar med förmånsrätt som avslutats nämnda tre år uppgick till 4,7, 4,3 resp. 5,4 mkr. Det belopp som bevakats med förmånsrätt i samma konkurser var 13,2, 14,8 resp. 19,2 mkr. Till jämförelse med de nämnda siffrorna angavs, att de influtna skatterna år 1965 och 1966 var närmare 35 resp. drygt 39 mdkr.
Förmånsrätten för skatter och avgifter 171
Beredningen erinrade om att den då nya lagstiftningen om fast egendom och om företagsinteckning medförde att den egendom som stod till buds för det allmännas skattefordringar och för oprioriterade fordringar ytterligare minskades. Å andra sidan medförde detta, att den sammanlagda betydelsen av att avskaffa skatteprivilegiet också minskade från de oprioriterade borgenärernas synpunkt. Detta kunde dock inte rimligen åberopas mot skatteprivilegiets avskaffande. I det enskilda fallet var det ju alltid av intresse, att likställighetsprincipen upprätthölls. Förlusterna på insolventa gäldenärer drabbade ojämnt och kunde ibland bli mycket kännbara. Staten hade den största tänkbara riskutjämning, medan denna var ytterst ofullständig på de enskilda borgenärernas sida, i många fall obefintlig. Invändningar om att förmånsrättens avskaffande skulle medföra att skatter övervältrades från en kategori medborgare till en annan, nämligen från företagare med B-skatt till arbetstagare med källskatt, var enligt beredningens mening inte bärande. Vare sig förmånsrätt förekom eller ej, övervältrade en insolvent gäldenär sin skattebörda på andra. Frågan gällde endast vem som fick bära förlusten. Så länge förmånsrätten bestod skedde övervältringen i första hand på dem som råkade vara oprioriterade i konkursen. Faran för att förmånsrättens avskaffande skulle leda till hårdare indrivning hade inte heller någon större bärkraft. Det kunde visserligen tänkas, att indrivningsorganen ibland vågade ge anstånd i förlitan på förmånsrätten. Man måste emellertid betvivla, att sådana överväganden verkligen gjordes på allvar i någon större utsträckning eller att det kunde bedömas i vad mån förmånsrätten förslog för att skatterna skulle bli betalda. Det var under alla omständigheter att föredra, att indrivningsorganens överväganden byggde på en bedömning av gäldenärens förmåga att på längre sikt reda upp sin ekonomiska situation.
Från gäldenärens synpunkt förtjänade en annan omständighet större beaktande, framhölls vidare i promemorian. Innan förmånsrätt infördes för vissa indirekta skatter kunde det allmänna i betydande utsträckning kräva säkerhet för behörigt erläggande av blivande skatt eller meddela förfogandeförbud (se SOU 1957:50 s. 169 ff och prop. 1959:3 s. 72, jfr prop. 1959:4 s. 3 f). Om förmånsrätten avskaffades kunde frågan om säkerhet åter bli aktuell. För den enskilde kunde det vara svårt att prestera sådan säkerhet eller i allt fall bli förenat med extra kostnad, t.ex. för bankgaranti. Om kontrollen ordnades ändamålsenligt, var det dock enligt beredningens mening knappast behövligt att återinföra systemet. Det kunde för övrigt betvivlas, att förmånsrätten kompenserade frånvaron av krav på säkerhet. För de näringsidkare som kunde antas ha förutsättningar att fortsätta sin rörelse skulle skatteprivilegiets avskaffande innebära en avsevärd fördel vid ackordsförhandlingar. Fordringar med förmånsrätt berördes ju inte av ackord.
Att gå en medelväg och starkt begränsa förmånsrätten ansåg beredningen inte böra komma i fråga. Vad som därefter skulle återstå fick naturligtvis ännu mindre betydelse för det allmänna än den nuvarande förmånsrätten. De ekono-
172 Förmånsrätten för skatter och avgifter SOU 1999:1
miska skälen att behålla en på sådant sätt beskuren förmånsrätt blev alltför obetydliga.
Lagberedningen inhämtade yttranden över promemorian från ett flertal myndigheter och organisationer. Flera av remissinstanserna tillstyrkte att förmånsrätten skulle upphävas. I sitt betänkande (SOU 1969:5) Utsökningsrätt IX höll beredningen fast vid sitt förslag om upphävande av skatteprivilegiet. Beredningen hänvisade till de skäl härför som anförts i promemorian och anförde ytterligare bl.a. följande (se betänkandet s. 75 ff). De nordiska kommittéer som arbetade på en reformering av konkurslagstiftningen hade ansett, att skatteprivilegiet var otillräckligt motiverat och borde avskaffas. Av bl.a. Riksskattenämnden hade vid remissbehandlingen av promemorian framkastats, att förmånsrätt skulle kunna bevaras för statens krav på källskattemedel, varuskatter o.l. medan man lättare kunde avstå från förmånsrätt för övriga skattekrav. Beredningen kunde inte finna en sådan åtskillnad befogad. Den omständigheten att företag och privatpersoner bistod staten med uppbörden av källskatt och varuskatter m.m. kunde inte åberopas till stöd för att just sådana skatter skulle få tas ut med förmånsrätt. I andra situationer när någon försummade att betala vad som borde tillkomma uppdragsgivare och andra fick borgenären inte enbart på den grunden någon förmånsrätt, inte ens om gäldenären gjort sig skyldig till förskingring genom att sammanblanda medlen med egna tillgångar. Enligt då gällande lag gjordes av billighetsskäl undantag endast för fordringar mot förmyndare och gode män som avses i föräldrabalken samt vissa krav som tillkom det allmänna m.fl. och avses i 17 kap. 11 § handelsbalken. Dessa undantag skulle upphävas enligt beredningens förslag. Ekonomiskt skulle bevarande av förmånsrätten för nyss nämnda skattefordringar självfallet betyda ännu mindre för staten än den förlust som med stöd av statistiska uppgifter kunde beräknas uppkomma om förmånsrätten för skatter helt avskaffades. I ett par remissyttranden hade uttryckts farhågor för att skattebetalningar blev föremål för återvinning, om förmånsrätten avskaffades. Återvinningstiden var emellertid kort och frekvensen av de fall då förutsättningarna för återvinning förelåg måste bli mycket ringa. Beredningen nämnde att man i det nordiska arbetet avsåg att ändra återvinningsreglerna så att alla normala betalningar gick fria från återvinning. I fråga om skatter torde i så fall återvinning knappast komma i fråga annat än om avsevärd eftersläpning ägt rum och betalningen därför gällt ett mera betydande, kumulerat skattebelopp.
Remissutfallet beträffande beredningens slutliga förslag stämde ganska väl överens med motsvarande i fråga om beredningens promemoria. Flertalet remissinstanser tillstyrkte eller lämnade förslaget om att avskaffa skatteprivilegiet utan erinran, medan ett mindre antal avstyrkte eller var betänksamma till det.
Chefen för Justitiedepartementet kommenterade i prop. 1970:142 (s. 97) de siffror som presenterades av Lagberedningen med att dessa visserligen tydde på
Förmånsrätten för skatter och avgifter 173
att förmånsrätten ur ekonomisk synvinkel var av begränsad betydelse för statsverket. Men, fortsatte denne, såsom flera remissinstanser hade anmärkt medförde blotta förekomsten av skatteprivilegiet, att betydande belopp flyter in utan vare sig utmätnings- eller konkursåtgärder. Statsverkets inkomster vid ackord kunde komma att nedgå, om förmånsrätten avskaffades. Restföringen av skatter och allmänna avgifter hade ökat högst väsentligt under senare år. Det torde med hänsyn till det anförda – framhöll departementschefen – vara klart att förmånsrätten långt ifrån kunde sägas sakna ekonomisk betydelse.
I prop. 1970:142 hänvisades också till en del andra omständigheter som motiverade ett bibehållande av skatteprivilegiet. Departementschefen pekade på att stor hänsyn måste tas till skattemoraliska synpunkter. Skatteprivilegiet kompenserade vidare det underläge som staten hade vid uppbörd och indrivning jämfört med annan fordringsbevakning. Skulle man slopa privilegiet, borde samtidigt den exekutiva myndighetens arbetsuppgifter förenklas och skatteindrivningen effektiviseras. Det fanns sålunda tungt vägande skäl för att behålla privilegiet.
Påståendet att skatteprivilegiet i dess egenskap av tyst förmånsrätt var till särskild olägenhet för kreditgivningen bemöttes i propositionen med att skatteprivilegiet genom det vidgade fastighetsbegreppet och företagsinteckningsreformen inte längre var till samma skada som tidigare. Dessutom påpekades att förmånsrätten för skatter och allmänna avgifter inte var så tyst som det kunde förefalla, eftersom kronofogdemyndigheternas register över alla restförda fysiska och juridiska personer var offentliga.
Sammanfattningsvis framhöll departementschefen att starka skäl alltjämt stödde förmånsrätten för skatter och allmänna avgifter. Dessa skäl var av både ekonomisk och indrivningsteknisk karaktär. Dessutom var förmånsrätten motiverad av hänsyn till skattemoralen. Enligt departementschefen vägde dessa skäl klart över de omständigheter som åberopades för ett slopande av skatteprivilegiet (se prop. 1970:142 s. 100).
Riksdagen antog det genom propositionen framlagda förslaget till förmånsrättslag (se 1LU 1970:80). Under behandlingen av propositionen i riksdagen hade denna att i respektive kammare ta ställning till två likalydande motioner (I:1275 och II:1486) om "att riksdagen med ändring av proposition nr 142 måtte besluta att fordran på skatt eller allmän avgift jämställes med de oprioriterade fordringarna". Båda motionerna avslogs.
5.3.2 Riksdagen
Riksdagen har under 1980-talet vid två tillfällen behandlat frågan om skatteprivilegiet bör bibehållas i oförändrad form, se LU 1981/82:19 och 1988/89:LU20.
174 Förmånsrätten för skatter och avgifter SOU 1999:1
Förslag om att avskaffa förmånsrätten har vid varje tillfälle avslagits med hänvisning till kommande utredningar angående förmånsrättsordningen.
I lagutskottets betänkande 1997/98:LU14 behandlas vidare flera motioner vari statens förmånsrätt för skatter ifrågasätts. Med hänvisning till att Förmånsrättskommittén har i uppdrag att överväga ändringar i detta hänseende avslogs yrkandena beträffande förändringar av skatteprivilegiet.
5.3.3 Insolvensutredningen
Även Insolvensutredningen tog upp frågan om skatteprivilegiets berättigande. Utredningens bedömning stöder sig i stor utsträckning på en undersökning som utförts av utredningen i samarbete med fem kronofogdemyndigheter i deras egenskap av tillsynsmyndighet i konkurs i Västerbottens, Västmanlands, Kronobergs och Blekinge län samt de tre storstadslänen Stockholms, Göteborgs och Bohus samt Malmöhus län, se avsnitt 4.2. Undersökningen, som avser 958 företagskonkurser som avslutats under 1990, redovisas i utredningens slutbetänkande, SOU 1992:113, Lag om företagsrekonstruktion, s. 91 ff och s. 481 ff.
Insolvensutredningen inledde sina överväganden beträffande skatteprivilegiet med frågan om man genom en ändring beträffande denna förmånsrätt kan förbättra de oprioriterade borgenärernas ställning och uttalade beträffande detta spörsmål följande (SOU 1992:113 s. 328 f).
Som redan framhållits har utredningens undersökning rörande företagskonkurser bekräftat vad som ofta påtalats under senare år, nämligen att borgenärer utan förmånsrätt genomsnittligen får nöja sig med några få procent i utdelning på sina fordringar i konkurs (3,6 procent av deras sammanlagda fordringar i alla konkurser enligt undersökningen). Det finns ingen säker uppgift om hur stor förlust dessa fordringsägare årligen gör på grund av konkurs. Under de tre första månaderna 1991 upprättade landets konkursförvaltare listor på oprioriterade borgenärer i konkurs (totalt 18 473) med fordringar överstigande 485 000 kr, något som motsvarade totalt 1 430 517 000 kr (se Svensk Handelstidning Justitia nr 19/20 för 1991). Eftersom denna uppgift begränsar sig till ett kvartal och rör endast större fordringar, finns grund för att anta att den förlust som de icke förmånsberättigade fordringsägarna årligen gör numera uppgår till åtskilliga miljarder kr. Utredningens undersökning rörande företagskonkurser, vilken avsåg 1990, ger ytterligare belägg för ett sådant antagande. Skulle då ett slopande av skatteprivilegiet förbättra de oprioriterade borgenärernas ställning? Utredningens undersökning visar att av all utdelning i de undersökta konkurserna 12,2 procent gick till skatte- och avgiftsfordringar, 5,1 procent till lönefordringar och 6,3 procent till oprioriterade fordringar.
Förmånsrätten för skatter och avgifter 175
Det motsvarade en utdelning på skatte- och avgiftsfordringarna om 22,8 procent, på lönefordringarna om 23 procent och på oprioriterade fordringar om 3,6 procent. Om förmånsrätten för såväl skatter som löner avskaffas, skulle utdelningen till de oprioriterade bli 9,5 procent. Avskaffas enbart förmånsrätten för skatter, blir situationen annorlunda. Man måste då beakta dels den utdelning i konkurs som tillkommer löntagare utöver vad som utgår enligt den statliga lönegarantin, dels statens regressfordringar på grund av vad som utbetalts enligt garantin. Det betyder att avskaffandet av skatteprivilegiet i en del fall får mindre betydelse för icke förmånsberättigade borgenärer. Man får emellertid hålla i minnet att många företag saknar eller har endast få anställda. Vid utredningens undersökning saknade 63 % av företagen anställda och endast ca 10 % av samtliga företag hade flera än 5 anställda. Det anförda visar att en förändring beträffande de allmänna förmånsrätterna (inkl. löneprivilegiet) skulle avsevärt förbättra den genomsnittliga procentuella utdelningen till fordringsägare som f.n. saknar förmånsrätt i konkurs, medan en ändring enbart beträffande skatteprivilegiet får något mindre betydelse. En förbättring av de oprioriterade borgenärernas ställning torde komma framför allt fordringshavare med krav understigande en miljon kr till godo. Utredningens undersökning rörande företagskonkurser visar att fordringsbeloppen fördelade sig med 37,8 procent understigande 300 000 kr, 14,9 procent understigande 500 000 kr och 20,1 procent i intervallet upp till en miljon kr. Man har därför anledning utgå från att en förändring av nu diskuterat slag kommer att gagna bl.a. mindre företag som är underentreprenörer eller underleverantörer. Det bör dock erinras om att man här endast rör sig med genomsnittstal. I praktiken kommer en förbättrad utdelning till de oprioriterade borgenärerna att växla från bransch till bransch och från konkurs till konkurs. Sammantaget får förbättringen anses vara av inte obetydlig omfattning.
Enligt Insolvensutredningen skulle ett avskaffande av skatteprivilegiet också främja rekonstruktion utan konkurs. Utredningen menade att det med nuvarande regler är tydligt att oprioriterade borgenärer ofta saknar intresse av att delta i ett insolvensförfarande som inte kan förväntas ge dem annat än ett mycket blygsamt ekonomiskt utbyte. Avskaffas skatteprivilegiet finns anledning förmoda, att intresset från de f.n. icke förmånsberättigade fordringsägarnas sida ökar. Det bör i sin tur innebära bättre förutsättningar för att få till stånd ett insolvensförfarande innan gäldenären är ohjälpligt insolvent.
Staten kan i och för sig redan idag helt eller delvis avstå från sin förmånsrätt och därigenom i motsvarande mån delta i ackord. Det är emellertid f.n. rätt ovanligt att staten medger ackord beträffande offentligrättsliga fordringar (se SOU 1987:10 s. 380 ff och 1990:74 s. 99 f). En förändring beträffande förmånsrätten skulle enligt Insolvensutredningens uppfattning vara till fördel på det
176 Förmånsrätten för skatter och avgifter SOU 1999:1
viset att utsikterna till ackordsuppgörelser därmed stärks. Tvingas staten att delta i sådana uppgörelser som skatteborgenär, kommer sannolikt antalet ackord att öka. Utredningen förutsatte att staten skulle få ett större intresse i att medverka till ekonomiska uppgörelser mellan gäldenären och borgenärerna om skatteprivilegiet avskaffades eftersom staten då inte skulle kunna falla tillbaka på att genom utdelning i konkurs ha en fördel framför de nu oprioriterade fordringsägarna.
Beträffande de statsfinansiella effekterna av att avskaffa förmånsrätten för skatter och allmänna avgifter gjorde Insolvensutredningen följande bedömning (SOU 1992:113 s. 330 f).
För statens skatteindrivning innefattar ett bortfall av förmånsrätten inte i sig några dramatiska förändringar. I praktiken ligger redan nu huvudvikten i indrivningsarbetet på åtgärder före konkurs, däribland förhandling med gäldenären, prövning av frågor om uppskov och anstånd samt utkrävande av s.k. ställföreträdaransvar för bolags företrädare. Här kan hänvisas till den redogörelse som lämnats av Skatteindrivningsutredningen i dess betänkande (SOU 1987:10) Indrivningslag m.m. (s. 91 ff). Totalt uppbar staten utdelning i konkurs med 170 mkr 1991. Denna siffra var lägre än genomsnittet under tiden 1985 - 1990, då utdelningen uppgick till 197, 234, 250, 218, 171 resp. 152 mkr. Utgår man från det procenttal som framkommit vid utredningens undersökning rörande företagskonkurser, skulle utdelningen på skattefordringarna minska från 22,8 procent till 9,5 procent, om både skatteprivilegiet och löneprivilegiet föll bort. Med utredningens förslag angående förhållandet mellan företagshypotek och produktiv lön kompenseras dock minskningen bl.a. av att statens regressfordringar enligt lönegarantin får en bättre ställning än idag (se vidare avsnitt 6.7). Den totala uppbörden av skatter och avgifter beräknas för 1988 till cirka 609 mdkr. Av det beloppet restfördes 8,61 mdkr (1,41 procent av den totala debiteringen). Erfarenhetsmässigt brukar drygt hälften av ett års restföring hinna drivas in före preskription. Det slutliga "bortfallet" av skattefordringar blir därför mindre än en procent. Under 1989 inflöt genom indrivning cirka 2,8 mdkr. Samtidigt avkortades cirka 2,1 mdkr och preskriberades cirka 1,9 mdkr. De nämnda siffrorna bör jämföras med motsvarande tal för 1990 och 1991. Av dessa framgår att den totala uppbörden av skatter och avgifter uppgick till cirka 690 resp. cirka 757 mdkr. Av de beloppen restfördes cirka 14,0 resp. cirka 15,3 mdkr (2,0 procent av den totala debiteringen). Under 1990 inflöt cirka 3,1 och under 1991 cirka 3,7 mdkr. Samtidigt avkortades cirka 2,7 resp. 4,5 och preskriberades 2,0 resp. 1,9 mdkr.
Förmånsrätten för skatter och avgifter 177
Det anförda talar närmast för att statens förmånsrätt för skatter och avgifter har en ringa betydelse för staten, om man ser till vad som totalt inflyter i form av skatteintäkter. Detsamma kan sägas gälla om förhållandet mellan vad som inflyter genom utdelning i konkurs och vad som kommer in totalt genom indrivning (0,01 procent 1989). Man måste emellertid framför allt beakta att staten genom åtgärder som gör att livskraftiga företag överlever utan konkurs kan göra en samhällsekonomisk vinst som uppväger den minskning av skatteintäkterna som ett avskaffande av skatteprivilegiet
− sett isolerat
− för med sig. Man kan här tala om en dynamisk effekt. Redan det förhållandet att förfarandet sker utom konkurs betyder att staten slipper det kostnadsansvar som konkurs kan föra med sig enligt 14 kap. 2 och 3 §§ KL, eftersom kostnaderna skall bäras av gäldenären. Staten kan för övrigt avgiftsbelägga förfarandet. Handläggs frågan om rekonstruktion utan konkurs, innebär det att den statliga lönegarantin inte utlöses (jfr avsnitt 6.1.3) annat än om rekonstruktionsproceduren går om intet och konkurs följer. Detta kan i framgångsrika fall betyda en avsevärt minskad belastning på lönegarantifonden. Härtill kommer de vinster som samhället gör till följd av att en livskraftig rörelse kan drivas vidare och sålunda skapa ett fortsatt skatteunderlag inte bara genom det aktuella företaget och dess anställda utan också genom andra företag som för sin verksamhet varit mer eller mindre beroende av krisföretaget. I förlängningen kan också undvikas ökade utgifter för arbetsmarknadsstöd och socialtjänst för personer som drabbats av en nedläggelse.
Insolvensutredningen fann således att flera av de skäl som vid FRL:s tillkomst anfördes för ett bibehållande av skatteprivilegiet inte längre har den styrka som då antogs. Statsekonomiska skäl ansåg utredningen inte kunna tilläggas avgörande betydelse. Utredningen ansåg inte heller att förmånsrätten har någon sådan roll vid skatteindrivningen att farhågor för att skattemoralen skulle undergrävas kan tillmätas någon större vikt i sammanhanget. Insolvensutredningen framhöll också att iakttagandet av likhetsprincipen är grundläggande för förmånsrättsordningen och att skälen för att avvika från denna måste vara starka. Även om staten inte kan välja sina gäldenärer, gäller detsamma också för andra grupper av fordringar, t.ex. skadeståndsfordringar. Staten har för övrigt bättre möjligheter till riskutjämning än innehavare av idag oprioriterade fordringar. Skatteprivilegiet är en "tyst" förmånsrätt, låt vara att kronofogdemyndigheternas register över restförda gäldenärer är offentliga, och kan därför vara till nackdel för kreditgivningen. Utredningen ansåg för sin del att nu nämnda förhållanden alltjämt skall vägas in då man överväger frågan huruvida skatteprivilegiet skall bibehållas.
Vidare menade Insolvensutredningen att det är av vikt att man anlägger en helhetssyn när man bedömer verkningarna av de olika ändringarna i förmåns-
178 Förmånsrätten för skatter och avgifter SOU 1999:1
rättsordningen. Avskaffande av skatteprivilegiet skulle enligt utredningens uppfattning bli ett viktigt led i strävandena att främja rekonstruktion utan konkurs och förbättra de oprioriterade borgenärernas utsikter att få betalt.
Insolvensutredningen behandlade också frågan om det bland de medelsslag som är upptagna i lagen (1971:1072) om förmånsberättigade skattefordringar m.m. finns sådana beträffande vilka det är särskilt motiverat att staten behåller sin förmånsrätt. Uppspaltning efter olika slag av skattefordringar skulle kunna vara en möjlighet. En avgränsning skulle härvid kunna vara att behålla förmånsrätten för exempelvis skattebelopp som arbetsgivare innehållit vid utbetalning av anställdas löner samt för mervärdeskatt. Denna avgränsning skulle motiveras med att det rör sig om ett slags "redovisningsmedel". Utredningen påpekade att de skatteslag som kan betraktas som "redovisningsmedel" utgör ca 31 % av aktuella fordringar2 och att man kan räkna med att gäldenären på grund av ställföreträdaransvaret i större utsträckning än beträffande övriga skatteslag är benägen att betala sådana skatter strax före konkursen. Med hänsyn till att en så liten del av skattefordringarna utgörs av detta skatteslag saknas det – enligt Insolvensutredningens uppfattning – redan av statsfinansiella skäl anledning att behålla förmånsrätten i denna del.
Slutligen diskuterade Insolvensutredningen också en tidsmässig avgränsning på det viset att endast fordringar belöpande på en viss tid före konkursutbrottet, t.ex. sex månader, skulle vara prioriterade. En sådan lösning skulle kunna göra det möjligt för staten att under några månader undersöka gäldenärens ekonomiska ställning och vidta lämpliga indrivningsåtgärder. Varje avgränsning av denna natur blir emellertid godtycklig. Det är svårt att se att ett vidmakthållande av förmånsrätten i sådan begränsad utsträckning skulle vara förenat med fördelar av den styrka att de uppväger nackdelarna. Rent ekonomiskt skulle en sålunda begränsad förmånsrätt bli rätt betydelselös för det allmänna. Utredningen ansåg därför att man inte bör välja en mellanlösning av sådant slag utan avskaffa förmånsrätten helt.
Eftersom ställningstagandet till borgenärernas inbördes företräde bör göras i FRL och en grundläggande funktion hos återvinningsreglerna kan sägas vara att hindra att FRL kringgås, ansåg Insolvensutredningen att ett avskaffande av förmånsrätten för skatter och avgifter bör leda till att inte heller undantaget från återvinning såvitt avser betalning av sådana fordringar behålls utan mycket starka skäl härför.
Antagandet att en skattskyldig knappast kunde tänkas vilja gynna det allmänna framför andra borgenärer så att återvinning blev aktuell ansåg Insolvensutredningen kunna ifrågasättas. Utredningen beaktade här att gäldenären kan ha
2 Enligt uppgifter från Riksskatteverket utgör dessa skatteslag emellertid ca 70 % av konkursföretagens skatteskulder, se avsnitt 5.4.
Förmånsrätten för skatter och avgifter 179
ett alldeles särskilt skäl att betala skattefordringar framför andra skulder, nämligen att undvika straff respektive personligt betalningsansvar för skulderna enligt främst uppbördslagen och mervärdesskattelagen. Att återvinningsfall avseende betalda skattebelopp varit utomordentligt sällsynta bemöttes med att återvinningsfall över huvud taget är relativt sällan förekommande och att återvinningsreglernas största betydelse är preventiv. Insolvensutredningen ansåg att den mest relevanta invändningen mot att upphäva återvinningsförbudet var de tillämpningsproblem som en återvinningsmöjlighet kan medföra. Ett problem är den uppenbara svårigheten att visa ond tro hos staten, vilken illustreras bl.a. genom rättsfallet NJA 1974 s. 378. Å andra sidan, anförde utredningen, gäller detta inte bara skattetransaktioner utan alla transaktioner med juridiska personer. Som framhållits i doktrinen (se Welamson, Konkurs, Stockholm 1974, s. 77) är det emellertid av stor betydelse att staten kan försättas i ond tro genom ett särskilt meddelande om gäldenärens obestånd. En återvinningsmöjlighet skulle därför, trots bevissvårigheterna beträffande den onda tron, enligt Insolvensutredningens uppfattning inte sakna praktisk betydelse.
Ett annat tillämpningsproblem, som också påtalades under remissbehandlingen av Lagberedningens förslag om återvinning av skattebetalningar, är svårigheten att bedöma om en skattebetalning är ordinär, när stora ackumulerade belopp betalas strax före konkurs eller när gäldenären betalar förfallna skatter en viss tid efter vederbörlig uppbördstermin. Detta ansåg Insolvensutredningen dock knappast vara något skäl att undanta skatter och avgifter från återvinningsbestämmelserna, eftersom precis samma svårigheter uppstår om en gäldenär strax före konkurs betalar stora, ackumulerade leverantörsskulder som förfallit någon tid före betalningen. Utredningen hänvisade i detta hänseende till vad Lagberedningen, med instämmande av departementschefen, uttalat angående tolkningen av rekvisitet ordinär i just dessa situationer (se SOU 1970:75 s. 150 och prop. 1975:6 s. 227). Enligt dessa uttalanden skall vanliga löpande betalningar av bl.a. skatt eller innehållna källskatter vara skyddade även om betalningen faktiskt försämrat gäldenärens ekonomiska ställning från andra borgenärers synpunkt. Även löpande betalningar som ej fullgörs förrän någon tid efter förfallodagen kan böra godtas som ordinära, t.ex. om gäldenären brukat successivt göra rätt för sig i efterhand. Däremot är det inte avsett att betalning av skuld som stått ute eller kumulerats under längre tid skall kunna godtas som ordinär. Enligt Lagberedningen kan en betalning som skett sedan gäldenären förklarat sig inställa sina betalningar inte heller, objektivt sett, anses ordinär, frånsett hyra för bostad och liknande. Till de av Lagberedningen gjorda uttalandena ville Insolvensutredningen foga, att betalning av skatt som sker enligt en av kronofogdemyndighet uppgjord avbetalningsplan också bör anses som ordinär. Efter ett
180 Förmånsrätten för skatter och avgifter SOU 1999:1
beslut om företagsrekonstruktion bör, ansåg Insolvensutredningen, betalning av skatt – liksom av andra ej prioriterade skulder – inte kunna betraktas som ordinär.
Under remissbehandlingen av Insolvensutredningens betänkande tillstyrkte en bred majoritet av remissinstanserna förslaget att avskaffa förmånsrätten för skatter och avgifter. Avstyrkte gjorde Riksskatteverket, de skattemyndigheter som yttrat sig och en kronofogdemyndighet.
Insolvensutredningens förslag behandlades i prop. 1995/96:5. I propositionen anfördes att det är svårt att precisera vilka effekter det skulle få för oprioriterade borgenärer om skatteförmånsrätten avskaffades. Det konstaterades dock att den diskuterade ändringen utan tvivel – även utan ett avskaffande av löneförmånsrätten – i många fall skulle medföra en förbättring för de oprioriterade fordringshavarna. Vidare uttalades att det inte finns skäl att anta att ett avskaffande av skatteförmånsrätten skulle påverka skattemoralen hos företagen i någon nämnvärd utsträckning – tidigare ansågs att blotta förekomsten av skatteprivilegiet medförde att betydande belopp flöt in utan vare sig utmätnings- eller konkursåtgärder.
I propositionen behandlades också den viktiga frågan om ett avskaffande av förmånsrätten för skatter gagnar rekonstruktionsförsök. Det anfördes att det är givet att en försämrad ställning i konkurs för staten medför att myndigheterna får anledning att ingripa tidigare mot företag med betalningssvårigheter. Till skillnad från bankerna kan staten inte kompensera sig genom att skaffa annan säkerhet i samband med att fordringen uppkommer. Snabbare ingripande i problemföretag är i linje med syftet med de nya reglerna om företagsrekonstruktion och bör normalt välkomnas. Självfallet är det dock inte bra om regleringen medför, som bl.a. Riksskatteverket synes mena, att företag i onödan försätts i konkurs. Det får i och för sig förutsättas att myndigheterna noggrant överväger vilka åtgärder som bör vidtas när ett företag är i ekonomiska svårigheter. Sammanfattningsvis ansågs en samlad bedömning med ledning av remissvaren ge vid handen att det är osäkert om ett avskaffande av förmånsrätten för skatter gagnar rekonstruktionsförsök.
Som ett skäl för att avskaffa skatteförmånsrätten anfördes i propositionen att den torde vara till nackdel för företagens kreditförsörjning. Det gäller särskilt som förmånsrätten är "tyst", dvs. den kommer inte till uttryck genom besittningsförhållande eller inskrivning eller någon annan form av publicitet. Härigenom är det inte möjligt för kreditgivare att i förväg veta hur stor andel av tillgångarna i en konkurs som kommer att tas i anspråk av staten för skattefordringar. Alla kreditgivare som inte har förmånsrätt före staten måste iaktta särskild försiktighet med hänsyn till de risker som skatteförmånsrätten medför, anfördes det vidare i propositionen.
I propositionen konstaterades också att utvecklingen internationellt synes gå mot ett avskaffande av förmånsrätten för skatter o.d. Det erinrades om att denna
Förmånsrätten för skatter och avgifter 181
förmånsrätt för länge sedan tagits bort i Danmark samt att så förhållandevis nyligen även skett i Finland, medan förmånsrätten däremot finns kvar i Norge.
Regeringen stannade för bedömningen att förmånsrätten för skatter och allmänna avgifter inte skall avskaffas och anförde bl.a. (prop. 1995/96:5 s. 129 f).
De undersökningar som utredningen gjort visar att statens förmånsrätt för skatter och avgifter i och för sig har liten betydelse för staten vid en jämförelse med vad som totalt inflyter i form av skatteintäkter. Även i jämförelse med de belopp som totalt inbringas genom skatteindrivning är de belopp som staten får i utdelning i konkurs ganska små. Det går dock inte att bortse från det förhållandet att åtminstone i det korta perspektivet det statsfinansiella nettot vid en slopad förmånsrätt för staten blir negativt. Detta måste beaktas i ljuset av det statsfinansiella läget vid den tidpunkt då åtgärden genomförs. Det finns alltså skäl både för och emot ett avskaffande av skatteförmånsrätten. Det står öppet och kan diskuteras hur dessa skäl skall vägas mot varandra. Med hänsyn till det rådande statsfinansiella läget bör det dock för närvarande inte komma i fråga att genomföra några förändringar i regelsystemet som får påtagligt negativa konsekvenser för statsfinanserna. Regeringen anser därför att skatteförmånsrätten i nuläget bör bibehållas. Detta ställningstagande hindrar inte att det längre fram kan finnas anledning att på nytt överväga frågan. Därvid är det av stor vikt att det blir noggrant genomlyst inte minst vilka effekter en reform skulle få för möjligheterna att genomföra framgångsrika företagsrekonstruktioner. Det finns skäl att låta en utredning studera bl.a. denna fråga.
Regeringens proposition behandlades i lagutskottet under våren 1996 (1995/96:LU11). Utskottet hade samtidigt att ta ställning till flera motionsyrkanden avseende ändringar i förmånsrättsordningen, däribland yrkanden om avskaffande av skatteförmånsrätten. Utskottet konstaterade att det i Förmånsrättskommitténs uppdrag ingår att överväga förändringar i förmånsrättsordningen i alla de avseenden som berörs i de nu aktuella motionsyrkandena. Med hänsyn härtill ansåg utskottet att yrkandena nu inte borde föranleda några lagstiftningsåtgärder och inte heller något annat initiativ från riksdagens sida.
182 Förmånsrätten för skatter och avgifter SOU 1999:1
5.4 Statsfinansiella effekter av ett avskaffande av förmånsrätten
Från Riksskatteverket har inhämtats uppgifter om statens utdelning i konkurs för skatter och avgifter, se även avsnitt 4.5.1. Under åren 1985 – 1991 uppbar staten utdelning med mellan 152 och 250 mkr per år. Därefter har utdelningen ökat för varje år och uppgick år 1992 till 336 mkr, år 1993 till 442 mkr, år 1994 till 629 mkr, år 1995 till 654 mkr samt år 1996 till 685 mkr. År 1997 sjönk utdelningen till 596 mkr. Eftersom det särskilt i större konkurser kan ta flera år innan konkursen avslutas och utdelning sker är det rimligt att anta att den relativt höga utdelningen till staten fortfarande till stor del härrör från det stora antal konkurser som inträffade under första hälften av 1990-talet. Med nuvarande konkursutveckling är det vidare rimligt att anta att utdelningen till staten kommer att sjunka och närma sig den nivå som gällde under 1980-talets andra hälft, dvs omkring 200 mkr per år. I dessa siffror ingår inte, som tidigare antagits, utdelningar till följd av statens regressrätt för lönegarantiutbetalningar.
Riksskatteverkets månadsrapporter för år 1997 visar en sammanlagd utdelning till staten på 596,6 mkr. Av detta belopp avser 197 mkr skattebelopp som arbetsgivaren innehållit vid utbetalning av löner samt 248,7 mkr mervärdeskatt. De skatteslag som kan betraktas som ”redovisningsmedel” utgjorde således 74,7 % av statens totala utdelning i konkurs. Motsvarande siffror för år 1996 visar en sammanlagd utdelning i konkurs till staten på 685,5 mkr. Av detta belopp avser 178,9 mkr skattebelopp som arbetsgivaren innehållit vid utbetalning av löner samt 301,6 mkr mervärdeskatt. De skatteslag som kan betraktas som "redovisningsmedel" utgjorde således 68,5 % av statens totala utdelning i konkurs. Andelen ”redovisningsmedel” var för år 1995 och 1994 73 respektive 78 % av totalbeloppet. (För tidigare år går det inte att få tillförlitliga uppgifter eftersom dessa gallras hos RSV.) Skillnaden mellan månadsrapporteringarna och årsredovisningen förklaras främst av att vissa skatter och avgifter blivit föremål för avkortning efter månadsrapporteringen.
Enligt Insolvensutredningen utgjorde källskatt/arbetsgivaravgift, särskilt uppdebiterad A-skatt och mervärdeskatt endast 31 % av utestående skatte- och avgiftsfordringar den 31 december 1991. Av Riksskatteverkets statistik över kronofogdemyndigheternas verksamhet framgår att dessa skatteslag utgjorde 41 respektive 39 % av de utestående skatte- och avgiftsfordringarna den 31 december 1994 och den 31 december 1995. Siffrorna visar att källskatt/arbetsgivaravgift, särskilt uppdebiterad A-skatt och mervärdeskatt utgör en större andel av skatte- och avgiftsfordringar i konkursföretag än i företag som inte försatts i konkurs. En förklaring kan vara att dessa skatteslag är förenade
Förmånsrätten för skatter och avgifter 183
med företrädaransvar och att betalningsansvaret inte utkrävs om företaget försatts i konkurs före den tidpunkt när skattebeloppet senast skulle ha betalats in.
Statens utdelning i konkurs bör ses i jämförelse med dels statens totala inkomster av skatter och avgifter, samt dels den totala restföringen, dvs. det totala belopp som inte betalas i rätt tid. Under den senaste tioårsperioden har statens skatteintäkter ökat från 556,3 miljarder kronor år 1987 till 945 miljarder kronor år 1997. Andelen restfört belopp har varierat mellan 1,2 % år 1987 och 2,0 % år 1990 och 1991. År 1997 restfördes 14,8 miljarder kronor vilket utgjorde 1,6 % av de totala intäkterna. En stor del av restföringen hänför sig naturligt nog till konkurser. År 1991 avsåg 58 % av det restförda beloppet konkurser. Därefter har konkursandelen ökat för att år 1995
− 1997 utgöra omkring 70 %. Omkring 30 % av de restförda beloppen betalas (betalningsandelen har ökat de senaste åren och uppgick 1997 till 39 %). En stor del av betalningarna (närmare 60 % år 1997) inflyter utan att exekutiva åtgärder vidtagits, t.ex. efter en betalningspåminnelse. Den andel som inflöt genom konkursutdelning utgjorde år 1991 4,8 %. Andelen har därefter stigit i takt med konkursutvecklingen och utgjorde år 1997 12,7 % (14,5 % år 1995).
5.5 Kommitténs överväganden och förslag
5.5.1 Direktiven
I våra direktiv anges att vi förutsättningslöst skall pröva frågan om skatteförmånsrättens avskaffande. Särskild vikt skall fästas vid de samhällsekonomiska aspekterna av skatteförmånsrätten, bl.a. inverkan på kreditgivningen till företag och den eventuella betydelsen för näringslivet i övrigt. I direktiven påpekas vidare att de statsfinansiella konsekvenserna av ett avskaffande är en viktig faktor. Vi åläggs därför att klargöra omfattningen av dessa med beaktande av att en del av det som går förlorat för staten till följd av utebliven förmånsrätt kompenseras i form av ökad utdelning dels på lönefordringar på grund av statens regressrätt, dels på oprioriterade fordringar som staten kan ha. I direktiven erinras om att beräkningar gjordes av Insolvensutredningen, se SOU 1992:113 s. 330, men påpekas att beräkningarna måste bli säkrare och mer preciserade. Det skall därvid beaktas att antalet konkurser varierar starkt över åren. Beräkningar skall därför göras utifrån olika antaganden om antalet konkurser. I den mån det låter sig göras skall även de finansiella effekterna för andra borgenärskategorier beräknas och värderas.
184 Förmånsrätten för skatter och avgifter SOU 1999:1
I direktiven framhålls också att särskild vikt skall fästas vid de effekter som ett avskaffande av skatteförmånsrätten kan få för möjligheterna att genomföra lyckade företagsrekonstruktioner. Det skall därvid analyseras på vilka olika sätt och i vilken omfattning rekonstruktionsförsök påverkas.
Utvecklingen i många länder tycks, heter det vidare i direktiven, gå mot ett avskaffande av förmånsrätt för skattefordringar och motsvarande. I det sammanhanget erinras om att det i EU diskuteras – bl.a. i arbetet på ett direktiv om konkurs m.m. i kreditinstitut – om fordringar som andra medlemsstater har mot gäldenären alltid borde åtnjuta samma behandling som fordringar som tillkommer den stat där konkursen handläggs. Vi skall undersöka vad som gäller i de andra medlemsstaterna samt pröva om de pågående övervägandena i EU och en eventuell reglering på EG-nivå påverkar ställningstagandet till frågan om skatteförmånsrätten bör avskaffas eller inte.
När det gäller regler om personligt betalningsansvar och straffansvar i fråga om skatter och avgifter som arbetsgivaren innehåller med skyldighet att redovisa till staten, skall vi utgå från nuvarande regler eller de regler som kan komma att föreslås till följd av förslagen i utredningsbetänkandet Översyn av skattebrottslagen (SOU 1995:10).
I direktiven framhålls att vi skall föreslå de lagändringar som vi finner motiverade. Därvid kan ett totalt avskaffande av skatteförmånsrätten komma i fråga men också ett partiellt avskaffande i någon form. Om vi föreslår att skatteförmånsrätten avskaffas helt eller delvis, får vi också anledning att ta upp frågan om ett slopande av återvinningsförbudet i 4 kap. 1 § 1 p. konkurslagen.
Om vi lämnar förslag på en reform som innebär minskade intäkter eller ökade utgifter för staten, skall vi också lämna förslag om hur reformen skall finansieras. Kan en finansiering inte ske inom ramen för ändrade regler om förmånsrätt, skall vi i första hand söka finansieringsmöjligheter i utgiftsminskningar.
5.5.2 Inledning
Kommittén vill inledningsvis helt instämma i de åsikter som framfördes av Lagberedningen 1964 och 1969 (SOU 1969:5 s. 63 ff) samt av Insolvensutredningen 1992 (SOU 1992:113 s. 328 ff). Departementschefen förefaller också i det senaste lagstiftningsärendet, nämligen vid behandlingen av Insolvensutredningens förslag (prop. 1995/96:5) ha frånfallit de flesta av de argument som tidigare åberopats till förmån för en skatteförmånsrätt. Hit hör att staten är en ofrivillig borgenär och att skatteförmånsrätten skulle ha betydelse för skattemoralen och därigenom för uppbördsresultatet.
Förmånsrätten för skatter och avgifter 185
Som anfördes redan av Lagberedningen 1964 finns det ingen borgenärskategori som har förmånsrätt därför att krediten varit ofrivilligt given. Sålunda har inte utomobligatoriska skadeståndsborgenärer förmånsrätt. Med tanke på att en utomobligatorisk skadeståndsfordran kan utgöra en stor del av borgenärens tillgångar och en konkurs därför drabba hårt, hade det legat nära till hands att värna om skadeståndsborgenärerna. Statens fordringar är däremot spridda på en mängd gäldenärer. Staten har också kraftfulla instrument i sin hand för att kompensera att skattekrediten tas självsvåldigt. Sålunda finns preliminärskatter, vilka ofta skall erläggas innan den affärshändelse inträffar som ger upphov till den slutliga skatteplikten. Vidare finns bestämmelser om personligt betalningsansvar i syfte att se till att skatteskulder betalas före andra skulder. Det personliga betalningsansvaret kan ses som en tvångsborgen, som neutraliserar ofrivilligheten i statens kreditgivning. Slutresultatet blir att staten har utomordentligt små ”kundförluster” (se nedan). Att just staten i ett sådant läge skulle kunna stödja sig på ofrivilligheten i kreditgivningen som argument för avsteg från principen om likabehandling i konkurs kan inte komma i fråga.
Som departementschefen anför i prop. 1995/96:5 s. 128 kan skatteförmånsrätten inte ha någon nämnvärd betydelse för skattemoralen eller viljan att betala skatt. Här utgör i stället bestämmelsen i skattebetalningslagen ett verksamt medel, liksom utformningen av 11 kap. 4 § brottsbalken, varav framgår att betalning av skatt i praktiken aldrig utgör mannamån mot borgenärer.3 Vi behandlar i det följande dels de argument som departementschefen senast ansåg fortfarande tala för en skatteförmånsrätt, dels de ytterligare aspekter som nämns i kommitténs direktiv.
5.5.3 Förmånsrättens statsfinansiella effekter
Det viktigaste argumentet för en bibehållen skatteförmånsrätt angavs i förarbetena till FRekL (prop. 1995/96:5 s. 129 f) vara statsfinansiella skäl. Departementschefen uttalade att de undersökningar som Insolvensutredningen gjort visar att statens förmånsrätt för skatter och avgifter i och för sig har liten betydelse för staten i förhållande till vad som totalt inflyter i form av skatteintäkter och att de belopp som staten får i utdelning i konkurs även i jämförelse med de belopp som totalt inbringas genom skatteindrivning är ganska små. Departementschefen
3 Betalning av förfallen skatt kan aldrig straffas. Betalas icke förfallen skatt
−
t.ex. för att undgå straff för uppbördsbrott eller personligt betalningsansvar
− och åtgärden avsevärt förringar annans rätt, föreligger brott endast om gäldenären handlat i otillbörligt syfte, dvs. enligt lagmotiven haft ett särskilt intresse av borgenärens förmögenhetsställning. Enligt departementschefen saknas samhällsintresse av en straffsanktion mot skatteinbetalningar. Se NJA II 1976 s. 357 ff och NJA 1980 s. 94.
186 Förmånsrätten för skatter och avgifter SOU 1999:1
påpekade dock att det inte går att bortse från att åtminstone i det korta perspektivet det statsfinansiella nettot vid en slopad förmånsrätt blir negativt. Detta måste beaktas i ljuset av det statsfinansiella läget vid den tidpunkt då åtgärden genomförs. Med hänsyn till det rådande statsfinansiella läget ansåg departementschefen att det vid den tidpunkten (1995) inte borde komma i fråga att genomföra några förändringar i regelsystemet som får påtagligt negativa konsekvenser för statsfinanserna.
Kommittén anser att storleken på statens utdelning tack vare förmånsrätten för skatter och allmänna avgifter över huvud taget inte är ett godtagbart argument för statens förmånsrätt. Det är självklart att staten får större utdelning i konkurs om staten har förmånsrätt än om sådan saknades. Det är också givet att statens samlade utdelning på förmånsrätten i absoluta tal uppgår till stora belopp. Alla oprioriterade borgenärer skulle emellertid få större utdelning om de hade förmånsrätt. För att en förmånsrätt för staten skall vara motiverad, räcker det inte att skatteintäkterna går till det allmännas bästa. Det måste kunna anföras särskilda skäl för att just de som råkar vara oprioriterade borgenärer i den aktuella konkursen har ett särskilt ansvar för att statsfinanserna inte skadas av att deras gäldenär inte betalat sina skatter och allmänna avgifter. Ett sådant särskilt ansvar kan inte generellt antas föreligga; borgenärerna har normalt inte någon kontroll över gäldenärens rörelse. Det kan inte heller hävdas att de som får utdelning i konkurs
− men som i själva verket gjort en förlust på grund av
konkursen
− skall bidra till statsfinanserna i högre grad än andra medborgare.
Vad ändock gäller statens utdelning i konkurs för skatter och avgifter har vi inhämtat från Riksskatteverket att staten under åren 1985
− 1991 uppbar utdelning med mellan 152 och 250 mkr per år. Därefter har utdelningen ökat och uppgick år 1992 till 336 mkr, år 1993 till 442 mkr, år 1994 till 629 mkr, år 1995 till 654 mkr, år 1996 till 685 mkr och år 1997 till 596 mkr. Eftersom det särskilt i större konkurser tar flera år innan konkursen avslutas och utdelning sker är det troligt att den relativt höga utdelningen till staten fortfarande härrör från det stora antal konkurser som inträffade under första hälften av 1990-talet. Med nuvarande konkursutveckling är det rimligt att anta att utdelningen till staten kommer att närma sig den nivå som gällde under 1980-talets andra hälft, dvs. omkring 200 mkr per år. Därför utgår vi vid våra beräkningar från att utdelningen ett normalår kommer att ligga mellan 200 och 400 mkr. (I de nämnda siffrorna ingår inte utdelningar till följd av statens regressrätt enligt lönegarantisystemet.)
Statens skatteintäkter har ökat från 556 mdkr år 1987 till 945 mdkr år 1997. Den utdelning staten skulle gå miste om, ifall skatteförmånsrätten slopades och vi hypotetiskt, men felaktigt, antar att staten inte skulle kompenseras med någon utdelning alls som oprioriterad skatteborgenär och att inte heller utdelningen på lönegarantiregressen skulle öka, utgör således 0,06 % av skatteintäkterna beräk-
Förmånsrätten för skatter och avgifter 187
nat på 1997 års siffror. En normalutdelning på 200 mkr skulle under samma felaktiga premisser utgöra 0,02 % av skatteintäkterna.
År 1997 restfördes 14,8 mdkr vilket utgjorde 1,6 % av de totala intäkterna. Ca 30 % av de restförda beloppen betalas. Det betyder att statens samlade förluster på debiterade skatter uppgår till endast ca 1 %. Av det restförda beloppet hänförde sig år 1991 58 % till konkurser, medan siffran 1995 stigit till omkring 70 %. 4,8 % (1991)
− 14,5 % (1995) av betalningen beträffande de restförda beloppen inflyter genom konkursutdelning.
Ovannämnda uppgift, att staten skulle förlora 200
− 400 mkr genom avskaffande av skatteförmånsrätten stämmer inte, eftersom utdelningen på lönegarantins regressrätt skulle öka med nästan samma belopp (se avsnitt 6.5.5). Dessutom skulle staten få viss utdelning på skattefordringar som oprioriterad borgenär. Avskaffas samtidigt förmånsrätten för företagshypotek (se kap. 7), förbättras den samlade utdelningen till staten, även om förmånsrätten för skatter avskaffas.
Det statsfinansiella utfallet påverkas i någon mån av att statens inkomster från gäldenärer som får ackord blir något sämre, om skatter och allmänna avgifter inte längre har förmånsrätt. Samtidigt bör en sådan reform leda till att rekonstruktioner initieras tidigare och oftare kan ske utan konkurs, vilket bör förbättra skatteintäkterna samt minska konkurskostnader och utbetalningar från lönegarantin, arbetsmarknadsstöd och socialtjänst. Genom att fler rekonstruktioner skulle lyckas, kommer staten att erhålla ett större skatteunderlag. Vi hänvisar här till Insolvensutredningens resonemang men avstår från att försöka kvantifiera de dynamiska effekterna.
En samlad, statisk beräkning av de statsfinansiella effekterna av utredningens förslag redovisas i kap. 8.
5.5.4 Förmånsrättens betydelse vid rekonstruktion
Departementschefens andra, huvudsakliga invändning i prop. 1995/96:5 mot skatteförmånsrättens avskaffande var att det föreföll osäkert om ett avskaffande av förmånsrätten för skatter och allmänna avgifter skulle gagna rekonstruktionsförsök. Frågan återkommer i våra direktiv.
Vid våra intervjuer med företrädare för skattemyndigheter och kronofogdemyndigheter har det vid flera tillfällen påpekats att förmånsrätten har betydelse vid rekonstruktion utom konkurs. Eftersom statens skattefordringar har förmånsrätt behöver staten inte delta i förhandlingar om offentligt ackord. Staten kan dock välja att avstå från en del av sin fordran och ingå ett underhandsackord. Genom förmånsrätten har staten således en stark ställning vid de förhandlingar som förs under en rekonstruktion utom konkurs och kan ställa olika villkor för sin medverkan. Statens medverkan innebär ofta ett under-
188 Förmånsrätten för skatter och avgifter SOU 1999:1
handsackord genom vilket statens skattefordringar sätts ned med högst 50 %. Villkoren kan avse byte eller förstärkning av företagets styrelse, insyn i företagets bokföring eller utredningar av olika slag. Om staten misstänker att oegentligheter förekommit, att företaget saknar överlevnadsmöjligheter på sikt eller om det råder överetablering i den näringsgren som företaget verkar inom, lämnas ansökningar om ackord utan bifall.
Under remissbehandlingen av Insolvensutredningens betänkande anförde flera remissinstanser att ett avskaffande av skatteförmånsrätten skulle medföra att möjligheterna att genomföra lyckade företagsrekonstruktioner skulle förbättras. En sämre förmånsrätt för staten borde enligt dessa instanser få till följd att berörda myndigheter vid uteblivna betalningar snabbt tar initiativ till åtgärder som i möjligaste mån skyddar statens anspråk. Därvid kan det snabbt bli utrett om det finns anledning att understödja en rekonstruktion av företaget. Hittills har staten många gånger kunnat förlita sig på sin förmånsrätt för att begränsa sina förluster vid insolvens. Det är för närvarande ganska ovanligt att staten deltar i ackordsuppgörelser som skatteborgenär. Om staten får sämre förmånsrätt, bör intresset av ackordsuppgörelser öka, hävdade dessa instanser. Detta skulle främja möjligheterna till rekonstruktion av livskraftiga företag.
Riksskatteverket däremot anförde att en slopad förmånsrätt riskerar att motverka företags möjligheter att klara sig igenom tillfälliga betalningssvårigheter. Anledningen är att de exekutiva myndigheterna och beskattnings-myndigheterna enligt verket i högre grad än tidigare kommer att behöva kräva säkerhet för statens fordringar. Skattemyndigheten i Stockholms län menade t.o.m. att syftet att få staten att medverka i rekonstruktioner motverkas av en slopad förmånsrätt. Anledningen är enligt myndigheten främst att staten måste motarbeta att offentliga ackord fastställs.
Staten förefaller i dag inta en relativt restriktiv hållning till ackordsförslag. Från Riksskatteverket har inhämtats att det i hela landet förekom 433 ansökningar från näringsidkare om skatteackord under budgetåret 1994/95. 156 av dessa ansökningar bifölls. Även antalet förhandlingar om offentliga ackord har under den senaste tioårsperioden varit lågt. Antalet har varierat mellan 29 (år 1995) och 171 (år 1991). År 1996 inleddes 59 förhandlingar om offentligt ackord. Statens restriktiva hållning till ackord torde huvudsakligen bero dels på att staten genom skatteförmånsrätten i många fall kan vara säker på att få viss utdelning för sin fordran i konkurs, dels på att ackordsgäldenären gjort sig skyldig till oegentligheter. Det sista framgår av att staten ofta anser sig vara förhindrad att anta ackordserbjudanden även om den erbjudna betalningen överstiger vad staten kan tänkas få ut vid en konkurs.
Enligt vår uppfattning är det givet att en försämrad ställning i konkurs för staten medför att staten får anledning att ingripa tidigare mot företag med betalningssvårigheter. Under de senaste årtiondena har statens indrivningsverksamhet ständigt utvecklats och förbättrats. Detta arbete pågår alltjämt och kan förväntas
Förmånsrätten för skatter och avgifter 189
medföra att verksamheten blir än mer effektiv. Om förmånsrätten för skatter och avgifter avskaffas kan detta bli en ytterligare drivkraft i det utvecklingsarbete som pågår. Att åtgärder sätts in på ett tidigt stadium när företag råkar i betalningssvårigheter är av mycket stor vikt. Oavsett vilken rekonstruktionsform som väljs är det enligt enstämmiga vittnesmål från rekonstruktörer, konkursförvaltare m.fl. av stor betydelse att åtgärder vidtas i tid. För rekonstruktion utan konkurs är detta oundgängligt. Vidtas åtgärder sent, återstår sällan annat än konkurs och nedläggning.
Avskaffades skatteförmånsrätten, skulle staten ytterst sällan kunna konstatera att den vid konkurs skulle få större utdelning än de 25 % som normalt utgör ackordslikviden. Staten skulle, precis som andra oprioriterade borgenärer, få ett intresse av att gäldenären rekonstrueras utan konkurs när detta är ekonomiskt fördelaktigt.
Att, som Riksskatteverket antytt, företag skulle tvingas i konkurs genom att myndigheterna ökade kraven på säkerhet, om skatteförmånsrätten avskaffas, tror vi inte kan förekomma annat än marginellt. De myndigheter som kommittén varit i kontakt med har samstämmigt uppgett att säkerhet redan i dag alltid krävs om det finns möjlighet. Om myndigheterna skulle agera snabbare än i dag skulle en del konkurser naturligtvis inträffa vid en tidigare tidpunkt än eljest. Däremot torde ett snabbare agerande knappast leda till ett större antal konkurser.
Den rädsla som främst Skattemyndigheten i Stockholms län, men också vissa andra skattemyndigheter, uttryckt för att staten skulle tvingas anta offentliga ackord utan att kunna ställa villkor, om förmånsrätten avskaffas, anser vi vara överdriven. Staten har alldeles oberoende av sin förmånsrätt en särställning bland borgenärerna. Denna särställning beror bland annat på att staten ofta är en av de största fordringsägarna. Vidare företräds staten av kunniga personer vars arbetsuppgifter är just att utföra statens talan. Den danska skattestyrelsen uppgav för kommittén att det endast förekommit ett par fall efter 1960-talet, då skatteförmånsrätten avskaffades i Danmark, där ett ackord fastställts fastän staten hellre hade försatt företaget i konkurs. Om det skulle visa sig att staten inte kan göra sin röst hörd vid ackord, finns alltid möjligheten att ändra reglerna om borgenärsmajoritet vid offentliga ackord eller sammansättningen av borgenärskommitté enligt FRekL. Det borde vidare medföra positiva effekter för hela borgenärskollektivet, om staten som är en stark borgenär med goda förutsättningar att verka för samtliga borgenärers bästa kom att ingå i kretsen av oprioriterade borgenärer.
5.5.5 Bör förmånsrätten bibehållas partiellt?
I direktiven antyds möjligheten av ett partiellt avskaffande av förmånsrätten för skatter och allmänna avgifter.
190 Förmånsrätten för skatter och avgifter SOU 1999:1
Insolvensutredningen ställde, liksom tidigare Lagberedningen, frågan om staten i vart fall borde ha förmånsrätt för skattebelopp som arbetsgivare innehållit vid utbetalning av anställdas löner samt för mervärdesskatt. Motiveringen var att det skulle röra sig om ett slags redovisningsmedel. Insolvensutredningen anförde emellertid att de skatteslag som skulle kunna betraktas som redovisningsmedel utgör endast ca 31 % av aktuella fordringar, varför det redan av statsfinansiella skäl saknades anledning att särbehandla dessa fordringar.
Vi har från Riksskatteverket emellertid inhämtat att skatteslagen källskatt, mervärdesskatt och arbetsgivaravgifter hos konkursföretagen utgör ca 2/3 av fordringarna på skatt och allmän avgift.4 Beloppets storlek är emellertid, som ovan anförts, inget gott argument för förmånsrätt. Frågan gäller bara om dessa fordringars särskilda art motiverar en särbehandling.
Svaret på frågan måste vara nej. Tidigare fanns förmånsrätt för myndlingar i förmyndares konkurs, när myndlingarnas medel förskingrats, men denna förmånsrätt slopades genom 1970 års förmånsrättslag. Det kan inte gärna godtas att bara staten får förmånsrätt vid förskingring. Härtill kommer att arbetsgivaren i fråga om källskatt och arbetsgivaravgifter inte mottagit medel för annan med redovisningsskyldighet utan skall betala med medel som kommer ur arbetsgivarens egen förmögenhet. Lagen om redovisningsmedel och förskingringsstadgandet är således inte tillämpliga. Detsamma gäller mervärdesskatteskulder; företagaren har inte mottagit medel från sina kunder för statens räkning, utan skatteskyldigheten uppkommer hos företagaren.5
Insolvensutredningen diskuterade också en tidsmässig avgränsning på det viset att endast fordringar belöpande på en viss tid före konkursutbrottet, t.ex. sex månader, skulle vara prioriterade. En sådan lösning skulle göra det möjligt för staten att under flera månader undersöka gäldenärens ekonomiska ställning och genomföra lämpliga indrivningsåtgärder. Lösningen skulle emellertid motverka att rekonstruktionsåtgärder vidtas på ett tidigt stadium. Den kan därför ej rekommenderas.
5.5.6 Förmånsrättens betydelse för kreditförsörjningen
I direktiven uppmanas vi att studera skatteförmånsrättens inverkan på kreditgivningen till företag.
4 Se avsnitt 5.4.5 För frågan om analogisk tillämpning av lagen om redovisningsmedel på innehållen källskatt för den händelse att arbetsgivaren skulle ha avskilt källskattemedlen medan han fortfarande var solvent, se Håstad i TSA 1974 s. 344 ff, Walin, Separationsrätt, 1975, s. 108 f och Håstad i Festskrift till Jan Ramberg, 1996, s. 285.
Förmånsrätten för skatter och avgifter 191
I förarbetena till FRekL (prop. 1995/96:5 s. 129) anförs att ett skäl för att avskaffa förmånsrätten för skatter och avgifter är att förmånsrätten torde vara till nackdel för företagens kreditförsörjning. Det gäller särskilt som förmånsrätten är "tyst", dvs. den kommer inte till uttryck genom besittningsförhållande eller inskrivning eller någon annan form av publicitet. Härigenom är det inte möjligt för kreditgivare att i förväg veta hur stor andel av tillgångarna i en konkurs som kommer att tas i anspråk av staten för skattefordringar. Alla kreditgivare som inte har förmånsrätt före staten måste, antas det i propositionen, iaktta särskild försiktighet med hänsyn till de risker som skatteförmånsrätten medför.
Den kreditgivning som sker mot panträtt eller företagshypotek påverkas inte av förmånsrätten för skatter och avgifter. Säkerheten medför i dessa fall rätt till betalning före staten, låt vara ur ett begränsat underlag. Även så kallade nytillkomna fordringar, kredit som beviljas under företagsrekonstruktion enligt FRekL och som åtnjuter förmånsrätt enligt 10 § FRL, har vid konkurs rätt till betalning före staten. Den kreditgivning som sker utan säkerhet, främst leverans av varor och utförande av tjänster på kredit, borde däremot bli mindre eller dyrare på grund av förmånsrätten för skatter och avgifter. Någon möjlighet att kvantifiera denna påverkan finns inte. För närvarande kan det förflyta en avsevärd tid, uppemot fyra månader, efter det att en skatteskuld skulle ha betalts innan betalningsunderlåtelsen redovisas på ett sådant sätt att uppgiften blir åtkomlig genom en enkel kontrollåtgärd. Oavsett om skatteförmånsrätten avskaffas är det en angelägen uppgift att minska tiden mellan förfallodagen och den tidpunkt när uppgift om fordringen förs in i lättillgängliga register.
5.5.7 EU-arbetets betydelse
Som påpekas i våra direktiv tycks utvecklingen i många länder gå mot ett avskaffande av förmånsrätt för skattefordringar och motsvarande (se kap. 3). I det sammanhanget erinras om att det i EU diskuteras – bl.a. i arbetet på ett direktiv om konkurs m.m. i kreditinstitut – om fordringar som andra medlemsstater har mot gäldenären alltid borde åtnjuta samma behandling som fordringar som tillkommer den stat där konkursen handläggs. Även kommissionens förslag till ändringar i Rådets direktiv 76/308/EEG om ömsesidigt bistånd för indrivning av fordringar uppkomna till följd av verksamhet som utgör en del i finansieringssystemet för Europeiska utvecklings- och garantifonden för jordbruket och av jordbruksavgifter och tullar samt med avseende på mervärdeskatt, indrivningsdirektivet, innefattar likabehandling för en annan medlemsstats fordringar som drivs in med stöd av direktivet. Ett bibehållande av skatteförmånsrätten skulle således kunna leda till att också utländska staters fordringar blir förmånsberättigade. Arbetet på båda de nu nämnda områdena har emellertid blivit fördröjt, varför det inte kunnat vara till ledning vid våra överväganden.
192 Förmånsrätten för skatter och avgifter SOU 1999:1
5.5.8 Kommitténs förslag
Förslag: Förmånsrätten för skatter och avgifter avskaffas, böter och viten blir efterställda. Återvinningsförbudet beträffande skattefordringar upphävs. Statens företräde för skatter och avgifter vid löneutmätning avskaffas. Konkursbos skyldighet att betala arbetsgivaravgifter begränsas till ersättning för arbete som utförts åt konkursboet. Länsstyrelsens skyldighet att betala arbetsgivaravgifter för utgiven ersättning enligt lönegarantilagen upphävs.
Vid en samlad bedömning av de skäl som kan anföras för förmånsrätten för skatter och avgifter anser vi att inga av dessa skäl, vare sig sammantagna eller beaktade var för sig, motiverar fortsatt förmånsrätt. I stället anser vi att mycket goda skäl talar för att skatteprivilegiet bör upphävas. En sådan reform kan, om endast förslagets juridiska och praktiska konsekvenser beaktas, i och för sig genomföras utan att våra förslag beträffande företagshypotek och löneskydd genomförs samtidigt. Med hänsyn till de restriktioner beträffande statsfinansiella effekter som åvilar kommittén är det emellertid nödvändigt att samtidigt förändra företagshypotekets ställning så att utdelningen till statens regressfordringar på grund av lönegarantin och de enligt förslaget oprioriterade skattefordringarna höjs. Vi vill därför understryka att vårt förslag att avskaffa skatteförmånsrätten skall ses som en del av en betydelsefull reform av förmånsrättsreglerna.
Återvinningsförbudet beträffande skattefordringar upphävs.
Förslaget att avskaffa skatteförmånsrätten aktualiserar även frågan om återvinningsförbudet beträffande skattefordringar bör finnas kvar. Insolvensutredningen anförde att en konsekvens av ett avskaffande av skatteförmånsrätten bör bli att det oinskränkta undantaget i 4 kap. 1 § konkurslagen mot återvinning av förfallen skatt borde upphävas. Departementschefen lämnade uttalandet okommenterat i prop. 1995/96:5. Däremot anfördes i anslutning till Insolvensutredningens resonemang om att företagshypoteket eventuellt skulle utsträckas till att även omfatta likvida medel att en sådan reform skulle få den negativa följden att nästan allt som återvinnes till ett konkursbo skulle gå till företagshypotekshavarna.
Kommittén vill i anslutning till Insolvensutredningen betona att återvinningsreglernas syfte är att
− med undantag för den ordinära omsättningens intresse
− garantera att konkurslagens förmånsrättsordning inte åsidosätts genom rättshandlingar strax före konkursen. Undantaget i 4 kap. 1 § konkurslagen kunde i stort sett motiveras med att de återvunna medlen i konkursen ändå skulle gå till
Förmånsrätten för skatter och avgifter 193
staten som normalt har bästa förmånsrätt i likvida medel.6 Om denna regel upphävs, försvinner emellertid grunden för undantaget. Emellertid kommer de flesta löpande betalningar av förfallen skatt ändock att undantas från återvinning, eftersom de vid tillämpning av 4 kap. 10 § kommer att anses ordinära, men bedömningen härav, liksom bedömningen av om återvinning kan ske enligt den subjektiva otillbörlighetsregeln i 4 kap. 5 § konkurslagen, bör ske enligt generellt tillämpliga regler.7
Av det anförda följer vidare att det är naturligt att återvunna betalningar normalt går till företagshypotekshavare, om företagshypoteket behålls men kommer att omfatta även likvida medel eller om det görs om till en allmän förmånsrätt med nuvarande prioritet. I så fall är det ju företagshypotekshavaren som missgynnats genom betalningen.
Statens företräde för skatter och avgifter vid löneutmätning avskaffas
Enligt 7 kap. 14 § utsökningsbalken (UB) har staten vid löneutmätning företräde för skatter och avgifter. Under det lagstiftningsarbete som föregick reglerna om den nya enhetliga löneutmätningen ifrågasattes privilegiet för skatter och avgifter m.m. (se prop. 1994/95:49 s. 56 f). I propositionen uppmärksammades frågan om skatter och allmänna avgifter m.m. över huvud taget skall ha något företräde framför privata fordringar vid utmätning av lön. Regeringen ansåg det emellertid inte motiverat att ändra på företrädesordningen för skatter och liknande fordringar vid löneexekution enbart därför att man, inom ramen för en i huvudsak teknisk översyn av löneexekutionen, avskaffar begreppet införsel och inför ett enhetligt löneexekutivt institut. När kommittén nu föreslår att den allmänna förmånsrätten för skatter som gäller vid konkurs skall avskaffas, anser vi emellertid inte att det föreligger tillräckliga skäl för att behålla företrädesrätten vid löneutmätning. Redan det förhållandet att den konkurrerande utmätningsborgenär som drabbas av statens förmånsrätt kan omintetgöra denna genom att sätta gäldenären i konkurs, varvid utmätning för skattefordringen inte längre blir möjlig (se 7 kap. 19 § UB), är en tillräcklig motivering. Företrädesrätten kan således i värsta fall bli konkursdrivande. I dag är en konkursansökan meningslös, eftersom staten har förmånsrätt i konkursen, men denna förmånsrätt skall ju upphöra.
Enligt Riksskatteverkets publikation Kronofogdemyndigheternas verksamhet 1997 flöt ca 405 mkr in genom löneutmätning i allmänna mål. I den
6 Se prop. 1975:6 s. 135 ff.7 Hänvisning kan dock göras till Lagberedningens uttalanden i SOU 1970:75 s. 150, där beredningen utgick från att nuvarande 4 kap. 10 § KL skulle bli tilllämplig på skattebetalningar och till Insolvensutredningens uttalanden i anslutning därtill (se ovan 5.3.3).
194 Förmånsrätten för skatter och avgifter SOU 1999:1
mån staten i dag är ensam sökande eller konkurrerar med borgenärer som har mindre fordringar än staten, kommer efter ett avskaffande av företrädesrätten vid utmätning indrivningsresultatet att bli detsamma respektive försämras bara i mindre mån. En beräkning av det faktiska bortfallet kräver att en särskild undersökning görs med ett representativt urval. Dessutom måste bedömas huruvida avskaffandet av statens företrädesrätt leder till att andra borgenärer i betydligt högre grad finner det värt att begära löneutmätning, till nackdel för staten om den saknar förmånsrätt. Kommittén har inte hunnit göra sådana utredningar. Av principiella skäl och för att hindra att löneutmätningsförmånsrätten för skatter blir konkursdrivande, föreslår vi ändå dess avskaffande.
När utgör statens fordringar massafordringar, konkursfordringar respektive gäldenärsfordringar?
En fråga som har mycket stor praktisk betydelse gäller i vilka fall statens fordringar skall anses utgöra massafordringar, konkursfordringar eller gäldenärsfordringar.8 Frågan har stor räckvidd och har uppmärksammats beträffande flera olika fordringsslag. Som exempel kan nämnas arbetsgivaravgifter och källskatt som belöper på lönefordringar i konkurs,9 fordringar orsakade av att miljöfarligt avfall som dyker upp i ett konkursbo, där konkursboet ansetts massaansvarigt,10 återföringsmoms på grund av försäljning under konkurs, där staten anses ha endast en gäldenärsfordran,11 och mervärdesskatt på hyresintäker under konkurs, där prövning pågår i skattedomstol12.
Beträffande flera fordringsslag är rättsläget oklart. I andra fall får det visserligen anses klart vad som gäller, men resultatet av tillämpningen kan diskuteras. En generell reglering skulle kräva en genomgång av samtliga de områden där problemen kan uppkomma. I vissa fall skulle problemen kunna lösas genom reglering angående när fordringen skall anses uppkommen, i andra fall genom att konkursboet skulle kunna välja att till gäldenären återlämna (abandonera) egendom, som ger ett negativt kassaflöde. Och i ytterligare andra situationer framstår det som mest naturligt att skatter eller avgifter hänförliga till en viss egendom betalas av den borgenär som har sä-
8 Med gäldenärsfordringar förstås fordringar som kan göras gällande endast mot konkursgäldenären i den egendom som inte ingår i konkurs eller som gäldenären återfår rådigheten till eller förvärvar efter konkursen.9 Se nedan10 Se NJA 1984 s. 602.11 Se NJA 1997 s. 787.12 Se Kammarrätten i Stockholms, avd 7, dom 1998-07-03 i mål nr 5175-5177-1997.
Förmånsrätten för skatter och avgifter 195
kerhet i egendomen. En så omfattande genomgång som här antytts ryms inte inom vårt uppdrag. Vi pekar därför på behovet av en generell översyn av dessa frågor men begränsar vårt eget arbete till frågor om källskatt och arbetsgivaravgift som beräknas på lönefordringar i konkurs.
Källskatt i konkurs
Enligt kommitténs förslag skall den inbördes förmånsrätten mellan lön och skatt åter bli den som rådde före 1970. Det i avsnitt 5.1.2 anförda blir därmed åter aktuellt. Källskattefordran är således att betrakta som en integrerad del av lönefordringen och den som utbetalar lön har en på skattelagstiftningen grundad plikt att betala källskattedelen till staten. Kommittén ser inget behov av lagändring.
När länsstyrelsen betalar ut lönegaranti, skall länsstyrelsen göra källskatteavdrag och erlägga skatten till skattemyndigheten. Staten inträder sedan i arbetstagarens rätt för utbetalat garantibelopp, 28 § LGL. Regressrätten anses omfatta också källskattedelen, och hela bruttolönen bevakas i konkursen med löneförmånsrätt. Detta bestyrker att källskattedelen är en villkorlig lönefordran uppkommen före konkursen, ej en massafordran.
Arbetsgivaravgift i konkurs
Vi hänvisar inledningsvis till vad som anförts under 5.1.3.
Det råder en grundläggande skillnad mellan konkursboets skyldighet att dra källskatt på löneutdelning och arbetsgivarens skyldighet att betala arbetsgivaravgift.
I det förstnämnda fallet är arbetstagaren primärt ansvarig för skatten, vilket visar sig om källskatteavdraget varit för litet. Källskatten utgör en del av lönen, men denna del av lönen skall
− även i konkurs
− innehållas och redovisas till
staten för senare avräkning med arbetstagaren.
Arbetsgivaravgiften utgör inte någon del av lönen. Det är en fristående fordran som enligt lagen om förmånsberättigade skattefordringar uppkommer när lön betalas. Fordringen föreslås av kommittén i fortsättningen bli oprioriterad. Sakligt sett finns det ingen anledning att en oprioriterad fordran, som belöper på en lönefordran som utgör konkursfordran, skall utgå som massaskuld och därmed delvis undantränga den prioriterade lönefordran som är dess moder. Att en massafordran på arbetsgivaravgift i dag skulle kunna undantränga t.o.m. en företagshypoteksfordran, med bättre förmånsrätt än lönen, måste betraktas som uteslutet. SAL:s formulering, att den som betalar lön också skall betala arbetsgivaravgift, bör inte blint få effekten att ett konkursbo, som delar ut lön för konkursgäldenärens räkning, skall bli massaansvarigt för arbetsgivaravgiften. Eftersom frågan emellertid blivit omstridd, bör ett förtydligande ske i SAL (ett förtydligande kan inte längre göras i lagen om förmånsberättigade skattefordringar,
196 Förmånsrätten för skatter och avgifter SOU 1999:1
eftersom den skall upphävas). Förtydligandet bör
− i anslutning till departe-
mentschefens uttalanden i skattebetalningslagen
− gå ut på att ett konkursbo är att betrakta som arbetsgivare endast när konkursboet är ansvarigt för lönen (vare sig konkursboet inträtt i arbetsavtalet eller blott tillgodogjort sig arbetsprestationen). Jfr förslaget i den nyligen framlagda norska propositionen Ot prp nr 26 (1998
− 99) s. 261 där det anförs att så länge boet inte inträtt i arbetsavtalet och fått massaansvar är det inte naturligt att betrakta konkursboet som arbetsgivare i skatte- och sociallagstiftningshänseende. I propositionen föreslås därför att konkursbo inte skall betala arbetsgivaravgifter på utdelning på lönefordran.
Eftersom fordran på arbetsgivaravgift inte uppkommer förrän lön har delats ut i konkursen bör inte heller länsstyrelsen vara skyldig att betala arbetsgivaravgift på grund av utbetalning av lönegaranti. Förslaget i denna del kan föranleda vissa omfördelningar av statsanslag.
Efterställda fordringar
Enligt 17 kap. 18 § handelsbalken var fordran på böter och viten efterställd andra fordringar. Detsamma gäller fortfarande enligt gåvolagen för fordran på fullbordan av utlovad gåva. Avtal kan också slutas om att en fordran skall vara efterställd (s.k. förlagslån).
Genom ändring i FRL den 1 juli 1979 slopades efterställningen för böter och viten. I lagstiftningsärendet (se prop 1978/79:40 s. 16 ff) anfördes att den omständigheten att bötesstraffet är avsett att träffa bara den dömde men inte hans borgenärer inte utgör något avgörande hinder mot att bötesfordringarnas ställning förbättras. Från statsverkets och konkurrerande borgenärers sida finns det inte någon egentlig anledning att betrakta bötesfordringar på annat sätt än vilken fordran som helst som tillkommer statsverket. Det påpekades också att bötesfordringens straffrättsliga karaktär inte ansetts motivera att fordringen skulle stå tillbaka för andra fordringar vid införsel eller vid konkurs när utmätning för bötesfordringen skett dessförinnan. Därtill kommer, anfördes det vidare i propositionen, att om man betraktar spörsmålet ur den bötfälldes synvinkel så torde han allmänt anse att det är hans egendom som delas, och att den naturliga inställningen hos en konkursgäldenär därför torde vara att, i den mån genom konkursen böter och andra fordringar blir till åtminstonde någon del betalda, det i realiteten är han själv som är den betalande. Det ansågs vara av värde om den bötfällde även i konkurssammanhang fick erfara att bötesstraffet leder till viss verkställighet. Slutligen hänvisades till vikten av att bötesverkställigheten effektiviseras. Det betonades att det ekonomiska utbytet av reformen skulle komma att bli förhållandevis liten men att även måttliga förbättringar borde tas tillvara i syfte att söka nå ett gynnsamt helhetsresultat.
Förmånsrätten för skatter och avgifter 197
Fastän frågan har utomordentligt liten betydelse för övriga borgenärers rätt anser kommittén att fordringar på böter och viten, där borgenären inte utgivit något vederlag, liksom fordringar på gåva, ej skall konkurrerar med andra borgenärers fordringar. Efterställningen av dessa fordringar bör alltså återinföras.
Löneprivilegiet och lönegarantin 199
6 Löneprivilegiet och lönegarantin
6.1 Gällande rätt
6.1.1 Allmänt om löneprivilegiet och lönegarantin
Arbetstagares förmånsrätt i arbetsgivarens konkurs för fordran på lön och pension regleras av bestämmelserna i 12 och 13 §§ FRL, varvid 12 § behandlar förmånsrätt för fordran på lön och aktuell pension medan 13 § behandlar förmånsrätt i vissa fall för fordran på framtida pension.
Systemet med statlig lönegaranti när arbetsgivaren inte längre förmår betala löne- och pensionsfordringar infördes genom lagen (1970:741) om statlig lönegaranti vid konkurs. Lönegarantin innebär att staten med vissa begränsningar garanterar förmånsberättigade fordringar på lön och pension samt att staten övertar såväl fordringarna som den förmånsrätt som följer med dem och sålunda inträder i konkursen som borgenär på resp. löntagares plats. Regelsystemet reformerades år 1992 varvid en ny lönegarantilag tillkom, lönegarantilagen (1992:497, LGL). Därefter har bestämmelserna om förmånsrätt för löner och lönegaranti ändrats i viktiga delar med verkan från och med den 1 juli 1994.
Frågan om att trygga arbetstagarnas lönefordringar vid konkurs tilldrog sig åtskillig uppmärksamhet under slutet av 1960-talet. Arbetstagarnas löneskydd bedömdes som ofullständigt när företag gick i konkurs. Lönefordringarna hade visserligen förmånsrätt till betalning. Det hände emellertid inte så sällan att arbetstagarnas fordringar på innestående lön var värdelösa därför att konkursboet praktiskt taget saknade tillgångar. I förarbetena till 1970 års lönegarantilag framhölls (se prop. 1970:201 s. 23) att en arbetstagare i regel är beroende av sin lön för sin och sin familjs försörjning. Om hans lön betalas ut senare än han haft anledning att räkna med eller om den helt uteblir, kan detta få allvarliga ekonomiska verkningar för honom. Man menade därför att starka sociala skäl talar för att trygga arbetstagarens möjligheter att få ut intjänad lön när arbetsgivaren gått i konkurs.
200 Löneprivilegiet och lönegarantin SOU 1999:1
En arbetsgivares konkurs medför inte automatiskt att arbetstagarens anställningsavtal upphör att gälla (se NJA 1979 s. 253 jfrt med AD 1974 nr 9). Om konkursboet väljer att träda in i anställningsavtalet och arbetstagaren alltså arbetar vidare åt konkursboet utan att bli uppsagd, blir hans lönekrav en s.k. massafordran, som skall betalas av konkursboets tillgångar innan utdelning får ske till borgenärerna (se prop. 1975/76:12 s. 31). En sådan lönefordran omfattas inte av lönegarantin i den aktuella konkursen. Sägs i stället arbetstagaren upp av konkursförvaltaren, vilket är det vanligaste förfarandet, eller är han uppsagd före konkursutbrottet, betraktas hans fordran på uppsägningslön som en konkursfordran även till den del uppsägningslönen hänför sig till tiden efter konkursutbrottet, oberoende av om arbetstagaren utför arbete under uppsägningstiden eller ej. Den omfattas därmed i princip av förmånsrätt samt statlig lönegaranti. Under uppsägningstiden är arbetstagaren skyldig att, om det påfordras, stå till arbetsgivarens förfogande för att utföra anvisat arbete mot avtalad lön (se prop. 1973:129 s. 27 och 138f).
6.1.2 Garantins maximibelopp och förmånsrättens placering i förmånsrättsordningen
När den statliga lönegarantin infördes den 1 januari 1971 gällde förmånsrätten för fordran på lön och pension framför flertalet övriga förmånsberättigade fordringar. Bland dessa kan nämnas fordran som grundar sig på företagsinteckning eller fastighetsinteckning, utmätningsfordran samt skattefordringar. Genom införandet av lönegarantin eftersträvade man inte att garantera lönefordringar i lika vid omfattning som vad som omfattades av förmånsrätt. I 1970 års lönegarantilag stannade man ursprungligen för en beloppsbegränsning av lönegarantin för varje arbetstagare till tre basbelopp. Som stöd härför åberopades att de sociala skäl som i första hand motiverade lönegarantin inte talade för att lönefordringar borde tryggas till obegränsade belopp. Vidare anfördes att det garanterade beloppet lämpligen borde motsvara lön för en eller två månader före konkursbeslutet och för skälig uppsägningstid och dessutom normala fordringar på ackordslön, provision m.m. Om man satte maximibeloppet till tre basbelopp, bedömdes det i det stora flertalet fall vara tillräckligt för dessa behov (se prop. 1970:201 s. 65). Uppsägningstiderna reglerades vid den tiden inte i lag. Chefen för Justitiedepartementet uttalade att uppsägningstid som fanns föreskriven i tjänsteavtal eller kollektivavtal normalt borde godtas. Däremot ansågs ersättning för längre uppsägningstid än sex månader aldrig böra medges (se nämnda prop. s. 66).
I samband med att lönefordringarnas placering i förmånsrättsordningen försämrats har lönegarantins maximibelopp höjts vid upprepade tillfällen. Den
Löneprivilegiet och lönegarantin 201
första höjningen av maximibeloppet genomfördes redan samma år som 1970 års lönegarantilag trädde i kraft. År 1971 infördes lagen om anställningsskydd för vissa arbetstagare, som medförde att vissa äldre arbetstagare fick upp till sex månaders uppsägningstid. För att täcka eventuellt ökade fordringar på uppsägningslön höjdes lönegarantins maximibelopp samtidigt till fyra gånger basbeloppet.
Nästa höjning genomfördes samtidigt som fordringar med säkerhet genom inteckning i fast egendom sattes före löne- och pensionsfordringar i förmånsrättsordningen. Den försvagning av skyddet för lönefordringar som ändringen innebar kompenserades genom en höjning av maximibeloppet till fem gånger basbeloppet. Den sista höjningen genomfördes i samband med att även fordringar med säkerhet genom företagsinteckning sattes före löne- och pensionsfordringar i förmånsrättsordningen. Denna ändring var i sin tur föranledd av införandet av 1974 års lag om anställningsskydd. Lagen innebar att alla tillsvidareanställda fick uppsägningstider på mellan en och sex månader. Detta medförde en ökning av företagens latenta löneskulder och ansågs i motsvarande mån försämra värdet av säkerhet genom företagsinteckning. För att stärka företagsinteckningarnas värde som kreditsäkerhet sattes fordringar med säkerhet genom företagsinteckning före löne- och pensionsfordringar i förmånsrättsordningen. Lönegarantins maximibelopp höjdes samtidigt till tolv gånger basbeloppet. Eftersom lönefordringarnas förmånsrätt därefter ansågs sakna betydelse för de flesta arbetstagare sattes även skattefordringar före löne- och pensionsfordringar i förmånsrättsordningen. Ändringarna trädde i kraft den 1 januari 1976.
År 1992 utgjorde maximibeloppet för lönegarantin 404 400 kr. Den 1 juli samma år sänktes det högsta garantibeloppet för en person till 100 000 kr. Syftet med sänkningen var framför allt att minska utgifterna för lönegarantin.
6.1.3 Begränsningar av löneskyddet
Reglerna om lönegaranti bygger således på vad som gäller om förmånsrätt för löne- och pensionsfordringar. Det är alltså ytterst FRL som blir avgörande för vad som skall betalas ut enligt lönegarantin. Förmånsrätten för lön gäller alla arbetstagare med undantag för vissa delägare i företag som går i konkurs. Med lön avses allt som kan hänföras till avlöningsförmån på grund av anställning. Även semesterlön och semesterersättning är därvid att anse som lön.
Reglerna om löneskydd genom lönegarantin har, som tidigare angetts, åter setts över två gånger under de senaste åren. De ändringar som gjorts har främst inneburit att skyddet har inskränkts på olika sätt och att det införts regler för att förhindra missbruk av garantin. Förändringarna har främst motiverats dels av
202 Löneprivilegiet och lönegarantin SOU 1999:1
att utgifterna för lönegarantin ökade kraftigt under början av 1990-talet, huvudsakligen som en följd av den stora ökningen av företagskonkurser under samma tid, dels av att systemet missbrukats av vissa företag som därigenom skaffat sig konkurrensfördelar framför andra företag.
Med införandet av den nya LGL sänktes, som tidigare nämnts, det högsta garantibeloppet för en person till 100 000 kr. Även handläggningen av lönegarantifrågorna reformerades genom den nya lagen.
Ytterligare ändringar trädde i kraft den 1 juli 1994. Löneförmånsrätten och därmed omfattningen av lönegarantin inskränktes i olika hänseenden, bl.a. genom skärpta tidsbegränsningar, nya regler om delägares förmånsrätt för löneoch pensionsfordringar samt nya regler om semesterlön som har betalats i förskott. I LGL infördes vidare regler för att förhindra missbruk av garantin, bl.a. en bestämmelse av innebörd att en arbetstagare kan få lönefordringar som uppstår i en viss verksamhet ersatta i princip endast en gång under en tidsperiod på två år (den s.k. karensregeln i 9a § LGL). Vid riksdagsbehandlingen av 1994 års ändringar uttalades att reformen på några punkter borde övervägas på nytt i samband med beredningen av förslaget om en lag om företagsrekonstruktion (bet. 1993/94:LU34 s. 11, 13, 15, 16 och 17).
Från och med den 1 juni 1997 har bestämmelserna om förmånsrätt för närstående ändrats så att bestämmelserna skall stämma bättre överens med EGdirektivet (80/987/-EEG) om skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens. Vidare har den s.k. karensreglen upphävts. Slutligen har den allmänna regeln om löneförmånsrätt i 12 § första stycket FRL fått en ny lydelse varav framgår att förmånsrätten även omfattar fordringar som förfaller efter det att anställningen har upphört. Därmed kommer förmånsrätten att omfatta fordringar som avser de sista sex månaderna av arbetstagarens anställningstid hos konkursgäldenären oavsett om fordringarna har förfallit till betalning inom denna tid. (Se prop. 1996/97:102.)
Den tidsmässiga begränsningen
Förmånsrätten är tidsbegränsad och omfattar sedan den 1 juli 1994 endast lönefordringar som förfallit till betalning under de sista sex månaderna av arbetstagarens anställningstid hos konkursgäldenären och inte tidigare än tre månader före konkursansökningen. Som ovan angetts har tidsgränsen fått en ny lydelse den 1 juni 1997 för att inte den situationen skall uppstå att vissa löntagare inte får ersättning från lönegarantin för arbete under den sista delen av uppsägningstiden. Ges en konkursansökan in inom ett år från det att en företagsrekonstruktion upphörde, omfattar förmånsrätten – om det är förmånligare för arbetstagaren – fordringar som har förfallit till betalning inom tre månader före beslutet om företagsrekonstruktion i stället för fordringar som har förfallit till betalning inom samma tid före konkursansökan. Om en lönefordran har varit föremål för
Löneprivilegiet och lönegarantin 203
tvist omfattas den under vissa förutsättningar av förmånsrätt om konkursansökan görs inom sex månader från det att tvisten slutligt har avgjorts.
Som tidigare angetts kan även lön eller annan ersättning på grund av anställningen som belöper på tid efter konkursansökningen vara förenad med förmånsrätt. Fordran på uppsägningslön omfattas inte av förmånsrätt under längre tid än för den uppsägningstid som arbetstagaren kan ha rätt till enligt 11 § lagen (1982:80) om anställningsskydd. För uppsägningstid gäller förmånsrätten vidare endast lön eller ersättning som överstiger inkomst som arbetstagaren förvärvat eller borde ha kunnat förvärva. För tid under vilken arbetstagaren inte utför arbete för konkursgäldenären eller annan, eller driver egen rörelse, gäller förmånsrätten dessutom endast om arbetstagaren kan visa att han utan dröjsmål har anmält sig som arbetssökande hos arbetsförmedling.
Före den 1 juli 1994 omfattade förmånsrätten, och därmed lönegarantin, fordringar förfallna till betalning under en så lång tidsperiod som ett och ett halvt år. I lagstiftningsärendet (se prop. 1993/94:208 s. 24 och bet. 1993/94:LU34 s.12) påpekas att en undersökning utförd av SCB visar att ca 90 % av fordringar avseende innestående lön har gällt fordringar som har förfallit inom de senaste tre månaderna före konkursansökningen. Undersökningen, som redovisas utförligt i 1993 års lönegarantiutrednings betänkande (SOU 1993:96) Förändringar i lönegarantisystemet, visar också att uppemot hälften av fordringarna på uppsägningslön avser en uppsägningstid om högst två månader och mer än två tredjedelar en uppsägningstid om högst fyra månader. Mot bakgrund av dessa siffror ansågs den nya tidsmässiga begränsningen innebära att för det stora flertalet arbetstagare kommer förmånsrätten att omfatta en till två månaders innestående lön samt lön under uppsägningstiden. Lagutskottet (se bet. s. 13) pekade emellertid på att praktiska svårigheter ibland kan medföra att det dröjer förhållandevis lång tid innan en konkursansökan kan göras. Det kan bero exempelvis på att det är svårt att delge arbetsgivaren en uppmaning att betala förfallna lönefordringar eller på att handläggningen av en ansökan om betalningsföreläggande eller utmätningsförfarande drar ut på tiden. Det kan i sin tur leda till att arbetstagarna inte får betalt för sin fordran på lön genom lönegarantisystemet.
Semesterlön och semesterersättning
Enligt tidigare gällande regler omfattade löneförmånsrätten när det gäller semesterlön och semesterersättning som tjänats in före konkursansökningen vad som står inne för det löpande och de två föregående intjänandeåren samt ersättning för all semester som den anställde sparat enligt de särskilda reglerna härom. Ändringarna den 1 juli 1994 innebär på denna punkt att förmånsrätten begränsas till vad som står inne av semesterlön och semesterersättning för det löpande
204 Löneprivilegiet och lönegarantin SOU 1999:1
och närmast föregående intjänandeåret. Därmed begränsas förmånsrätten även för sparad semester.
Under riksdagsbehandlingen uttrycktes viss tveksamhet till förslaget såvitt avser begränsningen av förmånsrätten när det gäller ersättning för sparad semester (se bet. s. 15). Arbetsmarknadsutskottet anförde i sitt yttrande att det är tveksamt om arbetstagare skall behöva avstå från möjligheten att spara semester för att vara försäkrade om att deras krav kommer att omfattas av förmånsrätt och lönegaranti vid arbetsgivarens konkurs. Även lagutskottet ställde sig tveksamt till begränsningen av förmånsrätten när det gäller ersättning för sparad semester. Med hänsyn till kravet på besparingar i lönegarantisystemet ansåg lagutskottet emellertid att förmånsrätten tills vidare borde begränsas även för sådana fordringar. Utskottet utgick emellertid från att denna fråga övervägs på nytt vid en samlad översyn av rekonstruktions- och förmånsrättsfrågorna.
6.2 Utländsk rätt
De internationella normer som föreligger beträffande lönefordringar i konkurs beskrivs i avsnitt 3.4 och 3.5. EU:s medlemsstater är bundna av EG-direktivet om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning rörande skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens och därigenom skyldiga att genom lönegaranti säkerställa betalning av arbetstagarnas löner vid arbetsgivarens insolvens för tiden före ett visst datum. Direktivet anger vissa tidsgränser som löneskyddet måste omfatta. De flesta medlemsstater har begränsat löneskyddet till att omfatta en viss tidsperiod före insolvenstidpunkten. Några länder, däribland Danmark och Norge, skyddar även lön under uppsägningstid efter insolvenstidpunkten. Betalningsansvaret begränsas i de flesta länder även genom ett maximibelopp. Det svenska maximibeloppet ligger något under vad som gäller i de övriga nordiska länderna.
Lönefordringar är i de flesta länder som vi studerat förenade med förmånsrätt, dock inte i Finland och Österrike. I flera länder, däribland Tyskland, England och Norge har framställts förslag om att upphäva förmånsrätten för lönefordringar. Förslagen har motiverats med att arbetstagarna skyddas genom lönegaranti. Här kan nämnas att lönegaranti inte förekommer i USA. Lönefordringar skyddas emellertid genom förmånsrätt.
Även Internationella arbetsorganisationen (ILO) har uppmärksammat behovet av att skydda arbetstagarnas lönefordringar vid arbetsgivarens konkurs. Internationella arbetstagarkonferensen antog år 1992 en konvention (nr 173) och en rekommendation (nr 180) om skydd av arbetstagarens fordringar i händelse
Löneprivilegiet och lönegarantin 205
av arbetsgivarens insolvens, se avsnitt 3.5. Regeringen har konstaterat att de svenska reglerna visserligen synes tillgodose det sociala grundskydd som konventionen syftar till men att vissa av dess artiklar för närvarande hindrar en svensk ratifikation. Förmånsrättskommittén åläggs genom direktiven att överväga vilka regeländringar som kan behövas för att en ratifikation av konventionen skall bli möjlig och vilka konsekvenser sådana ändringar kan få. Våra överväganden och vår bedömning av frågan redovisas nedan i avsnitt 6.5.12.
6.3 Tidigare reformförslag
Inte bara omfattningen av löneskyddet utan också förmånsrättens placering i förmånsrättsordningen har övervägts i olika sammanhang. Såväl Lönegarantiutredningen som Insolvensutredningen har föreslagit att vissa lönefordringar skall ges förmånsrätt framför fordringar med säkerhet i företagshypotek. Liknande förslag har också framförts i motioner till riksdagen.
6.3.1 Lönegarantiutredningen
Lönegarantiutredningens uppdrag var bl.a. att undersöka om lönegarantin snedvrider valet av form för rekonstruktion av företag och, om så visar sig vara fallet, föreslå hur en snedvridning skall kunna undvikas. I utredningens direktiv anfördes angående denna fråga bl.a. att det har påtalats att lönegarantin kommit att få en annan användning än den som ursprungligen var tänkt. Lönegarantin har således medfört att konkurs många gånger framstår som ett förmånligt sätt inte bara för avveckling av ett företag som befinner sig på obestånd utan även för rekonstruktion av sådana företag genom att lönegarantin betalar en stor del av konkursboets driftskostnader för tiden efter konkursen. Det har också gjorts gällande att lönegarantin kan bidra till att göra konkurs till ett förmånligare instrument för rekonstruktion än exempelvis ackord. I de fall där konkurs väljs har konkursförvaltaren möjligheter att utnyttja den finansiella hjälp som lönegarantin medför för att undersöka olika möjligheter att överlåta verksamheten till nya ägare. Detta kan – uttalades det i direktiven – i vissa fall vara angeläget från arbetsmarknads-, industri- eller regionalpolitiska synpunkter.
Lönegarantiutredningen, vars slutbetänkande (SOU 1988:27) Lönegarantin och förmånsrättsordningen avser endast den angivna frågan, pekade på att den offentliga konkursstatistiken visar att utbetalningarna enligt lönegarantin hade ökat. Enligt utredningen hade ökningen flera orsaker. Antalet företagskonkurser hade ökat, och de anställdas lönefordringar i dessa konkurser hade blivit större. Försämringen av förmånsrätten för löne- och pensionsfordringar per den 1 januari 1976 och därav föranledda försämrade utsikter till utdelning i konkurs kom
206 Löneprivilegiet och lönegarantin SOU 1999:1
också kraven på lönegarantifonden att växa. Enligt utredningen är det vidare odiskutabelt att lönegarantin gör rekonstruktion av företag genom konkurs till en förmånligare rekonstruktionsform av företag än den annars skulle vara. Genom att gynna konkursalternativet förhåller det sig också så, att garantin påverkar valet av form för rekonstruktion av företag (och således är av betydelse för antalet företagskonkurser). För att man dessutom skall kunna tala om en snedvridning krävs emellertid – framhöll utredningen – att garantin gynnar konkursformen framför andra former för rekonstruktion av företag i en för samhället inte acceptabel omfattning. Utredningen prövade olika vägar för att besvara frågan om lönegarantin snedvrider valet av rekonstruktionsform.
En utgångspunkt för utredningen var att undersöka om garantin kommit till användning i sådana konkurser där det inte var tänkt att ersättning enligt garantin skulle utgå. I detta sammanhang erinrade utredningen om att lagstiftaren sedan lönegarantins tillkomst vid flera tillfällen vidgat garantins ersättningsramar, t.ex. genom höjning av maximibeloppet för utbetalning. Sammantaget har det varit fråga om en väsentlig vidgning av ersättningsramarna och garantin har i ökad omfattning gjort det möjligt för konkursförvaltaren att, oavsett konkursboets tillgångar, fortsätta driften av konkursgäldenärens rörelse så länge arbetstagarnas löner betalas enligt garantin. Lönegarantiutredningen ansåg dock att de ökade utbetalningarna enligt lönegarantin mycket väl harmonierar med den utveckling inom konkurssystemet som innebär ett ökat hänsynstagande till allmänna samhällsintressen som t. ex. sysselsättningen.
Enligt Lönegarantiutredningens mening borde frågan om lönegarantin gynnar konkursformen framför andra former för rekonstruktion av företag emellertid angripas i ett brett perspektiv. Närmare bestämt borde man ta ställning till om garantin från samhällsekonomisk utgångspunkt gynnar konkursalternativet i sådan grad att man kan tala om en snedvridning. Är det, annorlunda uttryckt, samhällsekonomiskt motiverat att företag i större utsträckning än för närvarande rekonstrueras utan konkurs och att en sådan förändring åstadkoms genom en ändring av lönegarantins tillämplighet? Om så är fallet kan det enligt Lönegarantiutredningens uppfattning vara motiverat att tala om en snedvridning.
Lönegarantiutredningen övervägde möjligheterna att minska konkursens attraktionskraft genom åtgärder som gör rekonstruktioner utan konkurs förmånligare än för närvarande. Härvid övervägde utredningen möjligheterna att utvidga lönegarantin så att den skulle gälla även vid ackord men fann att så inte borde ske. Utredningen hänvisade därvid till de överväganden som redovisats i promemorian (Ds A 1979:7) Betalningsinställelse och rådrumsstöd. Enligt Lönegarantiutredningen skulle, som anfördes i promemorian, en utvidgning nämligen innebära att lönegarantin blev en av många arbetsmarknadspolitiska stödformer. Garantin skulle med andra ord få delvis ett annat syfte än för närvarande. För att tillgodose det nya syftet skulle krävas att garantin gavs en annan konstruktion.
Löneprivilegiet och lönegarantin 207
Genom en översyn av ackordslagstiftningen – något som låg utanför Lönegarantiutredningens uppdrag – skulle man enligt utredningens uppfattning kunna få till stånd förändringar så att det framstår som något mera fördelaktigt än för närvarande med rekonstruktioner utan konkurs. Emellertid kan man, anförde utredningen, inte genom en reform av detta slag på ett avgörande sätt minska den attraktionskraft som konkursen har på grund av garantin. Lönegarantiutredningens ställningstagande innebar alltså att det inte är möjligt att åstadkomma en lösning genom åtgärder som tar sikte på de företagsrekonstruktioner som genomförs utan konkurs.
Lönegarantiutredningen inriktade således sitt arbete på åtgärder som skulle göra konkursen som sådan mindre attraktiv för rekonstruktioner av företag än den är nu. Vid sin granskning av konkurslagens bestämmelse om fortsatt drift av gäldenärens rörelse fann utredningen att den inte är av avgörande betydelse för om en rekonstruktion kommer till stånd. Praktiskt sett är bestämmelsens egentliga funktion att tillhandahålla den formella konkursrättsliga ramen för den vidare driften. Oavsett om driften fortsätter eller inte är det – enligt utredningen – i stället det ekonomiska utfallet för borgenärerna av konkursen som i första hand är avgörande för om man väljer att rekonstruera ett företag genom konkurs. Genom förmånsrättsordningen avgörs hur ett konkursbos tillgångar fördelas mellan borgenärerna. Oavsett om konkursgäldenärens rörelse med hjälp av garantin drivs vidare under konkursen eller inte skall en fördelning av boets tillgångar ske. I den mån rörelsen drivs vidare kan det sägas att förmånsrättsordningens betydelse ökar eftersom den i detta fall även avgör fördelningen av de värden som den fortsatta driften frambringar. Närmare bestämt har förmånsrättsordningen betydelse för vilken eller vilka kategorier av förmånsberättigade borgenärer som tjänar på en rekonstruktion genom konkurs.
Lönegarantiutredningen ansåg att eventuella åtgärder måste riktas mot borgenärer som har fordringar förenade med förmånsrätt på grund av företagshypotek. Sådana borgenärer har ju rätt till utdelning i konkurs framför borgenärer vars fordringar är förenade med någon av de andra förmånsrätterna. Till det kommer att fordringar förenade med förmånsrätt på grund av företagshypotek nästan uteslutande härrör från finansieringen av det företag som skall rekonstrueras genom konkursen. Dessa omständigheter gör enligt Lönegarantiutredningen att banker och andra kreditgivare som innehar företagshypotek måste anses ha ett förhållandevis större ekonomiskt intresse av rekonstruktioner genom konkurs än andra borgenärer.
En förändring av det ekonomiska utfallet av en konkurs bör – anförde Lönegarantiutredningen – innebära att det för banker och andra kreditgivare blir mera förmånligt än för närvarande att företag med ekonomiska svårigheter rekonstrueras utan konkurs. Eftersom fördelningen av ett konkursbos tillgångar i första hand styrs av förmånsrättsordningen tillgodoses syftet att stimulera till rekonstruktioner utan konkurs bäst genom en ändring av förmånsrättsordningen. Den
208 Löneprivilegiet och lönegarantin SOU 1999:1
ändring som enligt Lönegarantiutredningen borde övervägas är att ge vad utredningen betecknade som fordringar på produktiv lön bästa förmånsrätt. Övriga lönefordringar skulle få kvarstå med nuvarande placering i förmånsrättsordningen, dvs. med förmånsrätt efter företagshypotek och skatter. Med produktiva löner avsåg utredningen löner för sådant arbete som lagts ned på egendom som omfattas av företagshypotek och därigenom typiskt sett är till nytta för den som innehar företagshypotek. Med hänsyn härtill torde praktiskt taget allt arbete som utförts före konkursen vara produktivt. Beträffande arbete under själva konkursen ansåg Lönegarantiutredningen att det var nödvändigt att fastställa en schablon för hur stor del av lönefordringarna som skall betraktas som produktiv. Med hänsyn till vad som erfarenhetsmässigt gäller beträffande rörelsedrift under konkurs ansåg utredningen det lämpligt att en lönefordran betraktas som produktiv t.o.m. den tidpunkt då en arbetstagares uppsägningstid under konkursen löpt två månader.
Lönegarantiutredningen diskuterade i sina överväganden bl.a. vilka återverkningar det kan få för banker och andra kreditgivare om fordringar på produktiv lön ges bästa förmånsrätt. Beträffande frågan om kreditgivningen till företag behöver påverkas av en ändrad förmånsrättsordning uttalade utredningen följande (s. 155 f).
Vissa hållpunkter för en bedömning av återverkningarna för banker och andra kreditgivare finns i konkursstatistiken. Av statistiken för 1986/87 kan sålunda utläsas att antalet företagskonkurser uppgick till 6 015 och att 67 % eller 4 046 av dessa saknade anställda. För sådana företag saknar givetvis en ändring i förmånsrättsordningen betydelse från rekonstruktionssynpunkt. Beträffande företagskonkurser med anställda framgår av 1986/87 års konkursstatistik vidare att endast 152 företagskonkurser hade flera än 20 anställda årspersoner och att, å andra sidan, något flera än 1 300 företagskonkurser hade högst 5 anställda årspersoner. Till bilden hör också att den mindre andelen företagskonkurser med flera än fem anställda i grova drag hade drygt 70 % av alla dem som är anställda i konkursföretag. Det nu anförda visar att ändringen i förmånsrättsordningen kan få effekt i ett jämförelsevis litet antal företagskonkurser. Det hävdas häremot att man inte på förhand vet vilka företag som går i konkurs och att man av den anledningen måste ta hänsyn till företagshypotekets försämrade förmånsrätt vid all kreditgivning mot säkerhet av företagshypotek. Ett sådant synsätt från kreditgivarnas sida står emellertid inte i en rimlig proportion till vad saken handlar om. Det visar en jämförelse mellan t.ex. det mindre antal konkursföretag som nu är i fråga och det totala antalet företag med anställda som beräknas använda företagshypotek som kreditsäkerhet eller 75 000. Detsamma gäller en jämförelse mellan storleken på de ökade kreditförluster som kreditgivarna kan komma att drabbas av och deras totala utlåning mot säkerhet av
Löneprivilegiet och lönegarantin 209
företagshypotek. Ökningen av kreditförlusterna kan högst uppgå till de besparingar som lönegarantifonden gör vid en ändrad förmånsrättsordning. Som strax skall anges uppskattar utredningen besparingarna till ca 200 miljoner per budgetår. Den totala utlåningen mot säkerhet av företagshypotek är, å andra sidan, såvitt avser banker drygt 70 miljarder kronor. Utredningen anser med hänsyn till det anförda att återverkningarna på kreditgivningen mot säkerhet av företagshypotek därför rimligen bör bli förhållandevis begränsade. Kreditgivarna torde även framdeles i ungefär samma omfattning som nu komma att lämna ut lån mot säkerhet av företagshypotek.
Vad gäller frågan om uppföljningen av krediter mot säkerhet av företagshypotek anförde Lönegarantiutredningen följande (s. 152 f).
I motsats till andra borgenärer har bankerna de grundläggande förutsättningarna för kredituppföljning. Genom ett utbyggt kontorsnät finns bankerna nära företaget och kan genom att följa utvecklingen av företagens kreditengagemang få tidiga varningssignaler. Mot den här bakgrunden är det inte orimligt om bankerna får ta på sig ett ökat ansvar beträffande bevakningen av företagen. Det torde dessutom förhålla sig så, att bankerna är bäst skickade att fullgöra en ändamålsenlig och effektiv kreditbevakning om man ser till både personella och övriga resurser. Synpunkter av det här slaget har för övrigt framförts av kreditmannaföreningarna i landet vid en uppvaktning hos utredningen. Bland föreningens medlemmar, som utgörs av leverantörer, räknar man nämligen med att kunna dra nytta av en skärpt kreditbevakning från bankernas sida. Den bakomliggande tanken är att leverantörerna genom bankernas skärpta kreditbevakning tidigare skall få kännedom om eventuella ekonomiska svårigheter hos kundföretagen och därigenom kunna minska kreditförlusterna. En ändrad förmånsrättsordning kan nu antas leda till att banker och andra kreditgivare kommer att effektivisera sin kredituppföljning i syfte att förhindra konkurs och ett försämrat ekonomiskt utbyte av en sådan. I bästa fall kommer man att ingripa i större omfattning än för närvarande innan företaget har körts i botten. Även när detta inte är fallet kan för övrigt kreditgivarna få anledning att föredra en rekonstruktion utan konkurs framför en genom konkurs. Kreditgivarna får alltså ett eget intresse av att kostnaderna för rekonstruktioner av företagen hålls nere så långt det nu är möjligt. Bankernas och de andra kreditgivarnas incitament för kredituppföljning ökar med andra ord (jfr Ds I 1981:25).
Eftersom syftet med den statliga lönegarantin är att skydda arbetstagarna vid arbetsgivarens konkurs övervägde utredningen även de återverkningar som en ändrad förmånsrätt kan ge upphov till när det gäller arbetstagarna. Utredningen
210 Löneprivilegiet och lönegarantin SOU 1999:1
underströk att ändringen i förmånsrättsordningen inte medför någon försämring när det gäller garantins tillämplighet och omfattning. En annan fråga är om en ändrad förmånsrättsordning kommer att få återverkningar på antalet arbetstillfällen. I detta sammanhang erinrade utredningen om att kreditgivarnas utlåning till företagen enligt utredningens ovan redovisade bedömning inte kommer att påverkas. Några negativa återverkningar på antalet arbetstillfällen behöver därför inte uppstå i det avseendet. I fråga om den skärpning av kredituppföljningen som förslaget förväntas medföra torde återverkningarna, enligt utredningens uppfattning, vara positiva. Det förhåller sig nämligen så att rekonstruktioner som vidtas i ett tidigare skede har bättre förutsättningar att lyckas än sådana rekonstruktioner som företas i ett senare sked. Detta förhållande bör i sin tur innebära att arbetstillfällena i de här företagen kan räddas i vidare omfattning än för närvarande.
Mot bakgrund av de överväganden som redovisats ovan kom utredningen fram till att det från samhällsekonomisk synpunkt framstår som lämpligt att ändra förmånsrättsordningen så att fordringar på produktiv lön ges bästa förmånsrätt. Det betydde vidare att utredningen ansåg att garantins nuvarande gynnande av konkursformen leder till en snedvridning vid valet av form för rekonstruktioner av företag som går dåligt. Sammanfattningsvis stannade alltså utredningen för en förmånsrättsordning av följande utseende.
1. Fordringar på produktiv lön.
2. Företagshypotek.
3. Skattefordringar.
4. Övriga lönefordringar. Till betänkandet har fogats ett särskilt yttrande av de sakkunniga Kent Brorsson (Svenska arbetsgivareföreningen), Stig Carlsson och Per-Olof Ekeberg (Landsorganisationen i Sverige), Peter Hohenstein och Anders Hult (Tjänstemännens centralorganisation) samt experterna P.G. Persson (Svenska Bankföreningen) och Anders Åberg (Småföretagens Riksorganisation). I yttrandet avstyrktes utredningens förslag. Som skäl härför anfördes bl.a. att ett genomförande av förslaget kommer att innebära att huvuddelen av de drygt 75 000 företag med anställda som har lån mot säkerhet i företagshypotek kommer att bli tvungna att ställa kompletterande säkerhet. De riskerar annars att få sina lån uppsagda. På kort sikt skulle förslaget medföra en betydande oro på kreditmarknaden. Många företag kommer under lång tid inte att kunna överblicka om de kan finansiera sin verksamhet eller vilka kreditkostnader de har att kalkylera med, hette det i yttrandet. I ett antal fall kommer företagen inte att kunna uppfylla kraven på utökat säkerhetsunderlag. Där dessa företag kan ordna en alternativ finansiering kommer detta säkerligen att medföra högre kreditkostnader. Följden blir att ett antal företag blir tvungna att göra inskränkningar eller andra förändringar i verksamheten. I vissa fall kommer företagen inte att klara den försämring av kapitalförsörjningen som utredningens förslag omedelbart leder till. Man
Löneprivilegiet och lönegarantin 211
måste med andra ord utgå ifrån att en del företag av detta skäl tvingas lägga ned sin verksamhet vilket, hävdades det i yttrandet, i första hand kommer att drabba små och medelstora företag. Särskilt kan nyetablerade företag hamna i riskzonen.
Beträffande förslagets effekter på lång sikt anfördes i det särskilda yttrandet att kreditgivningen till företagen med säkerhet kommer att påverkas. Bankerna och andra kreditgivare kommer antingen att avstå från att medverka vid kreditgivningen eller också att ta ut en högre räntekostnad än för närvarande vilket får till följd att företagens utvecklingsmöjligheter försämras. Det blir svårare att starta nya företag, att vidareutveckla en verksamhet och att lokalisera en rörelse till andra orter. I yttrandet underströks vidare att företagen i takt med den tekniska utvecklingen blir alltmer kapitalintensiva. Vidare anfördes att det är uppenbart att just den typ av företag – mindre, medelstora och nystartade – som statsmakterna genom olika medel vill gynna och vars utveckling är av stor vikt för samhället, är de företag som har svårast att ställa annan säkerhet än företagshypotek. De försämrade möjligheterna att erhålla kredit till följd av företagshypotekets försvagade kreditvärde kommer att få betydande konsekvenser för den här gruppen av företag. Med all sannolikhet kommer det att inverka menligt på näringslivets förmåga till förnyelse och därigenom negativt påverka ekonomins tillväxt. I yttrandet gjordes gällande att de ovan nämnda negativa följderna för företagen naturligtvis får återverkningar för de anställda och sysselsättningen i stort. I de fall där företag på grund av bristande tillgång på kapital inte kommer till stånd, inte kan vidareutvecklas eller inte kan fortsätta driften kommer sysselsättningstillfällen att gå förlorade. Förslaget står också från regionalpolitisk synpunkt i motsatsställning till samhällets strävanden, hette det i yttrandet. I vissa regioner har det nämligen visat sig svårt – och ibland omöjligt – att sälja industrifastigheter. Eftersom fastighetsinteckningar i sådana delar av landet fått minskad betydelse och företagshypotekens betydelse ökat skulle en försämring av företagshypotekets ställning i särskilt hög grad minska företagens kreditmöjligheter i dessa regioner.
Som ett ytterligare argument mot förslaget anfördes att statsmakterna de senaste tio åren inriktat sin politik på att förbättra småföretagens lånemöjligheter inte minst genom att successivt stärka företagshypoteket som säkerhet. Ett genomförande av utredningens förslag strider enligt yttrandet helt mot dessa intentioner. I samband härmed erinras om följande yttrande av departementschefen i
212 Löneprivilegiet och lönegarantin SOU 1999:1
prop. 1975/76:12, s. 26, för en förbättring av den dåvarande företagsinteckningens ställning i förmånsrättshänseende i konkurs i anledning av den då nyss införda anställningsskyddslagen och dess påverkan på företagens latenta lönefordringar med åtföljande reduktion av den inteckningsbara egendomens värde.
För att ett företag skall kunna drivas och utvecklas måste det kunna få tillgång till kredit. Detta är av stor vikt inte bara för företaget självt utan också för de anställda. Om företagen tillförsäkras goda kreditmöjligheter, tryggas deras fortbestånd och utveckling och därmed även sysselsättningen. Det är tydligt att framförallt de mindre och medelstora företagens kreditmöjligheter har försämrats till följd av den ståndpunkt Bankinspektionen mot bakgrund av banklagens krav på betryggande säkerhet har intagit i frågan om företagsinteckningens värde som kreditsäkerhet efter införandet av lagen om anställningsskydd. Det är angeläget att man får till stånd en ändring därvidlag så att dessa företags kreditmöjligheter tryggas.
Vidare erinrades om att Lagutskottet i betänkandet LU 1983/84:36 i samband med behandlingen av förslaget till lag om företagshypotek anförde, att departementschefens uttalande enligt utskottets mening alltjämt ägde giltighet, samt tillade: Syftet med den nu föreliggande propositionen är bl.a. att ytterligare stärka företagshypotekets kreditvärde, något som torde få stor betydelse inte minst för de små och medelstora företagen som ofta inte har någon annan säkerhet att erbjuda än företagshypotek.
I det särskilda yttrandet underströks att det är uppenbart att mycket starka skäl skall till för att en ändring i förmånsrättsordningen skall vidtas såvitt gäller förhållandet mellan löneprivilegiet och företagshypotek. Enligt den uppfattning som kommer till uttryck i yttrandet har utredningen inte kunnat belägga att det föreligger en snedvridning i valet av rekonstruktionsform som motiverar förändrade regler. I yttrandet ställde man sig även tveksam till tanken att en omkastning av förmånsrättsordningen i sig skulle medföra effektivare kredituppföljning från bankernas sida.
Experten P.G. Persson uttalade i ett särskilt yttrande utöver vad som anförts i det gemensamma yttrandet bl.a. följande. Om förslaget genomförs kommer företagsinteckningens värde som kreditsäkerhet att minska vilket i sin tur leder till en minskad kreditgivning mot företagsinteckning. Företags-inteckningens förmånsrätt framför lönefordringarna har inte inneburit någon konkursdrivande effekt vid kreditgivarnas val av åtgärd vid ekonomisk kris för kredittagare. Enligt hans uppfattning har bankerna en klar ambition att undvika konkurs och medverka till rekonstruktion utan konkurs. Bankerna har t. ex. i stor utsträckning bidragit till att underlätta ackordsförfarande genom att vara ackordscentralerna behjälpliga med att utveckla ett system för avveckling av företagsintecknad
Löneprivilegiet och lönegarantin 213
rörelse utan att företagsinteckningshavarnas säkerhet urvattnas. Förfarandet har varit ägnat att minska deras intresse av att framtvinga en konkurs.
I yttrandet kritiserades vidare påståendet att en omkastning av förmånsrättsordningen skulle medföra ett incitament för bankerna till en bättre kreditprövning och kredituppföljning med följande motivering. Bankerna lägger självklart den största vikt vid såväl sin kreditprövning som sin kredituppföljning. Med de ökade kreditförluster bankerna har fått vidkännas under senare år har bägge dessa moment intensifierats i bankverksamheten. Det är fåfängt att tro att t.ex. kredituppföljningen skulle kunna förbättras ytterligare till undvikande av konkurser enbart till följd av de större risker bankerna skulle utsättas för genom en ändrad förmånsrättsordning.
Lönegarantiutredningens betänkande remitterades inte utan överlämnades till Insolvensutredningen för förnyade överväganden.
6.3.2 Insolvensutredningen
Även Insolvensutredningen föreslog att fordringar på s.k. produktiv lön skulle ges förmånsrätt framför fordringar med säkerhet i företagshypotek. Med produktiv lön avsåg utredningen lönefordringar före konkurs och uppsägningslön för den tid under vilken gäldenärens verksamhet fortsätter efter konkursutbrottet, dock längst under två månader. Det huvudsakliga motivet bakom förslaget var att ändringen skulle förbättra möjligheterna att genomföra företagsrekonstruktioner. Enligt utredningens uppfattning borde kreditgivare med säkerhet i företagshypotek ges ökade incitament att följa och ingripa i utvecklingen hos ett företag som är på väg in i en ekonomisk kris. Härigenom skulle skapas bättre förutsättningar för att få till stånd en rekonstruktion av företaget utan konkurs och indirekt bättre utsikter för de oprioriterade borgenärerna att få betalt.
Insolvensutredningen erinrade om att det tidigare förts fram flera förslag som på ett eller annat sätt går ut på att genom viss beskärning av företagshypotekets starka ställning tillgodose syftet att främja rekonstruktion utan konkurs. Mot en ändring av nu berört slag har, enligt utredningen, anförts framför allt tre argument: den kan försvåra för små och medelstora företag att få kredit mot säkerhet i företagshypotek, den kan skapa problem beträffande befintliga krediter av sådant slag och den kan medföra negativa effekter för sysselsättningen. Beträffande dessa argument uttalade Insolvensutredningen följande (SOU 1992:113 s. 325 f.).
Vad först gäller en tänkt lagändrings inverkan på sysselsättningen menar utredningen att det är svårt att mäta effekter av sådant slag, Man måste beakta att en lagändring har två sidor. Å ena sidan kan den inverka exempelvis på en planerad expansion av ett företag som inte fullt ut utnyttjat möjligheten att
214 Löneprivilegiet och lönegarantin SOU 1999:1
använda näringsverksamheten som belåningsunderlag men på grund av lagändringen inte kan anställa flera personer. Å andra sidan kan effekten på ett borgenärsföretag, t.ex. en underleverantör, vara den motsatta, nämligen att ge möjlighet för detta företag att expandera och utnyttja ytterligare arbetskraft eller – om läget för underleverantören varit kritiskt på grund av hotande konkursförluster – åtminstone behålla befintlig personal och undvika egen konkurs. Utredningen anser därför att detta argument inte har tillräcklig styrka för att man skall avstå från en lagändring som i övrigt kan ha positiva effekter. Något annorlunda förhåller det sig med de invändningar som rests med tanke på konsekvenserna för kreditgivningen. Det är svårt att bortse från att en inskränkning i den erbjudna säkerhetens värde kan åtminstone i någon utsträckning påverka företagens möjligheter att få och vidmakthålla kredit mot säkerhet i företagshypotek. Eventuella negativa effekter blir beroende av inskränkningens storlek. Hålls denna på en nivå som inte mera avsevärt ändrar säkerhetens värde, är det svårt att se att följderna för kreditgivningen skulle bli så långtgående. Det är alltså av avgörande betydelse vilken inriktning en reform får.
Till betänkandet fogades ett särskilt yttrande av sakkunniga Bengta Ljung (Svenska Bankföreningen). I yttrande avstyrktes förslaget att försämra företagshypoketets ställning i förhållande till vissa lönefordringar. Som skäl härför anfördes bl.a. följande (bet. s. 461).
De skäl som utredningen åberopar för att till fördel för institutet företagsrekonstruktion försämra företagshypotekets förmånsrättsläge är inte hållbara. Sålunda framhålls bl.a. att den föreslagna ändringen skulle utgöra ett effektivt medel för att förmå bankerna med säkerhet i företagshypotek att, på ett tidigare stadium än nuvarande regelsystem ger anledning till, ingripa i utvecklingen hos ett krisföretag i stället för att passivt avvakta utgången av ett rekonstruktionsförsök genom andra intressenter. Detta är en felaktig bild av bankernas inställning till kredittagares obestånd. Oberoende av säkerhetsinnehav spelar bankerna en betydande roll vid rekonstruktioner. Bankerna är i högsta grad intresserade av att kredittagarna skall kunna fortsätta sin verksamhet och bibehålla affärskontakterna med banken. Det är alltså en illusion att tro att genomförandet av förslaget skulle innebära en press på bankerna att i ännu högre grad än tidigare deltaga i rekonstruktionsförsök.
I yttrandet anfördes sammanfattningsvis att förslaget inte innebär någon förbättring av förutsättningarna för rekonstruktion av företaget, utan i stället försämrade möjligheter för företag att erhålla krediter för sin rörelse. En försämring som
Löneprivilegiet och lönegarantin 215
ytterst inverkar menligt på företagandet och därigenom får negativa effekter på sysselsättningen.
Insolvensutredningens förslag har varit föremål för remissbehandling. De flesta remissinstanser tillstyrkte eller lämnade utan invändningar utredningens förslag att fordringar avseende s.k. produktiv lön skulle ges förmånsrätt framför fordringar med säkerhet i företagshypotek. Flera remissinstanser var emellertid negativa till förslaget, däribland Finansinspektionen, Juridiska fakulteten vid Uppsala universitet, Sveriges Advokatsamfund, Svenska Bankföreningen, Sveriges Industriförbund, Svenska Arbetsgivareföreningen och Företagarnas Riksorganisation.
I propositionen om företagsrekonstruktion (prop. 1995/96:5 s. 124 ff) anförs att det enligt regeringens mening finns skäl som talar för att förmånsrättsordningen ändras, men att det samtidigt finns viktiga invändningar mot Insolvensutredningens förslag. Således kan det, enligt propositionen, med fog ifrågasättas om den föreslagna ändringen verkligen medför att bankernas engagemang i rekonstruktionsförsök ökar i någon betydande utsträckning. I många fall torde bankerna ha små möjligheter i praktiken att agera för att påskynda en önskvärd rekonstruktion. En intensivare bevakning av företagskrediterna förutsätter också resursinsatser som är kostnadskrävande för bankerna. Sådana kostnader övervältras i praktiken på hela eller delar av låntagarkollektivet. Det är, heter det vidare i propositionen, inte säkert att bankerna skulle betrakta en sådan bevakning som lönsam vid en samlad bedömning. I många fall torde bankerna välja att i stället kräva kompletterande säkerheter i syfte att bibehålla den tidigare säkerhetsnivån. Det påpekas att Insolvensutredningen inte har presenterat någon analys av dessa frågor.
I propositionen framhålls vidare att det råder delade meningar i frågan om bankerna borde bevaka sina utestående krediter mer aktivt än som sker i dag. Många remissinstanser menar att bankerna är för passiva, medan andra anför att det är svårt att i dagsläget hävda att bankerna inte tillräckligt aktivt bevakar och följer upp sina beviljade krediter.
Betydelsen av 2 kap. 13 § första stycket bankrörelselagen (1987:617) behandlas i propositionen. Enligt nämnda bestämmelse får en bank avstå från "betryggande säkerhet" vid kreditgivning endast om den kan anses obehövlig eller om det annars finns särskilda skäl. Om bankerna skall kunna efterleva dessa regler måste de, vid en försämring av företagshypoteket, i många fall begära kompletterande säkerhet av annat slag. Behåller de samma eller i stort sett samma säkerhetsnivå, uppkommer inte över huvud taget den effekt som utredningen eftersträvar.
I propositionen framhålls också att utredningens förslag kan få negativa effekter. Nyupplåningen kan komma att försvåras för de företag som är beroende av företagshypotek som säkerhet. Det sker genom att företagshypotekets värde som säkerhet försämras och genom att företagen i fråga därmed inte kan medges
216 Löneprivilegiet och lönegarantin SOU 1999:1
krediter i samma omfattning som tidigare. Enligt propositionen är de som kan komma att drabbas främst små och medelstora företag, och då inte minst tjänsteproducerande företag där antalet anställda är stort. Vidare kan förslaget medföra att många företag med befintliga lån kan bli tvungna att ställa kompletterande säkerhet för att inte få lånen uppsagda. På kort sikt kan detta förorsaka oro på kreditmarknaden. Det är enligt propositionen diskutabelt att försämra dagens ordning – som är gynnsam för företagsamheten i landet över huvud taget – för att förbättra förutsättningarna för rekonstruktion av de jämförelsevis få företag som blir aktuella för ett sådant förfarande. Regeringens slutsats är att förslaget i sin nuvarande utformning inte för närvarande bör genomföras. Förändringar i förmånsrättsordningen i den riktning som utredningen föreslagit bör emellertid studeras vidare.
6.3.3 Riksdagen
I riksdagen har förslag om att lönefordringar skall flyttas upp före företagshypotek i förmånsrättsordningen väckts bl.a. i samband med att lagen om företagshypotek infördes (se prop. 1983/84:128 och bet. LU 1983/84:36). Riksdagen erinrade då om de uttalanden som inför 1976 års lagändring hade gjorts angående det angelägna i att trygga företagens kreditmöjligheter och menade att en ändring skulle allvarligt försämra företagshypotekets kreditvärde. Därmed skulle det också komma i konflikt med de syften som låg bakom propositionen om en ny lag om företagshypotek. Vidare uttalades att en förändring i förmånsrättsordningen skulle medföra mycket besvärliga övergångsproblem.
I lagutskottets betänkande 1996/97:LU19, Löneskyddet vid konkurs, behandlas sex motioner som berör frågor om arbetstagarnas löneskydd vid konkurs.
Bengt Silfverstrand och Bo Nilsson (båda s) anför i motion L306 att det nuvarande maximibeloppet innebär att arbetstagare vid konkurs kan drabbas av synnerligen betydande inkomstförluster, särskilt om han dessutom har semester innestående. Enligt motionärernas mening bör beloppet höjas. Vidare anser motionärerna att möjligheterna att utfå semesterersättning skall förbättras. Den nuvarande tidsfristen på tre månader för förfallna lönefordringar är enligt motionärerna alltför kort och bör utökas till åtminstone sex månader. När det gäller karensregeln anser motionärerna att denna skall upphävas. Därutöver anser motionärerna att frågan om lönefordringars placering i förmånsrättsordningen borde övervägas. Enligt motionärernas mening är det inte orimligt att tänka sig att fordringsägare som har säkerhet skulle bli mindre benägna att begära företag med tillfälliga likviditetsproblem i konkurs om deras förmånsrätt fick en annan placering i förmånsrättsordningen. Mot bakgrund av det anförda yrkas i motio-
Löneprivilegiet och lönegarantin 217
nen tillkännagivande om en översyn av gällande regler för arbetstagares förmånsrätt vid konkurs samt av lönegarantin.
I motion L305 anför Rune Evensson och Ingvar Johnsson (båda s) att det nuvarande maximibeloppet på 100 000 kr bör höjas. I motionen redovisas exempel som enligt motionärernas mening visar att den nuvarande begränsningen innebär att många normalinkomsttagare inte ersätts fullt ut. Vidare anförs att det är förenat med stora svårigheter att få vissa arbetsgivare försatta i konkurs, vilket för många arbetstagare innebär risker för ytterligare förluster av lönefordringar. I motionen begärs ett tillkännagivande om att maximibeloppet för lönegarantin bör höjas.
Christina Axelsson (s) kritiserar i motion L315 de lagändringar som kommit till stånd under senare år i lönegarantin. Maximigränsen har inneburit att många arbetstagare gått miste om innestående lönefordringar, uppsägningslön och semesterersättning. De ändrade reglerna rörande semesterersättning har lett till att de anställda tar ut sin sparade semester när arbetsgivaren börjar få ekonomiska problem, vilket försämrar arbetsgivarens ekonomi ytterligare. Tremånadersfristen i 12 § förmånsrättslagen har lett till att konkursförfaranden måste inledas omedelbart när arbetsgivaren dröjer med löneutbetalningar. Till följd härav har det blivit omöjligt att bevilja anstånd med betalningar av lönefordran, även i de fall där det finns möjligheter att företaget på sikt skulle klara upp sin ekonomi. Enligt motionärens mening behövs en utredning som belyser hur en ändring av lagstiftningen kan förbättra villkoren för anställda vid konkurser.
I motion L307 av Kurt Ove Johansson och Ingemar Josefsson (båda s) erinras om att lönegarantisystemets uppgift är att skydda arbetstagare i det utsatta läget då arbetsgivaren försätts i konkurs. Motionärerna anser att de ändringar som infördes i lönegarantilagstiftningen år 1994 inneburit oacceptabla konsekvenser för den enskilda arbetstagaren. Från att ha tillhört den mest gynnade kategorin i arbetsgivarens konkurs får arbetstagaren numera, enligt motionärernas uppfattning, inte ens ersättning för produktivt arbete som gynnat övriga borgenärer. I motionen yrkas att riksdagen hos regeringen skall begära en utredning om vad i motionen anförts om löntagarnas utsatta ställning vid konkurser.
Lisbeth Staaf-Igelström (s) anför i motion L303 att de våren 1994 beslutade ändringarna i lönegarantilagstiftningen inneburit att människor som arbetar i småföretag drabbats hårdare än de som arbetar i stora företag. Vid arbete i småföretag uppstår ofta en annan relation mellan arbetstagare och arbetsgivare vilket innebär att den anställde avvaktar med att ställa krav. Genom de begränsningar som numera gäller i fråga om lönefordringar kan arbetstagaren gå miste om ersättning. Med hänsyn till det anförda anser motionären att det är påkallar med en översyn av lönegarantilagen i syfte att förbättra situationen för de arbetstagare som är anställda i småföretag. I motionen yrkas tillkännagivande av vad som sålunda anförts.
218 Löneprivilegiet och lönegarantin SOU 1999:1
I motion L313 av Rolf Dahlberg m.fl. (m) yrkas tillkännagivande om införande av en särskild konkursförsäkring som skall ersätta det nuvarande lönegarantisystemet. Motionen innehåller en utförlig redovisning av förslaget, som innebär att lönegaranti inte skall utgå om konkursföretagets verksamhet drivs vidare under konkursen. Därigenom faller, enligt motionärernas mening, ett viktigt incitament till att använda konkursinstitutet i stället för att söka rekonstruera företaget. Konkursförvaltaren erhåller inte några konkurrensfördelar i förhållande till övriga företag på marknaden. Dessutom blir, enligt motionärernas mening, företagsrekonstruktion mer attraktivt som ett alternativ till konkurs eftersom möjligheten att erhålla gratis lönefinansiering genom konkurs täpps till. I motionen är förslagen sammanfattade enligt följande: Lönegarantin skall inte utgå till konkursbon som bedriver fortsatt verksamhet. Därigenom skulle dagens subventioner av konkursbon som snedvrider konkurrensen upphöra. I och med att lönegaranti inte utgår till konkursbon med fortsatt verksamhet elimineras ett av de incitament som finns för att utnyttja konkursinstitutet i stället för andra möjligheter till rekonstruktion. Förmånsrättsordningen bör förändras så att den personal som utnyttjas vid fortsatt drift i konkurser i stället för lönegaranti får sådan förmånsrätt för sina fordringar att de tryggt kan fortsätta att arbeta åt konkursboet. Eftersom staten inte längre skall betala lönegaranti till konkursbon som bedriver fortsatt verksamhet får staten i sin tur inte några återkrav gentemot konkursbon avseende utbetald lönegaranti. Följaktligen kommer kopplingen mellan statens förmånsrätt för utbetald lönegaranti och arbetstagarnas lönegarantiberättigade belopp att försvinna. Företagshypotek bör även omfatta bankoch kassatillgodohavanden. Därigenom uppnås bättre möjligheter för innehavare av företagshypotek att kunna förvissa sig om värdet av säkerheten, särskilt vid företagsrekonstruktion. Överlåt till försäkringskassorna att administrera konkursförsäkring på samma sätt och på samma ersättningsnivå som sjukförsäkringen för de konkurser där verksamheten inte fortsätter. Administrativa samordningsfördelar skulle uppnås samtidigt som arbetstagarna i konkurs får att göra med ett system och en organisation som de redan är bekanta med.
Lagutskottet avstyrkte motionerna L303, L305, L306, L307 och L315, med hänvisning till att önskemålen hänförliga till karensregeln tillgodoses genom utskottets ställningstaganden i denna del (jfr prop. 1996/97:102) samt att det beträffande övriga frågor inte finns skäl att föregripa Förmånsrättskommitténs utredningsarbete.
När det gäller motion L313 erinras om att utskottet i samband med förslaget till lag om företagsrekonstruktion avstyrkt en motion med liknande yrkande med hänvisning till Fömånsrättskommitténs arbete (bet. 1995/96:LU11). Vidare hänvisas till att Arbetsmarknadsdepartementet förklarat sig kunna ansluta sig till den uppfattning som förts fram i motion L313 om att det är viktigt att konkursbon inte med hjälp av lönegarantin erhåller påtagliga konkurrensfördelar i förhållande till andra företag på marknaden. Uppfattningen ligger för övrigt i linje
Löneprivilegiet och lönegarantin 219
med arbetsmarknadsutskottet uttalande i yttrandet 1993/94:AU7y att regelsystemet som kommer i tillämpning vid en konkurs bör vara så utformade att inverkan på konkurrensen minimeras. Inte heller får lönegarantin, anför arbetsmarknadsutskottet vidare, bidra till att konkurs blir ett mer attraktivt alternativ än företagsrekonstruktion. Samtidigt är det, enligt arbetsmarknadsutskottets mening, väsentligt att lönegarantins grundläggande syfte uppnås, nämligen att ge ett socialt acceptabelt skydd för arbetstagares lönefordringar vid konkurs. Arbetsmarknadsutskottet, som utgick från att frågan om införande av en konkursförsäkring hör till de frågor som Förmånsrättskommittén skulle komma att utreda, trots att frågan inte uttryckligen nämns i kommittédirektiven, ansåg att motionen inte borde föranleda någon riksdagens åtgärd.
I utskottsbetänkandet erinras också om att justitieministern den 14 februari 1997 besvarat en interpellation om konkursförsäkring vari frågan ställdes huruvida direktiven till Förmånsrättskommittén kunde sägas omfatta att kommittén även kan analysera och lämna förslag om en sådan försäkring. Justitieministern var dock inte beredd att i riksdagen uttala sig om den närmare innebörden av kommittédirektiven i de hänseenden som frågeställaren pekade på och anförde att det var viktigt att kommittén kunde slutföra sitt arbete i tid. Det sagda innebar, framhöll justitieministern, att hon inte var beredd att verka för att kommittén får ytterligare tilläggsdirektiv som kan påverka kommitténs möjligheter att slutföra sitt uppdrag inom angiven tid.
Utskottet konstaterade att den ordning som förespråkas i motionen innefattar en genomgripande förändring av det nuvarande lönegarantisystemet. Frågor om ett frikopplande av lönegarantin från förmånsrätten samt en helt ny administration för systemet är emellertid inte nya, och utskottet anförde att det utgår från att frågan huruvida införande av en konkursförsäkring är en framkomlig väg kommer att beröras av Förmånsrättskommittén. I linje med vad justitieministern redovisat i sitt interpellationssvar är utskottet inte nu berett att förorda några formella tillkännagivanden eller andra åtgärder från riksdagens sida som skulle medföra behov av tilläggsdirektiv och därmed innebära risk för att kommittén inte skulle hinna slutföra sitt uppdrag inom den tid som föreskrivits i direktiven. Utskottet avstyrkte motionen under hänvisning till att man i första hand borde avvakta Förmånsrättskommitténs arbete innan några ställningstaganden från riksdagens sida kommer till stånd.
Lagutskottets betänkande 1997/98:LU14 behandlar sjutton motioner som tar upp olika insolvens- och utsökningsrättsliga frågor. Bengt Silfverstrand och Bo Nilsson (båda s) anför i motion 1997/98:L303 att det skedde alltför stora försämringar i arbetstagares löneskydd, bl.a. genom de ändringar i förmånsrättslagen som infördes den 1 juli 1994. Mot bakgrund av dessa försämringar bör en översyn göras av gällande regler för arbetstagares förmånsrätt och lönegarantin. Lagutskottet avstyrkte motionen med hänvisning till att resultatet av Fömåns-
220 Löneprivilegiet och lönegarantin SOU 1999:1
rättskommitténs arbete inte bör föregripas genom några uttalanden eller andra åtgärder från riksdagens sida.
6.3.4 Andra förslag
Skrivelse från Grossistförbundet Svensk Handel
I en skrivelse av den 14 oktober 1996 till justitieministern har Grossistförbundet Svensk Handel (Grossistförbundet) föreslagit att betalning enligt den statliga lönegarantin inte skall lämnas när konkursbon driver verksamheten vidare som ett led i avvecklingen av boet. I stället skall delar av lönefordringarna få bästa allmänna förmånsrätt. Grossistförbundet har vidare föreslagit att i de fall där konkursboet inte driver verksamheten vidare skall den statliga lönegarantin ersättas av en s.k. konkursförsäkring – efter mönster av den allmänna sjukförsäkringen – som skall hanteras av försäkringskassorna. Grossistförbundet har slutligen föreslagit att reglerna om underlaget för företagshypotek skall ändras så att bank- och kassamedel omfattas av säkerheten. Förslagets närmare utformning överensstämmer i sak med förslaget i motion 1996/97:L313 (se avsnitt 6.3.3).
Regeringen fattade den 12 december 1996 följande beslut.
Regeringen finner inte skäl att föreslå riksdagen en lagändring som innebär att den statliga lönegarantin skall ersättas av en s.k. konkursförsäkring. Regeringen vidtar därför ingen åtgärd med anledning av framställningen i den delen. Regeringen beslutar att övriga delar av framställningen skall överlämnas till Kommittén om förmånsrätt vid konkurs, m.m. (Ju 1996:02).
Ds 1994:37 Den svenska insolvensrätten – Några förslag till förbättringar inom konkurshanteringen m.m.
Departementspromemorian utgör en rapport till Expertgruppen för studier i offentlig ekonomi (ESO) författad av advokaten Lars Söderqvist. Rapporten innehåller en rad förslag. Här återges endast förslag som rör lönegaranti och löneförmånsrätt.
Lars Söderqvist redovisar i rapporten den kostnadsproportionaliseringsmetod som framgår av rättsfallet NJA 1982 s. 900 (Minitube-principen, se avsnitt 7.1.5). Efter en beskrivning av rättsfallets innebörd anför Söderqvist att metoden har visat sig mycket svår att tillämpa. Utfallet sägs i hög grad bero på skönsmässiga bedömningar från konkursförvaltaren, och borgenärerna har således mycket svårt att förutse konsekvenserna av en fortsatt drift.
Löneprivilegiet och lönegarantin 221
Denna osäkerhet medför, enligt rapporten, att borgenärer i stor utsträckning saknar möjlighet att bedöma ett ekonomiskt utfall i en konkurs jämfört med en rekonstruktion. Mot bakgrund härav föreslås att metoden avskaffas och ersätts med en tillämpning som innebär att såväl tillgångarna som finns före konkursbeslutet som tillgångarna som hänför sig till tiden därefter i sin helhet skall utdelas till borgenärerna i enlighet med förmånsrättslagens regler. De kostnader som inte hänför sig till företagsintecknad egendom, dvs. lönekostnader, skall utgöra massafordran. Härigenom saknas, enligt rapporten, anledning att upprätthålla kostnadsproportionaliseringsprincipen.
När det gäller den tekniska lösningen föreslås att förmånsberättigade lönefordringar initialt skall täckas av lönegarantin, vilken dock endast skall vara att betrakta som en förskottering såvitt avser de anställda som ålagts arbetsplikt av konkursförvaltaren. Staten skall enligt förslaget innehålla en motsvarande massafordran i konkursboet. I konsekvens härmed bör även statens fordran avseende belopp som har innehållits för preliminär A-skatt från fordran på lön under konkursen, liksom sociala avgifter belöpande på sådan lön, behandlas som massagäld.
När det gäller den allmänna förmånsrätten för lön föreslås att den endast skall omfatta vanlig lön, inte semesterersättning och annan ersättning som löneborgenär har rätt till enligt anställningsavtal. Sådan ersättning kan enligt rapporten inte anses omfattas av det skyddsintresse som ligger till grund för reglerna om förmånsrätt för lön respektive lönegarantireglerna. Vidare anförs i rapporten att förmånsrätten bör begränsas så att den högsta månadslön som är förmånsberättigad uppgår till 25 000 kr samt endast utbetalas enligt anställningsavtal, dock ej under längre tid än vad som följer av lagen om anställningsskydd och maximalt sex månader. Vidare skall inte lönefordringar som sträcker sig längre tillbaka än tre månader före konkursbeslutet omfattas. I inget fall skall ett högre belopp än 150 000 kr omfattas av förmånsrätt.
6.4 Kostnaderna för lönegarantin
Lönegarantin finansieras t.o.m. budgetåret 1998 genom en särskild lönegarantiavgift enligt lagen (1981:691) om socialavgifter. Fr.o.m. den 1 januari 1999 slopas den särskilda lönegarantiavgiften. I stället har arbetsmarknadsavgiften inom socialavgifterna höjts i motsvarande mån (prop. 1997/98:151, del 2, avsnitt 32). När lönegarantin infördes i början av 1970-talet bestämdes avgiften till 0,02 % av den lönesumma en arbetsgivare hade gett ut under året. Avgiften höjdes därefter successivt för att den 1 januari 1979 uppgå till 0,2 % av avgiftsunderlaget. Fr.o.m. den 1 januari 1996 erläggs socialavgifter på lönegarantiersättningar vilket föranlett att lönegarantiavgiften samtidigt höjts till 0,25 % av avgiftsunderlaget. Avgifterna fördes tidigare till en fond, lönegarantifonden, som
222 Löneprivilegiet och lönegarantin SOU 1999:1
förvaltades av Kammarkollegiet och var förenad med en rörlig kredit. Fr.o.m. budgetåret 1994/95 finansieras utbetalningarna från lönegarantin emellertid genom anslag i statsbudgeten.
Utbetalningarna från fonden följer naturligen antalet inträffade konkurser, men även ändringar i bestämmelserna om lönegaranti och löneförmånsrätt har betydelse för utbetalningarnas storlek. Reglerna om löneskydd genom lönegarantin har setts över två gånger under de senaste åren. De ändringar som gjorts har främst inneburit att skyddet har inskränkts på olika sätt och att det införts regler för att förhindra missbruk av garantin. Förändringarna har främst motiverats dels av att utgifterna för lönegarantin ökade kraftigt under början av 1990talet, dels av att systemet missbrukats av vissa företag som därigenom skaffat sig konkurrensfördelar framför andra företag.
Ersättning för fordringar som omfattas av förmånsrätt för löner enligt 12 § FRL kan utgå från lönegarantin med ett maximalt belopp per anställd. När lönegarantin infördes utgjorde den maximala ersättningen från garantin tre basbelopp. Därefter höjdes maximibeloppet successivt till tolv basbelopp vilket innebar att maximibeloppet år 1992 utgjorde 404 400 kr. Höjningen föranleddes i första hand av att lönefordringarnas förmånsrätt försämrades. Med införandet av den nya LGL den 1 juli 1992 sänktes det högsta garantibeloppet för en person till 100 000 kr.
Ytterligare ändringar trädde i kraft den 1 juli 1994. Löneförmånsrätten och därmed omfattningen av lönegarantin inskränktes i olika hänseenden, bl.a. genom att de tidsbegränsningar som gäller för förmånsrätten skärptes. Löneförmånsrätten omfattar numera endast fordringar som förfallit till betalning under de senaste sex månaderna av arbetstagarens anställningstid hos konkursgäldenären och inte tidigare än tre månader före konkursansökningen.
Under 1980-talet var antalet konkurser ca 5 000 – 6 000 per år. Utbetalningarna från lönegarantifonden uppgick då till i genomsnitt 500 – 600 mkr per år. I början på 1990-talet ökade antalet konkurser kraftigt, för att därefter åter minska. Konkurserna ligger fortfarande på en betydligt högre nivå än under 1980talet. Även antalet anställda som berörts av konkurs har ökat, vilket framgår av följande uppställning.1
1 Källa: SCB, Statistiska meddelanden, Konkurser och offentliga ackord 1997, samt samt Konkurser och offentliga ackord januari
− juni 1998.
Löneprivilegiet och lönegarantin 223
År 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 (två gånger 1:a halvåret)
Företagskonkurser
5 768 5 567 6 879 9 887 17 378 21 219 18 734 14 611 11 625 11 315
10 435 9 050
Anställda
14 973 10 600 14 941 25 512 64 128 80 405 61 209 27 294 21 932 22 679 21 164 20 578
Konkursutvecklingen avspeglar sig i utbetalningarna på grund av lönegarantin. Under år 1992 uppgick utbetalningarna till nära 5 mdkr (4,9 mdkr) att jämföra med utbetalningarna om ca 600 mkr under slutet på 1980-talet.
Lönegarantins inkomster i form av arbetsgivaravgifter, utdelningar i konkurser och räntor uppgick under slutet av 1980-talet till ca 1 mdkr per budgetår. Under 1990-talet har inkomsterna ökat och överstigit 1,5 mdkr per budgetår. Lönegarantins inkomster och utgifter redovisas i följande tabell, beloppen anges i mkr.2
2 Källa:Riksförsäkringsverket: Socialförsäkringsstatistik Fakta 1989, s.71 och Fakta 1995, s. 83 samt för budgetåret 1990/91 och framåt Kammarkollegiet.
224 Löneprivilegiet och lönegarantin SOU 1999:1
Inkomster Utgifter
Budgetår Lönegarantiavgifter
Inkomsträntor
Utdelnin g i konkurs
Utbetalningar
Utgiftsräntor
Förvaltning
Fond den 30/6
1979/80 434
–
31
250 18
–
28
1980/81 534
8
49
461
9
–
149
1980/82 535 17
67
803
0
–
–35
1982/83 573
3
114
721
5
–
–71
1983/84 622
0
108
535 13
–
110
1984/85 608
6
99
654
1
–
168
1985/86 765 53
122
709
–
–
389
1986/87 816 53
136
573
0
0
804
1987/88 872 108
208
527
–
0
1 462
1988/89 964 189
125
440
–
0
2 299
1989/90 1 094 308
100
628
–
0
3 172
1990/91 1 321 475
52 1 880
–
1
3 074
1991/92 1 247 440
115 4 347
–
2
558
1992/93 1 115 28
215 4 452 101 0,5 –2 638
1993/94 1 218
2
297 1 975 244 0,2 –3 342
1994/95 1 285
3
490
975 234 0,2 –2 774
1995/96 1 504 0,8
254 1 199 218 0,2
−
2 432
Sammanställningen över lönegarantins inkomster och utgifter visar att det avgiftsuttag som gäller sedan 15 år tillbaka, sett över en längre period, täcker utbetalningarna från fonden samt att utdelningarna i konkurs har endast marginell betydelse för finansieringen. I budgetpropositionen för år 1999 (prop. 1998/99:1, volym 7, utgiftsområde 13 s. 18 f) anförs att regeringen kommer att besluta om en avveckling av den återstående skulden för lönegarantifonden i Riksgäldskontoret vid utgången av budgetåret 1998. Kostnader för räntor och amorteringar på skulden lyfts av anslaget för lönegarantiersättningar, som från och med budgetåret 1999 endast belastas med utgifter för lönegarantiersättningar samt vissa administrationskostnader. I propositionen lämnas vidare följande resultatinformation.
Löneprivilegiet och lönegarantin 225
Utbetalningarna av ersättningar under budgetåret 1997 uppgick till 1 252 miljoner kronor. Antalet berörda konkursföretag var 10 878 och antalet berörda arbetstagare 56 013. Det innebär en minskning med nästan 100 miljoner kronor jämfört med år 1996 då 1 350 miljoner kronor betalades ut som lönegarantiersättningar, trots att antalet berörda företag och arbetstagare ökat mellan åren. År 1996 omfattades 7 802 företag och 41 264 arbetstagare av lönegarantin.
Första halvåret 1998 har 585 miljoner kronor utbetalats enligt reglerna om lönegaranti. Antalet berörda företag uppgick till 4 181 och antalet berörda arbetstagare till 21 850. För budgetåret 1998 beräknas utgifterna under anslaget uppgå till 2 042 miljoner kronor, varav 1 160 miljoner för lönegarantiersättningar. Övriga utgifter avser amorteringar av skulden hos Riksgäldskontoret och administrativa kostnader.
År 1997 inbetalades 238 miljoner kronor, som utgjorde återvunna3 medel från konkurser. Första halvåret 1998 inbetalades 121 miljoner kronor. Skillnaden mellan antalet berörda arbetstagare i lönegarantistatistiken och antalet berörda arbetstagare i SCB:s statistik förklaras troligen av att en enskild arbetstagare som uppbär lönegaranti mer än en månad i lönegarantistatistiken kan räknas mer än en gång. SCB:s statistik över antal anställda omfattar anställda för vilka lämnats kontrolluppgift avseende inkomst om minst ett basbelopp.
För budgetåret 1999 föreslår regeringen 993 miljoner kronor för anslaget till bidrag till lönegarantiersättning. Regeringen anger i propositionen att anslaget med anledning av Förmånsrättskommitténs uppdrag att utreda hur den minskning på 300 miljoner kronor per år, som riksdagen beslutat om, kan genomföras, minskats med en halvårseffekt av besparingen, det vill säga med 150 miljoner kronor. Regeringen beräknar anslaget till 877 miljoner kronor för år 2000 och 918 miljoner kronor för år 2001.
6.5 Kommitténs överväganden och förslag
6.5.1 Direktiven
I våra huvuddirektiv anges att vi skall överväga på vilket sätt reglerna om lönegaranti och löneförmånsrätt bör ändras för att arbetstagarnas skydd skall bli så heltäckande som möjligt. Därvid bör, enligt direktiven, särskilt uppmärksammas frågan om den tid behöver förlängas inom vilken lönefordringar skall vara förfallna till betalning för att omfattas av förmånsrätt och lönegaranti. Att märka är
3 Dvs utdelade medel.
226 Löneprivilegiet och lönegarantin SOU 1999:1
särskilt att utformningen av bestämmelsen i fråga (12 § första stycket FRL) medfört den oönskade effekten att många löntagare inte får ersättning från lönegarantin för arbete under den sista delen av uppsägningstiden. Även bestämmelsen om begränsad förmånsrätt för semesterlön och semesterersättning skall övervägas. I direktiven anförs vidare att arbetstagarna, av alla fordringshavare i en konkurs, ofta är de som har allra minst möjlighet att påverka händelseförloppet. Samtidigt hör arbetstagarna till dem som drabbas hårdast av konkursen. Det gäller naturligtvis särskilt om de förutom den ekonomiska förlusten går miste om sin anställning. Det självklara målet för lönegarantin bör därför vara att arbetstagarna får ett så heltäckande skydd som möjligt för sina fordringar i arbetsgivarens konkurs. Här tillfogas emellertid att vi samtidigt måste beakta risken att vissa företag missbrukar garantin och därigenom skaffar sig otillbörliga konkurrensfördelar. Generellt gäller också att kommittén skall sträva efter att främja företagsrekonstruktioner utom konkurs.
Vad gäller statens kostnader för lönegarantin förklaras i huvuddirektiven att inriktningen skall vara att förslag om regeländringar skall utformas så att de inte innebär ökade kostnader för staten. I kommitténs första tilläggsdirektiv anges att inriktningen skall vara att förslag om regeländringar skall utformas så att de om möjligt innebär minskade kostnader för staten. Regeringen har därefter beslutat om ett andra tilläggsdirektiv. Genom detta har kommittén fått i uppdrag att analysera olika möjligheter till hur statens kostnader för lönegarantin kan minskas med 300 miljoner kronor och att lägga fram ett förslag om en sådan besparing.
I direktiven anges att utgångspunkten även fortsättningsvis bör vara att lönegarantin skall ersätta endast fordringar som omfattas av förmånsrätt. Om vi skulle anse att kopplingen mellan de båda regelsystemen bör lösas upp är vi emellertid oförhindrade att lägga fram ett sådant förslag.
Slutligen skall vi överväga vilka regeländringar som kan behövas för att möjliggöra en svensk ratifikation av ILO:s konvention om skydd av arbetstagarens fordringar i händelse av arbetsgivarens insolvens samt vilka konsekvenser sådana ändringar kan få.
6.5.2 Inledning
Förmånsrätten för lön är grundad på goda sociala skäl. De anställda är ofta beroende av lönen för sitt uppehälle. De kan sällan sprida sina risker genom att samtidigt arbeta för flera arbetsgivare. De kan inte heller lagra sin arbetskraft, när de tvivlar på arbetsgivarens solvens, för att senare leverera vad som innehållits.
Löneprivilegiet och lönegarantin 227
År 1971 infördes en statlig lönegaranti. Eftersom de flesta konkursbon inte ger någon utdelning alls till de anställda (medianen är således 0 kr), och eftersom även en framflyttad förmånsrätt skulle vara verkningslös i många konkurser, står inte förmånsrätten utan lönegarantin i centrum för löneskyddet. Genom åren har lönegarantin ändrat karaktär. Mot bakgrund av de sociala skäl som ligger bakom lönegarantin var den vid införandet begränsad till tre basbelopp, motsvarande 1
− 2 månaders intjänad lön och skälig uppsägningslön (se kap. 6.1.2).
Senare utvidgades den successivt och kom som mest att omfatta tolv basbelopp, för att 1992 återföras till den ursprungliga nivån, fastän taket nu anges i ett absolut belopp, 100 000 kr.
Tekniskt sett bygger lönegarantin på löneförmånsrätten men med nämnt tak. Lönegarantin är emellertid grundläggande för löneskyddet, medan löneförmånsrätten kommit att utgöra ett kompletterande skydd och en finansieringskälla för lönegarantin.
Meningen är naturligtvis att lönegarantin skall komma de anställda till godo (eller gå till den som betalar de anställdas löner). Så är också uteslutande fallet vad avser lön som tjänats in vid konkursutbrottet. Såvitt avser lön under uppsägningstid är bilden mer komplicerad.4 Lönegaranti utgår också om de anställda arbetar åt konkursboet under uppsägningstiden. Därmed kan konkursboet finansiera fortsatt drift och förädling av företagshypoteksunderlaget. Före Minitube-målet, NJA 1982 s. 900, kom resultatet av driften (förädlingen) helt att tillfalla innehavarna av företagshypotek. Staten fick utdelning på sin regressrätt för utgiven lönegaranti först om både hypotekshavarna och statens skattefordringar fått full utdelning. Vid den tiden var lönegarantin således i första hand ett stöd åt företagshypotekshavarna. Enligt NJA 1982 s. 900 skall ökningen under konkursen av hypoteksegendomens värde, till den del förädlingsvärdet är att tillskriva arbetsinsatser betalda genom lönegarantin, i princip inte tillfalla hypotekshavarna utan boets allmänna del. Lönegarantin har nu därför också blivit ett stöd till skattefordringarna, vilka måste få fullt betalt innan staten får något som utdelning på lönegarantiregressen. Detta kunde möjligen anses likgiltigt, eftersom staten är mottagare i båda fallen. Så länge man emellertid har målet att lönegarantins utgifter och inkomster skall gå jämnt upp, blir resultatet att arbetsgivarna via lönegarantiavgiften också betalar konkursgäldenärens skatteskulder.
Önskemålet att ge de anställda ett gott löneskydd vid konkurs står i viss motsättning till målet att främja rekonstruktioner utom konkurs av insolventa företag. Om garantin för intjänad lön kommer att omfatta många månader, får de anställda inte samma incitament att tidigt ta initiativ eller i vart fall medverka till rekonstruktion. Blir löneförmånsrätten för omfattande avseende uppsägningslön, blir det mycket billigare för den som vill ta över inkråmet och en del av de an-
4 Jfr Eisenberg, bilaga 7.
228 Löneprivilegiet och lönegarantin SOU 1999:1
ställda att sätta företaget i konkurs, eftersom han då behöver betala endast för det han drar nytta av, medan han måste betala all förmånsberättigad uppsägningslön vid ett ackord. Sett i den enskilde uppsagdes perspektiv är det naturligtvis bäst att få hela uppsägningslönen betald, även om företaget då måste försättas i konkurs och övriga borgenärer därmed drabbas av den värdeförstöring som brukar uppkomma vid konkurs. En enskild arbetstagare kan knappast heller förväntas vilja ta hänsyn till att det för arbetstagarkollektivet kan vara bättre om företag rekonstrueras utan konkurs med fler arbetstillfällen totalt sett som följd. Vi återkommer till hur denna motsättning kan lösas.
Som redan antytts har lönegaranti för uppsägningslön också en annan aspekt. Konkursboet frestas fortsätta driften utan att noga pröva om resultatet blir positivt, eftersom lönegarantiutgiften kommer att bevakas i konkursen vare sig driften fortsätter eller inte. Det framstår då som förmånligt att fortsätta driften, eftersom detta åtminstone ger något täckningsbidrag. Därmed utsätts andra företag för en osund konkurrens, som kan äventyra deras solvens.
Genom en riksdagsmotion, en interpellation och en skrivelse till regeringen från Grossistförbundet har frågan om s.k. konkursförsäkring aktualiserats. Vilken skillnaden blir jämfört med lönegaranti beror på hur försäkringen konstrueras. I huvudsak kräver samma frågor ett svar vare sig institutet kallas lönegaranti eller konkursförsäkring. Vilken tid och vilka belopp skall skyddas före och efter konkursbeslutet? Skall skyddet finansieras genom en massafordran, genom en regressrätt med eller utan förmånsrätt, genom allmänna medel eller genom försäkringspremier från de anställda eller arbetsgivarna eller genom en kombination av alla dessa källor? Vem skall administrera stödet, länsstyrelsen eller försäkringskassan? I det följande tar vi ställning till alla dessa realiteter utom den sista, administrationsformen. Terminologiskt kallar vi det fortfarande lönegaranti.
6.5.3 Alternativa möjligheter att minska statens kostnader för lönegarantiersättningarna
Inledningsvis vill vi betona att målet för kommittén är att konstruera ett lönegaranti- och ett förmånsrättssystem som tillsammans ger ett löneskydd för de anställda som är så heltäckande som möjligt utan att det åsidosätter vare sig intresset av att kunna rekonstruera företag utom konkurs eller sunda konkurrensvillkor. Konstruktionen skall kunna hålla under många år. I enlighet med direktiven kommer vi dock att redovisa hur avvägningen tillfredsställer de statsfinansiella krav som direktiven uppställt och vid behov presentera en särskild lösning som fyller dessa krav. Vi kan inte underlåta att framhålla att det förefaller märkligt att som ett självändamål långsiktigt spara på utgifterna inom ett garantisystem, som är specialfinansierat (”lönegarantiavgift”) och trendmässigt går med över-
Löneprivilegiet och lönegarantin 229
skott.5 Skulle lönegarantin ha finansierats genom allmän skatt eller allmän arbetsgivaravgift, som inte var destinerad till lönegarantiutgifter, eller skulle utgiftsminskningen leda till en sänkning av lönegarantiavgiften, hade besparingsuppgiften framstått som mer naturlig. I det följande redovisar vi, i enlighet med den uppgift som ålagts oss genom tilläggsdirektiv, alternativa möjligheter till hur statens kostnader kan minska med 300 miljoner kronor.
Ändringar av lönegarantibestämmelserna
Besparingskravet kan uppfyllas genom olika ändringar i lönegarantibestämmelserna. Kostnaderna för lönegarantin kan minskas genom ändring av maximibeloppet, tidsgränserna eller genom en begränsningen av de ersättningsberättigade fordringsslagen. Statistik över lönegarantiersättningar tyder emellertid på att arbetstagarnas fordringar genomsnittligt sett ligger betydligt under såväl belopps- som tidsgränsen.
Statistiska Centrabyrån (SCB) utförde på uppdrag av 1993 års lönegarantiutredning en undersökning avseende lönegarantiärenden inom tidsperioden 1992-10-01--1993-03-31 i vilka konkursbeslutet har fattats efter den 1 juli 1992. Undersökningen omfattar ett urval av lönegarantiärendena i Stockholms län, Göteborgs och Bohus län, Malmöhus län, Norbottens län, Östergötlands län, Skaraborgs län och Blekinge län. Materialet har bearbetats av SCB och överförts i tabellform. Av tabellmaterialet kan utläsas bl.a. följande (SOU 1993:96, Förändringar i lönegarantisystemet s. 39 ff och bilaga 2).
56,5 % av arbetstagarna har fått en total utbetalning av lönegaranti med belopp mindre än 40 000 kr. 12,5 % av arbetstagarna har haft en reviderad total fordran överstigande 100 000 kr (Anmärkning: Reviderad total fordran består av en sammanläggning av "total utbetalning" (när uppgift om total fordran saknas) och "total fordran" (när sådan uppgift finns).
Av arbetstagare som har haft en fordran på
– innestående lön har 78,5 % fått lönegaranti för denna fordran med belopp
understigande 20 000 kr – uppsägningslön har 67,4 % fått lönegaranti för denna fordran med belopp
understigande 40 000 kr och 43,5 % med belopp understigande 20 000 kr
5 Se tabellerna i avsnitt 6.4. Fr.o.m. den 1 januari 1999 slopas den särskilda lönegarantiavgiften. Arbetsmarknadsavgiften inom socialavgifterna höjs emellertid i motsvarande mån.
230 Löneprivilegiet och lönegarantin SOU 1999:1
– semesterersättning på innestående lön (=intjänad lön) har 80,5 % fått lönega-
ranti för denna fordran med belopp understigande 20 000 kr – semesterersättning på uppsägningslön har 83,6 % fått lönegaranti för denna
fordran med belopp understigande 8 000 kr
Vad gäller löneskyddets tidsgränser framgår att 84,4 % av fordringarna på innestående lön har stått inne kortare tid än 60 dagar och att 49,6 % av fordringarna på uppsägningslön avser kortare tid än 60 dagar.
Förmånsrättskommittén har från Länsstyrelsen i Stockholm, som handlägger omkring en fjärdedel av alla lönegarantiärenden i landet, inhämtat följande uppgifter.
År
Utbetalt Antal personer
Genomsnittli g utbetalning
Dagar med uppsägningslön
6
1991 768 266 205 18 183
42 251
1992 968 760 758 18 998
50 992
93,4
1993 912 569 825 22 573
40 427
89,8
1994 289 674 060 9 163
31 613
83,6
1995 258 961 115 7 157
36 182
73,7
1996 213 662 431 6 419
33 285
70,4
1997 164 096 903 5 560
29 513
71,5
Av den statistik som redovisas ovan framgår att de lönefordringar som ersätts genom lönegarantin ofta är betydligt lägre än maximibeloppet och ofta avser en betydligt kortare tid än sex månader. Vad gäller fördelningen mellan innestående lön och uppsägningslön (semesterersättning inräknas i båda kategorierna) utgjorde år 1996 av de totalt 213 662 431 kronor som utbetalades av Länsstyrelsen i Stockholms län 102 908 275 kronor uppsägningslön och 110 650 742 kronor innestående lön.
Att utbetalningarna genomsnittligt sett ligger väsentligt under maximibeloppet medför att en besparing i storleksordningen 300 miljoner kronor kräver att maximibeloppet i det närmaste halveras om besparingen skall åstadkommas
6
Avser genomsnittligt antal dagar med uppsägningslön för arbetstagare som har fått ersättning för uppsägningslön.
Löneprivilegiet och lönegarantin 231
genom en sänkning av taket för lönegarantin. Följande tabell visar besparingen i Stockholms län vid olika maximibelopp. Beloppen avser miljoner kronor.
År Utbetalt Besparing maxbelopp 75 000 kr
Besparing maxbelopp 60 000 kr
Besparing maxbelopp 50 000 kr
Besparing maxbelopp 40 000 kr
1993 912
183
311
413
424
1994 289
57
102
139
143
1995 256
37
70
96
99
1996 213
27
52
73
75
1997 184
22
43
62
64
Vad gäller tidsgränserna framgår det av statistiken att många av de arbetstagare som får ersättning genom lönegarantin har relativt korta uppsägningstider. Det kan förklaras genom att många företag som går i konkurs är relativt nystartade och därför kan antas ha relativt ung arbetskraft. Av de företag som försattes i konkurs år 1996 hade 2 % startats under år 1996, 12 % under år 1995, 16 % under år 1994, 14 % under 1993, 10 % under 1992, 9 % under 1991 och 37 % under 1990 eller tidigare. Troligen kommer förändringarna i 11 § lagen (1982:80) om anställningsskydd som trädde i kraft den 1 januari 1997 och som innebär att anställningstidens längd, i stället för arbetstagarens ålder, blir avgörande för uppsägningstidens längd, leda till att arbetstagare som drabbas av arbetsgivarens insolvens genomsnittligt sätt kommer att ha ännu kortare uppsägningstider än i dag.
Maximibeloppet
Fr.o.m. den 1 juli 1992 gäller ett maximibelopp om 100 000 kr per anställd. Vid en internationell jämförelse (se kapitel 3) framstår maximibeloppet som relativt väl avvägt. Det ligger något under vad som gäller i våra nordiska grannländer. För att åstadkomma en besparing på 300 miljoner kronor av statens kostnader för lönegarantin skulle maximibeloppet i det närmaste behöva halveras. Ett maximibelopp omkring 50 000 kronor skulle innebära att många arbetstagare inte skulle kunna få ersättning för sin fordran avseende längre tid än ett par månader. En eller två månadslöner är ofta obetalda när konkursansökan ges in till tingsrätten. Om gäldenären inte själv ansöker om konkurs skall ansökan prövas vid en förhandling, vilket innebär ytterligare tidsutdräkt. Vi anser inte att ett så lågt maximibelopp som krävs för att åstadkomma besparingen ger arbetstagarna ett godtagbart löneskydd vid arbetsgivarens konkurs.
232 Löneprivilegiet och lönegarantin SOU 1999:1
Tidsgränserna
Som framgått ovan är vi bundna av EG:s lönegarantidirektiv som anger vissa minimikrav. Redan på grund härav överväger vi inga drastiska förändringar av tidsgränsen beträffande intjänad lön.
När det gäller rätten till ersättning för uppsägningslön finns inga begränsningar i EG:s lönegarantidirektiv. De efterfrågade besparingen skulle kunna åstadkommas genom en betydande förkortning av den ersättningsberättigade uppsägningstiden. Vi anser emellertid att en sådan förändring inte är förenlig med önskemålet att stärka arbetstagarnas löneskydd vid arbetsgivarens konkurs.
Begränsningar beträffande de ersättningsberättigade fordringsslagen
En möjlig väg att minska statens kostnader för lönegarantin skulle kunna vara att begränsa de ersättningsberättigade fordringsslagen på så sätt att löneförmåner såsom fri bil, fri lunch m.m. samt olika former av provision, tantiem och gratifikationer skulle undantas från lönegarantin. En sådan begränsning skulle emellertid knappast få någon större effekt. Av den undersökning som redovisades i 1993 års lönegarantiutrednings betänkande framgår att 23,6 % av utbetald lönegaranti avsåg innestående lön, 24 % innestående semester, 46,2 % uppsägningslön och 4,6 % semester uppsägningstid. Inget annat fordringsslag översteg en halv procent av de totala utbetalningarna. Att begränsa de fordringsslag som kan ersättas genom lönegarantin är vidare inte helt okomplicerat. Det skulle kräva att lönebegreppet i lönegarantilagen eller förmånsrättslagen gavs en annan innebörd än i övrig lagstiftning. På grund härav, och eftersom ett ändrat lönebegrepp inte heller skulle leda till en bättre fungerande förmånsrättsordning, föreslår vi inga förändringar beträffande de förmånsberättigade fordringarna.
Förbättrad utdelning till staten
En besparing kan också åstadkommas genom en förbättrad utdelning till staten. Statens utdelning är idag omkring 10 % på såväl skattefordringar
som regressfordringar till följd av lönegarantiutbetalningar (se kapitel 4
). I
Insolvensutredningens undersökning som avsåg konkurser avslutade 1990 var utdelningen högre
− drygt 20 %
− men även då ungefär lika stor på de båda fordringsslagen. Att statens utdelning är ungefär densamma på skatteoch regressfordringar trots att skatter har en bättre förmånsrätt än lönefordringar förklaras med att den totala tillgångsmassan är större i företag med anställda än företag utan anställda samt att den totala utdelningen blir desto bättre ju större företaget är. Staten har skattefordringar i så gott som alla
Löneprivilegiet och lönegarantin 233
konkurser, även de helt tillgångslösa, medan lönefordringar inte förekommer lika ofta i konkurser utan utdelning. Även med en ännu bättre förmånsrätt skulle skattefordringar därför få en genomsnittligt sett relativt blygsam utdelning. En förbättrad förmånsrätt för lönefordringar skulle ge en större effekt på utdelningen. För att åstadkomma en besparing på 300 miljoner kronor skulle den genomsnittliga utdelningen behöva höjas från omkring 10 % till närmare 40 %. Vi utgår då från lönegarantiutbetalningar på omkring 1 miljard kronor. Vi återkommer till hur vårt förslag kan komma att påverka statens utdelning i kapitel 8.
Färre konkurser
Det allra effektivaste sättet att minska statens kostnader för lönegarantin är att minska antalet konkurser och därmed antalet arbetstagare som berörs av konkurser. Härigenom åstadkoms en större reell besparing än vid besparingar genom ändrade lönegarantiregler eller en statisk omfördelning av det belopp som utdelas vid konkurs. Vi återkommer till de samhällsekonomiska effekterna av besparingar på lönegarantiersättningarna i kapitel 8.
Att en minskning av antalet konkurser har mycket stor effekt på kostnaderna för lönegarantin framgår av statistiken för de senaste 10 åren, jfr avsnitt 6.4. Utbetalningarna från lönegarantin uppgick under 1980-talet till i genomsnitt 500-600 miljoner kronor per år. Som en följd av det kraftigt stigande antalet konkurser i början på 1990-talet ökade utbetalningarna till över 4 miljarder kronor. Utbetalningarna har på nytt sjunkit och förefaller ha stabiliserats på en nivå omkring drygt en miljard kronor. Det bör framhållas att de arbetsgivaravgifter som är avsedda att täcka utbetalningarna, med undantag för åren 1990-1994, har varit större än utbetalningarna.
Vi är övertygade om att våra förslag till förändringar i förmånsrättsordningen kommer att leda till att fler företag än i dag kommer att rekonstrueras på annat sätt än genom konkurs. Härigenom avlastas lönegarantin. Det är emellertid omöjligt att beräkna hur många företag som kommer att rekonstrueras i annan ordning. Vidare påverkas konkursutvecklingen av många skilda faktorer. Förmånsrättsordningen påverkar visserligen borgenärernas agerande när en gäldenär får betalningssvårigheter och också, genom incitament till kreditgivare att vidta noggrannare kreditprövningar och kredituppföljningar, i viss mån om en enskild gäldenär skall råka i betalningssvårigheter eller inte. Konkursutvecklingen i stort påverkas emellertid i ännu högre grad av konjunkturutvecklingen. Vidare kan arbetsrättsliga, skatterättsliga och straffrättsliga regler spela in. Sammanfattningsvis anser vi att våra förslag kommer att leda till ett mindre antal konkurser än vad som annars skulle blivit fallet men kan inte uttala oss om i vilken omfattning konkursutvecklingen kommer att påverkas.
234 Löneprivilegiet och lönegarantin SOU 1999:1
Samhällsekonomiska konsekvenser av besparingar på lönegarantin.
En minskning av statens kostnader för lönegarantiutbetalningarna kan innebära kostnadsökningar för staten på andra områden. Vilka samhällsekonomiska effekter som uppstår beror bl.a. på hur besparingarna åstadkoms.
Om en besparing uppnås genom ändringar i reglerna för lönegarantin, t.ex. genom att maximibeloppet sänks eller tidsgränserna skärps, kommer en stor del av de arbetstagare som drabbas av de ändrade reglerna att börja uppbära arbetslöshetsersättning tidigare än vad som skulle varit fallet med oförändrade lönegarantiregler.
Som tidigare redogjorts för tror vi att vårt förslag kommer att leda till att fler företag än i dag rekonstrueras utom konkurs. De samhällsekonomiska vinsterna av en gynnsam konkursutveckling är uppenbara. Även om också rekonstruktioner utom konkurs kan inbegripa personalminskningar leder färre konkurser till minskade kostnader för arbetslöshet och konkurshantering samt större skatteintäkter från företagen och deras personal. Att uppskatta hur stora besparingar staten kan tänkas göra genom förslagets effekter på konkursutvecklingen låter sig inte göras. Vi vill emellertid framhålla att varje minskning av antalet konkurser får betydligt större effekter än förändringar beträffande lönegarantiregler eller förmånsrättsregler.
6.5.4 Utgångspunkter för förslagen
Utgångspunkten för våra förslag är att vi skall konstruera ett lönegaranti- och ett förmånsrättssystem som tillsammans ger ett bättre löneskydd för de anställda än vad som gäller i dag. Samtidigt får systemet inte försvåra rekonstruktion av företag utom konkurs eller medföra osunda konkurrensvillkor. Det är också viktigt att konstruktionen skall kunna hålla under många år. Vidare gäller att våra förslag sammantagna skall innebära att statens kostnader för lönegarantiersättningarna minskar med 300 miljoner samt att förslag som i övrigt innebär minskade intäkter eller ökade utgifter för staten skall finansieras. Vad gäller besparingskravet beträffande lönegarantin har vi i föregående avsnitt kommit fram till att kravet inte bör uppfyllas genom ändringar i lönegarantibestämmelserna. Med tanke på storleken på sparkravet skulle det innebära en kraftig försämring av löneskyddet. I stället bör besparingskravet uppfyllas genom regler som minskar antalet konkurser och ökar statens utdelning i de konkurser som ändå inträffar.
I det följande diskuteras först lönegaranti och löneförmånsrätt för lön för utfört arbete som tjänats in vid konkursansökan. Därefter behandlas lön som belöper på tiden mellan konkursansökan och förvaltarens uppsägning av de anställda
Löneprivilegiet och lönegarantin 235
i anslutning till konkursbeslutet. Härefter diskuteras uppsägningslön och lön för arbete under tiden efter konkursbeslutet. Slutligen behandlas reglernas betydelse vid företagsrekonstruktion. Huruvida löneskyddet skall tillgodoses genom förmånsrätt eller lönegaranti, eller genom en kombination, utreds i respektive avsnitt.
6.5.5 Lön för utfört arbete belöpande på tiden före konkursansökan
Förslag: Löneskyddet för fordringar som förfallit högst tre månader före konkursansökan ersätts med ett löneskydd för fordringar som belöper på högst tre månader före konkursansökan.
När det gäller löneskydd för lön intjänad före konkursansökan gör sig de sociala skälen gällande med stor kraft. Löntagaren är som nämnts ofta beroende av den intjänade lönen för sin försörjning. Om betalning uteblir, kan han inte kompenseras genom något annat socialt skyddsnät än socialhjälp. Han har inte heller kunnat i förväg anpassa sig till den nya situationen. De sociala skälen avspeglas i de internationella normer som gäller på området; EG:s lönegarantidirektiv och ILO:s konvention föreskriver löneskydd för intjänad lön.
Att ett löneskydd är motiverat av sociala skäl innebär emellertid inte att detta bör omfatta hur gammal lön som helst. Skyddsbehovet minskar generellt sett med den intjänade lönens ålder. Har arbetstagaren klarat sig utan en löneutbetalning under lång tid, är han normalt inte lika beroende av denna för sin försörjning. Vidare inbjuder ett omfattande löneskydd till missbruk.
Att löneskyddet för intjänad lön begränsas till en viss kortare tid har också den fördelen att det ger arbetstagarna och den arbetsgivare som månar om sina anställda ett incitament att påbörja en insolvensbehandling i sådan tid att de anställda inte riskerar att gå miste om intjänad lön. Ibland invänds att ansvaret för att insolvensbehandlingen kommer i gång bör ligga på aktörer som har bättre förutsättningar att upptäcka problemen och agera i tid. Senast när månadslönen uteblir för andra gången, kan det dock krävas att den anställde börja vidta åtgärder för något slags insolvensbehandling.
Om man antar att det i normalfallet kan ta högst en månad att lämna in en konkursansökan eller att inleda förfarande enligt FRekL, borde ett löneskydd för lön som belöper på högst tre månader innan konkursansökningen kom in till tingsrätten vara tillräckligt. En sådan omfattning uppfyller också EG-direktivet.
Nu gällande regel om löneskydd för lön som förfallit högst tre månader före konkursansökan leder till att nästan fyra månaders intjänad lön blir skyddad. Ett
236 Löneprivilegiet och lönegarantin SOU 1999:1
så omfattande skydd försvårar rekonstruktion, genom att inledandet härav kan skjutas upp och genom att det blir svårare att hitta en finansiär som vill betala så stora löneskulder fastän han kan undgå alla löneskulder genom att i stället köpa inkråmet vid konkurs. Utrymmet för lönegarantimissbruk ökar. Det bör också beaktas att lönegarantins resurser är begränsade och att en förmånsrätt måste vara starkt motiverad.
Från begränsningen till en belöpandetid på tre månader bör dock vissa undantag göras.
I de fall lönen skall bestämmas efter en särskild beräkning av omfattningen på utfört arbete eller arbetsgivarens försäljning eller dylikt, kan det gå lång tid mellan intjänandet och förfallodagen. Med en spärr vid tre månaders belöpandetid skulle sådana lönefordringar nästan alltid sakna löneskydd, fastän den anställde kan basera sin ekonomi på sådana utbetalningar. Här bör förmånsrätten och lönegarantin därför täcka lön som förfallit inom tre månader före konkursansökan.
Från fackföreningshåll har gjorts gällande att det ibland är svårt att nå arbetsgivaren med delgivning av betalningsanmaning enligt 2 kap. 9 § konkurslagen, vilket leder till att en framgångsrik konkursansökan ibland inte kan inges förrän betydligt mer än tre månader förflutit sedan lönen började tjänas in. Att av denna anledning generellt garantera fler månadslöner än vad som ovan angivits vore olämpligt från rekonstruktions- och missbrukssynpunkt. I stället bör i lagen införas en ventil som ger en anställd rätt till förmånsrätt och lönegaranti för lön som ligger mer än tre månader tillbaka i tiden, om han kan visa att han trots rimliga åtgärder inte har nått arbetsgivaren med en betalningsanmaning enligt konkurslagen och inte heller på annat sätt kunnat få arbetsgivaren försatt i konkurs. Förlängningen av belöpandetiden bör stå i relation till hindret men kan vara hur lång som helst.
Eftersom tremånadersgränsen bestäms med utgångspunkt i den dag konkursansökan kom in till tingsrätten, spelar en svårighet att nå arbetsgivaren med delgivning av konkursansökan roll endast vid tillämpning av det tidsomfång som löneskyddet omfattar totalt och vid tillämpning av takbeloppet. I dessa avseenden bör någon specialregel vid delgivningssvårigheter emellertid inte medges.
I 12 § FRL finns en specialregel för situationen att en lönefordran varit föremål för tvist och därför blivit obetald under lång tid. Denna regel bör i princip behållas men med förkortning av en frist. Således måste konkursansökan ha följt inom två månader från det att tvisten slutligen avgjorts. Därmed åstadkommes likabehandling med från början ostridiga fordringar, för vilka löneskydd i konkurs upphör ca två månader efter förfallodagen.
Om konkurs föregåtts av ett försök till rekonstruktion enligt FRekL, skall som i dag fordringar för tiden före ansökan om företagsrekonstruktion
− när det
är förmånligare för arbetstagaren
− ha förmånsrätt i stället för fordringar som
Löneprivilegiet och lönegarantin 237
har förfallit till betalning under motsvarande tid före konkursansökningen. Angående regelns tillämpning se prop. 1995/96:5 s. 228 f.
I dag har semesterlön och semesterersättning som står inne för det löpande och närmast föregående semesteråret förmånsrätt och lönegaranti. EU-reglerna kräver inte mer. Vi finner inte skäl att ändra på dessa regler; jämför med vad som ovan anförts om tidsgränsen för lön med särskild beräkningsgrund. Under kommitténs arbete har anförts att fem års innestående semester borde vara skyddad vid konkurs, eftersom staten genom semesterlagen visat att semester kan sparas. Genom andra lagar, som avtalslagen och skuldebrevslagen, ställer staten sig bakom krediter i allmänhet. Det utgör emellertid inte tillräcklig grund för att alla fordringar skall ha förmånsrätt, något som för övrigt vore meningslöst. Frågan gäller i stället om fordran på gammal semester har den angelägenhetsgraden att den skall åtnjuta förmånsrätt och lönegaranti, även om t.ex. en hantverkare och en skadelidande därmed inte får ut en enda krona i konkursen. Kommittén anser svaret vara Nej.
Vad ovan förklarats vara i behov av ett löneskydd måste tillgodoses genom en lönegaranti, eftersom medianutdelningen på lönefordringar i konkurs med nuvarande förmånsrätt är 0 kr. Det bör framhållas att även om förmånsrätten förbättrades skulle utdelningen i många fall vara otillräcklig, jfr avsnitt 6.5.14 angående förslag om produktiv lön och kapitel 4 angående utdelning till fordringar med bättre förmånsrätt än lönefordringar, såsom skatter och företagshypotek.
Förmånsrättens funktion är dels att eventuellt ge de anställda ett kompletterande skydd utöver lönegarantin för intjänad lön, dels att finansiera lönegarantin till minskning av arbetsgivaravgifterna.
Med hänvisning till likabehandlingsprincipen finner kommittén att det inte finns skäl att medge förmånsrätt för lönefordringar som intjänats före konkursansökan i vidare mån än som framgår ovan. Vi återkommer till frågan, huruvida förmånsrätten bör ha samma begränsningar i absoluta belopp och totalt antal månader som lönegarantin. På dessa punkter skulle förmånsrätt kunna ge ett bättre skydd än lönegarantin.
Därmed återstår att här pröva om förmånsrätt behövs för att finansiera lönegarantin. Staten inträder nämligen i arbetstagarnas rätt mot arbetsgivaren när lönegaranti utgivits (28 § LGL).
Av avsnitt 6.4 framgår att utdelningen i konkurs för närvarande spelar en underordnad roll för lönegarantins finansiering. År 1995/96, när utbetalningarna var 1 199 mkr, uppgick avgifterna till 1 504 mkr och utdelningen till 254 mkr. Beaktar man även ”lönegarantifondens” trendmässiga överskott, talar detta för att löneförmånsrätten kunde avskaffas till båtnad för övriga borgenärer. Härigenom skulle också åstadkommas att förmånsrättsordningen blev praktiskt taget rensad. Emellertid kommer utdelningen på lönegarantiregressen att öka väsentligt, om – som kommittén föreslår – företagsinteckningsunderlaget halveras och skatteförmånsrätten avskaffas. Med dessa regler skulle utdelningen år 1995/96
238 Löneprivilegiet och lönegarantin SOU 1999:1
ha blivit omkring 700
− 800 mkr. Samtidigt kommer utdelningen att öka till de oprioriterade borgenärerna, så att den blir ungefär lika stor som utdelningen i dag är till löner med förmånsrätt. Det talar för att förmånsrätten för löner kunde avskaffas. Spardirektivet i vårt andra tilläggsdirektiv nödvändiggör dock bibehållen förmånsrätt för löner, om kravet på utgiftsminskning inte skall leda till en försämring av löneskyddet för de anställda (se nedan kap. 8).
Vi finner det också rimligt att som utgångpunkt ta det läge som rådde före lönegarantin. En förmånsrätt för två eller tre månaders innestående lön var påkallad med hänsyn till de anställdas speciella situation. Införandet av en lönegaranti av denna omfattning, som ett kompletterande skydd, behöver då inte medföra att förmånsrätten helt upphävs och att kostnaden övervältras på företagen i gemen.
Ett särskilt omständighet att beakta i sammanhanget är läget vid företagsrekonstruktion. Anses det så angeläget att hindra överströmning från företagsrekonstruktion till konkurs att den som går in vid företagsrekonstruktion enligt FRekL inte skall behöva nämnvärt bekymra sig om löner som intjänats före betalningsinställelsen, eftersom han inte alls behöver bekymra sig om löneskulder när han köper inkråmet i konkurs, bör lönefordringar belöpande på tiden före betalningsinställelsen vara oprioriterade, så att den nye intressenten bara tvingas betala ackordsprocenten. Anser man däremot att den som går in skall kunna och bör betala intjänade löner, måste dessa vara förmånsberättigade, för att betalningen skall undgå återvinning.
Det anförda leder enligt kommittén till att löner som intjänats före konkursansökan eller rekonstruktionsförfarandets inledande skall åtnjuta förmånsrätt i den utsträckning som ovan angivits.
6.5.6 Lön för tiden mellan konkursansökan och konkursbeslut
Löneskyddet skall liksom i dag omfatta tiden mellan konkursansökan och konkursbeslut.
I normalfallet följer konkursbeslutet relativt omgående på konkursansökan. En gäldenärs konkursansökan skall prövas genast. En borgenärs konkursansökan skall prövas vid en förhandling som skall hållas inom två veckor från det att ansökningen kom in till rätten. I vissa fall kan beslutet emellertid dröja t.ex. på grund av svårigheter att delge gäldenären. Under den här mellantiden är arbetstagarnas behov av löneskydd särskilt uttalat. Rätten till löneförmånsrätt och
Löneprivilegiet och lönegarantin 239
lönegaranti under tiden mellan konkursansökan och konkursbeslut bör därför inte begränsas på annat sätt än genom den yttersta tids- och beloppsgränsen.
6.5.7 Uppsägningslön och lön för arbete efter konkursbeslutet
Förslag: Om arbetstagaren utför arbete under uppsägningstid åt konkursboet skall lönen, med undantag för en övergångstid om en vecka, betalas av konkursboet. Sådan fordran omfattas varken av lönegaranti eller förmånsrätt. Om arbetstagaren inte utför arbete under uppsägningstiden omfattas lönefordran av lönegaranti men inte av förmånsrätt.
Själva konkursen innebär inte att anställningsförhållandet upphör, direkt eller med uppsägningstid. Konkursförvaltaren brukar emellertid säga upp alla anställda strax efter konkursbeslutet. I dag har arbetstagaren förmånsrätt och lönegaranti för uppsägningslön som längst uppgår till uppsägningstid enligt lagen om anställningsskydd, dvs. högst sex månader om anställningstiden är minst tio år (enligt äldre rätt om den anställde var minst 45 år). Naturligtvis måste han vara beredd att arbeta åt konkursboet under uppsägningstiden. Om så sker, är lönen fortfarande en förmånsberättigad och lönegaranterad konkursfordran, såvida inte konkursboet förklarat sig inträda i anställningsavtalet och arbetstagaren godtagit detta; någon ensidig inträdesrätt för konkursboet kommer inte i fråga, när den anställde blivit uppsagd.7 Om konkursboet anställer den uppsagde, blir konkursboet massaansvarigt för lönen. Utnyttjar konkursboet inte den uppsagde, måste han från uppsägningslönen avräkna vad han kunnat tjäna på annat håll.
Eftersom lönegarantin har ett tak på 100 000 kr inklusive källskatt och arbetstagaren ofta har en fordran på två månaders intjänad lön, ryms sällan mer än 1
− 2 månaders uppsägningslön inom maximibeloppet. Följden blir att arbetstagaren säger upp sig själv med förkortad uppsägningstid, så att han kan uppbära arbetslöshetsersättning genast när lönegarantin upphör.
EU-direktivet och ILO-konventionen har inga krav på förmånsrätt eller lönegaranti avseende uppsägningslön. ILO-konventionen kräver dock skydd för avgångsvederlag.
I det följande är det lämpligt att skilja mellan uppsägningslön som belöper på tid när den anställde arbetat och på tid då inget arbete utförts.
7 Se NJA 1979 s. 253. Att konkursboet saknar ensidig inträdesrätt motiveras inte i rättsfallet, men förklaras möjligen av att det skulle vara ett otillåtet gäldenärsbyte.
240 Löneprivilegiet och lönegarantin SOU 1999:1
När arbete utförs åt boet
En följd av att den anställde har rätt till lönegaranti för uppsägningslön, vare sig han arbetar åt konkursboet eller inte, är att boet ofta fortsätter driften för att få visst täckningsbidrag. Konkursboet kan därvid hålla i gång företaget med lönegarantimedel, även om driften går med underskott. Detta leder till osunda konkurrensförhållanden, där andra företag i branschen får minskade intäkter och riskerar att bli insolventa.
Tillgången till lönegaranti för fortsatt drift i konkurs – men inte vid rekonstruktion enligt FRekL – medför också att det är en stark frestelse att genomföra en företagsrekonstruktion genom konkurs. Det insolventa företaget slipper då bekymret att skaffa finansiering till lönerna från frivilliga kreditgivare. Lönegarantin blir därmed konkursdrivande.
För att komma till rätta med båda dessa olägenheter krävs att lönegaranti i princip inte utgår för tid under vilken arbete bedrivits åt konkursboet. I stället bör fordran på lön för sådan tid ge upphov till en massafordran.
Om konkursboet blir tvunget att på den fria marknaden skaffa finansiering för fortsatt drift, kommer både konkursborgenärerna och förvaltaren att noga pröva om en fortsättning kan förväntas bli lönsam. Detta leder naturligtvis till att driften läggs ner i fler fall än i dag. Kommer borgenärerna och förvaltaren fram till att en fortsatt drift bör löna sig i termer av kassaflöde eller genom att värdet på tillgångarna hålls uppe inför en utförsäljning, bör det i allmänhet gå att skaffa finansiering, eftersom den nye kreditgivaren får en massafordran som går före alla konkursfordringar. Erfarenheter från tiden före lönegarantilagen styrker detta.
Kommittén föreslår därför att fordringar på uppsägningslön under tid som den anställde utfört arbete åt konkursboet, motsvarande uppsägningslönen, skall vara en massafordran. Som framgår av redogörelsen för utländsk rätt är detta den vanliga lösningen utomlands. Behovet av en kort övergångstid behandlas nedan.
Skulle konkursboet inte förmå att betala massaskulden, kan konkursboet försättas i konkurs. Massalönefordringen åtnjuter i så fall lönegaranti.
Ett särskilt skäl till att fordran på lön för arbete utfört åt konkursboet under uppsägningstid bör behandlas som en massafordran är läget vid rekonstruktion enligt FRekL. Ansågs fordran på lön i konkurs vara en konkursfordran fastän arbete utförts åt konkursboet, borde fordran på lön för arbete åt rekonstruktionsgäldenären efter betalningsinställelsen vara en rekonstruktionsfordran som – om den inte längre åtnjuter förmånsrätt – nedsattes genom ackordet. I båda fallen grundar sig fordringarna på avtal före den kritiska tidpunkten, och de kan således anses ha uppkommit före denna tidpunkt (se 5 kap. 1 § KL och 3 kap 3 och 8 §§ FRekL; jfr NJA 1989 s. 185). Den anställde måste dock rimligen ha rätt till en betalning för arbete efter betalningsinställelsen som, trots 3 kap. 3 och
Löneprivilegiet och lönegarantin 241
8 §§ FRekL, inte nedsätts av ackordet, oavsett om han med utnyttjande av stoppningsrätt (jfr 61 och 63 §§köplagen, NJA 1986 s. 136 och 2 kap. 20 § FRekL) har framtvingat ett nytt avtal med ackordsgäldenären. Det räcker att motparten har utnyttjat prestationen.
Den rättsliga principen – sannolikt med generell giltighet – torde kunna formuleras så, att den som till en konkursgäldenär eller en ackordsgäldenär på kredit levererat en prestation, som han kunnat stoppa men som gäldenären konsumerat i stället för att returnera, åtnjuter sakrättsligt skydd till vederlaget.
När arbete inte utförs åt boet
När den anställde inte arbetar åt konkursboet och inte kan få en massafordran, är han naturligtvis angelägen om att åtnjuta förmånsrätt och lönegaranti för uppsägningslönen. Denna är nämligen högre än arbetslöshetsersättning, vilken uppgår till 80 % av den arbetslöses tidigare inkomst, dock högst 580 kr per dag. Dessutom riskerar arbetstagaren, även om hotet för närvarande inte förefaller vara akut (se prop. 1996/97:107 s. 85 ff), att bli utförsäkrad viss tid efter det att arbetslöshetsersättning börjat tas i anspråk.
Den anställdes önskan att få behålla sin lön under uppsägningstiden är beaktansvärd. Konkursen kan ju ha kommit oväntat, arbetsmarknaden på orten kan vara dålig och han kan ha svårt att skära ner på utgifterna med kort varsel. Detta talar för att han skall åtnjuta förmånsrätt och att lönegarantin skall kunna utgå under flera månader och med ett betydligt högre tak än för närvarande.
En generös förmånsrätt och lönegaranti för uppsägningslön när inget arbete utförs skulle emellertid medföra vissa nackdelar från rekonstruktionssynpunkt. Detta gäller särskilt om lönen är förmånsberättigad.
Om uppsägningslönen är förmånsberättigad, skall hela uppsägningslönen betalas vid ett ackord, vilket ger en ny finansiär ett starkt incitament att sätta företaget i konkurs, för att därefter köpa ut inkråmet och anställa de arbetstagare som behövs. Uppsägningslönerna blir då inte den nye ägarens problem.
Skulle uppsägningslönen inte vara förmånsberättigad, behövde uppsägningslönerna bara betalas med den nedsatta andel som kvarstår efter ett ackord (normalt 25 %). Ägaren (eller en ny intressent) skulle oftare anse att företaget kan orka med den belastningen och därför ej finna det nödvändigt att sätta företaget i konkurs.8 Emellertid skulle antagligen de anställda, åtminstone de som
8 Vid kommitténs besök i Finland anförde representanter för de finska konkursförvaltarna att det i 1993 års reform som haft störst betydelse för möjligheten att rekonstruera företag utom konkurs är regeln att anställda vid saneringsförfarande kan sägas upp med två månaders varsel, varefter de över huvud taget inte har någon fordran på uppsägningslön. Lönen för två månaders uppsägningstid är inte förmånsberättigad utan nedsätts således genom ackordet.
242 Löneprivilegiet och lönegarantin SOU 1999:1
blir uppsagda, vilja sätta företaget i konkurs, eftersom det i dag är det enda sättet att komma i åtnjutande av lönegaranti. Av samma skäl kan den arbetsgivare som månar om sina anställda komma att välja rekonstruktion genom konkurs framför rekonstruktion utom konkurs, om rekonstruktionen skall omfatta personalnedskärningar. Således medför lönegarantin vid konkurs ett incitament att välja rekonstruktion genom konkurs framför rekonstruktion utom konkurs oavsett om lönegarantin är kopplad till löneförmånsrätt eller inte.
En lösning, som både tillgodoser de anställdas önskemål om skydd för uppsägningslön och intresset av att inte motverka rekonstruktion enligt FRekL och som inte heller missgynnar övriga borgenärer, är att uppsägningslönen görs oprioriterad men omfattas av lönegaranti vid både ackord och konkurs.
Huruvida lönegarantin skall gälla för full uppsägningslön motsvarande uppsägningslön enligt LAS eller bara för exempelvis högst tre månader, är en fråga om prioritering av statens utgifter, särskilt sedan lönegarantin inte längre är specialfinansierad utan lönegarantiavgiften i praktiken blivit del av den allmänna arbetsgivaravgiften. Eftersom uppsägningslön saknar förmånsrätt påverkas ju inte de övriga borgenärerna. Kommittén föreslår att full uppsägningstid motsvarande uppsägningstid enligt LAS kan bli täckt av lönegaranti. I allmänhet kommer dock maximibeloppet för utgiven lönegaranti att sätta en gräns.
Övergångstid
Det kan inte begäras att konkursförvaltaren genast efter konkursbeslutet bestämmer om rörelsen skall fortsätta med massaansvar för konkursboet och samtidigt anger vilka anställda som skall behållas i den fortsatta driften. En övergångstid under vilken alla anställda behandlas lika är därför erforderlig. Under denna övergångstid bör alla anställda omfattas av lönegaranti och löneförmånsrätt oavsett om de utför arbete eller inte, naturligtvis under förutsättning att de står till konkursförvaltarens förfogande. Så snart övergångstiden är slut inträder emellertid de regler som angetts ovan. Konkursboet har därefter massaansvar för alla arbetstagare som utför arbete åt konkursboet, oavsett om konkursboet inträder i anställningsavtalet, sluter ett nytt anställningsavtal med den anställde eller endast utnyttjar arbetstagarens prestationer under dennes uppsägningstid. Att löneskyddet bör vara utformat på samma sätt under företagsrekonstruktion som under konkurs innebär att övergångsperioden bör gälla även efter ett beslut att inleda företagsrekonstruktion.
Löneprivilegiet och lönegarantin 243
Övergångstiden bör vara kort, så att både rekonstruktionsgäldenären och konkursboet snabbt tvingas ta ställning till frågan om fortsatt drift. Härtill kommer att uppsägningslön till dem som inte arbetar av skäl som anförts ovan visserligen skall vara lönegaranterad men ej förmånsberättigad. Om övergångsperioden blir för lång motverkas syftet med denna reform. Kommittén förordar en övergångstid på en vecka.
6.5.8 Löneskyddet vid företagsrekonstruktion
Förslag: Löneskyddet skall ha samma omfattning vid företagsrekonstruktion som vid konkurs. Rekonstruktionsgäldenären kan efter beslut av rekonstruktören låna medel ur lönegarantin till löner som intjänats högst tre månader före ansökan om företagsrekonstruktion t.o.m. en vecka efter beslutet om företagsrekonstruktion. Lönegaranti skall vidare utgå för uppsägningslöner åt anställda som inte arbetar under uppsägningstiden. Rekonstruktionsgäldenären skall betala eller ställa säkerhet för statens fordran på grund av regressrätten med ränta innan förfarandet får avslutas. Annars skall företaget sättas i konkurs. Vid återbetalningen kan uppsägningslönen, som är oprioriterad, ha satts ned genom ett ackord. Detta påverkar självfallet inte arbetstagarens rätt till lönegaranti, vars syfte är att skydda arbetstagaren vid arbetsgivarens insolvens.
Om rekonstruktionen övergår i konkurs skall lönegaranti som utgått på grund av företagsrekonstruktionen avräknas från arbetstagarens rätt till lönegaranti på grund av konkursen.
Våra överväganden angående löneskyddet vid konkurs leder fram till att löneskyddet bör ha samma omfattning vid företagsrekonstruktion som vid konkurs; i annat fall blir reglerna konkursdrivande. Vi föreslår således att lönefordringar som belöper på tre månader före beslutet om företagsrekonstruktion skall ha förmånsrätt och således inte omfattas av ett ackord, att lönefordringar som avser tid under vilken arbete utförs åt rekonstruktionsgäldenären skall betalas av rekonstruktionsgäldenären, samt att lönefordran för uppsägningstid under vilken arbetstagaren inte utför arbete åt företagsrekonstruktionsgäldenären skall omfattas av lönegaranti men inte av förmånsrätt. Vad gäller förmånsberättigade lönefordringar föreslår vi att rekonstruktionsgäldenären efter beslut av rekonstruktören skall kunna låna medel ur lönegarantin för betalning av sådana löner.
Invändningar skulle kunna riktas mot förslaget att införa lönegaranti vid företagsrekonstruktion dels för att det ökar utgifterna på lönegarantin, dels för att lönegaranti vid rekonstruktion utom konkurs kan uppfattas som en form av
244 Löneprivilegiet och lönegarantin SOU 1999:1
rådrumsstöd till företag i ekonomisk kris och därigenom snedvrida konkurrensen mellan företag som genomgår företagsrekonstruktion och övriga företag.
För att motverka kostnadsökning och konkurrenspåverkan skulle lönegarantin vid rekonstruktion enligt FRekL kunna konstrueras som ett slags förskott; lyckas rekonstruktionen, skall lönegarantin innan rekonstruktionsförfarandet hävs betalas tillbaka av rekonstruktionsgäldenären eller betryggande säkerhet ställas, vare sig det som utgivits (eller skall utges) avser lön intjänad före betalningsinställelsen eller uppsägningslön under tid när arbete inte utförts. Annars skall rekonstruktionsgäldenären försättas i konkurs.9 Övergår rekonstruktionen i konkurs, skall den lönegaranti som utgivits under rekonstruktionen avräknas vid prövningen av arbetstagarens rätt att utfå lönegaranti i konkursen. Det fingeras att konkursen öppnats när rekonstruktionsförfarandet inleddes; jämför hur tremånadersfristen beräknats såvitt avser lön intjänad före insolvensförfarandets början. Därmed förhindras missbruk av ett företag som lever vidare, och lönegarantiutgifterna till anställda i ett företag som går i konkurs blir aldrig större än om företaget gått i konkurs utan föregående rekonstruktionsförsök.
Lönegaranti vid företagsrekonstruktion utom konkurs diskuterades redan vid lönegarantilagens införande (se prop. 1970:201 s. 23 ff och 60 ff) och senare bl.a. i Arbetsmarknadsdepartementets PM Betalningsinställelse och rådrumsstöd m.m. (DsA 1979:7), i Lönegarantiutredningens betänkande Lönegarantin och förmånsrättsordningen (SOU 1988:27, särskilt s. 79 ff) och av Insolvensutredningen (SOU 1992:113 s. 340 ff). Det är visserligen riktigt att det för den anställde räcker att lönegaranti står till buds vid konkurs och att lönegaranti vid rekonstruktion utom konkurs blir ett stöd till företaget snarare än de anställda. Med den ovan skisserade lösningen blir företagsstödet emellertid inte större än om företaget omedelbart gått i konkurs för att sedan leva vidare i ny skepnad. Önskar man i viss utsträckning styra över insolvenbehandlingen från konkurs till ackord,10 är det nödvändigt att likviditet genom lönegaranti står till buds även vid ackordsförhandling.
Kommittén föreslår därför – på ovan nämnda villkor om återbetalning och avräkning – att lönegaranti införs även vid rekonstruktion enligt FRekL för sådana fordringar som skulle ha åtnjutit lönegaranti i konkurs.
Det kan noteras att såväl EU-direktivet om lönegaranti som ILOkonventionen är tillämpliga när arbetsgivaren blivit insolvent i den meningen att ett förfarande för kollektivt tillgodoseende av fordringsägarna inletts. Detta tol-
9 Härigenom hindras att lönegaranti först utgår under en rekonstruktion enligt FRekL utan att återbetalning sker, varefter ny lönegaranti utgår i en efterföljande konkurs. EFTA-domstolen har i målet E 1/95 funnit att den tidigare karensregeln i 9 a § LGL i dess lydelse före den 1 juli 1995 inte var förenlig med art. 10 a) i EG-direktivet. Karensreglen har numera upphävts, se prop. 1996/97:102 s. 23 f.10 År 1997 var antalet företagskonkurser 11 065, medan endast 44 förhandlingar om offentligt ackord inleddes.
Löneprivilegiet och lönegarantin 245
kas emellertid inte så att det vore otillräckligt att ha lönegaranti bara vid konkurs. Således är lönegarantin i Sverige, Danmark, Norge och Tyskland begränsad till konkurs. I bl.a. Finland, England, Österrike och Frankrike gäller lönegarantin dock också vid andra insolvensförfaranden.
För övrigt hänvisas till specialmotiveringen.
6.5.9 Maximibelopp och maximitid
Förslag: Maximibeloppet för lönegarantin höjs till fyra basbelopp. Maximitiden för lönegarantin förlängs till åtta månader. Det införs ett maximibelopp för löneförmånsrätten om tio basbelopp.
Lönegarantin har för närvarande ett tak på 100 000 kr. Detta belopp rymmer långtifrån bruttolön åt en medelinkomsttagare för tre månader före konkursansökan, viss övergångstid, uppsägningslön enligt LAS och ett års semesterersättning. Sett från de anställdas synpunkt vore det önskvärt att taket höjdes till ca 200 000 kr, så att det ovan avvägda skyddet kunde ges full effekt.
Statsfinansiella skäl nödvändiggör emellertid en begränsning. För att kommittén skall kunna fullgöra sitt besparingsbeting, kan taket inte höjas till mer än ca 140 000 kr. Taket bör åter göras värdebeständigt och uttryckas som fyra basbelopp.
Enligt 5 kap. 2 § KL får i konkurs fordran på lön, arvode eller pension inte göras gällande i den mån fordringen uppenbart överstiger vad som kan anses skäligt med hänsyn till gjord arbetsinsats, verksamhetens lönsamhet och omständigheterna i övrigt. Den som är närstående till gäldenären får endast bevaka fordran som med hänsyn till vad som nu sagts är skälig. Trots nämnda begränsningar kan det tänkas att en anställd, t.ex. en anställd fondmäklare, har en bevakningsgill konkursfordran som per månad uppgår till belopp som långt överstiger månadslönen för kvalificerad arbetskraft i övrigt. Frågan blir då om en sådan anställd skall åtnjuta förmånsrätt på denna nivå.
För en beloppsbegränsning av förmånsrätten talar att en anställd med stora inkomster sällan behöver hela lönen för omedelbar konsumtion; ofta finns dessutom avsevärda sparmedel. Mot talar att den anställde kan vara en nyckelperson som är viktig för arbetsgivaren utan att denne har likviditet att betala lön i förskott.
Kommittén anser att ett tak för förmånsberättigad lön bör införas på 10 basbelopp.
Enligt gällande rätt omfattar förmånsrätten och lönegarantin endast fordringar som förfallit till betalning under de senaste sex månaderna av arbetstagarens anställningstid. Räknat bakåt från uppsägningstidens slut kommer löneskyddet
246 Löneprivilegiet och lönegarantin SOU 1999:1
således inte att kunna täcka löner som belöper på en tid av tre månader före konkursansökan, om uppsägningstiden överstiger ca två månader. Oavsett att motsvarande effekt oftast inträder också genom maximibeloppet, föreslår kommittén att den sammanlagda tidsgränsen utsträcks till åtta månader.
6.5.10 Tröskelbelopp för lönegarantin
Bedömning: Någon undre gräns för löneanspråk som skall kunna ersättas genom lönegaranti bör inte införas.
Konkursförvaltarkollegiernas Förening har föreslagit införandet av ett tröskelbelopp i lönegarantin på 500 kr per person innan ett löneanspråk skall omfattas av garantin. Förslaget.grundas på samhällets behov av kostnadsbesparingar och effektivitet. Möjligheterna att begränsa det skydd som EG:s lönegarantidirektiv föreskriver är emellertid begränsade. Medlemsstaterna får sätta en övre gräns för garantiansvaret. De kan också vidta åtgärder för att förhindra missbruk av garantisystemet. Kommittén anser inte att utkrävandet av en mindre lönefordran innebär ett sådant missbruk. Med hänsyn härtill finner kommittén inte skäl att lägga fram något förslag om ett gränsbelopp för lönegarantin.
6.5.11 Pensionsfordringar
Vi föreslår inte några ändringar angående förmånsrätt och lönegaranti för pension.
I den mån arbetstagaren är beroende av pension från arbetsgivaren, är han i en mer utsatt position vid konkurs än anställda i arbetsför ålder. Särskilt märks att han inte kan räkna med nya inkomster som kompenserar för inkomstbortfall efter utgången av tid motsvarande uppsägningstid enligt LAS. Eftersom dagens regler med förmånsrätt och lönegaranti för pension för högst tolv månader förefaller stränga mot pensionären, även med beaktande av rätten till folkpension, föreslås ingen hårdare inskränkning än vad som följer av tolvmånadersregeln och maximibeloppet för lönegarantin.
Löneprivilegiet och lönegarantin 247
6.5.12 Avgångsvederlag
Bedömning: Vi anser inte att löneskyddet bör utsträckas till att omfatta avgångsvederlag utöver vad som följer av löneskyddet för andra fordringar.
Enligt ILO-konventionen skall en arbetstagare åtnjuta lönegaranti eller förmånsrätt för avgångsvederlag. Ett avgångsvederlag kan, beroende på avtalets konstruktion och omständigheterna i det särskilda fallet, avse intjänad lön, uppsägningslön, pension och ideell ersättning. Kommittén anser att avgångsvederlag inte bör täckas av lönegaranti eller förmånsrätt i vidare omfattning än som kan anses motsvara skyddade förmåner enligt vad som ovan anförts. Det innebär att förmånsrätt kan ges endast för avgångsvederlag som svarar mot lön som belöper på högst tre månader före konkursansökan och inte avser tid senare än en vecka efter konkursbeslutet. Lönegarantin täcker avgångsvederlag i samma mån liksom avgångsvederlag som svarar mot uppsägningslön enligt LAS.
Bedömningen av hur ett enskilt avtal om avgångsvederlag reellt sett skall uppfattas får överlämnas till rättspraxis.
Eftersom det är oklart om ovanstående regel tillfredsställer kraven i ILOkonventionen, bör Sverige inte ratificera denna.
6.5.13 Vissa arbetsrättsliga frågor
Vårt förslag innebär inga ändrade regler inom arbetsrättens område.
Konkurslagen innehåller inga särskilda arbetsrättsliga regler. Som anförts ovan fortsätter de anställningsavtal som arbetsgivaren ingått före konkursen att löpa, om ingen av parterna säger upp avtalet. Genom konkursutbrottet anses arbetsbrist föreligga och därmed har konkursboet saklig grund för uppsägning. Under uppsägningstiden är arbetstagarna skyldiga att utföra arbete åt konkursboet, om de kan räkna med full lön ur lönegarantin. Annars borde de enligt allmänna principer ha stoppningsrätt (jfr 61 § köplagen och NJA 1986 s. 136). Konkursboet kan, efter överenskommelse mellan boet och arbetstagaren (se NJA 1979 s. 253), träda in i ett anställningsavtal eller träffa nytt anställningsavtal, vilket med stöd av 5 § LAS får avse viss tid eller visst arbete. Lönefordringar till följd av avtal mellan konkursboet och den anställde blir massafordringar. Om konkursboet inte förmår betala sina massaskulder kan konkursboet försättas i konkurs. Lönefordringar till följd av avtal med det gamla konkursboet skyddas av lönegaranti i den nya konkursen.
248 Löneprivilegiet och lönegarantin SOU 1999:1
Enligt 25 § LAS har arbetstagare, som har sagts upp på grund av arbetsbrist, under nio månader från det att anställningen upphörde företrädesrätt till återanställning i den verksamhet där de tidigare har varit sysselsatta. Har företaget, verksamheten eller en del av verksamheten övergått till ny arbetsgivare gäller företrädesrätten hos den nye arbetsgivaren. Företrädesrätten gäller även ifall den tidigare arbetsgivaren gått i konkurs och den nye arbetsgivaren således förvärvat inkråmet eller rörelsen från konkursboet. Om konkursboet vill återanställa personal, är konkursboet bundet av turordningsreglerna. En förutsättning för företrädesrätten är emellertid att arbetstagaren har tillräckliga kvalifikationer. Det medför att konkursboet, liksom den som förvärvat rörelsen från boet, vid behov av personal med specialistkunskaper kan anställa andra än dem som haft längst anställningstid hos konkursgäldenären (jfr Danhard, Konkursarbetsrätt, 2 uppl. 1998, s. 70). Vill ett konkursbo utnyttja vissa anställda under deras uppsägningstid utan att återanställa dem, torde konkursboet ha valfrihet mellan de anställda.
Enligt kommitténs förslag kommer de anställda inte att ha förmånsrätt och rätt till lönegaranti vid arbete åt konkursboet under uppsägningstiden. De behöver därmed inte arbeta åt konkursboet, om detta inte betalar lön i förskott eller ställer säkerhet för lönen (jfr 63 § köplagen). Vägrar en anställd arbeta åt konkursboet även om konkursboet kan beräknas ha förmåga att betala lönen, bör den anställde förlora rätten till uppsägningslön (jfr 12 § FRL).
Kommittén föreslår inga ändringar i reglerna om företrädesrätt till återanställning. Dess förslag, att de anställda för arbete under uppsägningstid får en massafordran hos konkursboet, har till enda syfte att konkursboet inte genom att utnyttja lönegarantin skall kunna fortsätta driften på förmånligare villkor än konkurrenterna. Jämför härvidlag hur konkursboet genom ett tilllägg i 12 kap. 31 § jordabalken föreslås dessutom bli massaansvarigt för hyran för en lokal, om konkursboet utnyttjar denna under uppsägningstid sedan konkursboet avstått från att inträda i hyresavtalet. Konkursboets massaansvar är i dessa fall således ej grundat på eget avtal eller inträde i gäldenärens avtal utan av obehörig vinst-karaktär (jfr NJA 1946 s. 122 och 1993 s. 13). Att anställningen hos konkursgäldenären fortfarande består under uppsägningstiden visar sig av att den anställde åter har rätt till lönegaranti, om konkursboet slutar utnyttja honom under uppsägningstiden. Konkursboets val av anställda för arbete under uppsägningstiden rent faktiskt kan visserligen ha betydelse för vilka anställda som kommer att övertas av den som sedan förvärvar rörelsen från konkursboet, men kommitténs förslag innebär ingen förändring av turordningsreglernas tillämplighet. Massaansvaret torde också leda till att överlåtelsen från konkursboet måste ske snabbare än i dag, varigenom det blir av mindre betydelse vilka som arbetat åt konkursboet under uppsägningstiden.
Löneprivilegiet och lönegarantin 249
6.5.14 Produktiv lön
Bedömning: Lönefordringar avseende s.k. produktiv lön bör inte ges förmånsrätt framför företagshypotek.
Under kommitténs arbete har det senast av Insolvensutredningen framförda förslaget om att lönefordringar belöpande på tiden före konkursen och två månader efter konkursbeslutet skulle ges förmånsrätt före företagshypotek (s.k. produktiv lön) diskuterats. Denna lösning minskar emellertid inte det maximala omfånget på företagshypoteket, varför det leder till svårigheter att finansiera borttagandet av skatteförmånsrätten och lämnar utdelningen till oprioriterade borgenärer på oförändrat låg nivå (se närmare i kapitel 4 och 8). Företagshypotekets värde skulle bli mer svårberäknat, eftersom det gällde att bedöma inte bara tillgångarnas värde utan även de sannolika löneskulderna vid en framtida konkurs. Vidare skulle konkursförvaltaren sakna incitament att snabbt bedöma om fortsatt drift blir lönsam, eftersom två månaders löneskulder ändå kommer att utgöra s.k. produktiv lön med mycket god förmånsrätt. Risken blir därmed stor för att konkursbon fortsätter olönsam verksamhet med snedvridning av konkurrensen som följd.
Kommittén har därför valt att inte åter föra fram förslaget om produktiv lön.
Företagshypoteket 251
7 Företagshypoteket
7.1 Gällande rätt
7.1.1 Allmänt om företagshypotek
Med företagshypotek avses en särskild säkerhetsrätt som utvecklats för att näringsidkares rörelseegendom skall kunna utnyttjas som kreditsäkerhet utan att näringsidkaren behöver avstå från besittningen. De grundläggande bestämmelserna om säkerhetsrätten finns i lagen (1984:649) om företagshypotek (FHL). Föregångare till FHL var 1883 års förlagsinteckningsförordning samt lagar år 1924, 1932, 1942 och år 1958 om hypotekarisk säkerhet i spannmål, jordbruksinventarier, spånadslin och hampa samt vissa oljelager, alla avlösta av lagen (1966:454) om företagsinteckning.
En näringsidkare kan beviljas företagsinteckning i sin näringsverksamhet enligt 3 kap. 1 § FHL. Bevis om inskrivningen kallas företagshypoteksbrev. Detta kan överlämnas till en borgenär till säkerhet för fordran som denne har hos näringsidkaren. Borgenären – företagshypotekshavaren – har därefter förmånsrätt till betalning ur inteckningsunderlaget intill företagshypoteksbrevets belopp. Till skillnad mot den typiska panträtten är ett företagshypotek inte knutet till viss bestämd egendom utan gäller i en egendomsmassa som hela tiden förändras; näringsidkaren har således normalt rätt att förfoga över hypoteksunderlaget. Enligt 2 kap. 1 § FHL omfattar ett företagshypotek näringsidkarens lösa egendom i den mån egendomen hör till den intecknade verksamheten. Den vittomfattande regeln är försedd med några viktiga undantag som beskrivs i följande avsnitt.
7.1.2 Säkerhetsrättens omfattning
En näringsidkare kan driva sin verksamhet på olika ställen och även driva verksamheter av olika slag. Huvudregeln är att företagsinteckning beviljas i all näringsverksamhet som näringsidkaren vid varje tid utövar här i landet,
252 Företagshypoteket SOU 1999:1
alldeles oavsett var och utan avseende på verksamhetens art. En given följd härav är att objektet för en inteckning kan komma att växla bl.a. därför att en viss verksamhet läggs ned eller att näringsidkaren startar en ny verksamhet här i landet. Näringsidkaren är också oförhindrad att överlåta en verksamhet eller verksamhetsgren som omfattas av företagsinteckning. Vid sådan överlåtelse gäller företagshypoteket under viss tid i den överlåtna hypoteksegendomen hos förvärvaren.
Enligt FHL omfattar företagshypotek all näringsidkarens lösa egendom i den mån egendomen hör till den intecknade verksamheten, om inte undantag gjorts i lagen. Företagshypotek kan således inte omfatta fast egendom, vilken pantsätts separat enligt regler i jordabalken. Vad som utgör fast egendom framgår av jordabalkens bestämmelser. Jordabalkens regler om tillbehör till industrifastighet (maskiner och annan utrustning som tillförts fastigheten för att användas i verksamheten) står självständiga i förhållande till FHL men har samband med reglerna om kreditsäkerhet i näringsidkarens egendom genom att industritillbehör ofta ingår i näringsidkares rörelse. Den 1 januari 1986 infördes ett nytt institut i jordabalken som gör det möjligt för en fastighetsägare att genom en inskrivningsåtgärd, och under kontroll av berörda borgenärer, dels rättsligt skilja en fastighets industritillbehör från fastigheten för att dessa skall kunna omfattas av företagshypotek, dels rättsligt återförena industritillbehören med fastigheten för att tillbehören åter skall kunna omfattas av fastighetspant.
Att företagshypotek omfattar all näringsidkarens lösa egendom som inte särskilt undantas i lagen innebär bl.a. att varulager och alla slags fordringar i princip ingår. Av kravet på att egendomen skall vara näringsidkarens följer att hyrd egendom eller egendom köpt på avbetalning med äganderättsförbehåll eller återtagandeförbehåll inte är underlag för företagshypoteket, i den mån säljaren tar egendomen i anspråk för betalning av sin fordran.
Underlaget skall vidare höra till den intecknade verksamheten. Härigenom sker en avgränsning mot gäldenärens privata egendom och mellan hans olika verksamheter, ifall inteckningen har begränsats till verksamhet av viss art enligt 3 kap. 1 § FHL.
Från hypoteksunderlaget undantas 1) kassa- och banktillgodohavanden, aktier, andra bevis om delaktighet i bolag, obligationer, förlagsbevis och liknande skuldebrev avsedda för allmän omsättning samt andelar i aktiefonder, 2) egendom som är av beskaffenhet att kunna vara föremål för panträtt på grund av inteckning och 3) egendom som varken kan utmätas eller ingå i konkurs.
Undantaget för aktier etc. hänger främst samman med att kreditsäkerhetsvärdet hos sådana värdehandlingar lätt kan utnyttjas genom pantsättning med avstående av besittningen. I propositionen till FHL framhålls att sådan lös egendom för vilken det finns andra, särskilda inteckningsinstitut, inte bör
Företagshypoteket 253
räknas in i inteckningsunderlaget för företagshypotek. En annan ordning skulle, enligt uttalanden i propositionen, kunna leda till oklarhet när det gäller gränserna för de olika inteckningsinstituten (prop. 1983/84:128).
Utredningen angående företagsinteckning föreslog i betänkandet (SOU 1981:76) Företagshypotek att omfattningen av den inteckningsbara egendomen borde vidgas väsentligt jämfört med vad som gällt dittills. Utredningen ansåg således att kassamedel och alla rörelsefordringar skulle ingå i säkerheten (se betänkandet s. 73 ff). Härigenom skulle det inte spela någon roll om gäldenären för tillfället hade stora kundfordringar (som var inteckningsunderlag) men få kontanter eller tvärtom. Just risken för att kundfordringar omvandlades till likvida medel ansågs av många vara en stor svaghet i den gamla lagen, eftersom det gjorde företagsinteckningshavarna obenägna att utan särskilda garantier understödja rekonstruktionsförsök, om varulagret och kundfordringarna var tillräckligt stora för att ge inteckningshavarna full utdelning vid en omedelbar konkurs. En stor majoritet av remissinstanserna tillstyrkte eller lämnade utredningens förslag utan erinran på denna punkt. Föreningen Sveriges kronofogdar avstyrkte emellertid förslaget att inteckningsunderlaget skulle omfatta kassamedel och samtliga rörelsefordringar. Samma ståndpunkt intog Riksskatteverket i fråga om kassamedel, banktillgodohavanden och fordringar på skatterestitution. Flera remissinstanser föreslog att också aktier och andra andelsrättigheter i juridiska personer skulle inräknas i den inteckningsbara egendomen.
Chefen för Justitiedepartementet medgav att en utvidgning av inteckningsunderlaget i enlighet med utredningens förslag låg i linje med hans uppfattning om det angelägna i att stärka företagsinteckningens ställning. Å andra sidan framhöll han att förslaget samtidigt skulle leda till en viss försvagning av förmånsrätten för bl.a. skatter och allmänna avgifter samt löner och pensioner. Hänvisning gjordes till att det framtida förmånsrättsliga förhållandet mellan olika borgenärsgrupper var föremål för överväganden och att resultatet härav inte borde föregripas. Departementschefen var sålunda inte beredd att vid den tidpunkten föreslå någon väsentlig utvidgning av inteckningsunderlaget (se prop. 1983/84:128 s. 43 f).
I viss mån utvidgades dock inteckningsunderlaget genom att detta – med undantag av kassa- och banktillgodohavanden samt fondpapper – kom att omfatta alla övriga rörelsefordringar (se prop. 1983/84:128 s. 54). Till hypoteksegendomen hör numera näringsidkarens fordringar på återbetalning av olika skatter och avgifter som avser den intecknade verksamheten. Det bör dock anmärkas att enligt lagen (1985:146) om avräkning vid återbetalning av skatter och avgifter åtskilliga restitutionsfordringar i första hand
254 Företagshypoteket SOU 1999:1
skall tas i anspråk för betalning av det allmännas fordringar på den restitutionsberättigade.
7.1.3 Förmånsrättens placering
Vid konkurs hos inteckningsgäldenären innebär företagshypotek att inteckningshavaren enligt 5 § FRL har förmånsrätt till betalning ur den egendom som utgör underlag för företagshypoteket. Efter en lagändring år 1975 ger företagshypotek bättre förmånsrätt än förmånsrätt för lön. Bakgrunden till lagändringen var reformarbetet på det arbetsrättsliga området, som ledde till att lagen (1974:12) om anställningsskydd (LAS) antogs. LAS innehöll bl.a. regler om uppsägningstid varierande mellan en och sex månader. Detta medförde en försämring av den dåvarande företagsinteckningen, eftersom lönefordringar vid konkurs i stor utsträckning hade förmånsrätt till betalning framför fordran med säkerhet i företagsinteckning. Med åberopande av att införandet av LAS medfört en betydande försämring av företagsinteckningen som kreditsäkerhet gjorde tre organisationer företrädande kreditväsendet år 1974 en framställning om att företagsinteckning skulle ges företrädesrätt framför lönefordringar. Organisationerna, vilka erinrade om den statliga lönegarantins betydelse i sammanhanget, framhöll att de längre uppsägningstider som angavs i LAS medförde att företagens latenta löneskulder ökat och att till följd härav också utrymmet för säkerhet i form av företagsinteckning i motsvarande mån minskat. I prop. 1975/76:12 föreslogs att företagsinteckningarnas kreditvärde skulle stärkas genom att fordran med säkerhet i företagsinteckning fick företräde framför löne- och pensionsfordran i händelse av konkurs. Samtidigt föreslogs en avsevärd höjning av maximibeloppet för den statliga lönegarantin till tolv basbelopp. Chefen för Justitiedepartementet uttalade (se prop. 1975/76:12 s. 30) att förslaget innebar att löneprivilegiet enligt FRL kom att sakna betydelse för nästan alla löntagare. Därmed skapades enligt hans mening också utrymme för en angelägen förstärkning inte bara av företagsinteckningens ställning utan också av den allmänna förmånsrätt som tillkom skattefordringar. I propositionen togs i enlighet härmed upp ett förslag om att fordran på skatt och allmän avgift skulle ges företräde framför lönefordringar. Förslagen i propositionen bifölls av riksdagen (se LU 1975/76:5).
Frågan om löneprivilegiets ställning diskuterades också i samband med tillkomsten av FHL. I en motion (m) yrkades att riksdagen hos regeringen skulle begära en översyn av förmånsrättsordningen. Vid översynen borde övervägas den ändringen att "förmånsrätten för den statliga lönegarantin" gavs företräde framför förmånsrätten för företagsinteckning. Motionen motiverades med att praxis inom konkursförvaltning utvecklats så att förval-
Företagshypoteket 255
tarna drev konkursföretagen vidare med hjälp av lönegarantin bl.a. för att stärka företagsinteckningshavarnas ställning. Den föreslagna ändringen i FRL skulle enligt motionen föranleda att banker och andra kreditgivare fick ett ökat incitament att nära följa och ingripa i utvecklingen hos ett företag på nedgång. Riksdagen, som avslog motionen (LU 1983/84:36), erinrade om de uttalanden som gjorts år 1975 om det angelägna i att trygga företagens kreditmöjligheter och menade att förslaget i motionen skulle allvarligt försämra företagshypotekets kreditvärde och således stå i klar strid med de syften som låg bakom propositionen om en ny lag om företagshypotek (se prop. 1983/84:128). En förändring i förmånsrättsordningen skulle vidare medföra mycket besvärliga övergångsproblem.
Företagshypotek ger även bättre förmånsrätt än den allmänna förmånsrätten för skatter. Däremot ger företagshypotek sämre förmånsrätt än panträtt. Även om företagshypotek upplåtits innan maskiner och varor pantsätts och traderas, får panthavaren företräde oavsett god tro angående företagsinteckningen och upplåtelsen.
7.1.4 Egendomsförändringar vid betalningsinställelse
För att rekonstruktionsförsök skall komma till stånd är det av vikt att fordringsägarnas situation inte avsevärt försämras under en betalningsinställelse. Ett speciellt problem är hur innehavare av företagshypotek skall skyddas. Företagshypoteket omfattar i princip all lös egendom som ingår i rörelsen, däribland sådana varor som är färdiga för försäljning. Kontanta medel som inflyter vid en försäljning av varorna omfattas som nämnts förut inte av ett företagshypotek. Detta medför att utestående fordringar som betalas till företaget och därmed blir kassa- eller banktillgodohavanden minskar den egendom som omfattas av företagshypoteket i motsvarande mån. Medel på ett bankkonto kan dock ofta kvittas mot gäldenärens skuld till den kontoförande banken.
Vanligen öppnar rekonstruktören med gäldenärens medgivande till förmån för företagshypotekshavarna ett s.k. administrationskonto för alla slags betalningsströmmar till företaget men förbehåller sig rätten att efter prövning använda influtna medel på kontot för kostnader som visar sig nödvändiga för företagets fortsatta drift under ett ackordsförfarande. Syftet med betalningsinställelsen är ju att företaget skall kunna rekonstrueras och leva vidare. Ett sådant förbehåll kan vara fixerat till visst belopp eller vara begränsat enbart av behovsprövningen (se Gösta Walin, Företagshypotek och betalningsinställelse, i Festskrift till Lars Welamson s. 493). Genom att placera uppkommande likvida medel på ett administrationskonto åsyftas att
256 Företagshypoteket SOU 1999:1
företagshypoteket skall omfatta tillgångarna på administrationskontot. I rättspraxis (NJA 1987 s. 105 och 1989 s. 705 I) är det numera fastslaget att medel på sådana administrationskonton under vissa förutsättningar skall tillfalla de borgenärer som har säkerhet i företagshypotek.
En olägenhet med nuvarande system är att det fortfarande råder viss oklarhet om vilka krav som måste uppfyllas för att företagshypotek skall omfatta medel på ett administrationskonto. I rättsfallet NJA 1987 s. 105 anförde Högsta domstolen (HD) sammanfattningsvis bl.a. att betalningen för den sålda egendomen (dvs. lager, inventarier och hyresrätten till gäldenärens rörelselokal) skedde i enlighet med gode mannens instruktioner i sådan ordning att medlen inte kom under gäldenärens rådighet utan ställdes till gode mannens disposition i inteckningshavarens intresse (fastän gode mannen uppgivit att han enligt instruktionerna vid behov hade kunnat betala den löpande driften ur medlen till nackdel för inteckningshavarna). Medlen förblev enligt HD undandragna gäldenärens rådighet och stod kvar på administrationskontot till konkursutbrottet. Under dessa förhållanden ansåg HD att inteckningshavarens förmånsrätt bestod även efter det att betalningen av köpeskillingen hade skett och gällde i sådan del av tillgodohavandet på kontot som svarade mot det inbetalade beloppet.
HD har i NJA 1989 s. 705 I framhållit som betydelsefullt att medlen på ett administrationskonto inte ställs till gäldenärens fria rådighet, samtidigt som HD accepterar att vissa betalningar kan få ske för att hålla i gång företaget, utan att detta omintetgör förmånsrätten i medlen på kontot. I samband med att ett aktiebolag inställde sina betalningar träffades i det rättsfallet avtal om att medel som inflöt vid försäljning av egendom och betalning för fordringar som omfattades av företagsinteckning skulle ske till ett i Ackordscentralens namn öppnat bankkonto med viss befogenhet för Ackordscentralen att ta ut medel för bolagets räkning. Sedan bolaget försatts i konkurs ansågs innehavare av företagsinteckningar ha förmånsrätt i bolagets redovisningsfordran gentemot Ackordscentralen eftersom Ackordscentralen, vid begagnande av sin befogenhet att ta ut medel på kontot, haft att beakta inte bara gäldenärens utan också företagsinteckningshavarnas intressen så att dessa borgenärer inte i händelse av konkurs skulle åsamkas någon väsentlig förlust genom försöket att avveckla verksamheten. HD avslutade sin bedömning med att framhålla att gäldenärsföretaget vid angivna förhållanden på sådant sätt avskurits från rådigheten över medlen på kontot, att den häremot svarande redovisningsfordringen ingick i den företagsintecknade egendomen i den mån medlen motsvarade vederlag för fordringar som före betalningen omfattades av inteckningarna.
I rättsfallet NJA 1991 s. 550 hade, efter ett aktiebolags betalningsinställelse, medel som inflöt vid försäljning av företagsintecknad egendom tillförts ett i bolagets namn öppnat särskilt bankkonto. I bolagets konkurs uppkom
Företagshypoteket 257
bl.a. fråga om inteckningshavaren hade förmånsrätt i medel på kontot. Frågan besvarades nekande av HD, som också uttalade att kontot hade kunnat förses med sådana effektiva uttagsbegränsningar att situationen blev jämförbar med vad som gällde i de tidigare avgörandena. Vad som i detta hänseende hade redovisats i målet var emellertid otillräckligt för att gäldenären skulle kunna anses på sådant sätt avskuren från rådigheten över medlen på kontot att dessa skulle kunna betraktas som substitut för egendom som omfattades av förmånsrätt.
Även från andra utgångspunkter än de ovan redovisade kan det göras gällande att ett behov av förtydligande i lagstiftningen rörande företagshypotek föreligger. Det har framhållits att den rättspraxis som utbildats har gällt tillämpning av äldre lag och inte 1984 års lag om företagshypotek, varför det inte kan uteslutas att en tolkning av 2 kap. 1 § i den nya lagen skulle kunna ge utrymme åt att anse att en hypotekshavare har förmånsrätt i gäldenärens fordran hos en god man enligt AckL, numera rekonstruktör enligt FRekL, (se Håstad i SvJT 1988 s. 250 ff, JT 1989-90 s. 632 ff och Sakrätt, 6:e uppl., Stockholm 1996, s. 361 f). Mot en sådan tolkning talar framför allt att den strider mot grundtanken bakom regeln, att kontanter och bankmedel inte skall ingå i hypoteksunderlaget, eftersom medlen på gode mannens konto är avsedda att användas som gäldenärens bankmedel under ett rekonstruktionsförsök och det annars inte skulle bli någon fri sektor kvar för sämre placerade borgenärer. Som ett alternativ har av Håstad föreslagits att – när en ackordsförhandling misslyckas och övergår i konkurs – inteckningsunderlaget "fryses" vid betalningsinställelsen och förordnandet av den gode mannen, i stället för på konkursdagen. Den gode mannen (rekonstruktören) skulle sedan kunna använda likvida medel för den löpande verksamheten utan att inteckningshavarnas rätt till återstående likvida medel påverkas. Inteckningshavarna skyddas genom att de kan begära gäldenären försatt i konkurs. De skulle däremot inte få förmånsrätt i nytt varulager som efter betalningsinställelsen köps för medel som då var likvida. Eftersom en bouppteckning upprättas av rekonstruktören per dagen för betalningsinställelsen torde förslaget vara praktiskt genomförbart.
7.1.5 Egendomsförändringar under konkurs
En mycket betydelsefull fråga är hur fördelningen i konkurs skall ske mellan företagshypoteket och konkursboets allmänna del (borgenärer som har allmän förmånsrätt eller är oprioriterade), om konkursboet fortsätter gäldenärens rörelse och ökar företagshypoteksunderlagets värde genom att de anställda förädlar befintliga råvaror eller halvfabrikat. Före konkurs balanseras en ökning av varulagrets värde av en minskning av kundfordringarna
258 Företagshypoteket SOU 1999:1
genom att kunderna betalar sina skulder. De influtna kontanterna används sedan i viss utsträckning till att betala de anställdas löner och till skatter. När rörelsen försätts i konkurs betalas emellertid de anställdas löner normalt via lönegarantin, och statens regressrätt för utlägget har sämre rätt i varulager etc. än företagshypotekshavarna. Samtidigt upphör den minskning av företagshypoteksunderlaget som före konkursen sker genom kundernas betalning, eftersom de kundfordringar som var obetalda vid konkursutbrottet men därefter flyter in tillgodoräknas företagshypotekshavarna med förmånsrätt.
I praxis lät konkursförvaltarna länge företagsinteckningshavarna få tillgodogöra sig hela försäljningssumman på det förädlade varulagret utan att någon avräkning gjordes annat än för särskilda vård- och försäljningskostnader enligt numera 14 kap. 18 § KL, t.ex. för anställning av extra personal eller hyra av speciell utförsäljningslokal. Kostnader som var hänförliga till själva förädlingen av varorna behövde företagsinteckningshavarna således inte vidkännas något avdrag för. Företagsinteckningen blev alltså ofta mer värd under konkursens gång.
Genom NJA 1982 s. 900 (Minitube-målet, där staten klandrat ett utdelningsförslag som upprättats enligt sedvanlig praxis) har HD emellertid slagit fast att underlaget för företagsinteckningshavarnas förmånsrätt i enlighet med allmänna konkursrättsliga principer (den s.k. frysningsprincipen) är de varor etc. som finns vid konkursbeslutet (jfr NJA 1973 s. 635).
Säljs dessa varor obearbetade i konkursen, t.ex. därför att varorna redan vid konkursbeslutet var färdiga, åtnjuter företagsinteckningshavarna som tidigare förmånsrätt i hela försäljningssumman.
Om råvaror eller halvfabrikat förädlas till färdiga varor under konkursen, skall man göra en uppskattning av vad råvarorna och halvfabrikaten var värda vid konkursbeslutet. En möjlighet vore att därvid tillgodoräkna företagsinteckningshavarna det belopp som kunde antas ha uppnåtts vid en försäljning av råvarorna och halvfabrikaten strax efter konkursbeslutet (slaktvärdet). En sådan metod skulle emellertid bli mycket förmånlig för konkursboets allmänna del, eftersom varor under bearbetning vanligen undergår en kraftig värdestegring när den sista handen läggs på varan så att den blir leveransklar. HD ansåg därför att företagsinteckningshavarna bör få tillgodoräkna sig ett värde som motsvarar de kostnader som lagts ner på varan före konkursen multiplicerat med försäljningssumman, dividerat med summan av de kostnader som lagts ner före och efter konkursen (kostnadsproportioneringsmetoden). Härigenom fingeras alltså att värdetillväxten sker jämnt i takt med produktionskostnaderna. Enligt HD synes en rättvisande proportionering principiellt förutsätta att vid bestämmandet av nedlagda kostnader före och efter konkursutbrottet hänsyn tas till samtliga kostnader som enligt företagsekonomiska grunder är att hänföra till den
Företagshypoteket 259
aktuella produktionen. HD tillägger emellertid att det synes nödvändigt att begränsa de praktiska svårigheterna för konkursförvaltarna. En tänkbar förenkling är att man vid fördelningen endast tar hänsyn till löner och kostnader för råvaror. Huruvida en sådan metod blir tillräckligt rättvisande torde enligt HD bero på vilken typ av produktion det är fråga om. Det måste vidare i allmänhet anses försvarligt att förvaltaren inte lägger ned arbete och kostnader på detaljerade fördelningsberäkningar, såvida sådana beräkningar inte kan förväntas bli av större betydelse för fördelningsresultatet, fortsatte HD. Över huvud taget måste det anses tillåtet att i stor utsträckning lösa fördelningsproblemen med användande av skönsmässiga schabloner.
Om ett konkursbo fortsätter gäldenärens rörelse och därvid framställer produkter av råvaror som köpts under konkursen, kan dessa produkter enligt HD inte anses omfattade av företagsinteckning.
Kostnadsproportionaliseringsprincipen har kritiserats för att den är svårtillämpad och lämnar stort utrymme för skönsmässiga bedömningar från konkursförvaltaren, se t.ex. Moberg i SvJT 1988 s. 108 och Söderqvist i Ds 1994:37 s. 51. Att tala om kostnader i detta sammanhang kan också vara missvisande. I en rapport till Expertgruppen för studier i offentlig ekonomi (Ds 1994:37 s. 51, se avsnitt 6.3.4) anför advokaten Lars Söderqvist att i kostnadsunderlaget för tiden efter konkursutbrottet beaktas endast faktiskt havda kostnader och således inte sådana löner som omfattas av statlig lönegaranti. Sociala avgifter uttas inte heller enligt Söderqvist. Det avgörande måste dock vara vilka resurser som tillförts produkten före och under konkursen i form av material, arbetskraft, maskinkraft etc. Oavsett om dessa resurser blivit betalda eller kommer att föranleda utdelning i konkursen eller ens är bevakningsgilla i den, skall priset på resursen tas med vid proportioneringen. Håstad anför (Sakrätt, 6:e uppl., Stockholm 1996, s. 370) följande exempel. Till resurser nedlagda före konkursen skall räknas material inköpt på kredit, även om säljaren inte får någon utdelning i konkursen. Till resurser nedlagda under konkursen skall räknas lönegarantimedel som belöper på arbete under konkursen, oavsett om staten får någon utdelning för sin regressfordran i konkursen. Detta förklaras enligt Håstad med att både kreditleveransen före och arbetsinsatsen efter konkursbeslutet påverkat produktens värde, vilket det handlar om att uppskatta.
7.2 Utländsk rätt
Av redovisningen i kapitel 3 framgår att många länder tillåter säkerhetsupplåtelse i en föränderlig egendomsmassa genom registrering, samt att sådana säkerheter oftast är förenade med en framskjuten placering i förmånsrättsordningen. Ett undantag är Danmark som kräver besittningsöver-
260 Företagshypoteket SOU 1999:1
gång om den pantsatta egendomen inte är identifierbar. Säkerhetsformen ifrågasätts ibland, dock inte lika ofta som allmänna förmånsrätter och oftast i samband med en allmän kritik av att förmånsberättigade fordringar är för dominerande.
När det gäller förändringar av företagshypotekets ställning utgör den nyligen genomförda reformen i Finland (se avsnitt 3.3.1) ett intressant exempel. I samband med att de i förmånsrättshänseende bättre placerade förmånsrätterna för skatter och löner upphävdes förändrades företagsinteckningen i Finland så att den medför rätt till utdelning i endast hälften av gäldenärens tillgångar. Avsikten med reformen var inte att försämra företagsinteckningens ställning utan att förhindra att inteckningens ställning förbättrades genom reformen i övrigt.
7.3 Tidigare reformförslag
7.3.1 Förbättrad förmånsrätt för lönefordringar
Vid upprepade tillfällen har föreslagits reformer som går ut på att vissa lönefordringar skall ges förmånsrätt framför fordringar med säkerhet i företagshypotek. Tanken bakom dessa förslag har varit att lönegarantin snedvrider valet av form för rekonstruktion av företag. Genom att placera lönefordringar framför företagshypotek skulle möjligheterna att genomföra företagsrekonstruktioner utom konkurs öka. Den relativt sett försämrade förmånsrätten för fordringar med säkerhet i företagshypotek, skulle ge kreditgivare med sådan säkerhet ett ökat incitament till en noggrann kreditprövning och kredituppföljning. Det har även påståtts att företagshypotekshavarna orättvist gynnas genom att de kan tillgodogöra sig värdet av lönegaranti genom konkurs; om den fortsatta rörelsen inte är lönsam kan resultatet emellertid bli att hypotekshavarna förlorar på den fortsatta driften. Förslagen redovisas i avsnitt 6.3.
7.3.2 Begränsningar av förmånsrätten till följd av företagshypotek
I den juridiska litteraturen har en annan ändring av företagshypoteket diskuterats (se Håstad i SvJT 1988 s. 233), nämligen att begränsa företagshypotekets omfattning och därigenom skapa en större fri sektor för oprioriterade borgenärer. Förslaget går ut på att begränsa förmånsrätten i hypo-
Företagshypoteket 261
teksunderlaget till en viss procent av likviden i konkursen för hypoteksunderlaget, som samtidigt skulle kunna utsträckas till att omfatta gäldenärens likvida medel. Enligt förslaget skulle hypoteksunderlagets värde i konkursen bli lättare att förutse för kreditgivaren och kravet på eget kapital öka. Kredit överstigande den del av företagshypoteksunderlaget som skulle ge banken förmånsrätt skulle förutsätta en mycket noggrann kreditprövning. Förslaget är också avsett att ge ett starkt incitament till noggrann kredit-övervakning.
I debatten har också förekommit andra förslag om ändring i säkerhetshavarnas ställning. Den tanken har sålunda förts fram att alla sådana fordringar till en viss procent av säkerhetens värde skall anses vara oprioriterade. Därigenom skulle borgenärerna få incitament till att övervaka gäldenären noga och sluta att ge kredit när de förstår att det kommer att bli konkurs (se t.ex. Håstad i Insolvensrättsligt forum 22
− 23 januari 1990 s. 61). Förslaget har framförts mot bakgrund av att Statens industriverk i sin rapport (SIND 1985:7) nämnt att en mycket viktig anledning till den låga utdelningen i konkurser är att företagshypoteksinnehavarna alltför länge ger insolventa gäldenärer kredit när hela hypoteksunderlaget inte är utnyttjat, varefter rörelsen säljs för precis det belopp som krävs för att företagshypotekshavarna skall få betalt.
Insolvensutredningen övervägde möjligheten att alla borgenärer till en viss procent av sin fordran skulle bli oprioriterade men stannade som nämnts för att föreslå att vissa lönefordringar, avseende s.k. produktiv lön, ges förmånsrätt framför fordringar med säkerhet i företagshypotek (se avsnitt 6.3.2). Även under remissbehandlingen av Insolvensutredningens betänkande (SOU 1992:113) Lag om företagsrekonstruktion har framförts tankar om att förmånsrätten till följd av företagshypotek borde begränsas. Denna möjlighet nämns således i remissyttranden från Grossistförbundet Svensk Handel, Företagarnas Riksorganisation och Juridiska fakultetsstyrelsen vid Uppsala universitet. Regeringen ansåg emellertid att det inte kunde komma i fråga att införa en sådan förändring utan en noggrann analys i en utredning (prop. 1995/96:5 s. 126).
7.3.3 Förändringar av underlaget för företagshypotek
Som ovan redovisats föreslog Utredningen angående företagsinteckning att bl.a. kassa- och bankmedel skulle ingå i den inteckningsbara egendomen. Förslaget avvisades emellertid bl.a. med hänvisning till att det framtida förmånsrättsliga förhållandet mellan olika borgenärsgrupper var föremål för överväganden och att resultatet härav inte borde föregripas. Håstads ovan redovisade förslag att begränsa förmånsrätten i hypoteksunderlaget till en
262 Företagshypoteket SOU 1999:1
viss procent av likviden i konkursen för hypoteksunderlaget framfördes mot bakgrund härav som ett sätt att inkludera gäldenärens likvida medel i hypoteksunderlaget och ändå begränsa företagshypoteket.
Även Insolvensutredningen tog upp frågan om underlaget för företagshypoteket borde utökas (SOU 1992:113, s. 399 f). Insolvensutredningen påpekade att förslaget framförts i syfte att förebygga en del praktiska problem som vid den tiden hade visat sig främst vid betalningsinställelse och som hade att göra med inteckningsborgenärens obenägenhet att godta att rörelsetillgångar, som omfattades av borgenärens säkerhet, omvandlades till likvida medel, vari borgenären inte hade någon säkerhet. Det kunde också vara tillfälligheter, såsom tidpunkten för betalning av en fordran, som tilläts styra kreditsäkerhetsläget. Näringsidkaren kunde dessutom själv, genom att kräva eller inte kräva betalt, öva inflytande över vilka borgenärer som skulle ersättas ur de från kommersiell synpunkt likvärdiga tillgångarna: varan och för denna erlagd betalning. Insolvensutredningen framhöll att de påtalade olägenheterna av undantaget för kassa- och bankmedel m.m till stor del undanröjts genom den praxis som utvecklat sig på senare år beträffande egendomsförändringar vid betalningsinställelse, se avsnitt 7.1.4 ovan.
Insolvensutredningen menade vidare att dess förslag till lagstiftning om ett nytt rekonstruktionsförfarande (företagsrekonstruktion) anknyter till den praxis som sålunda har utvecklat sig. Därmed har ett viktigt motiv för att upphäva undantaget för kassa- och bankmedel m.m. i FHL fallit bort. Vad gäller värdepapper som aktier, obligationer och liknande erinrades redan i prop. 1983/84:128 (s. 44) om att kreditsäkerhetsvärdet hos sådana värdehandlingar lätt kan utnyttjas genom att handlingarna blir föremål för pantsättning enligt reglerna om handpanträtt.
Insolvensutredningen ansåg på grund av det ovan anförda att reformbehovet inte längre var så framträdande på den nu berörda punkten. Härtill kommer, fortsatte utredningen, att en ändring beträffande kassa- och banktillgodohavanden m.m. inte är problemfri. Vad t.ex. gäller återvinning kan en sådan utvidgning av säkerhetsunderlaget för företagshypotek leda till att det mesta av vad som återvinns tillfaller säkerhetshavaren. Och på liknande sätt kan komplikationer uppstå i andra sammanhang där ett krisdrabbat gäldenärsföretags likvida medel skall tas i anspråk (jfr 8 kap. 13 § UB). Med hänsyn härtill och inte minst till att en ändring på förevarande punkt skulle gå ut över bl.a. oprioriterade borgenärer ansåg Insolvensutredningen att undantaget i 2 kap. 1 § andra stycket första punkten FHL inte bör upphävas.
Under remissbehandlingen gjordes få invändningar mot utredningens bedömning. Statens jordbruksverk framhöll dock att den försämring av förmånsrätten för företagshypoteket som Insolvensutredningen föreslagit (dvs. efterställningen i förhållande till s.k. produktiv lön) skulle medföra dels att
Företagshypoteket 263
företag som saknar framförallt fast egendom att inteckna skulle få svårare att erhålla krediter, dels att dessas krediter skulle komma att bli dyrare. Enligt jordbruksverket skulle detta emellertid till en betydande del kunna kompenseras om även kassa- och banktillgodohavanden inräknades i underlaget för företagshypoteket. Även Stockholms handelskammare föreslog att undantaget från hypoteksunderlaget för kassa- och banktillgodohavanden m.m. skulle upphävas och anförde att undantaget inbjuder till oseriösa manipulationer och också innebär att slumpen spelar en alltför stor roll när det gäller värdet av företagshypotek. Ett borttagande av detta undantag skulle, enligt handelskammaren, även minska behovet av kostsamma förhandlingar och domstolsprocesser för fastställande av hypoteksunderlaget. I enskilda fall kan det vara fråga om stora belopp och därför vara av avsevärd betydelse för banker och andra kreditgivare. Juridiska fakultetsstyrelsen vid Uppsala universitet var av samma uppfattning beträffande frågan om undantaget för kassa- och bankmedel borde upphävas men ansåg att företagshypoteket samtidigt borde begränsas till en viss andel av hypoteksunderlaget (jfr avsnitt 7.3.2). Fakultetsstyrelsen ansåg i motsats till Insolvensutredningen att det förhållandet att företagshypotekshavarna i sådant fall skulle få förmånsrätt i (en bråkdel av) praktiskt taget allt som kan återvinnas till konkursboet inte kunde anses utgöra något skäl mot en sådan reform. Med denna reform är det ju, påpekade fakultetsstyrelsen, i första hand företagshypotekshavarna och inte de allmänna borgenärerna som skadas av att gäldenären t.ex. betalar andra borgenärer med bankmedel.
Regeringen delade Insolvensutredningens uppfattning att kassamedel, banktillgodohavanden och liknande tillgångar inte heller i fortsättningen skall omfattas av företagshypotek och framhöll (prop. 1995/96:5 s. 155 f) att en ändring som innebar att kassamedel och banktillgodohavanden omfattades av företagshypotek skulle ytterligare försämra de oprioriterade borgenärernas ställning i konkurs och öka konkursförlusterna för små och medelstora företag. Redan detta medför, anförde regeringen, att ändringen inte bör genomföras om inte starka skäl talar för det. Vidare skulle med en sådan lagändring så gott som allt som kan återvinnas till ett konkursbo tillfalla borgenärer med säkerhet i företaghypotek. Det skulle försämra intresset av återvinning hos andra borgenärer. En sådan utveckling vore olycklig med hänsyn till den betydelse som återvinningsreglerna har för att hålla tillbaka en utveckling mot konkurs i företag med ekonomiska problem och inte minst för att förhindra illojala transaktioner i sådana företag.
I propositionen framhölls vidare att de nu angivna negativa effekterna visserligen inte skulle uppkomma om säkerheten begränsades till en viss kvotdel av hypoteksunderlagets värde. Det kunde emellertid inte komma i fråga att som några remissinstanser föreslagit redan nu genomföra en sådan förändring. En sådan reform måste, framhölls det i propositionen, föregås
264 Företagshypoteket SOU 1999:1
av en noggrann analys i en utredning. Slutligen påpekades i propositionen att de praktiska problem som undantaget för kassa- och bankmedel medfört i stor utsträckning undanröjts genom den praxis som utvecklats under senare år och som innebär att medel som inflyter under fortsatt drift av gäldenärens rörelse sätts in på ett särskilt administrationskonto, vars behållning är undandragen gäldenärens rådighet och som därför är säkrad för företagshypotekshavarna.
Även under riksdagsbehandlingen av Insolvensutredningens förslag framställdes önskemål om förändringar av underlaget för företagshypoteket. Således yrkade Rolf Dahlgren m.fl. (m) i en motion till riksdagen att riksdagen skulle besluta upphäva undantaget för kassa- och banktillgodohavanden. Motionärerna anförde att undantaget medför osäkerhet beträffande säkerhetens värde vid skilda tidpunkter. Eftersom det var hänsyn till förmånsrätten för skattefordringar som föranledde undantaget är tiden nu enligt motionen mogen att i samband med ett slopande av denna förmånsrätt även upphäva ifrågavarande undantag för kassamedel m.m. Lagutskottet (1995/96:LU11 s. 29) ansåg, med hänvisning till att frågan skall behandlas av Förmånsrättskommittén, att riksdagen inte i avvaktan på resultatet av kommitténs överväganden borde ta initiativ till några lagändringar.
7.3.4 Företagshypotek skall omfatta den intecknade egendomen sådan den var när företagsrekonstruktion inleddes
Avgörande enligt gällande rätt för vilken egendom som utgör underlag för panter och företagshypotek i konkurs är vad som ingår i säkerhetsunderlaget vid tidpunkten för konkursbeslutet. Det gäller även om konkursen har föregåtts av en betalningsinställelse och ett ackordsförfarande.
En komplikation i ackordsförfaranden är att det under den fortsatta driften av företaget kan ske sådana förändringar i sammansättningen av tillgångarna att borgenärernas ställning väsentligt förändras. Det kan ske exempelvis genom att egendom som är föremål för företagshypotek när ackordsförfarandet inleds ersätts med egendom som inte ingår i hypoteksunderlaget. En praktisk sådan situation är att betalning inflyter för en utestående fordran. I en eventuellt följande konkurs har då, om inga särskilda åtgärder vidtas, ställningen för de borgenärer som har allmän förmånsrätt eller är oprioriterade förbättrats på bekostnad av företagshypotekshavarna.
För att förhindra att företagshypotekshavarnas ställning försvagas under en betalningsinställelse sätts medel som inflyter under fortsatt drift av gäldenärens rörelse i allmänhet in på ett av vederbörande Ackordscentral dis-
Företagshypoteket 265
ponerat administrationskonto, vars behållning är undandragen gäldenärens rådighet, se avsnitt 7.1.4 ovan.
Insolvensutredningen ansåg emellertid att tillämpningen av administrationskonton inte var helt invändningsfri. Således menade utredningen att nuvarande praxis begränsar gode mannens möjlighet att göra uttag på ett administrationskonto under en betalningsinställelse genom ett krav på att denne skall iaktta inteckningshavarnas intressen så att dessa inte i händelse av konkurs åsamkas någon "väsentlig förlust" genom försöket att komma till rätta med gäldenärsföretagets ekonomiska svårigheter (jfr rättsfallet NJA 1989 s. 705 I). Av denna begränsning, som inte är beloppsfixerad utan beror av de avvägningar gode mannen har att göra i varje föreliggande situation, följer att viss osäkerhet råder om hur långt gode mannens befogenhet att förfoga över medlen på kontot sträcker sig. Osäkerheten kan dock motverkas genom att denne samråder med inteckningshavarna. Värre är, fortsatte Insolvensutredningen, att begränsningen också innebär viss osäkerhet angående säkerhetens omfattning i det enskilda fallet. I doktrinen har vidare anförts att det är förenat med stora betänkligheter att en hypotekshavare under ackordsutredningen före konkursen kan stärka sin ställning genom att få förmånsrätt i både gäldenärens transaktionsmedel och de nya varor som förvärvas under ackordsutredningen (se Håstad i SvJT 1988 s. 250 ff). Så är det ju varken före betalningsinställelsen eller efter ett konkursbeslut.
Insolvensutredningen framhöll vidare att det i doktrinen (se Lindskog i JT 1991
− 92 s. 440 ff) har påtalats att de nämnda avgörandena ger uttryck åt uppfattningen att gäldenären under vissa förutsättningar med sakrättslig verkan kan åstadkomma en utvidgning av förlagsegendomen och att denna utvidgning gäller de likvider uppsamlade på ett särskilt konto, vilka härrör från förlagsegendom. Det har ifrågasatts om inte en sådan hypoteksutvidgning i själva verket är en form av pantsättning och om inte resonemanget om surrogation i samband med administrationskonto är missvisande. En hypoteksutvidgning i mening av att gäldenären åstadkommer en utvidgning av vad som faller under hypoteket är inte möjlig. Det har hävdats att vad som sker i stället är att gäldenären genom en särskild rättshandling upplåter säkerhetsrätt i egendom till förmån för sådana inteckningsborgenärers fordringar för vilka företagshypoteksbrev har pantsatts. Säkerhetsrätten blir skyddad mot gäldenärens borgenärer genom ett rådighetsavskärande i inteckningshavarens intresse. Den diskuterade företeelsen bör med detta sätt att se saken betecknas som "kompensationspantsättning" (jfr även Håstad, Sakrätt, 6 uppl., Stockholm 1996, s. 360).
Det anförda visar, enligt Insolvensutredningen, att rättsläget inte är alldeles klart. Det kan således råda viss osäkerhet angående företagshypotekets omfattning i det enskilda fallet, vilket i sig kan vara ett skäl för lagstiftaren att söka undanröja oklarheten. Behovet av ett sådant tillrättaläggande synes
266 Företagshypoteket SOU 1999:1
dock ha minskat något genom senare rättspraxis, se t.ex. rättsfallet NJA 1991 s. 550.
Insolvensutredningen övergick därefter till att diskutera den alternativa lösning som framförts av Håstad och som innebär att man "fryser" inteckningsunderlaget vid tidpunkten för beslutet om företagsrekonstruktion, se avsnitt 7.1.4. Möjligheten för en rekonstruktör att disponera över kassa- och banktillgodohavanden skulle enligt utredningen bli väsentligen densamma. Inteckningshavarna har vidare inte någon principiell rätt att få gäldenären försatt i konkurs under ett rekonstruktionsförfarande enligt FRekL. Betydelsen härav kan emellertid diskuteras, framhöll Insolvensutredningen. Eftersom borgenärerna fråntas rätten att söka gäldenären i konkurs, kan de bli mera angelägna att bevaka sina intressen under en rekonstruktion. Och helt avskurna från konkursinitiativ är de inte; är borgenärens rätt i fara, skall en konkursansökan beviljas. Utan ett formellt krav på att bouppteckning upprättas kan det vidare inte helt uteslutas att det i vissa fall kan uppstå osäkerhet om inteckningsunderlagets omfattning. Till det sagda kommer att man även med en alternativ lösning enligt Håstads modell sannolikt inte kan undvara ett system med administrationsavtal och administrationskonto. Den viktigaste vinsten med en lagregel enligt det alternativa förslaget blir därför att den rättsliga innebörden av systemet blir tydligare.
Vid övervägande av det anförda kom Insolvensutredningen fram till att de invändningar som kan riktas mot den av Håstad förespråkade lösningen inte är så tungt vägande att de bör tillmätas någon avgörande betydelse. Lösningen skulle undanröja de olägenheter som påtalats ovan utan att medföra de nackdelar som ett upphävande av undantaget i 2 kap. 1 § 2 st. 1 p. FHL skulle innebära. Genom sin klargörande verkan skulle en sådan rättsregel också medföra ett incitament för borgenärer med säkerhet i företagshypotek att medverka till rekonstruktionsförsök enligt förslaget till lagen om företagsrekonstruktion. Den osäkerhet angående företagshypotekets omfattning som kan föreligga i det enskilda fallet skulle vidare minska. Lagstiftningsbehovet framstår, fortsatte Insolvensutredningen, än tydligare vid beaktande av den betydelsefulla roll som en borgenär med säkerhet i företagshypotek kommer att spela under det av utredningen föreslagna rekonstruktionsförfarandet. Utredningen föreslog därför att en borgenär som har företagshypotek till säkerhet för sin fordran, om konkurs följt inom viss tid från det att ett förfarande enligt lagen om företagsrekonstruktion avslutades, har rätt till betalning ur egendom som omfattades av hypoteket vid tidpunkten för beslutet om företagsrekonstruktion eller ur egendom som trätt i sådan egendoms ställe.
Enligt Insolvensutredningen utgör förslaget närmast en kodifiering av den praxis som utvecklats vid betalningsinställelse under medverkan av Ackordscentralen samt ett förtydligande av den rättsliga innebörden av denna
Företagshypoteket 267
praxis. Förslaget motverkar den oklarhet som i dag råder beträffande företagshypotekshavares säkerhet i medel innestående på s.k. administrationskonton. En ytterligare effekt är att företagshypotek som meddelats före beslutet om företagsrekonstruktion inte medför säkerhet i egendom som anskaffats under företagsrekonstruktionen (om inte anskaffandet sker med medel ur vilka företagshypotekshavaren har rätt till betalning), vilket väl överensstämmer med betalningsinställelsens syfte att utgöra en "frysning" av gäldenärens ekonomiska situation.
Under beredningen av Insolvensutredningens betänkande yttrade sig endast få remissinstanser angående frågan om företagshypoteket bör omfatta den intecknade egendomen sådan den var när företagsrekonstruktionen inleddes. Juridiska fakultetsstyrelsen vid Uppsala universitet tillstyrkte förslaget men menade att den lagtekniska utformningen kunde ifrågasättas. Vidare pekade fakultetsstyrelsen på frågan om den nu aktuella reformen av företagshypotekslagen bör få någon återverkan vid panträtt i lös egendom, t.ex. en fordran. Regeringen uttalade i propositionen till FRekL (prop. 1995/96:5 s. 156 ff) att det inte bör genomföras någon lag-ändring med innebörd att underlaget för företagshypotek fixeras per den tidpunkt då beslutet fattas om företagsrekonstruktion. Inte heller i övrigt bör det, anförde regeringen, föreskrivas i lag vad som skall gälla beträffande egendom som under en företagsrekonstruktion har trätt i stället för företagsintecknad egendom. Regeringen framhöll dock att frågan inte bör anses avgjord en gång för alla utan kunna övervägas på nytt om Förmånsrättskommittén skulle finna att en lagändring medför klara fördelar.
Regeringen konstaterade att Insolvensutredningen endast kortfattat diskuterat innebörden och effekterna av förslaget och anförde (prop. 1995/96:5 s.158 f).
Förslaget är så utformat att utredningens avsikt synes ha varit att fixeringen av underlaget för förmånsrätten endast skall gälla företagshypoteket. I praktiken blir dock effekterna mer vittgående. Fixeras hypoteksunderlaget per en viss tidpunkt, kommer underlaget för de allmänna förmånsrätterna och för panter i exempelvis fordringar att mer eller mindre automatiskt fixeras per samma tidpunkt. Flyttas inga tillgångar mellan hypoteksunderlaget och underlaget för andra förmånsrätter, kommer ju inte bara hypoteksunderlaget utan också underlaget för de andra förmånsrätterna att vara oförändrat. Enligt gällande rätt är "frysningstidpunkten" för alla förmånsrätter tidpunkten för konkursutbrottet. Om i stället, i de fall då konkurs föregås av företagsrekonstruktion, företagshypoteket fixeras vid den tidpunkt då företagsrekonstruktion beslutas – som enligt utredningens förslag – bör den tidpunkten vara avgörande beträffande underlaget för alla förmånsrätter.
268 Företagshypoteket SOU 1999:1
En sådan förändring fordrar en särskild bestämmelse i förmånsrättslagen. Utredningen har inte lagt fram något sådant förslag. Det anförda innebär att förutsättningarna för bedömning av utredningens förslag inte blivit ordentligt genomlysta av utredningen och därmed inte heller prövade av remissinstanserna. Det är i sig ett starkt skäl mot att genomföra förslaget. Att förlägga "frysningstidpunkten" till tidpunkten för beslutet om företagsrekonstruktion synes vidare vara förenat med svårigheter. En komplikation gäller hanteringen av företagsintecknad egendom som förkovras under en företagsrekonstruktion. Enligt gällande rätt skall en värdestegring på företagsintecknad egendom som bearbetas under konkurs fördelas mellan å ena sidan borgenärer med företagshypotek och å andra sidan borgenärer med allmän förmånsrätt eller utan förmånsrätt. Om frysningstidpunkten förläggs till rekonstruktionsförfarandets inledning, torde värdeökning som uppkommer under företagsrekonstruktionen få fördelas efter samma principer som vid fortsatt rörelsedrift under konkurs. Denna fördelning är förenad med åtskilliga besvärliga problem och förutsätter bl.a. en noggrann uppföljning av vad som sker med den egendom som fanns vid frysningstidpunkten. Rörelsen måste alltså i väsentliga hänseenden drivas på samma sätt som i konkurs. Detta strider mot de grundläggande utgångspunkterna för det föreslagna systemet för företagsrekonstruktion och minskar uppenbarligen rekonstruktörens möjligheter att koncentrera sig på det som måste göras för att få företaget på fötter. Härigenom hämmas möjligheterna att genomföra en effektiv rekonstruktion. Tidigare har framhållits att arbetet med företagsrekonstruktion måste komma igång så snart som möjligt och att rekonstruktörens inledande genomgång av läget i gäldenärsföretaget bör gå snabbt. Om tidpunkten för beslutet om företagsrekonstruktion skall tillmätas avgörande betydelse i konkurs, torde det vara nödvändigt att upprätta en fullständig bouppteckning när företagsrekonstruktion beslutas. Detta försenar det fortsatta förfarandet. En annan komplikation är att en tidigarelagd frysningstidpunkt vid företagsrekonstruktion medför att en konkursförvaltare ibland måste laborera med två olika frysningstidpunkter. Det blir fallet exempelvis om gäldenärsföretaget under företagsrekonstruktionen har påbörjat ett arbete åt en kund, varvid gäldenärsföretaget pantsatt fordringen mot kunden avseende kommande betalningar. Frågan om hur stor del av denna fordran som utgör underlag för panträtten i konkurs avgörs med hänsyn till vad som intjänats av fordringen före resp. efter konkursbeslutet (jfr NJA 1973 s. 635).
Företagshypoteket 269
7.4 Kreditmarknaden
7.4.1 Allmänt om kreditmarknaden
Eftersom förmånsrätten för företagshypotek syftar till att underlätta kreditgivning till företag bör ställningstaganden beträffande förmånsrätten göras mot bakgrund av förhållandena på kreditmarknaden. Bankerna står för den största delen av utlåningen mot säkerhet i form av företagshypotek och tilldrar sig därför nu störst intresse. Att banken är den viktigaste finansiella partnern för mindre företag framgår också av en rapport utgiven av Centrum för entreprenörskap och företagsutveckling i Uppsala med titeln De mindre företagens finansiella villkor (CEF Working Report nr 1998:102). Rapporten bygger på en enkät som besvarats av 281 företag med mellan 5 och 199 anställda. 33 % av tillväxtföretagen respektive 39 % av icke tillväxtföretagen uppgav att bankfinansiering haft ganska stor eller mycket stor betydelse som kapitalkälla, vilket skall jämföras med 77 res-pektive 76 % som uppgett att företagens egna vinster haft sådan betydelse och 3 respektive 8 % som uppgett att lån från ALMI haft ganska stor eller mycket stor betydelse som kapitalkälla (se rapporten tabell 36). Vidare framgår av rapporten att i princip alla företag som sökt bankfinansiering också erhållit finansiering från bankerna. Vad gäller finansiering från Industrifonden kan konstateras att drygt hälften av de tillväxtföretag som uppger att de sökt finansiering beviljades finansiering. Riskkapitalbolag investerade enbart i tillväxtföretag medan NUTEK och ALMI i större utsträckning finansierade icke-tillväxtföretag än tillväxtföretag (se rapporten tabell 35).
Att bankernas utlåning är mycket betydelsefull för företagen framgår också av volymen på utlåningen. Bankernas totala utlåning till allmänheten1, varmed avses såväl fysiska som juridiska personer, uppgick år 1996 till 711 mdkr och år 1997 till 811 mdkr vilket skall jämföras med ALMI:s utlåning vilken uppgår till mindre än en miljard per år.
Den grundläggande regeln i bankrörelselagen (1987:617) för bankernas kreditgivning innebär att kredit får beviljas endast om låntagaren på goda grunder kan förväntas fullgöra låneförbindelsen (2 kap. 13 §). I förarbetena till lagen sägs att en bank därför inte skall lämna någon kredit, även om säkerhet erbjuds, om det redan från början framstår som sannolikt att säkerheten måste realiseras för att krediten skall kunna återbetalas (prop. 1986/87:12, band 1, s. 240 f).
1 Källa: Finansiella företag 1997, Statistiska Centralbyrån, 1998.
270 Företagshypoteket SOU 1999:1
Vid sidan om den allmänna kreditbedömningsregeln gäller dessutom, att betryggande säkerhet i fast eller lös egendom eller i form av borgen i princip bör avkrävas för att en bank skall bevilja kredit. En bank får dock avstå från sådan säkerhet om den kan anses obehövlig eller om det annars föreligger särskilda skäl att avstå från säkerhet. Det innebär att bankerna har möjlighet att lämna lån utan säkerhet, s.k. blankokrediter. Nuvarande bestämmelser angående blankokrediter trädde i kraft år 1984 och innebar att reglerna gjordes mer flexibla än tidigare. Det är dock fortfarande fråga om undantag från det principiella kravet på formella säkerheter (prop. 1983/84:146 s. 14 ff).
I Lönegarantiutredningens slutbetänkande (SOU 1988:27) Lönegarantin och förmånsrättsordningen påpekas att tillämpningen av reglerna i det särskilda fallet naturligtvis blir beroende av den kreditbedömning som görs på det enskilda bankkontoret. Att bankernas organisation är i hög grad decentraliserad bör enligt Lönegarantiutredningen bidra till att kreditbedömningarna kan variera i de särskilda fallen (betänkandet s. 114 f). Hur stora variationerna blir beror naturligtvis på flera omständigheter. Av betydelse är t.ex. hur hårt de enskilda kontoren styrs från centralt håll och hur väl de enskilda banktjänstemännen utbildas. Man måste också, enligt Lönegarantiutredningen, räkna med geografiska skillnader som hänger samman med näringslivets struktur.
Såvitt kommittén inhämtat överväger Banklagkommittén (Fi 1995:09) att föreslå att det huvudsakliga kravet i 2 kap. 13 § bankrörelselagen på betryggande säkerhet slopas. Vi utgår därför från att ett sådant säkerhetskrav inte utgör en restriktion för vårt förslag.
7.4.2 Särskilt om företagsinteckning
När det gäller att bedöma vilken betydelse förmånsrätten för företagshypotek har skulle det naturligtvis vara intressant att undersöka i vilken utsträckning näringsidkare använder sig av företagshypotek som kreditsäkerhet. Här föreligger emellertid svårigheter dels när det gäller att belysa i vilken utsträckning företagshypotek faktiskt belånas, antingen som ensam säkerhet eller i kombination med andra säkerheter, dels i vilken utsträckning företagshypoteket har varit en förutsättning för att den aktuella krediten skulle beviljas. För att i någon mån belysa näringsidkarnas användning av företagshypoteket har vi låtit Statistiska Centralbyrån göra en undersökning av uttagna företagsinteckningar. Resultatet från den undersökningen bör jämföras med resultatet från en liknande undersökning tio år tidigare vilken redovisades i Lönegarantiutredningens betänkande (SOU 1988:27) Lönegarantin och förmånsrättordningen.
Företagshypoteket 271
Bankernas utlåning belyses av den officiella statistiken på området. Bankernas totala utlåning till allmänheten (varmed avses såväl fysiska som juridiska personer) uppgick som nämnts i föregående avsnitt år 1996 till 711 mdkr och år 1997 till 811 mdkr. Bankernas tillgångar i form av fordringar med säkerhet i företagsinteckningar uppgick under dessa år enligt tillgänglig statistik till 58 mdkr vilket kan jämföras med blankokrediterna som uppgick till 173 respektive 210 mdkr. Bostadsinstituteten hade år 1997 mindre än en miljard kronor i fordringar med säkerhet i företagsinteckningar medan övriga kreditinstituts fordringar med sådan säkerhet uppgick till knappt en och en halv miljard kronor.2
Undersökningen av företagsinteckningar år 1986
Vid undersökningstillfället, hösten 1986, omfattade företaginteckningsregistret sammanlagt 186 000 näringsidkare. Bland dessa ingår de nästan 130 000 företag som återfanns i det av Statistiska Centralbyrån förda centrala företags- och arbetsställeregistret (CFAR) och där betecknades som aktivt verksamma, dvs. näringsidkare som till skattemyndigheten redovisar anställd personal, mervärdeskatt eller B-skatt av inkomstslaget rörelse.
Lönegarantiutredningen kunde konstatera att 25 % av alla näringsidkare och drygt hälften av alla näringsidkare med anställda har företagsinteckningar. Av näringsidkare med fler än fem anställda årspersoner var andelen med företagsinteckningar nära 80 %. Av den officiella statistiken framgick att bankernas totala utlåning till allmänheten uppgick till bortåt 540 miljarder kronor. Av statistiken kunde vidare utläsas att 73,9 miljarder kronor avsåg utlåning mot säkerhet i företagshypotek och 89,8 miljarder kronor blankokrediter, vilket motsvarade 13,8 % respektive 16,7 % av den totala utlåningen. Beträffande det angivnas beloppet för lån mot säkerhet i företagshypotek anmärkte Lönegarantiutredningen bl.a. att vid krediter med olika slag av säkerheter vilkas värde tillsammans överstiger kreditbeloppet har krediten i statistikhanteringen fördelats på de olika säkerhetsslagen enligt den principen att den säkerhet, som banken bedömer vara bäst, först tas i anspråk. Helt eller delvis räknas därför inte den sämre säkerheten med. Det angivna beloppet avseende företagshypotek utgör följaktligen inte det av bankerna mot sådan säkerhet totalt utlånade beloppet.
2 Källa: Finansiella företag 1997, Statistiska Centralbyrån, 1998. Jfr uppgiften nedan enligt vilken uttagna företagsinteckningar sammantaget uppgår till 250 mdkr; jfr även Lönegarantiutredningens anmärkning angående redovisning av krediter med olika slag av säkerheter.
272 Företagshypoteket SOU 1999:1
Undersökning av företagsinteckningar år 1997
Statistiska Centralbyrån har för Förmånsrättskommitténs räkning låtit utföra en undersökning beträffande uttagna företagsinteckningar. Undersökningen har begränsats till näringsidkare i Centrala Företags- och Arbetsställeregistret (CFAR), varvid CFAR begränsats till aktiva näringsidkare i den privata sektorn exklusive affärsverk. En näringsidkare har bedömts som aktiv om den
− har anställd personal
− är mervärdeskatteregistrerad eller
− är F
− skatteregistrerad.
Av undersökningen framgår bl.a. följande. ù 369 849 näringsidkare har företagsinteckningar ù 133 696 av dessa förekommer i CFAR ù Företagen i CFAR har sammanlagt 314 967 inteckningar som samman-
taget uppgår till drygt 250 mdkr. Inteckningarna har en median på 250 000 kronor per inteckning och 450 000 kronor per näringsidkare samt ett genomsnittsbelopp om 796 736 kronor per inteckning och 1 874 465 kronor per näringsidkare. ù 217 559 av företagen i CFAR äger fastigheter, 26 313 av dessa har fö-
retagsinteckningar.
Knappt 17 % av företagen i CFAR har företagsinteckningar. Den relativt låga andelen förklaras genom det stora antalet företag utan anställda. I den gruppen förkommer sällan företagsinteckningar, medan andelen näringsidkare med företagsinteckningar är betydligt högre, 50 %, bland företag med anställda, se följande tabell.
Antal företag med företagsinteckningar samt andel av totalt antal företag fördelat på storleksklass efter antal anställda
Storleksklass
Antal
% Totalt antal företag
0
35 899 6,0 594 715
1-2
35 330 35,3 100 042
3-5
27 166 60,7
44 754
6-10
16 515 70,4
23 453
11-20
9 839 72,5
13 567
21-50
5 820 69,8
8 339
51-100
1 725 63,9
2 698
101-
1 402 48,0
2 920
Summa
133 696 16,9 790 488
Företagshypoteket 273
Företag med många anställda har inte bara oftare företagsinteckningar än mindre företag
− de har också i allmänhet inteckningar på större belopp än de mindre företagen.
Antal företag med företagsinteckningar fördelat på storleksklass efter antal anställda och inteckningsstorlek samt andelen företag av totalt antal företag Storleksklass 1- 250 tkr 251-500 tkr > 500 tkr Totalt
Antal % Antal % Antal % Antal %
0 17 920 3,0 8 610 1,4 9 369 1,6 35 899 6,0 1-2 16 665 16,7 9 705 9,7 8 960 9,0 35 330 35,3 3-5 7 910 17,7 7 517 16,8 11 739 26,2 27 165 60,7 6-10 2 388 10,2 3 410 14,5 10 717 45,7 16 515 70,4 11-20 726 5,4 1 205 8,9 7 908 58,3 9 839 72,5 21-50 195 2,3 368 4,4 5 257 63,0 5 820 69,8 51-100 47 1,7 62 2,3 1 616 59,9 1 725 63,9 101- 28 1,0 30 1,0 1 344 46,0 1 402 48,0 Summa 45 879 5,8 30 907 3,9 56 910 7,2 133 696 16,9
Vi har också undersökt förekomsten av företagsinteckningar bland företag med olika aktivitetsår.
Tabellen visar att andelen företag med företaginteckningar är minst i gruppen nystartade företag. Det hänger troligen samman med att andelen företag utan anställda och med liten verksamhet är störst bland de nystartade företagen.
274 Företagshypoteket SOU 1999:1
Antal företag med företagsinteckningar och andelen av totalt antal företag. Fördelat efter aktivitetsår Aktivitetsår antal % Totalt antal företag
-74
18 350
35,6
51 583
75
1 153
31.8
3 631
76
1 863
21,6
8 613
77
1 125
22,7
4 963
78
968
27,0
3 582
79
1 217
26,7
4 554
80
1 773
22,1
8 023
81
2 048
29,2
7 009
82
2 312
31,7
7 298
83
2 330
29,5
7 904
84
4 873
31,9
15 289
85
3 573
29,9
11 955
86
4 912
24,3
20 252
87
5 951
37,1
16 038
88
7 963
38,4
20 724
89
8 008
35,5
22 562
90
8 620
30,1
28 600
91
8 643
25,3
34 178
92
7 277
26,3
27 702
93
7 893
24,0
32 926
94
8 516
10,8
79 120
95
8 612
14,8
58 024
96
10 909
4,3
254 371
97
4 807
7,8
61 587
Totalt
133 696
16,9
790 488
Vi har vidare undersökt förekomsten av företagsinteckningar inom olika branscher. Inte oväntat förekommer företagsinteckningar betydligt oftare i tillverkande företag än i tjänsteproducerande företag. Som exempel kan nämnas att omkring 65 % av företagen sysselsatta med massa-, pappersoch pappersvarutillverkning samt stål- och metallframställning har företagsinteckningar vilket skall jämföras med företag sysselsatta med fastighetsverksamhet eller utbildning där bara 7,5 % respektive 4,7 % av företagen har företagsinteckningar.
Med hänsyn till att det i bland görs gällande att företagshypoteket har en större betydelse i glesbygd än i storstadsområden
− vilket skulle bero på att fastighetspanten har ett relativt sett lägre värde i glesbygd
− har SCB för vår räkning även undersökt hur uttaget av företagsinteckningar fördelar sig mellan företag verksamma i kommuner av olika storlek.
Företagshypoteket 275
Andel företag med företagsinteckningar av totalt antal företag i kommuner av olika storlek Antal anställda Kommun efter antal innevånare
<10 000 10 000-100 000 >100 000
Stockholm, Göteborg och Malmö
0
5%
6%
7%
7%
1-2
42%
37%
37%
29%
3-5
66%
63%
63%
52%
6-10
76%
73%
71%
62%
11-20
76%
76%
75%
64%
21- 50
79%
75%
72%
58%
51-100
83%
72%
64%
49%
101-
43%
52%
43%
44%
SUMMA
14%
16%
19%
19%
Vi har också låtit undersöka hur stora belopp de olika företagens sammanlagda företagsinteckningar i genomsnitt uppgår till i de olika kategorierna.
Genomsnittligt företagsinteckningsbelopp för företag i kommuner av olika storlek
Antal anställda
Kommun efter antal innevånare
<10 000 10 000-100 000 >100 000
Stockholm, Göteborg och Malmö
0 572 933 kr 699 796 kr 867 453 kr 1 066 456 kr 1-2 547 585 kr 526 360 kr 504 447 kr 593 228 kr 3-5 979 883 kr 869 999 kr 850 180 kr 936 256 kr 6-10 1 718 219 kr 1 499 934 kr 1 534 091 kr 1 893 164 kr 11-20 3 359 310 kr 2 912 655 kr 2 700 054 kr 3 120 487 kr
21- 50 7 139 984 kr 6 300 800 kr 5 357 184 kr 5 967 490 kr
51-100 13 521 094 kr 13 301 545 kr 15 186 269 kr 14 044 063 kr 101- 27 894 889 kr 46 119 476 kr 50 600 871 kr 47 368 301 kr SUMMA 1 438 164 kr 1 745 644 kr 1 866 866 kr 2 432 858 kr
Det är svårt att dra några säkra slutsatser av undersökningen angående bruket av företagsinteckningar i olika stora kommuner. Det förefaller dock som om företag i storleksklassen 1
− 50 anställda tar ut företagsinsteckningar i något högre grad om de är verksamma i små kommuner. Undersökningen visar också att företagsinteckningarna uppgår till högre belopp per företag i större kommuner. Vi vill i detta sammanhang understryka att vi inte ansett det möjligt att undersöka i vilken grad företagsinteckningarna använts som säkerhet vid kreditgivning.
276 Företagshypoteket SOU 1999:1
7.5 Kommitténs överväganden och förslag
7.5.1 Direktiven
I direktiven anges att vi skall överväga företagshypotekets ställning mot bakgrund av önskemålet att reglerna skall främja företagsrekonstruktioner. Därvid skall kommittén studera effekterna av denna säkerhet på kreditgivningen i stort, bl.a. på bankernas och leverantörernas agerande i deras egenskap av kreditgivare, och på de oprioriterade borgenärernas ställning i konkurs. Vi skall vidare pröva bärkraften i det skäl som varit det huvudsakliga argumentet för en förändring – att bankerna kommer att bevaka företag med betalningssvårigheter noggrannare och därmed påskynda nödvändiga rekonstruktioner. I direktiven påpekas att företrädare för bankerna har hävdat att en förändring inte skulle öka deras bevakningsgrad utan i stället medföra att de tvingas ställa krav på andra säkerheter, vilket i sin tur ökar kostnaderna för krediter. I det sammanhanget bör det, enligt direktiven, analyseras vilken betydelse bestämmelsen i 2 kap. 13 § första stycket bankrörelselagen (1987:617) har i sammanhanget. I direktiven understryks att ett önskemål givetvis är att utformningen av företagshypoteket inte gör det svårare att rekonstruera företag. Men det är olyckligt om möjligheterna för små och medelstora företag att få kredit på rimliga villkor försämras utan att det finns skäl för det på grund av t.ex. dålig återbetalningsprognos. Om kommittén kommer fram till att ändring bör ske beträffande företagshypoteket, blir frågan hur en ny reglering skall utformas. Såväl den av Insolvensutredningen föreslagna modellen (förbättrad förmånsrätt för vissa lönefordringar) som den lösning som valts i Finland (borgenärer med säkerhet i företagshypotek får förmånsrätt i endast en viss kvotdel av värdet av den intecknade egendomen) framhålls i direktiven, varvid också anges att även andra modeller för en förändring i företagshypotekets ställning kan tänkas. En faktor att beakta är därvid, heter det vidare i direktiven, att regleringen om möjligt bör stimulera kreditgivaren att göra en seriös prövning av kredittagarens återbetalningsförmåga. Att så sker är av värde inte bara för andra borgenärer som kan komma att göra förluster i en kommande konkurs. Det är ett samhällsekonomiskt intresse i sig att det inte (annat än i särskilda undantagssituationer) lämnas krediter till företag som inte kan förväntas uppnå lönsamhet. Sålunda bör utredningen pröva hur sådan kreditgivning kan motverkas genom utformningen av förmånsrättsordningen. En möjlighet kan vara att föreskriva att en fordran som har säkerhet endast i företagshypotek alltid är till en viss del oprioriterad. I direktiven anges att
Företagshypoteket 277
utgångspunkten för kommitténs genomgång skall vara att företagshypoteket som säkerhetsform skall finnas kvar med väsentligen det innehåll som säkerheten har i dag. När det gäller reglerna för vad som utgör hypoteksunderlag anförs i direktiven att dessa orsakar vissa praktiska problem. Att kassa- och bankmedel m.m. inte är med i underlaget för företagshypotek medför, så länge företaget inte gått i konkurs, att underlaget för säkerheten kan växla markant från den ena dagen till den andra. Därigenom kan de olika borgenärskategoriernas ställning påverkas väsentligt. Det betyder också att näringsidkaren kan utöva inflytande på underlagets storlek, t.ex. genom att låta bli att kräva kontant betalning för leveranser strax före en konkurs. Fordringarna ingår i hypoteksunderlaget, medan influtna betalningsmedel inte ingår. Det innebär också att näringsidkaren kan bli utsatt för påtryckningar från borgenärsgrupper att agera på ett sätt som gynnar eller i varje fall inte missgynnar dem i en eventuell konkurs. I direktiven påtalas också en närliggande komplikation som gäller egendom som på visst sätt trätt i stället för egendom som utgör hypoteksunderlag. Eftersom borgenärer med säkerhet i företagshypotek vill undgå att egendom försvinner ur säkerhetsunderlaget strax före en konkurs, kan de ha ett intresse av att gäldenären snabbt försätts i konkurs. Detta hämmar möjligheterna att rekonstruera företag utom konkurs. I direktiven påpekas dock att ackordscentraler och advokater under senare år delvis kommit till rätta med detta problem genom användande av s.k. administrationskonton. Vi skall enligt direktiven överväga om det finns skäl att ändra reglerna om underlaget för företagshypotek. Särskilt skall det prövas om strävandena att få till stånd en väl fungerande rekonstruktionsordning skulle underlättas med en annan reglering än den nuvarande. Därvid skall fördelar och nackdelar med dagens lösning med s.k. administrationskonton övervägas. En inriktning bör enligt direktiven vara att den balans som finns mellan olika borgenärskategorier när en rekonstruktion inleds skall bestå under förfarandet. Kommittén skall överväga möjligheten att låta företagshypoteket omfatta även kassa- och bankmedel. En reglering, där borgenärer med företagshypotek i praktiken har säkerhet för hela fordringen i all gäldenärens egendom, kunde emellertid påtagligt försämra läget för oprioriterade borgenärer. Skulle vi finna att det står mycket att vinna med en sådan utsträckning av hypoteksunderlaget som nu sagts, bör vi därför, enligt direktiven, överväga om en sådan reform kan förenas med t.ex. den lösning som valts i Finland (borgenärer med säkerhet i företagshypotek får förmånsrätt i endast en viss kvotdel av värdet av den intecknade egendomen). Slutligen framhålls i direktiven att kommittén är fri att föreslå även andra ändringar än dem som nämnts här vad gäller företagshypoteksunderlaget eller reglerna om företagshypotek i övrigt.
278 Företagshypoteket SOU 1999:1
7.5.2 Inledning
Företagshypotek används i stor utsträckning som säkerhet vid kreditgivning till mindre och medelstora företag, dock ej under de första åren. Några påtagliga regionala skillnader i användningen har inte kunnat påvisas. Säkerheten är billig att ta ut (1 % av inteckningsbeloppet), och den försvårar inte gäldenärens verksamhet eftersom den tillåter att gäldenären fritt förfogar över säkerhetsunderlaget. Tack vare säkerheten får hypotekshavarna utdelning på ca hälften av sin fordran i konkurs, men oprioriterade borgenärer får bl.a. på grund av företagshypoteket i allmänhet ingen utdelning alls. Vid insolvens har företagshypoteket vissa negativa effekter, framförallt därför att företagshypotekshavaren har anledning att göra delvis andra överväganden än gäldenärens övriga borgenärer. Förmånsrättskommittén analyserar i det följande företagshypotekets för- och nackdelar, för att därefter ta ställning till om några reformer är påkallade.
7.5.3 Fördelar med företagshypoteket
Den grundläggande principen vid konkurs
− att alla borgenärer skall ha lika rätt, dvs. få betalt i förhållande till sin fordran, om inte verkligt bärande skäl motiverar en särbehandling
− är allmänt accepterad. Under förarbetena till FRL påpekade Lagberedningen i betänkandet Utsökningsrätt IX (SOU 1969:5) att likabehandlingsprincipen enhälligt understrukits vid de nordiska överläggningarna. I prop. 1970:142, s. 83, förklarade departementschefen att han i likhet med remissinstanserna godtog utgångspunkten för beredningens förslag, dvs. att alla borgenärer i princip skall behandlas lika och att fordringar bör ges förmånsrätt till betalning endast om mycket starka skäl finns härför. När avsteg likväl gjorts från likabehandlingsprincipen genom förmånsrätten för företagshypotek beror det framför allt på att man förmodat att företagshypoteket ökar och/eller förbilligar kreditgivningen till företag. I prop. 1966:23 med förslag till införande av lag om företagsinteckning anförde departementschefen att den äldre förlagsinteckningen kommit att spela en betydande roll inom kreditväsendet. Inteckningen var dock främst ett komplement till fastighetsinteckningen och utnyttjades inte i någon mer betydande utsträckning självständigt. Anledningarna härtill var flera. En viktig omständighet ansågs vara att inteckningens värde som säkerhet i den dittillsvarande utformningen ansågs i åtskilliga hänseenden betydligt underlägset fastighetsinteckningens värde. Bl.a. med hänsyn till att självfinansieringen under senare tid fått mindre betydelse inom näringslivet, hade det enligt departementschefen kommit att framstå som allt nödvändigare att vidga företagsinteckningens verkningsområde och att samtidigt ge inteck-
Företagshypoteket 279
ningen ett högre värde i kreditgivarens hand. För en näringsidkare, som inte hade möjlighet att ställa fastighetsinteckning till förfogande, ansågs företagsinteckning kunna vara av stor betydelse. Fråga vore här framför allt om mindre företagare och handelsidkare. För att stärka inteckningens värde gjordes vissa smärre förändringar i inteckningens rättsverkan (NJA II 1966 s. 106 f). År 1975 ansågs företagsinteckningens kreditvärde hotat genom att uppsägningstiderna för anställda förlängts i samband med införandet av lagen om anställningsskydd (de s.k. Åmanlagarna). Löner hade vid denna tidpunkt förmånsrätt före företagsinteckning. Utredningen om företagshypotek framhöll (Ds Ju 1974:5, bilaga till prop. 1975/76:12) att det är en grundläggande princip för all institutionell kreditgivning i vårt land att lån beviljas under förutsättning att låntagarens betalningsförmåga inger förtroende och
− med
undantag för s.k. blankokrediter
− att betryggande säkerhet ställs. Sådan säkerhet skall efter objektivt godtagbara grunder täcka hela lånet (jfr numera 2 kap. 13 § bankrörelselagen). Departementschefen uttalade (prop. 1975/76:12 s. 26) följande.
För att ett företag skall kunna drivas och utvecklas måste det kunna få tillgång till kredit. Detta är av stor vikt inte bara för företaget självt utan också för de anställda. Om företagen tillförsäkras goda kreditmöjligheter, tryggas deras fortbestånd och utveckling och därmed även sysselsättningen. Det är tydligt att framför allt de mindre och medelstora företagens kreditmöjligheter har försämrats till följd av den ståndpunkt Bankinspektionen mot bakgrund av banklagens krav på betryggande säkerhet har intagit i frågan om företagsinteckningens värde som kreditsäkerhet efter införandet av lagen om anställningsskydd. Det är angeläget att man får till stånd en ändring därvidlag så att dessa företags kreditmöjligheter tryggas.
Följden blev att förmånsrättsordningen kastades om så att företagsinteckning fick förmånsrätt före löner (se ovan 7.1.3). I SOU 1981:76 anförde Utredningen angående företagsinteckning att de gamla instituten förlagsinteckning och inteckning i jordbruksinventarier bl.a. på grund av dåvarande legala inskränkningar i institutens användning främst hade betydelse som supplement till annan säkerhet. Den år 1966 införda företagsinteckningen hade emellertid
− efter omkastningen av för-
månsrättsordningen 1975/76
− fått ett bättre kreditvärde och stor användning. Den hade dessutom fått en allt större betydelse som självständig säkerhet. Utredningen påpekade emellertid att den inte närmare undersökt hur det förhöll sig därmed. Vid kontakter med skilda kreditinstitut hade utredningen dock erfarit att
− såvitt gäller företagskrediter
− företagsinteckning, i
280 Företagshypoteket SOU 1999:1
motsats till vissa typer av fastighetspant, under senare år generellt visat sig vara en allt bättre säkerhet. I prop. 1983/84:128, där företagsinteckningen omvandlades till ett företagshypotek och marginella förbättringar gjordes av säkerhetens värde, uttalade departementschefen (s. 29 f):
Inom kreditsystemet har under senare år säkerheter i form av företagsinteckningar fått en alltmera framträdande plats. Det totala beloppet företagsintecknade fordringar utgjorde år 1970 cirka 15 miljarder kr men översteg tio år senare 80 miljarder kr. Särskilt mindre företag har ofta svårigheter att ställa någon annan kreditsäkerhet än företagsinteckningar. Enligt min uppfattning är det därför en angelägen uppgift att stärka den säkerhetsrätt som företagsinteckningarna utgör och att helt allmänt modernisera regelsystemet. En sådan modernisering kan ses som ett inslag i den satsning på de små och medelstora förtagen som måste ingå i ett långsiktigt program för att stärka svenskt näringsliv.
Att företagsinteckning tas ut till betydande belopp hos små (dock ej de minsta) och medelstora företag framgår även av våra undersökningar (se 7.4.2). Härav kan man emellertid inte utan vidare dra slutsatsen att företagshypoteket i samma utsträckning har varit en nödvändig förutsättning för krediten. Det skulle förvåna, om företagets huvudsakliga och långsiktiga kreditgivare inte begärde och fick företagshypotek; stämpelavgiften är endast en engångssumma på 1 % av inteckningsbeloppet och företagshypoteket begränsar inte gäldenärens möjligheter att förfoga över sin egendom. Fastän företagshypoteksunderlag vid kreditgivningen i allmänhet anses ha ett belåningsvärde på högst 50 %,3 kan hypoteket
− som svarar mot lånesumman och som kan vara på ett mycket större belopp än vad underlaget uppgick till vid kreditgivningen
− ge god utdelning i en insolvenssituation.
En viss skepsis vad gäller företagshypotekets betydelse för kreditgivningen redovisades av Lönegarantiutredningen, som i SOU 1988:27 föreslog att s.k. produktiv lön skulle få bättre förmånsrätt än företagshypoteket. Syftet med förslaget var att få bankerna att intensifiera övervakningen av kredittagarna och att få ett större intresse av ackord (s. 152 ff, se ovan avsnitt 6.3.1). Experter från kreditväsendet och näringslivet reserverade sig emellertid mot denna försvagning av företagshypotekets kreditvärde och mot en återgång till förhållandena före 1975. Utredningen överlämnades utan remissbehandling till Insolvensutredningen, som i betänkandet SOU 1992:113 föreslog samma reform. Insolven-
3 Jfr strax nedan angående NOU 1993:16, där belåningsgraden anges till 25 %.
Företagshypoteket 281
stredningen uttalade att det är svårt att bortse från att en inskränkning av företagshypotekets värde kan i åtminstone någon utsträckning påverka företagens möjligheter att få och vidmakthålla kredit. Eventuella negativa effekter blir emellertid beroende av inskränkningens storlek. Hålls den på en nivå som inte mera avsevärt ändrar säkerhetens värde, vore det enligt Insolvensutredningen svårt att se att följderna för kreditgivningen skulle bli långtgående (s. 325 f; se avsnitt 6.3.2). Åter reserverade sig kreditväsendets expert (betänkandet s. 461 f). Enligt reservationen vore det en illusion att tro att en försvagning av företagshypotekets kreditvärde skulle förmå bankerna att övervaka kredittagarna effektivare eller att bli mer intresserade av rekonstruktioner utom konkurs än som redan var fallet. Däremot skulle förutsättningarna för startande, bibehållande och utveckling av näringsverksamhet försämras för små och medelstora företag. Genom minskad tillgång till kredit från bankerna skulle företagen tvingas att förmå leverantörerna att medge större krediter och längre kredittider, varigenom även leverantörernas situation försämrades. Departementschefen uttalade i prop. 1995/96:5 (s. 124 ff) att förslaget om bättre förmånsrätt för s.k. produktiv lön kunde få negativa effekter för kreditutbudet till små och medelstora, inte minst tjänsteproducerande företag där antalet anställda är stort. Förslaget antogs också kunna medföra att företag tvingas ställa kompletterande säkerhet för att hindra att lån sägs upp. På kort sikt kunde detta medföra oro på kreditmarknaden. Enligt departementschefen var det diskutabelt att försämra dagens ordning, som var gynnsam för företagsamheten i landet över huvud taget, för att förbättra förutsättningarna för rekonstruktion av de jämförelsevis få företag som blir aktuella för ett sådant förfarande. Slutsatsen blev att den av Lönegarantiutredningen och Insolvensutredningen förordade partiella återgången till läget före 1976 för närvarande inte borde genomföras. Kommittén erinrar här om att företagshypotek är ovanligt hos nystartade företag och hos tjänsteföretag (se 7.4.2). Vid värderingen av företagshypotekets betydelse för kreditgivningen har läget i våra nordiska grannländer intresse, eftersom rättsreglerna och de ekonomiska förhållandena i övrigt företer betydande likheter. I den mån företagshypoteket saknar motsvarighet får vi en möjlighet att bedöma effekterna därav. I Norge kan en kreditgivare få flytande panträtt i varulager, utestående kundfordringar och driftslösöre genom registrering, vilket sammantaget motsvarar vårt företagshypotek. Denna utsträckning av realsäkerheterna var omdebatterad vid införandet av den nya panteloven 1980, och ett förslag om avskaffande av den registrerade varulagerpanten och den s.k. factoringpanten har framlagts av en majoritet i NOU 1993:16 Etterkontroll av konkurslovgivningen m.v. Utredningen angav att kredit beviljades endast till 25 %
282 Företagshypoteket SOU 1999:1
av varulagrets och de utestående fordringarnas värde mot omkring 80 % i fast egendom. Utredningen ansåg sig finna en tendens till att allt som kan pantsättas tas i pant utan att varulagerpanten och factoring kunde sägas ha någon väsentlig betydelse för kredittillförseln. Efter remissinvändningar har förslaget blivit liggande i justitiedepartementet4. I Danmark finns inget företagshypotek. Det danska Finansrådet (ungefär motsvarande Svenska Bankföreningen) har i december 1996 på anmodan av Erhvervsministeriet i en skrivelse redogjort för Finansrådets synpunkter på behov och möjligheter beträffande införandet av företagshypotek enligt svensk modell. Det framhålls i skrivelsen att man inte skall räkna med att en sådan reform kommer att vare sig öka tillgången till kredit eller sänka kostnaden för banklån. Fördelarna skulle i stället ligga på det administrativa planet genom att bankerna slapp ta andra säkerheter, som factoring och lagerpant med denuntiation till tredje man.5 Vissa kostnadsbesparingar kunde därmed göras. Vid vår intervju med Finansrådet framkom vidare att kredittagarna bjöd visst motstånd mot att gå med på lagerpantsättning (som kräver att besittningen ges till en tredje man) och factoring (factoring ansågs kunna ge intryck av ekonomisk svaghet), varför det antagligen skulle bli lättare att få säkerhet om företagshypotek infördes. Den bankkredit som förekommer i Danmark i dag ges således, fastän företagsinteckning saknas och fastän leverantörer genom s.k. kreditkonsignation kan få separationsrätt också till varor som skall säljas eller bearbetas före betalning till leverantören. I Finland har förmånsrättsordningen nyligen reviderats. Förändringarna innebär att allmänna förmånsrätter för skatter och löner avskaffats. Efter-
4 Nyligen har framlagts propositionen Ot prp nr 26 (1998-99), i vilken varulagerpanten och factoringpanten inte föreslås avskaffad. Däremot föreslås andra ändringar beträffande konkurs och företagsrekonstruktion aktualiserade av Falkanger-utredningen. Som exempel kan nämnas att ”salgspant” skall vara utesluten i alla varor avsedda för vidareförsäljning och att panthavare skall bidra till konkursboets allmänna del med 5 % av pantvärdet.5 I Danmark, liksom i Norge, söker man i viss utsträckning ge kreditsäkerhet genom att varulagret överlåts från det producerande moderbolaget till ett dotterbolag, som upptar lånet för koncernens räkning och som inte har andra skulder än till moderbolaget för förvärvet. Moderbolaget förklarar att dess fordran på dotterbolaget skall vara efterställd kreditgivarens lånefordran. Vid konkurs hävdar kreditgivaren bästa rätt till utdelning ur värdet på dotterbolagets varulager och kundfordringar. Konstruktionen har större utsikter att bli godtagen i rättssystem
− som det danska och norska
− där dotterbolagets förvärv av varulagret från moderbolaget kan bli giltigt mot moderbolagets borgenärer utan tradition, men även i Danmark och Norge är konstruktionen ifrågasatt som ett kringgående av pantregler. Se UfR 1978.880H och 1986.697V samt Rettens Gang 1986.905 Eidsiva.
Företagshypoteket 283
som dessa låg delvis före företagsinteckningen men reformen inte skulle leda till att företagsinteckningens värde stärktes, bestämdes att företagsinteckningen skulle gälla i endast 50 % av det belopp som erhålls vid försäljning av inteckningsunderlaget. I propositionen (181/1992 s. 18) uttalade den finska lagstiftaren att förmånsrätten för företagsinteckning har stor betydelse; den var visserligen inte en betryggande säkerhet men bättre än den tidigare lösöreinteckningen. De finska bankerna har för Förmånsrättskommittén uppgivit att företagsinteckning i allmänhet bara godkänns som kompletterande säkerhet men att dess användning ökat. Något påstående om att begränsningen av företagsinteckningen till 50 % förhindrar eller fördyrar kreditgivning framkom inte vid våra intervjuer. Beträffande utomnordiska länder kan framhållas att det är ovanligt att banker har samma starka position som företagshypoteket och de restriktiva reglerna om äganderättsförbehåll ger svenska banker. I allmänhet har leverantörer separationsrätt till varulagret även om gäldenären har rätt att förfoga över varorna före betalning. I vissa länder, som Tyskland, kan leverantörerna skaffa sig företräde även till bearbetade varor och till likvid för vidaresålda (eventuellt bearbetade) varor. Genom säkerhetsöverlåtelse av eller panträtt i nuvarande och framtida varulager och kundfordringar får bankerna dock betalt framför oprioriterade borgenärer. Vid kommitténs intervjuer med företrädare för banker i Sverige har det uppgivits att inga krediter ges om inte gäldenären förefaller bli i stånd att återbetala krediten genom rörelsens intäkter. Därutöver begär bankerna betryggande säkerhet om inte särskilda skäl föreligger (jfr 2 kap. 13 § bankrörelselagen). Det betyder, har det uppgivits, att ett företagshypotek (jämte andra säkerheter) till ett betryggande värde har betydelse vid kreditbeslutet. Mindre och medelstora företag skulle få svårare att erhålla kredit, om företagshypoteket avskaffades. Samtidigt uppgavs att det inte skulle få någon betydelse om kravet på säkerhet i 2 kap. 13 § bankrörelselagen avskaffades (vilket Banklagskommittén, Fi 1995:09, överväger att föreslå). Antagligen skall svaren tolkas så att, även om kravet på betryggande säkerhet i bankrörelselagen avskaffades, bankerna ofta skulle avstå från att ge kredit till företag som bedöms ha god återbetalningsförmåga, om dessa inte kan erbjuda betryggande säkerhet i form av företagshypotek (eller annat) därför att risken skulle vara för stor. Svaren stämmer i så fall inte med vad de danska bankerna uppgivit genom Finansrådet. De stämmer inte heller helt med vad en bank underströk, nämligen att bankerna måste vara beredda ta kreditförluster för att kunna uppnå maximal lönsamhet. I sammanhanget bör observeras att de företag som i dag lånar mot företagshypotek i allmänhet ej är nystartade. För bedömningen av företagshypotekets kreditskapande och kostnadssänkande effekt har kommittén dessutom studerat ekonomisk teori och empiri
284 Företagshypoteket SOU 1999:1
på området. Hänvisning görs här framför allt till Eisenbergs samt Bergström och Sundgrens rapporter (se avsnitt 4.4.2 och 4.4.3 samt bilaga 6 och 7). Fördelar och nackdelar med kreditsäkerheter har därefter belysts bl. a. genom ett flertal artiklar i nr 6 av 82 Cornell Law Review 1997, med anledning av ett förslag i USA att utvidga de tillåtna säkerheterna i artikel 9 Uniform Commercial Code till bankfordringar över vilka gäldenären har fri förfoganderätt. Somliga rättsekonomer anser att utvidgningen vore värdefull för en enkel och billig kreditförsörjning, medan andra hävdar att säkerhetsrätten enligt UCC är ekonomiskt ineffektiv och bör inskränkas till en viss procent av fordringarna eller av säkerhetsunderlaget. Enligt den ekonomiska teorin styrs den totala kreditvolymen av sparandets storlek, medan säkerheter bara kan påverka vem som får krediten. Utgår man från den enskilde företagaren, sägs existensen av säkerheter sakna betydelse under idealiska förhållanden, där alla kreditgivare har samma information och kan ta hänsyn till denna i sina avtal. Den som får säkerhet kan sänka sin ränta, medan andra som blir efterställda höjer räntan i motsvarande grad. Alla kreditgivare har emellertid inte tillgång till samma information om gäldenären, och alla är inte lika beredda att kompensera risk med ränta eller prishöjning. Dessutom ger inte alla borgenärer sin kredit frivilligt. Några, som staten och utomobligatoriska skadeståndsborgenärer, är ofrivilliga kreditgivare. Andra har i vart fall en dålig förhandlingsposition, främst arbetstagare som inte kan lagra sin arbetskraft och leverantörer som har varor med begränsad kurans. Medför dessa
− icke idealiska
− förhållanden att företagshypoteket ändock ökar kredittillgången och sänker de totala kreditkostnaderna för de företag som i dag lånar pengar mot företagshypotek? Till att börja med bör framhållas att risk endast i begränsad utsträckning kan kompenseras med högre ränta. Höjs räntan alltför mycket, kan endast riskfylld verksamhet bli lönsam, vilket leder till att räntan måste höjas än mer tills även den riskfyllda verksamheten slagits ut. Bankernas kreditgivning måste således i huvudsak bygga på säkerheter eller riskspridning. I den ekonomiska teorin framhålls att existensen av säkerheter kan sänka kredittagarens totala kreditkostnader, om en kreditgivare har lägre övervakningskostnader än någon annan, som får säkerheten och därmed kan ta lättare på övervakningen. Företagshypoteket är i och för sig inte reserverat för vissa slags rättssubjekt, men i praktiken kommer det att innehas av en dominerande och långsiktig kreditgivare, nämligen en bank eller annat kreditinstitut eller en huvudleverantör. Övriga leverantörer kan i praktiken inte få bästa rätt i företagshypotek. Frågan är om banker (och huvudleverantörer) typiskt sett är sämre informerade om gäldenärens ekonomi eller eljest har större övervakningskostnader än andra kreditgivare. Vi tror inte att så är fallet, fastän förhållandena naturligtvis varierar. Någon nämnvärd sänk-
Företagshypoteket 285
ning av företagens totala kreditkostnader hänförlig till bankernas övervakningssvårigheter torde därför inte uppkomma genom att bankerna tar företagshypotek. Däremot kan möjligheten att erbjuda företagshypotek naturligtvis påverka kreditutbudet om bankerna, som i allmänhet erhåller hypoteket, är mindre benägna att ta risker än andra kreditgivare. Av flera skäl torde bankerna ha en lägre riskbenägenhet. En orsak är att pengar lätt kan flyttas över gränser och att därmed många alternativa placeringar står till buds, låt vara inte till lika goda räntevillkor som vid utlåning till företag inom den egna regionen. En annan orsak är, som nämnts, att somliga borgenärer är ofrivilliga eller har en dålig förhandlingsposition. Dessa är tvungna eller nästan tvungna att ge kredit, och deras kreditutbud minskar inte nämnvärt av att de dessutom blir efterställda den som får företagshypoteket. Från kredittagarens och från samhällsekonomisk synpunkt kan det därför framstå som fördelaktigt att företagshypotek finns att erbjuda till den som behöver trugas. Ett annat skäl till att bankerna kan ha större riskaversion är att deras kredit i regel skall vara långsiktig, medan exempelvis leverantörer endast behöver överblicka solvensen under någon eller ett par månader. En särskild orsak till att banker har lägre riskbenägenhet än andra kreditgivare är vidare att bankerna enligt 2 kap. 13 § bankrörelselagen i regel är skyldiga att ta betryggande säkerhet. Från denna ekonomiskt artificiella restriktion, som Banklagskommittén överväger att slopa, bör man dock kunna bortse i detta sammanhang. Inom den ekonomiska teorin hävdas ibland att säkerheter efterfrågas, därför att de ökar möjligheten för kreditgivaren att kontrollera att gäldenären inte förändrar rörelsens inriktning i mer riskfylld riktning. Om ägaren såsom i ett aktiebolag har en begränsad personlig risk, spelar han delvis med andras insatser sedan främmande kapital väl ställts till förfogande men han behåller själv vinstchanserna. En panträtt, som gäller i viss egendom oberoende av om kredittagaren överlåter den till tredje man, skyddar panthavaren mot eller åtminstone vid förändringar av rörelsens inriktning. Genom att ha besittning av säkerheten har panthavaren dessutom möjlighet att snabbt sälja säkerheten. Företagshypotek ger däremot inte säkerhetshavaren någon kontroll av rörelsen, eftersom gäldenären har besittningen till tillgångarna och har rätt att förfoga över dem i gravationsfritt skick.6 Företagshypotekshavarens enda rättighet är att i förtid säga upp krediten, när säkerheten väsentligt minskat i värde, och att skaffa sig betalt via konkurs.7
6 Säljs hela rörelsen eller en gren av rörelsen finns dock s.k. förföljelserätt, vilket innebär att den överlåtna egendomen under en tid belastas av överlåtarens företagshypotek.7 I England och USA tycks kreditgivarna särskilt uppskatta en floating charge res-pektive säkerheter enligt UCC, därför att kreditgivaren har rätt att utan
286 Företagshypoteket SOU 1999:1
Den bästa garantin mot riskökning ger naturligtvis en stor soliditet (dvs. stor andel egenkapital) eller personligt ansvar i form av borgen, pant i ägarens egendom eller ställföreträdaransvar för skatter. En fördel med företagshypotek brukar vidare anges vara att kredittagaren inte behöver lämna andra säkerheter, som borgen eller pant i ägarens personliga egendom. Kredittagaren behöver inte heller deponera varulagret hos tredje man eller pantsätta kundfordringar, med underrättelse till tredje man (fordringens gäldenär) att fullgörelse får ske bara till panthavaren. Sådana lösningar försvårar och fördyrar de affärstransaktioner genom vilka kredittagaren skall återbetala krediten. Som framgår av beskrivningen nedan i samband med behandlingen av seriekonkurser är det inte ovanligt att kredittagarens ägare får lämna en mindre s.k. skötselborgen eller en begränsad inteckning i privat egendom. Detta är en naturlig konsekvens av att aktiekapitalet inte behöver vara större än 100 000 kr. Ett personligt ansvar mot företagshypotekshavaren kan också behövas för att balansera det personliga ansvar ställföreträdaren har för företagets skatter. Vad frågan nu gäller är om aktieägarna kommer att avkrävas personliga säkerheter uppgående till hela eller en stor del av kreditbeloppet, om företagshypoteket avskaffas. Vi betvivlar att detta vanligen blir följden. Aktieägarna skulle i så fall sällan vara beredda att låna, och banken skulle gå miste om en potentiellt förmånlig affär. Möjligen kommer kraven på personliga säkerheter att justeras något uppåt, men det är inte givet att detta vore generellt olämpligt. Alternativa pantsäkerheter i varulager och kundfordringar kommer naturligtvis att öka, men sådana säkerheter kommer också att ge företagaren mer kredit. Eftersom kredittagaren avskärs rådigheten, kommer belåningsgraden att kunna väsentligt överstiga 50 % som företagshypoteket antas maximalt ge. Exempelvis är det inte ovanligt att factoringavtal innehåller belåningsgrader på 80 %. Intervjun med de danska bankerna (Finansrådet) talar mot att företagarna kommer att slentrianmässigt gå med på lagerpantsättning och factoring. Leasing förekommer redan i stor utsträckning avseende anläggningstillgångar. Lika litet som äganderättsförbehåll kan leasing ge säkerhet i omsättnings- och förbrukningsvaror, över vilka leasetagaren har fri förfoganderätt på kredit under avtalstiden. Sammanfattningsvis förmodas företagshypotek i de förarbeten som ligger bakom den nuvarande lagstiftningen öka eller förbilliga det totala kreditutbudet till de mindre och medelstora företag, jämnt spridda över landet, som i dag lämnar sådan säkerhet, dvs. företag med några år på nacken och verk-
dröjsmål realisera säkerheten genom att en receiver tar kontrollen över rörelsen för säkerhetshavarens räkning respektive genom s. k. foreclosure.
Företagshypoteket 287
samma främst inom tillverkningsindustri och handel. Antagandet finner stöd framför allt i det faktum att vissa andra kreditgivare är ofrivilliga (skadeståndsborgenärer och staten) eller har en sämre förhandlingsposition än bankerna (arbetstagare och leverantörer), varför de inte i motsvarande mån kan minska sin kreditgivning eller höja sitt pris. Också den omständigheten att bankernas kreditgivning förväntas bli långsiktig talar för att de är mer angelägna om att få säkerhet än vad kortsiktiga kreditgivare (leverantörer) är. Det är dock svårt att precisera i vilken mån företagshypotek verkligen ökar kreditutbudet. Självfallet begär banker många gånger företagshypotek även om de ändå hade varit beredda att ge krediten, eftersom säkerheten ökar utsikterna till utdelning vid konkurs; kredittagarna bjuder i sin tur ringa motstånd, eftersom företagshypotek endast kostar 1 % i stämpelskatt och upplåtelsen inte nämnvärt minskar tillgången till kredit från andra håll. Samtidigt måste beaktas att bankerna måste låna ut sina inlåningsmedel och att lån till företag ger den bästa marginalen samt att bankerna i eget lönsamhetsintresse bör vara beredda att ta en del kreditförluster. Redan i dag skall och påstås kreditgivningen vara begränsad till företag med förmodat god återbetalningsförmåga. Därmed borde ett bortfall av möjligheten att ta företagshypotek inte påtagligt minska den existerande kreditgivningen till företag. Ibland framstår kredittagarens verksamhet dock som alltför riskfylld, och då får säkerheter, bl.a. företagshypotek, en avgörande betydelse. Det kan inte heller uteslutas att bankerna i viss utsträckning ger lån på själva säkerheten, dvs. i förlitan på att banklånet i huvudsak skall kunna betalas tillbaka ur säkerheten ifall gäldenären går i konkurs, fastän andra borgenärer då inte kommer att få betalt. Sådana krediter kommer naturligtvis att minska om företagshypoteket försvinner. Vi övergår nu till att studera företagshypotekets nackdelar.
7.5.4 Nackdelar med företagshypoteket
Ovan har framhållits att företagshypotekets kreditskapande och kreditförbilligande effekt i huvudsak bygger på en övervältring av kreditriskerna på borgenärer som är ofrivilliga eller som har en dålig förhandlingsposition. Övervältringen kan synas oacceptabel och påkalla antingen att företagshypoteket begränsas eller att de borgenärer, som inte kan förhandla om kreditvillkoren från en lika god position, bereds möjlighet att skaffa sig en förmånsrätt som är lika god som företagshypotekets.8
8 I diskussionen om förmånsrättsordningen har någon framkastat att alla borde ha förmånsrätt. Idén kan synas förfelad, men är i själva verket genial. Politiskt är det naturligtvis lättare att åstadkomma lika rätt genom att ge alla bästa förmånsrätt än genom att rycka godis ur munnen på dem som redan har.
288 Företagshypoteket SOU 1999:1
Den väsentliga fördelen med företagshypoteket förmodas bestå i att det skapar kredit som annars inte hade givits. Om det beror på att säkerheten blott kompletterar kravet på god återbetalningsförmåga, är allt gott och väl. Om kreditökningen uppkommer genom att lån ges i förlitan på återbetalning ur själva säkerheten, är resultatet däremot betänkligt, även bortsett från att kreditgivningen då står i strid mot första meningen i 2 kap. 13 § bankrörelselagen. Det vore emellertid inte särskilt märkligt om bankerna frestades att ge kredit i förlitan på en säkerhet, även om det framstår som synnerligen ovisst att de oprioriterade borgenärerna kommer att få sina fordringar helt betalda. I ekonomisk teori kallas fenomenet för överinvesteringsproblemet: projekt med negativt nuvärde får finansiering därför att kreditgivaren tack vare en säkerhet kommer att få full täckning även vid sämsta utfall. En effekt av företagshypoteket kan således bli att tillgängliga utlåningsmedel ges till ett företag som kan erbjuda ett gott företagshypoteksunderlag (exempelvis tillverknings- och handelsföretag), fastän lönsamhetsutsikterna är måttliga eller t.o.m. tvivelaktiga, medan företag med sämre företagshypoteksunderlag (t.ex. ett utvecklingsbolag med en nyckel-person) men med bättre lönsamhetsutsikter ej får krediten. En belåning av en säkerhet framstår som mindre farlig, när det är fråga om en objektsfinansiering, t.ex. vid köp av en fastighet eller en maskin, där övriga kreditgivare inte räknar med tillgången som exekutionsunderlag, än vid rörelsefinansiering. Den kredit som säkras av ett företagshypotek ger övriga kreditgivare intrycket av att kredittagaren är solvent, samtidigt som krediten snabbt kan strypas, varvid hypotekshavaren lägger beslag på nästan alla tillgångar i konkursboet. Det är naturligtvis svårt att fastställa i vilken utsträckning företagshypotek faktiskt medverkar till att dåliga projekt får finansiering. Vid bedömning av företagshypotekets existensberättigande är det naturligtvis viktigt att framför allt beakta dess inverkan på kreditgivningen till den stora mängden av företag som aldrig får allvarliga ekonomiska problem. Det är endast en mindre del av företagen som blir insolventa. Enligt direktiven skall vi emellertid särskilt uppmärksamma förmånsrättsordningens betydelse vid rekonstruktion av insolventa företag. I sådana situationer har företagshypoteket övervägande nackdelar. Visserligen kan ett företagshypotek, som ger kreditgivaren säkerhet, medföra att kreditgivaren har en viss uthållighet och kan hjälpa företaget över en tillfällig kris. Den allmänna uppfattningen i all insolvensdebatt är emellertid att rekonstruktioner påbörjas alltför sent för att kunna lyckas och att säkerheter medverkar till att vissa borgenärer dröjer för länge med att vidta åtgärder. Om de samtidigt fortsätter att förse gäldenären med likvida medel, blir dessutom andra kreditgivare vilseledda.
Företagshypoteket 289
När ett företag blir insolvent är det inte givet att företaget skall rekonstrueras utan konkurs. Är affärsidén inte bärande, företagsledningen inkompetent eller ägaren oförmögen att fatta riktiga beslut, bör rörelsen avvecklas eller i vart fall överföras till annan ägare. Konkurs är då vanligtvis den enda möjliga vägen. I andra fall kan insolvensen bero på övergående svårigheter, som en konjunkturnedgång eller stora kundförluster, eller kan insolvensen bero på att gäldenären överskattat lönsamheten från början och därvid tagit på sig en för stor skuldbörda. Han kan också ha bedrivit verksamheten irrationellt men vara beredd till korrigerande beslut. I sådana fall är det i ett samlat borgenärs- och samhällsperspektiv bäst om rörelsen kan rekonstrueras utom konkurs, dvs. genom ett ackord, där borgenärerna gör vissa eftergifter, eftersom konkurs ofta leder till att rörelsens tillgångar blir sålda till underpris. I kunskapsföretag torde konkurs ha en särskilt negativ inverkan. Likaså bör konkurs undvikas, om företagets väsentliga tillgångar består i en förmånlig agentur eller en licensrätt, som inte kan överlåtas på annan utan motpartens samtycke; denne kommer att kräva förändring av kontraktsvillkoren för att den som fortsätter gäldenärens verksamhet skall få överta kontraktsrättigheten. Om någon har fullgod eller nästan fullgod säkerhet är han emellertid obenägen att medverka till en rekonstruktion, som å ena sidan medför chans till återvunnen solvens men som också kan fördjupa insufficiensen. Säkerhetsborgenären har ju lite att vinna men kan förlora desto mer. Enligt utbredd uppfattning motsätter sig företagshypotekshavare ofta ackord för att i stället ta hem vad som återstår av säkerheten, även om rekonstruktionen sannolikt skulle kunna lyckas (underinvesteringsproblemet). De oprioriterade borgenärerna kan däremot vara alltför benägna att satsa på en fortsättning, eftersom de normalt inte får någon utdelning alls i konkurs men vid ett ackord kan ”återvinna” en del av sin ursprungliga kredit. Det bästa vore naturligtvis om alla borgenärer satt i samma båt och tog ställning till en fortsättning och nya satsningar uteslutande med hänsyn till om den nya satsningen sannolikt blir lönsam (har positivt nuvärde). Vidare medför företagshypotek enligt ekonomisk teori typiskt sett att hypotekshavaren vid en konkurs nöjer sig med ett för lågt bud på gäldenärens tillgångar. Om någon exempelvis bjuder 1 miljon kr för hypoteksunderlaget, när hypotekshavarens fordran är 1,1 miljoner kr, och det är lika sannolikt att nästa bud blir 800 tkr som 2 miljoner kr (värdet av att avvakta är således 1,4 miljoner kr), kommer de oprioriterade att vilja avslå budet medan hypotekshavaren kommer att vilja anta det. Bortsett från förmånsrätten borde budet naturligtvis avslås av konkursförvaltaren. Enligt 7 kap. 11 § KL är förvaltaren emellertid skyldig att höra företagshypotekshavaren vars åsikt kan väga tungt eftersom denne är en återkommande och inflytelserik aktör, medan de oprioriterade har tillfälliga och begränsade intressen.
290 Företagshypoteket SOU 1999:1
Beslut vid en ackordsförhandling försvåras vidare om borgenärerna har motstridiga intressen när en investering höjer värdet på vissa men inte andra tillgångar. Företagshypoteket kan skapa en sådan konflikt, eftersom hypoteket inte gäller i alla tillgångar. Ett speciellt problem i samband med ackord är också att det är svårt att fastställa hur stor del av företagshypotekshavarens (och andra panthavares) fordran som är säkrad, eftersom någon realisation av gäldenärens tillgångar inte skall ske. Hypotekshavaren hävdar ofta att han har säkerhet för hela sin fordran och att han därför inte skall delta i ackordet med någon del av fordringen. De oprioriterade borgenärernas situation vid en konkurs är i allmänhet så dålig att de inte vågar syna hypotekshavarens kort genom att sätta företaget i konkurs. Lyckas rekonstruktionen, tack vara andras uppoffringar, får hypotekshavaren fullt betalt för en fordran som kanske delvis bort delta i ackordet. En annan nackdel med företagshypoteket är att det är ägnat att bidra till förekomsten av s.k. seriekonkurser. Härmed åsyftas att en verksamhet efter konkurs fortsätter i en ny juridisk person (nytt aktiebolag) men med samma fysiska intressenter bakom de juridiska personerna. Förekomsten av seriekonkurser med samma aktieägare och samma kreditgivare sammanhänger med att ägaren av ett mindre aktiebolag i regel får lämna en viss personlig borgen (skötselborgen) till banken, så att banken kan känna sig trygg att ägaren, som ofta är en nyckelperson, behåller sitt intresse i företaget även om det begränsade aktiekapitalet har gått förlorat. Vid insolvens, där säkerhetsunderlaget kanske inte är tillräckligt ens för att banken skall få fullt betalt, är ägarens överskuggande intresse att skydda sin borgen och att inte bli personligen ansvarig för bolagets skatteskulder. Han försätter därför bolaget i konkurs innan tiden för betalning av skatteskulderna gått till ända och befriar sig därmed från det personliga betalningsansvaret (se NJA 1969 s. 326). Därefter köper han genom ett nytt aktiebolag tillgångarna från konkursboet till ett pris (ibland överpris) som tack vare företagshypoteket ger banken fullt betalt, och därmed skyddar han sin borgen. Finansiering till köpet erhålls från samma bank mot ny likadan borgen. Banken skjuter därmed kreditförlusten på framtiden. Beroende på priset för inkråmet har banken bättre eller i vart fall aldrig sämre utsikter att få betalt från det nya aktiebolaget, som inte belastas med den gamla rörelsens skulder till staten, anställda och leverantörer. Att en aktieägare startar ett nytt bolag och köper inkråmet i det gamla aktiebolagets konkurs kan inte generellt fördömas. Den första konkursen kan ha berott på en alltför optimistisk kalkyl, när han lånade pengar i det gamla bolaget, eller på dåliga konjunkturer eller på andra yttre händelser. Men om konkurserna upprepas och aktieägaren spekulerar i bortfallet av rörelseskulder och andras ovetskap om rörelsens verkliga värde, och därtill
Företagshypoteket 291
periodvis utnyttjar lönegaranti för fortsatt drift (jfr talesättet att det behövs några konkurser innan en restaurang eller en skidlift är lönsam), är seriekonkurserna naturligtvis förkastliga. Lagstiftaren har övervägt olika medel att hindra seriekonkurser, t.ex. förbud för gamle ägaren att köpa egendom från konkursboet, generellt näringsförbud under konkurs eller krav på offentliga auktioner innan den gamle aktieägaren får köpa från konkursboet. De första lösningarna är emellertid trubbiga, och den senare hjälper inte om den gamle ägaren avger det högsta budet, vilket han ofta gör på grund av sin borgen och andras osäkerhet om företagets värde. Avskaffades företagshypoteket, skulle seriekonkurser kraftigt försvåras. Den gamla ägaren skulle i så fall bli tvungen att lägga ett så högt bud på inkråmet att alla borgenärer får full betalning. Ett så stort lån skulle ingen bank ge honom. Aktieägaren nödgades därmed infria en stor del av sin borgen, och förutsättningarna för att spekulera i finansiellt tillfrisknande genom framtida konkurser skulle upphöra. Därmed har man kommit åt pudelns kärna. Om företagshypoteket inte avskaffades men väl halverades, påverkas utvecklingen i samma riktning men inte lika starkt (ehuru möjligen tillräckligt). Företrädare för bankerna har vid våra intervjuer framhållit att bankerna i princip inte längre medverkar till seriekonkurser, se bilaga 4. Konkursförvaltare har dock uppgivit att det fortfarande är vanligt att ägaren till konkursbolaget köper konkurstillgångarna genom ett nytt bolag. Oavsett frekvensen kan vi konstatera att det verksammaste medlet mot seriekonkurser är en inskränkning av företagshypoteket.
7.5.5 Sammanvägningar och förslag
Förslag: Företagshypoteket omvandlas till en allmän förmånsrätt som gäller i hälften av all gäldenärens egendom som återstår sedan fordringar med bättre förmånsrätt fått full betalning.
− Lagen om företagshypotek ersätts med en ny lag om företagsinteckning.
− Förmånsrätten för hyresfordringar avskaffas.
− Förföljelserätten slopas.
− Lösöreköp går före företagsinteckning.
− Möjligheten att bevilja begränsade företagsinteckningar upphävs.
− Vid ackordsförhandling kan rätten besluta hur stor del av en fordran som skall anses vara oprioriterad.
292 Företagshypoteket SOU 1999:1
Behövs en reform av företagshypoteket?
Den föregående utredningen har givit vid handen att företagshypoteket har en positiv, men svårbestämbar betydelse för tillgången till kredit. När risken bedöms för stor, kan bankerna vägra att ge kredit om säkerhet saknas, eftersom deras kreditgivning är fullt frivillig och de har andra placeringsalternativ. Den utlåning som påverkas är framför allt utlåningen till mindre och medelstora företag med några år på nacken inom tillverkningsindustri och handel. Några nämnvärda regionala skillnader har inte kunnat konstateras.
Samtidigt är företagshypotekets roll inte enbart positiv vid kreditgivningen. Hypoteket kan leda till att prövningen av återbetalningsförmågan något eftersätts eller att krediterna styrs till företag som har sämre lönsamhet men kan erbjuda säkerhet. Hypoteket innebär också att kreditrisker övervältras på andra, som ger sin kredit ofrivilligt eller har en dålig förhandlingssituation men ändå måste förekomma på marknaden. I viss utsträckning torde banker i kraft av sin förhandlingsposition skaffa sig förmånsrätt i konkurs, fastän säkerheten inte hade varit nödvändig för att de skulle ha beviljat krediten.
När krediten väl är given har företagshypoteket mest negativa verkningar. Uppföljningen är säkert många gånger god trots företagshypoteket, eftersom detta inte är en betryggande säkerhet, men den skulle rimligen bli ännu bättre om säkerheten inte fanns. Det är en allmän uppfattning att rekonstruktioner påbörjas för sent, och förekomsten av säkerhet hos den som tillhandahåller den löpande krediten är ägnad att bidra till förseningen. När beslut skall fattas om rekonstruktion, sitter inte de olika borgenärerna i samma båt och gör sin bedömning uteslutande från vad som är mest lönsamt för företaget. Skillnaden i down- och upsides vid en fortsättning medför att säkerhetshavaren blir överdrivet försiktig medan andra blir överdrivet djärva. Den omständigheten att företagshypoteket gäller i vissa egendomsslag men inte i andra kan också hindra att de lämpligaste åtgärderna vidtas. Svårigheten att bedöma vad säkerheten skulle ge vid en realisation gör att även en i realiteten oprioriterad del av säkerhetshavarens fordran kan hamna utanför ett ackord och bli delvis amorterad innan rekonstruktionen så småningom misslyckas.
Det är svårt att sammanväga dessa delvis disparata hänsyn och det är omöjligt att sätta siffror på övervägandena. Vad gäller den helt centrala frågan om företagshypotekets betydelse för kreditförsörjningen har kommittén dock noterat att de svenska bankernas säkerhetssituation är ovanligt gynnad och att det därför borde finnas ett utrymme att förbättra andra borgenärers ställning eller att inskränka företagshypoteket utan att det skulle ha påtagligt negativa effekter på kreditförsörjningen.
Företagshypoteket 293
Kommittén har särskilt beaktat att den enda möjligheten att avskaffa skatteförmånsrätten och att – i enlighet med dess direktiv – spara på statens utgifter för lönegarantin utan att de anställdas löneskydd försämras utan helst förbättras är att inskränka företagshypotekets betydelse vid konkurs.
Kommittén övergår därför till att diskutera, huruvida andra borgenärers förmånsrätt bör förbättras eller om företagshypoteket bör inskränkas.
Bättre förmånsrätt för andra. Större valfrihet för kredittagaren att utnyttja sin egendom som säkerhet.
Som flera gånger framförts ovan övervältras i dag kreditrisker på kredittagare som inte frivilligt ger sin kredit (utomobligatoriska skadeståndsborgenärer och staten) eller som i vart fall har en sämre förhandingsposition (anställda och leverantörer). Eftersom dessa också behövs på marknaden, kunde det övervägas att stärka deras ställning i förhållande till företagshypoteket. I detta sammanhang har förslag åter framförts om att vissa lönefordringar borde ges förmånsrätt före företagshypoteket (s.k. produktiv lön, dvs lön avseende tid före konkursen och ett par månader efter konkursbeslutet) och att möjligheten att göra sakrättsligt giltiga äganderättsförbehåll borde utsträckas till att omfatta varor som får säljas vidare, konsumeras eller bearbetas före betalning. Man kunde också tänka sig att ge utomobligatoriska skadeståndsborgenärer och staten förmånsrätt före företagshypoteket.
Sådana förslag går emellertid i fel riktning. Det skulle bli ännu mer diskriminerat att vara oprioriterad borgenär. Rekonstruktioner skulle försvåras, och ytterligare ett särintresse skulle införas (leverantörernas separationsrätt i de levererade varorna).
Vad just gäller separationsrätt för leverantörer kan följande anföras. Som tidigare nämnts står företagshypoteket öppet för alla borgenärer, men i praktiken utnyttjas det bara av banker och liknande institutionella kreditgivare samt huvudleverantörer. Mer tillfälliga leverantörer kan av praktiska skäl inte ta företagshypotek. Om banken inte ger kredit i sådan utsträckning att leverantörerna får kontant betalt, återstår det för leverantörerna bara att avgöra om de skall ge oprioriterad kredit eller inte. En effektivare konkurrens om kreditsäkerheterna skulle uppstå, om leverantörer kunde förbehålla sig en sakrättsligt giltig återtaganderätt i konkurs även till varor som köparen fått fritt förfoga över före betalning. Företagaren kunde då låna av banken mot företagshypotek eller upplåta återtaganderätt till leverantörerna beroende på vem som gav den lägsta räntan. En sådan
294 Företagshypoteket SOU 1999:1
konkurrens finns i många utomnordiska länder och har t.ex. föreslagits av Eisenberg i hans rapport till kommittén, se avsnitt 4.4.3 och bilaga 7.9
Nackdelen med en sådan lösning är att varken bankerna eller leverantörerna kunde lita på att ha något säkerhetsunderlag vid konkurs. Bankerna måste beakta risken att varulagret vid konkurs är belastat med sakrättsligt giltiga äganderätts- eller återtaganderättsförbehåll, och leverantörerna måste beakta risken att varorna blivit sålda. Negativklausuler (förbud mot vidtagande av vissa åtgärder, som att avtala om företagshypotek eller äganderättsförbehåll) är inte helt att lita på, varför det inte kan uteslutas att båda kategorier skulle fatta sina kreditbeslut och sätta sitt pris efter det värsta scenariot.
Säkerheten skulle bli mer effektiv för leverantörerna, om äganderättsförbehållet tilläts gälla i surrogat till den levererade varan, dvs. i en bearbetad vara eller köpeskillingsfordran hos tredje man, vilket är fallet i Tyskland och här beträffande företagshypotek. Allra tryggast blev naturligtvis leverantörens ställning, om han hade säkerhetsrätt också i inbetalad köpeskilling, vare sig den avskilts eller inte.
En säkerhetsrätt för leverantörer i inkommen och sammanblandad betalning, utan registrering och med företräde framför bl.a. företagshypotekshavaren, kan emellertid knappast komma i fråga. Också en säkerhetsrätt i bearbetade varor framstår som principiellt mycket tvivelaktig. Ett skäl till att man kan godta äganderättsförbehåll i levererade varor är att köparens dittillsvarande förmögenhet inte minskar därigenom; belastar han sin bestående förmögenhet bör emellertid pantregler (med dagens krav på besittningsövergång) iakttas. Bearbetade varor rymmer en värdeökning som härrör från köparens egen förmögenhet (annat material och köparens arbete för egen räkning), varför en tillämpning av pantregler framstår som naturlig.
10Mot sakrättsligt giltiga äganderättsförbehåll i levererade varor talar vidare att avgränsningen blir godtycklig. Leverantörer och producenter, vars
9 Reformen har tidigare diskuterats i SOU 1988:63, Kommission och dylikt, men där avvisats.10 I tysk rätt finns inget krav på publicitet eller besittningsövergång, fastän äganderättsförbehåll kan utsträckas till att omfatta bearbetade varor och kundfordringar. I USA krävs registrering av varutypen, varefter säkerheten blir giltig i de ursprungliga varorna, artikel 9 UCC. I England har säkerhet utan publicitet godtagits i de ursprungliga varorna och i avskild betalning (och därmed väl även i en utestående fordran), Industries Vaasen BV v. Romalpha Aluminium Ltd (1976) 1 WLR 676, men underkänts på grund av bristande registrering enligt pantregler såvitt avser bearbetade varor, Re Bond Worth Ltd (1980) Ch 228, och i varor som infogats, Borden (UK) Ltd v. Scottish Timber Products Ltd (1981) Ch. 25, se Insolvency Law and Practice. Report of the Review (Cork) Committee, 1982, Cmnd 8558, s. 359 ff.
Företagshypoteket 295
tjänster omedelbart infogas i en huvudsak, skulle inte omfattas av en sådan reform.
Kommittén
− som enligt direktiven skall utgå från nuvarande regler om äganderättsförbehåll
− har därför stannat för att inte föreslå en utvidgad, sakrättsligt giltig återtaganderätt för leverantörer.
Vad gäller en inom kommittén framförd åsikt om att företagaren borde ges största möjliga frihet att bestämma förmånsrättsordningen (se avsnitt 4.4.2 och bilaga 6), eftersom förhållandena växlar mellan olika företag och det inte finns någon motsättning mellan kredittagarens och kreditgivarens intressen, kan följande anföras.
Kommittén har ingen invändning mot att förmånsrätten bör ses som ett instrument i kredittagarens hand. På en idealisk marknad skulle han kanske också använda instrumenten på ett sätt som inte träder någon annans berättigade intressen förnär. I praktiken handlar emellertid inte alla borgenärer frivilligt och utifrån lika goda förhandlingspositioner, men de bör likafullt finnas på marknaden. Vidare kan det inte uteslutas att företagaren utnyttjar informationsbrister till att skaffa sig kortsiktiga fördelar (jfr vad som ovan anförts om äganderättsförbehåll). En egenkonstruerad förmånsrättsordning behöver därför redan av dessa skäl förses med så många undantag, att kommittén inte sett någon möjlighet att inom ramen för sitt arbete utgå från denna grundtanke.
Inskränkning av företagshypoteket
Kommittén har i stället inriktat reformtankarna på att inskränka den förmånsrätt som följer med företagshypotek. Företagshypoteket kan antingen helt avskaffas, eller så kan förmånsrätten ändras till att gälla i bara en bråkdel, t.ex. 50 %, av hypoteksunderlaget, eller så kan det stipuleras att en viss del av en fordran, som är säkrad endast genom företagshypotek, till viss andel alltid skall vara oprioriterad.
Fördelen med en inskränkning av företagshypoteket är att vikten av en noggrann prövning av kredittagarens återbetalningsförmåga inskärps och att krediten om möjligt följs upp ännu bättre än idag. Vidare skulle företagshypotekets påtagligt negativa verkan vid insolvens upphöra eller minska. Kommittén har också konstaterat att den enda möjligheten att inom systemet finansiera ett avskaffande av skatteförmånsrätten och att minska utgifterna i lönegarantisystemet, utan att arbetstagarnas löneskydd försämras, är att omfördela medel som utdelas i konkurs. En inskränkning av företagshypoteket gör att utdelningen ökar på förmånsberättigade lönefordringar, och därmed på statens regressrätt för utgiven lönegaranti, men också på oprioriterade fordringar.
296 Företagshypoteket SOU 1999:1
Nackdelen med en inskränkning av företagshypoteket är att en sådan reform kan förväntas komma att minska tillgången till kredit till mindre och medelstora tillverknings- och handelsföretag, i allmänhet ej helt nya, vilka i dag ofta lämnar företagshypotek. Nackdelen är påtaglig, om det är fråga om kredit till företag som bedöms ha god återbetalningsförmåga men där en säkerhet ändock varit en oeftergivlig förutsättning för krediten. Skulle minskningen avse krediter som i dag ges till företag med tvivelaktig återbetalningsförmåga men med tillgång till företagshypoteksunderlag, är minskningen inte helt ovälkommen.
Vilka verkningar en inskränkning av företagshypoteket kommer att få, har varit utomordentligt svårt att bedöma inom kommittén, eftersom det inte låter sig fastställas i vilken grad företagshypotek i dag är en nödvändig förutsättning vid krediter till företag med förmodat god återbetalningsförmåga, i vilken grad företagshypotek begärs av banken och medges av kredittagaren utan att egentligen ha varit en nödvändig förutsättning och i vilken grad kredit ges mot säkerhet i företagshypotek fastän återbetalningsförmågan ansetts tvivelaktig. Med betydande intresse har därför noterats att bankerna i Danmark och Tyskland tycks sörja för en tillfredsställande kreditgivning, trots att leverantörerna där har försteg framför bankerna till vidareförsäljnings- och bearbetningsvaror, beträffande Tyskland även till kundfordringar som uppkommit vid försäljning av obearbetade och bearbetade varor. I Danmark finns ingen generalsäkerhet i rörelseegendomen, medan bankerna i Tyskland har säkerhet i varulager och kundfordringar sedan leverantörerna fått betalt. I Finland får bankerna nöja sig med att företagsinteckningen ger förmånsrätt bara i 50 % av inteckningsunderlaget. Dessa omständigheter talar för att en viss inskränkning borde kunna göras av företagshypoteket utan att det får påtagligt negativa verkningar för kreditförsörjningen.
Det är något förvånande hur det ibland påstås att varje inskränkning av företagshypotekets ställning kommer att allvarligt äventyra kredittillförseln till mindre och medelstora företag, samtidigt som det hävdas att leverantörer borde ges möjlighet att göra sakrättsligt giltiga återtagandeförbehåll även till varor som får säljas vidare eller bearbetas före betalning, vilket ju också innebär en inskränkning av företagshypotekets värde. Alternativet till försämrat företagshypotek behöver för övrigt inte vara status quo utan kan – på normativa grunder
− vara förbättrad prioritet för vissa andra fordringar.
Inom kommittén har diskuterats om företagshypoteket skulle kunna helt avskaffas, för att maximera fördelarna vid kreditprövningen, kredituppföljningen och insolvensbehandlingen av en sådan reform. Vissa ledamöter har förespråkat detta. Osäkerhet om ett sådant förslags effekter på kreditförsörjningen har emellertid lett till att kommittén avstår från att föreslå en så drastisk förändring. I stället har kommittén enats om att föreslå att före-
Företagshypoteket 297
tagshypoteket, som i Finland,11 skall tillåtas belasta endast hälften av en kredittagares tillgångar, sedan bättre prioriterade borgenärer (framför allt borgenärer med förmånsrätt enligt 10 § FRL och panthavare) blivit tillgodosedda.
En alternativ inskränkning av företagshypoteket vore att uppställa regeln, att en fordran alltid skall vara oprioriterad till en viss bråkdel i den mån den enda säkerheten utgörs av företagshypotek. Det skulle då inte hjälpa en företagshypotekshavare, om han minskade sin kreditgivning till hälften. Han skulle ändå alltid vara tvungen att i någon mån beakta de o-prioriterade borgenärernas intresse. Många gånger skulle utdelning emellertid helt utebli till borgenärer med sämre förmånsrätt än företagshypoteket, eftersom tillgångarna endast skulle räcka till den del av företagshypotekshavarens fordran som är prioriterad. En sådan reform skulle då varken bidra till finansieringen av avskaffandet av skatteförmånsrätten eller minska kostnaderna för lönegarantin. Den utgör således inte ensam ett gångbart alternativ till en inskränkning av företagshypoteket till en bråkdel av underlaget.
Däremot kan man tänka sig en kombination av de två nämnda reformerna. Företagshypoteket skulle gälla i bara hälften av kredittagarens fria egendom, och dessutom skulle bara en viss bråkdel av fordringen, t.ex. 80 %, vara förmånsberättigad. En sådan regel skulle hindra att kreditgivarna undgick tvånget att bättre än i dag sköta kreditvärderingen och kredituppföljningen genom att helt enkelt krympa kreditgivningen. Om man emellertid fruktar att bankerna kommer att påtagligt krympa kreditgivningen till företagare med förmodat god återbetalningsförmåga på grund av att företagshypoteket i fortsättningen bara skulle gälla i hälften av värdet av gäldenärens egendom, borde denna oro snarare leda till att företagshypoteket lämnades orört.
Kommittén framför därför inget förslag om att en viss del av en företagshypotekshavares fordran alltid skulle vara oprioriterad.
Följdförslag
Det är angeläget att det företagshypotek som återstår görs så effektivt som möjligt. Härmed förstås att det helst skall vara så stabilt att kreditgivaren vågar ge kredit till ett belopp som svarar mot säkerhetens värde. En förbättring i detta avseende kan i viss mån motverka effekten av den halvering som ovan föreslagits. Kommittén tar i detta sammanhang upp frågan om ut-
11 Att 50 %-regeln infördes i Finland för att hindra att avskaffandet av vissa förmånsrätter som låg före företagsinteckningen skulle förbättra företagsinteckningens ställning, betyder inte att den nu gällande ordningen i Finland skulle sakna intresse som förbild för en svensk reform. Det är ju slutresultatet – och dess inverkan på kredittillströmningen – som räknas.
298 Företagshypoteket SOU 1999:1
sträckning av säkerheten till att bli en allmän förmånsrätt, så att en förändring av egendomsmassans sammansättning inte skall påverka säkerheten.
I syfte att skapa ökad jämställdhet i konkurs men också att stärka det kvarvarande företagshypotekets ställning tar kommittén också upp frågan om hyresförmånsrätten.
Vidare aktualiseras förföljelserätten, företagshypotekets förhållande till registrerade lösöreköp och ett avskaffande av företagsinteckningar som begränsas till verksamhet av viss art eller regionalt.
Slutligen behandlas problemet hur man åstadkommer att en företagshypotekshavare, vars fordran är större än säkerheten, deltar i en ackordsförhandling och där sätter ned sin överskjutande fordran, fastän det är svårt att fastställa vad säkerheten täcker när säkerheten inte realiseras.
Förmånsrätten för hyror avskaffas
Hyresfordran hos näringsidkare har förmånsrätt för högst tre månaders hyra eller ett års arrendeavgift, förutsatt att nyttjanderätten består vid konkursutbrottet (NJA 1987 s. 992). Underlaget för förmånsrätten sammanfaller med företagshypoteksunderlaget. Hyresförmånsrätten går före företagshypoteket.
I linje med vad vi föreslår rörande lönefordringar för arbete utfört åt konkursboet (se avsnitt 6.5.7) bör hyresfordringar för tid under vilken konkursboet utnyttjat konkursgäldenärens lokaler vara en massafordran. Skälet är att konkursbon som fortsätter driften bör verka under sådana förhållanden som gäller för såväl solventa företag som företag under rekonstruktion enligt FRekL.
Det kan diskuteras huruvida ett massaansvar avseende tid under vilka lokalen utnyttjats kräver en lagändring. Möjligen framgår principen redan idag av allmänna rättsgrundsatser om tillägnande av en icke beställd prestation (se NJA 1946 s. 122 och NJA 1993 s. 13). Hyresvärdens förmånsrätt för tre månaders hyra, vare sig hyran belöper på tiden före eller efter konkursbeslutet, kan synas stå i motsättning till ett massaansvar. Så behöver emellertid inte vara fallet, om man betänker att förmånsrätten gäller utan krav på att konkursboet utnyttjar lokalen. Förmånsrätten skulle med andra ord inte behöva hindra att hyresvärden hade en ännu starkare position, om utnyttjande skett. När nu konkursboet görs ansvarigt för lön som belöper på arbete åt konkursboet (se avsnitt 6.5.7), skulle den allmänna principen möjligen kunna få fullt genomslag utan lagändring. För säkerhets skull förordar kommittén dock att det i 12 kap. 31 § jordabalken införs en regel om att konkursboet är ansvarigt för hyra som belöper på tid under vilken konkursboet utnyttjat lokalen.
Det kan ifrågasättas om övriga hyresfordringar bör vara förenade med förmånsrätt, dvs. hyresfordringar belöpande på tiden före konkursen eller
Företagshypoteket 299
sedan konkursboet ställt lokalen till hyresvärdens förfogande. Den nuvarande förmånsrätten har motiverats av att hyresvärden annars skulle utnyttja sin hävningsrätt även vid tillfälliga betalningssvårigheter som gäldenären kan drabbas av och därigenom orsaka en ekonomisk kris som annars kunnat undvikas. Trots hävningsbegränsningen i 2 kap. 20 § i FRekL, som blir tillämplig när gäldenären efter inledande av företagsrekonstruktion är beredd att betala fullt för prestationer som belöper på tiden efter rekonstruktionens inledning, kvarstår risken att hyresvärden häver avtalet innan företagsrekonstruktion hunnit påbörjas. De flesta hyresvärdar med näringsidkare som hyresgäster har emellertid bankgaranti för ett års hyra, varför hyresvärden inte behöver häva avtalet förrän flera kvartalshyror blivit obetalda, även om hyresförmånsrätten slopas. Banken har sedan ofta säkerhet för sin regressrätt vid utgiven bankgaranti genom ett företagshypotek. I så fall kommer det inte att skapas något ökat belåningsutrymme på företagshypoteket för andra ändamål genom slopandet av hyresförmånsrätten, men omläggningen kan ändå vara en fördel för företagshypotekshavaren, eftersom han tydligare ser vad säkerheten är värd. Man får också en begränsning av särintressena vid konkurs.
Kommittén föreslår därför att förmånsrätten för hyra avskaffas.
Företagshypoteket blir allmän förmånsrätt
Företagshypoteket gäller i dag i all den lösa egendom som hör till rörelsen och ingår i gäldenärens konkurs men med vissa undantag, nämligen 1) kassa- och banktillgodohavanden, aktier, andra bevis om delaktighet i bolag, obligationer, förlagsbevis och liknande skuldebrev avsedda för allmän omsättning samt andelar i aktiefonder och 2) egendom som är av beskaffenhet att kunna vara föremål för panträtt på grund av inteckning (som fastigheter, fartyg och flygplan). Undantagen har liten ekonomisk betydelse, eftersom företagshypotekshavaren ofta har kvittningsrätt i kassa- och banktillgodohavanden och eftersom panträtt på grund av inteckning enligt förmånsrättslagen går före företagshypoteket, varför företagshypoteket endast skulle ge utdelning i övervärdet. Enligt en beräkning av Karin Thorburn skulle ett avdrag med 2 % räcka för att hypotekshavarens utdelning i genomsnitt inte skulle öka, om hypoteket gällde utan undantag, se avsnitt 4.4.1 och bilaga
5. Syftet med undantagen, som var att åstadkomma en obelastad sektor ur vilken övriga borgenärer, främst staten för skattefordringar, kan få utdelning, förverkligas således sällan. I stället skapar undantagen många juridiska och därmed även praktiska problem. Walins monografi Om företagshypotek (Stockholm, 1995) bär vittnesbörd om detta. Bland problemen kan nämnas risken att fordringar råkar vara kassa- eller bankmedel hos annan än hypotekshavaren när kon-
300 Företagshypoteket SOU 1999:1
kurs inträffar, något som gäldenären kan påverka. Detta har vid betalningsinställelser lett till konstruktion av s.k. administrationskonton, vars giltighet är beroende av en något diffus formel (NJA 1989 s. 705) och vilka i praktiken ger hypotekshavaren förmånsrätt även i kassamedel om betalningsinställelse föregår konkursen. Andra problem gäller vem som har rätt till egendom som återvinnes i konkurs (NJA 1989 s. 736)12 och hur värdet av hypoteksunderlaget skall beräknas när rörelsen fortsatt under konkurs och underlaget förädlats (NJA 1982 s. 900).
Kommittén föreslår därför att företagshypoteket görs om till en allmän förmånsrätt. Företaget skulle därmed kunna upplåta registrerad förmånsrätt till visst belopp i all sin egendom i prioritetsordning. Förutom en avsevärd förenkling vinnes också fördelen att hypotekshavaren får ett gemensamt intresse med oprioriterade borgenärer och att resurserna allokeras på det företagsekonomiskt mest lönsamma sättet under ett rekonstruktionsförsök.
Förföljelserätten slopas
Görs företagshypoteket om till en allmän förmånsrätt, bör vissa andra förenklingar samtidigt genomföras.
Dit hör ett slopande av den s.k. förföljelserätten. Denna innebär att hypoteksunderlaget belastas av hypoteket när hela eller en del av rörelsen överlåtits, fastän underlaget normalt köps fritt från denna belastning. Reglerna skapar flera juridiska problem, de är knappast effektiva och inteckningshavaren åtnjuter ändock ett rimligt skydd genom att ha förmånsrätt i vederlaget. Är detta under marknadsvärde, kan regeln om återvinning i 4 kap. 5 § KL leda till återvinning av överlåtelsen.13
Lösöreköp går före företagsinteckning
Enligt 2 kap. 4 § FHL (jfr 3 a § lagen (1845:50 s.1) om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva (lösöreköplagen)) omfattar företagshypotek egendom som överlåtits och registrerats enligt lösöreköplagen, om företagsinteckningen sökts senast 30 dagar efter det att lösöreköphandlingen företetts inför rätten. Denna regel infördes 1966 med motiveringen att det var fråga om egendom i säljarens besittning och att dylik egendom i allmänhet kan tas i anspråk av säljarens borgenärer (NJA II 1966 s. 158). Överlåtet lösöre som registrerats enligt lösöreköplagen kan
12 Här synes Byströms kritik av den s.k. sammastatusregeln bestickande; annars uppkommer i vart fall en fråga om avräkning, se Håstad, Sakrätt, 6 uppl., 1996, s. 364 f och Welamson, Konkurs, 9 uppl. s. 102 not 116.13 Se Håstad, Sakrätt, 6 uppl., 1996, s. 365 ff.
Företagshypoteket 301
efter 30 dagar emellertid inte tas i anspråk av säljarens borgenärer, och i den meningen är det därefter inte fråga om inteckningsgäldenärens egendom. Genom lagändringen blev traditionskravet inte längre ett alternativ till registrering utan ett absolut krav såvitt gäller överlåtare med upplåtet företagshypotek. Eftersom syftet med lösöreköplagen och traditionskravet varit att motverka skentransaktioner och efterhandskonstruktioner (jfr NJA 1995 s. 367), synes ändringen ha inneburit en omotiverad skärpning. Den praktiska effekten är att näringsidkare, som skall finansiera en tillverkning av något som inte kan intecknas som skepps- eller båtbygge (där särskild inteckning är möjlig), är hänvisad till kredit från företagshypotekshavaren. En fri konkurrens om projektfinansieringen torde emellertid vara önskvärd.
Kommittén föreslår därför att lagändringen från 1966 återtas genom ett slopande av 3 a § lösöreköplagen och av bestämmelsen i 2 kap. 4 § FHL.
Den samlade effekten av inskränkningen av inteckningsunderlaget
I det föregående har det föreslagits dels att inteckningsunderlaget skärs ned till 50 %, dels att vissa andra förändringar görs som är ägnade att stärka företagsinteckningen. Kommittén skall nu summera hur stor den samlade effekten blir för en borgenär som har säkerhet genom företagshypotek.
Omvandlingen till en allmän förmånsrätt, med all gäldenärens egendom som underlag, innebär visserligen i genomsnitt en mycket liten förändring (ca 2 %). För en kreditgivare innebär emellertid de nuvarande undantagen för kassa- och bankmedel ett betydande orosmoment. Om kredittagaren just före en konkurs mottar en betalning till ett konto i annan bank eller till sitt postgiro eller mottar en check dragen på annan bank, så att hypotekshavaren inte kan kvitta, kan en betydande del av säkerheten försvinna. Denna risk måste värderas till betydligt mer än 2 % av underlaget när krediten ges. Någon osäkerhet ligger också däri, att avgränsningen av administrationskontonas giltighet inte är knivskarp (se NJA 1989 s. 705).
En annan förändring gäller avskaffandet av hyresförmånsrätten. Hyresfordringar uppgår visserligen i genomsnitt bara till några procent av konkursfordringarna, men undantagsvis kan de vara större, och denna risk bör också beaktas av en kreditgivare.
Genom reformen kommer vidare utdelningen till oprioriterade att öka från ca 3 till ca 10 % i genomsnitt. Detta påverkar företagsinteckningshavarens betalningsutsikt på den oprioriterade delen av fordringen, både den som blir oprioriterad genom nedskärningen och den som redan i dag är oprioriterad.
Den genomsnittliga utdelningen till fordringar säkrade genom företagshypotek uppgick i Insolvensutredningens undersökning till 46 %, i Förmånsrättskommitténs undersökning till 39 % och i Karin Thorburns undersök-
302 Företagshypoteket SOU 1999:1
ning till 65 %, se kap. 4. Medan Insolvensutredningens och Förmånsrättskommitténs undersökningar omfattar ett genomsnittligt material har Karin Thorburns undersökning inriktats på stora bolag. Hon undersökte 350 företag varav 263 företag hade mer än 20 anställda. Insolvensutredningens och Förmånsrättskommitténs undersökningar skiljer sig främst genom att Förmånsrättskommittén utfördes ett år (1996) med fler fastighetskonkurser än det år (1990) som Insolvensutredningens undersökning utfördes. Måhända speglar Insolvensutredningens undersökning bäst vad som kan anses vara ett ”normalutfall”. Låt oss i det följande resonemanget utgå från att en kreditgivare har anledning att räkna med att han i genomsnitt får 45 % utdelning på en företagshypotekssäkrad fordran. Med en halvering av underlaget kunde han ha väntat sig 22 %. Men han får i genomsnitt mer än så tack vara omvandlingen till allmän förmånsrätt, avskaffandet av hyresförmånsrätten och den ökade utdelningen till oprioriterade, och dessutom är vissa osäkerhetsmoment undanröjda. Troligen kommer utdelningen i genomsnitt att ligga på ca 30 %. I så fall kan inskränkningen med hänsyn till utdelningen snarare sägas ske med en tredjedel än utgöra en halvering av inteckningsunderlaget.
Det sagda kan illustreras med ett exempel. Vi antar att företagshypotekshavarens fordran uppgår till 500 tkr och att han med dagens regler får utdelning med 225 tkr, dvs 45 % av fordringsbeloppet. Om vårt förslag genomförs skulle företagsinteckningen ge utdelning i hälften av underlaget; underlaget skulle dock till följd av avskaffandet av hyresförmånsrätten och omvandlingen av företagsinteckningen till en allmän förmånsrätt vara ca 5 % högre än i dag, i exemplet 250 tkr. Företagsinteckningen ger således utdelning med 125 tkr. Den del av företagsinteckningshavarens fordran som inte täcks av säkerheten får utdelning som övriga oprioriterade fordringar. Hur stor utdelningen blir är delvis beroende av hur stora förmånsberättigade lönefordringar som finns i det enskilda fallet. Vi vill här erinra om att hypoteksfordringarna i genomsnitt är fyra gånger så stora som lönefordringarna, (se kap. 4) samt att hälften av de i dag förmånsberättigade lönefordringarna avser uppsägningslön (se avsnitt 6.5.3) som enligt vårt förslag skall vara oprioriterad. Det finns därför anledning att räkna med att de förmånsberättigade lönefordringarna i framtiden i allmänhet kommer att uppgå till ett relativt sett mindre belopp. Den genomsnittliga utdelningen till oprioriterade kommer därför att stiga från några procent (4 % i Insolvensutredningens undersökning, 3 % i Förmånsrättskommitténs undersökning och 1 % i Karin Thorborns undersökning) till ca 10 %. Utdelningen på företagshypotekshavarens resterande 375 tkr blir således 37,5 tkr. Totalt sett får företagsinteckningshavaren med de nya reglerna 162,5 tkr (32,5 %) jämfört med utdelningen om 225 tkr (45 %) med nuvarande regler.
Företagshypoteket 303
En annan förändring är att företagsinteckningsunderlaget i fortsättningen kommer att omfatta inte bara rörelseegendom utan också egendom avsedd för privat bruk som ägs av kredittagaren. Ändringen får störst betydelse när rörelsen drivs under enskild firma. Men i de mindre och medelstora bolag som ofta upplåter företagshypotek torde det inte vara ovanligt att ett kredittagande aktiebolag exempelvis äger bilar, som huvudsakligen används för privat bruk av anställda. Den förstärkning av inteckningsunderlaget som följer härav har dock inte beräknats ovan.
I ovanstående genomgång har inte heller beaktats att företagsinteckningen föreslås få vika för registrerade lösöreköp. Anledningen är att sådana lösöreköp i dag är få till antalet. Om de ökar, kommer inteckningsgäldenären att ha mottagit valuta, t.ex. en förskottsbetalning, som svarar mot lösörets värde i konkursen. Skulle överlåtelsen av lösöret ha skett för att säkra gammal skuld, kan företagsinteckningshavaren se till att kredittagaren sätts i konkurs inom tre månader, så att säkerhetsöverlåtelsen kan återvinnas enligt 4 kap. 12 § KL.
Inteckningar begränsade till visst slags rörelse eller till visst geografiskt område stoppas
För närvarande kan företagshypotek begränsas till verksamhet av viss art eller i vissa fall hänförlig till visst område (till fastighet vid produktion av elenergi genom vattenkraft samt till utmål eller koncessionsområde vid gruvdrift) eller avse näringsverkamhet som flera utövar gemensamt. För att förenkla regelsystemet bör möjligheten att bevilja begränsade inteckningar upphävas.
Förslaget bör ses mot bakgrund av dels de överväganden som gjordes under det lagstiftningsarbete som föregick lagen om företagsinteckningar, dels de överväganden som gjordes vid införandet av FHL; de nu gällande undantagen som medger begränsade företagsinteckningar är ju hämtade från lagen om företagsinteckningar.
Angående verksamhetens individualisering och inskrivningsväsendets organisation anförde departementschefen inför införandet av lagen om företagsinteckningar följande (se NJA II 1966 s. 122 ff).
En betydelsefull plats i kommitténs reformförslag intar de bestämmelser som närmare reglerar identifikationen av den rörelse, inom vilken egendomen skall tjäna som säkerhet på grund av företagsinteckning. De nuvarande lagreglerna utmärks såtillvida av en viss stränghet, som den av förlagsinteckning omfattade rörelsen alltid måste kännetecknas såväl av företagarens person som av rörelsens art och den kommun inom vilken verksamheten utövas. Eftersom en förändring i fråga om något enda av
304 Företagshypoteket SOU 1999:1
dessa tre kännetecken anses medföra, att förmånsrätten på grund av inteckningen upphör, är det uppenbart att de nuvarande individualiseringsreglerna från kreditgivarens synpunkt kan innebära betydande nackdelar. Om en rörelse flyttas från den kommun, vilken angetts som kännetecken, till en annan kommun, anses sålunda rörelsen på den nya platsen inte identisk med den rörelse som drevs i den förstnämnda kommunen. En förändring av verksamhetens art ger samma resultat. I fråga om en sådan förändring är det för övrigt uppenbart, att denna kan ske nästan omärkligt och lätt föranleda gränsdragningsproblem.
Kommittén utgår från det självklara förhållandet, att verksamheten även i en ny lagstiftning måste kännetecknas av näringsidkarens person, vare sig det är en fysisk person eller en juridisk person, t.ex. ett bolag eller en förening. Någon generell möjlighet att objektivt, utan anknytning till personen, känneteckna den rörelse näringsidkaren driver finns uppenbarligen inte. Mot bakgrund av strävandena att stärka förlagsinteckningens ställning i kreditgivarens hand undersöker kommittén emellertid om man i framtiden bör behålla metoden att känneteckna rörelsen även genom att ange dess art och lokalisering. Kommittén konstaterar, att den rådande ordningen minskar inteckningens värde som säkerhet och att särskilt identifikation genom angivande av verksamhetens art medför problem. Här nämner kommittén som exempel det fall, att företagaren driver verksamhet i skilda branscher, vilka i inteckningshänseende på grund av de nuvarande reglerna måste behandlas som skilda rörelser. Då det ofta finns gemensamma anordningar av olika slag, t.ex. transportmedel, uppstår svårigheter att avgöra till vilken av flera rörelser dessa skall hänföras. Kommittén framhåller sammanfattningsvis, att å ena sidan
− till
undvikande av gränsdragningsproblem
− en rörelses art bör anges på sådant sätt, att en tydlig gräns dras i förhållande till annan verksamhet, som företagaren driver, men att å andra sidan
− i kreditgivarens intresse
− beskrivningen bör vara så vidsträckt, att den kan täcka både en mindre ändring i verksamhetens inriktning och en nystartad verksamhet, som är likartad med den ursprungliga. Det är uppenbarligen svårt att samtidigt tillgodose dessa motsatta krav.
I fråga om lokalisering av den intecknade rörelsen konstaterar kommittén att man visserligen genom upprätthållandet av ett sådant krav kan nå en tydligare gränsdragning än genom angivande av rörelsens art. Den territoriella begränsningen till kommunen medför emellertid enligt kommitténs uppfattning ofta en uppdelning av företag, som bör behandlas som en enhet i inteckningshänseende. Åtskilliga verksamhetsformer är inte alls eller endast under begränsad tid bundna till viss plats eller visst område. Kommittén nämner som exempel transportverksamhet samt byggnads- och anläggningsverksamhet och anser att ett obetingat lokali-
Företagshypoteket 305
seringskrav numera framstår som föråldrat. I vissa fall skulle inte ens en utvidgning till länet som lokalt kännetecken ge ett tillfredsställande resultat utan inteckningen borde omfatta all den verksamhet företagaren utövar inom riket. En generellt tvingande regel härom anser kommittén likväl olämplig. Det kan ibland vara fördelaktigt för företagaren att i stället för ett större kreditobjekt äga tillgång till flera mindre för att kunna erbjuda den som säkerhet åt olika långivare. Individualisering endast genom företagarens person skulle dessutom medföra att varje ny rörelse, som företagaren etablerade eller förvärvade, kom att omfattas av inteckning i den rörelse han redan drev.
Övervägandena i hithörande frågor föranleder kommittén att framlägga ett förslag till individualiseringsregler, som i mycket hög grad tar hänsyn till individuella önskemål. Enligt förslaget skall företagarens person kvarstå som enda obligatoriska kännetecken på verksamheten. Detta kännetecken skall efter fritt val kunna kombineras med kännetecken på verksamheten. Detta kännetecken skall efter fritt val kunna kombineras med kännetecken på verksamhetens art eller på dess lokala anknytning
−
varvid kommun bör vara det minsta området
− eller på bådadera.
Flertalet remissinstanser har lämnat kommitténs förslag till individualiseringsregler utan erinran. Några instanser, bland dem bankföreningen, hälsar förslaget med stor tillfredsställelse och anser att uppmjukningarna i det nu rådande systemet kan få stor betydelse för företagarnas kreditmöjligheter. Ett ganska stort antal remissinstanser uttalar emellertid tvekan i fråga om lämpligheten av en så långtgående liberalisering som den förslaget inrymmer. Till dessa remissinstanser hör bank-inspektionen och advokatsamfundet, som särskilt vänder sig mot att använda verksamhetens art som särskiljande kännetecken vid uttagande av inteckningar, samt lagberedningen, som bl.a. finner det föreslagna systemet alltför komplicerat. Beredningen föreslår, att man för ändamålet skiljer på juridiska och fysiska personer, varvid företagsinteckning beträffande juridisk person bör avse all företagets egendom men inteckning i fråga om fysisk person blott verksamhet av viss närmare angiven beskaffenhet. Advokatsamfundet anser det tvärtom otillfredsställande att en företagare skall kunna ta ut skilda företagsinteckningar i två eller flera av honom bedrivna rörelser, särskilt om dessa drivs på samma ort och under utnyttjande av viss för rörelsen gemensam egendom.
Enligt min uppfattning talar rent principiellt starka skäl till förmån för de liberala individualiseringsregler, som kommittén föreslagit. Som jag redan nämnt är betydande nackdelar från värdesynpunkt förenade med ett fastlåst individualiseringsmönster. Genom de skilda alternativ, som föreslås bli ställda till företagarnas och kreditgivarnas förfogande, öppnas större möjligheter att ordna inteckningsförhållandena efter vad
306 Företagshypoteket SOU 1999:1
omständigheterna i det enskilda fallet kräver. På detta sätt skapas en ändamålsenlig flexibilitet. Ett totalt förbud mot att inom skilda rörelser ta ut olika inteckningar med användande av verksamhetsarten som skiljande kännetecken skulle i vissa lägen vålla betydande svårigheter för näringsidkaren. Om denne driver rörelser av mycket olika karaktär inom skilda branscher kan det vara ett tämligen naturligt önskemål för honom att söka utnyttja egendomen inom rörelserna som separata kreditunderlag oavsett om rörelserna drivs på samma ort eller inte. I den mån kreditgivaren blir övertygad om det ändamålsenliga häri bör möjligheten till särinteckningar knappast förmenas näringsidkaren. Att å andra sidan
− i överensstämmelse med lagberedningens tankegångar, som är diametralt motsatta bankinspektionens och advokatsamfundets
− förbjuda den enskilde näringsidkaren att ta ut en inteckning, som omfattar två eller flera olika rörelser, förefaller i allmänhet innebära en onödig hämsko på de enskilda parterna i kreditförhållandet. Lagberedningens förslag att företagsinteckning, som utställs av juridisk person, obligatoriskt skall omfatta all dess inteckningsbara egendom i riket ter sig av samma skäl mindre lämpligt. Särskilt för företag inom storindustrin skulle en sådan ordning kunna innebära betydande nackdelar. Det är inte ovanligt att storföretagen delar upp de olika produktionsleden mellan skilda fabriker, var och en av stort värde, och det kan då vara lämpligt att låta egendomen inom varje fabriksrörelse, där den låter sig särskiljas till art eller lokalisering, utgöra självständigt underlag för företagsinteckning.
Om verksamhetsarten används som kännetecken torde detta i regel få den verkan, att inteckningens värde sjunker i förhållande till om kännetecknet utesluts. En tillräcklig garanti mot att institutet mer allmänt utsätts för den nu ifrågavarande risken att förlora i betydelse torde emellertid ligga däri att kreditgivarna sannolikt i erforderlig utsträckning kommer att begära säkerheten ställd utan sådan begränsning. Kommittén diskuterar de problem, som kan följa av att företagaren och kreditgivaren kan ha motsatta intressen när det gäller att bestämma inteckningens omfattning. Det föreslagna individualiseringssystemet anses rent allmänt äga så stora företräden, att man inte bör fästa alltför stort avseende vid risken för att kreditgivarsidan såsom den starkare parten skall genomdriva krav på att inteckningen bör ha obegränsad omfattning, även när detta inte kan anses sakligt motiverat. Jag delar denna uppfattning.
Möjligheten att ta ut riksinteckningar begränsades år 1966 i lagen om företaginteckningar till aktiebolag. Skälet härför var att det annars skulle krävas att den dåvarande judiciella organisationen med lokala inskrivningsdomare
− ärende om förslagsinteckning upptogs, om rörelsen drevs i stad med rådhusrätt, av inskrivningsdomaren vid denna, och annars av inskrivningsdo-
Företagshypoteket 307
maren i residensstaden
− skulle ersättas med en för hela landet gemensam
inskrivningsmyndighet.
Före införandet av FHL kunde andra näringsidkare än aktiebolag således endast få företagsinteckning i den verksamhet som de utövade inom ett län eller inom en eller flera kommuner i länet. Den ordningen ansågs förenad med betydande nackdelar. I förarbetena till FHL framhölls att en inteckning som avser all näringsverksamhet i riket generellt sett grundar en bättre kreditsäkerhet än en inteckning som begränsas på något sätt. Det påpekades att varje begränsning ökar risken för att inteckningsrätten skall utslockna. En inteckning som avser verksamhet av viss art förlorar sin verkan om näringsidkaren förändrar den faktiska verksamhetens art så att den inte längre faller in under beskrivningen i inteckningsbeslutet. På motsvarande sätt förlorar en inteckning som avser verksamheten i visst administrativt område sin verkan, om den faktiska verksamheten flyttas till ett annat område. En ökad användning av riksinteckningar förutsågs komma att främja enkelhet och reda i inteckningsförhållandena samt att motverka rättsosäkerhet och tvister när säkerheten aktualiseras vid utmätning och i konkurs. Det framhölls vidare att användningen av regionalt begränsade inteckningar komplicerades av att det ibland kan vara svårt att bestämma var en rörelse egentligen drivs. Dessutom framhölls att reglerna om vilken inverkan som en administrativ indelningsändring skall ha på regionalt begränsade inteckningar också i en ny lagstiftning torde bli komplicerade och svårtillämpade. Slutligen påpekades att det kan vara kostsamt och tidsödande för en kreditgivare att tvingas hantera ett flertal inteckningar i olika län för kredit till en och samme näringsidkare, om denne driver verksamhet som är spridd över flera län. (Se prop. 1983/84:128 s. 36 f och SOU 1981:76 s. 96 f.)
Vad som ovan anförts ledde fram till ställningstagandet att alla näringsidkare borde ges tillgång till riksinteckningar. Vad gäller frågan om regionala inteckningar över huvud taget borde vara tillåtna framhölls i propositionen till FHL (prop. 1983/84:128 s. 37 f) å ena sidan att det är önskvärt att en näringsidkare har möjlighet att använda sin rörelse som kreditunderlag på ett så flexibelt sätt som möjligt, å andra sidan att en övergripande målsättning för den nya lagstiftningen måste vara att stärka förtroendet för företagsinteckningen som en god och lämplig form av säkerhet. De regionalt begränsade inteckningarna ansågs ägnade att motverka målsättningen att stärka förtroendet för företagsinteckningen, varför den inteckningsformen övergavs. Önskemålet om flexibilitet angavs som motiv för att möjligheten att begränsa en företagsinteckning till verksamhet av viss art fick bestå. I detta sammanhang framhölls också att möjligheten att bilda skilda juridiska personer för verksamhet inom olika geografiska områden i vissa fall kan vara en lämplig lösning.
308 Företagshypoteket SOU 1999:1
Vad gäller de undantagsregler som medger att inteckning i verksamhet för alstrande av elenergi genom vattenkraft och inteckning i gruvdrift får begränsas till fastighet respektive utmål eller koncessionsområde, erinrades om att undantagen motiverats av att det gällde stora ekonomiska värden och att verksamheten var varaktigt bunden till en viss plats. Utredningen angående företagsinteckning undersökte inte i vilken omfattning det förekommit att företagsinteckning begränsats enligt de nämnda undantagsreglerna men räknade med sådana fall som ovanliga (SOU 1981:76 s. 100 f). Utredningen hade inte erfarit att de begränsade inteckningarna skulle ha föranlett några särskilda problem och hade därför inte funnit anledning att överväga att avskaffa undantagsreglerna. Ett avskaffande skulle för övrigt kräva särskilda övergångsbestämmelser och vålla svårigheter av olika slag för dem som redan intecknat i enlighet med undantagsbestämmelserna, framhöll utredningen. Departementschefen delade uppfattningen att denna möjlighet till lokal begränsning bör få finnas även i framtiden (prop. 1983/84:128 S.38).
Undantagsbestämmelserna i 3 kap. 1 § andra stycket FHL skall således ses mot bakgrund av att begränsade inteckningar varit en huvudregel och riksinteckningar utgjort undantag. Utvecklingen har gått mot riksinteckningar, men möjligheten att medge begränsade inteckningar har kvarstått som ett undantag. Kommittén har samrått med företrädare för inskrivningsmyndigheten för företagsinteckningsregistret, Boliden AB, Terra Mining AB, Svenska Gruvföreningen AB, Svenska Kraftverksföreningen, Småkraftverkens Riksförening samt Kreditmannaföreningen angående behovet av att behålla möjligheten till begränsade företagsinteckningar. Vidare har frågan dryftats inom kommittén i vilken såväl kreditgivare som företagare företräds. Vi har härigenom funnit att undantagsbestämmelserna är mycket sällan tillämpade. Möjligheten till begränsningar till verksamhetens art eller till geografiskt område bör tas bort om regelsystemet skall förenklas. Den omständigheten att det i enstaka fall kan vara ändamålsenligt att begränsa företagsinteckningen motiverar enligt vår uppfattning inte att undantag tillåts komplicera reglerna.
Även om undantagsbestämmelserna sällan har kommit till användning måste särskilda övergångsbestämmelser utformas för dessa fall, se författningskommentaren till femte punkten i övergångsbestämmelserna till förslaget till lagen om företagsinteckning.
Ny lag om företagsinteckning
Förändringarna i lagen om företagshypotek och dess förmånsrätt är så omfattande att lagen om företagshypotek bör ersättas av en ny lag. Ett träffande namn vore Lag om allmän förmånsrättsinteckning, eftersom själva inteckningen är tänkt att kunna tas ut av vem som helst. Förmånsrätten bör
Företagshypoteket 309
dock kunna upplåtas endast av en näringsidkare, genom överlämnande av ett inteckningsbrev utfärdat av inteckningsmyndighet. Den nya lagen har därför benämnts Lag om företagsinteckning. Detaljerna redovisas i specialmotiveringen.
Rätten kan besluta hur stor del av en säkerhetshavares fordran som skall anses överstiga säkerhetens värde
Enligt 3 kap. 3 § FRekL deltar oprioriterade borgenärer i en ackordsförhandling, och ackordet blir bindande för dem, vare sig de deltagit i förhandlingen eller inte, 3 kap. 8 § FRekL. En borgenär, som delvis har säkerhet eller annan förmånsrätt men delvis är oprioriterad, deltar med den senare delen av fordringen. Ett problem är emellertid att det ofta är svårt att uppskatta vilket värde en säkerhet eller annan förmånsrätt har, när säkerhetsunderlaget inte säljs.
Enligt kommentaren till ackordslagen (1970:847) skall säkerhetens värde inför omröstningen uppskattas försiktigt. Att en säkerhetshavare tillåtits rösta för en viss del av sin fordran hindrar inte att han senare får utnyttja säkerheten för hela sin fordran, om säkerheten skulle ge sådan täckning (Walin & Gregow, Ackordslagen m.m., Stockholm 1972, s. 52 f). Vad som gäller om säkerheten inte ger full täckning behandlas inte explicit av författarna. Möjligen har den överskjutande fordringen enligt 3 kap. 8 § FRekL då satts ned med ackordsprocenten. Detta uppenbaras emellertid bara när ackordsgäldenären inte förmår betala sina kvarstående skulder och säkerhetshavaren måste realisera säkerheten.14 Om gäldenären tack vare övriga borgenärers uppoffringar rider ut stormen, så att säkerheten inte behöver realiseras, måste han betala säkerhetshavarens hela fordran, såvida man inte får beakta vad säkerheten skulle ha inbringat vid en försäljning vid inledandet av företagsrekonstruktionen. Säkerhetshavarens spekulation i att de övriga borgenärernas eftergifter skall vara tillräckliga för att återge säkerhetshavarens oprioriterade fordran dess fulla värde försvårar naturligtvis tillkomsten av ett ackord.
I Finland ges konkursdomstolen rätt att uppskatta till vilken del säkerhetsborgenärens fordran hade varit oprioriterad om säkerheten sålts under rekonstruktionsförfarandet, varefter borgenären deltar i ackordet med denna del av fordringen (Lag 1993 om företagssanering 3 § 6 mom. och 47 § 2 st.;
14 Härvid uppstår frågan om de amorteringar som gäldenären hunnit göra mellan ackordets fastställande och realisationen av säkerheten skall räknas av på den säkrade delen av fordringen eller den osäkrade. I det senare fallet (jfr 9 kap 5 § handelsbalken samt NJA 1958 s. 117 och 1973 s. 635) kommer säkerhetsborgenären ofta att få fullt betalt, även om säkerheten var otillräcklig vid ackordsförhandlingen.
310 Företagshypoteket SOU 1999:1
jfr Hellners & Mellqvist, Skuldsaneringslagen, 1995, s. 104 ff). Uppskattningen kan överklagas inom viss tid eller i samband med en efterföljande konkurs, men överklagande lär sällan äga rum. Den finska lösningen borde innebära att den överskjutande fordringen blir nedsatt med ackordsprocenten. Huruvida också den del av fordringen, som ansågs vara täckt av säkerheten men som senare visar sig ej kunna få betalt ur säkerheten, har blivit nedsatt genom ackordet, framgår inte av lagen. Inte heller framgår huruvida säkerhetsborgenären kan få utnyttja säkerheten, om den visar sig förslå, till täckning också av den del av hans fordran som vid rekonstruktionens inledning uppskattades falla utom säkerheten. Om svaret är nekande, blir det av betydelse huruvida amorteringar som gjorts i första hand skall räknas av på den överskjutande eller den säkerställda delen av fordringen.
En tolkning av den finska lagen, som ger en praktiskt enkel tillämpning, är att den genom ackordet nedsatta delen av fordringen sammanläggs med den uppskattat säkrade delen av fordringen, varefter borgenären får ta betalt ur säkerheten för hela den samlade fordringen; den var ju ändå ställd för hela fordringen. Därmed uppkommer inget problem om hur amorteringar skall avräknas. Skulle säkerheten vid en senare realisation inte förslå till betalning ens av den del av fordringen som ansågs säkerställd vid inledningen av företagsrekonstruktionen, borde borgenären få göra fordringen gällande till 100 % trots ackordet, eftersom fordringen vid värderingen ansågs säkerställd om tillgången hade sålts vid den för ackordsnedsättningen kritiska tidpunkten.
Den finska lösningen bidrar naturligtvis till att företagsinteckningshavarna på ett någorlunda rättvisande sätt deltar i den finansiella lättnad som ett ackord syftar till, men lösningen är ändå diskutabel, eftersom det ofta måste vara mycket svårt att bedöma en säkerhets värde utan att den säljs. Särskilt betänkligt är att uppskattningen skall göras av en domstol och att en process härom kan hindra att rekonstruktören i det brådskande öppningsskedet koncentrerar sig på själva rekonstruktionen. Möjligen leder dock risken av en tvångsvärdering till att säkerhetsborgenären frivilligt går med på att till viss del delta i saneringen.
I den norska propositionen OT prp nr 26 1998-99 föreslås en ändring i lagen 1984 om gjeldsforhandling og konkurs § 31, innebärande att vid tvångsackord pantskulder som ligger utanför en pants antagna värde bortfaller. En borgenärsförsamling uppskattar värdet. Panthavaren kan sedan begära prövning i domstol. Blir förändringen mindre än 10 %, skall kostnaden för värderingen i domstolen bäras av panthavaren.
En likartad regel med syfte att tvinga förmånsberättigade borgenärer att delta i en ackordsförhandling med den del av deras fordran som sannolikt är oprioriterad har föreslagits av Stefan Lindskog (33:e Nordiska Juristmötet 1993, s. 522 f). Förslaget innebär att förmånsrättsborgenären skall kunna
Företagshypoteket 311
tvingas att själv uppskatta hur stor del av fordringen som är säkrad. Han är sedan bunden av denna uppskattning såtillvida att han därefter beträffande den uppskattat säkrade delen inte får göra denna gällande mot gäldenären personligen. Vidare innebär förslaget att han inte kan utnyttja säkerheten för en större del av fordringen än han antagit vara täckt av säkerheten; den övriga delen blir således osäkrad och nedsatt med ackordsprocenten. För att regeln skall bli effektiv borde betalningar som gäldenären efter företagsrekonstruktionens inledning gör under hand avräknas först mot säkerheten eller åtminstone proportionellt. Ifall förmånsrättsordningen samtidigt ändras så att oprioriterade borgenärer kan räkna med en viss utdelning i konkurs, skulle det lindskogska förslaget kunna leda till att företagshypotekshavare i ökad utsträckning kommer att bidra till finansiell lättnad vid ackord.
För att det lindskogska förslaget skall ge något utslag är det nödvändigt att säkerhetshavaren helt tappar rätten till betalning ur annat än säkerheten för den del som han anser täckt av säkerheten. Häri ligger emellertid också dess svaghet. Är det rimligt att tvinga en säkerhetshavare att avstå från rätten att subsidiärt få betalt som oprioriterad borgenär ur gäldenärens hela förmögenhet för att han skall få behålla rätten till betalning ur säkerheten? Och kommer säkerhetsborgenärer att medge att någon del av deras fordran är i realiteten osäkrad och därmed förlora möjligheten till full betalning? Utdelningen till oprioriterade borgenärer torde vara högre i en konkurs som föregåtts av ett ackord
− låt oss säga 30 %
− men denna utdelning skall beräknas på den ackordsnedsatta delen (25 %) av fordringen. Vid en övervärdering av säkerheten riskerar borgenären således bara 7,5 % av den övervärderade delen av fordringen. Är inte företagshypotekshavarens eget intresse, när han har dålig säkerhet, av att gäldenären inte går i konkurs ett verksammare medel för att få företagshypotekshavaren att frivilligt efterge en del av sin säkrade fordran?
Valet synes därför stå mellan å ena sidan dagens regler, som bygger på frivilliga eftergifter av säkerhetshavarna i syfte att hindra att en stor del av deras teoretiskt säkrade fordran omedelbart går förlorad i en konkurs, och å andra sidan den finska lösningen, som genom domstols försorg efter en uppskattning av den osäkrade delen av fordringen leder till en tvångsnedsättning men vidmakthåller företagsinteckningshavarens rätt till betalning ur säkerheten för hela den kvarstående fordringen. I den finska modellen behöver inga problem uppstå rörande amorteringars avräkning.
Kommittén förordar den sist nämnda lösningen. På ansökan av en oprioriterad borgenär eller av rekonstruktören skall konkursdomstolen försiktigt uppskatta hur stor del av företagsinteckningshavarens fordran som skulle ha saknat förmånsrätt om försäljning skett vid rekonstruktionens inledning och förklara att denna del av fordringen sätts ned med ackordsprocenten. Regeln bör placeras i FRekL.
312 Företagshypoteket SOU 1999:1
Det nu behandlade problemet är generellt för alla slags säkerheter och förmånsrätter. Också borgenärer med panträtt i fast eller lös egendom får ibland finna sig i att en del av deras fordran faller utom säkerheten och blir nödlidande i konkurs. Skulle de genom eget val kunna ställa sig vid sidan av ett ackord och därefter kunna avräkna amorteringar mot en icke nedsatt del av den i realiteten oprioriterade fordringen, föreligger ett avsteg från likabehandlingsprincipen. Kommittén förordrar därför att nedsättningsregeln i FRekL görs generell såvitt avser företagsinteckning och särskilda förmånsrätter. Vi har emellertid ej haft möjlighet att i detalj gå igenom vilket behov det finns av en sådan regel rörande annat än företagshypotek och om särskilda tillämpningsproblem skulle uppstå. Detta bör beaktas senast vid departementsbehandlingen.
Däremot torde de allmänna förmånsrätterna med prioritet före företagsinteckning kunna lämnas därhän, eftersom de nästan alltid skulle ge full utdelning i konkurs. Vad slutligen gäller prioriterade lönefordringar (dvs. enligt kommitténs förslag fordringar på lön belöpande på tiden före företagsrekonstruktionens inledning och uppsägningslöner när arbete ej utförs åt gäldenären, se ovan avsnitt 6.5.5
− 6.5.7) finns i princip inget skäl till särbehandling i förhållande till företagsinteckingen, eftersom dessa förmånsrätter kommer att i realiteten bli sidoställda genom 50 %-regeln. Lönefordringarna är emellertid i allmänhet mindre än fordringar säkrade med företagsinteckning, varför de ofta torde vara fullt täckta av den fria halva av egendomsmassan som ej belastas med företagsinteckningen. För att inte komplicera inledningen av en företagsrekonstruktion, föreslår kommittén att regeln om nedsättning efter värdering inte görs tillämplig på någon annan allmän förmånsrätt än företagsinteckningen.
Övergångsregler
Hur övergången skall bemästras behandlas nedan i författningskommentaren till förslaget till lag om företagsinteckning.
Reformens genomförande 313
8 Reformens genomförande
8.1 Ikraftträdande m.m.
Ikraftträdande torde inte kunna ske tidigare än den 1 juli år 2000. I författningskommentaren till förslaget till lagen om företagsinteckning och lagen om ändring av förmånsrättslagen har vi redogjort för de övergångsbestämmelser som vi anser vara erforderliga. Med hänsyn till att kreditgivare måste ha en rimlig övergångstid för att se över utestående krediter och agera när de nya reglerna medför att en säkerhet inte längre kan anses betryggande, kommer förändringarna inte att få full genomslagskraft förrän ett och ett halvt år efter ikraftträdandet.
Förbättringarna av löneskyddet liksom bortfallet av skatteförmånsrätten finansieras främst genom att statens sammanlagda utdelning för skattefordringar och regressfordringar till följd av lönegarantiutbetalningar kommer att öka. Den ökade utdelningen uppkommer genom begränsningen av företagshypoteket. Detta innebär att den statsfinansiella förbättring, som kommitténs förslag enligt beräkningarna i följande avsnitt kommer att leda till, inte kommer att inträda fullt ut förrän övergångsperioden är till ända.
8.2 Statsfinansiella effekter
Vårt förslag leder till att tillgångarna i konkurser kommer att fördelas mellan olika borgenärskategorier på ett annat sätt än med dagens förmånsrättsordning. Utdelningen till borgenärer som i dag har säkerhet i företagshypotek kommer att minska. Till följd härav kommer utdelningen till vissa enskilda löneborgenärer, till staten på grund av regressrätten för lönegarantiutbetalningarna samt till de redan i dag oprioriterade borgenärerna att öka. Statens utdelning för skattefordringar kommer att sjunka. I detta avsnitt beräknar vi effekterna på statens finanser vid ett statiskt synsätt. Huruvida även storleken på de totala tillgångarna som delas ut i konkurs påverkas av förslaget behandlas i nästa avsnitt, liksom förslagets effekter på statens utgifter för arbetslöshetsförsäkringen.
314 Reformens genomförande SOU 1999:1
Den faktor som har störst betydelse för statens kostnader till följd av konkurs är utan tvekan konkursutvecklingen. Utbetalningarna från lönegarantin, liksom statens skattefordringar i konkurs, varierar med antalet konkurser. I början på 1990-talet ökade konkurserna kraftigt för att därefter åter minska. Det förefaller som om den nedåtgående trenden fortsätter. För att våra beräkningar skall vara av intresse även om konkurserna åter skulle öka, utgår vi i beräkningarna från 1996 års siffror vad gäller antal konkurser, antal berörda anställda och utbetalningar från lönegarantin. När det gäller statens skattefordringar och utdelningen på dessa redovisas beloppen från konkurser som avslutas ett visst år. Siffrorna för år 1996 härrör således i stor utsträckning från de många och stora konkurserna i början på 1990-talet. Här utgår vi i stället från vad vi anser kan uppfattas som ett normalår.
Utbetalningarna från lönegarantin
Under 1980-talet uppgick utbetalningarna till i genomsnitt 500-600 miljoner kronor per år. I början på 1990-talet ökade konkurserna kraftigt, för att därefter åter minska. År 1992 uppgick utbetalningarna från lönegarantin till nära 5 miljarder kronor. Utbetalningarna har nu stabiliserats på en nivå omkring drygt 1 miljard kronor per år, varav omkring hälften avser lön som belöper på tiden före konkursbeslutet och hälften avser uppsägningslön som belöper på tiden efter konkursbeslutet.
Vi föreslår en höjning av maximibeloppet för lönegarantin till 4 basbelopp, f.n. 145 600 kr. De flesta arbetstagare som uppbär lönegaranti har dock löneanspråk som ligger betydligt under det nuvarande maximibeloppet, se avsnitt 6.5.3. Vi beräknar att 15 % av dem som uppbär lönegaranti, eller omkring 3 000 personer, kommer att ha lönefordringar som överstiger det gamla maximibeloppet och i de flesta fall uppgår till eller överstiger även det nya maximibeloppet. De ökade utbetalningarna till följd av förhöjt maximibelopp kan därför, vid i övrigt oförändrade regler, beräknas uppgå till omkring 137 miljoner kronor (3 000 x 45 600 = 136,8 miljoner kronor). Vi föreslår också att maximitidsgränsen för lönegarantin förlängs från sex till åtta månader. För många arbetstagare har tidsgränsen ingen reell betydelse; det är maximibeloppet som avgör under hur lång tid arbetstagaren kan uppbära lönegaranti. Arbetstagare med låga inkomster kan emellertid komma att uppbära lönegaranti med högre belopp om tidsgränsen förlängs än om den är oförändrad. Att förlänga tidsgränsen torde emellertid betyda mindre för kostnaderna än en höjning av maximibeloppet. Vi föreslår emellertid också att lönegaranti över huvud taget inte skall utgå för tid under vilken arbete utförs åt konkursboet. Det är mycket svårt att uppskatta hur stor del av lönegarantikostnaderna för uppsägningslön som kommer att falla
Reformens genomförande 315
bort. Vi erinrar om att omkring hälften av utbetalningarna, eller omkring en halv miljard kronor avser uppsägningslöner. Även vid en försiktig bedömning anser vi att effekterna av att allt utfört arbete skall betalas som massafordran mer än väl kommer att utjämna effekterna av att maximibeloppet och maximitidsgränsen höjs respektive förlängs. Härtill kommer att övergången från förfallotidpunkt till belöpandetidpunkt som avgörande för vilka lönefordringar som omfattas av förmånsrätt leder till att utbetalningarna blir mindre än om förfallotidpunkten behölls. Vi anser därför att vårt förslag inte kommer att leda till några ökade utbetalningar från lönegarantin utan snarast till en minskning av dessa. I det följande räknar vi dock med oförändrad nivå på utbetalningarna från lönegarantin.
Statens utdelning i konkurs
Det finns ingen tillgänglig statistik som visar hur stora totala fordringar med säkerhet i företagshypotek som förekommer i konkursföretagen. Olika undersökningar tyder emellertid på att dessa fordringar i ett genomsnittligt material är ungefär dubbelt så stora som skattefordringarna, medan skattefordringarna i sin tur är dubbelt så stora som lönefordringarna. De oprioriterade fordringarna uppgår sammantaget till det klart största beloppet; de oprioriterade fordringarna är lika stora som hypoteksfordringarna, skattefordringarna och lönefordringarna tillsammans.
Omkring en tiondel av utbetalningarna från lönegarantin täcks i dag genom utdelning på statens regressfordran. Utdelningen på företagshypotek uppgick i Insolvensutredningens undersökning till 46 % och i Förmånsrättskommitténs undersökning till 39 %. Om företagshypoteket begränsas och skatteförmånsrätten avskaffas, torde utdelningen till de prioriterade lönefordringarna relativt sett bli betydligt högre än den nuvarande utdelningen till företagshypotek, dels på grund av att lönefordringarna uppgår till lägre belopp än hypoteksfordringarna och därför i högre grad kan täckas av tillgångarna i den enskilda konkursen, dels på grund av att lönefordringarna inte förekommer lika ofta i tillgångslösa konkurser som företagshypotek. Vi uppskattar att prioriterade lönefordringar kan få 60 % utdelning och oprioriterade lönefordringar 10 % utdelning. Vårt förslag innebär också att förhållandet mellan statens regressrätt för lönefordringar för tid före konkursen och för uppsägningslön under konkursen kommer att förändras. För närvarande är dessa fordringar ungefär lika stora. Som nämnts ovan räknar vi med att den totala utbetalningen från lönegarantin skall ligga kvar på nuvarande nivå. Vårt förslag kommer dock att medföra att en större andel av utbetalningarna i framtiden kommer att avse tiden före konkursen. Uppskattningsvis 60 % av utbetalningarna kommer att avse tiden före konkursen och därmed en förmånsberättigad regressfordran medan 40 % av utbe-
316 Reformens genomförande SOU 1999:1
talningarna kommer att avse tiden efter konkursen och därmed en oprioriterad regressfordran.
Sammantaget leder våra beräkningar av förslagets effekter för statens kostnader för lönegarantin till följande resultat.
Nuvarande och framtida utbetalning 1 miljard Beräknad utdelning = 400 (60 % av 600 = 360 + 10 % av 400 = 40) Utdelning enligt gällande förmånsrättsordning = 100 Ökad utdelning = 300 (400
− 100)
Om skattefordringar blir oprioriterade får de en relativt sett sämre utdelning än oprioriterade lönefordringar. Det beror på att skattefordringar oftare än lönefordringar förekommer i konkurser utan utdelning. Vi uppskattar att utdelningen på skattefordringar kommer att minska något, trots att förslaget beräknas medföra att den genomsnittliga utdelningen till oprioriterade höjs till 10 %, vilket motsvarar den utdelning som skatteförmånsrätten idag ger.
Som framhållits ovan är vår bedömning beträffande utbetalningarna från lönegarantin att dessa kommer att minska. Om bedömningen är riktig kan den minskade utdelningen på skattefordringar komma att uppvägas av minskade utbetalningar från lönegarantin. En halvering av statens utdelning på skattefordringar skulle ett normalår innebära minskad utdelning med omkring 100 miljoner kronor vilket motsvarar 10 % av utbetalningarna från lönegarantin.
8.3 Andra effekter
Vårt förslag syftar till att förbättra möjligheterna att rekonstruera livskraftiga företag och minska de s.k. seriekonkurserna samtidigt som arbetstagarnas löneskydd i konkurs förstärks. Om antalet konkurser minskade, skulle det innebära stora vinster för staten. Kostnaderna för lönegarantin skulle minska, skattefordringarna i konkurs skulle minska, de konkurskostnader som stannar på staten skulle minska osv. Men framför allt skulle stora vinster göras genom att konkurser ofta har påtagliga och tragiska effekter för konkursborgenärerna, vilket i sin tur orsakar kostnader för staten.
Vårt förslag innebär att företagshypotekets ställning försämras samtidigt som säkerhetens värde blir enklare att uppskatta. Det bör leda till att kreditgivarna gör en noggrannare kreditprövning. I vissa fall kommer kredit inte att beviljas eller att beviljas till ett lägre belopp. Det borde i förlängningen leda till färre konkurser och lägre skuldbelastning i de konkurser som inträffar. En reform som minskar företagshypotekets värde torde också leda till att kreditgivaren reagerar tidigare och kraftfullare på signaler som indikerar
Reformens genomförande 317
ekonomiska problem hos kredittagaren. Även detta torde leda till färre konkurser genom rekonstruktioner utom konkurs och till lägre skuldsättning i de konkurser som inträffar genom att dessa kommer i ett tidigare skede än i dag. Avskaffandet av skatteförmånsrätten förväntas också bidra till tidigare insolvensbehandling och fler rekonstruktioner utom konkurs. Härigenom blir det statsfinansiella resultatet bättre än som framgår av de statiska beräkningarna. Dels blir utbetalningarna från lönegarantin lägre, dels blir utdelningen till staten åtminstone relativt sett bättre.
Det finns emellertid också faktorer som talar för att det kan bli färre tillgångar att fördela i konkurserna om förslaget genomförs. Försämringen av företagshypoteket kan nämligen också tänkas leda till att kreditgivarna i viss utsträckning kompenserar sig genom andra former av säkerheter som factoring och lagerpantsättning. Det leder i sin tur till att tillgångar som i dag ingår i underlaget för företagshypoteket och som vi därför i våra beräkningar av olika reformer delvis räknat andra borgenärer till godo, ändå kommer att tillfalla kreditgivarna fast på andra grunder än i dag. Sådana säkerheter har emellertid högre belåningsgrad, varför effekten motverkas av att gäldenären har tillförts större krediter.
Om maximibeloppet och maximitiden för lönegarantin höjs, kommer en del av de personer, som idag uppbär arbetslöshetsersättning enligt lagen om arbetslöshetsförsäkring, inte att få någon sådan ersättning, eller så får de ersättning under kortare tid. Kostnaderna för arbetslöshetsersättningen kan därför förväntas minska. Statens utgifter för ersättning enligt lagen om arbetslöshetsförsäkring är relativt sett lägre än statens utgifter för lönegaranti. Dels gäller en karenstid om fem dagar, dels ersätts endast 80 % av den sökandes dagsförtjänst, dock högst 580 kronor per dag fem dagar per vecka (15 950 kronor per månad om 22 dagar ersätts). Vidare finns vissa kvalifikationsregler, vilket innebär att alla arbetstagare som är berättigade till lönegaranti inte automatiskt är berättigade till arbetslöshetsersättning. Med hänsyn till den osäkerhet som ligger i att vi inte vet hur många arbetstagare som kommer att tas i anspråk och betalas av konkursboet under uppsägningstiden eller hur många arbetstagare som varit berättigade till arbetslöshetsersättning om lönegaranti inte utgått, avstår vi från att ange några exakta tal för den budgetmässiga effekt som kan ligga i att kostnader flyttas från arbetslöshetsförsäkringen till lönegarantin. Det är dock uppenbart att belastningen på arbetslöshetsersättningen minskar till den del vårt förslag medför att vissa arbetstagare belastar lönegarantin under en längre period än enligt gällande regler.
Övriga frågor 319
9 Övriga frågor
9.1 Generella kommittédirektiv
9.1.1 Inledning
Vi skall enligt våra direktiv beakta regeringens direktiv till samtliga kommittéer och särskilda utredare att pröva offentliga åtaganden (dir. 1994:23), att redovisa regionalpolitiska konsekvenser (dir. 1992:50) och att redovisa jämställdhetspolitiska konsekvenser (dir. 1994:124). Det finns emellertid fler generella kommittédirektiv. Till dessa hör direktiven om utredningsförslagens inriktning (dir. 1984:5), direktiven att beakta EG-aspekter i utredningsverksamheten (dir. 1988:43) och direktiven att redovisa konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet (dir. 1996:49).
Enligt direktiven om utredningsförslagens inriktning får förslag inte öka de offentliga utgifterna eller minska statsinkomsterna. I direktiven om offentliga åtaganden anges bl.a. att varje kommitté skall visa hur förslag som innebär utgiftsökningar eller inkomstminskningar för staten skall finansieras. Vi har i kap. 8 redovisat de ekonomiska konsekvenserna av våra förslag, varför kostnadsaspekterna inte berörs i detta kapitel.
− Vad gäller direktivet om EG-aspekter i utredningsverksamheten har Sverige att iaktta EG:s lönegarantidirektiv (80/987/EEG), vilket avspeglar sig i kommitténs överväganden och förslag angående utformningen av löneskyddet vid konkurs (se kapitel 6). Eftersom lagstiftningen beträffande övriga frågor som kommittén behandlar inte är reglerad av EG föranleder direktivet om EG-aspekter inga ytterligare överväganden.
− Eftersom våra förslag såvitt känt inte medför några jämställdhetspolitiska konsekvenser föranleder inte heller direktivet härom någon särskild redovisning. Våra ställningstaganden beträffande övriga angivna generella direktiv redovisas nedan.
320 Övriga frågor SOU 1999:1
9.1.2 Offentliga åtaganden
Enligt direktiven om offentliga åtaganden skall vi förutsättningslöst pröva i vad mån det offentliga åtagande som är föremål för vårt uppdrag bör vara en offentlig angelägenhet. Enligt dessa direktiv skall vi också, om förslagen innebär utgiftsökningar eller inkomstminskningar för staten, visa hur dessa skall finansieras samt analysera möjligheter till besparingar och efektiviseringar. Frågor rörande kostnader och finansiering har vi behandlat i kapitel 8.
Det offentliga åtagande som uppkommer vid en konkurs gäller dels utseende och tillsyn av förvaltare, varvid staten ytterst garanterar förvaltarens arvode, dels lönegaranti till konkursgäldenärens anställda. Det offentliga åtagande som rör konkursförvaltningen torde omfattas av den nu verksamma Konkurstillsynsutredningen (Ju 1997:05).
När det gäller det offentliga åtagandet beträffande lönegarantin har kommittén ingående prövat om och i så fall i vilken omfattning löneskyddet vid konkurs skall fyllas genom statlig lönegaranti. Vi har kommit fram till att löneskyddet vid konkurs är grundat på goda sociala skäl och att inte ens bästa förmånsrätt kan garantera ett acceptabelt resultat i det enskilda fallet. Vår uppfattning är därför att lönegarantin även i framtiden bör utgöra ett offentligt åtagande. De förändringar vi föreslår av lönegarantin och de statsfinansiella effekterna av våra förslag redovisas i kapitel 6 och 8.
Genom en riksdagsmotion, en interpellation och en skrivelse till regeringen (se avsnitt 6.3.3 och 6.3.4) aktualiseras frågan om lönegarantin bör ersättas av en s.k. konkursförsäkring. Förslagen går ut på att en konkursförsäkring skall utformas efter mönster av den allmänna sjukförsäkringen och hanteras av försäkringskassorna. Vi uppfattar förslagen så att även en konkursförsäkring skulle utgöra ett offentligt åtagande.
9.1.3 Regionalpolitiska konsekvenser
Enligt direktiven rörande regionalpolitiska konsekvenser bör kommittéer och särskilda utredare belysa regionalpolitiska konsekvenser av sina förslag. Därvid skall särskilt beaktas hur förslagen påverkar sysselsättningen och den offentliga servicen i olika delar av landet. Vidare skall beaktas hur planerade förändringar av taxor, avgifter, skatter och bidrag påverkar de ekonomiska förutsättningarna för kommuner, näringsliv och privatpersoner i olika delar av landet. Vid förslag till större omorganisationer eller bildande av nya myndigheter skall det redovisas överväganden om decentralisering och lokalisering utanför Stockholmsregionen.
Övriga frågor 321
När det gäller förändringar angående företagshypoteket har vi noga övervägt företagshypotekets betydelse för kreditgivningen till företag i allmänhet. Vi har kommit fram till att företagshypoteket har betydelse vid kreditgivningen men att denna inte är så avgörande att det föreligger risk för att företagens kreditförsörjning kommer att påverkas i någon nämnvärd omfattning. Vi har låtit undersöka om företag tar ut företagsinteckningar i större eller mindre omfattning beroende på hur stor kommun företaget verkar i, men inte funnit några tydliga mönster. Vi har emellertid inte undersökt om företag som är verksamma i olika delar av landet beter sig olika i detta hänseende. Sammantaget är vår bedömning att de föreslagna förändringarna kommer att underlätta rekonstruktioner av företag i ekonomisk kris och inte nämnvärt försvåra för solventa företag att få de krediter som krävs vare sig i ett inledande eller expanderande skede. Vi anser därför inte att förslaget kommer att få negativa regionalpolitiska effekter.
9.1.4 Konsekvenserna för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet
I direktiven om konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet anges att alla förslag som läggs fram av kommittéer eller utredare skall föregås av en analys och innehålla en redovisning av effekterna för brottsligheten och för det brottsförebyggande arbetet.
Inom insolvensrättens område torde brottslighet främst förekomma vid så kallade planerade konkurser. Ett syfte med förslaget att begränsa företagshypoteket är att begränsa förekomsten av s.k. seriekonkurser. Genom att företagshypoteket blir en allmän förmånsrätt som omfattar hälften av all gäldenärens egendom minskar också möjligheterna att påverka utfallet för olika borgenärer genom att omvandla egendom av visst slag till annan egendom. Sammantaget anser vi att våra förslag har liten betydelse för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet men att förslagen snarare kan minska än öka brottsligheten.
9.2 Frågor för fortsatt utredning
Kommittén har fått i uppdrag att överväga införandet av regler, enligt vilka en gäldenär vid företagsrekonstruktion skall kunna i förtid säga upp betungande, långvariga avtal. Syftet är naturligtvis att underlätta en företagsrekonstruktion.
Det bör emellertid noteras att rekonstruktionsgäldenären redan i dag kan vägra fullgöra långvariga avtal som är oförmånliga för honom, med verkan att borgenären får en ackordsnedsatt fordran på skadestånd. Om en föränd-
322 Övriga frågor SOU 1999:1
ring skall åstadkommas, måste den därför innebära att borgenären inte ens skall få en ackordsfordran eller, om motsvarande regler införs vid konkurs, inte ens en konkursfordran. En sådan regel finns i dag vid anställningsavtal, vilka vid konkurs alltid kan sägas upp med rimlig uppsägningstid (NJA 1914 s 244; jfr dock AD 1979 nr 152). Regeln skulle kunna generaliseras. Frågan är emellertid varför just borgenärer som slutit för dem förmånliga varaktiga avtal (t. ex. leasat ut viss egendom) skall bidra till en rekonstruktion i högre grad än borgenärer vilka slutit förmånliga avtal om engångsprestationer (t. ex. sålt på avbetalning); de senare får ju bevaka en oavkortad, oprioriterad fordran. En uppsägningsmöjlighet som helt befriar gäldenären från skulden vid varaktiga avtal synes strida mot likhetsprincipen.
En anslutande fråga är om en rekonstruktionsgäldenär eller ett konkursbo, som tvingats åta sig ansvar för framtida prestationer för att hindra hävning av ett varaktigt avtal (jfr 2 kap. 20 § FRekL), skall kunna befria sig från avtalet sedan motpartens prestationer efter en tid inte längre behövs. Skall med andra ord åtagandet med ändring av gällande rätt kunna ske för endast begränsad tid, varefter motparten inte alls får någon fordran eller i vart fall bara en ackords- eller konkursfordran? En sådan regel skulle kunna vara till nackdel för en motpart som hade kunnat sluta ett bra avtal vid ett omedelbart upphörande, men som efter en tid kan ha svårt att göra en lika lönsam placering av tillgången. Det bör emellertid märkas att 12 kap. 31 § jordabalken i dag möjliggör för en lokalhyresgästs konkursbo att tacka nej till inträde i hyresavtalet för den återstående hyrestiden men tillåter hyresgästen att ändå utnyttja lokalen under lagstadgad uppsägningstid (ofta nio månader) mot betalning av den hyra som belöper på lokalen under uppsägningstiden. För tiden därefter har hyresvärden endast en konkursfordran. Det avböjda inträdet möjliggör således i praktiken ett i högsta grad partiellt inträde. Regeln har ingen motsvarighet vid företagsrekonstruktion, och den gäller
− i konkurs
− exempelvis inte vid leasing.
Det senast nämnda väcker frågan, om inte den tvingande rätten att hindra hävning av varaktiga avtal som finns i 2 kap. 20 § FRekL borde ha sin motsvarighet vid konkurs. Förmånsrättskommittén har ju strävat efter att i övrigt undanröja skillnader i reglerna vid rekonstruktion enligt FRekL och vid konkurs. Alternativt kan man tänka sig att inskränka hävningsbegränsningen i 2 kap. 20 § FRekL, om man fruktar att den vid ”betalningssvårigheter” (se 1 kap. 1 § FRekL) kan missbrukas till sanering av skulder i fortlöpande avtalsförhållanden, särskilt som ägaren vid rekonstruktion enligt FRekL behåller kontrollen över sitt företag.
Med 2 kap. 20 § FRekL sammanhänger frågan angående kvittning av en ackords- eller konkursfordran mot fordran som rekonstruktionsgäldenären eller konkursboet skaffar sig genom att förklara sig vilja fullgöra ett ömse-
Övriga frågor 323
sidigt ofullbordat avtal. Tanken bakom 2 kap. 20 § FRekL är bl. a. att medkontrahenten skall nöja sig med en ackordsnedsatt fordran såvitt avser det som levererats före rekonstruktionens inledande. Han kan inte innehålla en ny naturaprestation därför att de redan utgivna inte betalats. Men om det är ackordsgäldenären som skall prestera in natura, torde 2 kap. 20 § FRekL inte hindra att medkontrahenten kvittar återbärings- eller skadeståndsfordringar avseende uteblivna prestationer före rekonstruktionen, när ackordsgäldenären kräver betalt för prestationer utgivna efter rekonstruktionens inledande. I vart fall har ett konkursbo, som inträtt i gäldenärens avtal och levererat varor, tvingats godta kvittning även med inkonnexa motfordringar uppkomna före konkursbeslutet (NJA 1916 s. 154 och 1996 s. 368).
Kommittén har funnit att frågorna om uppsägning och kvittning i löpande avtalsförhållanden är alltför komplicerade för att kunna lösas till årsskiftet 1998/99. Dessa frågor kommer därför att redovisas i kommitténs slutbetänkande som vi beräknar att avge vid utgången av år 1999.
Författningskommentar 325
10 Författningskommentar
10.1 Förslaget till lag om ändring i konkurslagen
2 kap. 10a §
Om företagsrekonstruktion pågår enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion, skall en borgenärs ansökan om konkurs, ifall gäldenären begär det, förklaras vilande i avvaktan på att företagsrekonstruktionen upphör.
Finns det särskilda skäl att anta att borgenärens rätt allvarligt äventyras, får dock rätten besluta att försätta gäldenären i konkurs. Innan ett sådant beslut meddelas skall rekonstruktören beredas tillfälle att yttra sig.
Rätten skall besluta att försätta gäldenären i konkurs om gäldenären inte fullgör sina förpliktelser enligt 20 b § lönegarantilagen (1992:497) .
Paragrafen tillkom när FRekL infördes. Enligt paragrafens första stycke är huvudregeln att det sedan beslut om företagsrekonstruktion har meddelats råder ett temporärt konkurshinder, som tillsammans med det principiella förbudet mot specialexekutiva åtgärder enligt 2 kap. 17 § FRekL utgör det väsentliga innehållet i det moratorium för gäldenären som måste gälla under en företagsrekonstruktion för att ett sådant förfarande skall kunna leda till framgång. I förarbetena till FRekL uttalas emellertid att som en allmän regel bör gälla att förfarandet inte får fortgå till priset av att en borgenär med en betydande fordran på gäldenärsföretaget tvingas tåla att hans säkerhet i väsentlig mån försämras, se prop. 1995/96:5 s. 78. Eftersom det inte kunde uteslutas att en gäldenär under en företagsrekonstruktion handlar så att en eller flera borgenärers rätt sätts i fara, t.ex. genom att han avhänder sig betydelsefull egendom som ingår i företagshypoteksunderlaget, infördes en undantagsbestämmelse i paragrafens andra stycke. Enligt undantagsbestämmelsen får rätten besluta att försätta gäldenären i konkurs om det finns
326 Författningskommentar SOU 1999:1
särskilda skäl att befara att gäldenären vidtar eller underlåter att vidta en viss åtgärd och därigenom sätter borgenärens rätt i fara. Det krävs således, trots uttalandet i propositionen, varken att borgenärens fordran skall vara betydande eller att det skall finnas risk för försämring i väsentlig mån. För att undantagsreglerna från konkursförbudet och från förbudet mot de specialexekutiva åtgärderna skall äga tillämpning krävs emellertid att faran för borgenärens rätt har sin grund i att det finns särskilda skäl att befara att gäldenären utan rekonstruktörens samtycke företar eller underlåter att vidta viss åtgärd. Härigenom, heter det i förarbetena, kan tvister undvikas om huruvida rekonstruktörens åtgärder är ekonomiskt välgrundade.
Bestämmelsen i andra stycket får en begränsad betydelse om vårt förslag genomförs. Som framgår av föregående stycke tar den nuvarande regeln bl.a. sikte på den situationen att gäldenären omvandlar egendom som ingår i underlaget för företagshypotek till sådan egendom som inte ingår i hypoteksunderlaget. Enligt vårt förslag skall företagshypotek ersättas med företagsinteckning som ger förmånsrätt i en kvotdel av all egendom. Borgenärens rätt kommer därför inte att påverkas av att viss egendom ersätts med egendom av annat slag. Bestämmelsen har inte heller, vare sig med dagens regler eller med de nya reglerna, någon betydelse för borgenärer med handpanträtt eller retentionsrätt. Företagsrekonstruktion hindrar nämligen inte utmätning för fordran med sådan säkerhet, 2 kap. 17 § FRekL. Borgenärer med säkerhet i fast egendom torde dock kunna åberopa bestämmelsen, exempelvis om gäldenären vanvårdar den fasta egendomen. Bestämmelsen kan också bli tillämplig, om gäldenären bedriver verksamheten på sådant sätt att en eller flera borgenärer riskerar att få sämre betalt i en senare konkurs än vad de skulle få om gäldenären genast försattes i konkurs. I dessa fall kan borgenärens intresse ibland bli tillräckligt tillgodosett genom att gäldenären med stöd av 2 kap. 18 § FRekL hindras att vidta de skadliga åtgärderna. Om åtgärderna riskerar leda till att syftet med rekonstruktionen inte kan antas bli uppnått, kan rekonstruktionen dessutom avbrytas enligt 4 kap. 7 § FRekL, och därefter finns inte längre något hinder mot konkurs om gäldenären är insolvent.
Man kan därför fråga sig vilket behov det finns av regeln i 2 kap. 10 a § KL, sedan företagsinteckningen blivit en allmän förmånsrätt. Eftersom 4 kap. 7 § FRekL tar sikte på syftet med rekonstruktionen, medan 2 kap. 10 a § KL beaktar en enskild borgenärs (konkurssökandens) rätt, kan det inte uteslutas att den senare bestämmelsen undantagsvis skulle fylla en självständig roll. En situation skulle kunna vara att rekonstruktionsplanen är synnerligen chansartad, varigenom en företagsinteckningshavare, som nästan har full täckning i utgångsläget, skulle kunna förlora en stor del av säkerheten. Vidare kan konstateras att en borgenär inte har rätt att få gäldenären försatt i konkurs, om hans rätt äventyras av andra händelser än sådana
Författningskommentar 327
som beror av gäldenären. Om exempelvis ett kraftigt prisfall hotar att drabba den fastighet i vilken en borgenär har panträtt, kan en fortsatt rekonstruktion ändå leda till framgång om de oprioriterade borgenärerna är villiga att i tillräcklig grad sätta ned sina fordringar, men rekonstruktionen kommer att drabba fastighetspanthavaren jämfört med omedelbar konkurs och exekutiv försäljning (eller bara exekutiv försäljning). Enligt kommitténs uppfattning skall en enskild borgenär med bättre rätt än de oprioriterade inte behöva godta att synnerligen riskabla åtgärder vidtas i första hand på hans risk. För att inte förmånsberättigade borgenärer skall kunna avbryta en företagsrekonstruktion redan när deras rätt sätts i fara, vilket torde vara vanligt, måste risken dock vara höggradig och kunna medföra en väsentlig försämring av konkurssökandens rätt.
Kommittén föreslår därför att 2 kap. 10 a § andra stycket KL behålls med något vidgat tillämpningsområde men med ett strängare farerekvisit. Om det finns särskilda skäl att anta att konkurssökandens rätt allvarligt äventyras, får rätten besluta om konkurs trots pågående företagsrekonstruktion.1
Den nya sista stycket införs som en följd av förslaget att lönegaranti skall kunna utgå under företagsrekonstruktion (se avsnitt 6.5.8). Om lönegaranti utbetalas för fordran hos en arbetsgivare vars verksamhet är föremål för företagsrekonstruktion, skall statens regressfordran för lönegarantin betalas eller skyddas med betryggande säkerhet innan företagsrekonstruktionen upphör. Görs inte detta skall rätten enligt den nya sista meningen försätta gäldenären i konkurs. Vi har övervägt att utforma regeln så att rättens beslut skall fattas efter ansökan av den länsstyrelse som skall utbetala lönegarantin. För att länsstyrelsen skall få kännedom om att förfarandet håller på att avslutas krävs emellertid en underrättelse från rätten. Det förefaller därför som en lämpligare lösning att ålägga rätten att undersöka om lönegaranti utgår och om gäldenären i sådant fall fullgjort sina förpliktelser gentemot staten. En annan möjlig lösning skulle kunna vara att rättens beslut skall fattas efter ansökan från rekonstruktören. Även den konstruktionen ter sig mindre lämplig. Att gäldenären inte förmår fullgöra sina förpliktelser kan ha sin grund i att rekonstruktören fattat ett felaktigt beslut. Vi anser därför att den lämpligaste lösningen är att rätten ex officio prövar den nya konkursgrunden. Det får således ankomma på rätten att genom frågor till rekonstruktören eller länsstyrelsen utreda om lönegaranti utgår innan rätten fattar beslut enligt 4 kap. 7 § FRekL om att en företagsrekonstruktion skall upphöra. Om så är fallet är det rättens ansvar att hos länsstyrelsen
1 I den 1994 antagna tyska Insolvenzordnung, som trätt i kraft den 1 januari 1999, finns i § 251 en bestämmelse, att rekonstruktionsplanen skall underkännas om en borgenär blir sämre ställd än om gäldenären hade försatts i konkurs.
328 Författningskommentar SOU 1999:1
kontrollera att gäldenären fullgjort sina förpliktelser gentemot staten. I annat fall skall förfarandet övergå i konkurs. I den nya 20 b § LGL införs också en skyldighet för rekonstruktören att lämna upplysningar till rätten angående frågor om lönegarantiutbetalningar och återbetalning av lönegarantiersättning.
Den prövning som rätten enligt vad ovan anförts skall göra angående lönegaranti innan en rekonstruktion avslutas kan också ses mot bakgrund av de övriga kontroller som rätten är skyldig att företa ex officio i samband med att en företagsrekonstruktion avslutas. Således är rätten skyldig att ex officio kontrollera att ett ackord uppfyller kraven i 3 kap. 25 § FRekL innan det fastställs. Vidare skall rätten bevaka tremånadersfristen i 4 kap. 8 § FRekL. Den omständigheten att rätten redan enligt gällande regler är skyldig att ex officio företa vissa kontroller i samband med att en företagsrekonstruktion avslutas utgör ytterligare ett skäl för att ansvaret bör ligga på domstolen.
Genom att lönegaranti som uppburits på grund av företagsrekonstruktionen skall avräknas från arbetstagarens rätt till betalning enligt garantin på grund av konkursen uppstår inga ökade kostnader för lönegarantin.
4 kap. 1 §
Återvinning till konkursbo får på begäran av boet ske i enlighet med vad som anges i detta kapitel.
Återvinning får dock inte ske av betalning av eller förmånsrätt för underhållsbidrag enligt äktenskaps- eller föräldrabalken, om bidragsbeloppet var förfallet till betalning och den underhållsberättigade inte har gynnats på ett otillbörligt sätt.
Ändringen innebär att återvinningsförbudet avseende betalning av skatter upphävs. I dag omfattar återvinningsförbudet förmånsberättigade skatter, vilket kan motiveras med att likvida medel som använts till skattebetalningar men återvunnits ändå skulle ha tillfallit staten på grund av förmånsrätten. När skatteprivilegiet upphör skulle syftet med förändringen emellertid delvis förfelas om återvinningsförbudet kvarstod, eftersom återvinningsreglerna skall garantera att förmånsrättsordningen inte åsidosätts. De återvinningsbestämmelser som blir aktuella är 4 kap. 5, 10, 12 och 13 §§ KL. Härav framgår att ordinära betalningar i anslutning till förfallodagen inte heller i framtiden kommer att kunna återvinnas. Återvinning av icke ordinära skattebetalningar blir emellertid möjlig. Beträffande vad som är ordinär skattebetalning hänvisas till SOU 1970:75 s. 150. För en ställföreträdares del kan detta innebära att hans möjligheter att minska ställföreträdaransvaret genom att göra skattebetalningar strax före ett konkursutbrott minskar. Detta ger
Författningskommentar 329
honom anledning att inställa företagets betalningar eller gå i konkurs före utbetalningen av den lön som ger upphov till skatteskulden vilket således leder till en tidigare insolvensbehandling. Vad gäller återvinning av skattebetalning enligt 4 kap. 5 § KL, se NJA 1983 s. 737.
12 kap. 11 §
Vid omröstning i ackordsfrågan får rösträtt utövas endast för bevakade fordringar. En borgenär som kan få täckning för sin fordran genom kvittning eller vars fordran är förenad med förmånsrätt deltar dock inte i omröstningen. En borgenär, som har rätt till betalning först efter övriga borgenärer, deltar inte heller i omröstningen, såvida inte de övriga borgenärerna medger det.
Om en borgenär helt eller delvis avstår från kvittningsrätt eller förmånsrätt, deltar han i motsvarande mån. Kan en borgenärs fordran endast till viss del täckas genom kvittning eller understiger värdet av den egendom i vilken borgenären har särskild förmånsrätt eller förmånsrätt på grund av företagsinteckning hans fordran, deltar han med återstående del av fordringen.
En svarande som med anledning av en återvinningstalan har fått eller kan få en fordran mot gäldenären, får utan bevakning delta med fordringen i omröstningen.
Innebär ackordsförslaget att borgenärer som inte har förmånsrätt skall få full betalning intill visst belopp, får rösträtt inte utövas för de fordringar som därigenom får full betalning.
Med borgenärer som har förmånsrätt likställs en borgenär som till säkerhet för sin fordran har gjort förbehåll om återtaganderätt.
Ändringen i första stycket är en följd av att böter, viten och fordran på grund av förverkande eller annan särskild rättsverkan av brott föreslås bli efterställda vid konkurs ( 19 § förslaget till lag om ändring i FRL).
Ändringen i andra stycket är en följd av att den särskilda förmånsrätt som följer med företagshypotek föreslås bli ersatt av en allmän förmånsrätt som följer med företagsinteckning.
12 kap. 21 §
Ett fastställt ackord är bindande för alla borgenärer, kända och okända, som har haft rätt att efter bevakning rösta om ackordsförslaget.
En borgenär, som har rätt till betalning först efter övriga borgenärer, förlorar sin rätt till betalning av gäldenären, om inte alla borgenärer som
330 Författningskommentar SOU 1999:1
enligt 11 § hade rätt att rösta om ackordsförslaget tillgodoses fullt ut genom ackordet.
Den som har förmånsrätt i viss egendom eller förmånsrätt på grund av företagsinteckning är bunden av ackordet i fråga om belopp som inte kan tas ut ur egendom som omfattas av förmånsrätten.
En borgenär har, utan hinder av ackordet, den rätt till kvittning som han kan ha enligt 5 kap. 15 och 16 §§.
Ändringen i andra stycket är en följd av att böter, viten och fordran på grund av förverkande eller annan särskild rättsverkan av brott föreslås bli efterställda vid konkurs ( 19 § förslaget till lag om ändring i FRL).
Ändringen i tredje stycket är en följd av att den särskilda förmånsrätt som följer med företagshypotek föreslås bli ersatt av en allmän förmånsrätt som följer med företagsinteckning.
10.2 Förslaget till lag om ändring i förmånsrättslagen
9 §
Särskilda förmånsrätter gäller inbördes efter paragrafernas följd och efter den i 4
− 7 §§ angivna numreringen.
Förmånsrätt enligt 4 § 3 har dock företräde framför förmånsrätt enligt 4 § 2 på grund av annan retentionsrätt än som avses i 3 kap. 39 § sjölagen (1994:1009).
Utmätning ger företräde framför senare utmätning av samma egendom, om inte annat följer av 4 kap. 30 § andra stycket eller 7 kap. 13 §utsökningsbalken. Utmätning för flera fordringar på en gång ger lika rätt om inte något annat följer av 7 kap.14 eller 16 §§utsökningsbalken. Om det inbördes företrädet i övrigt mellan fordringar med samma slag av förmånsrätt finns för vissa fall särskilda bestämmelser.
Ändringen innebär att det nuvarande tredje stycket upphävs. Där stadgas att förmånsrätt på grund av utmätning i vissa fall har företräde framför förmånsrätt på grund av företagsinteckning. Genom att förmånsrätt på grund av företagsinteckning enligt förslaget kommer att utgöra en allmän förmånsrätt behövs inget sådant stadgande (2 § FRL). Förmånsrätt på grund av utmätning kommer i framtiden alltid att ha företräde framför förmånsrätt på grund av företagsinteckning. Som en följd härav föreslås också ett upphävande av 8 kap. 13 § UB, enligt vilken företagshypotekshavare och övriga borgenärer med förmånsrätt enligt 5 § FRL (förmånsrätt för hyresfordringar
Författningskommentar 331
och arrendeavgift), har rätt till betalning ur utmätt egendom vid exekutiv försäljning av egendomen, se nedan.
11 §
Allmän förmånsrätt följer därefter med företagsinteckning i hälften av den egendom som återstår sedan borgenärer med bättre förmånsrätt fått fullt betalt.
Paragrafen är ny. Den nya 11 § ersätter den nuvarande 5 § medan den nuvarande 11 § enligt förslaget skall upphöra att gälla.
Den nya paragrafen reglerar förmånsrätten för den nya säkerhetsrätten företagsinteckning, som enligt förslaget skall ersätta företagshypotek. Företagsinteckning skall utgöra en allmän förmånsrätt, vilket innebär att den kommer att gälla i all slags egendom. Företagsinteckning kommer således, till skillnad från företagshypotek, att gälla i kontanta medel och aktier samt i lös egendom som kan vara föremål för pantsättning genom inteckning. Även fast egendom omfattas av förmånsrätten. I likhet med annan allmän förmånsrätt får företagsinteckningen emellertid vika för särskild förmånsrätt. Det ligger i sakens natur att egendom som kan pantsättas med särskild förmånsrätt oftast har utnyttjats fullt ut som kreditunderlag när en konkurs inträffar. Det torde därför mera sällan bli aktuellt med utdelning på grund av företags-inteckning ur sådan egendom.
En väsentlig förändring är att företagsinteckning endast kommer att medföra rätt till betalning ur hälften av den egendom som återstår sedan borgenärer med bättre förmånsrätt fått fullt betalt. Om företagsinteckningshavarens fordran inte blir till fullo betald genom utdelning på grund av förmånsrätten, betraktas resterande del av fordringen som en oprioriterad fordran. Det innebär att företagsinteckningshavaren kan komma att få tilläggsutdelning ur den kvotdel som inte omfattas av förmånsrätten för företagsinteckningen.
En effekt av att förmånsrätten övergår från att gälla i viss egendom till att gälla i en kvotdel av all återstående egendom är också att förfarandet under en betalningsinställelse underlättas väsentligt. Eftersom företagsinteckning kommer att medföra rätt till betalning ur en viss kvotdel av kontanta medel kommer det inte längre att finnas något skäl att medelst administrationskonton hålla viss egendom avskild. Den s.k. frysningsprincipen, som HD slagit fast i rättsfallet NJA 1982 s. 900 (Minitube-målet) och som innebär att underlaget för företagsinteckningshavarnas förmånsrätt i enlighet med allmänna konkursrättsliga principer är de varor m.m. som finns vid konkursbeslutet, kommer också att sakna betydelse. Företagsinteckning medför helt enkelt rätt till betalning ur hälften av värdet av den egendom som återstår sedan borgenärer med bättre rätt fått fullt betalt, oavsett vad denna egendom består av.
332 Författningskommentar SOU 1999:1
En annan följd av att den särskilda förmånsrätten omvandlas till en allmän förmånsrätt är att förmånsrätten endast gäller vid konkurs, inte vid utmätning. I praktiken torde emellertid möjligheten att utmäta egendom på grund av företagshypotek sällan ha kommit till användning.
Närmare bestämmelser om uttagande och upplåtande av företagsinteckning finns i en ny lag om företagsinteckning.
12 §
Allmän förmånsrätt följer därefter med arbetstagares fordran på lön eller annan ersättning på grund av anställningen. Förmånsrätten omfattar fordringar som belöper på tiden före konkursbeslutet samt under ytterligare sju dagar. Fordringarna får inte ha intjänats eller, om lönen eller ersättningen skall bestämmas efter särskild beräkningsgrund, inte ha förfallit till betalning tidigare än tre månader innan konkursansökningen kom in till tingsrätten. Tidsfristen i tredje meningen kan förlängas om arbetsgivaren avvikit eller på annat sätt hållit sig undan. Har konkursen föregåtts av ett förfarande enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion och har konkursansökningen gjorts inom ett år från det att företagsrekonstruktionen upphörde, skall vid tillämpning av tredje meningen, om det är förmånligare för arbetstagaren, anses som om konkursansökningen hade gjorts då ansökningen om företagsrekonstruktionen skedde. I sådant fall skall det bortses från tiden mellan ansökningarna.
Fordran på lön under sju dagar efter konkursbeslutet omfattas av förmånsrätt oavsett om arbetstagaren under denna tid arbetat åt konkursboet, dock med avräkning för lön som förvärvats genom arbete åt annan.
Om en lönefordran, som har intjänats tidigare än tre månader före konkursansökningen, har varit föremål för tvist, omfattas den av förmånsrätt om talan har väckts eller förhandling som föreskrivs i kollektivavtal eller lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet har begärts inom fyra månader från förfallodagen och konkursansökningen har följt inom två månader från det att tvisten slutligt har avgjorts.
Semesterlön och semesterersättning som är intjänad före konkursansökningen omfattas av förmånsrätt för vad som står inne för det löpande och det närmast föregående intjänandeåret.
Förmånsrätt följer med fordran på pension vilken tillkommer arbetstagare eller dennes efterlevande för högst sex månader före konkursansökningen och därpå följande sex månader. Förmånsrätten gäller även i fråga om pension, som intjänats hos föregående arbetsgivare, om gäldenären övertagit ansvaret för pensionen under de betingelser som anges i 23 och 26 §§ lagen (1967:531) om tryggande av pensionsutfästelse m.m.
Författningskommentar 333
Ändringarna i första stycket har berörts i avsnitt 6.5.5. När det gäller tiden före konkursansökningen innebär ändringen en övergång från förfalloprincipen till intjänandeprincipen. Undantag görs för de fall där lönen skall bestämmas efter en särskild beräkningsgrund, såsom omfattningen på utfört arbete eller arbetsgivarens försäljning eller dylikt. Ackord och tantiem är exempel på ersättningsformer som kan förfalla till betalning lång tid efter intjänandet. Arbetstagaren behöver således inte bli uppmärksam på arbetsgivarens insolvens förrän avsevärd tid förflutit från intjänandet. I sådana fall bör förfalloprincipen fortsätta att gälla.
På senare tid har olika system med flexibel arbetstid och s.k. arbetstidsbanker kommit att bli allt vanligare. Sådana system innebär i allmänhet att arbetstagaren efter eget val eller efter arbetsgivarens önskemål vissa perioder arbetar mer och vissa perioder mindre än ordinarie arbetstider trots att han hela tiden uppbär lika stor lön. Arbetstagaren kan i ett sådant system vid en viss tidpunkt ha arbetat mer än ordinarie arbetstid, vilket kan uttryckas som att arbetstagaren har en inarbetad rätt till betald ledighet. Vid en annan tidpunkt kan arbetstagaren ha arbetat mindre än ordinarie arbetstid, vilket kan uttryckas som att arbetstagaren har en skyldighet att utföra arbete utan betalning under en viss tid. Om arbetstagaren har arbetat mer än ordinarie arbetstid vid konkursutbrottet kan det jämföras med det fall att arbetstagaren har en fordran på semesterlön och semesterersättning. Hur en sådan fordran skall behandlas i konkursen blir beroende av anställningsavtalets utformning. Om arbetstagaren hade haft rätt att få ersättning för sin ”övertid” om arbetsgivaren avbrutit anställningen av annan anledning än konkurs kan han också göra sin fordran gällande i en konkurs. Ofta torde sådan ersättning bestämmas enligt särskild beräkningsgrund och således kunna omfattas av undantagsbestämmelsen i första stycket. Här blir emellertid anställningsavtalets utformning i det enskilda fallet avgörande.
Övergången från förfalloprincip till intjänandeprincip innebär att kravet skärps något på arbetstagarna att agera utan dröjsmål när löneutbetalningen upphör. Från fackligt håll har framhållits att redan de nuvarande tidsgränserna är snäva om arbetsgivaren är svår att nå för delgivning. Vi föreslår därför en ventil som innebär att tidsfristen kan förlängas om arbetsgivaren avvikit eller på annat sätt hållit sig undan. Undantagsbestämmelsen syftar på den situationen att arbetsgivaren inte kunnat nås för delgivning av betalningsuppmaning enligt 2 kap. 9 § KL. Tidsfristen kan i sådana fall förlängas med den tid arbetsgivaren varit oanträffbar. För att undantagsbestämmelsen skall bli tillämplig krävs dock att arbetstagaren gjort vad på honom ankommer för att konkursansökan skulle kunna ges in till tingsrätten i tid.
För att en arbetstagare inte skall förlora ekonomiskt på att det vid ett visst givet tillfälle fattas beslut om företagsrekonstruktion i stället för beslut om konkurs finns i första stycket en bestämmelse om att fordringar för tiden före ansökan om företagsrekonstruktion
− när det är förmånligare för arbetstagaren
−
334 Författningskommentar SOU 1999:1
skall ha förmånsrätt i stället för fordringar som har förfallit till betalning under motsvarande tid före konkursansökningen. Angående regelns tillämpning se prop. 1995/96:5 s. 228 f.
Det nya andra stycket gäller lön för en kort omställningsperiod om sju dagar efter konkursbeslutet. Frågan om hur uppsägningslön skall hanteras vid konkurs har behandlats ingående i avsnitt 6.5.7. Förslaget innebär att en arbetstagare som utför arbete åt konkursboet under uppsägningstiden får en massafordran medan övriga arbetstagare får uppbära lönegaranti. I princip skall, av skäl som redovisats i våra allmänna överväganden, uppsägningslön för tid efter konkursbeslutet vara oprioriterad. Vi har dock ansett att praktiska skäl talar för en kort omställningstid under vilken konkursförvaltaren skall kunna ta ställning till vilka arbetstagare han behöver utnyttja samt vidta formella åtgärder i samband med uppsägningar. Omställningsperioden har vi bestämt till en vecka. För att omställningsperioden verkligen skall fylla den praktiska funktion som är avsikten krävs att skillnad inte behöver göras mellan olika anställda och att de alla har ett gott löneskydd. Kommittén föreslår därför att lönefordringar för denna period omfattas av såväl förmånsrätt som lönegaranti oavsett om arbetstagaren utför arbete åt konkursboet. Avräkning skall dock göras för faktisk uppburen lön för arbete åt annan.
Eftersom uppsägningslön för tiden efter konkursbeslutet i princip inte skall omfattas av förmånsrätt blir bestämmelserna om avräkning i det nuvarande andra stycket överflödiga i FRL. Enligt förslaget skall lönegaranti emellertid kunna utgå trots att uppsägningslönen blir oprioriterad. Bestämmelserna om avräkning återfinns i förslaget till ny lydelse av 7 § LGL.
Ändringarna i tredje stycket innebär att övergången från förfalloprincipen till belöpandeprincipen skall gälla även för det fall att en lönefordran varit föremål för tvist samt att tidsgränsen för konkursansökans ingivande efter det att tvisten slutligt avgjorts kortas.
12 a §
Förmånsrätt för lön eller annan ersättning på grund av anställningen gäller för varje arbetstagare med högst ett belopp som motsvarar tio gånger det vid tiden för konkursbeslutet gällande basbeloppet enligt 1 kap. 6 § lagen ( 1962:381 ) om allmän försäkring.
Om konkursgäldenären är näringsidkare, skall en arbetstagare som själv eller tillsammans med nära anförvanter senare än sex månader före konkursansökningen har ägt en väsentlig andel av företaget och som haft ett betydande inflytande över dess verksamhet inte ha förmånsrätt för lön eller pension.
Författningskommentar 335
Den nya paragrafen införs av redaktionella skäl
− nya stycken bör inte införas i
12 §.
Genom det nya första stycket införs en beloppsgräns för förmånsrätten om tio basbelopp. Skälen för den nya beloppsgränsen har redovisats i avsnitt 6.5.9.
Paragrafens andra stycke motsvarar det nuvarande sista stycket i 12 §.
13 §
Allmän förmånsrätt följer därefter med fordran på framtida pension till
arbetstagare, som är född år 1907 eller tidigare, eller dennes efterlevande. Därvid får dock intjänad del av utfäst pension icke antagas avse större årlig pension än som motsvarar basbeloppet enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring. Från det sålunda beräknade fordringsbeloppet skall i förekommande fall avdragas upplupen del av pension enligt allmän pensionsplan eller enligt privat pensionsförsäkring. Förmånsrätt enligt första stycket gäller även fordran på framtida pension som intjänats hos föregående arbetsgivare, om gäldenären övertagit ansvaret för pensionsfordringen enligt vad som anges i 12 § femte stycket.
Sedan den s.k. närståenderegeln i 12 § sjätte stycket har flyttats till den nya 12 a § och fått en ny lydelse som täcker även förmånsrätt enligt 13 § har hänvisningen i 13 § sista stycket blivit överflödig.
15 §
Särskild förmånsrätt har företräde framför allmän förmånsrätt. En fordran med allmän förmånsrätt enligt 10 eller 10 a § tas dock, om det behövs, ut före fordringar med särskild förmånsrätt enligt 8 § i annan lös egendom än tomträtt. Vad som tas ut på detta sätt skall, när det finns särskilda förmånsrätter i olika egendomsgrupper, fördelas på grupperna i förhållande till den köpeskilling som har erhållits för varje grupp.
Ändringen innebär att hänvisningen till den i förslaget upphävda 5 § försvinner.
336 Författningskommentar SOU 1999:1
19 §
Böter, viten och fordran på grund av förverkande eller annan särskild rättsverkan av brott får vid konkurs utdelning efter andra fordringar.
Genom den nya paragrafen blir statens fordringar på böter och viten åter efterställda. Ändringen har berörts i avsnitt 5.5.8. Skälen för ändringen är främst att böter och viten bör träffa endast den dömde och inte hans borgenärer samt att sådana fordringar uppkommer utan att borgenären utgivit något vederlag. Beträffande regelns närmare innebörd hänvisas till förarbetena till 19 § FRL i dess lydelse före den 1 juli 1979.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
Punkt 1
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2000, då lagen (1971:1072) om förmånsberättigade skattefordringar m.m. skall upphöra att gälla.
Punkt 2
I fråga om förmånsrätt för fordringar i en konkurs som har beslutats på grund av en ansökan som gjorts före ikraftträdandet, gäller äldre bestämmelser fortfarande.
Efter sedvanlig beredning kan de föreslagna ändringarna träda i kraft tidigast den 1 juli 2000. Den nuvarande förmånsrättsordningen föreslås dock gälla i konkurser som beslutats på grund av en ansökan som gjorts före ikratträdandet.
Punkt 3
Om en näringsidkares egendom vid denna lags ikraftträdande omfattas av ett företagshypotek, gäller för tiden till den 1 januari 2002, eller den tidigare tidpunkt då egendomen inte längre omfattas av företagshypoteket, äldre bestämmelser i fråga om förmånsrätt som följer med företagshypotek.
Författningskommentar 337
Punkt 4
Skulle ändringarna i denna lag, om de tillämpades den 1 juli 2000, ha medfört att ett företagshypotek jämte övriga säkerheter inte längre hade utgjort betryggande säkerhet och ställer gäldenären inte inom en månad efter anmodan kompletterande säkerhet som borgenären skäligen kan åtnöjas med, får denne före den 1 januari 2002 säga upp den fordran för vilken företagshypoteket upplåtits till betalning inom sex månader utan hinder av att längre uppsägningstid kan ha avtalats eller uppsägning inte får ske. Har borgenären före den 1 januari 2002 väckt talan om betalning och anmält detta till inskrivningsmyndigheten för företagsinteckning, gäller äldre bestämmelser i fråga om förmånsrätt som följer med företagshypotek i en konkurs som har beslutats på grund av en ansökan som inkommit till rätten innan tre månader förflutit från det att domstolen skilt sig från målet genom dom eller beslut som har vunnit laga kraft.
Kreditgivare med säkerhet i företagshypotek måste under en övergångsperiod ges tillfälle att se över utestående krediter och ompröva dessa med hänsyn till halveringen av underlaget för förmånsrätten. Under denna övergångsperiod måste kreditgivaren rimligtvis ges tillfälle att reagera genom att säga upp krediten i enskilda fall. Kommittén föreslår därför
− i nära anslutning till vad såväl Lönegarantiutredningen i betänkandet (SOU 1988:27) Lönegarantin och förmånsrättsordningen som Inolvensutredningen i betänkandet (SOU 1992:113) Lag om företagsrekonstruktion föreslog
− dels att den nuvarande förmånsrättsordningen skall gälla under en övergångsperiod om ett och ett halvt år för det fall att en näringsidkares egendom vid förslagets ikraftträdande omfattas av företagshypotek, dels att kreditgivarens möjlighet att säga upp utestående krediter vidgas under den tid den gamla förmånsrättsordningen fortfarande skall gälla.
Skulle den föreslagna ändringen i förmånsrättsordningen, om den tillämpades den 1 juli 2000, ha medfört att ett företagshypoteket inte längre, ensamt eller jämte andra säkerheter, utgjort betryggande säkerhet för företagshypotekshavarens fordran och ställer gäldenären inte inom en månad efter anmodan kompletterande säkerhet med vilken borgenären skäligen kan åtnöjas, föreslås att borgenären under övergångsperioden får säga upp den fordran, för vilken företagshypoteket upplåtits till betalning, inom sex månader trots att längre uppsägningstid kan ha avtalats eller uppsägning inte får ske. Avgörande för den vidgade möjligheten till uppsägning är alltså den bedömning som kan göras utifrån förhållandena vid ikraftträdandet. Kreditsäkerheten får härvid bedömas enligt värdet på gäldenärens egendom den 1 juli år 2000. Om värdet den dagen är sådant att företags-inteckning enligt de nya reglerna hade gett en betryggande säkerhet kan borgenären inte utnyttja
338 Författningskommentar SOU 1999:1
den särskilda uppsägningsrätten på grund av att säkerhetens värde sjunker efter ikraftträdandet. En annan sak är att borgenären ofta enligt kreditavtalet har rätt säga upp krediten om säkerheten inte längre är betryggande. De gamla reglerna gäller även i sådant fall om en konkurs inträffar under övergångsperioden.
Om borgenären före utgången av övergångsperioden väckt talan om betalning och anmält detta till inskrivningsmyndigheten för företagsinteckning skall företagshypoteket medföra förmånsrätt enligt de nuvarande bestämmelserna i en konkurs som beslutats på grund av en konkursansökning som inkommit till rätten inom tre månader från det att domstolen skilt sig från målet genom lagakraftvunnen dom eller beslut.
Punkt 5
Om det i lag eller i en författning som har beslutats av regeringen hänvisas till en föreskrift som har ersatts genom en föreskrift i denna lag tilllämpas i stället den nya föreskriften.
10.3 Förslaget till lag om företagsinteckning
1 kap. Allmänna bestämmelser
1 §
Företagsinteckning beviljas med visst belopp i svenska kronor i sökandens hela förmögenhet. Bevis om inteckningen kallas företagsinteckningsbrev.
På grund av skäl som redovisats i avsnitt 7.5.5 föreslår vi att företagshypoteket omvandlas till en allmän förmånsrätt som inte gäller vid utmätning utan bara vid konkurs och företagsrekonstruktion. Termen företagshypotek valdes år 1984, eftersom företagshypoteket inte gäller i bestämd egendom utan i en växlande massa av vissa slags tillgångar, där gäldenären har fri förfoganderätt över enskilda föremål. Säkerheten ansågs därför inte böra kallas för panträtt. Hypotek betyder emellertid panträtt i egendom i pantsättarens besittning. För att markera att företagshypoteket görs om till en allmän förmånsrätt och därför blir allt mindre lik en panträtt, bör återgång ske till det enkla och svenska uttrycket företagsinteckning.
Företagsinteckning kommer även i framtiden att vara beteckningen på den inskrivning i företagsinteckningsregistret som lägger grunden för upp-
Författningskommentar 339
låtelsen av förmånsrätt. Liksom enligt gällande regler skall företagsinteckning beviljas med visst belopp i svenska kronor.
Med hänsyn till Lantmäteriverkets pågående arbete som syftar till att reformera hanteringen av företagsinteckningar på liknande sätt som skett beträffande fastighetsinteckningar vill vi framhålla att vi valt beteckningen företagsinteckningsbrev utan att därigenom ta ställning till om skriftliga inteckningsbrev skall finnas och om inteckningsbrev är en lämplig terminologi, jfr även diskussionen i Bostadsrättsutredningens betänkande (SOU 1998:80) Bostadsrättsregister, s. 154 f.
En nyhet är att företagsinteckning meddelas i sökandens hela förmögenhet. Syftet är att tillämpningen skall bli så enkel som möjligt och att förmånsrättens värde inte skall påverkas av om näringsidkarens tillgångar vid den kritiska tidpunkten råkar bestå av bankmedel, varor, övervärde på fastighet etc., se vidare avsnitt 7.5.5. Företagsinteckningen kommer att gälla bl.a. i övervärde på pantsatt egendom av alla slag. Behovet av s.k. administrationskonton upphör.
I linje härmed upphör möjligheten att vid nyinteckning begränsa inteckningen till verksamhet av viss art och till verksamhet på vissa fastigheter, utmål eller koncessionsområden. Det finns inte heller skäl att begränsa företagsinteckningen till näringsverksamhet som utövas i Sverige.
Den allmänna förmånsrätten kan, som framgår av 2 §, upplåtas endast av någon som bedriver eller avser att bedriva näringsverksamhet. Vi anser emellertid att inteckningens giltighet inte bör vara beroende av att endera av dessa förutsättningar är för handen. Annars hade inskrivningsmyndigheten tvingats kontrollera att den sökande bedrev eller avsåg att bedriva näringsverksamhet. Av denna anledning anges i förslaget till 1 § att företagsinteckning beviljas i sökandens hela förmögenhet. Det ankommer i stället på borgenären att kontrollera att denna förutsättning är uppfylld, se 2 §.
Genom den nya konstruktionen kommer den betalningsrätt som följer med upplåtelse av företagsinteckning hos en fysisk person att omfatta även privat bostad, privat bil, privata bankmedel etc. Bedrivs verksamheten som enskild firma svarar näringsidkaren normalt för krediten med hela sin förmögenhet. Att företagsinteckningen också omfattar hela förmögenheten innebär inte att näringsidkaren blir mer betungad; regeln innebär bara att företagsinteckningshavarens förmånsrätt får en annan omfattning vilket har betydelse i konkurrensen med andra borgenärer. Den näringsidkare som vill slippa personligt ansvar för näringsverksamhetens skulder måste precis som i dag bedriva verksamheten i en juridisk person (t.ex. ett aktiebolag) utan personligt ansvar för ägaren.
Enligt nuvarande lag (3 kap. 2 § första stycket FHL) får en näringsverksamhet som flera utövar gemensamt (utan att det sker genom en enda juridisk person) intecknas endast som en enhet för sig. Regeln möjliggör – när
340 Författningskommentar SOU 1999:1
en av dem tagit upp lånet – att de andra utövarna begränsar sitt ansvar till egendom som hör till näringsverksamheten. Denna möjlighet upphör till följd av förenklingen av institutet.
En annan förenkling jämfört med nu gällande lag är att reglerna om förföljelserätt upphävs. Dessa regler innebär att företagshypotekshavaren, när rörelsen eller en gren av denna överlåtits, inte bara har förmånsrätt i fordran på betalning från köparen utan även i den överlåtna egendomen i köparens hand under en viss övergångstid. Vid vidareförsäljning har företagshypotekshavaren förmånsrätt i köparens fordran på den nye köparen men inte längre i den överlåtna egendomen. Reglerna har tillkommit bl.a. därför att hypotekshavaren inte har förmånsrätt i en betalning (bankmedel) som uppburits av hypoteksgäldenären. Den köpare, som betalat säljaren i stället för hypotekshavaren, kan emellertid undgå att hans egendom tas i anspråk genom att vidaresälja hypoteksunderlaget och uppbära köpeskillingen, och möjligen upphör förföljelserätten redan genom att det köpta hypoteksunderlaget blandas med hans övriga egendom. Genom att den nya företagsinteckningen kommer att gälla i all näringsidkarens egendom, skadar en överlåtelse av viss egendom inte inteckningshavaren, eftersom han har förmånsrätt också i vederlaget, vare sig köparen betalat eller ej. Överlåts näringsidkarens egendom till underpris, ger vanliga regler om återvinning visst skydd.
2 §
Om ägaren av den egendom i vilken företagsinteckning beviljats överlämnat ett företagsinteckningsbrev till säkerhet för en fordran, som uppkommit när ägaren bedrev eller skulle börja bedriva näringsverksamhet, åtnjuter borgenären intill inteckningsbrevets belopp förmånsrätt enligt förmånsrättslagen (1970:979) till betalning för fordringen.
I den mån inteckningsbrevets belopp inte räcker till betalning har borgenären rätt att få betalt genom ett tillägg. Tillägget får inte överstiga femton procent av inteckningsbrevets belopp jämte ränta på detta belopp från den dag då egendomen utmättes eller konkursansökan gjordes. Räntan beräknas för år enligt en räntefot som motsvarar det av riksbanken fastställda, vid varje tid gällande diskontot ökat med fyra procentenheter.
Har flera inteckningsbrev överlämnats som säkerhet för fordran och har inteckningarna samma företrädesrätt eller gäller de omedelbart efter varandra, skall bestämmelserna i första stycket om inteckningsbrevets belopp avse inteckningsbrevens sammanlagda belopp.
En borgenärs rätt till betalning omfattar inte tillägget, om företagsinteckningsbrevet utgör säkerhet för honom i andra hand.
Författningskommentar 341
Förmånsrätt för företagsinteckningsbrev upphör om fordringen preskriberats eller inte har anmälts av borgenären efter kallelse på okända borgenärer.
Av 1 § framgår att en företagsinteckning kan beviljas i envars egendom. Företagsinteckningen är således giltig oavsett om sökanden är näringsidkare eller inte. För att företagsinteckningen skall medföra förmånsrätt krävs emellertid enligt förslagets 2 § första stycket att den utgör säkerhet för en fordran som uppkommit när gäldenären bedrev eller skulle påbörja näringsverksamhet. Avsikten är att avskilja rena privatpersoner från den krets av gäldenärer som skall kunna upplåta förmånsrätt på grund av företagsinteckning. Det ankommer på borgenären att i eget intresse kontrollera om gäldenären är att anse som näringsidkare. Den borgenär som underlåter att undersöka om gäldenären bedriver eller skall påbörja näringsverksamhet riskerar således att bli oprioriterad borgenär i gäldenärens konkurs. För förmånsrätt bör det vara tillräckligt att gäldenären vidtagit någon åtgärd som visar att han bedriver eller har för avsikt att bedriva näringsverksamhet. Att gäldenären är momsregistrerad, innehar F-skattesedel eller har en inregistrerad firma bör anses tillräckligt men även andra omständigheter vid kreditgivningen kan visa att gäldenären avser att driva näringsverksamhet.
Av första stycket framgår att förmånsrätt upplåts på samma sätt som gäller för panträtt i fastighet och som nu gäller för företagshypotek. Själva inteckningen ger ingen förmånsrätt, utan den ger bara näringsidkaren ett underlag för att upplåta förmånsrätt. Förmånsrätten uppkommer genom att borgenären får företagsinteckningsbrevet i sin besittning. Härvidlag gäller samma regler som vid upplåtelse av panträtt i lösöre och löpande skuldebrev. Det betyder bl.a. att företagsinteckningsbrevet i princip måste överlämnas och bli kvar i borgenärens besittning (se dock NJA 1983 s. 103) och att förmånsrätt kan uppkomma också genom att tredje man, som innehar företagsinteckningsbrevet (t.ex. en borgenär med första prioritet inom inteckningsutrymmet), underrättas enligt lagen (1936:88) om pantsättning av lös egendom som innehavs av tredje man.
I första stycket stadgas vidare att borgenären får förmånsrätt enligt förmånsrättslagen till betalning av fordringen. Förmånsrätten är placerad i 11 § FRL och gäller således efter bl.a. panträtt i egendomen. Förmånsrätten gäller vidare bara i hälften av värdet av den ”fria” egendomen. Den andra halvan av värdet går direkt vidare till nästa förmånsberättigade kategori, nämligen borgenärer med förmånsberättigade lönefordringar. Genom att förmånsrätten gäller i all gäldenärens egendom (se förslaget till 1 §, s.k. allmän förmånsrätt), kommer den inte att kunna göras gällande vid utmätning (se 2 § FRL).
342 Författningskommentar SOU 1999:1
I NJA 1982 s. 900 uttalade Högsta domstolen att företagshypoteket gällde endast i den egendom som hypoteksgäldenären hade vid konkursbeslutet eller som kunde återvinnas till konkursboet, se avsnitt 7.1.5. Genom att företagsinteckningen ger en allmän förmånsrätt, kommer den att gälla i alla konkurstillgångar, även sådana som tillfaller konkursgäldenären under konkursen på annat sätt än genom återvinning. Någon fråga om fördelning av förädlingsvärde mellan företagsinteckningshavare och övriga borgenärer, när konkursboet fortsätter gäldenärens verksamhet, blir inte aktuell.
Reglerna om tillägg motsvarar de nuvarande bestämmelserna i 2 kap. 5 § FHL.
Fastighetsrättens bestämmelser om ägarhypotek bärs väsentligen upp av ett behov att kunna fastställa ett lägsta bud och ett skyddsbelopp vid en exekutiv fastighetsförsäljning. Eftersom något motsvarande behov inte föreligger beträffande företagsinteckning finns inget ägarhypotek i FHL. Vi ser inte heller något skäl att införa regler om ägarhypotek i den nya lagen om företagsinteckning. Det betyder att den som har förmånsrätt för företagsinteckningsbrev med sämre förmånsrättsläge rycker upp och får förmånsrätt i det lediga utrymme som skapas genom amortering till en borgenär med företagsinteckningsbrev med bättre prioritet. I dag kan uppryckningen återvinnas enligt 4 kap. 12 § konkurslagen, om utrymmet skapats genom betalning inom tre månader före fristdagen (jfr NJA 1973 s. 635 och 1987 s. 320). Detta sammanhänger med att företagshypoteket ej hade givit förmånsrätt i de medel med vilka den bättre prioriterade borgenären fått betalt. Enligt kommitténs förslag kommer företagsinteckningen att ge förmånsrätt även i likvida medel, men bara i hälften av medlen. Betalningen kan därför vara till nackdel för övriga borgenärer. Skulle betalningen till den inteckningshavare som hade första prioritet inte kunna återvinnas, t.ex. därför att den anses ordinär enligt 4 kap. 10 § konkurslagen, har betalningen givit inteckningshavaren med andra prioritet en bättre ställning jämfört med att den bäst prioriterade borgenären haft kvar fordringen men i konkursen bara åtnjutit förmånsrätt i hälften av betalningsmedlen. Effekten av denna uppryckning bör kunna återvinnas enligt 4 kap. 12 § konkurslagen. Skulle halva betalningen kunna återvinnas enligt 4 kap. 10 § konkurslagen från inteckningshavaren med bästa prioritet, medan den andra halvan inte återvinns eftersom den inte varit till nackdel för övriga borgenärer såvitt gäller betalningsmottagaren, borde varken inteckningshavaren med bästa prioritet eller inteckningshavaren med andra prioritet få förmånsrätt i det belopp som återvinns. Resultatet bör ju här bli detsamma som om betalningen aldrig skett. Men därmed finns inte heller någon uppryckning av andrahandsinteckningshavaren att återvinna.
Kommittén har övervägt om den förbättrade rätt som följer av en uppryckning står i överensstämmelse med allmänna panträttsliga principer,
Författningskommentar 343
eftersom uppryckningen hade kunnat omintetgöras av gäldenären genom att han på nytt belånat det företagsinteckningsbrev som har bättre prioritet. Gäldenären har således behållit rådigheten över det inteckningsunderlag som berörs av uppryckningen (jfr Håstad, Sakrätt, 6:e uppl. 1996, s. 332 f). I fråga om företagsinteckning finns dock
− i motsats till panträtt
− inget grundläggande krav på att gäldenären skall vara avskuren från rådigheten över inteckningsunderlaget. Uppryckningsrätten bör därför inte hindras av detta skäl.
Enligt FHL består företagshypoteket även om den säkrade fordringen preskriberats eller upphört genom proklama. Detta är en allmän panträttslig princip. Eftersom den föreslagna företagsinteckningen knappast kan sägas utgöra en panträtt utan snarare bör betecknas som en upplåten förmånsrätt, bör förmånsrätten vara beroende av att fordringsrätten hålls vid liv.
3 §
En företagsinteckning ger företräde i förhållande till annan företagsinteckning i den tidsföljd i vilken inteckningarna söks. Inteckningar som söks på samma inskrivningsdag ger lika rätt.
Paragrafen reglerar företrädesrätten mellan flera företagsinteckningar. Bestämmelsen motsvarar 3 kap. 4 § första stycket FHL.
4 §
Ett konkursbo har inte rätt att få företagsinteckning eller att upplåta förmånsrätt i företagsinteckningsbrev.
I 1 kap. 4 § första stycket FHL stadgas att ett konkursbo inte har rätt att få företagsinteckning eller att upplåta företagshypotek. En motsvarande regel har införts i förslaget till 4 §. Behöver konkursboet, för vars skulder konkursegendomen kan tas i anspråk innan några konkursborgenärer får utdelning, ge en kreditgivare förmånsrätt i konkursegendomen för en massaskuld, får konkursboet pantsätta konkursegendom enligt pantregler.
I 1 kap. 4 § andra stycket FHL stadgas att, om näringsidkaren avlider, dödsboet träder i hans ställe som näringsidkare. Regeln förefaller obehövlig i den nya lagen om företagsinteckning. Eftersom envar enligt förslaget till
1 § kan medge företagsinteckning, blir detta möjligt även för ett dödsbo. Dödsboet kan även upplåta förmånsrätt i företaginteckningen, förutsatt att dödsboet bedriver eller avser att bedriva näringsverksamhet. Efter näringsidkarens död är dödsboets egendom belastat med hans skulder enligt all-
344 Författningskommentar SOU 1999:1
männa regler, och härvidlag består en förmånsrätt som näringsidkaren upplåtit enligt förslaget.
5 §
Om borgenären har tillerkänts betalning i konkurs på grund av företagsinteckning, är företagsinteckningen utan verkan till ett belopp som motsvarar vad som har erhållits på företagsinteckningsbrevets belopp.
Paragrafen motsvarar bestämmelserna i 3 kap. 5 § såvitt avser betalning i konkurs. Bestämmelsen är relevant endast när näringsidkaren är en fysisk person. En juridisk person upphör ju genom konkursen, varvid även inteckningen upphör att gälla.
2 kap. Inskrivningsförfarandet
Kapitlet motsvarar i huvudsak 4 kap. FHL med vissa redaktionella förändringar. I det följande kommenteras endast de paragrafer som innehåller sakliga förändringar.
11 §
En ansökan om företagsinteckning skall avslås, om
1. bestämmelserna i 3 § andra stycket och 10 § inte har iakttagits,
2. sökanden är i konkurs eller försätts i konkurs den inskrivningsdag då inteckningen söks eller
3. en företagsinteckning som begränsats till näringsverksamhet av viss art eller visst giltighetsområde gäller i sökandens egendom.
Paragrafen motsvarar 4 kap. 11 § FHL med undantag för andra och tredje punkten.
4 kap. 11 § andra punkten föreskriver avslag på en inteckningsansökan om den verksamhet som ansökningen avser uppenbarligen inte kan intecknas. Såsom framgår av motiven till denna bestämmelse, som saknade motsvarighet i 1966 års lag om företagsinteckning, förutsätter den att inteckningen sökts i en viss specificerad verksamhet; som enda exempel på fall som borde föranleda avslag enligt denna punkt nämndes att verksamheten i själva verket innebar utövande av tjänst. I kommentaren till FHL anges att en ansökan som avser en verksamhet som är brottslig eller osedlig också rimligen måste kunna avslås med stöd av allmänna rättsgrundsatser. Eftersom företagsinteckning enligt förslaget inte skall beviljas i viss verksamhet
Författningskommentar 345
utan i sökandens hela förmögenhet behövs det ingen motsvarighet till den aktuella regeln.
Tredje punkten i 4 kap. 11 § FHL föreskriver att ansökningen skall avslås om den strider mot föreskrifterna i 3 kap. 1 § eller 2 § FHL angående omfattningen av verksamhet som får intecknas. Eftersom vi föreslår att en företagsinteckning alltid skall beviljas i sökandens hela förmögenhet är en föreskrift om att ansökningar som strider mot föreskrifter om omfattningen av verksamhet som får intecknas obehövlig. En företagsinteckning som redan är begränsad till viss verksamhet eller visst område när lagen om företagsinteckning träder i kraft, skall emellertid fortfarande gälla med den givna begränsningen. Förekomsten av sådana begränsade inteckningar hindrar emellertid nyinteckning enligt den nya lagen, 2 kap. 11 § 3 p. Skälet är att kongruens bör upprätthållas. En gäldenär som vill ta ut nya företagsinteckningar och vars verksamhet belastas av inteckningar som begränsats till viss verksamhet eller visst område måste därför antingen döda de begränsade inteckningarna eller utsträcka dessa till att omfatta hela hans förmögenhet.
Eftersom den föreslagna lagen inte innehåller någon motsvarighet till föreskrifterna i 3 kap. 1 och 2 §§ FHL angående omfattningen av verksamhet som får intecknas, omfattar förslaget inte heller någon motsvarighet till 4 kap. 14 § FHL om utsträckning av begränsade inteckningar. Bestämmelserna i 4 kap. 15
− 25 §§ motsvaras därför i förslaget av 2 kap. 14
− 24 §§.
Vad gäller begränsade inteckningar som beviljats med stöd av FHL finns en möjlighet till utsträckning i förslaget till övergångsbestämmelser, punkt 5.
17 §
På ansökan av den vars egendom intecknats och efter medgivande av företagsinteckningsbrevets innehavare får en företagsinteckning dödas (dödning).
Bestämmelser om dödning av inteckning när företagsinteckningsbrevet har förkommit finns i lagen (1927:85) om dödande av förkommen handling.
Paragrafen motsvarar 4 kap. 18 § FHL med undantag för den nu gällande möjligheten att döda en inteckning i viss verksamhet, liksom den härmed sammanhängande föreskriften i det nuvarande andra stycket att en sådan begränsad dödning inte får leda till att inteckningsförhållandena blir oförenliga med föreskrifterna i 3 kap. 1 och 2 §§.
346 Författningskommentar SOU 1999:1
20 §
I företagsinteckningsregistret skall antecknas när det har anmälts till inskrivningsmyndigheten att betalning vid konkurs har utfallit på ett företagsinteckningsbrevs belopp.
Det kan även i andra fall följa av lag eller annan författning att ett visst förhållande skall antecknas i registret.
En anteckning i registret skall avföras, om den uppenbarligen inte längre kan vara av betydelse.
Paragrafen motsvarar 4 kap. 21 § FHL med undantag för föreskriften i punkten 1 om anteckning till följd av att en borgenär har anmält att han sökt betalning ur egendom som omfatta av företagshypotek med stöd av förföljelserätten i 2 kap. 3 § andra stycket FHL.
3 kap. Rätt till ersättning i vissa fall
Kapitlet motsvarar 5 kap. FHL.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
Punkt 1
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2000. Genom lagen om företagsinteckning upphävs, med de begränsningar som följer av denna lag, lagen (1984:649) om företagshypotek.
Punkt 2
Om det i lag eller annan författning hänvisas till en föreskrift som har ersatts genom en bestämmelse i denna lag, tillämpas i stället den nya bestämmelsen.
Efter sedvanlig beredning kan den nya lagen träda i kraft tidigast den 1 juli 2000.
Punkt 3
Denna lag gäller även i fråga om företagsinteckningar som har meddelats eller sökts före ikraftträdandet av lagen om företagsinteckning. Vad som föreskrivs i denna lag i fråga om företagsinteckningar gäller även förlagsinteckningar och inteckningar i jordbruksinventarier.
Författningskommentar 347
Den nya lagen skall tillämpas även på företagsinteckningar som har meddelats eller sökts före ikraftträdandet. Företagshypotek som upplåtits på grund av företagsinteckning enligt FHL kommer således enligt huvudregeln att gälla i gäldenärens hela förmögenhet. I enlighet med den föreslagna nya 11 § FRL kommer förmånsrätten emellertid endast att gälla i hälften av den egendom som återstår sedan fordringar med bättre förmånsrätt fått fullt betalt. Av övergångsbestämmelserna till ändringarna i FRL följer dock att företagshypotekshavararen har rätt att under en övergångsperiod om ett och ett halvt år åtnjuta förmånsrätt i konkurs enligt de gamla reglerna.
Punkt 4
I fråga om företagshypotek vid utmätning eller konkurs som har beslutats på grund av en ansökan som har gjorts före ikraftträdandet av denna lag, gäller äldre bestämmelser.
Om en utmätning eller konkurs har beslutats före ikraftträdandet, skall äldre bestämmelser om företagshypotek fortfarande gälla.
Punkt 5
En inteckning, som har beviljats före ikraftträdandet av denna lag och som begränsats till näringsverksamhet av viss art, verksamheten på en eller flera fastigheter eller verksamhet som hänför sig till ett eller flera koncessionsområden, får på ansökan av näringsidkaren och efter medgivande av företagshypoteksbrevets innehavare utsträckas att gälla i hela gäldenärens förmögenhet. Om en sådan ansökan gäller i tillämpliga delar bestämmelserna i denna lag angående ansökan om inteckning. Utsträckning får inte ske så att inteckningen i fråga om omfattningen avviker från en annan inteckning som är beviljad i samma gäldenärs förmögenhet eller verksamhet.
En väsentlig förändring i den nya lagen om företagsinteckning är att en företagsinteckning alltid skall gälla i gäldenärens hela förmögenhet. När lagen träder i kraft kan den emellertid komma att tillämpas på inteckningar som före ikraftträdandet beviljats eller sökts i näringsverksamhet av viss art, verksamhet på en eller flera fastigheter eller verksamhet som hänför sig till en eller flera fastigheter eller verksamhet som hänför sig till ett eller flera koncessionsområden. Det kan inte komma i fråga vare sig att låta sådana inteckningar automatiskt flyta ut i hela gäldenärens förmögenhet eller att låta dem automatiskt upphöra. I stället föreslår vi att inteckningar som begränsats med stöd av 3 kap. 1 eller 2 §§ skall fortsätta att gälla. Omfatt-
348 Författningskommentar SOU 1999:1
ningen förändras på det sätt att alla egendomsslag, t.ex. även kassa- och bankmedel ingår, men begränsningen till verksamhet av viss art eller verksamhet inom visst område består. Någon yttersta tidsgräns för de begränsade inteckningarnas giltighet föreslås inte. Förekomsten av sådana inteckningar hindrar dock nyinteckning, se förslaget till 2 kap. 11 §. En gäldenär som, efter den nya lagens ikraftträdande vill ta ut nya företagsinteckningar, måste därför antingen döda alla gamla begränsade inteckningar eller, med stöd av förevarande punkt i övergångsbestämmelserna, utsträcka dem till att gälla i hela hans förmögenhet. Utsträckning får inte ske så att inteckningen i fråga om omfattningen avviker från en annan inteckning som är beviljad eller sökt i samma gäldenärs förmögenhet eller verksamhet.
10.4 Förslaget till lag om ändring i lagen (1845:50 s. 1) om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva
3 a § föreslås upphävd som en följd av att lösöreköp föreslås gå före företagsinteckning, se avsnitt 7.5.5.
10.5 Förslaget till lag om ändring i lagen om företagsrekonstruktion
2 kap. 3 §
En ansökan av gäldenären skall innehålla
1. en kortfattad redogörelse för gäldenärens ekonomi och orsakerna till betalningssvårigheterna,
2. en borgenärsförteckning,
3. en redogörelse för hur gäldenären avser att verksamheten skall bedrivas i fortsättningen och en uppgörelse nås med borgenärerna,
4. en uppgift om huruvida gäldenären anser att lönegaranti bör utgå under företagsrekonstruktionen, och
5. ett förslag till rekonstruktör samt behövliga uppgifter om dennes lämplighet för uppdraget.
Ändringen innebär att en gäldenär som ansöker om företagsrekonstruktion i sin ansökan skall ange om han anser att lönegaranti bör utgå under rekonstruktionsförfarandet. Skall lönegaranti utgå kan detta nämligen påverka
Författningskommentar 349
valet av rekonstruktör. Enligt 11 § FRekL skall en rekonstruktör ha den särskilda insikt och erfarenhet som uppdraget kräver, ha borgenärernas förtroende samt även i övrigt vara lämplig för uppdraget. Om lönegaranti skall utgå under företagsrekonstruktionen är det en omständighet som bör vägas in vid förordnandet av rekonstruktör i det enskilda fallet. I förarbetena till FRekL (prop. 1995/96:5 s. 100 ff och s. 184 ff) framhålls att till rekonstruktör normalt bör utses en advokat ur konkursförvaltarkretsen eller en högre tjänsteman vid ackordscentral. En sådan ordning bör, uttalas det i propositionen, i normalfallet garantera att rekonstruktören har viss erfarenhet av företagsledning, gedigna kunskaper i obeståndsjuridik liksom inom andra relevanta rättsområden samt vana vid att hantera situationer i vilka motstående intressen kan göra sig gällande. Enligt regeringens mening bör det dock på grund av företagsrekonstruktionens karaktär vara möjligt att vara friare i valet av rekonstruktör än vad som exempelvis hittills gällt vid utseende av konkursförvaltare. I det sammanhanget påpekas också att det bör vara möjligt att utse fler än en rekonstruktör. Den möjligheten, som bör utnyttjas endast i omfattande och komplicerade ärenden, ger utrymme för att utse två rekonstruktörer med olika kompetens. Det framhålls också att den eller de som utses till rekonstruktör givetvis kan anlita annan expertis för att fullgöra sitt uppdrag.
Om lönegaranti skall utgå under en företagsrekonstruktion minskar enligt kommitténs uppfattning utrymmet för att välja en rekonstruktör som inte tillhör kretsen av konkursförvaltare. Andra bör dock kunna komma i fråga om de på förhand anger att de kommer att anlita särskild expertis för lönegarantifrågorna eller om rekonstruktionen bedöms vara så omfattande att mer än en rekonstruktör utses. I så fall är det naturligtvis tillräckligt att endast en av rekonstruktörerna väljs bland dem som brukar fullgöra konkursförvaltaruppdrag.
− Har en rekonstruktör utan erfarenhet av lönegarantiärenden utsetts, och uppkommer därefter fråga om lönegaranti bör utgå, t.ex. för uppsägningslöner, kan detta vara ett tillräckligt skäl för att entlediga rekonstruktören och utse en ny rekonstruktör med vana att hantera lönegarantiärenden. En alternativ lösning kan vara att rekonstruktören anlitar expertis för hantering av lönegarantifrågorna. Vad som är den lämpligaste åtgärden får avgöras från fall till fall.
3 kap. 3 §
I ackordsförhandling deltar endast borgenärer vilkas fordringar uppkommit före ansökan om företagsrekonstruktion. En borgenär som kan få täckning för sin fordran genom kvittning eller vars fordran är förenad med förmånsrätt deltar inte i förhandlingen. En borgenär som vid konkurs skulle ha rätt till betalning först efter övriga borgenärer, deltar inte
350 Författningskommentar SOU 1999:1
heller i förhandlingen om inte övriga borgenärer som deltar i förhandlingen medger det.
Om en borgenär helt eller delvis avstår från kvittningsrätt eller förmånsrätt, deltar han i förhandlingen i motsvarande mån. Kan en borgenärs fordran endast till viss del täckas genom kvittning, eller understiger värdet av den egendom i vilken en borgenär har särskild förmånsrätt eller förmånsrätt på grund av företagsinteckning hans fordran, deltar han med återstående del av fordringen.
Innehåller ackordsförslaget en bestämmelse att borgenärer som inte har förmånsrätt skall få full betalning intill ett visst belopp, skall deras fordringar i ackordsförfarandet anses som förmånsberättigade i motsvarande mån.
En borgenär får delta i förhandlingen, även om hans fordran inte är förfallen till betalning eller den är beroende av särskilt villkor.
Med borgenärer som har förmånsrätt likställs en borgenär som till säkerhet för sin fordran har gjort förbehåll om återtaganderätt.
I paragrafen regleras vilka borgenärer som deltar vid offentligt ackord. En borgenär som har förmånsrätt för sin fordran deltar inte i ackordet. Vårt förslag i fråga om lönefordringar innebär bl.a. att en arbetstagares fordran på uppsägningslön i princip blir oprioriterad. Vi föreslår emellertid också att lönegaranti skall utgå för fordringen vilket innebär att staten kommer att överta fordran till den del den ersätts genom lönegaranti och delta i ackordsförhandlingen, 28 § LGL. I princip deltar den enskilde arbetstagaren också i ackordsförhandlingen för det fall att någon del av uppsägningslönen inte täcks av lönegaranti. I praktiken torde dock arbetstagaren normalt avbryta sin anställning när lönegarantin upphör för att övergå till annan anställning eller uppbära arbetslöshetsersättning.
Ändringen i första stycket är en följd av att böter, viten och fordran på grund av förverkande eller annan särskild rättsverkan blir efterställda genom bestämmelse i lag, jfr 19 § förslaget till lag om ändring i förmånsrättslagen.
Ändringen i andra stycket är en följd av att den särskilda förmånsrätt som följer med företagshypotek ersätts med en allmän förmånsrätt som följer med företagsinteckning.
3 kap. 8 §
Ett fastställt ackord är bindande för alla borgenärer, såväl kända som okända, som enligt 3 § hade rätt att delta i ackordsförhandlingen.
En borgenär som vid konkurs skulle ha rätt till betalning först efter övriga borgenärer förlorar sin rätt till betalning av gäldenären, om inte
Författningskommentar 351
alla borgenärer som enligt 3 § hade rätt att delta i ackordsförhandlingen tillgodoses fullt ut genom ackordet.
En borgenär med förmånsrätt i viss egendom eller förmånsrätt på grund av företagsinteckning är bunden av ackordet i fråga om belopp som enligt 16 § tredje stycket bedömts överstiga värdet av den egendom som omfattas av förmånsrätten.
I första stycket slås den viktiga principen fast att alla borgenärer
− såväl
kända som okända
− som enligt 3 kap. 3 § hade rätt att delta i ackordsförhandlingen, är bundna av det offentliga ackordet. Fordringarna kan inte längre göras gällande enligt det ursprungliga fordringsavtalet utan borgenärerna får hålla sig till vad de har rätt till enligt det offentliga ackordet.
Ändringen i andra stycket är en följd av att vissa fordringar blir efterställda genom lag, jfr 19 § förslaget till ändring i förmånsrättslagen.
Enligt den nuvarande lydelsen av tredje stycket är en borgenär med förmånsrätt i viss egendom bunden av ackordet i fråga om belopp som inte kan tas ut ur egendomen. När det gäller företagshypotek är regeln emellertid ofta utan verkan. Företagshypotekshavaren kan i praktiken ställa sig utanför ackordsförhandlingen trots att företagshypotekets värde inte täcker hela fordringen. Lyckas rekonstruktionen så att gäldenären blir solvent kan han börja amortera på företagshypotekshavarens fordran. När företagshypotekshavarens fordran minskat till följd av amorteringarna täcker säkerheten en större del av fordran än vid rekonstruktionstillfället. Om konkurs ändå inträffar kan företagshypotekshavaren därför få högre utdelning än om konkursen inträffat vid tidpunkten för företagsrekonstruktionen. En lyckosam rekonstruktion kan också innebära att gäldenären kan höja det egna kapitalet och därigenom öka underlaget för företagshypoteket. För att komma tillrätta med dessa problem föreslår vi en ny bestämmelse i 16 § tredje stycket enligt vilket rätten inför ackordsförhandlingen på begäran av rekonstruktören eller annan borgenär skall bestämma hur stor del av en säkerhetshavares fordran som skall anses överstiga säkerhetens värde. Den föreslagna lydelsen av förevarande stycke innebär att borgenären blir bunden av ackordet till den del rätten bedömt att fordran överstiger säkerhetens värde.
14 §
I den bouppteckning som avses i 10 § andra stycket skall tillgångarna tas upp till noggrant uppskattade värden. Om möjligt skall även lämnas specificerad uppgift om de värden som i bokföringshandlingarna har åsatts tillgångarna eller, när sådan värdering inte har gjorts, om anskaffningskostnaden. Bouppteckningen skall vidare innehålla uppgift om varje borgenärs namn och postadress.
352 Författningskommentar SOU 1999:1
Ränta på en borgenärs fordran skall inte beräknas längre än till dagen för ansökan om företagsrekonstruktion. Fordran i utländskt myntslag skall beräknas efter den kurs som gällde nämnda dag.
Har en borgenär förmånsrätt skall det anges jämte grunden till det. Förekommer anmärkning mot fordran eller bedöms värdet av egendom, vari en borgenär har särskild förmånsrätt eller förmånsrätt på grund av företagsinteckning, understiga hans fordran, skall det anges.
Ändringen i sista stycket är en följd av att den särskilda förmånsrätt som följer med företagshypotek ersätts med en allmän förmånsrätt som gäller i en viss kvotdel av gäldenärens egendom på grund av den nya säkerhetsrätten företagsinteckning, jfr avsnitt 7.5.5.
16 §
Om gäldenären eller en borgenär vill framställa anmärkning mot en fordran som skulle omfattas av ackordet, skall han göra det skriftligen hos rekonstruktören i så god tid som möjligt och i vart fall före omröstningen vid borgenärssammanträdet under ackordsförhandlingen.
Finner rekonstruktören anledning till anmärkning mot en fordran som skulle omfattas av ackordet eller framställer gäldenären eller en borgenär sådan anmärkning hos rekonstruktören, skall denne skyndsamt underrätta den borgenär vars fordran avses med anmärkningen. Detsamma gäller, när värdet av egendom vari borgenär har särskild förmånsrätt eller förmånsrätt på grund av företagsinteckning bedöms understiga fordringen. I sådant fall skall rätten, på begäran av rekonstruktören, gäldenären eller annan borgenär, fastställa hur stor del av borgenärens fordran som skall anses överstiga egendomens värde.
Paragrafen behandlar anmärkningar mot fordringar som omfattas av det offentliga ackordet.
Ändringen i andra meningen andra stycket är en följd av att den särskilda förmånsrätt som följer med företagshypotek ersätts med en allmän förmånsrätt som gäller i en viss kvotdel av gäldenärens egendom på grund av den nya säkerhetsrätten företagsinteckning, jfr avsnitt 7.5.5. Den sista meningen är ny och innebär att rätten, om rekonstruktören, gäldenären eller en borgenär begär det, skall fastställa hur stor del av en borgenärs fordran som skall anses överstiga säkerhetens värde. Bestämmelsen syftar främst på den situationen att en borgenär med säkerhet på grund av företagshypotek
−
enligt förslaget företagsinteckning
− gör gällande att han har säkerhet för hela sin fordran trots att rekonstruktören, gäldenären eller en annan borgenär anser att företagsinteckningshavarens fordran överstiger säkerheten.
Författningskommentar 353
Enligt gällande regler kan en företagshypotekshavare hoppas på att företagsrekonstruktionen skall förbättra gäldenärens situation, se vad som anförts ovan i kommentaren till 8 §. Om företagshypoteket understiger företagshypotekshavarens fordran vid ackordstillfället kan företagshypotekshavaren göra en vinst på övriga borgenärers bekostnad. För att förhindra detta föreslår vi att rätten, på begäran av rekonstruktören, gäldenären eller en annan borgenär, skall fastställa hur stor del av en borgenärs fordran som skall anses överstiga säkerhetens värde.
Även om bestämmelsen främst syftar på borgenärer med säkerhet i företagshypotek är den tillämplig även på andra säkerheter, t.ex. panträtt. Det är naturligt att rätten bör iaktta en viss försiktighet när det gäller att fastställa hur stor del av fordringen som skall anses överstiga säkerheten.
Av 4 kap. 11 § följer att rättens beslut enligt 3 kap. 16 § får överklagas särskilt. Rättens beslut att ackordsförhandling skall äga rum skall emellertid tillämpas trots överklagande, 4 kap. 10 §. Det innebär att ackordsförhandlingen skall fortskrida trots att det kan finnas olika uppfattningar angående företagshypotekets eller någon annan säkerhets värde. När frågan om säkerhetens värde blivit slutligt avgjord är borgenären enligt 3 kap. 8 § bunden av ackordet till den del hans fordran bedömts överstiga säkerhetens värde. Med hänsyn till att ett överklagande inte påverkar möjligheten att hålla ackordsförhandling gör vi bedömningen att risken för att regeln missbrukas är liten. Vi tror att den föreslagna regeln främst kommer att fylla en funktion genom att möjligheten till domstolsprövning ger ett ökat incitament för parterna att göra en korrekt bedömning av säkerhetens värde.
10.6 Förslaget till lag om ändring i lönegarantilagen
1 §
För betalning av arbetstagares fordran hos en arbetsgivare som har försatts i konkurs i Sverige eller i ett annat nordiskt land eller beträffande vilken beslut fattats om företagsrekonstruktion enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion, svarar staten enligt denna lag (statlig lönegaranti).
Ändringen innebär att lönegaranti skall kunna utgå också under företagsrekonstruktion. Förslaget syftar till att motverka lönegarantins konkursdrivande effekt. Frågan har behandlats i avsnitt 6.5.8.
Till skillnad från vad som gäller vid konkurs kan rekonstruktören när det gäller lön som belöper på tiden före beslutet om företagsrekonstruktion välja
354 Författningskommentar SOU 1999:1
om han vill utnyttja möjligheten att låta lönegaranti utgå eller inte. Det blir således fråga om rekonstruktören anser det vara lämpligt att låta lönegarantin betala de lönefordringar som intjänats närmast före beslutet om företagsrekonstruktion för att härigenom snabbt få tillgång till en kortfristig kredit. Blir det däremot fråga om att säga upp personal utgår lönegaranti för uppsägningslön på samma villkor som vid konkurs trots att statens regressfordran kan komma att sättas ned genom ackord.
3 §
Om arbetsgivaren tidigare har varit försatt i konkurs, betalas inte fordringar som har gjorts eller hade kunnat göras gällande i konkursen.
Om arbetsgivarens verksamhet var föremål för företagsrekonstruktion enligt lagen om företagsrekonstruktion när arbetsgivaren försattes i konkurs, skall lönegaranti som uppburits på grund av företagsrekonstruktionen avräknas från arbetstagarens rätt till betalning enligt garantin på grund av konkursen.
Syftet med det nya andra stycket är att förhindra att kostnaderna för lönegarantin ökar till följd av förslaget att lönegaranti skall kunna utgå även vid företagsrekonstruktion enligt FRekL. Om lönegaranti skall utgå under en företagsrekonstruktion ersätts lönefordringar som intjänats inom tre månader före ansökan om företagsrekonstruktion, lönefordringar för tiden mellan ansökan och beslut, lönefordringar för sju dagar efter beslutet samt uppsägningslön för tid under vilken arbetstagaren inte utför arbete åt rekonstruktionsgäldenären. För att lönegaranti under företagsrekonstruktion inte skall innebära ett permanent likviditetstillskott skall företagsrekonstruktionsgäldenären betala eller ställa säkerhet för statens regressfordran innan företagsrekonstruktionen avslutas. Gör han inte detta, skall han försättas i konkurs, jfr förslaget till ändringen i 2 kap. 10 a § KL. Om arbetstagaren i en sådan situation haft rätt till lönegaranti också från tidpunkten för konkursansökan, skulle det leda till ökade kostnader för lönegarantin. I det nya andra stycket föreslås därför att lönegaranti som uppburits på grund av företagsrekonstruktion skall avräknas från arbetstagarens rätt till lönegaranti på grund av konkurs som beslutas när arbetsgivarens verksamhet var föremål för företagsrekonstruktion. En arbetstagare som uppburit lönegaranti för lön som intjänats före beslutet om företagsrekonstruktion kan således vara helt eller delvis förhindrad att uppbära lönegaranti på grund av konkursen. Han bör därför reagera omedelbart om löneutbetalning för arbete som utförs åt rekonstruktionsgäldenären dröjer. Det måste emellertid också vara rekonstruktörens ansvar att tillse att rekonstruktionsförfarandet avbryts omedelbart om det saknas medel till löneutbetalningar åt de arbetstagare som utför arbete åt rekonstruktionsgäldenären.
Författningskommentar 355
Om arbetstagaren inte utför arbete åt företagsrekonstruktionsgäldenären har han rätt till lönegaranti för lagstadgad uppsägningstid inom de gällande maximigränserna för belopp och tid. Den rätten påverkas inte av att företagsrekonstruktionen övergår i konkurs. Om arbetstagaren fortsatt att arbeta åt rekonstruktionsgäldenären men blir uppsagd av konkursförvaltaren i en efterföljande konkurs, har han rätt till lönegaranti för uppsägningstid i konkursen så långt lönegarantin räcker.
En arbetstagares rätt till lönegaranti i konkurs påverkas däremot inte av att arbetsgivarens verksamhet varit föremål för företagsrekonstruktion under vilken lönegaranti tagits i anspråk, om företagsrekonstruktionen avslutats före konkursbeslutet. I sådant fall skall statens regressfordran för lönegaranti utgiven under företagsrekonstruktionen vara betald eller i vart fall säkerställd, varför det i princip inte uppstår några ökade kostnader för lönegarantin fastän arbetstagaren har rätt till full lönegaranti även i konkursen. Se närmare i avsnitt 6.5.8.
7 §
Vid konkurs lämnas betalning enligt garantin för sådan fordran på lön eller annan ersättning som har förmånsrätt enligt 12 § förmånsrättslagen (1970:979) och för fordran på pension som har förmånsrätt enligt 12 eller 13 § samma lag.
Vid företagsrekonstruktion lämnas betalning efter särskilt beslut av rekonstruktören för sådan fordran på lön eller annan ersättning som skulle ha haftförmånsrätt enligt 12 § förmånsrättslagen om arbetsgivaren försatts i konkurs i stället för att beslut fattats om företagsrekonstruktion.
Betalning enligt garantin lämnas också för fordran på uppsägningslön som belöper på tiden efter konkursbeslutet eller beslutet om företagsrekonstruktion enligt lagen om företagsrekonstruktion. Betalning lämnas dock inte till sådan arbetstagare som avses i 12 a § andra stycket förmånsrättslagen (1970:979) .
Fordran på uppsägningslön omfattas av garantin längst för uppsägningstid som motsvarar uppsägningstid enligt 11 § lagen ( 1982:80 ) om anställningsskydd. Från fordran på uppsägningslön avräknas vad arbetstagaren uppburit eller kunnat uppbära i egen rörelse, förvärvat eller kunnat förvärva hos rekonstruktionsgäldenären, konkursboet eller annan och vad som uppburits som utbildningsbidrag som utgår av statsmedel vid arbetsmarknadsutbildning, i den mån bidraget avser samma tid som lönen eller ersättningen och arbetstagaren har blivit berättigad till bidrag efter uppsägningen. För rätt till betalning av uppsägningslön skall arbetstagaren kunna visa att han har anmält sig hos offentlig arbetsförmedling som arbetssökande.
356 Författningskommentar SOU 1999:1
Som angetts i kommentaren till 1 § skall lönegaranti enligt förslaget kunna utgå även vid en företagsrekonstruktion. Lönegaranti ersätter då lönefordringar som skulle ha varit förmånsberättigade om arbetsgivaren försatts i konkurs i stället för att genomgå företagsrekonstruktion. Enligt den föreslagna 20 b § skall arbetsgivaren betala tillbaka utgiven lönegaranti eller ställa betryggande säkerhet för statens fordran på grund av lönegarantiutbetalningarna. Vad gäller lönegaranti för lönefordran som avser tiden före beslutet om företagsrekonstruktion kommer lönegarantins enda funktion att vara ett kortfristigt lån. På grund härav anser vi att det bör stå rekonstruktören fritt om han vill utnyttja lönegarantin för löner belöpande på tiden före beslutet om företagsrekonstruktion eller inte, se förslaget till det nya andra stycket.
När det gäller uppsägningslön innebär lönegarantin ett socialt skydd eftersom rätten till lönegaranti inte påverkas av att arbetstagarens fordran kan komma att sättas ned genom ett ackord, jfr förslaget till 7 a § första stycket. Det nya tredje stycket reglerar rätten till lönegaranti för uppsägningslön vid både konkurs och företagsrekonstruktion. Av skäl som redovisas i avsnitt 6.5.7 kommer uppsägningslön som belöper på tid senare än sju dagar efter konkursbeslut eller beslut om företagsrekonstruktion inte att omfattas av förmånsrätt men ändå ersättas genom lönegaranti. Lönegaranti utgår alltid för sådana fordringar även vid företagsrekonstruktion; naturligtvis förutsatt att den enskilde arbetstagaren är berättigad till lönegaranti. Betalning utgår dock inte till sådana arbetstagare som enligt den s.k. närståendereglen i nuvarande 12 § sjätte stycket FRL, jfr förslaget till 12 a § andra stycket FRL, inte omfattas av löneprivilegiet.
Om en arbetstagare är okänd för konkursförvaltaren eller rekonstruktören eller av annan anledning inte kunnat nås för uppsägning skall lönegaranti utgå för fordran som motsvarar den uppsägningslön som hade utgått om arbetstagaren blivit uppsagd under den första veckan av konkursen eller företagsrekonstruktionen. Arbetstagaren skall således inte komma i ett sämre läge än om han varit tillgänglig när konkursen eller rekonstruktionen inleddes. Detsamma gäller en arbetstagare som har rätt till skadestånd på grund av en uppsägning som inträffat före beslutet om konkurs eller företagsrekonstruktion. Även i sådant fall skall lönegaranti utgå för fordran motsvarande uppsägningslön.
Det nya fjärde stycket motsvarar det nuvarande andra stycket i 12 § FRL. Härigenom begränsas rätten till lönegaranti på samma sätt som förmånsrätten och lönegarantin begränsas i dag, dvs. dels genom att den endast omfattar fordringar för uppsägningstid som motsvarar uppsägningstid enligt 11 § lagen om anställningsskydd, dels genom en särskild avräkningsregel. En nyhet är emellertid att lönegaranti inte utgår i den mån arbetstagaren haft eller kunnat ha inkomster från konkursboet. På motsvarande sätt skall även inkomster som arbetstagaren haft eller kunnat ha från företagsrekonstruktionsgäldenären minska rätten till lönegaranti. I sådana fall skall lönen belasta den fortsatta driften, dvs vid konkurs som en massaskuld.
Författningskommentar 357
7 a §
Arbetstagarens rätt till betalning enligt garantin är oberoende av om hans fordran sätts ned genom ett ackord.
I vilken utsträckning fordran på lön eller pension får göras gällande i konkurs framgår av 5 kap. 2 § konkurslagen (1987:672) .
Den nya paragrafen införs av redaktionella skäl för att 7 § i dess nya lydelse inte skall bli för lång.
Av första stycket framgår att en arbetstagares rätt till lönegaranti på grund av att arbetsgivaren genomgår företagsrekonstruktion är oberoende av om statens regressfordran sätts ned genom ett ackord. Arbetstagaren skall således ha samma rätt till lönegaranti som om arbetsgivaren försatts i konkurs, trots att hans fordran, sedan den övertagits av staten, kan komma att sättas ned genom ett ackord.
Paragrafens andra stycke motsvarar det nuvarande andra stycket i 7 §.
9 §
För fordran på lön eller annan ersättning eller pension med förmånsrätt enligt 12 § förmånsrättslagen (1970:979) gäller garantin för varje arbetstagare med högst ett belopp som motsvarar fyra gånger det vid tiden för konkursbeslutet eller beslutet om företagsrekonstruktion enligt lagen om företagsrekonstruktion gällande basbeloppet enligt 1 kap. 6 § lagen (1962:381) om allmän försäkring. För fordran på lön eller annan ersättning gäller garantin för en sammanlagd tidsperiod om högst åtta anställningsmånader. Betalning för fordran som avser ersättning för särskilda kostnader utgår framför annan fordran.
Paragrafen anger bl.a. den maximala ersättningen enligt lönegarantin för vissa fordringar. I dag är maximibeloppet knutet till fordringar med förmånsrätt enligt 12 § FRL och angivet i ett nominellt belopp, 100 000 kronor. Hänvisningen till 12 § FRL innebär att begränsningen till ett maximalt belopp inte omfattar framtida pension enligt 13 § FRL till arbetstagare som är född år 1907 eller tidigare eller till sådan arbetstagares efterlevande. Vår avsikt är att pensionsfordringar enligt 13 § FRL även i framtiden skall vara undantagna från maximibeloppsgränsen. Eftersom förmånsrätten enligt 12 § FRL i den nya föreslagna lydelsen inte skall omfatta uppsägningslön för mer än sju dagar efter konkursbeslutet och lönegaranti skall kunna utgå även under företagsrekonstruktion, föreslås att maximibeloppet skall omfatta fordringar på lön eller annan ersättning eller fordran på pension med förmånsrätt enligt 12 § FRL.
358 Författningskommentar SOU 1999:1
En annan förändring är att det nuvarande nominella maximibeloppet ersätts med ett tak som kopplas till basbeloppet. Skälen för ändringen har redovisats i avsnitt 6.5.9. Den nuvarande 12 § FRL innehåller vidare den tidsbegränsningen att förmånsrätten omfattar lönefordringar som har förfallit till betalning under de sista sex månaderna av arbetstagarens anställningstid hos konkursgäldenären. Den av oss föreslagna lydelsen av 12 § FRL innehåller ingen motsvarande tidsgräns. Förmånsrätten för lön omfattar enligt förslaget lön som belöper på tid före konkursbeslutet samt under ytterligare sju dagar. Eftersom förmånsrätten för tid före konkursansökan begränsas genom att fordringarna enligt huvudregeln inte får ha intjänats tidigare än tre månader före beslutet har vi inte ansett att det därutöver behövs någon tidsgräns för förmånsrätten. Däremot är det motiverat med en tidsgräns för lönegarantin, som ju också skall omfatta uppsägningslön i vissa fall. Av skäl som anförts i avsnitt 6.5.9 anser vi att den nuvarande tidsgränsen är för kort och föreslår att tidsgränsen bestäms till åtta månader.
20 a §
Om lönegaranti utgår på grund av företagsrekonstruktion gäller 10, 16
− 20 samt 22− 36 §§ i tillämpliga delar.
Paragrafen är ny. Den stadgar för det fall att rekonstruktören beslutar att lönegaranti skall utgå att 10, 16
− 20 samt 22
− 36 §§ LGL gäller i tillämpliga delar. Det innebär att de regler som gäller för handläggningen av lönegaranti i konkurs utan bevakningsförfarande skall tillämpas också vid lönegaranti i företagsrekonstruktion.
20 b §
Om betalning enligt garantin lämnats eller förväntas bli lämnad för fordran hos en arbetsgivare vars verksamhet är föremål för företagsrekonstruktion, skall arbetsgivaren betala eller ställa betryggande säkerhet för statens fordran till följd av betalningen jämte ränta uppgående till diskontot med tillägg av 2 % innan företagsrekonstruktionen upphör.
Rekonstruktören är skyldig att lämna erforderliga upplysningar till rätten angående lönegaranti på grund av företagsrekonstruktion.
Paragrafen är ny. I paragrafen första stycke anges för det fall att lönegaranti utgår när verksamheten hos en arbetsgivare är föremål för företagsrekonstruktion, att arbetsgivaren skall betala eller ställa säkerhet för statens regressfordran innan företagsrekonstruktionen upphör. Med uttrycket lämnats eller förväntas
Författningskommentar 359
bli lämnad avses inte bara de fall där all lönegaranti som skall utges på grund av företagsrekonstruktionen redan betalats ut när företagsrekonstruktionen upphör utan även den situationen att lönegaranti för arbetstagares uppsägningslön kommer att betalas ut efter det att företagsrekonstruktionen avslutats. I sådant fall måste beräknas hur stort belopp som kommer att utbetalas. Beräkningen får göras med beaktande av att lönegarantin är begränsad dels genom kopplingen till uppsägningstid enligt 11 § LAS, dels genom maximitid och maximibelopp i LGL. Syftet med bestämmelsen är att kostnaderna för lönegarantin inte skall bli större om ett företag först genomgår företagsrekonstruktion och därefter försätts i konkurs än om företaget hade försatts i konkurs redan när företagsrekonstruktionen inleddes. Om arbetsgivaren inte förmår betala eller ställa säkerhet för statens regressfordran, skall han enligt den nya föreslagna lydelsen av 2 kap. 10 a § KL försättas i konkurs. I sådant fall träder avräkningsbestämmelsen i förslaget till 3 § LGL in, vilket innebär att arbetstagarens rätt till lönegaranti på grund av konkursen reduceras med lönegaranti som utbetalts på grund av företagsrekonstruktionen.
Genom paragrafens andra stycke åläggs rekonstruktören en skyldighet att bistå rätten med upplysningar angående lönegaranti vid företagsrekonstruktion. Bestämmelsen syftar till att unerlätta den undersökning som följer med rättens ex officio-prövning enligt det nya tredje stycket i 2 kap. 10 a § KL. Rätten skall enligt den bestämmelsen besluta att försätta gäldenären i konkurs om han inte fullgör sina förpliktelser enligt 20 b § LGL.
28 §
I fråga om utbetalat garantibelopp inträder staten i arbetstagarens rätt mot rekonstruktionsgäldenären eller konkursgäldenären. Utdelning i konkursen för arbetstagarens fordran som ersatts av garantin tillfaller staten intill detta belopp.
När en arbetstagares fordran mot arbetsgivaren har ersatts genom lönegaranti inträder staten i arbetstagarens rätt mot konkursgäldenären. Ändringen innebär att staten inträder även mot en rekonstruktionsgäldenär om lönegaranti utgått under rekonstruktionen. Härav följer att staten har rätt att deltaga i ackordsförhandling med den övertagna fordringen samt att uppbära betalning.
360 Författningskommentar SOU 1999:1
10.7 Förslaget till lag om ändring i utsökningsbalken
Enligt förslaget skall bestämmelsen i 8 kap. 13 § UB, enligt vilken borgenärer med förmånsrätt på grund av företagsinteckning eller för hyresfordringar eller arrendeavgifter har företräde till betalning vid exekutiv försäljning av utmätt egendom, upphöra att gälla. Ändringen är en följd av att förmånsrätt på grund av företagsinteckning inte längre skall gälla i viss egendom utan utgöra en allmän förmånsrätt, medan förmånsrätten för hyresfordringar och arrendeavgifter skall upphöra att gälla. Allmän förmånsrätt gäller endast vid konkurs, 2 § FRL, vilket i sin tur sammanhänger med att särskild förmånsrätt enligt huvudregeln i 15 § FRL har företräde framför allmän förmånsrätt. Det bör dock framhållas att bestämmelserna om återvinning av förmånsrätt eller betalning som borgenär har vunnit genom utmätning fortfarande skall gälla. Det kommer således i praktiken inte att vara möjligt att tränga sig före en företagsinteckningshavare genom att begära utmätning; om en företagsinteckningshavare anser att en utmätning för annan borgenärs fordran kommer att leda till att gäldenären inte förmår betala företagsinteckningshavarens fordran, kan han genom att ansöka om att gäldenären försätts i konkurs åstadkomma att utmätningen går åter. Härigenom får företagsinteckningshavaren rätt till betalning ur hälften av gäldenärens egendom före den tidigare utmätningsborgenären.
7 kap. 14 §
Vid utmätning av lön har följande fordringar i nämnd ordning företräde framför andra fordringsanspråk:
1. fordran som avser underhållsbidrag enligt äktenskapsbalken och föräldrabalken samt fordran som avser återbetalningsskyldighet enligt lagen (1996:1030) om underhållsstöd,
2. konkursbos fordran på gäldenärens lön enligt 3 kap. 4 § konkurslagen (1987:672), om lönen innehållits under konkursen. Företrädesrätten enligt första stycket 1 gäller även sådant utländskt underhållsbidrag som får verkställas i Sverige, om bidragsfordringen vid verkställighetsstillfället inte är äldre än fem år.
Ändringen innebär att staten i konsekvens med att skatteförmånsrätten vid konkurs avskaffas inte längre kommer att ha företräde för skatte- och avgiftsfordringar vid utmätning, se avsnitt 5.5.8.
Författningskommentar 361
10.8 Förslaget till lag om ändring i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m.
2 § föreslås upphöra att gälla som en följd av den föreslagna förändringen i 7 kap. 14 § utsökningsbalken.
10.9 Förslaget till lag om ändring i lagen (1981:691) om socialavgifter
1 kap. 2 §
Avgifterna utgörs av arbetsgivaravgifter och egenavgifter. Arbetsgivaravgifter skall betalas av den som är arbetsgivare och egenavgifter av den som är försäkrad enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring och har inkomst av annat förvärvsarbete som avses i 3 kap. 2 eller 2 a § eller 11 kap. 3 § nämnda lag. Med inkomst av annat förvärvsarbete enligt 3 kap. 2 eller 2 a § lagen om allmän försäkring skall även likställas inkomst för eget arbete i form av andra skattepliktiga förmåner än pengar.
Vid tillämpning av denna lag skall, även om ett anställningsförhållande inte föreligger, den som utgett sådan ersättning som enligt bestämmelserna i 3 kap. 2 § andra stycket eller 11 kap. 2 § första stycket m, andra stycket och femte stycket lagen om allmän försäkring är att hänföra till inkomst av anställning anses som arbetsgivare. Konkursbo skall dock anses som arbetsgivare endast till den del ersättningen avsett arbete som utförts åt konkursboet. I övrigt är arbetsgivaravgift, som belöper på lönefordran som uppkommit före konkurs, en konkursfordran.
Med inkomst av anställning enligt 3 kap. 2 § lagen om allmän försäkring skall i denna lag likställas inkomst i form av andra skattepliktiga förmåner än pengar samt kostnadsersättning som inte enligt 8 kap. 19 eller 20 § skattebetalningslagen (1997:483) undantas vid beräkning av skatteavdrag. I fråga om skattepliktig intäkt av tjänst enligt kommunalskattelagen (1928:370) i form av rabatt, bonus eller annan förmån som ges ut på grund av kundtrohet eller liknande, skall den som slutligt har stått för de kostnader som ligger till grund för förmånen, anses som arbetsgivare, om denne är någon annan än den som är skattskyldig för förmånen.
362 Författningskommentar SOU 1999:1
I avsnitt 5.5.8 har vi redovisat våra överväganden angående fordran på källskatt och arbetsgivaravgift. Vi har funnit att arbetsgivaravgiften inte utgör någon del av lönen utan är en fristående fordran som uppkommer när lön betalas. SAL:s formulering, att den som betalar lön också skall betala arbetsgivaravgift, bör enligt vår uppfattning inte medföra att ett konkursbo, som delar ut lön för konkursgäldenärens räkning, skall bli massaansvarigt för arbetsgivaravgiften. Eftersom frågan emellertid blivit omstridd föreslår vi ett förtydligande i 1 kap. 2 § andra stycket SAL enligt vilket konkursbo skall anses som arbetsgivare endast till den del ersättningen avsett arbete som utförts åt konkursboet.
I samband härmed bör frågan tas upp, huruvida arbetsgivaravgift på utdelad lön är en gäldenärsfordran eller en (oprioriterad) konkursfordran. Det framstår som naturligt att konkursgäldenären i takt med lönens intjänande blivit villkorligt skyldig att betala också arbetsgivaravgift; villkoret hänför sig till att konkurstillgångarna räcker till utbetalning av lön. Här kan hänvisning göras till prop. 1993/94:225 s. 18 rörande återföringsmoms, där intentionen dock inte återspeglades i lagtexten, vilket medfört att HD i NJA 1998 s. 787 betraktat fordran på återföringsmoms som en gäldenärsfordran. Arbetsgivaravgift, belöpande på konkurslönefordran, bör således anses utgöra en konkursfordran.
2 kap. 3 §
Underlag för beräkning av avgifterna är summan av vad arbetsgivaren under året har utgett som lön i pengar eller annan ersättning för utfört arbete eller eljest med anledning av tjänsten, dock inte pension, eller andra skattepliktiga förmåner eller, i fall som avses i 3 kap. 2 § andra stycket lagen (1962:381) om allmän försäkring, annan ersättning för utfört arbete. Bidrag som avses i 11 kap. 2 § första stycket m) lagen om allmän försäkring likställs med lön. Med lön likställs även kostnadsersättning som inte enligt 8 kap. 19 eller 20 § skattebetalningslagen (1997:483) undantas vid beräkning av skatteavdrag.
Med lön likställs också ersättning som en arbetsgivare utger till en allmän försäkringskassa som följd av bestämmelsen i 24 § första stycket lagen (1991:1047) om sjuklön.
Ersättning som avses i andra stycket skall anses som ersättning till arbetstagare vid tillämpning av 4 och 5 §§.
Ändringen innebär att länsstyrelsen inte längre skall vara skyldig att betala arbetsgivaravgift på grund av utbetalning av lönegaranti. Skälet är att fordran på arbetsgivaravgift inte uppkommer förrän lön har delats ut i konkursen. I den
Författningskommentar 363
mån så sker har staten en bevakningsgill konkursfordran, se kommentaren till förslaget till ändring av 1 kap. 2 § SAL och avsnitt 5.5.8.
10.10 Förslaget till lag om ändring i jordabalken
12 kap. 31 §
Om hyresgästen försätts i konkurs får konkursboet säga upp avtalet. Beträffande bostadslägenheter fordras dock att gäldenären samtycker till uppsägningen. Har lägenheten ej tillträtts när konkursen inträffar och har ej hyresvärden sådan säkerhet för att avtalet fullgörs att han skäligen kan nöja sig, får hyresvärden säga upp avtalet om han ej erhåller sådan säkerhet inom en vecka efter anfordran. Inträffar i fråga om en lokal konkursen efter tillträdet och har ej hyresvärden sådan säkerhet för att avtalet fullgörs att han skäligen kan nöja sig, får hyresvärden säga upp avtalet,
1. om inte sådan säkerhet ställs inom en månad efter anfordran,
2. om inte konkursboet inom samma tid förklarar sig vilja svara för
hyresgästens skyldigheter under hyrestiden, eller
3. om inte, när hyresrätten får överlåtas, överlåtelse sker i enlighet
med avtalet. Sägs avtalet upp enligt första, andra eller tredje stycket, har hyresvärden rätt till ersättning för skada. Även om konkursboet inte förklarat sig vilja svara för hyresgästens skyldigheter under hyrestiden, ansvarar konkursboet efter en övergångstid på sju dagar för hyra från konkursbeslutet till dess att konkursboet ställer lokalen till hyresvärdens förfogande.
Av kommitténs förslag till 12 § FRL framgår indirekt att arbetstagares fordran på lön utgör en massafordran, om deras arbetskraft tagits i anspråk av konkursboet under uppsägningstid, även om konkursboet inte förklarat sig vilja svara för konkursgäldenärens skyldigheter mot arbetstagaren. Syftet är att konkursboet skall betala kostnaderna för driften, så att konkurrens på ojämlika villkor undviks.
Av samma skäl bör ett konkursbo
− efter en övergångstid på sju dagar
− betala hyra för en lokal som boet utnyttjar under uppsägningstid eller innan boet tillfrågats om det vill inträda i gäldenärens skyldigheter och efter nekande svar sagts upp. Härigenom förhindras också att konkursboet drar fördel av att det kan ta åtskillig tid från det att hyresvärden begärt vräkning,
364 Författningskommentar SOU 1999:1
därför att konkursboet ej betalar hyra, till dess att vräkningen verkställts; hyresvärden kommer i ett sådant fall sällan att få full utdelning på en oprioriterad konkursfordran. Om konkursboet, utan att ha inträtt i hyresavtalet, ställer lokalen till hyresvärdens förfogande, upphör massaansvaret genast, även om uppsägningstiden inte gått till ända.
Särskilda yttranden 365
Särskilda yttranden
Särskilt yttrande av ledamöterna Rune Berglund, Laila Bäck, Lars U Granberg och Kristina Zakrisson
I avsnitt 7 Företagshypotek, föreslås att förmånsrätten för hypotek skall minskas till hälften av all gäldenärens egendom som återstår sedan fordringsägare med bättre förmånsrätt fått full betalning.
Vi motsätter oss inte detta förslag eftersom det ingår som en del i en helhet med syfte att förbättra möjligheterna till företagsrekonstruktioner.
Vi känner ändå en oro för att det sänkta hypoteksvärdet kan ha en negativ inverkan på kreditgivningen för små och medelstora företag, särskilt gäller det företag som avser att etablera sig i glesbygd där tillgången till andra typer av inteckningar är begränsad. Vid samtal med några kreditchefer vid bankkontor i glesbygder som representerar välkända banker med nationell täckning framförs också denna oro. Det har vid dessa samtal framförts farhågor om att man kan komma att skärpa kreditprövningen om företagshypotektets ställning skulle försämras.
Det har påpekats i avsnitt 7.4.2 i texten om SCB:s undersökning att det är svårt att dra några säkra slutsatser om bruket av företagsinteckningar i olika stora kommuner. /citat/"Det förefaller dock som om företag i storleksklassen I
− 50 anställda tar ut företagsinteckningar i något högre grad om de är verksamma i små kommuner"./slut citat/ I den undersökning som SCB gjort framgår enligt texten inte annat än små och stora kommuner. Det sägs ingenting om kommunernas geografiska belägenhet vilket utgör ytterligare en osäkerhetsfaktor.
I det nu föreliggande förslaget motiveras den försämrade förmånsrätten för företagshypotek bl.a. med att skatteförmånsrätten kan avskaffas samt att utgifterna för den statliga lönegarantin kunnat minskas samtidigt som vissa förbättringar av densamma kunnat ske. Det är angeläget att arbetstagarna har ett bra löneskydd vid arbetsgivarens obestånd. I huvuddirektiven för kommitténs arbete ingick att
− utan att öka de statliga utgifterna
− förstärka
löntagarnas ställning.
366 Särskilda yttranden SOU 1999:1
Förändringen av tidsgränsen, när arbetstagaren skall ansöka om arbetsgivares försättande i konkurs, från att idag vara viss tid från när lönen förfallit till betalning till när lönen tjänats in, kan innebära att tid som arbetats går förlorad. I ett framtidsperspektiv där ”tidsbanker” diskuteras skulle det kunna innebära att löntagarna inte får betalt för sådan tid. Det hade också, som vi ser det, varit önskvärt att kunna utöka lönegarantin till att omfatta all sparad semester. Kommittén har dock, trots det stora besparingskravet på 300 miljoner kronor, samlat sig till ett förslag som innehåller vissa förbättringar av löneskyddet. Lönegarantin föreslås omfatta även företagsrekonstruktion utom konkurs, vara knutet till basbeloppet (höjning av taket till 4 basbelopp föreslås) samt att gränsen för den totala omfattningen utsträcks till åtta månader. Från arbetstagarnas synpunkt anser vi därför att de positiva sidorna är övervägande.
Med tanke på kommitténs omfattande arbete och ambition att komma fram till en paketlösning där alla bitar har sin givna plats nöjer vi oss med att uttrycka vår oro för att förslaget om en halvering av företagshypotekets värde kan komma att försämra kreditsituationen för små och medelstora företag.
Särskilda yttranden 367
Särskilt yttrande av ledamoten Leif Stenberg och experten Mats Fagerlund
Utredningen har i stora delar av det betänkande som läggs fram lyckats att presentera väl avvägda förslag som kan förbättra möjligheterna till rekonstruktion av livskraftiga företag. I frågan om förändringar rörande företagshypoteket har vi emellertid en annan uppfattning än utredningen av sådan styrka att vi vill redovisa vår inställning i ett särskilt yttrande.
Utredningens förslag är att företagshypoteket omvandlas till allmän förmånsrätt som skall gälla i hälften av gäldenärens egendom sedan fordringar med bättre förmånsrätt fått fullt betalt.
Kommitténs argumentation bygger på målen om ökad likabehandling av borgenärer i konkurs och att bankerna i större utsträckning skall bli benägna att medverka i rekonstruktion av företag, och mera aktivt bevaka företag med betalningssvårigheter.
Dessa mål är i sak eftersträvansvärda, men vår bedömning är att de negativa effekterna av en halvering av företagshypotekets säkerhetsvärde är så stora att de inte kan försvaras enbart utifrån ovanstående huvudargument.
Utredningen föreslår vissa utökningar av det underlag i vilken företagshypoteket gäller. Förmånsrätten för hyror avskaffas och den allmänna förmånsrätten kommer att gälla i all gäldenärens egendom, d.v.s. även kassaoch banktillgodohavanden m.m. Dessa förändringar får dock i genomsnitt inte mer än marginella effekter på utdelningen i konkurs till innehavaren av en företagsinteckning. Hyresfordringarna står för endast ca 2 % av de totala fordringarna och företagshypotekshavaren har redan idag ofta kvittningsrätt i kassa- och banktillgodohavanden. Utvidgningen av underlaget till att omfatta all gäldenärens egendom förbättrar dock säkerheten om vilket värde den egendom har som ingår i underlaget för företagshypoteket och förhindrar samtidigt att gäldenären kan påverka fördelningen mellan olika borgenärer i en eventuell konkurs.
Företagsinteckningar tas ut till betydande belopp hos små och medelstora företag. Detta är i och för sig inget bevis på företagsinteckningens kreditskapande värde, men en indikation på att effekter av förändringar i företagshypoteket har kapacitet att påverka ett stort antal företag om sådana samband finns. Flera studier av mindre företags finansiella villkor visar att bankfinansiering är den vanligaste och viktigaste externa finansieringskällan för små och medelstora företag. Detta indikerar likaså att effekterna av en försämring av företagshypotekets säkerhetsvärde kan drabba åtskilliga mindre företag.
368 Särskilda yttranden SOU 1999:1
Det går att identifiera ett antal faktorer som alla leder till en sårbarhet hos små företag av eventuella försämringar i villkoren för deras kapitalförsörjning. De har lägre soliditet, sämre tillgång till den internationella kapitalmarknaden, i normalfallet inte tillgång till aktiemarknaden och ofta en motvilja mot att släppa in andra externa ägare i företaget. Andra kapitalkällor som skulle kunna kompensera de mindre företagen för en försämrad kreditförsörjning via bankerna är för de små företagen alltså ofta inte tillgängliga eller av olika skäl inte lämpliga.
I en kreditgivningssituation är osäkerheten betydande om kredittagarens återbetalningsförmåga. Osäkerheten i fråga om kreditgivning till mindre företag är att dessa företag ofta saknar beprövade affärsidéer och tidigare historik. Överhuvudtaget är ofta de mindre företagens värdering mer osäker för en extern finansiär än för ägarna själva. Detta förhållande brukar benämnas med samlingsnamnet asymmetrisk information. Säkerheter i gäldenärens tillgångar är ett sätt att reducera effekterna av asymmetrisk information och en försämring av företagshypotekets värde som säkerhet kommer därför att öka dessa problem. De som då drabbas hårdast är de mindre företagen. Det är orimligt att tro att bankerna i en kreditgivningssituation inte skulle väga in säkerhetssituationen. En kreditbedömning av ett företag innehåller så många osäkerhetsmoment och sträcker sig ofta över så lång tid att en värdering av säkerhetssituationen är ofrånkomlig. Bankernas möjligheter att bedöma företagets affärsidé och marknad är ofta små, och att använda sig av säkerheter är därför mycket ofta en förutsättning för att överhuvudtaget bevilja krediten.
Det finns också anledning att anta att riskaversionen hos bankerna är större än hos exempelvis leverantörerna. Bankernas kreditperiod är betydligt längre än leverantörskrediter och kredit är en normal förutsättning för att leverantören överhuvudtaget skall få sälja sina produkter eller tjänster. Leverantörens möjlighet att sälja sin produkt eller tjänst väger oftast i en konkret affärssituation tyngre än bedömningen av kreditrisken och den längre kredittiden ökar givetvis också osäkerheten om återbetalningsförmågan hos gäldenären. I betänkandet finns enligt vår uppfattning en överbetoning av ofrivilligheten hos leverantörerna. Leverantören har också vissa möjligheter att begränsa sitt risktagande genom förskott, kontantbetalning, kreditförsäkringar och stopp av ytterligare leveranser.
De flesta anser att förslaget i denna del kommer att påverka kreditförsörjningen till små och medelstora företag. Osäkerheten gäller i princip enbart hur stor denna påverkan blir. Om vi då utgår ifrån att kreditförsörjningen kommer att begränsas, vilka effekter kommer vi då sannolikt att få?
Företag med möjligheter att ge säkerheter i fast egendom kommer att kunna få större del av krediterna i och med att deras säkerhets värde relativt sett stärks. En sådan utveckling är givetvis inte eftersträvansvärd.
Särskilda yttranden 369
Sannolikt kommer också behovet av säkerheter i privat egendom och personlig borgen att öka. Ett ökat personligt risktagande kommer att negativt påverka viljan att starta företag och att växa.
Finansiering med bl.a. leasing och factoring kommer att öka, vilket i sin tur ökar kostnaderna för företagens finansiering. Sådana finansieringslösningar är ofta också mer administrativt betungande för företagen. Nystartade företag och företag med mycket kort historisk lönsamhet kommer med stor sannolikhet att tillhöra den kategori av företag som drabbas hårdast av en försämring av företagshypotekets säkerhetsvärde. Vidare finns risken att kortfristig finansiering kommer att öka när möjligheterna till långsiktig bankfinansiering försämras. Detta ökar känsligheten för svängningar i likviditet och efterfrågan, vilket i sin tur ökar risken för konkurs.
Sveriges företagsstruktur talar sitt tydliga språk. Vi behöver fler växande små företag. Utredningens förslag i den del som berörts i vårt särskilda yttrande är enligt vår bedömning ett mycket riskabelt steg för att vinna fördelar för de relativt få som blir aktuella för ett rekonstruktionsförfarande. Förmånsrättsordningen får inte enbart anpassas till krisdrabbade företag och deras borgenärer. Den måste i första hand utformas med hänsyn till behovet av en effektiv kreditgivning till företag i allmänhet.
Utredningen har på ett övertygande sätt visat på nackdelarna med den nuvarande ordningen, där värdet av företagshypoteket är 100 % av underlaget. En positiv tanke i utredningens förslag är också att stimulera bankerna att se mer på företagsidén än på formella säkerheter, minska risken för seriekonkurser m.m.
Det går dock inte att komma ifrån att både företagsidén och formella säkerheter kommer att ha stor betydelse även i framtiden för bankernas kreditbeslut. En sänkning av företagshypotekets värde för kreditgivaren ned till 50 % får en kraftig hävstångseffekt på behovet av eget kapital eller kompletterande säkerheter. Biverkningar, av den typ som ovan nämnts, kan medföra att staten totalt sett inte uppnår det sparbeting på 300 MSEK som är angivet i utredningens direktiv.
Vi anser därför att kommittén borde ha tagit fram ett alternativ som bygger på en blygsammare minskning av företagshypotekets värde än en sänkning från 100 % till 50 % av underlaget och ett alternativ där man för fullständighetens skull i någon mån släppt det ålagda sparbetinget, eftersom antalet konkurser har minskat kraftigt under den tid kommittén arbetat.
370 Särskilda yttranden SOU 1999:1
Särskilt yttrande av experterna Lars-Olof Eklöf, Gösta Fischer, Margit Knutsson och Christer Östlund
Förmånsrättsordningens uppbyggnad påverkar på ett direkt sätt flera viktiga områden utanför den konkursrättsliga lagstiftningen. Sålunda är t.ex. de mindre och medelstora företagens möjligheter till krediter beroende av en väl fungerande lagstiftning för konkurs och rekonstruktion och inte minst möjligheten för kreditgivaren att få betryggande säkerheter.
Kommittén anför att den enda möjligheten att avskaffa skatteförmånsrätten och att minska utgifterna i lönegarantisystemet, utan att arbetstagarnas löneskydd försämras utan helst förbättras är att inskränka betydelsen av företagshypoteket vid konkurs (avsnitt 7.5.5). Detta konstaterande skall ses mot bakgrund av det sparkrav som lagts på kommittén och som innebär att kommitténs förslag skall medföra en årlig besparing för staten med 300 Mkr.
Kommittén är givetvis bunden av sina direktiv, inklusive sparkravet, och mot bakgrund härav ligger den föreslagna lösningen nära till hands. I så måtto är vi beredda att biträda förslaget. Vi vill emellertid framhålla att förslaget såvitt gäller förmånsrätten för företagshypotek kan komma att få negativa effekter för kreditförsörjningen till framför allt mindre och medelstora företag, vilket givetvis är olyckligt. Eftersom värdet av kreditgivarnas, främst bankernas, säkerheter försämras och bankerna ej torde vara beredda att i nämnvärd grad öka sitt risktagande kommer många kredittagare att behöva ställa upp med kompletterande säkerheter. Alternativa finansieringsformer, som t.ex. leasing och factoring, är i den mån de står till buds inte alltid möjliga att använda på ett ekonomiskt lika rationellt sätt som företagshypoteket. Sedan lagändringarna trätt i kraft kommer säkerhetsbilden att bli mer komplicerad även för nya krediter. Det förhållandet att underlaget för företagshypoteket breddas, i förening med de administrativa förenklingar av förfarandet som förslaget kan antas leda till, motverkar visserligen den negativa effekten av "hälftendelningen" men uppväger den inte helt.
De för kredittagarna negativa effekterna torde bli särskilt kännbara i konjunkturer som präglas av knapphet på kapital, såsom var fallet exempelvis under den första hälften av 1990-talet (jfr Bergström-Sundgrens rapport, bilaga 6).
Trots de anförda betänkligheterna mot förslaget, betänkligheter som dock främst gäller utformningen av direktiven, är det vår uppfattning att förslaget är väl genomarbetat och har stora förtjänster. Exempelvis har de vetenskapliga rapporter som initierats av kommittén och som refereras i betänkandet verksamt bidragit till belysningen av problemområdet. Vidare bör framhål-
Särskilda yttranden 371
las att ett av syftena med förslaget är att uppnå en större likformighet mellan konkurs och företagsrekonstruktion, d.v.s. att förutsättningarna för att genomföra lyckade rekonstruktioner utom konkurs skall förbättras. Förslaget innebär att ett steg tagits i den riktningen vilket bör kunna leda till att fler företag rekonstrueras genom företagsrekonstruktion. Vi vill samtidigt understryka att direktiven har framtvingat en paketlösning där de enskilda delarna i förslaget
− företagshypoteket, löneförmånsrätten, skatteförmåns-
rätten
− enligt vår uppfattning inte i någon betydande grad kan rubbas utan att detta får allvarliga konsekvenser för helheten.
Vi kan till sist inte underlåta att framhålla att önskvärdheten av att statsmakterna genom olika åtgärder förbättrar förutsättningarna för de mindre och medelstora företagen att utvecklas numera alltid framhålls i den politiska debatten. Det uppställda sparkravet verkar dock snarast i motsatt riktning. Det hade varit att föredra att direktiven hade utformats förbehållslöst på denna punkt.
372 Särskilda yttranden SOU 1999:1
Särskilt yttrande av experterna Erik Danhard och Ingemar Hamskär
Allmänt
Förmånsrättslagen styr fördelningen av gäldenärens tillgångar mellan konkursborgenärerna. Reglerna bör enligt vår mening vara långsiktigt stabila och gynna såväl företagsamhetens tillväxt som att ge utsatta grupper ett rimligt skydd. Att just lönefordringar skall vara förmånsberättigade är en princip som upprätthållits sedan lång tid tillbaka. När löneförmånsrätten senast försämrades år 1974 förbättrades lönegarantin för arbetstagare avsevärt. Därefter har lönegarantin försämrats till dagens nivåer utan att löneförmånsrätten i motsvarande mån förbättrats.
Kommitténs direktiv betonar tydligt att arbetstagarnas ställning i konkurser ska stärkas. Skälen för att arbetstagarnas fordringar ska vara skyddade av förmånsrätt framgår delvis av betänkandet. Till de skäl som där angivits kan läggas att arbetstagaren ställer hela sin kompetens till arbetsgivarens förfogande. Varje handgrepp, idé, förslag och t o m patenterbar uppfinning tillhör arbetsgivaren. Några möjligheter för arbetstagaren att så att säga säkra betalning ens för sin tankemöda finns inte inom ramen för det gällande systemet. Arbetstagaren är hänvisad till att låta arbetsgivaren utnyttja hans arbetskraft och tankemöda och kan endast i efterhand framställa krav på ersättning.
Från löntagarhåll har därför förväntningarna varit stora på att löneskyddet nu avsevärt skulle förbättras.
Kommitténs förslag
Vi delar, som framgår under rubriken "Förmånsrätt med produktiv lön", kommitténs överväganden i vissa avseenden. Vi menar att det saknas sakliga skäl för en skatteförmånsrätt och att denna därför bör tas bort. Vi är också av den uppfattningen att företagshypoteket kan inskränkas, utan att detta ska innebära några allvarligare inskränkningar i företagens kapitalförsörjning.
Vår största principiella invändning tar sikte på kommitténs förslag att borgenärerna i enlighet med den sk likhetsprincipen ska likställas i så stor omfattning som möjligt. Detta synsätt har sin grund i att rekonstruktioner utom konkurs ska gynnas och att löntagarna är det stora hindret mot att sådana kommer till stånd.
Särskilda yttranden 373
Vi delar uppfattningen att rekonstruktioner utom konkurs bör underlättas. Vi konstaterar att de borgenärer som för närvarande är oprioriterade skulle få en mycket liten utdelning med kommitténs förslag. Dessutom innebär förslaget stora hanteringskostnader i konkursen. Vi är vidare tveksamma till slutsatsen att rekonstruktioner utom konkurs kommer att öka med förslaget mot bakgrund av hur företagsrekonstruktionslagen är utformad. Förfarandet är otympligt och dyrbart. Av dessa skäl kommer det aldrig att få någon omfattning för små och medelstora företag. Vidare ligger bestämmanderätten under rekonstruktionen i det stora hela kvar på den företagsledning som varit delaktig i det faktum att en företagsrekonstruktion behövde inledas. Detta begränsar i praktiken möjligheterna till lyckade rekonstruktioner även beträffande övriga företag.
Vi kan inte i något avseende instämma i synpunkten att löneborgenärerna skulle vara det stora hindret för lyckade rekonstruktioner. Tvärtom torde det vara så att en rekonstruktion inte kan lyckas om inte arbetstagarna deltar i den med kraft och engagemang. I samma stund som skyddet för lönen försämras, i samma stund minskar särskilt nyckelpersonernas engagemang och tilltro till företaget. En förutsättning för en rekonstruktion är därför att det i bakgrunden finns ett betryggande löneskydd.
I linje med synen på löneborgenärerna som ett hinder har kommitténs överväganden en alltför stark betoning på lönegarantins konkurrenssnedvridande funktioner. I det praktiska rättslivet är det inte så att lönegarantin i märkbar omfattning påverkar konkurrensen. Först om det som i massmedia kallats handel med lönegaranti kommer i tillämpning blir konkurrenssnedvridningen ett problem. Handel med lönegaranti ska enligt konkursförvaltarkollegierna inte få förekomma. Staten har också en särskild myndighet, TSM, med uppgift bl a att bevaka att så inte sker. Det finns alltså inte skäl att på det sätt kommittén gjort markera konkurrenssnedvridningen; särskilt inte med beaktande av den stora sociala roll lönegarantin spelar.
Reglerna bör vidare vara stabila över tiden. Vi motsätter oss därför att kopplingen mellan förmånsrätten och lönegarantin upphör i vissa delar. Utan den kopplingen skulle lätt garantin få en rent socialrättslig karaktär och vi ser framför oss risken för en urholkning av principen om en garanti för lönen.
När det gäller förslaget att utöka lönegarantin till företagsrekonstruktion torde det förhålla sig så att en del av lönegarantin därmed skulle utgöra ett direkt stöd till företaget; nämligen den andel av lönefordringarna för vilken gäller att statens regressrätt kan ackorderas bort. I övriga delar utgör lönegarantin ett rådrumsstöd för företaget. Principiellt är det givetvis felaktigt att en socialt betingad ersättning blir ett företagsstöd. Kort sagt; det är inte acceptabelt att ett företagsstöd inkräktar på det lilla utrymme som står till buds för enskilda arbetstagare. Till detta kommer att den enskilde ar-
374 Särskilda yttranden SOU 1999:1
betstagaren tämligen oförberedd kan komma att bli helt utan ersättning om rekonstruktionen övergår i en konkurs, som en följd av avräkningsreglerna. Förslaget om att låta lönegarantin även omfatta företagsrekonstruktion som "en del av en paketlösning" kan därför inte godtas av oss.
Företag som genomgår kriser behöver trygga arbetstagare för att kunna rekonstrueras. Vid konkurs bör ytterst
− om ingen utdelning sker på löne-
förmånsrätten
− samhället garantera ett grundläggande skydd för intjänad lön, uppsägningslön och semester. Detta sociala skydd är berättigat och kan i kraft härav aldrig sägas utgöra något avgörande hinder mot rekonstruktioner av företag. Lönegarantins sociala betydelse har inte klingat av som en följd av rätten till a-kassa och socialtjänst. Enligt vår uppfattning uppnår inte kommitténs förslag den erforderliga skyddsnivån. Vi återkommer under rubriken detaljsynpunkter till i vilka avseenden löneskyddet är otillräckligt.
Konsekvenser för arbetsmarknaden
En allvarlig följd av kommitténs förslag är dess konsekvenser för turordningsreglerna vid uppsägningar. Enligt kommitténs förslag ska konkursförvaltarens val av vilka som ska få arbeta kvar för konkursboets räkning få ske utan beaktande av turordningsreglerna i LAS.
Kommittén lanserar ett arbetsgivarbegrepp som närmast framstår som en kringgående-konstruktion. Konkursboet ska betala lön och ha rätt att utnyttja arbetstagarens arbetskraft; i formell mening ska arbetstagaren dock alltjämt anses vara anställd av konkursgäldenären. En naturlig och mer näraliggande slutsats vore givetvis att konkursboet ska ses som arbetsgivare, vilken träffar ett avtal om konkursanställning med arbetstagaren. För sådana nyanställningar skulle konkursboet givetvis, som alla andra arbetsgivare, vara bundet av regleringen i LAS.
En följd av kommitténs synsätt är att de som kommer ifråga för återanställning hos en förvärvare, är de som konkursförvaltaren, eller i praktiken konkursgäldenären, valt ut för arbete i konkursboet. Om verksamheten bedrivits under en längre avvecklingstid finns det en uppenbar risk att endast de som arbetat åt konkursboet har tillräckliga kvalifikationer enligt 25 § LAS för arbete hos förvärvaren. Denna konsekvens påverkar i sin tur mer allmänt förhållandena på arbetsmarknaden. De förhandlande parterna på företagen är medvetna om att i händelse av konkurs, kommer endast de i fråga för nytt arbete hos en förvärvare som i praktiken företaget väljer ut för arbete hos konkursboet. Förslaget förskjuter balanspunkten mellan de förhandlande parterna och påverkar därmed förhållandena även på företag på helt andra orter, vid helt andra tillfällen; inte bara där en konkurs faktiskt inträtt. Invändningen från kommitténs sida att förslaget inte innebär någon förändring av gällande rätt är visserligen formellt korrekt. Kommitténs för-
Särskilda yttranden 375
slag med ett massaansvar för lönerna innebär dock i praktiken något helt nytt. Partsbytet blir accentuerat och motiverar att turordningsreglerna blir tillämpliga.
Vi återkommer under rubriken detaljsynpunkter med andra konsekvenser för arbetsmarknaden, som följer av kommitténs förslag.
Förmånsrätt med produktiv lön
Vi har under arbetet i kommittén lagt fram ett förslag som vi anser tillgodoser kraven på en ändamålsenlig fömånsrättsordning. I likhet med Insolvensutredningens betänkande (SOU 1992:113) föreslår vi en förstärkt förmånsrätt för vissa lönefordringar, s k produktiv lön. I vårt förslag har vi valt en strikt avgränsning av förmånsrätten för produktiv lön. Om den produktiva lönen skulle vara mycket omfattande skulle denna kunna verka hämmande på kreditgivningen och därmed sysselsättningen och tillväxten.
Vårt förslag skulle gagna rekonstruktioner i det att företagshypotekshavarnas förmånsrätt skulle sättas ned genom att den produktiva lönen skulle få bättre rätt. Enligt vår uppfattning är bankerna med sin idag mycket starka förmånsrätt de som är de största hindret mot rekonstruktion utanför konkurs
− inte löntagarna vars största angelägenhet är framtiden och sitt arbete.
Detta gäller med särskild tyngd på orter med svag arbetsmarknad. Vidare skulle vårt förslag innefatta ett heltäckande löneskydd. Förslaget är, trots sparbetinget, i huvudsak finansierat. Produktiv lön förstärker nämligen det statsfinansiella läget eftersom lönegarantin inte skulle behöva tas i anspråk i lika stor utsträckning i tillgångskonkurser. Kreditgivare får heller inte något bistånd från staten, i form av lönegarantisubvention, för den del av produktionen som utförs alldeles före och efter konkursutbrottet. Vårt förslag innebär att den produktion som utförs i samband med konkursutbrottet tillfaller dem som i första hand arbetat upp tillgångarna ifråga d v s arbetstagarna.
Detaljsynpunkter
När det gäller kommitténs utformning av löneskyddet har vi några detaljsynpunkter som vi anser värda att betona.
Enligt nuvarande reglering ska arbetstagaren ansöka om arbetsgivarens försättande i konkurs inom viss tid från det lönen förföll till betalning. Vi motsätter oss att tidsgränsen för att ansöka om konkurs istället ska beräknas från när lönen tjänades in. Generellt sett innebär en sådan regel en förkortning av de redan snålt tilltagna tidsgränser som gäller för lönegarantin. Regeln kan också tänkas motverka de arbetstidsavtal som parterna på arbetsmarknaden står i begrepp att träffa. Regeln kan inte bara försvåra utan t o m omintetgöra att sådana flexibla avtal kommer till stånd. Det gäl-
376 Särskilda yttranden SOU 1999:1
ler särskilt avtal som bygger på att överskjutande timmar kan samlas i s.k. arbetstidsbankar.
När det gäller avräkning i konkurs av lönegaranti som uppburits under en företagsrekonstruktion, finns det skäl att påpeka att EG-direktivet föreskriver att en arbetstagare har en ovillkorlig rätt till lön avseende viss tid före en konkursansökan. Avräkningsregeln får sålunda, enligt EG-direktivet och enligt det begränsningsalternativ som synes ha valts, inte innebära att arbetstagaren går miste om lön omedelbart före konkursutbrottet. På liknande sätt uppfyller den föreslagna regleringen inte EG-direktivet såvitt gäller lönefordringar som är äldre än tre månader före konkursutbrottet och som avser slutlön, d v s lön för de tre sista månaderna av anställningsavtalet.
Lönegarantilagen bör därför kompletteras med en EG-ventil som tydliggör att lönegarantin omfattar även dessa situationer.
Regeln att ansökan om konkurs ska ha inkommit till tingsrätten inom två månader från tvisteslut, är ytterst ohanterlig. Regeln försvårar förlikningsöverenskommelser och är konkursdrivande. Ur ett arbetsmarknadsperspektiv är det viktigt att tvister kan lösas i enighet. En sådan ordning befrämjar en god stämning på arbetsplatsen och motverkar därmed uppkomsten av tvister. Den föreslagna regeln gör det i princip omöjligt att träffa en överenskommelse som innehåller en avbetalningsplan. Under alla förhållanden bör även denna regel kompletteras med en ventil motsvarande den i paragrafens första stycke. Det bör vidare införas en regel av innebörd att i händelse av att tvisten avslutats genom dom, räknas tidsgränsen från när kronofogdemyndigheten redovisat till löneborgenären att det saknas utmätningsbara tillgångar för täckande av utmätningsfordran.
En rätt till lönegaranti för sparad semester bör införas. Lagstiftaren har framhållit att det är socialt angeläget att en arbetstagare, som i övrigt är helt bunden till en arbetsgivare och som saknar möjligheter att själv styra sin fritid, i vart fall fritt ska kunna förfoga över en vecka om året. Det är socialt oacceptabelt att endast arbetstagare hos stat och kommun vågar utnyttja möjligheten att spara semester.
När det gäller det nya förslaget om ett tak för de förmånsberättigade lönefordringarna är vi emot att ett sådant anges som ett generellt beloppstak. Det kan förhålla sig så att en arbetstagare har krav av många olika typer och att dessa sammantaget kan uppgå till avsevärda belopp. Det kan exempelvis gälla en felaktigt avskedad arbetstagare som har krav på ekonomiskt skadestånd samt dessutom stora semesterlönefordringar och intjänad provisionslön. Bara det faktumet att den totala fordringen är betydande, innebär inte att den inte är socialt berättigad. Det exempel som anges i texten förefaller kunna få sin lösning genom allmänna skrivningar om att för-
Särskilda yttranden 377
månsrätten omfattar fordringar som inte på ett påtagligt sätt avviker från lön i normala inkomstlägen.
När det gäller taket för lönegarantin välkomnar vi att det nu görs basbeloppsanknutet. Däremot anser vi att fyra basbelopp är för lågt. Regler av den här typen riskerar att bli kontraproduktiva för verksamheten genom att nyckelpersoner flyr företag med tillfälliga formsvackor. Taket bör vara minst sex basbelopp.
Avslutande synpunkter
Vi är ense med kommittén om att Sverige inte bör ratificera ILO:s konvention nr 173 i dess nuvarande utformning. En ratificering förutsätter enligt vår bedömning att avgångsvederlag fullt ut görs förmånsberättigade. Med hänsyn till de ekonomiska ramar som givits kommittén framstår inte en sådan reform som den mest angelägna. Vi kommer istället via våra fackliga organisationer att verka för att tolkningen av konventionen ändras så att ratifikationshindret faller bort.
Slutligen har vi konstaterat att en svårighet för oss att vinna gehör för våra synpunkter har varit det sparbeting på lönegarantin om 300 miljoner som regeringen i ett tilläggsdirektiv ålagt kommittén. Vi noterar med tillfredsställelse att vi är ense med kommittén att det sparbetinget är svårförståeligt. Systemet med intäkter och utgifter för lönegarantin är idag i balans och går trendmässigt med överskott. Det saknas alltså inte ekonomiskt utrymme för de reformer på löneskyddets område som vi föreslår.
378 Särskilda yttranden SOU 1999:1
Särskilt yttrande av experten Elisabet Fura-Sandström och sakkunnige Stefan Lindskog
Med de utredningsförutsättningar som har förelegat anser vi att den förmånsrättsordning som kommittén föreslår är genomtänkt och välavvägd. Detta hindrar inte att vi anser oss böra framföra en principiell synpunkt.
Som kommittén har fastslagit bör den grundläggande fördelningsprincipen mellan borgenärerna vara pari passu, dvs att lika utdelning skall utgå på alla fordringar. Från denna likställighetsprincip bör göras undantag endast om övertygande skäl föreligger för detta.
Enligt det framlagda förslaget kommer i viss utsträckning lönefordring att vara förenad med förmånsrätt. Så ock fordring avseende regress för utbetalning under lönegarantin.
Att en anställd kan ha behov av skydd för sina lönefordringar är oomtvistligt. Det säger emellertid inget om vem som skall bära kostnaden för skyddet.
De ifrågavarande förmånsrätterna innebär att kostnaden för det sociala skyddet i hög grad belastar konkursboet och därmed övriga borgenärer. Detta är efter vår uppfattning inte motiverat. Konkursborgenärerna lider skada redan till följd av konkursen. Det sociala skyddet måste vara en samhällelig uppgift att tillgodose. Så kan ske genom en försäkringslösning (jfr motion L 313 av Rolf Dahlberg m.fl. behandlad i lagutskottets betänkande 1996/97:LU19). Det kan också ske inom ramen för det nuvarande lönegarantisystemet genom att förmånsrätten för lönegarantiregressen avskaffas.
Vår inställning kan således sammanfattas sålunda att vi anser att kostnaden för det sociala skydd som en löntagare kan anses böra ha med avseende på sina lönefordringar i konkursen inte skall bäras av konkursborgenärerna. I stället skall kostnaden bäras av skattebetalarna genom staten eller finansieras genom en försäkringslösning. Därav följer att varken lönefordringar eller lönegarantiregresskrav skall vara förenade med förmånsrätt.
Särskilda yttranden 379
Särskilt yttrande av sakkunnige Clas Bergström
Hur skall morgondagens förmånsrättsordning se ut? Förmånsrättsordningen inverkar på beslut som företaget, borgenärerna eller konkursförvaltningen gör vid en konkurs eller vid en företagsrekonstruktion. Det är emellertid inte endast den lilla minoriteten av krisdrabbade företag som påverkas av förmånsrättslagstiftningen. Eftersom förmånsrätten avgör värdet på olika säkerheter som används vid kreditgivning spelar lagstiftningen även en fundamental roll för kreditförsörjningen till företag i allmänhet.
Min ståndpunkt – vilken även delas av direktiven till den svenska utredningen
− är att en reform av förmånsrätten inte får försämra kreditmarknadens funktionssätt. Förmånsrätten bör utformas på ett sätt som ger företag tillgång till en långsiktig och stabil finansiering. En sådan ordning kommer alla företagets olika intressenter till godo. Min huvudsakliga invändning mot utredningens förslag är att en försvagning av företagshypotekets kreditvärde kommer att försämra förutsättningarna för en långsiktig och stabil finansiering av små och medelstora företag.
I en idealiserad ekonomi kommer alla företag med lönsamma projekt att erhålla finansiering oberoende av hur goda säkerheter som erbjuds. Låneräntan kommer att anpassas efter verksamhetens risk. I praktiken kommer emellertid vissa företag att få problem med att erhålla långsiktig finansiering för lönsamma projekt till en rimlig kostnad. En förklaring till detta är att informationsproblem föreligger mellan låntagaren och långivaren. Kreditgivare har i allmänhet mindre information om verksamhetens framtida vinstutveckling och om risknivån jämfört med vad låntagaren har. Detta informationsproblem är som störst för de kreditgivare (banker) som ger långfristiga krediter. Dessa kreditgivare måste i sin kreditbedömning ha en långsiktig syn på kredittagarens förhållanden. Det räcker inte att studera kredittagarens aktuella ekonomiska styrka och sättet att sköta sina betalningar under den senaste tiden. Det är också nödvändigt att skåda in i framtiden och söka bedöma kredittagarens möjligheter att betala igen lånen. Det är särskilt svårt att underbygga beslutet om långfristiga krediter till små och medelstora företag eftersom dessa företag har en begränsad historik. Om en långivaren är bristfälligt informerad om ett företags risk kan räntan inte anpassas efter risken för det specifika företaget utan man är tvungen att debitera ett risktillägg som motsvarar t ex risken i branschen överlag. En högre ränta på lånet kan emellertid leda till att låntagaren tar större risker. En högre ränta påverkar också urvalet av företag som söker kredit. Om banken kräver en hög ränta kommer de företag som söker kredit överlag att ha en mer riskfylld verksamhetsinriktning. Relativt riskfria företag eller
380 Särskilda yttranden SOU 1999:1
projekt är inte lönsamma att finansiera till denna ränta. Under dessa omständigheter kan banken välja att avstå från att ge kredit och vissa företag kommer att få problem med att erhålla finansiering. Tillgången på kredit blir ransonerad.
Om banken emellertid tar säkerhet i form av olika tillgångar reduceras problemet med asymmetrisk information vad gäller företagets framtida vinstutveckling och risknivå. På motsvarande sätt leder ett försvagat företagshypotek till att problemen med asymmetrisk information försvåras och kan således leda till att banker hellre avstår från att bevilja krediter.
Man kan få en uppfattning om ifrågavarande risk genom att räkna fram det risktillägg på låneräntan som en riskneutral långivare borde erhålla på ett års lån. Antag för enkelhet skull att en kreditgivare kräver en förväntad avkastning som motsvarar den riskfria räntan, r och att en långivare vid en eventuell konkurs återfår en andel
γ
av det nominella beloppet vid lånets
slutdag. Ett högt
γ
kan naturligtvis vara ett resultat av att långivaren har
tillförsäkrat sig säkerhet i fast eller lös egendom. Om R betecknar räntan på en riskfylld kredit innebär det ovan antagna avkastningskravet att riskpremien, R - r uppgår till
R r
r p
r
− =
+
−
−
− +
1 1 1
1
( )
( )
γ
För att illustrera formeln numeriskt antar vi att den riskfria räntan är 5% och att konkurssannolikheten uppgår till 0,15. Om man studerar UCs riskklassificeringssystem finner man att en mycket stor andel av de små och medelstora företagen är placerad i Riskklass 2, dvs de har en risk mellan 10-25 % att gå i konkurs, träda i likvidation, inleda ackord eller ställa in betalningarna1. För att illustrera värdet av kreditsäkerheter låter vi värdet på återvinningsgraden
γ varierar mellan 0 och 0,80. Nedanstående tabell
visar riskpremien vid alternativa
γ :
γ R-r 0,00 18,53 0,50 8,51 0,80 3,25
_______________
1 UC är idag Sveriges ledande kreditupplysningsföretag. UC-information används varje år som underlag till mer än 4 miljoner affärs- och kreditbeslut som fattas på företag, banker och finansbolag. UC erbjuder bland annat information om företag och privatpersoner för kreditbedömning av kunder och potentiella affärsförbindelser samt kvalificerade ekonomiska bedömningar. UCs system för att bedöma kreditrisker i företagssektorn används av Riksbanken för att analysera företagssektorns betalningsförmåga.
Särskilda yttranden 381
Ju mer omfattande kreditsäkerheten är, desto lägre blir lånekostnaden för kredittagaren. Som framgår av tabellen skulle en bank behöva erhålla ett risktillägg på 18,53 % vid en kreditförmedling utan säkerhet. Min bedömning är att en bank i en sådan situation väljer att avstå från att ge kredit istället för att låna ut och debitera ett risktillägg på 18,53 % för att täcka en förväntad kreditförlust.
Här gör utredningen ett felslut eftersom man inte skiljer på återbetalningsförmåga och risker. Mer än fyrtio procent av de företag som är yngre än 3 år har en konkursrisk i UCs riskklassificeringssystem som är i storleksordningen 15%. Flertalet av dessa små och medelstora företag bör naturligtvis ha en långsiktig och stabil finansiering. De kan ha god återbetalningsförmåga men är inplacerade i en hög riskklass eftersom de inte har någon nämnvärd historik. Det är därför viktigt att skilja på ett företags eller ett projekts återbetalningsförmåga (lönsamhet) och dess risk. Det föreligger inte någon som helst motsättning mellan att pröva återbetalningsförmågan och begära betryggande säkerhet.
Det framgår av utredningens undersökningar att företagsinteckning tas ut till betydande belopp hos små och medelstora företag. Jag menar att resonemanget ovan visar att kreditsäkerhet är en förutsättning för att ett företag skall erhålla en långsiktig stabil finansiering. Utredningen är inte lika villig att dra den slutsatsen. Tvärtom konstaterar utredningen utan någon närmare motivering att “man inte utan vidare kan dra slutsatsen att företagshypotek i samma utsträckning har varit nödvändig för krediten.“
De medel som skulle ha utlånats med företagshypotek som säkerhet kommer vid en försämring av företagshypoteket att kanaliseras på andra sätt till olika investeringsobjekt. Vilka kanaler medlen kommer att ta är inte alldeles lätt att bedöma, men potentiellt kommer leasing- och factoringaktiviteten, belåningsgraden av pant och inteckningar och finansieringen med eget kapital att öka. Teorin om kreditransonering vid asymmetrisk information talar för att det i första hand är små eller medelstora företag som kommer att beröras vid en försämring av företagshypoteket. Krediter kommer i större utsträckning att kanaliseras till större och väletablerade företag och till företag som har en tillgångsmassa som ger en bättre realsäkerhet för krediter (fastigheter och andra panträtter i fast egendom). Eftersom andra kreditgivares position förbättras i motsvarande grad kan följden av ett svagare företagshypotek också bli att leverantörer oftare, och till något förmånligare villkor, säljer på kredit åt riskfyllda företag. Men sådana eventuellt utökade handelskrediter kompenserar inte för bortfallet i den långfristiga finansieringen.
Medan min bedömning således är att ett försvagat företagshypotek kan leda till en ineffektiv kreditgivning konstaterar utredningen istället: “Företagshypoteket torde också leda till att bankkrediter i viss mån styrs till
382 Särskilda yttranden SOU 1999:1
fel företag, nämligen inte till dem som har de bästa lönsamhetsutsikterna utan till dem som kan erbjuda större realsäkerhet. Härigenom torde tillverknings- och handelsföretag gynnas framför utvecklingsbolag och tjänsteföretag.” Så vitt jag kan bedöma finns det ingenting i utredningsmaterialet som stödjer denna tes. Tvärtom har vi pekat på att det inte föreligger något motsatsförhållande mellan en noggrann kreditprövning och att begära kreditsäkerheter.
I en bilaga till utredningen (bilaga 6) har jag tillsammans med Stefan Sundgren illustrerat att förmånsrättsordningen har ytterligare effekter på företagets kapitalförsörjning; förmånsrätt för nya lån kan vara en förutsättning för att erhålla ny finansiering till lönsamma projekt men det finns också situationer där förmånsrätt för nya lån kan innebära att företag erhåller finansiering till projekt som inte är lönsamma.
Vi har också visat att olikheter mellan olika borgenärer vad gäller förmånsrätt har en potentiell negativ inverkan på konkursrealisationen och på företagsrekonstruktioner.
Ekonomisk analys visar således att det finns såväl för- som nackdelar med att ge prioritet till fordringar med kreditsäkerhet. Det är inte problemfritt att väga samman fördelar och nackdelar med kreditsäkerheter, framförallt för att fördelarna och nackdelarna kan vara branschspecifika och även skilja sig i olika faser för ett och samma företag. En finansieringsstruktur som t ex hämmar möjligheterna att rekonstruera ett företag kan vara kostsam för företag i vissa utvecklingsfaser inom vissa branscher, medan kostnaden är negligerbar för andra företag. Svårigheten att finna det “rätta“ regelverket är uppenbar. Det är lagstiftarens dilemma.
Innebär detta att området är för mångfacetterat för att en effektiv lagstiftning skall kunna utformas? Är varje form av regelverk lika effektiv? Naturligtvis inte. Ett allmänt resultat i finansiell ekonomi är att ju mer variationsrik menyn för placeringsalternativ är desto effektivare kanaliseras kapitalet. Ett mål med förmånsrätten bör vara att ge enskilda företag kontraktsalternativ så att de kan utnyttja de säkerheter som är lämpliga för dem. En självklar utgångspunkt för kontraktsteorin är effektivitet. Om parterna ingår avtal om att lånekapital skall ställas till förfogande, och en variationsrik meny av säkerheter ställs tillbuds, kommer parterna att utforma effektiva avtal.
Den kontraktsteoretiska ansatsen leder till följande slutsats vad gäller behovet av lagstiftning på förmånsrättens område: i avsaknad av kontraktsimperfektioner finns det inget behov av tvingande lagstiftning som urholkar värdet av företagshypoteket. Parterna kommer på egen hand att formulera effektiva kreditavtal med varierande grad av säkerhet i företagshypotek.
Särskilda yttranden 383
Den avgörande skillnaden mellan kontraktsteorin och den traditionella rättsvetenskapliga synen på förmånsrätten är att den förra betonar att det är den som vänder sig till kapitalmarknaden och söker kapital som får bära kostnaden för de olika informations- och övervakningsproblem som då kan uppkomma. Så vitt jag kan förstå föreligger det inte någon motsättning mellan privata incitament och samhällsekonomiska intressen vid valet av de regler som skall gälla vid företagets anskaffning av kredit. Gäldenären har incitament att tillgodose borgenärernas skyddsintresse, tillhandahålla den information som efterfrågas och utnyttja sin egendom som kreditunderlag på ett effektivt sätt. I den mån han inte lyckas med detta och i stället erbjuder kreditgivarna säkerheter som fördyrar övervakningskostnaderna och skapar intressekonflikter i samband med potentiella framtida konkursrealisationer eller rekonstruktionsförfaranden erhåller gäldenären en högre kapitalkostnad.
Om en gäldenär till exempel utnyttjar företagshypotek på ett sådant sätt att borgenärer med de lägsta övervakningskostnaderna fråntas incitament att övervaka företaget, eller ger kreditsäkerheter som ger incitament att försätta företag i konkurs trots att värdet vid en rekonstruktion skulle vara högre, kommer företagets totala kapitalkostnad att vara högre. Eftersom företag vill minimera kapitalkostnad kommer man att utnyttja företagshypotek på ett sådant sätt som är förenligt med denna målsättning. I vissa situationer kan det vara ändamålsenligt att skriva in nollklausuler i lånekontrakt där man förbinder sig att inte i framtiden låna med företagshypotek som säkerhet, i andra situationer är det kanske optimalt att reducera värdet i den intecknade egendomen till kanske 50 procent. Slutligen kan det finnas situationer då ett företagshypotek där säkerheten utgör det fulla värdet av den intecknade egendomen är att föredra.
En reform på området bör ha siktet inställt på att ge företag och långivare en variationsrik meny av kontraktsalternativ. En tvingande urholkning av företagshypoteket skulle vara en reform i motsatt riktning.
Rättsvetenskapen har av hävd sett som sin huvuduppgift att analysera och förklara innehållet i lagstiftning och regleringar. Formella analytiska redskap, för att exempelvis förutsäga hur effektivt en föreslagen lagstiftningsprodukt kommer att fungera som fördelning av rättigheter och skyldigheter, används inte så ofta i den rättsvetenskapliga analysen. Ekonomisk vetenskap är däremot i besittning av analytiska och formella redskap som visserligen inte kan avslöja de exakta ekonomiska effekterna av normer, men som likafullt kan nå långt i den riktningen.
Att kombinera ekonomi och juridik är långt ifrån oproblematiskt. För att ekonomisk analys av rättsliga problem skall bli framgångsrik krävs att rättsfrågor formuleras på ett adekvat sätt. I så måtto är rättsvetenskaplig analys omistlig. Ofta förtas värdet av ekonomisk analys just av bristen på
384 Särskilda yttranden SOU 1999:1
klarhet ifråga om de rättsliga utgångspunkterna och deras innebörd. Att beroendet mellan ekonomi och rättsvetenskap är ömsesidigt framgår således av att ekonomer sällan kan uppnå tillfredsställande analytisk precision utan att integrera rättsvetenskaplig analys. Rättsvetenskapen löper alltså å sin sida risken att föreslå svagt underbyggda lösningar medan ekonomer föreslår lösningar på onöjaktigt formulerade problem.
Det blir alltmer uppenbart att det svenska rättsväsendet är beroende av ekonomisk och juridisk analys i samverkan för att klara de utmaningar som lagstiftning och rättsbildning inom för svenskt näringsliv centrala områden kräver. Jag vill därför uttrycka min uppskattning av de seriösa försök till integration av ekonomi och juridik som har gjorts i utredningsarbetet.
8 Bilaga 1 SOU 1999:1
Om det lämnas förslag om en reform som innebär minskade intäkter eller ökade utgifter för staten, skall förslag också lämnas om hur reformen skall finansieras. Kan en finansiering inte ske inom ramen för ändrade regler om förmånsrätt, skall utredningen i första hand söka finansieringsmöjligheter i utgiftsminskningar.
Förmånsrätt för fordringar med säkerhet i företagshypotek
ù
Utredningen skall överväga företagshypotekets ställning mot bakgrund av önskemålet att reglerna skall främja företagsrekonstruktioner. Därvid skall utredningen särskilt studera effekterna av företagshypoteket på kreditgivningen, bl.a. bankernas och leverantörernas agerande. Om utredningen kommer fram till att en ändring bör ske, skall utredningen analysera olika möjligheter och lämna förslag till en ny reglering.
Företagshypotek gäller i den lösa egendom som ingår i en näringsidkares verksamhet. Säkerheten förutsätter inskrivning i ett särskilt register, s.k. företagsinteckning, och uppstår genom att näringsidkaren upplåter säkerhetsrätten och överlämnar ett s.k. företagshypoteksbrev till borgenären, se 1 kap. 1
Fordringar med säkerhet i företagshypotek har förmånsrätt enligt 5 § första stycket 2 förmånsrättslagen. Det betyder att fordringarna har förmånsrätt framför lönefordringar i den egendom som omfattas av företagshypoteket och framför skattefordringar (se 15 § förmånsrättslagen). Vilken egendom som omfattas av företagshypoteket framgår av 2 kap. 1
− 4 §§ la-
gen om företagshypotek (se vidare i det följande avsnittet).
Det som skiljer företagshypotek från andra former av säkerhet är att företagshypotek gäller i en egendomsmassa som hela tiden förändras. Säkerheten fyller främst funktionen att göra det möjligt för många små och medelstora företag som har begränsade möjligheter att ställa andra typer av säkerheter att utnyttja verksamhetens tillgångar som kreditsäkerhet. På det sättet har företagshypoteket haft stor betydelse för att underlätta kreditgivning till företag.
De kreditgivare som oftast utnyttjar företagshypotek som säkerhet är bankerna. Säkerhetsformen medför att bankerna mestadels kan få mycket god säkerhet för sina krediter till företagen. Det förekommer kritik mot detta och görs gällande att bankernas möjligheter att säkra sina krediter är alltför goda, vilket medför dels att näringsidkarens återbetalningsförmåga inte prövas så som det borde ske, dels att bankerna försenar nödvändiga rekonstruktionsförsök genom att inte tillräckligt aktivt bevaka sina fordringar hos företag som råkar i svårigheter.
Bilaga 1 9
Insolvensutredningen föreslog som tidigare nämnts att företagshypotekets förmånsrätt skulle försämras. Skälet var främst att bankerna då, enligt utredningen, kunde förväntas bli mer aktiva i bevakningen av sina fordringar hos krisföretag. Detta skulle i sin tur medföra att bankerna kunde förväntas medverka till att få i gång nödvändiga rekonstruktioner i tid. Den föreslagna reformen skulle alltså på så sätt stödja det nya insolvensförfarandet. Förslaget gick närmare bestämt ut på att vissa lönefordringar skulle få prioritet framför företagshypotek. Det gällde s.k. produktiva löner, vilket med utredningens terminologi var dels sådana lönefordringar som förfallit till betalning före konkursbeslutet, dels sådana som förfallit till betalning under de två månaderna närmast efter beslutet.
I propositionen om företagsrekonstruktion påpekas, liksom i många av remissvaren, att det finns problem med en reglering som den föreslagna. Sålunda finns det enligt propositionen en risk att en försämring av företagshypoteket medför betydande svårigheter att få kredit för många små och medelstora företag. Det är enligt propositionen diskutabelt att på det sättet försvåra för den stora mängden kreditsökande företag bara för att förbättra möjligheterna till rekonstruktion av krisföretag. Enligt propositionen måste effekterna på kreditgivningen av den föreslagna förändringen bli föremål för en noggrannare analys. Detsamma gäller enligt propositionen vissa andra effekter av den föreslagna ändringen vilka inte blivit utredda (se prop. 1995/96:5 s. 123 f.).
Utredningen skall överväga företagshypotekets ställning mot bakgrund av önskemålet att reglerna skall främja företagsrekonstruktioner. Därvid skall utredningen studera effekterna av denna säkerhet på kreditgivningen i stort, bl.a. på bankernas och leverantörernas agerande i deras egenskap av kreditgivare, och på de oprioriterade borgenärernas ställning i konkurs. De problem som redovisats här ovan bör analyseras noggrannare än som hittills kunnat ske. Därvid skall utredningen pröva bärkraften i det skäl som varit det huvudsakliga argumentet för en förändring
− att bankerna kommer att bevaka företag med betalningssvårigheter noggrannare och därmed påskynda nödvändiga rekonstruktioner. Företrädare för bankerna har hävdat att en förändring inte skulle öka deras bevakningsgrad utan i stället medföra att de tvingas ställa krav på andra säkerheter, vilket i sin tur ökar kostnaderna för krediter. I det sammanhanget bör det analyseras vilken betydelse bestämmelsen i 2 kap. 13 § första stycket bankrörelselagen (1987:617) har i sammanhanget. Där ställs krav på "betryggande säkerhet" för bankernas krediter.
Ett önskemål är givetvis att utformningen av företagshypoteket inte gör det svårare att rekonstruera företag. Men det är olyckligt om möjligheterna för små och medelstora företag att få kredit på rimliga villkor försämras utan att det finns skäl för det på grund av t.ex. dålig återbetalningsprognos.
10 Bilaga 1 SOU 1999:1
En viktig uppgift för utredningen blir att analysera vilka effekter en försämring av företagshypoteket som säkerhet får för kreditgivningen och vilka de samhällsekonomiska effekterna kan bli i övrigt.
Om utredningen kommer fram till att en ändring bör ske vad gäller företagshypoteket, blir frågan hur en ny reglering skall utformas. Den av Insolvensutredningen föreslagna modellen är en tänkbar möjlighet. Det förutsätter dock att de problem som remissinstanserna och propositionen pekat på kan bemästras. Ett alternativ kan vara den lösning som valts i Finland. Den innebär att borgenärer med säkerhet i företagshypotek får förmånsrätt i endast en viss kvotdel av värdet av den intecknade egendomen (i Finland 50 %), varvid dock säkerheten behåller sin ställning i förmånsrättsordningen. En fördel med en sådan lösning
− som föreslagits tidigare i den juridiska
litteraturen
− är att de positiva effekterna av ett större risktagande kan uppnås utan de komplikationer som en försämrad förmånsrätt medför.
Även andra modeller för en förändring i företagshypotekets ställning kan tänkas. En faktor att beakta är därvid att regleringen om möjligt bör stimulera kreditgivaren att göra en seriös prövning av kredittagarens återbetalningsförmåga. Att så sker är av värde inte bara för andra borgenärer som kan komma att göra förluster i en kommande konkurs. Det är ett samhällsekonomiskt intresse i sig att det inte (annat än i särskilda undantagssituationer) lämnas krediter till företag eller projekt som inte kan förväntas uppnå lönsamhet. Sålunda bör utredningen pröva hur sådan kreditgivning kan motverkas genom utformningen av förmånsrättsordningen. En möjlighet kan vara att föreskriva att en fordran som har säkerhet endast i företagshypotek alltid är till viss del oprioriterad. En sådan tanke har förts fram under remissbehandlingen av betänkandet Lag om företagsrekonstruktion (SOU 1992:113).
Det bör betonas att utgångspunkten för utredningens genomgång skall vara att företagshypoteket som säkerhetsform skall finnas kvar med väsentligen det innehåll som säkerheten har i dag.
Utredningen skall även i denna del dra lärdom av de erfarenheter i andra länder som kan ha betydelse för arbetet. Särskilt skall studeras vilka erfarenheterna är i Finland av den lösning som valts där.
Bilaga 1 11
Underlaget för företagshypotek
ù
Utredningen skall överväga om det finns skäl att ändra reglerna om underlaget för företagshypotek, bl.a. om kassa- och bankmedel bör omfattas av säkerheten. Särskilt skall prövas om strävandena att få till stånd en väl fungerande rekonstruktionsordning underlättas med en annan reglering än den nuvarande.
Till skillnad från panträtt är företagshypoteket inte knutet till viss bestämd egendom utan omfattar ett egendomskollektiv som undergår förändringar från tid till annan. I 2 kap. 1 § första stycket lagen om företagshypotek uttrycks det som "näringsidkarens lösa egendom i den mån egendomen hör till den intecknade verksamheten". En del av egendomen undantas. Det gäller bl.a. "kassa- och banktillgodohavanden, aktier, andra bevis om delaktighet i bolag, obligationer, förlagsbevis och liknande skuldebrev avsedda för allmän omsättning samt andelar i aktiefonder" (2 kap. 1 § andra stycket 1). Det som utmärker dessa tillgångar kan sägas vara att de utgörs av reda pengar eller lätt kan förvandlas till pengar eller också lätt kan belånas genom pantsättning (jfr prop. 1995/96:5 s. 154).
Frågan om vilken egendom som bör omfattas av företagshypotek har diskuterats tidigare i lagstiftningssammanhang, se bl.a. SOU 1981:76 s. 73 f., prop. 1983/84:128 s. 43 f. och bet. LU 1983/84:36 s. 17.
Med den gällande ordningen växlar alltså underlaget för företagshypotek och beror på vilken egendom som för tillfället hör till verksamheten. Vid konkurs fixeras emellertid säkerhetsunderlaget. Det som hör till företagshypoteket vid konkursbeslutet fortsätter att vara underlag för säkerheten och i princip tillförs ingen annan egendom. Ett praktiskt problem är emellertid att hypoteksegendomen ofta stiger i värde om verksamheten drivs vidare under konkursen. Det sker t.ex. genom att insatsvaror bearbetas i produktionen. Enligt ett avgörande av Högsta domstolen (NJA 1982 s. 900) skall därvid värdestegringen fördelas mellan å ena sidan borgenärer med företagshypotek och å andra sidan borgenärer med allmän förmånsrätt eller utan förmånsrätt. Värdet på den egendom som utgör underlag för företagshypotek skall bestämmas med hjälp av en proportioneringsmetod där det avgörande är vilka kostnader som lagts ner på egendomen före resp. efter konkursutbrottet. På det sättet kommer normalt värdestegringen att fördelas mellan borgenärskategorierna.
Reglerna för vad som utgör hypoteksunderlag medför vissa praktiska problem. Det gäller inte minst handhavandet av företagsintecknad egendom under perioder då betalningssvårigheter uppkommit men utan att företaget försatts i konkurs. Att kassa- och bankmedel m.m. inte är med i underlaget för företagshypotek medför, så länge företaget inte gått i konkurs, att un-
12 Bilaga 1 SOU 1999:1
derlaget för säkerheten kan växla markant från den ena dagen till den andra. Därigenom kan de olika borgenärskategoriernas ställning påverkas väsentligt. Det betyder också att näringsidkaren kan utöva inflytande på underlagets storlek, t.ex. genom att låta bli att kräva kontant betalning för leveranser strax före en konkurs. Fordringarna ingår i hypoteksunderlaget, medan influtna betalningsmedel inte ingår. Det innebär också att näringsidkaren kan bli utsatt för påtryckningar från borgenärsgrupper att agera på ett sätt som gynnar eller i varje fall inte missgynnar dem i en eventuell konkurs.
En närliggande komplikation gäller egendom som på visst sätt trätt i stället för egendom som utgör hypoteksunderlag. Eftersom borgenärer med säkerhet i företagshypotek vill undgå att egendom försvinner ur säkerhetsunderlaget strax före en konkurs kan de ha ett intresse av att gäldenären snabbt försätts i konkurs. Detta hämmar möjligheterna att rekonstruera företag utan konkurs. Under senare år har ackordscentraler och advokater delvis kommit till rätta med detta problem. Det har skett bl.a. genom en ordning som innebär att medel som betalas för företagsintecknad egendom under fortsatt drift av rörelsen efter en betalningsinställelse sätts in på ett s.k. administrationskonto, vars behållning i princip är undandragen gäldenärens rådighet. Avsikten är att den förmånsrätt som följer med företagshypotek i en eventuellt kommande konkurs skall gälla i de medel som innestår på sådana konton. I rättspraxis har arrangemanget godtagits under vissa förutsättningar (se NJA 1987 s. 105 och NJA 1989 s. 705 I, jfr NJA 1991 s. 550).
Insolvensutredningen föreslog att underlaget för företagshypotek skulle fixeras vid tidpunkten för beslutet om företagsrekonstruktion och att borgenärer med säkerhet i företagshypotek skulle ha rätt att vid en efterföljande konkurs få betalt även ur egendom som trätt i stället för sådan egendom som omfattades av företagshypoteket (se SOU 1992:113 s. 400 f.)
Utredningen diskuterade endast kortfattat effekterna av sitt förslag och bara ett fåtal remissinstanser yttrade sig om det. I propositionen analyseras effekterna av förslaget och redovisas en rad komplikationer (se prop. 1995/96:5 s. 124 f.). Propositionens slutsats är att komplikationerna inte övervägts tillräckligt och att en lagändring som den föreslagna, som är av stor principiell och praktisk betydelse, måste övervägas ytterligare (se s. 159).
I propositionen diskuteras också frågan huruvida hypoteksunderlaget borde utsträckas till att gälla även för kassamedel, banktillgodohavanden och liknande tillgångar, vilket förespråkats av några remissinstanser. Genom en sådan lagändring skulle, enligt förslagsställarna, manipulationsmöjligheterna och många praktiska problem försvinna. Något sådant förslag läggs inte fram i propositionen men frågan bör enligt regeringen övervägas på nytt av utredningen.
Bilaga 1 13
Utredningen skall överväga om det finns skäl att ändra reglerna om underlaget för företagshypotek. Särskilt skall det prövas om strävandena att få till stånd en väl fungerande rekonstruktionsordning skulle underlättas med en annan reglering än den nuvarande. Därvid skall fördelar och nackdelar med dagens lösning med s.k. administrationskonton övervägas. En inriktning bör vara att den balans som finns mellan olika borgenärskategorier när en rekonstruktion inleds skall bestå under förfarandet.
Utredningen skall överväga möjligheten att låta företagshypoteket omfatta även kassa- och bankmedel. Men en reglering där borgenärer med företagshypotek i praktiken har säkerhet för hela fordringen i all gäldenärens egendom skulle påtagligt försämra läget för oprioriterade borgenärer. Skulle utredningen finna att det står mycket att vinna med en sådan utsträckning av hypoteksunderlaget som nu sagts, bör det därför övervägas om en sådan reform kan förenas med t.ex. den lösning som valts i Finland (se ovan).
Utredningen är fri att föreslå även andra ändringar än de som nämnts här vad gäller företagshypoteksunderlaget eller reglerna om företagshypotek i övrigt.
Utredningen bör även i denna del bedöma de samhällsekonomiska aspekterna på olika möjliga lösningar.
Löneförmånsrätten och lönegarantin
ù
Utredningen skall överväga på vilket sätt reglerna om lönegaranti och löneförmånsrätt bör ändras för att arbetstagarnas skydd skall bli så heltäckande som möjligt. Vikten av att stävja företagares missbruk av lönegarantin skall beaktas liksom statens kostnader för garantin. Inriktningen skall vara att förslag om regeländringar skall utformas så att de inte innebär ökade kostnader för staten. Utredningen skall vidare överväga regeländringar för att möjliggöra en svensk ratifikation av ILO:s konvention om skydd av arbetstagarens fordringar i händelse av arbetsgivarens insolvens.
Vid arbetsgivarens konkurs skyddas arbetstagarnas lönefordringar främst genom reglerna om löneförmånsrätt i 12 § förmånsrättslagen och reglerna om statlig lönegaranti vid konkurs i lönegarantilagen (1992:497). Regelsystemen är hoplänkade på så sätt att lönegarantin kan ersätta endast fordringar som även omfattas av förmånsrätt.
Reglerna om löneskydd genom lönegarantin har setts över två gånger under de senaste åren. De ändringar som gjorts har främst inneburit att skyddet har inskränkts på olika sätt och att det införts regler för att förhindra missbruk av garantin. Förändringarna har främst motiverats dels av att utgifterna för lönegarantin ökade kraftigt under början av 1990-talet, hu-
14 Bilaga 1 SOU 1999:1
vudsakligen som en följd av den stora ökningen av antalet företagskonkurser under samma tid, dels av att systemet missbrukats av vissa företag som därigenom skaffat sig konkurrensfördelar framför andra företag.
År 1992 sänktes det högsta garantibeloppet för en person till 100 000 kr från tidigare tolv basbelopp. Det skedde med införandet av den nya lönegarantilagen (1992:497). Då reformerades också handläggningen av lönegarantifrågorna. (Se prop. 1991/92:139, bet. 1991/92:LU37 och rskr. 1991/92:318.)
Ytterligare ändringar trädde i kraft den 1 juli 1994 (prop. 1993/94:208, bet. 1993/94:LU34, rskr. 1993/94:394, SFS 1994:636 och 639). Löneförmånsrätten och därmed omfattningen av lönegarantin inskränktes i olika hänseenden, bl.a. på så sätt att förmånsrätten nu omfattar endast lönefordringar som har förfallit till betalning under de sista sex månaderna av arbetstagarens anställningstid hos konkursgäldenären och inte tidigare än tre månader före konkursansökningen. I lönegarantilagen infördes regler för att förhindra missbruk av garantin, bl.a. en bestämmelse av innebörd att en arbetstagare kan få lönefordringar som uppstår i en viss verksamhet ersatta genom lönegarantin i princip endast en gång under en tidsperiod på två år (den s.k. karensregeln, 9 a § lönegarantilagen).
Vid riksdagsbehandlingen av 1994 års ändringar uttalades att reformen på några punkter borde övervägas på nytt i samband med beredningen av förslaget om en lag om företagsrekonstruktion (bet. 1993/94:LU34 s. 11, 13, 15, 16 och 17). Det gällde den nyssnämnda bestämmelsen om en tidsmässig begränsning av löneförmånsrätten och lönegarantin, en bestämmelse om begränsad förmånsrätt för semesterlön och semesterersättning, en ny regel om begränsning av förmånsrätten för delägare och, slutligen, den nämnda karensregeln.
Efter omfattande kritik från främst arbetstagarhåll mot karensregeln föreslog regeringen våren 1995 en uppmjukning i bestämmelsen (se prop. 1994/95:180). I propositionen anfördes att även andra regler med betydelse för skyddet av arbetstagarnas fordringar genom lönegarantin kunde behöva övervägas på nytt och att regeringen avsåg att tillsätta en utredning om detta (prop. s. 4). Den föreslagna ändringen antogs av riksdagen och de nya bestämmelserna gäller från och med den 1 juli 1995. I sitt av riksdagen godkända betänkande (bet. 1994/95:LU30 s. 4 f.) förutsatte lagutskottet att missbruksreglerna i lönegarantilagen skulle övervägas ytterligare i den aviserade utredningen, bl.a. med hänsyn till innehållet i EG-direktivet om lönegaranti (se nedan).
Utredningen skall överväga på vilket sätt de nuvarande reglerna om löneskydd bör ändras för att arbetstagarnas lönefordringar vid arbetsgivarens konkurs skall få ett så heltäckande skydd som möjligt. Därvid bör särskilt uppmärksammas frågan om den tid inom vilken lönefordringar skall vara
Bilaga 1 15
förfallna till betalning för att omfattas av förmånsrätt och lönegaranti behöver förlängas (se prop. 1995/96:5 s. 146). Att märka är särskilt att utformningen av bestämmelsen i fråga (12 § första stycket förmånsrättslagen) medfört den oönskade effekten att många löntagare inte får ersättning från lönegarantin för arbete under den sista delen av uppsägningstiden. Även bestämmelsen om begränsad förmånsrätt för semesterlön och semesterersättning och den nya bestämmelsen om förmånsrätt för delägare skall övervägas (se prop. s. 147 och 148).
Av alla fordringshavare i en konkurs är arbetstagarna ofta de som har minst möjlighet att påverka händelseutvecklingen. Samtidigt hör arbetstagarna till dem som drabbas hårdast av konkursen. Det gäller naturligtvis särskilt om de förutom den ekonomiska förlusten går miste om sin anställning. Det självklara målet för lönegarantin bör därför vara att arbetstagarna får ett så heltäckande skydd som möjligt för sina fordringar i arbetsgivarens konkurs. Samtidigt måste dock utredningen beakta risken att vissa företag missbrukar garantin och därigenom skaffar sig otillbörliga konkurrensfördelar. Vidare måste utredningen ta hänsyn till statens kostnader för lönegarantin. Inriktningen skall vara att förslag om regeländringar skall utformas så att de inte innebär ökade kostnader för staten. Om detta inte går att undvika skall förslagen förenas med förslag om på vilket sätt utgiftsökningar skall finansieras.
Sverige har att iaktta EG:s lönegarantidirektiv (80/987/EEG). I propositionen om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (prop. 1991/92:170, bilaga 9) anförde regeringen att de svenska reglerna om förmånsrätt och lönegaranti väl täckte kraven enligt direktivet. De lagändringar som senare gjorts har emellertid medfört att det på vissa punkter kunnat ifrågasättas om Sverige uppfyller sina förpliktelser. Utredningen skall beakta detta i sitt arbete.
Även Internationella arbetsorganisationen, ILO, har uppmärksammat behovet av att skydda arbetstagarnas lönefordringar vid arbetsgivarens konkurs. Internationella arbetskonferensen antog år 1992 en konvention (nr 173) och en rekommendation (nr 180) om skydd av arbetstagarens fordringar i händelse av arbetsgivarens insolvens. (Instrumenten anmäldes för riksdagen i skrivelse 1993/94:128.) Konventionen innehåller regler om löneskydd både genom förmånsrätt och genom en garantiinstitution. I årets budgetproposition (prop. 1994/95:100, bil. 11) konstaterade regeringen att de svenska reglerna visserligen synes tillgodose det sociala grundskydd som konventionen syftar till men att vissa av dess artiklar (artikel 6 d och artikel 12 d) för närvarande hindrar en svensk ratifikation. För att stärka ILO:s verksamhet att förbättra arbetstagarnas villkor är det viktigt att så många länder som möjligt ratificerar ILO:s konventioner.
16 Bilaga 1 SOU 1999:1
Utredningen bör överväga vilka regeländringar som kan behövas för att en ratifikation av konventionen skall bli möjlig och vilka konsekvenser sådana ändringar kan få.
Även fortsättningsvis torde utgångspunkten böra vara att lönegarantin skall ersätta endast fordringar som omfattas av förmånsrätt. Skulle utredningen anse att kopplingen mellan de båda regelsystemen bör lösas upp, är dock utredningen oförhindrad att lägga fram förslag med ett sådant innehåll.
Andra ändringar
Den samhällsekonomiska analys av förmånsrättsordningen som utredningen skall genomföra kan komma att visa att några justeringar i reglerna som inte uttryckligen berörts i dessa direktiv bör göras. Utredningen är i så fall oförhindrad att lägga fram förslag om sådana ändringar.
Om utredningen finner att dess ändringsförslag motiverar det, är den fri att föreslå en ny förmånsrättslag med en modernare utformning än den nuvarande.
Övrigt
De uppgifter som läggs på utredningen är krävande och det är viktigt att de förändringar som eventuellt skall göras i förmånsrättssystemet blir brett accepterade. Utredningen skall därför vara parlamentariskt sammansatt. Samhällsekonomisk expertis skall knytas till utredningen.
Utredningen skall beakta vad som sägs i de generella direktiven till samtliga kommittéer och särskilda utredare om att pröva offentliga åtaganden (dir. 1994:23), att redovisa regionalpolitiska konsekvenser (dir. 1992:50) och att redovisa jämställdhetspolitiska konsekvenser (dir. 1994:124).
Uppdraget skall vara slutfört senast den 31 december 1997.
Bilaga 2 1
Kommittédirektiv
Tilläggsdirektiv till kommittén för utredning av frågor om förmånsrätt vid
Dir.
konkurs, m.m. (Ju 1996:02)
1997:26
____________________________________________________________
Beslut vid regeringssammanträde den 13 februari 1997
Sammanfattning
Kommittén om förmånsrätt i konkurs m.m. (Ju 1996:92) skall utreda om gäldenären under företagsrekonstruktion bör ges en rätt att säga upp avtal i förtid.
Kommittén skall inte ta upp de frågor om löneförmånsrätt och lönegaranti som omfattas av förslagen i regeringens proposition om löneskyddet vid konkurs (prop. 1996/97:102).
Huvuddirektiven
Regeringen fattade beslut om kommitténs direktiv den 21 december 1995 (dir. 1995:163). Enligt direktiven skall kommittén utreda frågor om
- förmånsrätt i konkurs, - lönegaranti, - underlaget för företagshypotek. Huvuduppgifterna för kommittén är att ta ställning till dels om statens förmånsrätt för skatter och avgifter bör slopas, dels om företagshypotek bör ges en annan ställning än det har i dag, dels om arbetstagarnas löneskydd vid arbetsgivarens konkurs kan förbättras utan att statens kostnader för lönegarantin ökar.
Uppdraget skall vara slutfört senast den 31 december 1997.
2 Bilaga 2 SOU 1999:1
Gäldenärens avtal
Enligt 2 kap. 20 § lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion kan gäldenären förhindra att en avtalsmotpart häver avtalet på grund av sådant dröjsmål på gäldenärens sida som medfört att hävningsrätt uppkommit före ett beslut om företagsrekonstruktion. Rätten att kräva att avtalet fullföljs förutsätter att rekonstruktören samtycker.
I propositionen Lag om företagsrekonstruktion behandlades även frågan om gäldenären borde ges en rätt att under vissa förhållanden säga upp avtal i förtid (prop. 1995/96:5 s. 95). Enligt propositionen kan det inte uteslutas att en sådan rätt någon gång kan ha avgörande betydelse för möjligheterna att genomföra en rekonstruktion. Det fanns emellertid inte underlag för en bedömning av om en uppsägningsrätt borde införas. Regeringen anförde att frågan kunde bli föremål för vidare överväganden sedan lagen om företagsrekonstruktion kommit att tillämpas någon tid och därmed ytterligare erfarenheter vunnits.
Under riksdagsbehandlingen av propositionen togs frågan om gäldenärens uppsägningsrätt upp i en motion. Lagutskottet ansåg att det fanns goda skäl att omgående närmare utreda frågan och att regeringen borde besluta om tilläggsdirektiv för kommittén (bet. 1995/96:LU11 s. 16). Riksdagen gav regeringen till känna vad utskottet anfört.
Även regeringen anser det lämpligt att frågan om gäldenärens uppsägningsrätt behandlas av kommittén. Kommitténs uppdrag skall därför utvidgas till att gälla frågan om gäldenären under företagsrekonstruktion bör ges en rätt att säga upp avtal i förtid.
Vid sina överväganden skall kommittén särskilt beakta, å ena sidan vilken betydelse en sådan uppsägningsrätt kan ha för möjligheterna att åstadkomma lyckade rekonstruktioner, å andra sidan vilka konsekvenser den får för motparten. Om en uppsägningsrätt införs, torde det finnas skäl att begränsa den till vissa typer av avtal.
Om en uppsägningsrätt föreslås skall kommittén överväga om motparten bör kompenseras på något sätt vid en uppsägning. Även frågan om avtalet i vissa situationer bör väckas till liv sedan rekonstruktionen avslutats skall behandlas, liksom andra komplikationer som kan förutses.
I den finska lagen om företagssanering ges gäldenären en rätt att säga upp vissa avtal. Kommittén skall undersöka vilka erfarenheter som gjorts i Finland.
Bilaga 2 3
Löneförmånsrätt och lönegaranti
Enligt sina huvuddirektiv skall kommittén överväga på vilket sätt reglerna om lönegaranti och löneförmånsrätt bör ändras för att arbetstagarnas skydd skall bli så heltäckande som möjligt. Inriktningen skall vara att förslag om regeländringar skall utformas så att de inte innebär ökade kostnader för staten. Om detta inte går att undvika skall förslagen förenas med förslag om på vilket sätt utgiftsökningarna skall finansieras. Detta skall gälla även fortsättningsvis, varvid inriktningen dock skall vara att förslag om regeländringar skall utformas så att de om möjligt innebär minskade kostnader för staten.
Kommittén skall vidare beakta de förslag som regeringen lägger fram för riksdagen i en proposition om löneskyddet vid konkurs som beslutas i dag (prop. 1996/97:102). Där föreslår regeringen att den s.k. karensregeln i 9 a § lönegarantilagen (1992:497) upphävs och att bestämmelserna om förmånsrätt för närstående i 12 § sjätte stycket förmånsrättslagen (1970:979) ändras. Avsikten är främst att bestämmelserna skall stämma bättre överens med EG-direktivet (80/987/EEG) om skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens (jfr s. 18 f. i kommitténs huvuddirektiv).
Vidare föreslår regeringen att bestämmelsen i 12 § första stycket förmånsrättslagen ändras för att inte den situationen skall uppstå att vissa löntagare inte får ersättning från lönegarantin för arbete under den sista delen av uppsägningstiden (jfr s. 20 i huvuddirektiven).
Kommittén skall inte ta upp de frågor om löneförmånsrätt och lönegaranti som omfattas av förslagen i propositionen. Ändringar i de nya bestämmelserna får dock föreslås i den mån det föranleds av kommitténs överväganden i övrigt.
Övrigt
Dessa tilläggsdirektiv medför inte någon förlängning av den tid som kommittén getts för att fullgöra sitt uppdrag.
(Justitiedepartementet)
Bilaga 3 1
Kommittédirektiv
Tilläggsdirektiv till kommittén för utredning av frågor om förmånsrätt vid
Dir.
konkurs, m.m. (Ju 1996:02)
1997:82
____________________________________________________________
Beslut vid regeringssammanträde den 3 juli 1997
Huvuddirektiven m.m.
Regeringen fattade beslut om kommitténs huvuddirektiv den 21 december 1995 (dir. 1995:163). Enligt huvuddirektiven skall kommittén utreda frågor om
- förmånsrätt i konkurs, - lönegaranti, - underlaget för företagshypotek. Huvuduppgifterna för kommittén är att ta ställning till dels om statens förmånsrätt för skatter och avgifter bör slopas, dels om företagshypotek bör ges en annan ställning än det har i dag, dels om arbetstagarnas löneskydd vid arbetsgivarens konkurs kan förbättras utan att statens kostnader för lönegarantin ökar.
Regeringen beslutade den 13 februari 1997 om tilläggsdirektiv (dir. 1997:26) till kommittén. Utredningsuppdraget utvidgades därigenom till att avse även frågan om gäldenären under företagsrekonstruktion enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion bör ges en rätt att säga upp avtal i förtid. Samtidigt begränsades uppdraget på så sätt att kommittén inte skall ta upp de frågor om löneförmånsrätt och lönegaranti som omfattas av förslagen i regeringens proposition om löneskyddet vid konkurs (prop. 1996/97:102).
Enligt sina huvuddirektiv skall kommittén överväga på vilket sätt reglerna om löneförmånsrätt och lönegaranti bör ändras för att arbetstagarnas
2 Bilaga 3 SOU 1999:1
skydd skall bli så heltäckande som möjligt. Inriktningen skall vara att förslag om regeländringar skall utformas så att de inte innebär ökade kostnader för staten. Om detta inte går att undvika, skall förslagen förenas med förslag om hur de skall finansieras. Av tilläggsdirektiven framgår att detta gäller även fortsättningsvis, varvid inriktningen dock skall vara att förslag om regeländringar skall utformas så att de om möjligt innebär minskade kostnader för staten.
Uppdraget skall vara slutfört senast den 31 december 1997.
Minskning av statens kostnader
I 1997 års ekonomiska vårproposition aviserade regeringen att den avsåg att lämna ett utredningsuppdrag om att föreslå sådana ändringar av lönegarantibestämmelserna att kostnaderna för lönegarantiersättningarna kan minska med 300 miljoner kronor (prop. 1996/97:150 s. 109). Statens kostnader för lönegarantin kan reduceras även genom att reglerna om förmånsrätt i konkurs ändras på ett sådant sätt att antalet konkurser minskar. Kommittén får i uppgift att analysera alternativa möjligheter till hur statens kostnader kan minskas med 300 miljoner kronor och att lägga fram ett förslag om en sådan besparing.
Kommittén skall beakta de totala samhällsekonomiska kostnaderna. Därvid skall kommittén analysera vilken inverkan olika besparingsåtgärder har på de samhällsekonomiska kostnaderna. Besparingar inom ett område kan också få till effekt att de offentliga utgifterna på andra områden ökar. Detta kan bli fallet även i en situation då de totala samhällsekonomiska kostnaderna minskar. Kommittén skall även redovisa sådana budgetmässiga effekter av sitt förslag.
Inriktningen skall vara att besparingarna kan genomföras så snart som möjligt. Mot bakgrund av att kommittén skall ha slutfört sitt uppdrag vid utgången av år 1997 behöver denna fråga dock inte behandlas med sådan förtur att kommittén skall lämna förslaget i ett delbetänkande.
Detta tillkommande utredningsuppdrag skall inte påverka kommitténs uppdrag i övrigt.
Övrigt
Dessa tilläggsdirektiv medför inte någon förlängning av den tid som kommittén getts för att fullgöra sitt uppdrag.
(Justitiedepartementet)
Bilaga 4 1
Sammanställning av anteckningar från Förmånsrättskommitténs intervjuer hösten 1996
− våren 1977
Under utredningsarbetet har representanter för Förmånsrättskommittén hållit intervjuer med konkursförvaltare och företagare samt företrädare för banker, skattemyndigheter, kronofogdemyndigheter och löntagare. Av bilagda deltagarförteckning framgår vilka personer som intervjuats.
Vid intervjuerna ombads deltagarna att besvara ett antal frågor som i förväg tillställts de medverkande. I det följande redovisas en sammanställning av synpunkter som framförts under intervjuerna och som har betydelse för Förmånsrättskommitténs arbete. När de tillfrågade, eller en majoritet av de tillfrågade, gett uttryck åt i stort sett samma uppfattning anges detta. I övrigt redovisas översiktligt olika synpunkter som framförts vid intervjuerna.
Konkursorsaker
Dålig lönsamhet anges samstämmigt vara den vanligaste konkursorsaken. Den dåliga lönsamheten uppges i sin tur ha skilda orsaker. I vissa fall rör det sig om en redan vid verksamhetens början dålig affärsidé. I andra fall uppges anledningen vara en dålig företagsledning som inte förmår anpassa sig till branschsvängningar. Förenklat uttryckt uppges att gäldenären själv ansöker om konkurs i hälften av fallen, staten i en fjärdedel och andra borgenärer i en fjärdedel av fallen1.
När det gäller förekomsten av dominokonkurser är de flesta överens om att dominokonkurser förekommer men att de inte är vanliga; problemet är inte av den digniteten att det kan anses ha några samhällsekonomiska effekter. Många påpekar att kundförluster ofta uppges vara konkursorsak men att det i själva verket bara är en utlösande faktor för ett företag som ändå skulle gått i konkurs för eller senare. ________________
1 Som jämförelse kan nämnas att i Förmånsrättskommitténs konkursundersökning var gäldenären sökande i 70 % och staten i 20 % av de undersökta konkurserna.
2 Bilaga 4 SOU 1999:1
Många påpekar att en- och tvåmansföretag ofta är beroende av en enda kund och att de därför inte kan överleva kundens konkurs. Några personer, konkursförvaltare och företagare, anför att detta är ett oundvikligt fenomen, vissa små företag kan inte fördela risken utan är helt beroende av en dominerande industri. Andra anser att det är ett exempel på dålig företagsledning att låta företaget vara beroende av en enda kund. Att en hel marknad sviktar och orsakar ett stort antal konkurser kan också sägas utgöra en situation med dominokonkurser. Detta uppges av flera ha förekommit under krisen i byggbranschen när många företag med verksamheter som arkitektur, målning, golvläggning etc. gick i konkurs.
Konkursförvaltare och företagare framhåller att de arbetsrättsliga reglerna är konkursdrivande. Det påpekas att stora personalminskningar är mycket svåra att genomföra utan en konkurs.
Slutligen påstås att konkurs i vissa branscher ingår i affärsidén, verksamheten kan inte bli lönsam förrän kostnaderna reducerats genom ett visst antal konkurser.
För- och nackdelar med rekonstruktion i och utom konkurs
I stort sett alla uppger att rekonstruktion i konkurs har följande fördelar. Lönegarantin löser bristen på likvida medel och ger en period av lugn och ro under vilken det kan vara möjligt att finna en förvärvare till verksamheten. Ägarinflytandet försvinner vilket är en fördel om problemen beror på dålig företagsledning. Förvaltningen handhas av en kvalificerad förvaltare vars ersättning ytterst garanteras av staten. Personalminskningar är enklare att genomföra vid konkurs än vid rekonstruktion utom konkurs, bl.a. på grund av att turordningsreglerna har mindre betydelse i konkurs. Kronofogdemyndigheter och skattemyndigheter påpekar också att konkurs medför en fullständig utredning medan insynen är begränsad vid rekonstruktion utom konkurs.
Konkurs uppges av vissa ha följande nackdelar. Konkurs innebär värdeförstöring. Den inträffar oftast alldeles för sent. Om verksamheten rekonstrueras och överlåts till den gamla ägaren förstör han ofta prisbilden och därmed marknaden för andra företag.
Rekonstruktion utom konkurs anses av många ha följande fördelar. Rekonstruktionen kan komma i gång på ett tidigare stadium än vid konkurs. Den som skall rekonstruera verksamheten har större handlingsfrihet och kan rikta förhandling och ackord till olika borgenärer. Sett ur gäldenärens synpunkt behåller han sitt inflytande och slipper insyn från alla borgenärer.
Bankernas representanter uppger samstämmigt att banken ofta medverkar vid rekonstruktioner utom såväl konkurs som företagsrekonstruktionslagen. De rekonstruktioner som bankerna medverkar till sker således i ett mycket tidigt ske-
Bilaga 4 3
de. När de ekonomiska problemen blivit så svåra att företagsrekonstruktion enligt FrekL kan vara aktuell är det för sent att rekonstruera företaget.
Alla tillfrågade uppger att mycket få fall av rekonstruktion enligt FRekL förekommit hitintills (vintern 1996/97). Rekonstruktion enlig FRekL anses ha bl.a. följande nackdelar. Lagen är alltför löslig och medger ingen ordentlig insyn. Rekonstruktören är i vissa fall inte tillräckligt kvalificerad. Förfarandet är dyrt och kan därför inte användas av små företag. Vidare kan prioriterade borgenärer komma att förfördelas genom att deras fordringar behandlas som helt och hållet förmånsberättigade trots att säkerhetens värde understiger fordringsbeloppet. Förhandlingar måste föras med alla borgenärer medan en konkursförvaltare har ensam beslutsrätt. Det är svårt att byta ut en olämplig företagsledning. Förfarandet riskerar att bli ett sätt att skjuta upp en konkurs. Om konkurs ändå inträffar medför förfarandet endast onödiga kostnader och tidsutdräkt.
Företagshypotekets betydelse för kreditgivningen
De flesta tror att ett slopande eller en försämring av företagshypoteket skulle medföra att kreditgivningen minskade och att bankerna skulle kräva andra säkerheter, bl.a. personlig borgen och pantbrev i ställföreträdares fastigheter i större utsträckning.
Några menar att kreditgivningen inte skulle påverkas mer än initialt, andra är av uppfattningen att det skulle medföra en sundare kreditbedömning där betalningsförmågan spelade större roll än säkerheter.
Bankernas representanter uppger samtliga att bankerna ändrat sitt beteende efter bankkrisen. En företrädare framhåller att svenska banker av tradition tillmätt säkerheter större betydelse än utländska banker. Som exempel nämner han sydeuropeiska länder där det är dyrare och omständligare att ta pant. I Sverige är det enkelt och billigt. Efter finanskrisen har synsättet emellertid förändrats och samordnats. Numera betonar alla banker betalningsförmågan. Säkerheten kommer i andra eller tredje hand.
Trots betoningen på betalningsförmågan menar bankrepresentanterna att många företag skulle få svårare att få kredit utan företagshypotek. Det framhålls att företagshypotek och fastighetspant inte är utbytbara säkerheter. Dels har alla företag inte fast egendom, dels är krediterna ändamålsstyrda. Pant i fast egendom utnyttjas för att finansiera fastighetsköpet, inte investeringar i maskiner etc.
När det gäller säkerheter försöker bankerna bedöma värdet genom det erfarenhetsmässiga utfallet vid konkurs. Det värdet är emellertid svårt att uppskatta. En representant uppger att den egendom som ingår i underlaget för företagshypoteket, kundfordringar, lager, maskiner och övrigt värderas försiktigt med en individuell bedömning. Om betalningsförmågan är god och det inte finns några negativa faktorer beviljas normalt kredit. En riktlinje är att krediten kan uppgå
4 Bilaga 4 SOU 1999:1
till 75 % av det värde underlaget åsatts men individuella avvikelser förekommer uppåt och nedåt. Vid kreditgivning till nystartade företag gör man en prognos om vad de olika tillgångsslagen kommer att bli värda. – En företrädare för en annan bank uppger att de olika tillgångsslag som ingår i underlaget för företagshypotek värderas var för sig. Därefter beräknar man säkerhetens värde till 50 % av tillgångarna. Det är en realistisk bedömning, tillgångarnas värde är alltid mindre inför en konkurs. Maskinerna är dåligt underhållna, varulagret mindre och kundfordringarna osäkrare än så länge företaget går bra.
Bankernas representanter uppger vidare att säkerheter har viss betydelse för priset på kredit. Det är dock svårt att säga hur stor denna betydelse är.
Företagshypotekets betydelse vid insolvens
De flesta anser att företagshypoteket medför att hypotekshavarna inte är benägna att medverka vid en rekonstruktion utom konkurs. En del uppger att bankerna försvårar rekonstruktion genom strama kreditvillkor och styrning av betalningsströmmar för företag som råkar i ekonomisk kris. Exempel på motsatsen, att banken "hjälper" företag med nya krediter hellre än att stoppa verksamheten, förekommer också. Vidare uppges att banker under konkursen beviljar nya krediter till den gamla ägaren så att denne kan köpa tillbaks verksamheten och börja om efter konkursen.
Bankernas representanter uppger att bankerna ofta medverkar till rekonstruktioner i ett tidigt skede, se vad som antecknats ovan angående för- och nackdelar med rekonstruktioner i och utom konkurs. Vidare uppger de att ”planerade konkurser” där banken beviljade den gamle ägaren ny kredit så att han kunde köpa ut verksamheten från konkursboet till ett pris som motsvarade företagshypotekets värde förekom under 1980-talet. Numera anses detta vara dels dålig ekonomi, dels etiskt och moraliskt förkastligt. Någon medgav dock att det kan förekomma i en situation där den gamle ägaren är den ende som kan tänka sig att satsa på företaget. I princip krävs det dock någon ny omständighet för att banken skall medverka.
Skatteförmånsrättens betydelse för kreditgivningen
Ingen påstår att förmånsrätten för skatter påverkar andra borgenärers vilja att ge kredit. Företagare påpekar dock att leverantörer i sin kreditgivning skulle ha nytta av att uppgifter om skatteskulder blev tillgängliga i ett tidigare skede än i dag.
Bilaga 4 5
Skatteförmånsrättens betydelse vid insolvens
Så gott som alla kronofogdemyndigheter och skattemyndigheter uppger att staten genom sin starka ställning kan ställa krav på insyn och utredning under ett rekonstruktionsförfarande, en möjlighet som de oprioriterade borgenärerna saknar. Många påpekar också att staten vid insolvensförfaranden utgör en viktig motvikt till banken, som annars skulle vara den helt dominerande borgenären.
De flesta tror att staten skulle bli mer benägen att anta ackord om förmånsrätten avskaffades. Kronofogdemyndigheter och skattemyndigheter påpekar dock att staten visserligen prövar om ett ackord kan ge mer utdelning än konkurs, men att detta inte alls är ensamt avgörande för om ackord kan antas. Ackord antas inte om företagsledningen är oseriös, om företaget saknar överlevnadsmöjligheter eller om ackordet kan snedvrida konkurrensen i branschen. Dessa villkor måste uppfyllas även i en framtid utan förmånsrätt för staten. En skattemyndighet tror att staten kommer att bli mindre benägen att anta ackord om förmånsrätten avskaffas, eftersom staten skulle förlora sin möjlighet att kräva den insyn i och utredning av gäldenärens förhållanden som är en förutsättning för att staten skall kunna gå med på ackord.
De flesta tror att staten skulle ansöka om konkurs på ett tidigare stadium än i dag om förmånsrätten avskaffades. Detta för att stoppa uppkomsten av ytterligare skulder och därmed minska statens förluster.
I sammanhanget påpekar många den preventiva effekt som ställföreträdaransvaret har. Några myndigheter har uppfattningen att ställföreträdaransvaret skulle kunna utnyttjas i större utsträckning än i dag.
Lönegarantins betydelse vid rekonstruktion
De flesta påpekar att lönegarantin gör det lättare att rekonstruera verksamheter i konkurs än utom konkurs. Representanter för löntagare uttrycker att löntagarna inte har något annat val än att sätta företaget i konkurs om lönerna inte betalas.
När det gäller möjligheten att göra lönegarantin tillämplig även vid rekonstruktion enligt FRekL anförs olika uppfattningar. Några menar att detta är ett sätt att göra lagstiftningen neutral och därigenom ta bort lönegarantins konkursdrivande effekt. Andra menar att det är olämpligt eftersom rekonstruktion enligt FRekL skall ske för gäldenären på dennes bekostnad och att insynen och kontrollmöjligheterna är begränsade. Några anser det också vara olämpligt på grund av att en rekonstruktör har mindre ansvar och ibland är mindre kvalificerad än en konkursförvaltare.
6 Bilaga 4 SOU 1999:1
Löneskyddets effekter för berörda löntagare
En viktig faktor är att redan intjänad lön som arbetsgivaren inte betalar endast kan ersättas genom lönegaranti medan framtida lönebortfall i viss utsträckning kan ersättas genom olika trygghetssystem såsom arbetslöshetsersättning och ytterst genom socialbidrag. Maximiersättningen för lönegarantin – 100 000 kr – täcker normalt löneanspråk för tre till fyra månaders arbete. Eftersom arbetstagaren ofta har en eller två månaders innestående lön vid konkursbeslutet och den därpå följande uppsägningen, tvingas arbetstagaren ofta säga upp sig själv för att lönegarantin skall räcka både till den redan intjänade lönen och till uppsägningstiden. Uppsägningstid till följd av arbetstagarens egen uppsägning är i regel betydligt kortare än uppsägningstid vid arbetsgivarens uppsägning.
Löntagarrepresentanterna påpekar att regelsystemet är krångligt och att en löntagare som saknar rådgivare riskerar att gå miste om ersättningar på grund av formella regler.
Löntagarrepresentanterna uppger samstämmigt att den s.k. tremånadersregeln har mycket negativa effekter. Löntagare går i bland miste om lönegaranti på grund av svårigheter att delge arbetsgivaren en sådan betalningsuppmaning som krävs för konkursansökan. Detta slår slumpvis och upplevs vara djupt orättvisst. Vidare medför regeln att löntagarna inte vågar underlätta en arbetsgivares situation genom att medge anstånd med löneutbetalningar.
Begränsningen av förmånsrätt för semesterlön och semesterersättning medför vidare att arbetstagare tar ut intjänad semester när företaget börjar gå dåligt. Maximibeloppet för lönegarantin gör att arbetstagare vägrar att arbeta övertid eller tar ut redan arbetad övertid i ledighet. Sådana åtgärder kan medföra att företaget har mindre tillgång till arbetskraft i en situation där arbetskraften verkligen behövs.
Bilaga 4 7
Deltagarförteckning vid Förmånsrättskommitténs intervjuer
Lennart Bjerkner Skattemyndigheten i Malmö Gun-Britt Björnqvist Skattemyndigheten i Stockholm Krister Borg SE-banken Lennart Bäck Kronofogdemyndigheten i Göteborg Ove Dafgård Skattemyndigheten i Göteborg Kjell Dahlström Skattemyndigheten i Kalmar Erik Danhard LO Rättsskydd AB Björn Edgren Advokatfirman Vinge Eric Edström Advokatfirman Edström Hanna Eriksson Skattemyndigheten i Stockholm Lena Eriksson Nordbanken Eva Fee Skattemyndigheten i Stockholm Erik Fock Advokatbyrån LJB Jahn Forsberg Sparbanken Sverige Per Forsberg Bro Byggindustri AB Lennart Franke Handelsbanken Lennart Hagmar Skattemyndigheten i Malmö Lars Hedberg SE-banken Annette Hedefeldt Skattemyndigheten i Stockholm Cecilia Hernqvist Sparbanken Sverige C-G Hjort Svenska Industritjänstemannaförbundet Henry Hjort Van den Bergh Foods AB Lennart Idin Levi Peterson Industri AB Jon Håkan Jannerling Kronofogdemyndigheten i Göteborg Lars Kinnander Handelsbanken Håkan Larsson SE-banken Bert Lindberg Skattemyndigheten i Stockholm Leif Lindberg Tryckindustri Svenska AB Bengta Ljung Nordbanken Per-Ivan Lundberg Ackordscentralen i Göteborg Annika Mårtensson Skattemyndigheten i Malmö Eva Romare Sparbanken Sverige Carl Rosenblad Consilium AB Peter Savin Advokatbolaget Kalmar Juridiska Byrå Jenny Segeljakt Skattemyndigheten i Stockholm Frank Sundqvist Skattemyndigheten i Göteborg Inge Sundin Advokatfirman Dunér Odd Swarting Advokatfirman Lindahl Peter Tellberg Kronofogdemyndigheten i Örebro Staffan Ugander SE-banken
8 Bilaga 4 SOU 1999:1
Lars Wenne Hamilton & Co Advokatbyrå Börje Wikström Svenska Metallindustriarbetareförbundet Mats Viktor Skattemyndigheten i Malmö Martin Wästfelt Svenska Industritjänstemannaförbundet Sture Åström Arkitektförbundet Claes Östberg Nordbanken Lars Erik Östlund Nordbanken
Bilaga 5 1
En empirisk analys av utdelning i
svenska konkurser
Rapport till Förmånsrättskommittén (Ju 1996:02)
av
Karin S. Thorburn
December 1997
Thorburn Consulting AB
2 Bilaga 5 SOU 1999:1
Bilaga 5 3
Innehåll
1 SYFTE............................................................................................... 5
2 URVAL OCH DATA......................................................................... 5
3 FORDRINGSKLASSER.................................................................... 6 3.1 Definitioner .................................................................................. 6 3.2 Fordringarnas fördelning............................................................... 6
4 FAKTISK UTDELNING I KONKURS ............................................. 7
5 UTDELNING VID OLIKA PRIORITETSORDNING ....................... 8 5.1 Skatter och avgifter var oprioriterade ............................................ 9 5.2 Skatter och avgifter samt löner var oprioriterade ......................... 10 5.3 Skatter, löner samt fordringar med företagshypotek var oprioriterade ......................................................................... 10 5.4 Fordringar med säkerhet i företagshypotek var oprioriterade ............................................................................... 11 5.5 Fordringar med säkerhet i företagshypotek var en allmän förmånsrätt..................................................................... 11 5.6 Företagshypotek var en allmän förmånsrätt som medförde rätt till utdelning om viss kvotdel av gäldenärens egendom. ................................................................. 12 5.7 Företagshypotek var en allmän förmånsrätt med rätt till utdelning om viss kvotdel av gäldenärens egendom, samt skatter var oprioriterade...................................................... 13 5.8 Företagshypotek var en allmän förmånsrätt med rätt till viss kvotdel av gäldenärens egendom, samt skatter och löner var oprioriterade. .............................................. 14 5.9 Hyresfordringar var oprioriterade................................................ 15 5.10 Lönefordringar hade högre prioritet än företagshypotek, vilket var en allmän förmånsrätt. ................................... 15
6 DETERMINANTER AV UTDELNINGENS STORLEK................. 16 6.1 Faktorer som bestämmer den totala utdelningen........................... 16
4 Bilaga 5 SOU 1999:1
6.2 Faktorer som bestämmer utdelningen till fordringar med säkerhet i företagshypotek.................................................... 19 6.3 Faktorer som bestämmer utdelningen till oprioriterade fordringar ................................................................................... 20
7 FAKTORER SOM AVGÖR FÖRETAGETS ÖVERLEVNAD........ 21
Bilaga 5 5
1 Syfte
Denna rapport är upprättad på uppdrag av Förmånsrättskommittén i syfte att empiriskt analysera effekten av en förändring i förmånsrätten på utdelning i svenska konkurser till borgenärer med olika typer av fordringar.
2 Urval och data
Analysen baseras på uppgifter om 350 svenska aktiebolag som gick i konkurs under åren 1988-1991, insamlade av Thorburn och Strömberg (1996) och Thorburn (1998). 263 bolag hade fler än 20 anställda under något av åren 1988-1991 (nedan "stora bolag") och 87 bolag hade 0-20 anställda (nedan "små bolag").
Urvalet gjordes enligt följande. Från UpplysningsCentralen (UC) AB erhölls information om samtliga bolag i PRVs bolagsregister vars konkurs ej var avslutad per den 31 december 1991. Från dessa identifierades 1.159 bolag med över 20 anställda som gått i konkurs under något av åren 1988-1991. Av praktiska skäl begränsades urvalet till att omfatta företag med säte i Stockholms län, Göteborg- och Bohus län, Malmöhus län eller Upplands län, totalt 578 bolag.
Av dessa exkluderades 145 bolag vars konkurs ej var avslutad per den 30 juni 1995, 59 skalbolag, samt 111 bolag vars akt inte återfanns hos Tillsynsmyndigheten i Konkurs (TSM), innehöll ofullständig information eller hade överflyttats till TSM i ett annat län. Detta resulterade i ett stickprov om 263 bolag med över 20 anställda varav 9 gick i konkurs under 1988, 27 under 1989, 71 under 1990 och 156 bolag under 1991. Därtill valdes slumpmässigt ytterligare 87 bolag med 0-20 anställda som gått i konkurs under perioden 1988-1991 och hade säte i något av ovan nämnda län. Det finns inga skäl att misstänka att utdelningen skiljer sig mellan bolag i de fyra utvalda länen och övriga län i Sverige, varför stickprovet torde vara representativt för svenska aktiebolag.
För vart och ett av de 350 bolagen samlades noggrann information in från den konkursakt som arkiveras hos TSM. Bland annat noterades de fordringar som fanns vid konkursutbrottet, samt slututdelning till olika fordringsägare. UC tillhandahöll resultat- och balansräkningar för bolagen från perioden 1987-1991 och från Myndigheten för Företagsinteckning erhölls information som möjliggjorde klassificering av om det säljande bolagets bank finansierade köparen i konkursen.
6 Bilaga 5 SOU 1999:1
3 Fordringsklasser
3.1 Definitioner
De olika klasser av fordringar som beaktas i analysen definieras i tabell 1. Fordringar med särskild förmånsrätt, PANT och FAST EGENDOM, avser viss bestämd egendom. Med PANT avses fordringar med panträtt enligt förmånsrättslagen (FRL), främst handpanträtt, retentionsrätt och panträtt på grund av registrering eller underrättelse enligt aktiekontolagen (4 § 2), inteckning i skepp (4 § 3) samt inteckning i tomträtt (7 § 3). Med FAST EGENDOM avses fordringar med inteckning i fast egendom (6 § 2 FRL).
Hyresskulder med prioritet enligt 5 § 1 FRL samlas under beteckningen HYRA. Till de särskilda förmånsrätterna hör också FÖRETAGS-HYPOTEK, vilken avser fordran med säkerhet i företagshypotek enligt 5 § 2 FRL.
Bland de allmänna förmånsrätterna, vilka gäller all gäldenärens egendom, avser REVISION fordringar för vissa revisors- och bokföringskostnader vilka har företräde enligt 10 a § FRL. Vidare avser SKATTER fordran på skatt och allmän avgift som har förmån enligt det s.k. skatteprivilegiet (11 § FRL). Med LÖNER avses den förmånsrätt som en arbetstagare har i arbetsgivarens konkurs för sin fordran på lön eller pension, det s.k. löneprivilegiet (12 och 13 § FRL). Slutligen avser OPRIORITERAD de fordringar som inte omfattas av någon särskild eller allmän förmånsrätt (18 § FRL).
Gäldenärens egendomar används till att betala fordringarna i turordning enligt prioritetsordningen. Inom respektive klass av fordringar med allmän förmånsrätt, liksom bland de oprioriterade fordringarna, har fordringarna inbördes lika rätt.
3.2 Fordringarnas fördelning
Av tabell 2 framgår hur fordringarna fördelar sig på de olika fordringsklasserna definierade ovan. Den största klassen utgörs av oprioriterade fordringar. OPRIORITERAD hade en sammanlagd fordran på gäldenären uppgående till i genomsnitt 4,3 miljoner kr, vilket motsvarar 37% av de totala fordringarna. FÖRETAGSHYPOTEK utgör en nästan lika stor fordringsklass, med en genomsnittlig fordran på 4,0 miljoner kr (32%). För små bolag stod de oprioriterade fordringar för en ännu större andel av de totala fordringarna; 47%, medan företagshypotek stod för 28%. För stora bolag är
Bilaga 5 7
de två fordringsklasserna lika stora och står vardera för en tredjedel av fordringarnas totala värde.
Storleksmässigt kommer sedan LÖNER och SKATTER. Fordringar hänförliga till skatter och avgifter uppgick i genomsnitt till 1,1 miljoner kr (13%) och lönefordringar till 1,4 miljoner kr (14%). Bilden ser relativt lika ut för små och stora företag.
Slutligen uppgick HYRA i genomsnitt till 0,2 miljoner kr (2%) och REVISION till endast 0,3% av de totala fordringarna. PANT och FAST EGENDOM hade genomsnittliga fordringar om 0,4 miljoner (3%) respektive 0,9 miljoner (4%).
I tabell 3 redovisas hur ofta fordringar av en viss klass förekom vid konkurs. Oprioriterade fordringar fanns i princip i samtliga konkurser (98%). Företagshypotek förekom i fyra fall av fem (82%), dock var företagshypotek mer vanligt bland stora företag (88%) än bland små företag (67%). Skatte- och lönefordringar fanns i 89% respektive 88% av konkurserna. Hyresfordringar förekom i 61% av fallen, medan REVISION förekom i 37% av fallen.
Leverantörer återfinns huvudsakligen i klassen oprioriterade fordringar, dock hade leverantör i 13 fall (4% av konkurserna) fordran med panträtt (5 fall) eller säkerhet i företagshypotek (8 fall). Det förekom också att ägare hade fordran med säkerhet i företagshypotek i 10 fall (3% av konkurserna). Banker, vars fordringar normalt har säkerhet i företagshypotek, hade även oprioriterade fordringar i 59 fall (17% av konkurserna).
4 Faktisk utdelning i konkurs
För bolagen i urvalet fick fordringsägarna i de flesta fall långt ifrån full utdelning. Som framgår av tabell 4 uppgick utdelningen i genomsnitt till 31% av fordringarnas totala belopp (median 28%). De små bolagen gav i regel en betydligt lägre total utdelning än de stora bolagen, med en genomsnittlig utdelning på 20% (median 11%) jämfört med 35% (median 33%) för de stora bolagen.
Utdelningen varierade också kraftigt mellan de olika fordringsklasserna. PANT och FAST EGENDOM hade en genomsnittligt utdelning på 76% respektive 71% (median 82% respektive 91%). Liksom för total utdelning fick de båda fordringsklasserna en betydligt lägre utdelning av små företag än av stora företag.
Med sin höga prioritet fick HYRA i de allra flesta fall fullt betalt; utdelningen uppgick i genomsnitt till 92% och medianen var 100% för såväl små som stora bolag. FÖRETAGSHYPOTEK klarade sig också relativt väl med en genomsnittlig utdelning om 65% (median 78%). Utdelningen varierar
8 Bilaga 5 SOU 1999:1
dock återigen kraftigt mellan små företag, som hade en genomsnittlig utdelning till företagshypotek på 46% (median 37%), och stora bolag som hade en utdelning på 69% (median 84%). Som framgår av andra kolumnen i tabell 3 fick FÖRETAGSHYPOTEK åtminstone viss utdelning i 93% av konkurserna. Utdelningen till REVISION uppgick i genomsnitt till 72% (median 100%).
Efter det att ovan nämnda fordringsklasser fått sin erfordrade utdelning kvarstod för de flesta bolagen endast mycket lite medel i konkursboet. SKATTER hade en genomsnittlig utdelning om 32% (median 6%). Gäldenärens egendom räckte till viss utdelning till LÖNER endast i var fjärde konkurs, och utdelningen till LÖNER uppgick i genomsnitt till 11% (median 0%). Detta gällde både små och stora bolag. Som väntat stod de oprioriterade fordringarna för de allra största förlusterna; i hela 96% av samtliga konkurser blev de oprioriterade fordringarna helt utan utdelningen, och i genomsnitt uppgick utdelningen till OPRIORITERAD till 1%.
Sammanfattningsvis kan sägas att gäldenärens tillgångar långt ifrån räckte till för att tillfredsställa samtliga fordringsägares krav. Utdelning kunde ges till fordringar med relativt hög prioritet, medan oprioriterade fordringar och fordringar med låg prioritet i princip inte fick någon utdelning alls.
5 Utdelning vid olika prioritetsordning
För att ge en uppfattning om hur en förändrad prioritetsordning skulle kunna förändra utdelningen i konkurs presenterar denna sektion en (ex-post) analys av hur utdelningen hade sett ut för de 350 bolagen i urvalet givet en annan prioritetsordning, ceterus paribus. De resultat som presenteras förutsätter att allt annat utom prioritetsordningen förblir lika.1
Om en given förändring i prioritetsordningen samtidigt ändrar beteendet hos borgenärerna och/eller gäldenären kan den faktiska effekten på utdelningen komma att bli annorlunda. Ett flitigt diskuterat exempel är att en försämring av företagshypotekets prioritet skulle kunna leda till att företagens (ex-ante) tillgång till kredit minskar. Ett annat exempel är att en förbättring av löneprivilegiets prioritet kan leda till att incitamenten för rekonstruktion utanför konkurs ökar. Man kan också tänka sig att tidpunkten och formen för konkurs förändras (till exempel att vi ser fler inkråmsaffärer), eller att bruket av återtagandeförbehåll ökar, mer av egendomen pantsätts,
1 Medan en förändring av prioritetsordningen troligen har viss inverkan på parternas agerande, är det mycket svårt att uttala sig om i vilken omfattning agerandet förändras.
Bilaga 5 9
etc. Om agerandet ändras på något av ovan nämnda sätt kan det få två konsekvenser: dels kan den finansiella situationen hos de företag som går i konkurs vara annorlunda, dels kan den grupp av företag som går i konkurs vara förändrad, båda vilka påverkar utdelningens storlek.
Därtill skall nämnas att lönegarantins omfattning har minskat sedan den period som studeras här. Statens utgifter hänförliga till lönegarantin torde i dagsläget således vara mindre än vad som framgår av denna rapport.
Sektionerna nedan behandlar i tur och ordning fallen (1) skatter var oprioriterade, (2) skatter och löner var oprioriterade, (3) skatter, löner samt företagshypotek var oprioriterade, (4) företagshypotek var oprioriterad, (5) företagshypotek var en allmän förmånsrätt, (6) företagshypotek var en allmän förmånsrätt med rätt till viss kvotdel ur egendomen, (7) företagshypotek var en allmän förmånsrätt med rätt till viss kvotdel ur egendomen samt skatter var oprioriterade (8) företagshypotek var en allmän förmånsrätt med rätt till viss kvotdel ur egendomen samt skatter och löner var oprioriterade, (9) hyresfordringar var oprioriterade, samt (10) lönefordringar hade högre prioritet än företagshypotek, vilket var en allmän förmånsrätt.
I texten nedan kommenteras främst förändringarna för hela gruppen om 350 företag och jämförs med det faktiska utfallet vid gällande prioritetsordning. Därutöver redovisas i tabellerna motsvarande förändringar uppdelade på små och stora företag.
5.1 Skatter och avgifter var oprioriterade
Skatteprivilegiets existens är svårt att motivera utifrån existerande ekonomisk teori. I tabell 5 redovisas utdelningen till borgenärer med olika klasser av fordringar under antagandet att skatter och avgifter var oprioriterade. Utdelningen till HYRA, FÖRETAGSHYPOTEK och REVISION förblir oförändrad, då dessa fordringsklasser har högre prioritet än SKATTER. Fortsättningsvis kommenteras inte utdelningen till klasser med högre prioritet eftersom den inte påverkas.
Utdelningen till LÖNER ökar i genomsnitt från 11% till 30%. Detta medför att statens kostnader för lönegarantin skulle minska i motsvarande mån. Samtidigt blir utdelningen till SKATTER betydligt lägre än tidigare och minskar från 32% till 3%. Borgenärer i kategorin OPRIORITERAD får en något högre genomsnittlig utdelning än tidigare, 3% jämfört med 1%, dock kan denna utdelning fortfarande anses som otillfredsställande låg.
Sammanfattningsvis framstår ett borttagande av skatteprivilegiet mest som en transferering från statens ena ficka (skatter och avgifter) till den andra (lönegarantin). För det genomsnittliga bolaget ökar utdelningen till
10 Bilaga 5 SOU 1999:1
LÖNER (och minskade utbetalningar i form av lönegaranti) med 274 tusen kr, medan utdelningen till SKATTER minskar med 353 tusen kr.
5.2 Skatter och avgifter samt löner var oprioriterade
Förutom att avskaffa skatteprivilegiet, kan man också tänka sig att löneprivilegiet avskaffas. Av tabell 6 framgår utdelningen under antagande att skatter och avgifter samt löner var oprioriterade. Om både skatte- och löneprivilegiet avskaffas hade den genomsnittliga utdelningen till oprioriterade fordringsägare uppgått till 9% (median 1%), vilket är något högre än den tidigare 1%. Samtidigt minskade utdelningen till SKATTER från 32% till 9% och till LÖNER från 11% till 9%.
Den föreslagna förändringen skulle grovt kunna sägas medföra en ökad utdelning till oprioriterade borgenärer på statens bekostnad. I absoluta termer är den genomsnittliga minskningen i utdelning till skatter 258 tusen kr och till löner 29 tusen kr per företag.
5.3 Skatter, löner samt fordringar med företagshypotek var oprioriterade
Som framgått av den inledande diskussionen går den absolut största delen av gäldenärens egendomar till att betala fordringar med säkerhet i företagshypotek. Det är en öppen fråga om detta är ekonomiskt effektivt (för att företagen ges god tillgång till riskkapital) eller om det helt enkelt är "orättvist" (då små leverantörer har svårigheter att säkra sina fordringar på motsvarande vis). Tabell 7 visar utdelningen till borgenärer med olika klasser av fordringar under antagande att skatter och avgifter, löner samt fordringar med säkerhet i företagshypotek var oprioriterade.
Under detta scenario erhåller OPRIORITERAD, vilka omfattar ovan nämnda fordringar, en genomsnittlig utdelning på 27% (median 23%). Utdelningen till de tidigare oprioriterade borgenärerna skulle således i genomsnitt bli avsevärt högre, 27% jämfört med nuvarande 1%. Den genomsnittliga utdelningen till SKATTER blir något lägre än tidigare (27% vs. 32%), medan LÖNER får en högre utdelning (27% vs. 11%). Den största förändringen i absoluta termer erfar FÖRETAGSHYPOTEK, vars utdelning minskar från 65% till 27%. Vidare får REVISION en något högre genomsnittlig utdelning än tidigare (95% vs. 72%)
Sammantaget kan sägas att de oprioriterade borgenärerna är de stora vinnarna på en förändring av prioritetsordningen som i stort sett innebär att
Bilaga 5 11
endast HYRA och REVISION har prioritet, förutom fordringar med särskild förmånsrätt genom panträtt eller inteckning i fast egendom. Staten får sammantaget en högre utdelning än tidigare, då minskade intäkter från skatter (i genomsnitt 56 tkr per företag) uppvägs mer än väl av minskade utgifter för lönegarantin (i genomsnitt 230 tkr). De stora förlorarna är fordringsägare med säkerhet i företagshypotek, framför allt banker.
5.4 Fordringar med säkerhet i företagshypotek var oprioriterade
Ofta ifrågasätts företagshypotekets höga prioritet mot bakgrund av att leverantörer och andra oprioriterade borgenärer vanligen blir helt utan utdelning vid en konkurs. I tabell 8 redovisas utdelningen till olika borgenärer under antagande att fordringar med säkerhet i företagshypotek var oprioriterade. Utdelningen till REVISION blir, liksom under punkt 5.3 ovan, något högre än tidigare. En betydande ökning sker i utdelning både till SKATTER (76% vs. 32%) och till LÖNER (60% vs. 9%). Utdelningen till OPRIORITERAD ökar från 1% till 13% i genomsnitt, men har fortsatt en median på 0% (dvs. i mer än hälften av konkurserna får de oprioriterade fordringsägarna ingen utdelningen alls). Fordringar i FÖRETAGSHYPO- TEK, som nu är oprioriterade, får en minskning av den genomsnittliga utdelningen från 65% till 13%. För medianföretaget, vilket kan kallas det "typiska" företaget, blir minskningen ännu större: från 79% till 0%.
Ett borttagande av enbart företagshypotekets särställning är en mycket dramatisk förändring av förmånsrätten som medför en betydande inskränkning i utdelningen till fordringar med säkerhet i företagshypotek. Samtidigt kommer framför allt staten och till viss del även oprioriterade borgenärer i en mer gynnsam situation än tidigare.
5.5 Fordringar med säkerhet i företagshypotek var en allmän förmånsrätt
Från konkursförvaltarens synpunkt medför en uppdelning av gäldenärens egendom i allmän och särskild egendom ofta ett betydande merarbete. Så länge företagshypotek är en särskild förmånsrätt måste emellertid en sådan uppdelning alltid göras. I tabell 9 redovisas utdelningen till olika borgenärer under antagande att fordringar med säkerhet i företagshypotek var en allmän förmånsrätt, dvs att företagshypoteket omfattar även kassa, likvida medel, börsnoterade aktier, etc., vilka idag inte ingår i underlaget för företagshypotek.
12 Bilaga 5 SOU 1999:1
Med den nämnda förändringen av företagshypotekets omfattning, skulle utdelningen till FÖRETAGSHYPOTEK i genomsnitt uppgå till 67% (tidigare 65%). REVISION skulle ha haft en utdelning på 53% (72%), SKATTER på 26% (32%), LÖNER på 10% (11%) och OPRIORITERAD på 1% (1%). En utökning av underlaget för företagshypotek medför således relativt små förändringar i utdelningen. I den mån en sådan förändring ger betydande kostnadsbesparingar för konkursförvaltaren kan den vara värd att överväga, i synnerhet om den kombineras med andra förändringar så som diskuteras nedan.
5.6 Företagshypotek var en allmän förmånsrätt som medförde rätt till utdelning om viss kvotdel av gäldenärens egendom
I den mån en utökning av underlaget för företagshypotek medför en ickeönskad höjning av utdelningen till fordringar med säkerhet i företagshypotek, kan den kombineras med att prioritet för företagshypotek endast ges för en viss kvotdel av gäldenärens egendom. Överstigande fordran med säkerhet i företagshypotek behandlas då som en oprioriterad fordran. Tabellerna 10 och 11 visar utdelningen till olika fordringsklasser under antagande att fordringar med säkerhet i företagshypotek var en allmän förmånsrätt som medförde rätt till utdelning om viss kvotdel ur gäldenärens egendom. Tabellerna 10a-i rapporterar utdelningen för en kvotdel om 10%, 20%, osv., t.o.m. 90%. Tabellerna 11a-c sammanställer genomsnittlig utdelning för de olika kvotdelarna uppdelat på alla bolag (11a), små bolag (11b) och stora bolag (11c).
Vid en kvotdel om 20% (tabell 10b) skulle den genomsnittliga utdelningen till FÖRETAGSHYPOTEK uppgå till 29% (tidigare 65%), SKATTER 73% (32%), LÖNER 54% (11%) och oprioriterade fordringar 10% (1%). I jämförelse skulle en kvotdel om 60% (tabell 10f) ge FÖRETAGSHYPOTEK en genomsnittlig utdelning om 52% (65%), SKATTER 64% (32%), LÖNER 34% (11%) och oprioriterade fordringar 3% (1%). Ytterligare ett scenario är en kvotdel om 90% (tabell 10i), vilket skulle ge FÖRETAGSHYPOTEK en genomsnittlig utdelning om 65% (65%), SKATTER 40% (32%), LÖNER 14% (11%) och oprioriterade fordringar 1% (1%). Tabell 11a visar hur den genomsnittliga utdelningen för till exempel företagshypotek går från 22% vid en kvotdel om 10% och upp till 67% vid en kvotdel om 100% (vilket motsvarar tabell 9). På motsvarande sätt presenterar tabell 11b hur den genomsnittliga utdelningen till
Bilaga 5 13
FÖRETAGSHYPOTEK för små bolag går från 15% vid en kvotdel om 10% och upp till 48% vid en kvotdel om 100%.
Generellt kan sägas att med ökande kvotdel tenderar utdelningen till fordringar med säkerhet i företagshypotek att öka, medan utdelningen till skatter, löner och oprioriterade fordringar tenderar att minska.
5.7 Företagshypotek var en allmän förmånsrätt med rätt till utdelning om viss kvotdel av gäldenärens egendom, samt skatter var oprioriterade
I enlighet med föregående sektion baseras analysen i denna sektion på att utdelningen till företagshypotek begränsas till viss kvotdel ur gäldenärens egendom, samt i tillägg behandlas skatter och avgifter som en oprioriterad fordran. Enligt logiken ovan presenterar tabellerna 12a-j utdelningen för en kvotdel om 10%, 20%, osv., t.o.m. 100% och tabellerna 13a-c sammanställer genomsnittlig utdelning för de olika kvotdelarna uppdelat på alla bolag (13a), små bolag (13b) och stora bolag (13c).
Vid en kvotdel om 20% (tabell 12b) skulle den genomsnittliga utdelningen till FÖRETAGSHYPOTEK uppgå till 32% (tidigare 65%), LÖNER 77% (11%), samt SKATTER och övriga oprioriterade fordringar 15% (32% respektive 1%). I jämförelse skulle en kvotdel om 60% (tabell 12f) ge FÖRETAGSHYPOTEK en genomsnittlig utdelning om 53% (65%), LÖNER 63% (11%) samt SKATTER och övriga oprioriterade fordringar 7% (32% respektive 1%). Slutligen, vid en kvotdel om 90% (tabell 12i), skulle FÖRETAGSHYPOTEK få en genomsnittlig utdelning om 65% (65%), LÖNER 38% (11%) samt SKATTER och övriga oprioriterade fordringar 3% (32% respektive 1%).
Av tabell 13a framgår hur den genomsnittliga utdelningen för till exempel FÖRETAGSHYPOTEK går från 27% vid en kvotdel om 10% och upp till 65% vid en kvotdel om 90%, samtidigt som utdelningen till LÖNER går från 79% till 38%. För små bolag (tabell 13b) går FÖRETAGSHYPOTEK från en genomsnittlig utdelning om 17% vid en 10%-ig kvotdel till 47% vid en 90%-ig kvotdel, medan utdelningen för LÖNER samtidigt förändras från 67% till 29%.
En begränsning av utdelningen till företagshypotek fastställd utifrån kvotdelar av gäldenärens egendom förefaller vara ett relativt smidigt sätt att försäkra sig om att konkursboets medel även räcker till andra klasser av fordringsägare. Som framgår av tabell 13a, skulle vid en kvotdel på till exempel 60%, FÖRETAGSHYPOTEK ha en utdelning om 53% (vilket är
14 Bilaga 5 SOU 1999:1
något lägre än idag). Vidare får LÖNER en utdelning om 63%, (vilket minskar statens utgifter för lönegarantin med i genomsnitt 778 tusen kr per bolag), medan SKATTER får en utdelning om 7% (vilket motsvarar en minskad utdelning med 280 tusen kr per bolag). Därtill skulle oprioriterade fordringsägare få en något högre utdelning än i dagsläget (dock fortfarande låg) uppgående till 7%.
5.8 Företagshypotek var en allmän förmånsrätt med rätt till viss kvotdel av gäldenärens egendom, samt skatter och löner var oprioriterade
I denna sektion presenteras ytterligare ett scenario under vilket utdelningen till företagshypotek begränsas till viss kvotdel ur gäldenärens egendom. I jämförelse med sektion 5.6 och 5.7 ovan antas nu att både skatter och avgifter och löner var oprioriterade. Tabellerna 14a-j visar utdelningen vid en kvotdel om 10%, 20%, osv., t.o.m. 100% och tabellerna 14a-c sammanställer genomsnittlig utdelning för de olika kvotdelarna för alla bolag (15a), små bolag (15b) och stora bolag (15c).
Då både LÖNER och SKATTER behandlas som oprioriterad fordran är utdelningen till OPRIORITERAD vid alla kvotdelar högre än under sektion 5.7 ovan (då endast skatter var oprioriterade). Eftersom en del av fordringarna med säkerhet i företagshypotek behandlas som oprioriterade, följer att den totala utdelningen till FÖRETAGSHYPOTEK blir något högre än i analysen ovan. Utdelningen till LÖNER blir lägre än i föregående scenario, medan utdelningen till SKATTER (som är oprioriterade i båda scenarierna) nu blir något högre, liksom utdelningen till övriga oprioriterade fordringsägare.
Som ett exempel skulle vid en kvotdel om 20% (tabell 14b) den genomsnittliga utdelningen till FÖRETAGSHYPOTEK uppgå till 39% och till oprioriterade fordringar (inklusive skatter och löner) 24%. I jämförelse skulle en kvotdel om 60% (tabell 14f) ge FÖRETAGSHYPOTEK en genomsnittlig utdelning om 56%, och oprioriterade fordringar 16%. Vid kvotdel om 90% (tabell 14i) skulle FÖRETAGSHYPOTEK få en genomsnittlig utdelning om 66% och oprioriterade fordringar 9%.
Av tabell 15a framgår hur den genomsnittliga utdelningen för FÖRETAGSHYPOTEK går från 35% vid en kvotdel om 10% och upp till 66% vid en kvotdel om 90%, samtidigt som utdelningen till oprioriterade fordringar går från 25% till 9%. För små bolag (tabell 15b) går den genomsnittliga utdelningen till FÖRETAGSHYPOTEK från 23% vid en 10%-ig
Bilaga 5 15
kvotdel till 47% vid en 90%-ig kvotdel, medan utdelningen för LÖNER samtidigt förändras från 67% till 29%.
5.9 Hyresfordringar var oprioriterade
Tabell 16 illustrerar utdelningen under antagande att hyresfordran med prioritet enligt 5 § 1 FRL var oprioriterad. Jag har antagit att hyresfordringarna var betalda med medel från det allmänna boet, varför utdelningen till företagshypotek inte påverkas. Då HYRA i genomsnitt endast står för 2% av de totala fordringarna, har ett borttagande av hyresfordringarnas prioritet endast en begränsad effekt på utdelningen till övriga fordringsägare. Den genomsnittliga utdelningen till SKATTER (48% vs. 32%) och LÖNER (17% vs. 11%) ökar något, medan utdelningen till oprioriterade fordringsägare förblir på en oförändrat låg nivå av 1%.
5.10 Lönefordringar hade högre prioritet än företagshypotek, vilket var en allmän förmånsrätt
För att bevaka löntagarnas intressen i konkurs har lönefordringar en relativt hög prioritet i många länder, bl.a. i USA. I Sverige däremot skyddas löntagarnas fordran på lön och pension främst genom den statliga lönegarantin. I tabell 17 analyseras utdelningen vid ett antagande om att lönefordringar hade högre prioritet än företagshypotek, samt att företagshypotek var en allmän förmånsrätt.
Som framgår av tabellen blir utdelningen till LÖNER betydligt högre än i dagsläget 80% (tidigare 11%). För bolagen i urvalet skulle en sådan förändring i prioritet medföra att statens utbetalningar via lönegarantin hade minskat med ca 1 miljon kr per företag.2 Samtidigt hade den genomsnittliga utdelningen till FÖRETAGSHYPOTEK minskat till 41% (65%). Utdelningen till SKATTER skulle också bli lägre än i dagsläget (9% vs. 32%), medan OPRIORITERAD erhåller en oförändrad utdelningsnivå på 1%.
2 69 % (80 % - 11 %) av de genomsnittliga lönefordringarna motsvarar 994
tusen kr.
16 Bilaga 5 SOU 1999:1
6 Determinanter av utdelningens storlek
Vid ett beslut om ny prioritetsordning är det viktigt att känna till hur skuldstruktur, borgenärers och gäldenärens beteende, med flera faktorer påverkar den procentuella utdelningens storlek. I sektion 6.1 undersöks faktorer som påverkar den totala utdelningen, sektion 6.2 analyserar utdelningen till fordringar med företagshypotek och 6.3 behandlar oprioriterade fordringar.
6.1 Faktorer som bestämmer den totala utdelningen
För att undersöka variabler som kan påverka den totala utdelningen har jag skattat fyra olika OLS-regressioner med total procentuell utdelning som beroende variabel. De fyra regressionerna har olika specifikationer och inkluderar därför någon eller några förklarande variabler som de andra regressionerna saknar. De resulterande koefficient-skattningarna presenteras i tabell 18 för samtliga bolag och i tabell 19 för stora bolag.3 Regressionerna är alla signifikanta och har ett förklaringsvärde (justerad R2) som varierar mellan 18% och 31%.
I syfte att testa om skuldstrukturen har betydelse för den totala utdelningen inkluderar regressionerna två variabler för andel fordringar med säkerhet i företagshypotek och andel fordringar med säkerhet i pant eller fast egendom. Båda variablerna har koefficienter som är positiva och signifikanta, vilket innebär att företag med en relativt hög andel fordringar med säkerhet i företagshypotek, pant eller fast egendom i genomsnitt ger en högre total utdelning. Sådana fordringar innehas oftast av banker eller andra större kreditgivare, vilka har både kompetens och resurser att följa företagets finansiella utveckling. Resultaten tyder på att dessa långivare uppmanar eller pressar företaget att vidta åtgärder när återbetalningen på deras egna fordringar verkar komma i farosonen. En intressant aspekt av detta resultat är hur utdelningen skulle påverkas om en betydande del av fordran med säkerhet behandlas som en oprioriterad fordran. Det är mycket möjligt att åtgärder då skulle komma att vidtas på ett tidigare stadium, vilket i sin tur torde kunna leda till en högre total utdelning.
För att kontrollera om konkurser där banken även har en oprioriterad fordran gav en högre utdelning inkluderar regressionen en dummy som indi-
3 Se Thorburn (1997) för en utförligare diskussion av utdelningen i svenska konkurser, samt en jämförelse med Chapter 11.
Bilaga 5 17
kerar detta.4 Dummyn saknar dock förklaringsvärde, vilket kan bero på att endast en mycket liten andel av bankernas fordringar är oprioriterade.5Skattningen inkluderar också en dummy som indikerar att konkursbolagets ägare har en oprioriterad fordran. Denna dummy är inte heller signifikant. Man kan också tänka sig att formen för konkursen påverkar utdelningens storlek. Specifikationen omfattar därför två dummies som indikerar att en inkråmsförsäljning har ägt rum. Den ena omfattar försäljningar som genomförts under de två sista veckorna före konkursansökan, medan den andra indikerar att försäljningen ägde rum mer än 14 dagar före konkursansökan. Som framgår av tabell 18 och 19 påverkar ingen av dessa två dummies storleken på den totala utdelningen.
Vidare kan man förvänta sig att borgenärernas och gäldenärens beteende vid konkursansökan påverkar utdelningens storlek. I synnerhet borde företag som frivilligt lämnar en konkursansökan vara i en relativt bättre finansiell situation än företag där långivarna anser sig tvungna att försätta bolaget i konkurs. Regressionen innehåller därför en dummy som indikerar att konkursansökan lämnats in av företaget, vilken är positiv och signifikant i alla fyra specifikationerna. Det finns också svaga indikationer på att bankens agerande vid konkursansökan påverkar utdelningen: i en av de fyra specifikationerna är en dummy för att banken "tvingade" företaget i konkurs (antingen genom att säga upp checkkrediten eller att lämna in en konkursansökan) positiv och marginellt signifikant (p-värde 6%). Av detta följer att konkurser där staten lämnade in konkursansökan hade en lägre genomsnittlig utdelning, i alla fall jämfört med när företaget gjorde en egen ansökan.6
I den mån rörelsen har immateriella värden utöver värdet på de fysiska tillgångarna, till exempel i form av varunamn, kundkrets, kunnig personal, ed., borde försäljningen ske till ett relativt högre pris och därmed en högre utdelning. Detta bekräftas också av att den dummy som indikerar att rörelsen säljs i sin helhet (i motsatt till att styckas och säljas ut i delar) är positiv och signifikant.
För att testa om parter som har "privat" information om rörelsens värde deltar i anbudsförfarandet när de vet att tillgångarna är undervärderade, inkluderar regressionen två dummies för att den tidigare ägaren köper tillbaka rörelsen respektive konkursbolagets "gamla" bank finansierar köpet.
4 En dummy är en variabel som antar värdet 1 om en viss egenskap råder och 0 annars.5 Bland de 263 stora bolagen var endast 4 % av bankernas fordringar (i värde) oprioriterade. Resten hade säkerhet i företagshypotek, pant eller fast egendom.6 Detta kan helt enkelt bero på att företag med stora skatteskulder var i en mycket dålig finansiell kondition.
18 Bilaga 5 SOU 1999:1
Båda variablerna saknar förklaringsvärde, vilket betyder att den totala utdelningen inte påverkas av att den gamla ägaren eller banken deltar.
Företagets ägarstruktur kan också spela roll, i den mån företag med en dominerande ägare kan agera snabbare än ett företag där flera ägare skall komma överens. Om så är fallet kan konkurs ske innan alltför mycket värden har blivit förstörda, vilket förväntas resultera i en högre utdelningen. Att så kan vara fallet bekräftas av att den dummy som indikerar att en ägare (eller familj) har minst 50% av aktiekapitalet (och röstetalet) är positiv och signifikant. Dock förefaller det sakna betydelse om företaget drivs av sin ägare (en "owner-manager") eller om företaget har en extern VD.
Regressionen inkluderar också variabler för företagets storlek och lönsamhet och för det allmänna ekonomiska läget. Som tidigare konstaterats från tabell 4 är utdelningen i genomsnitt högre för stora bolag än för små bolag. Däremot har koefficienten för variabeln för bolagets balansomslutning (i sista årsbokslutet sänt till PRV före konkurs) ingen signifikans i regressionen. Detta tyder på att utdelningen varierar icke-linjärt i företagets storlek. Däremot är det tveksamt hur bolagens lönsamhet före konkurs påverkar den totala utdelningen. Medan bolagets rörelsemarginal före konkurs verkar vara negativt korrelerad till utdelningens storlek (se tabell 18), gäller detta inte längre om rörelsemarginalen justeras med medianen i samma bransch (se tabell 19).7 Intressant nog visar skattningarna entydigt att den totala utdelningen i konkurs varierar med det allmänna ekonomiska läget (och prisläget på konkursbolagens tillgångar). En dummy för att konkursansökan gjordes under krisåret 1991 är negativ och signifikant, vilket indikerar att dessa konkurser gav en lägre utdelningen än de som gjordes under perioden 1988-1990. En viktig lärdom av detta är att stor försiktighet bör iakttas då utdelningnivån jämförs över olika år (till exempel i syfte att jämföra olika prioritetsordningar eller olika konkurslagstiftningar), i synnerhet om man inte kontrollerar för det allmänna ekonomiska läget. Slutligen inkluderar regressionen också ett antal bransch-indikatorer, vilka samtliga saknar förklaringsvärde.
Sammanfattningsvis framgår det av regressionerna i tabell 18 och 19 att den totala utdelningen varierar med en mängd faktorer. Gäldenärens skuldstruktur och ägarstruktur påverkar tidpunkten för konkurs, liksom incitamenten för gäldenären att själv söka i konkurs. I den mån en förändring av prioritetsordningen kan leda till att bolagen försätts i konkurs på ett tidigare stadium kan detta ha positiva effekter på utdelningen. En intressant fråga är om bankernas incitament till att bevaka företag med finansiella problem
7 Median-rörelsemarginalen för bolag i samma bransch (på 4 siffrors SNI-kod nivå) med fler än 20 anställda har subtraherats från bolagets egen rörelsemarginal.
Bilaga 5 19
ökar om en del av deras fordringar (med säkerhet i företagshypotek) behandlas som en oprioriterad fordran.
6.2 Faktorer som bestämmer utdelningen till fordringar med säkerhet i företagshypotek
Denna sektion analyserar variabler som förklarar den procentuella utdelningen till fordringar med säkerhet i företagshypotek. De skattade koefficienterna från fyra olika OLS-regressioner redovisas i tabellerna 20 och 21. Regressionerna är signifikanta med ett justerat R2 som varierar mellan 18% och 21%. Regressionerna innehåller samma oberoende variabler som i sektion 6.1 ovan, och diskuteras därför inte lika utförligt i denna sektion.
Medan skuldstrukturen var väsentlig för den totala utdelningen saknar variablerna för andelen fordringar med säkerhet i pant eller fast egendom och andel av bankens fordran som är oprioriterad förklaringsvärde för utdelningen till företagshypotek. Förvånande nog har en dummy för att ägaren har en oprioriterad fordran en negativ koefficient (signifikant på 6%-nivån) i en av specifikationerna.
Gäldenärens och borgenärernas agerande i samband med konkursen verkar ha betydelse även för utdelningen till fordringar med säkerhet i företagshypotek. De två dummy-variabler som indikerar egen konkursansökan och att banken tvingade företaget i konkurs är båda positiva och signifikanta i några av specifikationerna. Likaså får fordringar med företagshypotek i genomsnitt högre utdelning när bolaget säljs i sin helhet (jämfört med styckas). Inkråmsförsäljning verkar däremot inte ha någon inverkan på utdelningens storlek.
Intressant nog blir utdelningen till fordringar med företagshypotek signifikant högre i de fall konkursbolagets gamla bank finansierar köpet av rörelsen i konkurs. Detta tyder på att banken (som finansiär) får köparen att strukturera köpeskillingen så att bankens egna fordringar i konkursen får en relativt hög utdelning. Det saknar dock betydelse om den gamla ägaren köper tillbaka rörelsen eller om en ny köpare vinner anbudsförfarandet. I linje med tidigare resultat är utdelningen till företagshypotek i genomsnitt högre för bolag som har en majoritetsägare.
Utdelningen till fordringsägare med företagshypotek påverkas inte av om företaget gick i konkurs under krisåret 1991. Utdelningen varierar inte heller med företagets storlek: både variabeln för balansomslutning före konkurs och en dummy som indikerar om bolaget har fler än 20 anställda saknar signifikans. Som väntat har bolagets rörelsemarginal före konkurs en positiv inverkan på utdelningen till fordringar med säkerhet i företagshypotek, medan den bransch-justerade rörelsemarginalen igen saknar förklaringsvärde.
20 Bilaga 5 SOU 1999:1
Företag som är aktiva inom tillverkningsindustrin gav en relativt hög utdelning, jämfört med bolag i andra branscher.
Slutsatserna vad gäller utdelning till innehavare av företagshypotek skiljer sig inte nämnvärt från de som gäller total utdelning. Utdelningen varierar fortfarande med vem som söker i konkurs och med gäldenärens ägarstruktur. Därtill förefaller det som om gäldenärens gamla bank, vid finansiering av en köpare av rörelsen, ombesörjer att dess egna fordringar i konkurs får en relativt hög utdelning. Dock verkar inte bolagets skuldstruktur, storlek eller det allmänna ekonomiska läget spela någon roll.
6.3 Faktorer som bestämmer utdelningen till oprioriterade fordringar
Regressionerna i tabell 22 och 23 analyserar utdelningen till oprioriterade fordringsägare. Dessa regressioner har ett betydligt sämre förklaringsvärde än skattningarna redovisade under 6.1 och 6.2 ovan (troligtvis för att de oprioriterade fordringarna blev helt utan utdelning i hela 96% av konkurserna) och R2 varierar mellan 0,3% och 5%. De skattade regressionerna är inte signifikanta och resultaten bör därför tolkas med viss försiktighet. Regressionerna inkluderar samma oberoende variabler som ovan.
Skuldstrukturen förefaller ha motsatt effekt på utdelningen till oprioriterade fordringar jämfört med på totala fordringar: utdelningen till oprioriterade fordringar minskar i andelen av de totala fordringarna som har säkerhet i företagshypotek. Detta överensstämmer med analysen under sektion 5 ovan, som indikerar att utdelningen till oprioriterade fordringar ökar om andelen fordringar med prioritet minskas. Förvånande nog minskar utdelningen till oprioriterade fordringar i den dummy-variabel som indikerar att företaget kontrolleras av en majoritetsägare.
Bank- och fastighetskrisen 1991 hade en signifikant negativ effekt på utdelningen till oprioriterade fordringar. Vidare varierar utdelningen till oprioriterade fordringar med bransch: företag i tillverkningsindustrin, byggsektorn, transportsektorn samt företag som bedriver grossistverksamhet hade en lägre genomsnittlig utdelning än företag i andra branscher.
Tyvärr går det inte att lära så mycket om vad som påverkar utdelningen till oprioriterade fordringsägare utifrån dessa regressioner. Troligen är det säkraste sättet att öka utdelningen till oprioriterade fordringsägare att dels öka den totala utdelningen (vilken analyseras i sektion 6.1 ovan), dels förändra prioritetsordningen så att de oprioriterade fordringarna får en relativt större andel av gäldenärens tillgångar.
Bilaga 5 21
7 Faktorer som avgör företagets överlevnad
Av analysen i sektion ovan har framgått att företag som säljs i sin helhet har ett mervärde utöver värdet på de fysiska tillgångarna och ger därför en högre utdelning. Förutom borgenärernas ekonomiska motivation finns också samhällsintressen av att företag som går i konkurs inte skall läggas ner i onödan. Den här sektionen analyserar sannolikheten för att ett företags rörelse säljs i sin helhet (jämfört med att styckas), baserat på bland annat variabler för företagets skuldstruktur. I tabell 24 redovisas resultaten från en probit-regression av sannolikheten att konkursbolagets rörelse säljs i sin helhet.8
I den utsträckning företagets kapitalstruktur influerar tidpunkten för en konkurs, förväntas företag med en hög andel fordringar med säkerhet i företagshypotek (som verkar gå relativt tidigt i konkurs) ha en högre sannolikhet att överleva (i motsatt till att styckas). Detsamma gäller om det faktum att ägaren eller banken har en oprioriterad fordran får bolaget att tidigare söka i konkurs. Av tabell 24 framgår dock att ingen av koefficienterna för de tre variablerna är signifikanta. Däremot minskar sannolikheten för att rörelsen säljs i sin helhet då tillgångar som är väsentliga för rörelsen (till exempel maskiner eller varulager) har tagits som pant. I den mån borgenärer med panträtt kräver att panten skiljs från gäldenärens övriga egendomar kan det vara förödande för verksamheten om väsentliga tillgångar har lämnats som pant. En förändring av förmånsrätten bör därför beakta att inte en försämrad prioritet hos till exempel företagshypotek ersätts med ett allt större bruk av pant i lös egendom som är väsentlig för rörelsen.9
Det förefaller rimligt att företag som själva söker i konkurs är av högre kvalitet och således borde ha större chanser att överleva. Probit regressionen inkluderar därför en dummy för egen söknad, samt en dummy för att banken tvingade företaget i konkurs, vilka båda saknar förklaringsvärde.
Sannolikheten för att rörelsen säljs i sin helhet är högre för bolag med över 20 anställda, men ökar dock inte i bolagets balansomslutning (dvs. sambandet är icke-linjärt). Bolagets rörelsemarginal före konkurs saknar betydelse, liksom om bolaget gick i konkurs under 1991 eller tidigare. Regressionen inkluderar också ett antal bransch-indikatorer, av vilka en dummy för företag inom transportsektorn är negativ och marginellt signifikant,
8 En probit regression har en beroende variabel som endast kan anta värdet 1 (rörelsen säljs i sin helhet) eller 0 (rörelsen styckas).9 Det är möjligt att detta redan idag är förhindrat då panten måste vara i panthavarens besittning för att vara giltig.
22 Bilaga 5 SOU 1999:1
dvs dessa företag löper större risk för att styckas och säljas ut i delar vid konkurs.
Bilaga 5 23
Referenslista
Strömberg, Per och Karin Thorburn, 1996, An empirical investigation of Swedish corporations in liquidation bankruptcy, EFI Research Report, Handelshögskolan i Stockholm.
Thorburn, Karin, 1997, Bankruptcy Auctions: Costs, recovery rates and auction premiums, Manuskript, Dartmouth College.
Thorburn, Karin, 1998, Cash auction bankruptcy and corporate restructuring, doktors-avhandling, Handelshögskolan i Stockholm.
Tabell 1 Definition av olika klasser av fordringar
Typ av fordran Definition 1
Pant Fordringar med panträtt, främst handpanträtt, retentionsrätt och panträtt på grund av registrering eller underrättelse enligt aktiekontolagen (4 § 2), inteckning i skepp (4 § 3) samt inteckning i tomträtt (7 § 3) Fast egendom Fordringar med inteckning i fast egendom (6 § 2) Hyra Vissa hyresfordringar (5 §) Företagshypotek Fordringar med säkerhet i företagshypotek (5 § 2) Revision Fordringar för vissa revisors- och bokföringskostnader (10 a §) Skatter Fordran på skatt och allmän avgift, det s.k. skatteprivilegiet (11 §) Löner Arbetstagares fordran på lön eller pension, det sk.k. löneprivilegiet (12 och 13 §) Oprioriterade Oprioriterade fordringar (18 §) Totalt Samtliga fordringar i konkursboet
1 Paragraf- och kapitelhänvisningarna avser Förmånsrättslagen (FRL).
Tabell 2: Genomsnittlig fordran (i tusentals kronor) vid konkurs för olika klasser av fordringar samt fordrans andel av de
totala fordringarna.
Alla bolag Små bolag 1 Stora bolag 2
Typ av fordran 3
Genom-
snittlig fordran i tkr
Andel av
totala fordringar
Genom-
snittlig fordran i tkr
Andel av
totala fordringar
Genom-
snittlig fordran i tkr
Andel av
totala fordringar
Pant
391
2,6 %
173
2,5 %
465
2,6 %
Fast egendom
890
3,8 %
234
3,0 %
1 110
4,0 %
Hyra
169
2,1 %
45
2,4 %
211
2,0 %
Företagshypotek
3 974
31,8 %
981
28,0 %
4 976 33,1 %
Revision
17
0,3 %
8
0,6 %
20
0,2 %
Skatter
1 120
12,8 %
305
12,6 %
1 393 12,8 %
Löner
1 440
13,5 %
284
10,4 %
1 827 14,5 %
Oprioriterad
4 260
36,7 %
2 837
47,0 %
4 736 33,3 %
Total
11 904
4 369
14 425
1 Med små bolag avses 87 aktiebolag som före konkurs hade 0-20 anställda.2 Med stora bolag avses 263 aktiebolag, vilka före konkurs hade fler än 20 anställda.3 Se tabell 1 för definition av olika typer av fordringar.
Tabell 3: Andel av konkursbolag som har fordran > 0 kr i olika fordringsklasser, samt andel av konkurser
där fordran finns i vilken utdelningen > 0 kr (i procent)
Alla bolag Små bolag 1 Stora bolag 2
Typ av fordran 3
Andel kk
fordran
Andel kk utdelning
Andel kk
fordran
Andel kk utdelning
Andel kk
fordran
Andel kk
utdelning
>0
>0
>0
>0
>0
>0
Pant
14,5
92,2
9,2
62,5
16,3
97,7
Fast egendom
9,1
93,8
4,6
100,0
10,6
92,9
Hyra
61,0
95,8
46,0
92,5
65,8
97,1
Företagshypotek
82,3
93,4
66,7
86,2
87,8
95,2
Revision
37,0
75,4
36,8
59,4
37,3
80,6
Skatter
88,9
57,1
87,4
39,5
89,4
63,0
Löner
87,5
22,8
70,1
21,3
93,2
23,3
Oprioriterad
98,0
4,1
93,1
2,5
99,6
4,6
Total
99,1
94,0
96,6
86,9
100,0 96,6
1 Med små bolag avses 87 bolag som före konkurs hade 0-20 anställda.2 Med stora bolag avses 263 bolag, vilka före konkurs hade fler än 20 anställda.3 Se tabell 1 för definition av olika typer av fordringar.
Tabell 4: Utdelningsprocent till borgenärer med olika klasser av fordringar:
Faktiskt utfall
Alla bolag Små bolag 1 Stora bolag 2
Typ av fordran 3
genom-
snitt
median genom-
snitt
median genom-
snitt
median p-värde4
Pant
75,6
82,0
48,0 60,0
80,7 82,0
,022
Fast egendom
71,0
90,8
56,8 52,4
73,1 92,9
,334
Hyra
91,8
100,0
84,0 100,0
94,2 100,0
,059
Företagshypotek
64,6
78,6
45,5 37,2
69,4 84,0
,000
Revision
71,8
100,0
56,2 99,2
76,9 100,0
,012
Skatter
32,5
6,3
23,3
0,0
35,6 12,5
,002
Löner
11,2
0,0
12,3
0,0
110,
0,0
,828
Oprioriterad
1,3
0,0
0,7
0,0
105
0,0
,402
Total
30,9
28,4
19,7 10,8
34,6 33,1
,000
1 Med små bolag avses 87 bolag som före konkurs hade 0-20 anställda.2 Med stora bolag avses 263 bolag, vilka före konkurs hade fler än 20 anställda.3 Se tabell 1 för definition av olika typer av fordringar.4 P-värdet anger signifikansnivån på vilken utdelning till små och stora bolag skiljer sig år, baserat på ett Mann-Whitney U-Wilcoxon Rank Sum test
Tabell 5: Utdelningsprocent till borgenärer med olika klasser av fordringar:
Skatter och avgifter var oprioriterade.
Alla bolag Små bolag 1 Stora bolag 2
Typ av fordran 3
genom-
snitt
median genom-
snitt
median genom-
snitt
median p-värde4
Pant
75,6
82,0
48,0
60,0
80,7 82,0
,022
Fast egendom
71,0
90,8
56,8
52,4
73,1 92,9
,334
Hyra
91,8
100,0
84,0
100,0
94,2 100,0
,059
Företagshypotek
64,6
78,6
45,5
37,2
69,4 84,0
,000
Revision
71,8
100,0
56,2
99,2
76,9 100,0
,012
Löner
29,6
4,7
26,2
0,0
30,6
8,0
,093
Oprioriterad
3,3
0,0
2,8
0,0
3,5
0,0
,668
Total
30,9
28,4
19,7
10,8
34,6 33,1
,000
1 Med små bolag avses 87 aktiebolag som före konkurs hade 0-20 anställda.2 Med stora bolag avses 263 aktiebolag, vilka före konkurs hade fler än 20 anställda.3 Se tabell 1 för definition av olika typer av fordringar.4 P-värdet anger signifikansnivån på vilken utdelning till små och stora bolag skiljer sig åt, baserat på ett Mann-Whitney U - Wilcoxon Rank Sum test
Tabell 6: Utdelningsprocent till borgenärer med olika klasser av fordringar:
Skatter och avgifter samt löner var oprioriterade
Alla bolag Små bolag 1 Stora bolag 2
Typ av fordran 3
genom-
snitt
median genom-
snitt
median genom-
snitt
median p-värde4
Pant
75,6
82,0
48,0
60,0
80,7 82,0
,022
Fast egendom
71,0
90,8
56,8
52,4
73,1 92,9
,334
Hyra
91,8
100,0
84,0
100,0
94,2 100,0
,059
Företagshypotek
64,6
78,6
45,5
37,2
69,4 84,0
,000
Revision
71,8
100,0
56,2
99,2
76,9 100,0
,012
Oprioriterad
8,8
0,8
5,7
0,0
9,7
1,8
,000
Total
30,9
18,4
19,7
10,8
34,6 33,1
,000
1 Med små bolag avses 87 aktiebolag som före konkurs hade 0-20 anställda.2 Med stora bolag avses 263 aktiebolag, vilka före konkurs hade fler än 20 anställda.3 Se tabell 1 för definition av olika typer av fordringar.4 P-värdet anger signifikansnivån på vilken utdelning till små och stora bolag skiljer sig åt, baserat på ett Mann-Whitney U- Wikcoxon Rank Sum test.
Tabell 7: Utdelningsprocent till borgenärer med olika klasser av fordringar:
Skatter och avgifter, löner samt fordringar med säkerhet i fö retagshypotek var oprioriterade.
Alla bolag Små bolag 1 Stora bolag 2
Typ av fordran 3
genom-
snitt
median genom-
snitt
median genom-
snitt
median p-värde4
Pant
75,6
82,0
48,0
60,0
80,7 82,0
,022
Fast egendom
71,0
90,8
56,8
52,4
73,1 92,9
,334
Hyra
91,8
100,0
84,0
100,0
94,2 100,0
,059
Revision
95,5
100,0
86,5
100,0
98,4 100,0
,003
Oprioriterad
26,9
23,0
15,9
7,9
30,5 27,6
,000
Total
30,9
28,4
19,7
10,8
34,6 33,1
,000
1 Med små bolag avses 87 aktiebolagsom före konkurs hade 0-20 anställda.2 Med stora bolag avses 263 aktiebolag, vilka före konkurs hade fler än 20 anställda.3 Se tabell 1 för definition av olika typer av fordringar.4 P-värdet anger signifikansnivån på vilken utdelning till små och stora bolag skiljer sig åt, baserat på ett Mann-Whitney U-Wilcoxon Rank Sum test.
Tabell 8: Utdelningsprocent till borgenärer med olika klasser av fordringar:
Fordringar med säkerhet i företagshypotek var oprioriterade.
Alla bolag Små bolag 1 Stora bolag 2
Typ av fordran 3
genom-
snitt
median genom-
snitt
median genom-
snitt
median p-värde4
Pant
75,6
82,0
48,0
60,0
80,7 82,0
,022
Fast egendom
71,0
90,8
56,8
52,4
73,1 92,9
,334
Hyra
91,8
100,0
84,0
100,0
94,2 100,0
,059
Revision
95,5
100,0
86,5
100,0
98,4 100,0
,003
Skatter
75,8
100,0
61,1
100,0
80,0 100,0
,000
Löner
60,4
92,4
42,5
18,5
65,1 100,0
,001
Oprioriterad
13,1
0,0
6,0
0,0
15,3
2,5
,000
Total
30,9
28,4
19,7
10,8
34,6 33,1
,000
1 Med små bolag avses 87 aktiebolag som före konkurs hade 0-20 anställda.2 Med stora bolag avses 263 aktiebolag, vilka före konkurs hade fler än 20 anställda.3 Se tabell 1 för definition av olika typer av fordringar.4 P-värdet anger sifnifikansnivån på vilken utdelning till små och stora bolag skiljer sig åt, baserat på ett Mann-Whitney U - Wilcoxon Rank Sum test.
Tabell 9: Utdelningsprocent till borgenärer med olika klasser av fordringar:
Fordringar med säkerhet i företagshypotek var en allmän förmånsrätt.
Alla bolag Små bolag 1 Stora bolag 2
Typ av fordran 3
genom-
snitt
median genom-
snitt
median genom-
snitt
median p-värde4
Pant
75,6
82,0
48,0
60,0
80,7 82,0
,022
Fast egendom
71,0
90,8
56,8
52,4
73,1 92,9
,334
Hyra
91,8
100,0
84,0
100,0
94,2 100,0
,059
Företagshypotek
67,3
83,0
48,2
43,7
72,1 90,3
,000
Revision
52,6
100,0
43,7
0,0
55,5 100,0
,185
Skatter
25,8
0,0
22,2
0,0
27,0
0,0
,106
Löner
9,7
0,0
9,8
0,0
9,8
0,0
,768
Oprioriterad
1,1
0,0
0,0
0,0
1,4
0,0
,164
Total
30,9
28,4
19,7
10,8
34,6 33,1
,000
1 Med små bolag avses 87 aktiebolag som före konkurs hade 0-20 anställda.2 Med stora bolag avses 263 aktiebolag, vilka före konkurs hade fler än 20 anställda.3 Se tabell 1 för definition av olika typer av fordringar.4 P-värdet anger signifikansnivån på vilken utdelning till små och stora bolag skiljer sig åt, baserat på ett Mann-Whitney U - Wilcoxon Rank Sum test.
Tabell 10b: Utdelningsprocent till borgenärer med olika klasser av fordringar:
Fordringar med säkerhet i företagshypotek var en allmän förmånsrätt som medförde rätt till utdelning om högst 20 % av gäldenärens egendom.
Alla bolag Små bolag 1 Stora bolag 2
Typ av fordran 3
genom-
snitt
median genom-
snitt
median genom-
snitt
median p-värde4
Pant
75,6
82,0
48,0
60,0
80,7 82,0
,022
Fast egendom
71,0
90,8
56,8
52,4
73,1 92,9
,334
Hyra
91,8
100,0
84,0
100,0
94,2 100,0
,059
Företagshypotek
29,0
22,5
19,1
13,2
31,4 25,0
,000
Revision
95,4
100,0
86,1
100,0
98,4 100,0
,003
Skatter
73,1
100,0
58,8
95,5
78,1 100,0
,001
Löner
54,3
60,2
37,7
7,3
58,7 78,5
,004
Oprioriterad
9,8
0,0
4,5
0,0
11,5
0,0
,001
Total
30,9
28,4
19,7
10,8
34,6 33,1
,000
1 Med små bolag avses 87 aktiebolag som före konkurs hade 0-20 anställda.2 Med stora bolag avses 263 aktiebolag, vilka före konkurs hade fler än 20 anställda.3 Se tabell 1 för definition av olika typer av fordringar.4 P-värdet anger signifikansnivån på vilken utdelning till små och stora bolag skiljer sig åt, baserat på ett Mann-Whitney U-Wilcoxon Rank Sum test.
Tabell 10f: Utdelningsprocent till borgenärer med olika klasser av fordringar:
Fordringar med säkerhet i företagshypotek var en allmän förmånsrätt som medförde rätt till utredning om högst 60 % av gäldenärens egendom.
Alla bolag Små bolag 1 Stora bolag 2
Typ av fordran 3
genom-
snitt
median genom-
snitt
median genom-
snitt
median p-värde4
Pant
75,6
82,0
48,0
60,0
80,7 82,0
,022
Fast egendom
71,0
90,8
56,8
52,4
73,1 92,9
,334
Hyra
91,8
100,0
84,0
100,0
94,2 100,0
,059
Företagshypotek
52,0
54,0
37,2
31,8
55,7 59,9
,000
Revision
93,9
100,0
83,2
100,0
97,4 100,0
,002
Skatter
64,5
95,1
50,1
47,9
69,5 100,0
,001
Löner
33,7
6,6
19,5
0,0
37,3 14,9
,002
Oprioriterad
3,5
0,0
1,7
0,0
4,0
0,0
,048
Total
30,9
28,4
19,7
10,8
34,6 33,1
,000
1 Med små bolag avses 87 aktiebolag som före konkurs hade 0-20 anställda.2 Med stora bolag avses 263 aktiebolag, vilka före konkurs hade fler än 20 anställda.3 Se tabell 1 för definition av olika typer av fordringar.4 P-värdet anger signifikansnivån på vilken utdelning till små och stora bolag skiljer sig år, baserat på ett Mann-Whitney U-Wilcoxon Rank Sum test.
Tabell 10i: Utdelningsprocent till borgenärer med olika klasser av fordringar:
Fordringar med säkerhet i företagshypotelk var en allmän förmånsrätt som medförde rätt till utdelning om högst 90 % av gäldenä rens egendom.
Alla bolag Små bolag 1 Stora bolag 2
Typ av fordran 3
genom-
snitt
median genom-
snitt
median genom-
snitt
median p-värde4
Pant
75,6
82,0
48,0
60,0
80,7 82,0
,022
Fast egendom
71,0
90,8
56,8
52,4
73,1 92,9
,334
Hyra
91,8
100,0
84,0
100,0
94,2 100,0
,059
Företagshypotek
65,2
78,5
46,8
43,5
69,8 84,9
,000
Revision
77,1
100,0
68,9
100,0
79,8 100,0
,203
Skatter
40,3
23,0
28,9
4,0
44,1 29,8
,001
Löner
13,7
0,0
10,4
0,0
14,6
0,0
,103
Oprioriterad
1,3
0,0
0,6
0,0
1,6
0,0
,680
Total
30,9
28,4
19,7
10,8
34,6 33,1
,000
1 Med små bolag avses 87 aktiebolag som före konkurs hade 0-20 anställda.2 Med stora bolag avses 263 aktiebolag, vilka före konkurs hade fler än 20 anställda.3 Se tabell 1 för definition av olika typer av fordringar.4 P-värdet anger signifikansnivån på vilken utdelning till små och stora bolag skiljer sig år, baserat på ett Mann-Whitney U-Wilcoxon Rank Sum test.
Tabell 11a: Genomsnittlig utdelningsprocent till borgenärer med olika klasser av fordringar:
Fordringar med säkerhet i företagshypotek var en allmän förmånsrätt som medförde rätt till utdelni ng om viss kvotdel ur gäldenärens egendom.
Alla bolag
Kvotdel
10 % 20 % 30 % 40 % 50 % 60 % 70 % 80 % 90 % 100 %
Typ av fordran 1
Pant
75,6 75,6 75,6 75,6 75,6 75,6 75,6 75,6 75,6 75,6
Fast egendom
71,0 71,0 71,0 71,0 71,0 71,0 71,0 71,0 71,0 71,0
Hyra
91,8 91,8 91,8 91,8 91,8 91,8 91,8 91,8 91,8 91,8
Företagshypotek 22,5 29,0 35,1 41,0 46,7 52,0 57,1 61,6 65,2 67,3 Revision 95,4 95,4 94,5 94,4 94,1 93,9 91,3 86,5 77,1 52,6 Skatter 74,7 73,1 71,6 70,0 67,8 64,5 59,2 51,3 40,3 25,8 Löner 87,7 54,3 50,9 47,0 40,9 33,7 26,9 20,4 13,7 9,7 Oprioriterad 11,4 9,8 8,2 6,4 4,8 3,5 2,5 107 1,3 1,1 Totalt 30,9 30,9 30,9 30,9 30,9 30,9 30,9 30,9 30,9 30,9
1 Se tabell 1 för definition av olika typer av fordringar.
Tabell 11b: Genomsnittlig utdelningsprocent till borgenärer med olika klasser av fordringar:
Fordringar med säkerhet i företagshypotek var en allmän förmånsrätt som medförde rätt till utdelning om viss kvotdel ur gäldenärens egendom.
Små bolag 1
Kvotdel
10 % 20 % 30 % 40 % 50 % 60 % 70 % 80 % 90 % 100 %
Typ av fordran 2
Pant
48,0 48,0 48,0 48,0 48,0 48,0 48,0 48,0 48,0 48,0
Fast egendom
56,8 56,8 56,8 56,8 56,8 56,8 56,8 56,8 56,8 56,8
Hyra
84,0 84,0 84,0 84,0 84,0 84,0 84,0 84,0 84,0 84,0
Företagshypotek 14,6 19,1 23,8 28,6 33,0 37,2 41,0 44,5 46,8 48,2 Revision 86,3 86,1 85,9 85,9 84,2 83,2 82,2 75,4 68,9 43,7 Skatter 60,0 58,5 57,6 55,9 53,4 50,1 44,7 36,0 28,9 22,2 Löner 40,1 37,7 35,2 31,7 26,3 19,5 14,4 11,2 10,4 9,8 Oprioriterad 5,3 4,5 3,7 2,9 2,2 107 1,3 0,9 0,6 0,0 Totalt 19,7 19,7 19,7 19,7 19,7 19,7 19,7 19,7 19,7 19,7
1 Med små bolag avses 87 bolag som före konkurs hade 0-20 anställda.2 Se tabell 1 för definition av olika typer av fordringar.
Tabell 11c: Genomsnittlig utdelningsprocent till borgenärer med olika klasser av fordringar:
Fordringar med säkerhet i företagshypotek var en allmän förmånsrätt som medförde rätt till utdelning om viss kvotdel ur gäldenärens egendom.
Stora bolag 1
Kvotdel
10 % 20 % 30 % 40 % 50 % 60 % 70 % 80 % 90 % 100 %
Typ av fordran 2
Pant
80,7 80,7 80,7 80,7 80,7 80,7 80,7 80,7 80,7 80,7
Fast egendom
73,1 73,1 73,1 73,1 73,1 73,1 73,1 73,1 73,1 73,1
Hyra
94,2 94,2 94,2 94,2 94,2 94,2 94,2 94,2 94,2 94,2
Företagshypotek 24,4 31,4 38,0 44,1 50,1 55,7 61,1 65,9 69,8 72,1 Revision 98,4 98,4 97,4 97,4 97,4 97,4 94,3 90,2 79,8 55,5 Skatter 79,7 78,1 76,4 74,8 72,8 69,5 64,2 56,4 44,1 27,0 Löner 53,2 58,7 55,0 51,0 44,7 37,3 30,1 22,8 14,6 9,8 Oprioriterad 13,4 11,5 9,6 7,6 5,7 4,0 2,9 2,0 1,6 1,4 Totalt 34,6 34,6 34,6 34,6 34,6 34,6 34,6 34,6 34,6 34,6
1 Med stora bolag avses 263 bolag som före konkurs hade fler än 20 anställda.2 Se tabell 1 för definition av olika typer av fordringar.
Tabell 12b: Utdelningsprocent till borgenärer med olika klasser av fordringar.
Fordringar med s äkerhet i företagshypotek var en allmän förmånsrätt som medförde rätt till utdelning om högst 20 % av gäldenärens egendom, samt skatter och avgifter var oprioriterade.
Alla bolag Små bolag 1 Stora bolag 2
Typ av fordran 3
genom-snitt median genom-
snitt
median genom-
snitt
median p-värde4
Pant
75,6
82,0
48,0
60,0
80,7 82,0
,022
Fast egendom
71,0
90,8
56,8
52,4
73,1 92,9
,334
Hyra
91,8
100,0
84,0
100,0
94,2 100,0
,059
Företagshypotek
32,5
28,8
21,2
15,1
35,3 32,0
,000
Revision
95,4
100,0
86,1
100,0
98,4 100,0
,003
Löner
76,9
100,0
65,0
89,8
80,2 100,0
,004
Oprioriterad
14,6
6,5
8,0
0,0
16,8 11,0
,000
Total
30,9
28,4
19,7
10,8
34,6 33,1
,000
1 Med små bolag avses 87 aktiebolag som före konkurs hade 0-20 anställda.2 Med stora bolag avses 263 aktiebolag, vilka före konkurs hade fler än 20 anställda.3 Se tabell 1 för definition av olika typer av fordringar.4 P-värdet anger signifikansnivån på vilken utdelning till små och stora bolag skiljer sig år, baserat på ett Mann-Whitney U-Wilcoxon Rank Sum test.
Tabell 12f: Utdelningsprocent till borgenärer med olika klasser av fordringar:
Fordringar med säkerhet i företagshypotek var en allmän förmånsrätt som medförde rätt till utdelning om högst 60 % av gäldenärens egendom, samt skatter och avgifter var oprioriterade.
Alla bolag Små bolag 1 Stora bolag 2
Typ av fordran3genom-snitt median genom-
snitt
median genom-
snitt
median p-värde4
Pant
75,6
82,0
48,0
60,0
80,7 82,0
,022
Fast egendom
71,0
90,8
56,8
52,4
73,1 92,9
,334
Hyra
91,8
100,0
84,0
100,0
94,2 100,0
,059
Företagshypotek
53,0
56,6
37,8
31,9
56,8 61,4
,000
Revision
93,9
100,0
83,2
100,0
97,4 100,0
,002
Löner
63,1
72,5
49,5
45,9
66,8 85,3
,002
Oprioriterad
7,1
0,0
4,5
0,0
8,0
0,0
,022
Total
30,9
28,4
19,7
10,8
34,6 33,1
,000
1 Med små bolag avses 87 aktiebolag som före konkurs hade 0-20 anställda.2 Med stora bolag avses 263 aktiebolag, vilka före konkurs hade fler än 20 anställda.3 Se tabell 1 för definition av olika typer av fordringar.4 P-värdet anger signifikansnivån på vilken utdelning till små och stora bolag skiljer sig år, baserat på ett Mann-Whitney U-Wilcoxon Rank Sum test.
Tabell 12i: Utdelningsprocent till borgenärer med olika klasser av fordringar:
Fordringar med säkeret i företagshypotek var en allmän förmånsrätt som medförde rätt till utdelning om högst 90 % av gäldenärens egendom, samt skatter och avgifter var oprioriterade.
Alla bolag Små bolag 1 Stora bolag 2
Typ av fordran3genom-snitt median genom-
snitt
median genom-
snitt
median p-värde4
Pant
75,6
82,0
48,0
60,0
80,7 82,0
,022
Fast egendom
71,0
90,8
56,8
52,4
73,1 92,9
,334
Hyra
91,8
100,0
84,0
100,0
94,2 100,0
,059
Företagshypotek
65,2
78,5
46,8
43,5
69,8 84,9
,000
Revision
78,9
100,0
72,0
100,0
81,1 100,0
,250
Löner
37,8
21,9
29,1
8,8
40,1 25,5
,009
Oprioriterad
3,3
0,0
2,6
0,0
3,6
0,0
,858
Total
30,9
28,4
19,4
10,8
34,6 33,1
,000
1 Med små bolag avses 87 aktiebolag som före konkurs hade 0-20 anställda.2 Med stora bolag avses 263 aktiebolag, vilka före konkurs hade fler än 20 anställda.3 Se tabell 1 för definition av olika typer av fordringar.4 P-värdet anger signifikansnivån på vilken utdelning till små och stora bolag skiljer sig år, baserat på ett Mann-Whitney U-Wilcoxon Rank Sum test.
Tabell 13a: Genomsnittlig utdelningsprocent till borgenärer med olika klasser av fordringar:
Fordringar med säkerhet i företagshypotek var en allmän förmånsrätt som medförde rätt till utdelning om viss kvotdel ur gäldenärens egendom, samt skatter och avgifter var oprioriterade.
Alla bolag
Kvotdel
10 % 20 % 30 % 40 % 50 % 60 % 70 % 80 % 90 % 100 %
Typ av fordran
Pant
75,6 75,6 75,6 75,6 75,6 75,6 75,6 75,6 75,6 75,6
Fast egendom
71,0 71,0 71,0 71,0 71,0 71,0 71,0 71,0 71,0 71,0
Hyra
91,8 91,8 91,8 91,8 91,8 91,8 91,8 91,8 91,8 91,8
Företagshypotek 26,8 32,5 37,9 43,1 48,2 53,0 57,6 61,8 65,2 67,3 Revision 95,4 95,4 94,5 94,4 94,1 93,9 92,1 87,3 78,9 53,4 Löner 78,8 76,9 74,5 71,6 68,1 63,1 56,5 48,6 37,8 24,6 Oprioriterad 16,4 14,6 12,8 10,9 8,9 7,1 5,6 4,3 3,3 2,9 Totalt 30,9 30,9 30,9 30,9 30,9 30,9 30,9 30,9 30,9 30,9
Tabell 13b: Genomsnittlig utdelningsprocent till borgenärer med olika klasser av fordringar:
Fordringar med säkerhet i företagsh ypotek var en allmän förmånsrätt som medförde rätt till utdelning om viss kvotdel ur gäldenärens egendom, samt skatter och avgifter var oprioriterade.
Små bolag 1
Kvotdel
10 % 20 % 30 % 40 % 50 % 60 % 70 % 80 % 90 % 100 %
Typ av fordran 2
Pant
48,0 48,0 48,0 48,0 48,0 48,0 48,0 48,0 48,0 48,0
Fast egendom
56,8 56,8 56,8 56,8 56,8 56,8 56,8 56,8 56,8 56,8
Hyra
84,0 84,0 84,0 84,0 84,0 84,0 84,0 84,0 84,0 84,0
Företagshypotek 17,2 21,2 25,6 30,1 34,0 37,8 41,4 44,6 46,8 48,2 Revision 86,3 86,1 85,9 85,1 84,2 83,2 82,2 75,4 72,0 43,7 Löner 67,1 65,0 62,0 58,9 55,3 49,5 43,0 36,5 29,1 22,9 Oprioriterad 8,8 8,0 7,1 6,2 5,2 4,5 3,8 3,1 2,6 2,0 Totalt 19,7 19,7 19,7 19,7 19,7 19,7 19,7 19,7 19,7 19,7
1 Med små bolag avses 87 bolag som före konkurs hade 0-20 anställda.2 Se tabell 1 för definition av olika typer av fordringar.
Tabell 13c: Genomsnittlig utdelningsprocent till borgenärer med olika klasser av fordringar.
Fordringar med säkerhet i företagshypotek var en allmän förmånsrätt som medförde rätt till utdelning om viss kv otdel ur gäldenärens egendom, samt skatter och avgifter var oprioriterade.
Stora bolag 1
Kvotdel
10 % 20 % 30 % 40 % 50 % 60 % 70 % 80 % 90 % 100 %
Typ av fordran 2
Pant
80,7 80,7 80,7 80,7 80,7 80,7 80,7 80,7 80,7 80,7
Fast egendom
73.1 73.1 73.1 73.1 73.1 73.1 73.1 73.1 73.1 73.1
Hyra
94,2 94,2 94,2 94,2 94,2 94,2 94,2 94,2 94,2 94,2
Företagshypotek 29,2 35,3 41,0 46,4 51,7 56,8 61,7 66,2 69,8 72,1 Revision 98,4 98,4 97,4 97,4 97,4 97,4 95,3 91,2 81,1 56,6 Löner 82,1 80,2 77,9 75,1 71,6 66,8 60,1 51,8 40,1 25,1 Oprioriterad 18,9 16,8 14,7 12,4 10,1 8,0 6,2 4,7 3,6 3,1 Totalt 34,6 34,6 34,6 34,6 34,6 34,6 34,6 34,6 34,6 34,6
1 Med stora bolag avses 263 bolag som före konkurs hade fler än 20 anställda.2 Se tabell 1 för definition av olika typer av fordringar.
Tabell 14b: Utdelningsprocent till borgenärer med olika klasser av fordringar:
Fordringar med säkerhet i företagshypotek var en allmän förmånsrätt som medförde rätt till utdelning om högst 20 % av gäldenärens egendom samt skatter, avgifter och löner var oprioriterade
Alla bolag Små bolag 1 Stora bolag 2
Typ av fordran3genom-snitt median genom-
snitt
median genom-
snitt
median p-värde4
Pant
75,6
82,0
48,0
60,0
80,7 82,0
,022
Fast egendom
71,0
90,8
56,8
52,4
73,1 92,9
,334
Hyra
91,8
100,0
84,0
100,0
94,2 100,0
,059
Företagshypotek
39,2
39,5
26,4
22,8
42,4 43,6
,000
Revision
95,4
100,0
86,1
100,0
98,4 100,0
,003
Oprioriterad
23,7
19,1
13,9
6,8
26,9 23,7
,000
Total
30,9
28,4
19,7
10,8
34,6 33,1
,000
1 Med små bolag avses 87 aktiebolag som före konkurs hade 0-20 anställda.2 Med stora bolag avses 263 aktiebolag, vilka före konkurs hade fler än 20 anställda.3 Se tabell 1 för definition av olika typer av fordringar.4 P-värdet anger signifikansnivån på vilken utdelning till små och stora bolag skiljer sig år, baserat på ett Mann-Whitney U-Wilcoxon Rank Sum test.
Tabell 14f: Utdelningsprocent till borgenärer med olika klasser av fordringar.
Fordringar med säkerhet i företagshypotek var en allmän förmånsrätt som medförde rätt till utdelning om högst 60 % av gäldenärens egendom samt skatter, avgifter och löner var oprioriterade.
Alla bolag Små bolag 1 Stora bolag 2
Typ av fordran3genom-snitt median genom-
snitt
median genom-
snitt
median p-värde4
Pant
75,6
82,0
48,0
60,0
80,7 82,0
,022
Fast egendom
71,0
90,8
56,8
52,4
73,1 92,2
,334
Hyra
91,8
100,0
84,0
100,0
94,2 100,0
,059
Företagshypotek
55,8
63,1
39,8
36,6
59,9 66,3
,000
Revision
93,9
100,0
83,2
100,0
97,4 100,0
,002
Oprioriterad
15,9
11,3
9,2
3,4
18,1 13,2
,000
Total
30,9
28,4
19,7
10,8
34,6 33,1
,000
1 Med små bolag avses 87 aktiebolag som före konkurs hade 0-20 anställda.2 Med stora bolag avses 263 aktiebolag, vilka före konkurs hade fler än 20 anställda.3 Se tabell 1 för definition av olika typer av fordringar.4 P-värdet anger signifikansnivån på vilken utdelning till små och stora bolag skiljer sig år, baserat på ett Mann-Whitney U-Wilcoxon Rank Sum test.
Tabell 14i: Utdelningsprocent till borgenärer med olika klasser av fordringar:
Fordringar med säkerhet i företagshypotek var en allmän förmånsrätt som medförde rätt till utdelning om högst 90 % av gäldenärens egendom samt skater, avgifter och löner var oprioriterade.
Alla bolag Små bolag 1 Stora bolag 2
Typ av fordran3genom-snitt median genom-
snitt
median genom-
snitt
median p-värde4
Pant
75,6
82,0
48,0
60,0
80,7 82,0
,022
Fast egendom
71,0
90,8
56,8
52,4
73,1 92,9
,334
Hyra
91,8
100,0
84,0
100,0
94,2 100,0
,059
Företagshypotek
65,6
80,6
47,0
43,7
70,3 86,0
,000
Revision
78,9
100,0
72,0
100,0
81,1 100,0
,250
Oprioriterad
9,1
3,1
5,5
0,4
10,3
4,3
,000
Total
30,9
28,4
19,7
10,8
34,6 33,1
,000
1 Med små bolag avses 87 aktiebolag som före konkurs hade 0-20 anställda.2 Med stora bolag avses 263 aktiebolag, vilka före konkurs hade fler än 20 anställda.3 Se tabell 1 för definition av olika typer av fordringar.4 P-vrädet anger signifikansnivån på vilken utdelning till små och stora bolag skiljer sig år, baserat på ett Mann-Whitney U-Wilcoxon Rank Sum test.
Tabell 15a: Genomsnittlig utdelningsprocent till borgenärer med olika klasser av fordringar:
Fordringar med säkerhet i företagshypotek var en allmän förmånsrätt som medförde rätt till utdelning om viss kvotdel ur gäldenärens egendom samt skatter, avgifter och löner var oprioriterade.
Alla bolag
Kvotdel
10 % 20 % 30 % 40 % 50 % 60 % 70 % 80 % 90 % 100 %
Typ av fordran 1
Pant
75,6 75,6 75,6 75,6 75,6 75,6 75,6 75,6 75,6 75,6
Fast egendom
71,0 71,0 71,0 71,0 71,0 71,0 71,0 71,0 71,0 71,0
Hyra
91,8 91,8 91,8 91,8 91,8 91,8 91,8 91,8 91,8 91,8
Företagshypotek 34,7 39,2 43,6 47,9 51,9 55,8 59,5 62,9 65,6 67,3 Revision 95,4 95,4 94,5 94,4 94,1 93,9 92,1 87,3 78,9 53,4 Oprioriterad 25,4 23,7 22,0 20,1 18,1 15,9 13,7 11,3 9,1 7,4 Totalt 30,9 30,9 30,9 30,9 30,9 30,9 30,9 30,9 30,9 30,9
1 Se tabell 1 för definition av olika typer av fordringar.
Tabell 15b: Genomsnittlig utdelningsprocent till borgenärer med olika klasser av fordringar:
Fordringar med säkerhet i företagshypotek var en allmän förmånsrätt som medförde rätt till utdelning om viss kvotdel ur gälden ärens egendom samt skatter, avgifter och löner var oprioriterade.
Små bolag 1
Kvotdel
10 % 20 % 30 % 40 % 50 % 60 % 70 % 80 % 90 % 100 %
Typ av fordran 2
Pant
48,0 48,0 48,0 48,0 48,0 48,0 48,0 48,0 48,0 48,0
Fast egendom
56,8 56,8 56,8 56,8 56,8 56,8 56,8 56,8 56,8 56,8
Hyra
84,0 84,0 84,0 84,0 84,0 84,0 84,0 84,0 84,0 84,0
Företagshypotek 23,1 26,4 29,9 33,5 36,7 39,8 42,6 45,2 47,0 48,2 Revision 86,3 86,1 85,9 85,1 84,2 83,2 82,2 75,4 72,0 43,7 Oprioriterad 14,9 13,9 12,8 11,7 10,5 9,2 8,0 6,6 5,5 4,6 Totalt 19,7 19,7 19,7 19,7 19,7 19,7 19,7 19,7 19,7 19,7
1 Med små bolag avses 87 bolag som före konkurs hade 0-20 anställda.2 Se tabell 1 för definition av olika typer av fordringar.
Tabell 15c: Genomsnittlig utdelningsprocent till borgenärer med olika klasser av fordringar.
Fordringar med säkerhet i företagshypotek var en allmän förmånsrätt som medförde rätt till utdelning om viss kvotdel ur gäldenärens egendom samt skatter, avgifter och löner var oprioriterade.
Stora bolag 1
Kvotdel
10 % 20 % 30 % 40 % 50 % 60 % 70 % 80 % 90 % 100 %
Typ av fordran 2
Pant
80,7 80,7 80,7 80,7 80,7 80,7 80,7 80,7 80,7 80,7
Fast egendom
73,1 73,1 73,1 73,1 73,1 73,1 73,1 73,1 73,1 73,1
Hyra
94,2 94,2 94,2 94,2 94,2 94,2 94,2 94,2 94,2 94,2
Företagshypotek 37,6 42,4 47,0 51,4 55,8 59,9 63,8 67,4 70,3 72,1 Revision 98,4 98,4 97,4 97,4 97,4 97,4 95,3 91,2 81,1 56,6 Oprioriterad 28,8 26,9 25,0 22,8 20,6 18,1 15,6 12,9 10,3 8,3 Totalt 34,6 34,6 34,6 34,6 34,6 34,6 34,6 34,6 34,6 34,6
1 Med stora bolag avses 263 bolag som före konkurs hade fler än 20 anställda.2 Se tabell 1 för definition av olika typer av fordringar.
Tabell 16: Utdelningsprocent tillborgenärer med olika klasser av fordringar:
Hyresfordringar var oprioriterade1
Alla bolag Små bolag 2 Stora bolag 3
Typ av fordran 4
genom-snitt median genom-
snitt
median genom-
snitt
median p-värde5
Pant
75,6
82,0
48,0
60,0
80,7 82,0
,022
Fast egendom
71,0
90,8
56,8
52,4
73,1 92,9
,334
Företagshypotek
64,6
78,6
45,5
37,2
69,4 84,0
,000
Revision
89,5
100,0
83,1
100,0
91,6 100,0
,043
Skatter
48,4
42,8
39,2
12,1
51,6 47,6
,006
Löner
17,3
0,0
19,9
0,0
16,7
0,0
,808
Oprioriterad
1,6
0,0
1,0
0,0
1,7
0,0
,735
Total
28,4
19,7
10,8
34,6 33,1
,000
1 Jag har antagit att hyresfordran var betald ur det allmänna boet, och således inte ökar utdelningen till företagshypotek.2 Med små bolag avses 87 aktiebolag som före konkurs hade 0-20 anställda.3 Med stora bolag avses 263 aktiebolag, vilka före konkurs hade fler än 20 anställda.4 Se tabell 1 för definition av olika typer av fordringar.5 P-värdet anger signifikansnivån på vilken utdelning till små och stora bolag skiljer sig år, baserat på ett Mann-Whitney U-Wilcoxon Rank Sum test.
Tabell 17: Utdelningsprocent till borgenärer med olika klasser av fordringar:
lönefordringar hade högre prioritet än företagshypotek, och företagshypotek var en allmän förmånsrätt.
Alla bolag Små bolag 1 Stora bolag 2
Typ av fordran3genom-snitt median genom-
snitt
median genom-
snitt
median p-värde4
Pant
75,6
82,0
48,0
60,0
80,7 82,0
,022
Fast egendom
71,0
90,8
56,8
52,4
73,1 92,2
,334
Hyra
95,7
100,0
85,1
100,0
98,2 100,0
,000
Löner
80,5
100,0
68,3
100,0
83,6 100,0
,002
Företagshypotek
40,6
31,4
25,1
10,9
44,5 38,5
,001
Revision
21,4
0,0
24,6
0,0
20,3
0,0
,435
Skatter
9,4
0,0
10,7
0,0
8,9
0,0
,897
Oprioriterad
1,3
0,0
0,1
0,0
1,7
0,0
,078
Total
28,4
19,7
10,8
34,6 33,1
,000
1 Med små bolag avses 87 aktiebolag som före konkurs hade 0-20 anställda.2 Med stora bolag avses 263 aktiebolag, vilka före konkurs hade fler än 20 anställda.3 Se tabell 1 för definition av olika typer av fordringar.4 P-värdet anger signifikansnivån på vilken utdelning till små och stora bolag skiljer sig år, baserat på ett Mann-Whitney U-Wilcoxon Rank Sum test.
Tabell 18: Estimerade koefficienter i OLS regressioner av procentuell utdelning till totala fordringar i 350
svenska aktiebolag som gick i konkurs 1988-1991.
Koefficient p-värde Koefficient p-värde
Konstant
0,185
0,268
0,163
0,361
Oberoende variabler:
Log av balansomslutning före konkurs
-0,009
0,412
-0,010
0,395
Dummy: bolaget hade fler än 20 anställda före kk
0,096
0,018
0,087
0,056
Rörelsemarginal före konkurs
-0,055
0,000
-0,057
0,000
Andel fordringar med säkerhet i företagshypotek
0,236
0,000
0,265
0,000
Andel fordr. Med säkerhet i pant el. fast egendom
0,352
0,000
0,400
0,000
Dummy: ägaren hade oprioriterad fordran
-0,035
0,201
-0,048
0,150
Dummy: banken hade oprioriterade fordran
-0,018
0,533
-0,038
0,254
Dummy: inkråmsförsäljning >14 dagar före kk
-0,063
0,144
0,027
0,584
Dummy: inkråmsförsäljning 0-14 dagar före kk
-0,017
0,693
0,080
0,138
Dummy: banken tvingade företaget i konkurs
0,058
0,059
0,031
0,499
Dummy: egen ansökan i konkurs
0,071
0,035
0,063
0,114
Dummy: för konkurs år 1991
-0,046
0,035
-0,052
0,040
Dummy: rörelsen fortsätter efter kk (vs. Styckas)
0,120
0,000
0,103
0,000
Dummy: Ägare med majoritetskontroll finns
-
-
0,059
0,042
Bransch-dummies med p-värde >0,100:1inga
-
-
-
-
Antal observationer
335
241
Justerad R2
0,254
0,306
F-värde
6,977
0,000
6,548
0,000
1 Regressionen inkluderar också bransch-dummies för byggsektorn, tillverkningsindustri, transportsektorn, Grossistföretag, detaljhandel, samt hotell och restaurang.2 Banken sa upp bolagets checkkredit, eller sökte eller uppmanade bolaget att söka i kk
Tabell 19: Estimerade koefficienter i OLS regressioner av procentuell utdelning till totala fordringar för 260
svenska aktiebolag med över 20 anställda som gick i konkurs 1988-1991.
Koefficient p-värde Koefficient p-värde
Konstant
0,354
0,126
0,038
0,897
Oberoende variabler:
Log av balansomslutning före konkurs
-0,011
0,427
0,002
0,911
Bransch-justerad rörelsemarginal före konkurs1
-0,041
0,660
-0,143
0,186
Andel fordringar med säkerhet i företagshypotek
0,308
0,000
0,326
0,000
Andel fordr. Med säkerhet i pant el. fast egendom
0,370
0,000
0,419
0,000
Andel av bankens fordran som är oproriterad
-0,045
0,508
-0,115
0,188
Dummy: Ägare var VD (vs. ”externa” VD)
-
-
0,031
0,449
Dummy: En ägare ägde minst 50 % av aktiekapitalet
-
-
0,043
0,207
Dummy: Inkråmsförsäljning > 14 dagar före kk.
-0,050
0,390
0,042
0,515
Dummy: Rörelseförsäljning 0-14 dagar före kk.
-0,004
0,928
0,079
0,158
Dummy: banken tvingade företagaet i konkurs2
0,052
0,183
-0,016
0,770
Dummy: Egen ansökan i konkurs
0,113
0,014
0,111
0,030
Dummy: för konkurs år 1991
-0,066
0,013
-0,069
0,025
Dummy: Rörelsen styckas (vs fortsätter efter kk)
-0,105
0,003
-0,078
0,056
Dummy: Banken finansierade köpet av rörelsen i kk
0,050
0,122
0,047
0,224
Dummy: Gamla ägaren köpte tillbaka rörelsen
0,021
0,476
0,045
0,205
Bransch-dummies med p-värde >0,100:3inga
-
-
-
-
Antal observationer
231
154
Justerad R2
0,181
0,283
F-värde
3,825
0,000
4,032
0,000
1 Företagets förelsemarginal minus median-rörelsemaginalen för bolag i samma bransch (på 4 siffrors SNI-kod nivå) med fler än 20 anställda.2 Banken sa upp bolagets checkkredit, eller sökte eller uppmanade bolaget att söka i kk.3 Regressionen inkluderar också bransch-dummies för tillverkningsindustri, byggsektorn, grossist och detaljhandel, hotell och restaurang samt transport.
Tabell 20: Estimerade koefficienter i OLS regressioner av procentuell utdelning till fordringar med säkerhet i företagshypotek
för 350 svenska aktiebolag som gick i konkurs 1988-1991.
Koefficient p-värde Koefficient p-värde
Konstant
0,589
0,067
0,533
0,145
Oberoende variabler:
Log av balansomslutning före konkurs
-0,024
0,255
-0,022
0,363
Dummy: Bolaget hade fler än 20 anställda före kk
0,095
0,208
0,088
0,330
Rörelsemarginal före konkurs
0,240
0,078
0,210
0,197
Andel fordr. Med säkerhet i pant el. fast egendom
-0,039
0,771
0,022
0,881
Dummy: Ägaren hade oprioriterad fordran
-0,101
0,054
-0,102
0,139
Dummy: Banken hade oprioriterade fordran
0,047
0,382
0,088
0,188
Dummy: Inkråmsförsäljning >14 dagar före kk
-0,121
0,182
0,011
0,922
Dummy: Rörelseförsäljning 0-14 dagar före kk
-0,024
0,763
0,118
0,253
Dummy: Banken tvingade företaget i konkurs1
0,146
0,023
0,059
0,508
Dummy: Egen ansökan i konkurs
0,162
0,022
0,110
0,176
Dummy: För konkurs År 1991
-0,010
0,800
-0,011
0,824
Dummy: Rörelsen fortsätter efter kk (vs. Styckas)
0,273
0,000
0,254
0,000
Dummy: Ägare med majoritetskontroll finns
-
-
0,089
0,078
Bransch-dummies med p-värde >0,100:2inga
-
-
-
-
Antal observationer
284 -
205
Justerad R2
0,181
0,185
F-värde
4,472
0,000
3,438
0,000
1 Banken sa upp bolagets checkkredit, eller sökte eller uppmanade bolaget att söka i kk2 Regressionen inkluderar bransch-dummmies för byggsektorn, tillverkningsindustri, transport-sektorn, grossistföretag, detaljhandel, samt hotell och restaurang.
Tabell 21: Estimerade koefficienter i OLS regressioner av procentuell utdelning till fordringar med säkerhet
i företagshypotek för 260 s venska aktiebolag med över 20 anställda som gick i konkurs 1988-1991.
Koefficient p-värde Koefficient p-värde
Konstant
0,918
0,015
0,520
0,313
Oberoende variabler:
Log av balansomslutning före konkurs
-0,23
0,288
-0,007
0,813
Bransch-justerad rörelsemarginal före konkurs1
0,116
0,464
-0,075
0,713
Andel fordr. med säkerhet i pant el fast egendom
-0,112
0,439
-0,109
0,531
Andel av bankens fordran som är oprioriterad
0,122
0,343
0,246
0,184
Dummy: ägare var VD (vs ”extern” VD)
-
-
0,073
0,315
Dummy: En ägare ägde minst 50 % av aktiekapitalet
-
-
0,085
0,155
Dummy: inkråmsförsäljning > 14 dagar före kk
-0,049
0,602
0,007
0,953
Dummy: rörelseförsäljning 0-14 dagar före kk
-0,005
0,943
0,093
0,346
Dummy: banken tvingade företaget i konkurs2
0,128
0,045
-0,018
0,849
Dummy: egen ansökan i konkurs
0,172
0,028
0,126
0,184
Dummy: för konkurs år 1991
-0,050
0,249
-0,043
0,430
Dummy: rörelsen styckas (vs fortsätter efter kk)
-0,241
0,000
-0,222
0,003
Dummy: banken finansierade köpet av rörelsen i kk
0,160
0,002
0,161
0,014
Dummy: gamla ägaren köpte rörelsen
0,026
0,592
0,054
0,394
Bransch dummies med p-värde <0,100: 3
Tillverkningsindustri
0,099
0,099
0,144
0,070
Antal observationer
223
149
Justerad R2
0,201
0,211
F-värde
4,248
0,000
3,091
0,000
1 Företagets rörelsemarginal minus median-rörelsemarginalen för bolag i samma bransch (på 4 siffrors SNI-kod nivå) med fler än 20 anställda2 Banken sa upp bolagets checkkrdit, eller sökte eller uppmanade bolagaet att söka i konkurs.3 Regressionen inkluderar också bransch-dummies för byggsektorn, grossist och detaljandel, hotell och restaurang samt transport
Tabell 22: Estimerade koefficienter i OLS regressioner av procentuell utdelning till oprioriterade fordringar
för 350 svenska aktiebolag som gick i konku rs 1988-1991.
Koefficient p-värde Koefficient p-värde
Konstant
1,295
0,019
0,737
0,022
Oberoende variabler:
Log av balansomslutning före konkurs
0,004
0,476
0,003
0,315
Dummy: bolaget hade fler än 20 anställda före kk
0,015
0,401
0,015
0,148
rörelsemarginal före konkurs
0,012
0,698
0,005
0,757
Andel fordringar med säkerhet i företagshypotek
-0,042
0,054
-0,018
0,142
Andel fordr. med säkerhet i pant el. fast egendom
0,003
0,921
-0,012
0,465
Dummy: ägare hade oprioriterad fordran
0,000
0,982
0,000
0,974
Dummy: bank hade oprioriterade fordran
0,030
0,022
0,007
0,323
Dummy: inkråmsförsäljning > 14 dagar före kk
0,010
0,604
0,000
0,967
Dummy: rörelseförsäljning 0-14 dagar före kk
-0,018
0,339
-0,011
0,358
Dummy: banken tvingade företaget i konkurs1
-0,001
0,938
0,002
0,829
Dummy. Egen ansökan i konkurs
0,017
0,323
0,004
0,616
Konkursår
-0,015
0,014
-0,008
0,018
Dummy: rörelsen fortsätter efter kk (vs. styckas)
0,005
0,665
0,006
0,378
dummmy: Ägare med majoritetskontroll finns
-
-
-0,013
0,045
Bransch dummies. 2
Tillverkningsindustri
-0,009
0,584
-0,018
0,084
Byggsektorn
-0,020
0,324
-0,025
0,028
Grossistverksamhet
-0,007
0,749
-0,024
0,066
Antal observationer
332
238
Justerad R2
0,012
0,003
F-värde
1,207
0,250
1,040
0,417
1 Banken sa upp bolagets checkkredit, eller sökte eller uppmanade bolaget att söka i kk2 Regressionen inkluderar också dummies för transportsektorn, detaljhandel, samt hotell och restaurang, vilka samtliga har koefficienter med ett p-värde som överstiger 0.100
Tabell 23: Estimerade koefficienter i OLS regressioner av procentuell utdelning till oprioriterade fordringar
för 260 svenska aktiebolg med över 20 anställda som gick i konkurs 1988-1991.
Koefficient
p-värde Koefficient
p-värde
Konstant
2,087
0,003
1,038
0,034
Oberoende variabler:
Log av balansomslutning före konkurs
0,002
0,751
-0,002
0,610
Bransch-justerad rörelsemarginal före konkurs1
0,010
0,814
-0,008
0,804
Andel fordringar med säkerhet i företagshypotek
-0,045
0,159
-0,029
0,187
Andel ford. med säkerhet i pant el. fast egendom
0,007
0,867
-0,014
0,586
Andel av bankens fordran som är oprioriterad
0,026
0,411
-0,006
0,800
Dummy: ägare var VD (vs ”extern” VD)
-
-
-0,030
0,010
Dummy: en ägare ägde minst 50 % av aktaiekapitalet
-
-
-0,015
0,112
Dummy: inkråmsförsäljning >14 dagar före kk
-0,005
0,864
0,004
0,803
Dummy: rörelseförsäljning 0-14 dagar före kk
-0,015
0,419
-0,003
0,822
Dummy: banken tvingade företaget i konkurs2
0,003
0,865
0,001
0,958
Dummy: egen ansökan i konkurs
0,020
0,381
0,011
0,456
Konkursår
-0,023
0,003
-0,010
0,055
Dummy: rörelsen styckas (vs. fortsätter efter kk)
0,005
0,778
-0,013
0,249
Dummy: banken finansierade köpet av rörelsen i kk
0,011
0,484
-0,011
0,302
Dummy: gamla VDn fortsatte driften efter kk
0,002
0,886
-0,007
0,471
Bransch dummies. 3
Tillverkningsindustri
-0,043
0,014
-0,023
0,069
Byggsektorn
-0,040
0,061
-0,027
0,044
Transport
-0,005
0,025
-0,035
0,038
Antal observationer
230
153
Justerad R2
0,031
0,009
F-värde
1,409
0,129
1,071
0,387
1 Företagets rörelsemarginal minus median-rörelsemarginalen för bolag med över 20 anställda i samma bransch (på 4 siffrors SNI-kod nivå)2 Banken sa upp bolagets checkkredit, eller sökte eller uppmanade bolaget att söka i kk.3 Regressionen inkluderar också bransch-dummies för byggsektorn samt hotell- och restaurangbranschen, vilka båda har koefficienter med ett p-värde som överstiger 0,100
Tabell 24: Estimerade koefficienter i en probit regression av sannolikheten att rörelsen säljs i sin helhet
(y=1) vs. styckas (y=0) för 350 svenska aktiebolag som gick i konkurs 1988-1991.
Koefficient p-värde
Konstant
-3,205
0,708
Oberoende variabler:
Log av balansomslutning före konkurs
0,088
0,233
Dummy: bolaget hade fler än 20 anställda före kk
1,151
0,000
Rörelsemarginal före konkurs
0,078
0,517
Andel av fordringar med säkerhet i företagshypotek
0,135
0,667
Dummy. Pant tagen i tillgångar väsentliga för rörelsen
-0,775
0,013
Dummy: ägare hade oprioriterad fordran
-0,112
0,554
Dummy: bank hade oprioriterad fordran
-0,129
0,528
Dummy: leverantör hade prioriterad fordran
-0,047
0,897
Dummy: banken tvingade företaget i konkurs1
0,008
0,974
Dummy: egen ansökan i konkurs
-0,035
0,889
Konkursår
0,018
0,845
Bransch-dummies med p-värde <0,100 2
Transportföretag
-0,590
0,077
antal observationer rörelseförsäljning (y=1)
222
styckning (y=0)
113
Pseudo R2
0,115
F-värde
49,05
0,000
1 Banken sa upp bolagets checkkredit, eller sökte eller uppmanade bolaget att söka i kk2 Regressionen inkluderar också dummies för byggsektorn, tillverkningsindustri, detaljhandel, grossistsamt hotell och restaurangverksamhet
Bilaga 6 1
Förmånsrättens teori och empiri
Clas Bergström
Institutionen för finansiell ekonomi
Handelshögskolan i Stockholm
och
Stefan Sundgren
Svenska Handelshögskolan i Vasa
Maj 1998
2 Bilaga 6 SOU 1999:1
Bilaga 6 3
Innehållsförteckning
1 Introduktion...................................................................................7
2 Huvuddragen i det insolvensrättsliga systemet i Finland.............11
2.1 Konkursstadgan ..........................................................................11 2.1.1 Konkursförutsättningar ........................................................12 2.1.2 Konkursens rättegångsskeden...............................................12 2.1.3 Administration av konkursboet.............................................13 2.1.4 Förmånsrätten......................................................................14 2.2 Lag om företagssanering ................................................................18 2.2.1 Ansökan om företagssanering...............................................18 2.2.2 Betalnings- och indrivningsförbud ........................................19 2.2.3 Administration av rekonstruktionen ......................................20 2.2.4 Rekonstruktionsplanens innehåll och omfattning ...................20 2.2.5 Fastställande av rekonstruktionsplan ....................................20
3 Förmånsrättens teori....................................................................23
3.1 Förmånsrätten och företagets kapitalkostnader ..............................24 3.1.1 Kreditrisker och räntebestämning .........................................24 3.1.2 Kreditsäkerheten och företagets lånekostnad .........................25 3.1.3 Informationsproblem och kreditsäkerheter ............................27 3.1.4 Övervakningskostnader ........................................................29 3.1.5 Företagshypoteket och tillgången på kapital..........................32 3.1.6 Förmånsrätten för nya lån och tillgången på kapital ..............33 3.2 Konkurser och förmånsrätt.............................................................36 3.2.1 Förmånsrätten och fördröjda konkurser ................................37 3.2.2 Förmånsrätten och försäljning av tillgångar i konkurs ...........38 3.3 Förmånsrätten och rekonstruktioner ...............................................40 3.3.1 Behövs rekonstruktioner utom konkurs? - en resumé
av studier på området...........................................................40
3.3.2 Förmånsrätten och intressekonflikter mellan olika borgenärskategorier .....................................................43
4 Bilaga 6 SOU 1999:1
4 Förmånsrätten och priset på kredit: Empiri................................49
4.1 Modellbeskrivning .........................................................................49 4.1.1 Värdering av lån som säljoptioner ........................................50 4.1.2 Beskrivning av modellen ......................................................51 4.1.3 Formler ..........................................................................52 4.1.4 Några centrala modellbyggstenar..........................................53 4.2 Utgångspunkter för numeriska beräkningar ....................................54 4.2.1 Scenarier för svenska företag ...............................................55
4.2.1.1 Basscenario .......................................................55 4.2.1.2 Variationer på basscenario (A)............................58 4.2.2 Scenarier för finska företag ..................................................60 4.2.2.1 Basscenario ........................................................60 4.2.2.2 Variationer på basscenario (A)............................61
4.3 Beräkningsresultat: svenska företag................................................62 4.3.1 Avskaffad statlig förmånsrätt ...............................................63 4.3.2 ”Den finländska reformen”...................................................64 4.3.3 Avskaffat företagshypotek....................................................65 4.3.4 Exempel på (grov) tolkning ..................................................66 4.4 Beräkningsresultat: finska företag ..................................................68 4.4.1 Avskaffad statlig förmånsrätt ...............................................68 4.4.2 ”Den finländska reformen”...................................................69 4.4.3 Avskaffat företagshypotek....................................................70
5 Förmånsrätt och konkurs.............................................................71
5.1 Urvalet av konkursföretag..............................................................73 5.2 Förmånsrättens fördelningsmässiga effekter ...................................80 5.2.1 Lönefordringar.....................................................................80 5.2.2 Utdelningen för fordringar med säkerhet i
företagsinteckning................................................................80
5.2.3 Utdelningen till oprioriterade borgenärer...............................83 5.2.4 Utdelningen till skattefordringar ...........................................84 5.2.5 Förmånsrätten och olika borgenärers benägenhet att söka företag i konkurs..........................................................86
5.3 Förmånsrätten och totala utdelningen till borgenärerna ...................89 5.4 Förmånsrätten och konkurskostnaderna..........................................97 5.5 Förmånsrätten och försäljning av tillgångar i konkurs.....................99 5.6 Förmånsrätten och tillgången på kapital - empiriska resultat .........101
6 Förmånsrätten och rekonstruktioner.........................................105
6.1 Rekonstruktionsmaterialet............................................................107
Bilaga 6 5
6.2 Förmånsrätten och intressekonflikter mellan olika borgenärskategorier .....................................................................110 6.2.1 Förmånsrätt och åsikter om
rekonstruktionsmöjligheterna..............................................111
6.2.2 Säkerhetshavarnas position och utfallet av rekonstruktioner.................................................................114 6.2.3 Företagskarakteristika och leverantörernas inställning till en rekonstruktion ..........................................................123 6.2.4 Skatters förmånsrätt och rekonstruktioner...........................127
7 Slutord .......................................................................................131
6 Bilaga 6 SOU 1999:1
Bilaga 6 7
1 Introduktion
En utgångspunkt vid analys av den roll förmånsrätten har vid kreditgivning är att tänka sig en idealiserad ekonomi där ingen av aktörerna har något informationsövertag. De avtal som upprättas mellan olika kreditgivare och gäldenären reglerar alla tänkbara framtida frågor som kan uppkomma. I en sådan värld har förmånsrätten endast fördelningsmässiga effekter. Förmånsrätten fördelar endast ett företags värde mellan olika borgenärer, vars förväntade utdelning i konkurs har beaktats i kreditavtalen. Lägre kostnader för kredit från kreditgivare med förmånsrätt uppvägs av den högre ränta som oprioriterade kreditgivare tar ut för att kompensera sig för den ökade risken.
En rad faktorer påverkar hur stor inverkan en förändring av förmånsrätten får på den ränta som olika långivare kräver. Dessa faktorer är bland annat risk, konkurskostnader och utseendet på företagets skuldsida. Lån till mycket solida företag (företag med låg finansiell risk) påverkas inte nämnvärt eftersom risken för konkurs är liten. Oprioriterade lån till företag med hög finansiell risk kommer däremot att vara känsligare för en förändring i förmånsrätten. En annan viktig faktor är den affärsmässiga risken, dvs volatiliteten eller osäkerheten hos värdet på företagets tillgångar. Företag med volatila tillgångar, som till exempel IT-företag har högre affärsmässig risk än företag med stabila tillgångar, som till exempel företag i livsmedelsbranschen. Förändringar i förmånsrätten kan därför påverka kreditgivningen till olika branscher i olika utsträckning.
Vi använder kreditriskmodeller för att kvantifiera effekten av olika förändringar i förmånsrätten på kostnader för olika krediter. Beräkningarna utförs för tre olika, möjliga förändringar. Den första kallar vi Avskaffad statlig förmånsrätt och innebär att all förmånsrätt avskaffas utom för realsäkerheter inklusive företagshypotek. Den andra kallar vi ”Den finländska reformen” och innebär att all förmånsrätt avskaffas utom för panträtt, inteckningsrätt och halva företagshypoteket. Den tredje och sista kallar vi ”Avskaffat företagshypotek” och innebär att all förmånsrätt avskaffas utom för pant- och inteckningsrätt.
Ett grundantagande bakom kreditriskmodellerna är att all information är symmetriskt fördelad mellan företaget och dess långivare. I själva verket kan betydande informationsproblem föreligga i samband med kreditgivning.
8 Bilaga 6 SOU 1999:1
När t ex ett låneavtal har ingåtts är det svårt för kreditgivaren att i detalj avgöra huruvida företaget fattar de för honom mest ändamålsenliga besluten. Informationsproblem, bristande övervakningsmöjligheter och ofullständiga kreditavtal ger upphov till olika slag av intressekonflikter.1 Dessa kan vara särskilt påtagliga i företag under obestånd. Den ekonomiska litteraturen har studerat huruvida olika intressekonflikter mellan borgenärer med olika förmånsrätt inverkar på den totala utdelningen till borgenärerna vid en konkurs eller en rekonstruktion. Som bakgrund till vår empiriska studie av den finska förmånsrättsreformen ger vi en kortare översikt av denna litteratur.
Om man tar dessa intressekonflikter i beaktande visar det sig att förmånsrätten kan påverka den reala ekonomin på ett antal olika sätt. Vad gäller företagets kapitalförsörjning kan de totala övervakningskostnaderna för ett företags kreditgivare under vissa förutsättningar reduceras genom att ge kreditgivare olika förmånsrätt. En situation då en kostnadsbesparing inträffar är då kreditgivare med höga övervakningskostnader erhåller realsäkerhet eller företagshypotek medan de långivare som på ett effektivt sätt kan övervaka gäldenären är oprioriterade. Vi poängterar att lägre säkerhetsvärden för företagshypoteket kan leda till att utlåningen med företagshypotek som säkerhet minskar. Teorin om kreditransonering vid asymmetrisk information talar för att det i första hand är små eller medelstora företag som i första hand kommer att beröras vid en försämring av företagshypoteket. Krediter kommer i större utsträckning att kanaliseras till större och väletablerade företag och till företag som har en tillgångsmassa som ger en bättre realsäkerhet för krediter (fastigheter och andra panträtter i fast egendom). Vi demonstrerar också att förmånsrätt för nya lån kan vara en förutsättning för att erhålla ny finansiering till lönsamma projekt men också att det finns situationer där förmånsrätt för nya lån kan innebära att företag erhåller finansiering till projekt som inte är lönsamma.
Vi visar även att olikheter mellan olika borgenärer vad gäller förmånsrätt har en potentiell inverkan på konkursrealisationen och på företagsrekonstruktioner. En bra förmånsrätt för säkerhetshavare kan leda till att konkurs för icke livsdugliga företag fördröjs. I sin tur kan detta få konsekvenser för den totala utdelningen i konkurs. Intressekonflikter mellan borgenärer med olika förmånsrätt kan också leda till att säkerhetshavarna föredrar en snabb försäljning av tillgångarna framför att använda mera tid och resurser för att söka efter en köpare med en högre värdering av tillgångarna. Vi visar också att olikheter mellan olika borgenärskategorier kan skapa intressekonflikter i
______________________
1 Kreditavtal kommer med nödvändighet att ges en ofullständig utformning eftersom kostnaderna att utforma ett avtal som i alla avseenden reglerar gäldenärens och borgenärens mellanhavanden med nödvändighet är prohibitiva.
Bilaga 6 9
samband med försök att rekonstruera företag. Kreditgivare med säkerheter kan t.ex. föredra konkurs trots att borgenärskollektivet som en helhet erhåller en bättre utdelning i en rekonstruktion. Dessa snedvridande incitament är särskilt starka då säkerheternas värde i konkurs nära överensstämmer med skuldernas belopp.
Vårt uppdrag har i första hand varit att empiriskt undersöka förmånsrätternas inverkan på borgenärernas beteende i samband med konkurs eller rekonstruktion utom konkurs, samt om förmånsrätterna endast har fördelningsmässiga effekter eller om realekonomiska effekter också kan uppkomma.
I Finland förändrades förmånsrätten år 1992. Avsikten var att göra borgenärerna mera jämbördiga och man slopade flera allmänna förmånsrätter. Företagshypotekets ställning förändrades också så att det nu ger säkerhet endast i en kvotdel av den intecknade egendomen istället för hela egendomen.
Vi använder den finska erfarenheten som utgångspunkt för en ekonomisk analys av konsekvenserna av att ge olika förmånsrätt till olika kreditgivare. Empiriska data om konkurser före och efter förändringen i den finska förmånsrätten samt data om företagsrekonstruktioner har insamlats för att studera huruvida förändringar i förmånsrättsordningen inverkar på utfallet av konkurser och rekonstruktioner.
Rapporten innehåller en analys av frågor relaterade till förmånsrättens fördelningsmässiga konsekvenser och dess inverkan på borgenärernas beteende i samband med konkurs. Vi undersöker empiriskt 402 företag som försatts i konkurs innan förmånsrätten förändrades och 359 företag som försattes i konkurs efter förändringen.
Vi studerar de fördelningsmässiga effekterna av förändringen i förmånsrätten och undersöker om förändrad förmånsrätt har inverkat på olika borgenärers benägenhet att söka företag i konkurs. Dessutom jämförs den totala utdelningen till borgenärerna efter konkurs. Frågeställningar kring förmånsrättens potentiella inverkan på konkursrealisationen behandlas också.
Med utgångspunkt från 463 företag som sökt om rekonstruktion analyserar vi därefter huruvida olikheter mellan olika borgenärskategorier kan skapa intressekonflikter i samband med försök att rekonstruera företag. Kreditgivare med säkerheter kan t.ex. föredra konkurs trots att borgenärskollektivet som en helhet erhåller en bättre utdelning i en rekonstruktion. Dessa snedvridande incitament är särskilt starka då säkerheternas värde i konkurs nära överensstämmer med skuldernas belopp. Problemet minskar då säkerheternas värde är mindre än skulderna, eftersom säkerhetsborgenärerna då belastas med en större del av värdeförlusterna när ett livsdugligt företag, dvs. ett företag som skulle ge borgenärerna som ett kollektiv mera, försätts i konkurs.
10 Bilaga 6 SOU 1999:1
Rapporten är disponerad på följande vis. I kapitel 2 redogör vi för huvuddragen i det insolvensrättsliga systemet i Finland. Kapitel 3 redogör för förmånsrättens teori. Vi analyserar sambandet mellan kreditsäkerheter och företagets totala lånekostnader, förmånsrättens inverkan på borgenärers beteende i konkurs samt förmånsrättens inverkan på olika intressekonflikter i samband med rekonstruktion av företag på obestånd. I kapitel 4 undersöker vi hur olika krediter till finska och svenska företag prissätts vid olika alternativa reformer i förmånsrätten. Kapitel 5 studerar empiriskt förmånsrättens fördelningsmässiga konsekvenser och dess inverkan på borgenärernas beteende i samband med konkurs. I Kapitel 6 slutligen undersöker vi empiriskt sambandet mellan intressekonflikter mellan borgenärer och utfallet av rekonstruktionsförhandlingar. Kapitel 7 sammanfattar de övergripande slutsatserna i rapporten.
Bilaga 6 11
2 Huvuddragen i det insolvensrättsliga systemet i Finland
De huvudsakliga insolvensrättsliga reglerna finns i Konkursstadgan och L om Företagssanering. Konkursstadgan härstammar från år 1868. Under senare år har emellertid relativt omfattande förändringar gjorts i stadgan. De viktigaste förändringarna är att reglerna för återvinning i konkurs reformerades år 19912, förändringen av förmånsrätten år 19923 och år 1993 moderniserades delar av konkursförfarandet och administrationen.4 År 1993 trädde även lagen om företagssanering i kraft (nedan FöretSanL). Lagen ersatte L om Ackord 10.5.1932/148. Ackord var ytterst sällsynta i Finland.5En orsak som nämns i lagpropositionen är att ett ackord endast kunde omfatta oprioriterade borgenärer.6 Fordringar som hade förmånsrätt enligt förmånsrättsordningen och säkerhetsborgenärer omfattades inte av rekonstruktionsförhandligarna. Enligt nu gällande rätt kan betalningstider och räntor förändras enligt rekonstruktionsprogrammet även för säkerhetsskulder. Säkerhetsskuldernas belopp kan dock inte nedskrivas (FöretSanL § 44).
2.1 Konkursstadgan
Konkursreglerna finns i Konkursstadgan – 9.11.1868/31 (nedan KS). Vi ger en överblick av reglerna för konkursförutsättningarna, konkursens rättegångsskeden och förmånsrätten. På grund av uppdragets specifika innehåll ger vi en mera detaljerad överblick av de förmånsrättsliga reglerna.
______________________
2 Lag om återvinning till konkursbo 26.4.1991 ersatte delar av konkursstadgan.3 Lag om den ordning i vilken borgenärerna skall få betalning 30.12.1992/1578 ersatte F om Förmånsrätt 9.11.1868/32.4 Se regeringens proposition till riksdagen med förslag till lag om ändring av konkursstadgan samt till vissa lagar i anslutning till detta 1993rd – RP216 för en översikt av förändringarna.5 Se regeringens proposition till lag om sanering av företag 1992rd – RP 182 s. 9.6 Se Ibid ss. 16-17.
12 Bilaga 6 SOU 1999:1
2.1.1 Konkursförutsättningar
Gäldenären själv eller borgenärer kan ta initiativ till att försätta företag i konkurs. KS § 1, som reglerar fall då gäldenären själv söker sig i konkurs, omnämner inga materiella förutsättningar. KS innehåller detaljerade normer om när insolvens uppstår och en borgenär således kan försätta en gäldenär i konkurs: för det första krävs att gäldenären har en klar och ostridig fordran. För det andra krävs att någon av konkursförutsättningarna i KS § 6, pt. a - f, är uppfylld. Konkursförutsättningarna är relaterade till gäldenärens förmåga att betala löpande skulder. I motsats till Sverige finns det inga krav på att betalningsförmågan bör vara bestående (se KL 1 kap 2 §, Welamson 1987 s. 20). Den i praktiken vanligaste konkursgrunden i Finland är att en borgenär gjort en betalningsuppmaning i vittnens, eller notarius publicus, närvaro och att gäldenären inte betalat fordran inom 8 dagar efter uppmaningen (Havansi 1991, s. 92). Frågan om konkursförutsättningarna är uppfyllda eller inte behandlas vid ett gäldenärsförhör i domstolen. Om företaget försätts i konkurs väljs en interimistisk boförvaltare.
2.1.2 Konkursens rättegångsskeden
Senast en månad efter att företaget försatts i konkurs hålls ett borgenärsförhör. Den interimistiska boförvaltaren skall då tillsammans med gäldenären göra upp en fullständig förteckning över gäldenärens tillgångar och skulder. Gäldenären skall vid detta tillfälle under ed bestyrka den (KS § 15.1). Konkursen förfaller i detta skede om det konstateras att tillgångarna inte räcker för att täcka de direkta konkurskostnaderna, dvs. förvaltarens arvoden, kostnader för borgenärernas sammanträden, rättegångskostnader och andra liknande kostnader (KS § 15.3). Om någon av borgenärerna förbundit sig att stå för konkurskostnaderna skall dock förfarandet fortgå. Detta inträffar framför allt då en borgenär anser att en återvinningstalan kan ha framgång och ge mera tillgångar till konkursboet (Halila 1983, s. 32).
Endast en minoritet av konkursfallen i Finland genomgår konkursens alla rättegångsskeden. Cirka 40 % av alla konkursansökningar avskrivs på grund av att boets tillgångar är otillräckliga för att täcka kostnaderna7 och i cirka 20 % av fallen dras ansökan tillbaka (se tabell 5.1).8 , 9 En konkursdom
______________________
7 En avskrivning av konkursen innebär att gäldenären får sina (små) tillgångar tillbaka. Men för aktiebolags del innehåller aktiebolagslagen (ABL) 13 kap 19 § stadganden om att bolaget bör upplösas ifall det inte finns överskott efter konkurs (se även Havansi 1991 s. 159).8 Den förstnämnda siffran är beräknad som totala antalet förfallna konkurser under tiden 1990 till 1994 i relation till det totala antalet konkurser under tidspe-
Bilaga 6 13
avges således endast i cirka 40 % av alla konkursfall. Enligt KS § 21 kan även alla närvarande borgenärer vid borgenärsförhöret besluta att konkursen skall förfalla, vilket dock är ganska sällsynt i praktiken (Havansi 1991, s. 157).
Nästa skede i konkursprocessen är att borgenärerna skall anmäla sina fordringar till domstolen eller till boförvaltaren (KS § 19).10 Beloppet på bevakade fordringar kan ändras efter ifrågavarande dag, men nya fordringar kan inte bevakas (KS § 28). Domstolsbehandlingen av konkursen avslutas med en konkursdom då olika fordringars belopp och förmånsrätt fastställs (KS § 94). Konkursboets tillgångar behöver inte vara realiserade vid tidpunkten för konkursdomen, utan konkursen avslutas med förvaltarens slutredovisning som presenteras på ett borgenärssammanträde.
2.1.3 Administration av konkursboet
Såsom ovan nämnts utses en interimistisk boförvaltare så snart som det konstaterats att konkursförutsättningar finns. Den interimistiska förvaltarens uppdrag gäller fram till borgenärsförhöret. Om konkursförfarandet fortsätter efter borgenärsförhöret utses en (eller flera) konkursförvaltare, benämnd ”god man” i KS. De gode männen föreslås av borgenärer och utses av domstolen (KS §§ 51-52). Om fler personer föreslagits kan domstolen ordna omröstning bland borgenärerna (KS § 69.1). De gode männens uppdrag gäller till konkursens slut.11
Förvaltarens förehavanden övervakas av borgenärssammanträdet. Enligt KS § 66 bör ett borgenärssammanträde hållas så snart som möjligt efter borgenärsförhöret. På sammanträdet fattas beslut om realisation av tillgångarna i de fall bud redan inkommit. Man kan även ge förvaltaren fullmakt att realisera tillgångarna (se Havansi 1991 ss. 369-370, 375-378). Ett andra borgenärssammanträde bör hållas då tillgångarna är realiserade och förvaltaren har gjort upp en slutredovisning (KS § 105). På mötet fastställs
rioden och den senare som antalet återtagna eller obehandlade ansökningar i relation till det totala antalet. Se även tabell 5.1.9 Konkursansökningar används i vissa fall som ”påtryckningsmedel” av borgenärer för att erhålla betalning. Därav det stora antalet återtagna ansökningar.10 Reglerna förändrades från och med 01.12.1993. Tidigare sköttes bevakningen på en särskild inställelsedag i domstolen.11 Fram till 01.12.1993 sträckte sig de gode männens uppdrag endast till tiden för dagen för konkursbevakningen, varefter ”sysslomän” skulle väljas. I praktiken omvaldes de gode männen så gott som alltid till sysslomän. Från och med 01.12.1993 fortgår de gode männens uppdrag utan särskilt förordnande. Se KS § 62 (26.11.1993/1027).
14 Bilaga 6 SOU 1999:1
bland annat utdelningen till borgenärerna och förvaltarens arvode (Havansi 1991, ss. 385-386).
2.1.4 Förmånsrätten
Förmånsrätten regleras i Lag om den ordning i vilken borgenärer skall få betalning 30.12.1992/1578, (förkortas ”L om Betalning” nedan). Lagen ersatte Förordning om förmånsrätt från 9.11.1868 (förkortas ”Förm F” nedan). Den nya lagen gäller för konkurser som inletts efter 31.12.1992, men innehöll övergångsstadganden som bland annat reglerar löners och företagsinteckningens (företagshypotekets) ställning.
Förmånsrätter kan indelas i särskilda och allmänna. De allmänna förmånsrätterna gäller gäldenärens hela utmätningsbara egendom, medan de särskilda förmånsrätterna gäller viss del av egendomen. En central utgångspunkt för reformen av förmånsrätten var att borgenärer bör behandlas på en mera jämlik basis. Principen är uttryckt i 2:a § som stadgar att om de tillgångar som fördelas vid verkställigheten inte förslår till betalning av alla fordringar har borgenärerna lika rätt till betalning ur dessa tillgångar i proportion till sin fordran, om inte annat särskilt stadgas. Undantagen från principen utgörs dels av särskilda förmånsrätter, som inteckning i fast egendom, bilar, fartyg, luftfartyg och annan lös egendom (enligt §§ 1, 3 i L om Betalning). En starkt bidragande orsak till reformen var att man ville förbättra rekonstruktionsmöjligheterna.12
Enligt Förm F, som var i kraft fram till slutet av 1992, hade underhållsbidrag, arbetslönefordringar, förskottsinnehållsbetalningar, socialskyddsavgifter, arbetspensionsförsäkringspremier, premielånefordringar och skatter allmän förmånsrätt. Dessa slopades med undantag av förmånsrätten för underhållsbidrag (L om Betalning § 4). I Tabell 2.1 summeras skillnaderna mellan den nya och den gamla förmånsrätten.
Företagsinteckningens (jämförbart med företagshypoteket i Sverige) ställning förändrades såtillvida att inteckningen numera endast ger rätt till 50 % av värdet på den intecknade egendomen (L om Betalning § 5). Den andra hälften av den intecknade egendomens värde fördelas mellan de borgenärer som saknar förmånsrätt. Det innebär att också företagsinteckningsfordringar får en andel härav om de inte redan fått full betalning. Ett exempel illustrerar13: ______________________
12 Se regeringens proposition till riksdagen med förslag till lagstiftning om sanering av företag 1992rd – RP 182 ss. 14-15.13 Exemplet baserar sig på framställningen i regeringens proposition till riksdagen med förslag till lagstiftning om revidering av förmånsrättssystemet 1992rd – RP 181 s. 29.
Bilaga 6 15
Antag att de realiserade tillgångarna i ett företags konkursbo uppgår till 1 milj. efter att fordringar med inteckningar enligt L om Betalning §§ 1, 3 samt kostnadsersättningar till förvaltare och andra massaskulder har betalats. Vid konkursen har bevakats tre fordringar med företagsinteckning som säkerhet: A) med en fordran på 200000, B) med en fordran på 600000 och C) med en fordran på 400000. Huvudregeln för fordringarnas inbördes ordning är att inteckning som sökts tidigare har företräde framför inteckningar som sökts senare, medan inteckningar som sökts på samma dag medför lika rätt (Företagsinteckningslag 24.8.1984/638 § 8). Vi antar att A har den bästa förmånsrätten, medan B och C har lika rätt. Utdelningen till de tre borgenärerna med företagsinteckning skall uppgå till 50 % av 1 milj., dvs. 500000. Det innebär att A får full utdelning och att B och C får dela på återstoden om 300000. En utdelning i proportion till storleken på fordran innebär att B får 600000/1000000 * 300000 = 180000 och att C får 120000 i utdelning baserat på företagsinteckningen.
Den del av en fordran med säkerhet i företagsinteckningar betraktas dock som fordran utan förmånsrätt till den del som företagsinteckningen inte täcker hela fordran. Antag att beloppet på andra fordringar utan förmånsrätt utgör sammanlagt 800000. Då blir beloppet på de fordringar som skall få utdelningen enligt 2 § 800000 + 420000 + 280000 = 1500000. Det innebär att B får 500000/1500000*420000 = 140000 utöver de 180000 som företagsinteckningen ger, och C får ytterligare 93333. I detta fall får således innehavarna av företagsinteckning sammanlagt 61 % (733333 / 1200000) i utdelning på sina fordringar.
Företagsinteckning omfattar inte fastigheter och annan egendom i vilken inteckning kan fastställas enligt annan lag.14 I princip täcks alla övriga tillgångar, inklusive materiella och immateriella anläggningstillgångar, lager, kassamedel, fordringar, värdepapper och andra finansieringstillgångar, av företagsinteckningen. Dessa finns även specificerade i Företagsinteckningslag 24.8.1984/638 § 2. Den egendom som omfattas av företagsinteckning får inte upplåtas som pant på annat sätt.
Fordringar, värdepapper och värdeandelar utgör dock undantag från denna regel (Företagsinteckningslag § 4 mom. 3). Dessa kan pantsättas separat även om man redan har en företagsinteckning. En separat pantsättning då företaget redan har en företagsinteckning innebär att företagsinteckningens ställning försvagas, eftersom en mindre del av företagets tillgångar kan användas för att tillgodose inteckningshavarnas fordringar.
I motsats till Finland omfattas företagshypoteket i Sverige inte av kassaoch banktillgodohavanden (Lag om företagshypotek 2 kap. 1 §). Skillnaden blir inte så stor eftersom banktillgodohavandet kan bli föremål för kvittning
______________________
14 Bilinteckning är undantag.
16 Bilaga 6 SOU 1999:1
också i Sverige (vilket gör att banken med företagshypotek i praktiken har säkerhet också i banktillgodohavanden för sin skuld till näringsidkaren).
I lagens 6 § nämns ett antal fordringar som har rätt till betalning först efter övriga oprioriterade fordringar. Dessa inkluderar räntor på fordran utan förmånsrätt för tiden efter konkursens början, böter och andra jämförbara offentligträttsliga betalningspåföljder, fordran som grundar sig på att gäldenären emitterat masskuldebrevslån, fordringar på grund av gåvoutfästelser samt kapitallån (förlagslån enligt svensk terminologi).
Lagen innehöll dock ett antal övergångsstadganden som gav lönefordringar förmånsrätt om konkurs inletts före 01.01.1995 och vissa pensionsfordringar förmånsrätt om konkursen inleds före 01.01.2000. För att kompensera företagsinteckningshavarna för lägre utdelning på grund av bättre förmånsrätt för löner erhöll dessa 60 % av värdet på den intecknade egendomen fram till 01.01.1995 (se L om Betalning § 9).
Bilaga 6 17
Tabell 2.1 En jämförelse av förmånsrätten i Finland före och efter reformen.
Fordran redovisad lägre ner i tabellen har sämre förmånsrätt. Fordringar med särskild förmånsrätt har rätt till betalning endast ur de tillgångar som utgör säkerhet för ifrågavarande fordran. Om ej annat nämnts nedan, så har en fordran allmän förmånsrätt.
Förm F 9.11.1868/32 L om den ordning i vilken borgenärerna skall få betalning 30.12.1992/1578 Fastighetsinteckning eller fartygsinteckning (§ 1). Särskild förmånsrätt.
Fastighetsinteckning, fartygsinteckning, luftfartyg eller bil (§ 1). Särskild förmånsrätt.
Förmånsrätt på grund av pant- och retentionsrätt (§ 3). Särskild förmånsrätt.
Förmånsrätt på grund av pant- och retentionsrätt (§ 3). Särskild förmånsrätt.
Förmånsrätt för löner (för löpande året och året därförinnan), underhållsbidrag och depositioner på arbetsgivares intressekonton (§ 4).
Förmånsrätt för underhållsbidrag. (§ 4). Löner och depositioner på arbetsgivares intressekonton dock förmånsrätt fram till 01.01.1995 (§ 9).
Förskottsskatt och socialskyddsavgift (för löpande året och året därförinnan), samt pensionsbetalningar och företagsinteckning (§ 4a).
Förmånsrätt på grund av företagsinteckning. Rätt till 50 % av den intecknade egendomen (§ 5) (temporärt 60 % fram till 01.01.1995 – 9 §). Särskild förmånsrätt.
Hyresvärds förmånsrätt i egendom som finns i lägenhet eller på området (§ 5, 6) Särskild förmånsrätt.
-
Inkomstskatt, gåvoskatt, moms och vissa andra skatter och acciser till stat eller kyrka (§ 7)
-
Förmånsrätt på grund av utmätning (§ 8) Särskild förmånsrätt.
-
[
Vissa fordringar som numera sak-
nar praktisk betydelse nämnda i §§ 9-13
]
-
Oprioriterade fordringar (§ 18) Oprioriterade fordringar (§ 2) Efterställda fordringar: masskuldebrevslån (§ 18 mom 2)
Efterställda fordringar: (i) räntor, (ii) böter och andra jämförbara betalningspåföljder, (iii) masskuldebrevslån och (iv) kapitallån (förlagslån).
18 Bilaga 6 SOU 1999:1
2.2 Lag om företagssanering
L om Företagssanering 25.1.1993/47 (FöretSanL) trädde i kraft i februari 1993. Lagen ersatte L om Ackord från 1932 som dock inte haft någon praktisk betydelse.15 FöretSanL har tillämpats betydligt mera. Uttrycken rekonstruktion och sanering används som synonyma begrepp i framställningen.
Rekonstruktionsansökningarnas antal utgjorde år 1993 cirka 8,5 % av alla ansökningar från insolventa företag, och år 1994 cirka 7,7 %16. Insolventa företag definieras som summan av antal konkurser (exklusive ansökningar som återtagits) och ansökningar om företagssanering. Om konkurser som förfallit på grund av att boet saknade tillgångar exkluderas från urvalet blir andelen 13 % respektive 14 %. Cirka 28 % av alla ansökningar om företagssanering leder till en fastställd plan (Sundgren 1997). Sålunda har knappa 4 % av de insolventa företagen under tidsperioden rekonstruerats.17Siffran är beräknad som andelen av alla insolventa företag som sökt om sanering (13-14 %) multiplicerat med andelen fall för vilka en plan fastställts (28 %).
2.2.1 Ansökan om företagssanering
Ett rekonstruktionsförfarande kan initieras av såväl borgenärer som av gäldenären. I praktiken är det dock gäldenären som i de flesta fall gör ansökan, ofta för att undvika konkurs.18 Om en ansökan om försättande av gäldenären i konkurs är anhängig när ansökan om att inleda ett saneringsförfarande görs, skall behandlingen av konkursansökan skjutas upp tills beslut om saneringsförfarandet har fattats (FöretSanL § 24.1).
En ansökan leder inte automatiskt till att rekonstruktionsförfarandet påbörjas. Den första fasen i gallringen är att domstolen meddelar de borgenärer om ansökan, som på grundval av storleken på fordran kan anses vara
______________________
15 Se regeringens proposition till riksdagen med förslag till lagstiftning om sanering av företag 1992rd – RP182 ss. 9, 13-14.16 Siffrorna är tagna från Statistikcentralen Rättsväsen 1994:4 och 1995:2.17 Eventuella fall där gäldenären och borgenären omförhandlat skulderna privat är inte inkluderade i antalet insolventa företag.18 Vid en undersökning av 362 fall ansökte borgenärer om rekonstruktion i endast 5 % av fallen. Borgenärer som lämnade in en konkursansökan före gäldenären, sökte om rekonstruktion i 17 % av de fall som sedermera ledde till en fastställd rekonstruktionsplan och i 35 % av de övriga fallen (Sundgren 1998, s. 4).
Bilaga 6 19
betydande19. Borgenärerna har möjlighet att komma in med ett skriftligt utlåtande om gäldenärens duglighet för en rekonstruktion (FöretSanL § 70). Med utgångspunkt från bland annat borgenärernas yttranden, gäldenärens eventuella bemötanden, ett revisorsutlåtande och eventuell övrig information, fattar domstolen beslut ifråga om hinder för en rekonstruktion föreligger.
Förutsättningar för och hinder mot en rekonstruktion finns i FöretSanL §§ 6 och 7. I detta skede sker det ingen omröstning utan parternas sakargument utgör grund för domstolens beslut.20 En rekonstruktion kan i normalfallet påbörjas om ingen av de hörda borgenärerna motsätter sig en rekonstruktion (Koskelo 1994, s. 100). I stora drag överensstämmer således gallringen med den som svenska företag genomgår innan en rekonstruktion kan påbörjas.21
2.2.2 Betalnings- och indrivningsförbud
Ett betalnings- och indrivningsförbud, samt ett förbud att ställa säkerheter träder i kraft om ansökan godkänts av domstolen (FöretSanL §§ 17, 19).22Betalnings- och indrivningsförbudet gäller även säkerhetsskulder. Men ränta på säkerhetsskulderna får betalas på den del av skulden som täcks av säkerhetens värde då rekonstruktionen påbörjas (FöretSanL § 18.1; Koskelo 1994, ss. 180-181). Lagens 18 § undantar även vissa andra skulder från betalningsförbudet, varav arbetstagares löner är det viktigaste undantaget. Domstolen kan även på yrkande av säkerhetsborgenär bevilja undantag från indrivningsförbudet, till exempel om det är uppenbart att den egendom som är föremål för säkerhetsrätt inte behöver kvarstå hos gäldenären med tanke på rekonstruktionen (FöretSanL § 20 pt. 1). Ifrågavarande stadgande torde ______________________
19 Även andra än de som kan anses vara betydande kan höras om ansökan, om domstolen finner det nödvändigt (FöretSanL § 70.2).20 Lagens § 7 innehåller detaljerade stadganden om förutsättningar och hinder. Ett hinder som ofta torde åberopas av borgenärer är att gäldenären är insolvent och att det är sannolikt att insolvensen inte kan undanröjas med hjälp av saneringsprogrammet, eller att ny insolvens kan hindras endast för en kort tid (FöretSanL § 7 pt. 6).21 Beslut om företagsrekonstruktion får inte meddelas om det saknas skälig anledning att anta att syftet med rekonstruktionen kan uppnås (Lag om Företagsrekonstruktion 13.6.1996, nedan FörRekL, 2 kap. 6 §). Därtill har borgenärerna möjlighet att uttala sig i frågan om företagsrekonstruktionen bör fortsätta efter att rekonstruktören upprättat en plan som redovisar hur syftet med rekonstruktionen skall uppnås FörRekL 2 kap. 12 §).22 Gäldenären kan även söka om ett temporärt indrivningsförbud direkt efter att ansökan gjorts (FöretSanL § 22).
20 Bilaga 6 SOU 1999:1
kunna tillämpas ifråga om rörelsefrämmande tillgångar och andra tillgångar som inte direkt behövs för gäldenärens rekonstruktion (Koskelo 1994, s. 184).
2.2.3 Administration av rekonstruktionen
I likhet med Sverige utses en rekonstruktör som i den finska lagen kallas en utredare. Utredaren skall övervaka gäldenärens verksamhet och har ett övergripande ansvar för att en rekonstruktionsplan görs (FöretSanL § 8; FöretRekL kap. 1 § 2 samt kap. 2 § 12). I bägge länderna kan även borgenärskommittéer utses (FöretSanL § 84; FörRekL 2 kap. § 16).
2.2.4 Rekonstruktionsplanens innehåll och omfattning
Rekonstruktionsplanen skall innehålla förslag till arrangemang avseende gäldenärens verksamhet samt regleringar avseende skulder (FöretSanL § 42). Utredaren har det huvudsakliga ansvaret för att en rekonstruktionsplan uppgörs, men även gäldenären, den som är personligen ansvarig för gäldenärens skulder (dvs., bolagsmän i öppna bolag och handelsbolag), de som äger minst en femtedel av aktierna och de borgenärer som företräder minst en femtedel av antingen säkerhetsborgenärernas eller andra än säkerhetsborgenärernas fordringar, kan framlägga ett programförslag (FöretSanL § 40).
En viktig skillnad mellan den finska och den svenska lagen är att rekonstruktionsplanen även kan omfatta säkerhetsborgenärer i Finland, dock så att endast ett moratorium och räntejusteringar är möjliga. En nedskrivning av skuldens belopp är inte möjlig (FöretSanL § 45).23 I motsats till Sverige betraktas en skuld som en säkerhetsskuld endast till den del som värdet på den egendom i vilken en borgenär har särskild förmånsrätt täcker fordran vid tidpunkten för rekonstruktionen (FöretSanL § 3 pt. 6; Koskelo 1994, ss. 141-149). I Sverige är en borgenär oberoende av ett ackord om han har säkerhet för fordran, oavsett vilket värde säkerheten har.
______________________
23 I Sverige omfattas endast fordringar som inte är förenade med förmånsrätt i behandlingen (FörRekL kap. 3 § 3). Därtill bör ackordet ge alla borgenärer minst 25 % av fordringarnas belopp om det inte finns särskilda skäl till en lägre procent, och utdelningen bör betalas inom ett år efter det att ackordet fastställts (FörRekL kap. 3 § 2). Den finska lagen innehåller inga dylika begränsningar.
Bilaga 6 21
2.2.5 Fastställande av rekonstruktionsplan
Rekonstruktionsplanen kan fastställas på tre alternativa sätt: (a) med samtycke av alla kända borgenärer (FöretSanL § 50), (b) med samtycke av gruppmajoriteter (FöretSanL §§ 51-53), och (c) utan samtycke av alla gruppmajoriteter (FöretSanL § 54). Nedan redogör vi något närmare för de två sistnämnda alternativen.
Rekonstruktionsplanen kan fastställas enligt alternativ (b) under förutsättning att alla borgenärsgrupper godkänt planen. En borgenärsgrupp kan godkänna planen om minst hälften av borgenärerna inom ifrågavarande grupp, både till belopp och antal, som deltagit i omröstningen röstat för rekonstruktionsplanen.24 Den som lägger fram förslaget till program skall dela in borgenärerna i grupper så att säkerhetsborgenärer med olika slag av säkerheter hänförs till skilda grupper, medan de övriga borgenärerna antingen kan hänföras till en grupp eller ytterligare delas in i särskilda grupper så att till varje grupp hör borgenärer med samma slag av fordringar (FöretSanL § 51). Därtill bör domstolen undersöka om vissa övriga kriterier för fastställande är uppfyllda (FöretSanL § 53). Programmet kan inte fastställas om till exempel en borgenär, som röstat emot godkännande, gör det sannolikt att en betalning som enligt programmet skall tillfalla honom, till sitt värde är mindre än vad han skulle få i gäldenärens konkurs, eller om det finns grundad anledning att anta att förutsättningar för att genomföra programmet saknas.
Slutligen innehåller den finska lagen stadganden som försämrar enskilda borgenärsgruppers möjligheter att blockera rekonstruktionen: om en majoritet inte kan uppnås i en eller flera borgenärskategorier, kan programmet ändå fastställas under förutsättning att minst en borgenärsgrupp röstat för planen och fordringarna för alla som avgett bifallsröst företräder minst en femtedel av fordringarna för alla de kända borgenärer som har rösträtt. Därtill bör domstolen undersöka om vissa övriga kriterier för fastställande, specificerade i FöretSanL §§ 53 och 54, är uppfyllda.
______________________
24 En borgenär vars skuldvillkor förblir oförändrade har inte rösträtt (FöretSanL § 52 ).
22 Bilaga 6 SOU 1999:1
Bilaga 6 23
3 Förmånsrättens teori
En fruktbar utgångspunkt för att analysera den roll kreditsäkerheten har vid kreditgivning är att tänka sig en ekonomi med perfekt fungerande marknader. I denna idealiserade ekonomi har ingen aktör något informationsövertag i förhållande till någon annan aktör. De avtal som upprättas mellan olika kreditgivare och gäldenären reglerar alla tänkbara framtida frågor som kan uppkomma. I en sådan värld kommer inte förekomsten av kreditsäkerhet att påverka en gäldenärs totala lånekostnader. Kreditsäkerhet är endast ett sätt att fördela ett företags återstående värde mellan olika borgenärer vars förväntade utdelning i konkurs har beaktats i samtliga ränte- och lånevillkor. Med denna utgångspunkt kommer inte kreditsäkerhet att erbjuda någon fördel. Lägre kostnader för kredit från kreditgivare med säkerhet uppvägs av den högre ränta som kreditgivare utan säkerhet tar ut för att kompensera sig för den ökade risken.
I själva verket är denna slutsats ett direkt resultat av Modigliani och Millers (1958) irrelevansteori; företagets marknadsvärde är oberoende av sammansättningen på de instrument som finansierar det - kapitalstrukturen. Om företagets värde kan ändras genom att förändra dess finansiering skulle detta innebära att rena arbitragevinster existerade. Härigenom blir kapitalstrukturen irrelevant för företagets kapitalkostnad. Resultatet är således en tillämpning av arbitrageteorins fundamentala teorem.
Den grundläggande logiken i Modigliani och Millers uppsats är att oavsett hur man delar upp en given inkomstström, antingen över tiden eller mellan olika naturtillstånd, så är värdet det samma. Ansträngningar att introducera en roll för finansiellt beslutsfattande har koncentrerat sig på att utmana Modigliani och Miller teorins grundläggande premiss: företagets betalningsströmmar (eller marknadens bedömning av dessa betalningsströmmar) är opåverkade av kapitalstrukturen.
Det existerar i dag ett antal moderna teorier för kapitalstruktur som tar sin utgångspunkt i att ifrågasätta den grundläggande premissen för Modigliani och Millers 25: En del av dessa bidrag har relevans för en analys av kreditsäkerhetens ställning och därmed för en diskussion om vilka drivkrafter som ligger bakom användandet av kreditsäkerheter.
______________________
25 Harris och Raviv (1991) och Holmström och Tirole (1989) ger översikter av kapitalstrukturteorier efter Modigliani och Miller (1958).
24 Bilaga 6 SOU 1999:1
Avsnitt 3.1 analyserar sambandet mellan kreditsäkerheter och företagets totala lånekostnader. I avsnitt 3.2 diskuterar vi förmånsrättens inverkan på borgenärers beteende i konkurs medan avsnitt 3.3 analyserar förmånsrättens inverkan på olika intressekonflikter i samband med rekonstruktion av företag på obestånd.
3.1 Förmånsrätten och företagets kapitalkostnader
I avsnitt 3.1.1 presenterar vi en enkel modell som illustrerar sambandet mellan riskpremier och kreditrisker. I avsnitt 3.1.2 diskuteras en enkel benchmark modell vars huvudsakliga resultat är att företagets totala lånekostnader är oberoende av huruvida kredit ges mot säkerhet eller utan säkerhet. I avsnitt 3.1.3 om informationsproblem och kreditsäkerheter diskuteras en övergripande avvikelse från benchmarkmodellen. Avsnitt 3.1.4 diskuterar övervakningskostnader och kreditsäkerheter. Avsnitt 3.1.5 diskuterar sambandet mellan företagshypotek och tillgången på kredit medan förmånsrätten för nya lån och tillgången på kapital analyseras i avsnitt 3.1.6.
3.1.1 Kreditrisker och räntebestämning
Antag för enkelhetens skull att en kreditgivare kräver en förväntad avkastning som motsvarar den riskfria räntan, r. Antag vidare att sannolikheten att låntagaren inte kan fullgöra sina förpliktelser uppgår till p.26 Vi antar inledningsvis att en betalningsinställelse innebär att gäldenärens återbetalningsförmåga är obefintlig. Det ovan antagna avkastningskravet innebär att kreditgivaren är indifferent mellan en riskfri kredit och en riskfylld kredit som ger avkastningen R om
( )( ) 1 1 1
− + = + p R r
Riskpremien kan då skrivas som
R r
r p
r
− =
+
−
− +
1 1
1
( )
( )
.
Modellen kan utvecklas och även beakta det mer realistiska fallet att förlusterna för en kreditgivare begränsas genom att låntagaren fullgör en del av
______________________
26 För enkelhetens skull antar vi att tidshorisonten är ett år.
Bilaga 6 25
låneförbindelsen genom säkerheter. Antag att en långivare vid en eventuell konkurs återfår en andel
γ
av det nominella beloppet vid lånets slutdag. Ett
högt
γ
kan naturligtvis vara ett resultat av att långivaren har tillförsäkrat
sig säkerhet i fast eller lös egendom. I sådant fall uppgår riskpremien till
R r
r p
r
− =
+
−
−
− +
1 1 1
1
( )
( )
γ
För att illustrera formeln numeriskt antar vi att den riskfria räntan är 10% och att värdena på p varierar mellan 0,05 och 0,20 medan värdena på återvinningsgraden
γ varierar mellan 0,80 och 0,95. Nedanstående tabell visar
riskpremien vid alternativa kombinationer av p och
γ :
p/
γ 0,80 0,90 0,95 0,20 4,58 2,24 1,11 0,10 2,24 1,10 0,60 0,05 1,11 0,60 0,28
Trots sin enkelhet fångar modellen upp två centrala faktorer som påverkar räntan för en kredit, sannolikheten att låntagaren inte kan fullgöra sina betalningsförpliktelser, p, och i vilken utsträckning gäldenären har förmåga att göra en återbetalning i samband med en betalningsinställelse,
γ . Ju högre
konkurssannolikheten är, desto högre blir räntan och ju mer omfattande kreditsäkerheten är, desto lägre blir lånekostnaden för kredittagaren. En annan egenskap med modellen är att 1-p och
γ är perfekta substitut. Detta
innebär att en kredit mot säkerhet 0,95 och konkurssannolikheten 0,10 ger samma lånekostnad som en kredit med kreditsäkerheten 0,9 och konkurssannolikheten = 0,05 27
3.1.2 Kreditsäkerheten och företagets lånekostnad
Den ovanstående modellen illustrerade således att den ränta som en långivare kräver är en funktion av konkursrisken och den eventuella kreditsäkerheten. För en given konkurssannolikhet minskar risken med säkerheten. I den mån någon kreditgivare har en säkerhet i gäldenärens tillgångar tar andra kreditgivare utan säkerhet en ökad risk. Men då ligger det nära till hands att dra slutsaten att den lägre ränta som en kreditgivare med säkerhet kräver kompenseras av en högre kostnad för krediter givna av kreditgivare utan
______________________
27 I kapitel 4 där vi empiriskt studerar konsekvenserna för riskpremier av förändringar i förmånsrätten för svenska och finska företag måste vi tillgripa mer avancerade optionsteoretiskt baserade modeller.
26 Bilaga 6 SOU 1999:1
säkerhet. Schwartz (1981) modell illustrerar resonemanget med två kreditgivare. Premien räknat i kronor som långivaren kräver för att bära konkursrisk betecknar vi med X och kan uttryckas som
X p P bA
= − + ( )
där p är sannolikheten att låntagaren ställer in betalningarna, P är den del av ett lån som går förlorad vid konkurs och bA representerar värdet på de tillgångar som är tillgängliga för kreditgivarens fordringar (jmf
γ ovan), där b
betecknar långivarens fordran i förhållande till gäldenärens totala utestående skuld och A är värdet på gäldenärens totala tillgångar som är tillgängliga vid betalningsinställelse.
Ekvationen illustrerar således att kreditrisken är en funktion av konkurssannolikhet p gånger förlusten givet att konkurs inträffar. Givet att konkurs inträffar är förlusten en funktion av det nominella skuldbeloppet, P som reduceras med de säkrade tillgångarna, bA.
Ett enkelt numeriskt exempel illustrerar. Antag att ett företag behöver låna 200 från två långivare. Företaget har 100 i tillgångar och båda långivarna antar att detta värde är stabilt över tiden. Antag att konkurssannolikheten p = 0,01. Långivaren 1 lånar ut 110 och långivaren 2 lånar ut 90. Företaget kan antingen låna utan säkerheter eller utnyttja tillgångarna som kreditunderlag i samband med krediten från långivare 2. Hur stor blir den premie som långivarna sammanlagt kräver för att bära risken att företaget inte fullgör sina låneförbindelser i respektive fall?
Fall 1 Fall 2:
X
1
0,01(-110 +
110 200
100)
= - 0,55
0,01(-110 + 100) = - 0,10
X
2
0,01(-90 +
90
200
100)
= - 0,45
0,01(-90 +0) = -0,90
Om företaget lånar utan att ställa ut säkerhet till någon av långivarna (fall 1) kommer långivare 1 att kräva en kompensation för konkursrisken uppgående till 0,55 medan långivare 2 kräver en motsvarande kompensation om 0,45. Sannolikheten för konkurs innebär således att företaget ökar sina lånekostnader med 1,00.
Företaget kan också erbjuda långivare 1 en säkerhet (fall 2) sådan att denna erhåller gäldenärens alla tillgångar i händelse av en betalningsinställelse. Långivare 1 kan nu sänka sin riskpremie till 0,10. Låntagare 2 som inte kommer att få någon utdelning vid en eventuell konkurs kräver i stället
Bilaga 6 27
0,90 som kompensation för konkursrisken. Precis som i fall 1 kräver de två långivarna tillsammans 1,00 i kompensation för att de bär konkursrisken.
Vi kan således konstatera att kredit som ges mot säkerhet inte erbjuder någon fördel för kredittagaren. De lägre kostnaderna för kredit från långivare 1 med säkerhet balanseras av den högre kreditkostnaden som tas ut av långivare 2 som inte har någon säkerhet för lånet.
Analysen pekar således på att lån med förmånsrätt ökar kostnaden för långivare lika mycket som de minskar kostnaden för långivare med högre förmånsrätt. Eftersom det är kostnader förknippade med att inrätta säkerheter i låneavtal är det rationellt för företag att inte utnyttja tillgångarna som kreditunderlag. Problemet är därför att förklara varför kreditsäkerheter existerar.
En möjlig förklaring till att realsäkerheter förekommer i samband med företagsfinansiering är att olika borgenärer kan vara olika risktoleranta. Förmågan att bära risk påverkas i första hand av borgenärens förmögenhet. En förlust av en viss storlek upplevs som mera betungande för en borgenär som har en lägre förmögenhet.28 Förmågan att bära risk är även beroende av borgenärernas möjligheter att diversifiera riskerna. Konsekvenserna av en kreditförlust för en borgenär som saknar möjligheter att diversifiera kan ha betydligt längre gående konsekvenser än för en borgenär som har fordringar på många olika gäldenärer så att förlusten i en konkurs är liten i relation till borgenärens totala kreditportfölj. Givet att säkerheter skiftar risken från mer riskaverta kreditgivare till mer risktoleranta, kan förekomsten av dessa potentiellt öka effektiviteten i kreditgivningen.
3.1.3 Informationsproblem och kreditsäkerheter
Analysen ovan illustrerar det förhållandet att om den totala utdelningen i konkurs är oberoende av förmånsrätten kommer effekterna att ta ut varandra. Förmånsrätten påverkade i den analysen endast fördelningen av företagets återstående värde mellan olika borgenärer. Den fråga som vi nu kommer att analysera är om utdelningen faktiskt är lika stor, oberoende av vilket regelsystem för förmånsrätten som gäller, eller om det finns skäl att anta att en ändrad förmånsrätt kan ha realekonomiska effekter. Implicita antaganden bakom benchmarkmodellen är att företaget och olika långivare har samma
______________________
28 Pratt (1964) och Arrow (1971) innehåller två viktiga bidrag om individers riskpreferenser. I deras modell är personers relativa riskaversion konstant för olika förmögenhetsnivåer. Det innebär att en förlust på 10 för en person med 100 i förmögenhet uppfattas som lika betungande som en förlust på 20 för en person med 200 i förmögenhet. Friend & Blume’s (1975) presenterar empiriska resultat som stöder tesen att den relativa riskaversionen är konstant.
28 Bilaga 6 SOU 1999:1
kännedom om företagets verksamhet och framtidsutsikter. De slutsatser som kan dras från den modellen kan mycket väl komma att ändras om vi släpper på antagandet att olika aktörer har samma information.
Betydande informationsproblem kan föreligga i samband med kreditgivning. Informationsproblemen är av två slag och de brukar klassificeras med stöd av följande termer: ”adverse selection” och ”moral hazard”. Begreppet adverse selection betecknar den typ av informationsproblem som avser oklarheter om vilka förhållanden som gäller innan lånekontraktet har ingåtts. Termen härrör från försäkringslitteraturen och fångar problem som har att göra med att personer som vet med sig att sannolikheten är hög för att de skall behöva utnyttja försäkringen är mer benägna att ta försäkringar än de för vilka denna sannolikhet är liten. Försäkringspremien anpassas till den genomsnittliga skaderisken och premien blir därmed för hög för dem med låg sannolikhet för försäkringsskada. Typiskt sett har försäkringstagaren exklusiv tillgång till information som påverkar utfallet av kontraktet.
Ett tydligt adverse selection problem föreligger när utomstående kreditgivare vill låna ut kapital till bolaget. De har i allmänhet mindre information om verksamhetens framtida vinstutveckling och om risknivån jämfört med vad gäldenären har. Kreditgivaren vet detta och osäkerheten gäller hur detta övertag kommer att utnyttjas.
När låneavtalet väl har ingåtts ändras karaktären på kreditgivarens problem. Svårigheten är nu närmast den att han inte i detalj kan avgöra huruvida företaget fattar de för honom mest ändamålsenliga besluten. Begreppet moral hazard betecknar den typ av informationsproblem som gäller bristande övervakningsmöjligheter under kontraktets löptid. Denna term härstammar också från försäkringslitteraturen och avser de problem som uppstår om en försäkringstagare kan påverka utfallet av kontraktet utan att motparten kan göra något åt det. I själva verket är försäkringsavtalet i sig handlingsdirigerande och förändrar därmed de sannolikheter för skadefall som försäkringsgivaren utgått ifrån vid premiesättningen.
För att minska den förlustrisk som långivaren löper kan denne försöka att detaljreglera lånevillkoren i ett kontrakt. Kostnaden för att utforma ett kreditavtal som i alla avseenden reglerar partsförhållandet i varje framtida situation är emellertid betydande. I verkligheten kan ett sådant avtal aldrig ges en fullständig utformning. I en komplex värld är det omöjligt att förutse alla tänkbara framtida situationer. Även om föreställningsförmågan vore obegränsad, blev det svårt att förhandla om vad som skall gälla, inte minst för att det måste finnas ett gemensamt språk som beskriver dessa framtida situationer där tidigare erfarenhet sällan tillhandahåller någon vägledning. Även om parterna kan förhandla och detaljplanera för varje konkret framtida situation, kan det vara svårt att formulera överenskommelsen så att t ex
Bilaga 6 29
en domstol kan utläsa partsavsikten och framtvinga efterlevnad av kreditavtalet.
3.1.4 Övervakningskostnader
En ansats som försöker förklara existensen av kreditsäkerheter har sin utgångspunkt i moral hazard problemet vid kreditgivning. För att minska den förlustrisk långivarna löper måste de lägga ned resurser på övervakning. Om man kan visa att en säkerhet minskar övervakningskostnaden för säkerhetsborgenärer mer än vad övervakningskostnaden ökar för oprioriterade borgenärer är slutsatsen möjligen att gäldenären bör utnyttja sina tillgångar som kreditunderlag.
För att illustrera moral hazard problemet i samband med kreditgivning antar vi att företaget lånar till en ränta som avspeglar risken med företagets nuvarande verksamhet. Begränsat ansvar kan emellertid leda till att aktieägarna på kreditgivarnas bekostnad drar fördel av att företaget väljer mer riskfyllda projekt än vad man från början talat om. Frestelsen att öka risktagandet tilltar i direkt proportion till den andel som finansieras med lån. En vanlig beteckning på denna intressemotsättning mellan aktieägare och kreditgivare är överinvesteringsproblemet. Med överinvesteringsproblemet avses således den intressekonflikt som uppkommer då aktieägarna på långivarnas bekostnad drar fördel av att företaget ändrar investeringsinriktning och väljer mer riskfyllda projekt än vad de skulle gjort om de saknat krediter.
Låt oss betrakta ett företag med två av varandra oberoende projekt, A och B. Lönsamheten hos de två projekten beror på konjunktursituationen om ett år som antingen kan karaktäriseras som en högkonjunktur eller en lågkonjunktur. Vi antar att de olika konjunktursituationerna är lika sannolika. Dessutom antar vi att investerare varken kräver kompensation för pengars tidsvärde eller för risk, dvs värderingen är riskneutral. Värdet på investeringen är därför lika med dess förväntade värde. Vi kan då värdera tillgångarna, skulderna respektive eget kapital i termer av deras förväntade värde om ett år.
Det kassaflöde som genereras av respektive projekt vid slutet av året redovisas i nedanstående tabell.
Konjunkturläget Projekt A Projekt B Högkonjunktur 600.000 800.000 Lågkonjunktur 500.000 0 Värdet på företaget 550.000 400.000
30 Bilaga 6 SOU 1999:1
Det förväntade värdet av de kassaflöden som projekt A genererar är högre än motsvarande värde för projekt B. Risken, det vill säga spridningen i utfallen, med projektet B är också större. Om investeringskostnaden uppgår till 500.000 kommer ett icke lånefinansierat företag att välja projekt A eftersom det egna kapitalet uppgår till 550.000 jämfört med de 400.000 som aktierna skulle vara värda om man i stället genomför projekt B.
Antag att projektet nu finansieras med ett lån på 500.000. Under denna förutsättning redovisas värdering av tillgångar (V), skulder (D) och eget kapital (E) för de två olika projekten i tabellerna nedan.
Projekt A
Konjunktur V D E Högkonjunktur 600.000 500.000 100.000 Lågkonjunktur 500.00 500.000 0 Värde 550.00 500.000 50.000
Projekt B
Konjunktur V D E Högkonjunktur 800.000 500.000 300.000 Lågkonjunktur 0 0 0 Värde 400.000 250.000 150.000
Tabellerna visar således att Projekt B föredras framför A av aktieägarna medan Projekt A föredras framför B av borgenärerna. Aktieägarna kan på kreditgivarnas bekostnad dra fördel av att företaget väljer en mer riskfylld verksamhetsinriktning med en högre skuldsättningsgrad. Intuitionen är den att begränsat ansvar medför att aktieägarna bekymrar sig mindre för dåliga utfall eftersom långivarna bär den större delen av förlusten vid en lågkonjunktur. Aktieägarna väljer därför det projekt som har högst spridning eller risk eftersom möjligheterna till ett riktigt bra utfall då blir större.
Långivarna vet att företaget har incitament att reducera lånets värde genom att öka risken retroaktivt. För att hindra eller begränsa detta söker långivaren att på olika sätt bemöta problemet avtalsvis. Att avtalsvis försöka förutsäga och reglera alla de kombinationer av händelser och beslut som förändrar riskförhållandena låter sig inte enkelt göras. Man kan emellertid begränsa omfattningen av problemet genom att i avtalet fastställa att låntagaren skall hålla en viss relation mellan eget kapital och balansomslutning, man kan i avtalet ta in en sk negativklausul som innebär att företaget förbinder sig att inte ställa säkerhet till förmån för någon annan kreditgivare och man kan införa en klausul som gör det möjligt att ändra låneräntan efter en prövning av hur verksamhetsinriktning, omvärldsfaktorer etc inverkar på
Bilaga 6 31
företagets riskförhållanden. Den här typen av klausuler kräver en fortlöpande övervakning av gäldenärens förehavanden. Övervakning är emellertid kostsamt. Användandet av kreditsäkerheter kan reducera övervakningskostnaderna. En kreditgivare med säkerhet behöver endast övervaka den ställda säkerheten och inte hela verksamheten. Denna kreditgivare kan ta ut en lägre ränta, dels för den lägre kreditförlusten i händelse av en betalningsinställelse, dels för att övervakningen blir mindre resurskrävande. Å andra sidan kommer övervakningskostnaderna att öka för borgenärer utan säkerhet. Om besparingen i övervakningskostnader för kreditgivare med säkerhet är större än de ytterligare övervakningskostnader som kreditgivaren utan säkerhet drar på sig uppkommer en total besparing som i princip kan komma gäldenären och borgenärerna tillgodo. Fördelningen av kostnadsbesparingen beror naturligtvis på konkurrensförhållandena på kreditmarknaden.
De totala övervakningskostnaderna kan således ibland reduceras genom att ge vissa borgenärer bättre förmånsrätt än andra. En situation då det troligtvis stämmer är när olika borgenärer har olika höga övervakningskostnader, dvs. när vissa borgenärer har komparativa fördelar ifråga om att övervaka kostnadseffektivt. En lägre totalkostnad för krediter uppnås i en situation där kreditgivare med höga övervakningskostnader erhåller realsäkerhet, medan de långivare som på ett effektivt sätt kan övervaka gäldenären är oprioriterade. På denna punkt kan det vara skäl att säga några ord om olika borgenärerskategoriers incitament att övervaka och om förväntade övervakningskostnader. Framförallt tre faktorer inverkar på intresset att övervaka.
För det första kan man förvänta sig att omfattningen av övervakningen är direkt relaterad till storleken på borgenärernas fordran. Kostnader för övervakning är till stora delar fasta till sin natur, vilket innebär att det ofta är oekonomiskt för små borgenärer att överhuvudtaget övervaka företag.
För det andra torde lånets löptid inverka på omfattningen av övervakningen. En långivare som bidrar med kortsiktiga lån uppfattar antagligen inte risken för opportunistiskt beteende från företagets sida som särskilt stor eftersom fundamentala förändringar i verksamhetsinriktningen tar tid att genomföra. Således har kreditgivare med kortsiktiga lån knappast något större intresse av att följa upp företaget efter att krediten beviljats.
För det tredje torde storleken på övervakningskostnaderna vara olika för olika borgenärer. Jackson & Kronman (1979 s. 1160) argumenterar att leverantörer har låga övervakningskostnader eftersom de ofta har noggrann kännedom om branschen. Men en nackdel med att allokera övervakningsuppgiften åt leverantörer är att deras fordringar ofta är små och kortsiktiga. Andra har argumenterat att bankerna bör ha en övervakningsroll (t.ex. Berlin, John & Saunders 1996).
En aspekt på kreditsäkerheter är således att dessa kan begränsa gäldenärens möjligheter att ändra inriktningen mot en mer riskfylld verksamhet (se
32 Bilaga 6 SOU 1999:1
Smith & Warner 1979). En sådan förändring av verksamheten kan kräva att vissa tillgångar byts ut mot andra. En pant kan förhindra detta. Pantsäkerheten kan därför gagna inte bara den långivare som har panten som säkerhet utan också alla andra långivare som gett företaget krediter. Den ökning i övervakningskostnaderna som möter långivare utan säkerheter kan därför bli mindre än den minskning i övervakningskostnader som kreditgivare med säkerhet åtnjuter. Kreditsäkerheten kan till och med innebära lägre övervakningskostnader för icke prioriterade långivare.
Sammanfattningsvis kan vi på den här punkten konstatera att ansatsen att förklara existensen av kreditsäkerheter endast gäller då säkerheter på ett avgörande sätt kan förhindra företaget att byta till en mer riskfylld verksamhetsinriktning eller då betydande skillnader föreligger mellan olika kreditgivares möjligheter att övervaka lånekontrakt. Eftersom en kreditgivare med företagshypotek inte kan begränsa gäldenärens frihet att disponera över egendom som omfattas av hypoteket kan inte detta slag av kreditsäkerhet förhindra att gäldenären ändrar verksamhetsinriktningen så att den blir mer riskfylld.
3.1.5 Företagshypoteket och tillgången på kapital
Ett argument som framförts i många sammanhang mot att försvaga säkerhetshavares ställning är att lägre säkerhetsvärden skulle minska tillgången på kapital.29
I en idealiserad ekonomi kommer alla företag med lönsamma projekt att erhålla finansiering oberoende av hur goda säkerheter som erbjuds. Låneräntan kommer att anpassas efter verksamhetens risk. I praktiken kan emellertid företag få problem med att erhålla finansiering för lönsamma projekt till en rimlig kostnad. En förklaring är att informationsproblem föreligger mellan låntagaren och långivaren. Om en långivare är bristfälligt informerad om ett företags risk kan räntan inte anpassas efter risken för det specifika företaget utan man är tvungen att debitera ett risktillägg som motsvarar t ex risken i branschen överlag. En högre ränta på lånet kan emellertid leda till att låntagaren tar större risker. En högre ränta påverkar också urvalet av företag som söker kredit. Om banken kräver en hög ränta kommer de företag som söker kredit överlag att ha en mer riskfylld verksamhetsinriktning. Relativt riskfria företag är inte lönsamma att finansiera till ______________________
29 I direktivet för Förmånsrättskommittén (Dir 1995:163 s 4) poängteras betydelsen av att analysera konsekvenserna av förmånsrätten för kreditmarknadens funktionssätt. Även i USA har en urholkning av säkerhetsunderlaget varit aktuell, och ett argument som framförts mot reformen är att tillgången på kredit skulle minska (se Harris och Mooney, 1997).
Bilaga 6 33
denna ränta. Under dessa omständigheter kan banken välja att avstå från att ge kredit och vissa företag kommer att få problem med att erhålla finansiering. Tillgången på kredit blir ransonerad.30
Om banken emellertid tar säkerhet i form av olika tillgångar reduceras problemet med asymmetrisk information vad gäller risken i företagets verksamhetsinriktning. På motsvarande sätt leder ett försvagat företagshypotek till att försvåra problemen med asymmetrisk information och kan således leda till att banker hellre avstår från att bevilja krediter.
Sparandet i hela ekonomin påverkas naturligtvis inte av en förmånsrättsreform. De medel som skulle ha utlånats med företagshypotek som säkerhet kommer vid en försämring av företagshypoteket att kanaliseras på andra sätt till olika investeringsobjekt. Vilka kanaler medlen skulle ta är inte alldeles lätt att bedöma, men potentiellt kommer leasing- och factoringaktiviteten, belåningsgraden av pant och inteckningar och finansieringen med eget kapital att öka. Teorin om kreditransonering vid asymmetrisk information talar för att det i första hand är små eller medelstora företag som kommer att beröras av en försämring av företagshypoteket. Krediter kommer i större utsträckning att kanaliseras till större och väletablerade företag och till företag som har en tillgångsmassa som ger bättre realsäkerhet för krediter (fastigheter och andra panträtter i fast egendom). Eftersom andra kreditgivares position förbättras i motsvarande grad kan följden av ett svagare, eller avskaffat, företagshypotek också bli att leverantörer oftare, och till något förmånligare villkor, säljer på kredit åt riskfyllda företag.
3.1.6 Förmånsrätten för nya lån och tillgången på kapital
I exemplet i avsnitt 3.1.2 antar vi att företaget lånar samtidigt från bägge långivarna. Vi skall fortsätta med en situation då företaget redan lånat från en långivare och därefter förhandlar om ytterligare lån från en annan långivare. Vi antar att den första långivaren saknar möjligheter att anpassa räntan och andra lånevillkor till de nya förhållanden som uppkommer då ytterligare lån upptas. Som vi konstaterade ovan är det svårt att detaljreglera lånevillkoren i ett kontrakt för varje specifik situation.
Avsnittet illustrerar två potentiella effekter som förmånsrätt har på ett företags kapitalförsörjning. Vi visar att förmånsrätt för nya lån kan vara en förutsättning för att erhålla ny finansiering till lönsamma projekt men att det också finns situationer där förmånsrätt för nya lån kan innebära att företag erhåller finansiering till projekt som inte är lönsamma.
______________________
30 Se Stiglitz och Weiss (1981) för en formell modell.
34 Bilaga 6 SOU 1999:1
Vi inleder med att illustrera en situation där förmånsrätt för nya lån är en förutsättning för att lönsamma projekt skall genomföras.31 Vi betraktar ett skuldsatt företag med ett nominellt lån på 80 som förfaller inom ett år. Om en lågkonjunktur inträffar avkastar företaget 20 och om en högkonjunktur i stället skulle inträffa blir avkastningen 180. Vi antar att de olika konjunktursituationerna är lika sannolika. Värdet på tillgångarna, skulderna respektive eget kapital i termer av förväntade värden om ett år framgår av nedanstående tabell:
Konjunkturläge Värdet på företaget (going concern) Lån Eget kapital Hög 180 80 100 Låg 20 20 0 Värde 100 50 50
Företaget kan investera i ett projekt som kostar 40 att genomföra och ger en säker avkastning på 60 oavsett vilket konjunkturläge som inträffar. Det är ett lönsamt projekt som naturligtvis borde genomföras.
Antag först att den gamla långivaren har förmånsrätt och att företaget lånar de 40 som krävs för att genomföra projektet av en ny långivare. Den nya långivaren kräver att räntan på lånet skall sättas till en nivå sådan att den förväntade utdelningen är minst lika stor som lånebeloppet. Den nya långivaren får ingen som helst utdelning om värdet på företaget uppgår till 80 efter en period eftersom hela företagets värde då tillfaller den tidigare långivaren. För att vara villig att låna ut kräver han således att erhålla 80 i händelse en högkonjunktur inträffar.32 Värdet av företaget fördelat på aktieägarna och de två långivarna framgår av nedanstående tabell.
Konjunkturläge
Värdet av företaget (going concern + nytt projekt)
Gammal långivare
Ny långivare
Eget kapital
Hög 180 +60 =240 80 80 80 Låg 20 + 60 = 80 80 0 0 Värde 160 80 40 40
Hela företagets värde tillfaller långivarna om det sämre utfallet inträffar och om det bättre utfallet inträffar får aktieägarna 80 (180 + 60 - 80 - 80) under
______________________
31 Framställningen bygger på Berkovitch & Kim (1990).32 Den förväntade återbetalningen uppgår därmed till lånets nominella belopp (0,5x0 +0,5x80 = 40).
Bilaga 6 35
förutsättning att företaget investerat i projektet. Det egna kapitalet värderas därför till 40 om det nya projektet genomförs.
Värdet på aktien om projektet inte genomföres är 50 medan värdet på aktierna om det nya lönsamma projektet genomföres uppgår till 40. Projektet missgynnar således aktieägarna och de är därför inte intresserade av att genomföra det lönsamma projektet. Anledningen är att vinsten med att genomföra projektet tillfaller den tidigare låntagaren. För aktieägarna framstår investeringen i det nya projektet som att man kastar in goda pengar efter dåliga. Detta är en illustration av underinvesteringsproblemet som uppkommer därför att aktieägare i företag med en signifikant risk att komma på obestånd ofta finner att lönsamma investeringar gagnar kreditgivarna (här de som har förmedlat det första lånet) på aktieägarnas bekostnad.
Om i stället det nya lånet erhåller bättre förmånsrätt än det gamla får vi följande resultat:
Konjunkturläge
Värdet av företaget (going concern + nytt projekt)
Gammal långivare
Ny långivare
Eget kapital
Hög 180 +60 =240 80 40 120 Låg 20 + 60 = 80 40 40 0 Värde 160 60 40 60
Notera att den gamla långivaren inte förlorar. Då det nya lånet ges förmånsrätt är det således lönsamt för aktieägarna att genomföra projektet. Slutsatsen är därför att förmånsrätt till nya lån kan vara en förutsättning för att finansiera lönsamma nysatsningar.
Borde förmånsrätten utformas så att nya lån alltid får en bättre förmånsrätt än tidigare lån? Eftersom förmånsrätt för nya lån kan leda till att företag även investerar i projekt som inte är lönsamma är inte svaret på frågan kategoriskt ja. För att illustrera denna problematik antar vi att företaget har 100 i tillgångar och att detta värde är stabilt över tiden. Företaget har liksom tidigare 80 i utestående skulder. Aktiernas värde är 20 och lånet värderas till 80.
Även detta företag har tillgång till ett nytt projekt. Företaget kan investera i ett projekt som kräver en investering på 110 och ger ett kassaflöde på 160 eller 0 med samma sannolikhet. Vi noterar att detta projektet är betydligt mera riskfyllt än i exemplet ovan. Projektets förväntade kassaflöde uppgår till 80 medan investeringskostnaden är 110. Projektet har således ett negativt värde på 30 och borde därför inte genomföras av aktieägarna.
Värdet på företaget inklusive det nya projektet vid de olika konjunkturutfallen framgår av nedanstående tabell. Om en ny långivare får bättre förmånsrätt än den tidigare långivaren innebär detta att han erhåller 100 i hän-
36 Bilaga 6 SOU 1999:1
delse av det blir en lågkonjunktur. För att det förväntade värdet av lånet skall uppgå till lånets nominella belopp kräver den nya långivaren en utbetalning av 120 om en högkonjunktur inträffar. Vi ser att det ligger i aktieägarnas intresse att investera i det olönsamma projektet eftersom det egna kapitalet ökar från 20 till 30. Långivare kommer att erbjuda finansiering till det nya projektet om lånet får förmånsrätt i förhållande till det tidigare lånet.
Konjunkturläge
Värdet av företaget (going concern + nytt projekt)
Gammal långivare
Ny långivare
Eget kapital
Hög 100+160 =260 80 120 60 Låg 100 + 0 = 100 0 100 0 Värde 180 40 110 30
Vi ser således att förmånsrätt för det nya lånet kan leda till att aktieägarna investerar i det nya samhällsekonomiskt icke lönsamma projektet. Det här exemplet är en illustration av överinvesteringsproblemet som vi redogjorde för under avsnitt 3.14. Eftersom aktieägarna inte svarar personligen för företagets åtaganden och det egna kapitalet är förbrukat har de allt att vinna och inget att förlora på att projektet genomförs. Den nya långivaren som får förmånsrätt framför den gamla utkräver i den här situationen en tämligen hög ränta som kompensation för den höga risken i projektet. Den gamla långivaren har däremot en ”downside risk” medan aktieägarena får en ”upside potential”.
Vi kan således konstatera att förmånsrätt för nya lån kan vara en förutsättning för att företag skall investera i lönsamma projekt, men att möjligheter att låna med bättre förmånsrätt än tidigare också kan leda till att företag investerar i icke lönsamma projekt.
3.2 Konkurser och förmånsrätt
Vi fortsätter med att tillämpa teorin i specifika situationer i konkurs och i rekonstruktioner. I avsnitt 3.2.1 visar vi att en bra förmånsrätt för säkerhetshavare kan leda till att konkurs för icke livsdugliga företag fördröjs. I sin tur kan detta få konsekvenser för den totala utdelningen i konkurs. Det är en variant av överinvesteringsproblemet presenterat ovan. I avsnitt 3.2.2 visar vi att intressekonflikter mellan borgenärer med olika förmånsrätt kan leda till att säkerhetshavarna föredrar en snabb försäljning av tillgångarna
Bilaga 6 37
framför att använda mera tid och resurser för att söka efter en köpare med en högre värdering av tillgångarna.
3.2.1 Förmånsrätten och fördröjda konkurser
Ovan beskrev vi överinvesteringsproblemet som den intressekonflikt som uppkommer då aktieägarna drar fördel av att företaget ändrar investeringsinriktning och väljer mer riskfyllda projekt. En jämförbar situation inträffar då aktieägarna i ett företag som inte är livsdugligt fortsätter med verksamheten. Fortsatt verksamhet innebär att volatiliteten i värdet på företag, och därmed risken, är större än om företaget likvideras.
Låt oss betrakta ett enkelt numeriskt exempel som illustrerar förhållandet att kreditgivare med säkerhet kan ha incitament att fortsätta att finansiera icke livsdugliga företag.33 Antag att ett företag har 110 i totala skulder varav 60 är skulder till en kreditgivare med säkerhet och 50 i skulder till oprioriterade borgenärer. Kreditgivaren med säkerhet har rätt till företagets hela värde före de oprioriterade borgenärerna. Företagets tillgångar är värda 100 i konkurs. Antag att sannolikheten för att tillgångarnas värde stiger till 120 är 50 % och sannolikheten att värdet sjunker till 60 är 50 %.34 Lönsamheten hos projektet kan till exempel vara beroende av branschutvecklingen. Vi ser att företaget borde avvecklas eftersom det förväntade värdet på tillgångarna är högre om företaget skulle likvideras jämfört med om verksamheten skulle fortsätta: 100 > 120 * 0,5 + 60 * 0,5 (= 90).
På grund av begränsat personligt ansvar för aktieägarna har gäldenären incitament att fortsätta att driva verksamheten.35 Även kreditgivaren som har givit kredit mot säkerhet har intresse av att företaget fortsätter eftersom skulderna är riskfria; säkerhetens värde överstiger krediten även då det ”dåliga” utfallet inträffar. Såväl kreditgivaren med säkerhet som gäldenären har gemensamt ett intresse av en lösning som garanterar fortsatt verksamhet. Kreditgivaren med säkerhet kan få kompensation till exempel genom att erhålla en ränta som är något högre än vad som krävs för att kompensera för kreditens risk.
För att illustrera effekterna av en inskränkning i förmånsrätten för säkerheter antar vi att de två kreditgivarna istället har samma förmånsrätt. I detta fall saknar den kreditgivaren som tidigare gav kredit mot säkerhet incitament att fortsätta att finansiera företaget eftersom det högsta värdet på den
______________________
33 Vi använder ett exempel som bygger på framställningen i Hudson, ”The Case Against Secured Lending” (1995 s. 49).34 Vi antar riskneutralitet och att den riskfria räntan är 0.35 Aktieägarna får ingenting vid en direkt konkurs, medan det förväntade värdet på det egna kapitalet är 0,5*(120-110) = 5 vid fortsatt verksamhet.
38 Bilaga 6 SOU 1999:1
skuld som teoretiskt sett kan utlovas om verksamheten skulle fortsätta är
[ 0,5 * (120-50) ] + [ 0,5 * 60 * 60/110 ] = 51,36. Detta är mindre än vad som erhålls i en konkurs (60/110 * 100 = 54,5) och företaget kommer inte att få finansiering för att fortsätta med verksamheten.
En inskränkning i förmånsrätten för säkerheter påverkar även incitamentet att bevaka en gäldenär med hotande betalningssvårigheter. Kreditgivaren med säkerhet vet att han erhåller full utdelning oberoende av om företaget försätts i konkurs eller tillåts fortsätta sin verksamhet och saknar därför intresse att skaffa information och bilda sig en uppfattning om företaget bör avvecklas.
3.2.2 Förmånsrätten och försäljning av tillgångar i konkurs
Baird (1985 s. 137) noterar att intressekonflikter mellan borgenärer med olika förmånsrätt kan få konsekvenser för konkursrealisationen. Det finns även ett visst anekdotiskt belägg för att säkerhetsborgenärernas ställning kan inverka på realisationsresultatet.36 Vi skall illustrera med ett exempel som bygger på Bairds framställning:
Antag att det förväntade realisationsresultatet är osäkert. För enkelhets skull antar vi att sannolikheten är lika hög för vart och ett av utfallen: 5.000, 6.000 15.000. Företaget har 7.200 i skulder mot säkerhet (vilka betalas i sin helhet före övriga borgenärer), 8.000 i skulder till oprioriterade borgenärer och 5.000 i masskuldebrevslån, vilka vi antar är efterställda fordringar.
Om innehavarna av masskuldebrevslån skulle kontrollera konkursrealisationen har de incitament att använda tid och resurser för att försöka få ett pris för tillgångarna som ger dem själva en utdelning. Men ett sådant pris är ingen köpare beredd att betala, eftersom innehavarna av masskuldebrevslån endast får en utdelning då realisationsresultatet överstiger 15.200.
Om säkerhetsborgenärerna däremot har ett inflytande över konkursrealisationen kan ett för lågt pris accepteras. Antag att man får ett bud på 7.000 vilket således skulle innebära en liten förlust för säkerhetsborgenären. Om ytterligare bud inhämtas är sannolikheten lika hög för alla utfall mellan 5.000 och 15.000. Eftersom säkerhetsborgenären inte kan få mera än 7.200 och det finns en risk att nästa bud är lägre, lönar det sig för borgenären med säkerhet att verka för att företagets tillgångar säljs till priset 7.000. Den ______________________
36 I en intervju med Inge Wennberg konstaterar Peter Smedman, VD för ackordcentralen i Stockholm, att priset på konkursbon ofta råkar att hamna i paritet med bankernas säkerhet. En svagare ställning torde i dessa fall öka incitamentet att få ett bra pris för tillgångarna (Se Balans 2/1996 s. 12).
Bilaga 6 39
förväntade utdelningen till borgenären med säkerhet om man skulle vänta på en ytterligare köpare är 6.873 mk.37 Exemplet illustrerar således att borgenärer som har givit kredit mot säkerhet kan ha ett intresse att verka för en relativt snabb konkursrealisation.
En försämring av kreditsäkerheten ger incitament att använda mera tid och resurser för att söka efter en köpare med högre värdering av tillgångarna. Antag att borgenären ovan har företagshypotek som kreditsäkerhet och att lagen endast ger rätt till 60 % av tillgångarna i likhet med de finska övergångsreglerna. Ett pris på 7.000 kommer nu att ge en utdelning på 4.964.38 Om man väntar på framtida bud blir den förväntade utdelningen 6.075 mk.39
Konkursrealisationen sköts av förvaltaren, men resonemanget har relevans om borgenärerna har ett inflytande över konkursrealisationen. Borgenärerna kan styra konkursrealisationen på borgenärssammanträden. Därtill kan borgenärernas indirekta inflytande vara omfattande. Konkursförvaltaren utses av domstolen på förslag av borgenärerna (KS §§ 51-52). Förvaltaren kan försämra sina möjligheter att få framtida uppdrag ifall han inte agerar i borgenärernas intresse. Framförallt kan det ligga i förvaltarens intresse att agera i bankers och andra institutionella långivares intresse eftersom en viss banker oftare förekommer som fordringsägare i konkurser än en viss leverantörer.
______________________
37 Den förväntade utdelningen åt säkerhetsborgenären är 1/11*5000 + 1/11*6000+1/11*7000+8/11*7200=6.873 ifall man inväntar ett ytterligare bud.38 Vid ett realisationsresultat på 7.000 blir utdelningen 4.200 (60 % av 7.000) på företagsinteckningen och 2800/(8000+3000)*3000 = 764 som oprioriterad borgenär, d.v.s. sammanlagt 4.964. Se avsnitt 2.1.4 för principerna för att beräkna utdelningen åt företagsinteckningsfordringar.39 Vi antog att sannolikheten är samma för vart och ett av utfallen 5.000 till 15.000. Eftersom utfallens antal är 11, blir sannolikheten för vart och ett av utfallen 9,09 %. Ifrågavarande sannolikhet har multiplicerats med utdelningen åt fordringarna med företagsinteckning som säkerhet. Till exempel, ifall konkursrealisationen ger 5.000 , blir den förväntade utdelningen på basis av företagsinteckningen 60 % av 5.000 = 3.000 och utdelningen som borgenär utan förmånsrätt 2.000 / (8.000 + 4.200 ) * 4.200 = 689 , dvs. inalles 3.689 (totala skulden var 7.200 och 3.000 erhölls via företagsinteckningen, vilket innebär att 4.200 betraktades som en fordan utan förmånsrätt. Den förväntade utdelningen beräknas som utdelningen vid vart och ett av de möjliga realisationsresultaten multiplicerat med sannolikheten för utfallet, dvs. 0,0909 * (3.689 + 4.354 + 4.964 + 5.538 + 6.061 + 6.522 + 6.907 + 7.200 + 7.200 + 7.200 + 7.200) = 6.075 .
40 Bilaga 6 SOU 1999:1
3.3 Förmånsrätten och rekonstruktioner
Vi övergår nu till ett antal frågor om hur förmånsrättsordningen påverkar rekonstruktionsmöjligheterna. Avsnitt 3.3.1 ger en introduktion till den rättsekonomiska litteraturen som behandlar frågor om den relativa effektiviteten hos rekonstruktionsförfarande inom konkurs samt utom konkurs. Vi refererar till ett antal studier som behandlar effektivitetsaspekter av respektive lösning på företags finansiella problem. I avsnittet konstaterar vi att en rekonstruktion ofta ger mer till borgenärerna än en rekonstruktion inom ramen för konkurs. Konsekvensen för förmånsrätten är att det inte finns någon anledning att ha ett regelsystem som gynnar rekonstruktioner inom konkurs på bekostnad av rekonstruktioner utom konkurs.
Avsnitt 3.3.2 analyserar frågor relaterade till intressekonflikter mellan borgenärer och utfallet av rekonstruktionsförhandlingar. Vi visar att olikheter mellan olika borgenärskategorier kan skapa intressekonflikter. I avsnittet argumenterar vi att säkerhetsborgenärer kan ha incitament att föredra konkurs, trots att borgenärskollektivet som helhet skulle erhålla en bättre utdelning i en rekonstruktion, speciellt om säkerheternas värde i konkurs nära överensstämmer med skuldernas belopp. Problemet minskar om säkerheternas värde i större utsträckning understiger skulderna, eftersom säkerhetsborgenärerna då belastas med en större del av värdeförlusterna om ett livsdugligt företag, dvs. ett företag som skulle ge borgenärerna som ett kollektiv mera, försätts i konkurs.
3.3.1 Behövs rekonstruktioner utom konkurs? - en resumé av studier på området
40
Internationellt sett har strävandena under de två senaste decennierna varit att vid sidan av den traditionella konkurslagstiftningen utveckla lagstiftning som avvärjer konkurser och främjar rekonstruktioner av företag som råkat i ekonomiska svårigheter. Under de två senaste decennierna har förutom Sverige, bland annat USA, Frankrike, Storbritannien, Kanada, Finland och Tyskland förändrat sin lagstiftning för att förbättra rekonstruktionsmöjligheterna.
Samtidigt har man kritiserat rekonstruktioner. Baird (1986), Jackson (1986), Bradley & Rosenzweig (1992), med flera, har påpekat att rekonstruktioner inom konkurs, dvs. att ett företag säljs som en helhet till en part
______________________
40 Se Jackson (1986 kap. 9), Sundgren (1995) samt Eisenberg (1995) för en utförligare litteraturgenomgång. Bhandari & Weiss (1996) innehåller flera av de viktiga bidragen på området.
Bilaga 6 41
som fortsätter med verksamheten inom ramen för konkurs, utgör ett alternativ. Det är ett faktum som konstaterats även i den svenska litteraturen.41
Ett ofta framfört argument för en rekonstruktionslag är att man vill undvika onödiga konkurser som leder till avveckling av företag.42 Men livsdugliga företag bereds möjlighet att fortsätta även då de rekonstrueras inom konkurs, dvs. säljs som en helhet till en part som fortsätter med verksamheten inom ramen för ett konkursförfarande. Baird (1986) med flera argumenterar att om företagets tillgångar faktiskt är värda mera om de hålls samman än säljs var för sig, kommer budgivare som ämnar fortsätta med verksamheten att betala mera för företaget. Om det finns många budgivare kommer priset för tillgångarna även att pressas upp till en nivå som maximerar utdelningen till borgenärerna.
Kan man lita på marknaden? Såväl teoretiska som empiriska resultat pekar på behovet av en viss skepticism. Schleifer & Vishny’s (1992) teoretiska modell visar till exempel att för låga realisationspriser är ett problem speciellt då en bransch eller hela ekonomin befinner sig i finansiellt trångmål.
Det finns även ett fåtal empiriska undersökningar på området som alla pekar på att borgenärerna får en bättre utdelning i en rekonstruktion utom konkurs även om det är svårt att dra definitiva slutsatser, eftersom jämförelsen i viss mån är problematisk: en faktisk utdelning i konkurs bör jämföras med värdet på en förväntad utdelning i en rekonstruktion utom konkurs. Betalningarna till borgenärerna i en rekonstruktion erläggs i framtiden av företag vars framtida utveckling är osäker. Utdelningen är således osäker och riskfylld. Olika angreppssätt har använts för ta risken i beaktande vid jämförelser av utdelningen.
Eisenberg & Tagashira (1994) undersökte ett material bestående av 352 små och medelstora japanska företag. Risken beaktades såtillvida att man undersökte hur stor del av rekonstruktionerna som borde lyckas för att borgenärerna i medeltal skall få en bättre utdelning i en rekonstruktion än i konkurs. Resultat presenterades för olika antaganden om utdelningen i en framtida konkurs i jämförelse med att företaget skulle försättas direkt i konkurs. Då man antog att de oprioriterade borgenärerna skulle erhålla hälften så mycket i en framtida konkurs43 (men naturligtvis mer om rekonstruktionen lyckas), fann man att den kritiska andelen rekonstruktioner som bör lyckas var 25 %.44 I praktiken betalade gäldenären borgenärerna i enlighet ______________________
41 Till exempel i slutbetänkandet av insolvensutredningen (SOU 1992:113).42 Se till exempel regeringens proposition till riksdagen med förslag till lagstiftning om sanering av företag 1992rd – RP182 s. 1.43 Utdelningen i konkurs baserade sig på rekonstruktörens uppskattningar.44 Studien innehåller inte uppgifter avseende om den estimerade konkursrealisationen är vad man hade förväntat i försäljningspris ifall företaget hade rekonstru-
42 Bilaga 6 SOU 1999:1
med villkoren i planen i cirka 34 % av fallen, vilket pekar på att borgenärerna i medeltal får en bättre utdelning i en rekonstruktion än i konkurs.45Eisenberg (1995 s. 106) beräknade att nettovinsten i medeltal var cirka 13 % för de oprioriterade borgenärerna.
Tabell 3. 1 Utdelningen till borgenärerna i rekonstruktioner utom konkurs och inom konkurs
Medelvärde Medianvärde Antal observationer
Rekonstruktioner
Värdet på betalningarna i relation till skulderna a
42,8 %
39,4 %
63
Uppskattad utdelning i konkurs i relation till tillgångarna
b
27,8 %
22,3 %
63
Konkurser
Utdelningen åt borgenärerna sammanlagt i relation till skulderna (företagen sålda som en verksam enhet)
32,1 %
30,9 %
22
Utdelningen åt borgenärerna sammanlagt i relation till skulderna (företagen avvecklades)
34,6 %
33,0 %
61
a Värdet på utdelningen i en rekonstruktion beräknades så att utdelningen åt borgenärer utan förmånsrätt diskonterades med 21 % ränta och utdelningen åt säkerhetshavarna diskonterades med 8 % ifall den utlovade räntan enligt rekonstruktionsplanen var lägre än 8 %. Ifall den utlovade räntan var högre än 8 % upptogs lånet till nominellt belopp. b Utdelningen i konkurs baserar sig på utredarens uppskattningar. c Utdelningen baserar sig på den faktiska utdelningen i konkurser före nu gällande rekonstruktionslag trädde i kraft.
Källa: Sundgren S. (1997): Does a Reorganization Law Improve the Efficiency of the Insolvency Law: The Finnish Experience
Sundgren (1997) rapporterar liknande resultat för finska rekonstruktioner. En jämförelse av nuvärdet av betalningarna till de oprioriterade borgenärer-
erats inom ramen för konkursen, eller om man utgått ifrån beräknade realisationsvärden i samband med en avveckling av företaget.45 De betalningar som skulle erläggas till borgenärerna enligt rekonstruktionsplanen diskonterades med 7 % ränta.
Bilaga 6 43
na med den av utredaren (rekonstruktören) estimerade utdelningen i konkurs visar ett överskott på 12,7 %. Nuvärdet beräknades så att utlovade betalningar diskonterades med 21 % ränta46, därtill antogs att de oprioriterade borgenärerna inte skulle få någon utdelning överhuvudtaget om företaget försattes i konkurs efter ett misslyckat rekonstruktionsförsök. Det är ett konservativt antagande. Diskonteringen tar dels i beaktande pengarnas tidsvärde, och korrigerar dels för att risken för att ett företag inte skall förmå betala i enlighet med villkoren i rekonstruktionsplanen är hög.
Utredarens estimat av utdelningen i konkurs kan potentiellt vara underskattad. Vi jämför därför även i tabell 3.2 värdet på utdelningen i en rekonstruktion med den faktiska utdelningen till borgenärerna i konkurs. Eftersom en rekonstruktion närmast är jämförbar med att ett företag säljs åt en part som fortsätter med verksamheten efter konkursen, avgränsades urvalet till sådana fall. Tabell 3.1 visar att skillnaden mellan värdet på betalningarna i en rekonstruktion och utdelningen i konkurs i fall då företaget sålts som en helhet till en part som fortsatt med verksamheten är 10,7 % (42,8 % minskat med 32,1 %). Skillnaden i medelvärde är statistiskt signifikant på 5 % nivå. I undersökningen visas därtill att skillnaden i utdelning inte är beroende av skillnader i företagsstorlek eller av skillnader i relationen mellan tillgångarna och skulderna före företaget försattes i konkurs eller rekonstruerades.
En sista studie som bör nämnas i detta sammanhang är Fisher & Martel (1994), som undersökte ett urval bestående av 338 kanadensiska rekonstruktioner. Enligt deras studie var utdelningen i en rekonstruktion i medeltal 43,6 % medan den beräknade utdelningen i konkurs i medeltal var 28,7 %.
Genomgång av litteraturen visar att en rekonstruktion ofta är att föredra framför konkurs. Förmånsrättslagstiftning och annan lagstiftningen bör sålunda inte uppställa onödiga hinder för rekonstruktioner.
3.3.2 Förmånsrätten och intressekonflikter mellan olika borgenärskategorier
I den finska propositionen till riksdagen med förslag till lagstiftning om revidering av förmånsrättssystemet argumenteras att de borgenärer som har förmånsrätt, och därmed en starkare ställning än andra vid konkurs, är mindre benägna att gå med på frivilliga eftergifter för att undvika konkurs
______________________
46 Räntan på 21 % är framräknad utgående från att 10,8 % av alla företag som fått en rekonstruktionsplan fastställd varje år försätts i konkurs (baserat på erfarenheten under i medeltal ca. 1,5 år för företagen i urvalet) och att borgenärerna antas få 8 % i avkastning på en riskfri placering.
44 Bilaga 6 SOU 1999:1
vilket i sin tur försvårar rekonstruktionsmöjligheterna.47 Argumentationen finner stöd i den rättsekonomiska litteraturen, som visar att intressekonflikter mellan borgenärer med olika förmånsrätt kan påverka rekonstruktionsmöjligheterna.
Följande exempel visar att de intressen en kreditgivare med säkerhet har, inte alltid överensstämmer med de övriga borgenärernas intressen. Antag en situation då ett företag befinner sig i finansiellt trångmål och antingen bör omförhandla sina skulder för att kunna fortsätta med verksamheten eller söka om konkurs. Företagsverksamhet är alltid riskfylld. Vi illustrerar med att anta att värdet på företagets tillgångar antingen är 70 eller 130 (med lika hög sannolikhet) efter en period. Det förväntade värdet på tillgångarna är således
[ 70+130 ] /2 = 100. Realisationsresultatet i konkurs antas vara 90.
Företaget har skulder till två borgenärer: 95 i skulder till en bank och 100 i skulder till leverantörer. Bankens lån har förfallit till betalning och man överväger att förnya lånet (och erhålla 5 i ränta). Banken har ett företagshypotek som ger rätt till hela utdelningen i konkurs, ett antagande vi justerar nedan. Notera att leverantörerna har inga incitament att försätta företaget i konkurs eftersom deras utdelning skulle bli noll.
Gäldenären och borgenärskollektivet i sin helhet har ett intresse att rekonstruera – sammanlagt förstörs värden om 10 i konkurs. Banken är dock restriktiv eftersom dess utdelning i konkurs (90) är högre än den förväntade utdelningen man erhåller vid en förnyelse av lånet: om det ”dåliga” utfallet inträffar får banken hela värdet på företaget efter en period (70) medan man erhåller det nominella värdet på lånet samt ränta (inalles 100) om det ”goda” utfallet 130 inträffar. Den förväntade utdelningen blir således 0,5 * 70 + 0,5 * 100 = 85. Ett exempel med flera perioder, riskaverta agenter och positiva riskfria räntor blir mera komplicerat, men slutsatserna skulle bli de samma: intressekonflikter mellan olika borgenärer med olika förmånsrätt kan påverka rekonstruktionsmöjligheterna.
Observera att bankens intresse att försätta företaget i konkurs är störst då skulderna ligger nära säkerheternas värde. Om bankens fordran utgör en lägre andel av realisationsresultatet i konkurs (i exemplet under 85) ligger det i bankens intresse att förnya lånet enligt villkoren ovan. Antag till exempel att det förväntade realisationsresultatet i konkurs är 80. Då kan banken förvänta 5 mer i utdelning vid en rekonstruktion utom konkurs (70 * 0,5 + 100 * 0,5 - 80 = 5). Banken har även ett större intresse av att rekonstruera då bankens fordran är liten i förhållande till det sämsta utfallet av verksamheten om den drivs vidare. Om bankens skulder är 70 eller lägre i exemplet är utdelningen tryggad även om det sämsta utfallet av fortsatt drift inträffar. Här är bankens säkerhet så betryggande att man tål vissa värdeminskningar
______________________
47 Se regeringens proposition 1992rd – rp 181 s. 17.
Bilaga 6 45
hos säkerheterna. Banken är också mindre restriktiv då osäkerheten i företagets framtida värde är lägre. Antag t.ex. att de potentiella utfallen vid fortsatt drift uppgår till 95 respektive 105 i exemplet ovan. Då skulle banken erhålla full utdelning även vid det ”dåliga” utfallet, och har således inget intresse av att försätta företaget i konkurs. Omvänt gäller förstås att banken intar en njuggare attityd till rekonstruktion då osäkerheten i företagets framtidsutsikter är större.
Hur kan bankens preferenser påverkas så att en rekonstruktion som antas gagna borgenärskollektivet som en helhet blir möjlig? Villkoren för rekonstruktionen kan i vissa fall utformas på ett sätt som löser intressekonflikterna. Förhandlingar mellan borgenärerna och gäldenären kan leda till att ett optimalt resultat uppnås, och att den värdeförlust som undgås genom att företaget rekonstrueras istället för att det försätts i konkurs delas mellan parterna. Förhandlingarna kan dock störas av att borgenärer har olika förmånsrätt. Vi illustrerar med ett par exempel.
Ett alternativ är att banken begär en ränta hög nog för att likställa den förväntade utdelningen i rekonstruktion med utdelningen i konkurs. I exemplet implicerar det en ränta på 20 vilket dock är orealistiskt48.
Ett annat alternativ är att banken erhåller eget kapital i utbyte mot en del av sina skulder. Antag att leverantörerna accepterar ett ackord på 95 % vilket leder till att de får en fordran med en förväntad utdelning på 2,5, vilket i och för sig är lågt, men bättre än i konkurs. Antag därtill att ackordet med banken innebär att 5 av skulderna konverteras till eget kapital via en riktad emission som ger banken två tredjedelar av aktiekapitalet. Av lånet är således 90 kvar, dessutom erhåller man 5 i ränta enligt tidigare. Värdet på lånet inklusive räntan är 82,5 (beräknat som 0,5*70+0.5*95). Värdet på aktierna är 0 om det ”dåliga” utfallet skulle inträffa och
[ 130 - 95 - 5 ] = 30
om det ”goda” utfallet inträffar. Det förväntade värdet är således 0,5 * 0 + 0,5 * 30 = 15, vilket innebär att värdet på bankens innehav är 10. Sålunda överstiger summan av bankens fordringar och egna kapital, inalles 92,5, den förväntade utdelningen i konkurs om 90. Banken har ett intresse för att rekonstruera företaget. Men en potentiell nackdel med att konvertera skulder till eget kapital, speciellt i små företag som ägs och drivs av samma person, är att förändring av företagets kapitalstruktur kan inverka på ägarnas intresse för att driva företaget effektivt (jämför Rajan 1992). Företagsledarens och den tidigare huvudägarens insats ifråga om såväl arbetstid som kvalitet på arbetet kan påverkas om banken äger delar av företaget och därmed erhåller merparten av vinsterna.
______________________
48 Den förväntade utdelningen bör vara 90. Den ränta X som leder till att minst samma utdelning som i konkurs garanteras beräknas som 0,5 * 70 + 0,5 *
[
90 +
X
]
= 90, där X = 20.
46 Bilaga 6 SOU 1999:1
Bankens intresse för att rekonstruera kan potentiellt ökas genom en försvagning av företagshypotekets ställning. Företagshypotekets ställning kan i princip försvagas antingen genom att ge andra skulder förmånsrätt framför företagshypoteket, eller genom en s.k. partiell prioritetsregel. Litteraturen identifierar åtminstone två sätt på vilka säkerhetsborgenärer kan få rätt till en kvotdel av den intecknade egendomen. Bebchuk & Fried (1996) behandlar den så kallade ”fixed fraction priority rule”, vilken innebär att en viss del av en säkerhetsskuld alltid skall betraktas som en oprioriterad fordran. Det andra metoden som har tillämpats av den finska lagstiftaren innebär att säkerhetsborgenären får rätt till en kvotdel av konkursboets egendom. Om denna del inte räcker för att förnöja borgenären betraktas den överstigande delen som en oprioriterad fordran. Effekten av de två reglerna är i princip densamma eftersom förmånsrätten för krediter mot säkerhet försämras i båda fallen.
Vi använder den finska kvotregeln för att illustrera hur en partiell prioritetsregel löser problemet i exemplet ovan. Nu gällande finska regler ger rätt till 50 % av egendomen i konkurs. I exemplet skulle banken erhålla 50 % * 90 = 45 på basen av sitt företagshypotek och 15 som borgenär utan förmånsrätt,49 det vill säga sammanlagt 60. I detta fall är det ett bättre alternativ för banken att förnya lånet och acceptera en rekonstruktion än att försätta företaget i konkurs. Värdet på bankens fordran enligt de ursprungliga antagandena i exemplet är 85 (beräknat som 0,5*70 + 0,5*100). I exemplet tillåts således det livskraftiga företaget fortsätta om en partiell prioritetsregel skulle vara i kraft. Men observera att utfallet i enskilda fall beror på de antagna parametrarna. Om framtidsutsikterna för företaget är mycket volatila, kan konkurs föredras även om en rekonstruktion utom konkurs totalt sett skulle ge mera till borgenärerna. En partiell prioritetsre-
______________________
49 Av bankens skuld kvarstår 50 efter att utdelning på basen av företagshypoteket erhållits. Eftersom leverantörernas skuld var 100, blir de totala skulderna utan förmånsrätt 150. Bankens andel av 45 som fördelas bland borgenärerna utan förmånsrätt är 50/(50+100)*45=15.
Bilaga 6 47
gel är dock alltid minst lika effektiv som en regel som ger full förmånsrätt åt företagshypoteket i detta avseende.50
______________________
50 I följande exempel visar vi att banken har incitament att försätta företaget i konkurs såväl med en regel som ger företagshypoteksfordran rätt till hela utdelningen i konkurs som med en partiell prioritetsregel, speciellt då framtiden är ytterst osäker: antag att fortsatt verksamhet antingen leder till att vinsten blir 200 eller 0 med samma sannolikhet. Banken har skulder om 95 (+ ränta 5) enligt ovan och leverantören har skulder på 100. Realisationen i en potentiell konkurs är 90 som ovan. Antag först att en regel som ger banken rätt till hela konkursrealisationen är i kraft. Konkurs ger 90, medan ett förnyat lån ger 100 ifall det ”goda” utfallet inträffar och 0 i övrigt. Värdet på lånet blir 0,5 * 0 + 0,.5 * 100 = 50, vilket är mindre än utdelningen i konkurs. Antag istället att en partiell prioritetsregel är i kraft. Banken jämför nu utdelningen i konkurs om 60 med värdet på ett förnyat lån, vilket är 50 enligt ovan. Vi ser att banken, oberoende av förmånsrättsregeln, inte förnyar lånet och att företaget försätts i konkurs.
48 Bilaga 6 SOU 1999:1
Bilaga 6 49
4 Förmånsrätten och priset på kredit: Empiri51
Detta kapitel utvecklar och tillämpar en modell för att kvantifiera effekterna av olika förändringar i förmånsrättsordningen. I avsnitt 3.1.1 presenterade vi en enkel model som illustrerar sambandet mellan riskpremier och kreditrisker. Trots sin enkelhet fångar den modellen upp två centrala räntebestämningsfaktorer; sannolikheten att låntagaren inte kan fullgöra sina betalningsförpliktelser, p, och kreditsäkerheten, γ . Den modellen har dock inte tillräcklig struktur för att studera hur räntebestämningen påverkas av olika förmånsrättsordningar. Ett annat problem med den enkla modellen är att ingen hänsyn tas till när konkurs kan förväntas inträffa - konkurssannolikheten sammanfattas i ett enda p. En konkurs om tio år är ju betydligt mindre kostsam (i nuvärdestermer) än en konkurs i morgon. Dessutom är det svårt att finna rimliga värden för konkurssannolikheter och kreditsäkerheter
γ
.
I avsnitt 4.1 utvecklas därför en mer sofistikerad modell för att kvantifiera effekter av en förändring av förmånsrättsordningen. Avsnitt 4.2 redogör för utgångspunkterna för de numeriska beräkningarna och avsnitt 4.3 rapporterar beräkningsresultaten.
4.1 Modellbeskrivning
På senare tid har en omfattande och delvis mycket sofistikerad ekonomisk litteratur vuxit fram som behandlar värdering av företagets skulder och det egna kapitalet. En utgångspunkt för analysen av finansiella instrument är att dessa i de flesta avseenden kan likställas med finansiella optioner. Modeller baserade på detta synsätt har främst utvecklats inom teorin för s k contingent claims inom finansiell ekonomi och har tillämpats med stor framgång inom försäkringsområdet, vid prissättning av optioner och vid beräkning av värdet på olika säkerheter på optionsmarknaden.
______________________
51 Joel Reneby har medverkat i denna del av projektet och varit oss mycket behjälplig med såväl modellformuleringar som programmering. Modellbeskrivningen i texten utgår från Ericsson och Reneby (1997)
50 Bilaga 6 SOU 1999:1
Det existerar ett antal olika sätt att konstruera en optionsmodell för att värdera aktier och skulder. Olikheterna består främst i hur detaljerat man modellerar kapitalstrukturen i företaget. Här gäller att detaljgraden ökar komplexiteten hos modellen. Gemensamt för de flesta är att de som grundläggande osäkerhetsfaktor använder värdet på företagets tillgångar betecknat v. Värdet på aktier och lån med olika förmånsrätt blir därefter en funktion av värdet på v. Ökar värdet på företagets tillgångar i framtiden kommer företaget att kunna återbetala sina skulder. Om däremot v faller under en viss nivå riskerar företaget att hamna på obestånd.
Det går sedan att explicit härleda en formel för vad aktierna är värda vid ett visst tillgångsvärde vid en viss tidpunkt. Likaså finns det en formel för skuldsidan (lånen). Formlerna utformas med hänsyn till lånens löptid, förmånsrätt, räntebetalningar, vad som driver konkurs osv. I nästa stycke kommer vi att allmänt presentera hur man kan använda optionsteori för att värdera aktier och lån. Avsnittet därefter kommer att behandla den modell vi kommer att använda samt de antaganden som krävs.
4.1.1 Värdering av lån som säljoptioner
För att illustrera principerna bakom denna ansats antar vi inledningsvis att företaget endast finansieras med aktier och nollkupongobligationer samt att konkurs inte kan inträffa före lånens förfallodag. Företaget kontrolleras av aktieägarna, men även kreditgivarna har en del i värdet (de kräver att få tillbaka vad de lånar ut). Företagets värde är alltså uppdelat på aktieägare och kreditgivare och detta skriver vi formellt som v = A + S där A betecknar sammanlagda marknadsvärdet på utestående aktier och S är marknadsvärdet på lånen.
Om värdet på företaget vid lånets förfall är tillräckligt för att betala av de nominella lånen N (dvs
N v
Förfall
≥
) sker full återbetalning. Om å andra
sidan
Förfall
v
< N så går företaget i konkurs och långivarna tar över företa-
get. Utbetalningen till långivarna U blir således
N v om v
N v om N
U
Förfall
Förfall
Förfall
≥ =
p
Den som är bekant med optionsteori inser därmed att ett riskfyllt lån kan ses som ett riskfritt lån med nominellt belopp N minus en europeisk säljoption med lösenpris N på företagets värde. Det ligger sedan nära till hands att tillgripa Black-Scholes välkända värderingsformel för att hitta rätt värde på optionen. För att göra detta krävs ett antal teoretiska antaganden vilka vi kommer att ange nedan.
Bilaga 6 51
För att den renodlade Black-Scholes modellen skall vara användbar krävs att man bortser ifrån betalningsströmmar till lånen i bolagets kapitalstruktur före förfall samt att man antar att insolvens endast kan inträffa vid denna tidpunkt. Detta kan te sig restriktivt varför vi nedan föreslår en modell som kan hantera både kupongbetalningar, intermediär konkurs och konkurskostnader.
4.1.2 Beskrivning av modellen
Den modell som används är relativt enkel. Ett antagande är att företagets kapitalstruktur är konstant över tiden i den meningen att räntebetalningarna förblir desamma. Värdet på lånen bestäms endast av dess kupong samt utbetalningar vid en eventuell konkurs.
Modelltekniskt “likvideras“ företaget vid en konkurs. Det krävs ingen formell likvidation utan vad som krävs är att man får fram ett entydigt värde på företagets tillgångar vilket kan distribueras till fordringsägarna. Således kan man tänka sig en situation där företaget omorganiseras och långivarna får nya skuldebrev (vilka då motsvarar utbetalningen vid en formell likvidation) eller en situation där företagets tillgångar säljs som en enhet, för vidare drift, och inkomsterna från försäljningen distribueras.
När det inte längre lönar sig för aktieägarna att finansiera kupongbetalningarna till lånen lämnar de in en konkursansökan. Med andra ord inträder konkurs då värdet på aktierna är noll. Det visar sig dessutom att aktierna alltid blir värdelösa vid ett och samma värde på företagets tillgångar. Vi betecknar hädanefter detta tillgångsvärde med L. Konkurs inträffar således då värdet på företagets tillgångar sjunkit till v = L, dvs då A = 0. Då utverkas också konkurskostnaden K.
Värdet av ett riskfyllt lån bestäms på följande sätt. Först beräknas, med hjälp av förmånsrättsordningen hos företagets skulder och eventuella konkurskostnader, hur mycket som betalas ut till ett lån i vid konkurs, Ui. Ui definieras på följande sätt:
U Max L N
N
N
i
HF
i
SF
=
−
− ≥
−
−
−
0 då L N K
då L N K
HF
HF
0
0 0 ( ) , p
där
HF
N
och
SF
N betecknar nominellt belopp för högre förmånsklass än
lånet
N
i
respektive nominellt belopp för samma förmånsklass som lån
N
i
.
52 Bilaga 6 SOU 1999:1
Följande antaganden måste göras i Black-Scholes-analysen:
• investerare kan låna och låna ut till riskfria räntan, vilken är konstant över tiden (Det räcker dock att några stora investerare har möjlighet till detta)
• investerare kan kontinuerligt handla i samtliga tillgångar
• inga skatter
• värdet på företaget följer en geometrisk Brownsk rörelse, dvs
vdW vdt dv
σ + µ =
.
Matematiskt beskrivs variabeln v som en lognormal process. Utvecklingen för v över tiden består av två komponenter: en förväntad avkastning och en
stokastisk term med varians
2
σ
(se vidare nedan under övriga antaganden).
Skrivsättet dv betecknar förändringen i variabeln v. Förändringen består dels av en säker komponent,
µ v och dels en stokastisk term, σ vdW. Den
säkra komponenten uttrycker att den förväntade (procentuella) avkastningen över det korta tidsintervallet dt är
µ
. Den stokastiska termen tolkas på föl-
jande sätt:
σ
är (den procentuella) standardavvikelsen och dW är föränd-
ringen i slumpvariabeln W över dt . Eftersom dW har väntevärde noll blir den förväntade förändringen i v under intervallet dt just
µ v.
4.1.3 Formler
Värdet på företagets totala skuldstock är
) K L ( Q r
C ) Q 1 ( S
− +
− =
där
2 r 2
v L
Q
σ
=
är lika med
dt e (t) f
?t
0
konkurs
∫
∞
⋅
som motsvarar den “diskonteringsviktade“ sannolikheten för konkurs någon gång.
ρ är diskonteringsfaktorn för risken i fråga. (Den kommer inte att
behövas explicit i beräkningen.)
(t) f
konkurs
är sannolikheten att gå i kon-
kurs vid tidpunkten t. Vidare är C/r värdet på ett riskfritt lån och L-K vär-
Bilaga 6 53
det av lånet i konkurs - som ju alltid sker vid L. Man kan tolka Q som värdet i dag av en krona som utbetalas i det fall konkurs inträffar. Med samma argument kan 1-Q tolkas som värdet av en krona givet att konkurs inte inträffar. Således kan uttrycket ses som summan av C/r kronor betingade på att konkurs inte inträffar och L - K kronor betingade av konkurs.
Värdet på ett enskilt lån ges av
S Q
C
r
QU
i
i
i
= − + ( ) 1
där
U
i
utbetalningen i konkurs till lånet är definierad enligt ovan.
Konkursbarriären bestäms av
L
=
C r
+ 0, 5 σ
2
C, den totala kupongströmmen, är lika med summan av de enskilda kupongbetalningarna. Denna sätts så att värdet på konkursbarriären uppgår till skuldernas nominella belopp.52
4.1.4 Några centrala modellbyggstenar
Modellen använder den nominella kapitalstrukturen i företaget. Med det menas i föreliggande fall en specifikation av skuldsidan på företagets balansräkning: ett visst antal kronor i företagshypotekslån, ett visst antal kronor i skatteskulder, ett visst antal kronor i oprioriterade skulder och så vidare. Konkret antas den nominella skuldsidan se ut på följande sätt:
Balansräkningens skuldsida Lån med fastighetsinteckning Lån med sakpant 3 månaders hyra Företagshypotek Skatteskulder Löner Oprioriterade fordringar
______________________
52 För en formell genomgång av härledningen, se Leland (1994)”Risky Debt, Bond Covenants and Optimal Capital Structure”, Journal of Finance 49. En alternativ barriärnivå är att sätta denna med utgångspunkt från kravet att aktiernas värde skall vara noll i konkurs och skall då tolkas som den nivå på företagets värde vid vilken det inte längre lönar sig för aktieägarna att finansiera betalningar till långivarna.
54 Bilaga 6 SOU 1999:1
Här har vi skrivit in lånen i fallande förmånsordning enligt gällande lagstiftning. (Notera att det är underförstått att då pant eller inteckning inte räcker till för att tillgodose respektive långivares krav blir den resterande fordran oprioriterad.)
Vid en konkurs uppträder nya ”fordringsägare”. Först uppkommer ofta kostnader i form av driftstörningar till följd av konkursen; till exempel kan det hända att många slutar boka resor hos en resebyrå på obestånd. Därtill kan tillgångar potentiellt säljas under deras gängse värde om det finns få köpare och marknaderna är illikvida. Innan några egentliga fordringsägare kan få betalt skall sedan de jurister och revisorer vilka handhar konkursen få sin del. Dessa kostnader brukar gemensamt buntas ihop under benämningen ”konkurskostnader”. Vidare finns viss förmånsrätt för revisorer vilka utfört arbeten för företaget strax före konkursen (till exempel upprättat kontrollbalansräkning). Då inkomsterna från likvideringen av företaget skall distribueras till fordringsägarna sker det alltså i följande prioritetsordning:
Utbetalning i konkurs till fordringsägare Konkurskostnader Lån med fastighetsinteckning - del täckt av inteckningen Lån med sakpant - del täckt av panten 3 månaders hyra Företagshypotek Revisorer Skatteskulder Löner Oprioriterade skulder (inklusive den del av lån med fastighetsinteckning och sakpant vilken inte täcks av inteckningen respektive panten).
4.2 Utgångspunkter för numeriska beräkningar
Hittills har vi diskuterat hur det ser ut idag. Modellen låter oss sedan enkelt studera resultatet av en förändring i förmånsrätten. Beräkningarna kommer att utföras för tre olika möjliga förändringar. Den första kallar vi Avskaffad statlig förmånsrätt och innebär att all förmånsrätt avskaffas förutom för panträtt, inteckningsrätt och företagshypotek (de stora poster vilka förlorar förmånsrätten är skatte- och lönefordringar). Den andra kallar vi ”Den finländska reformen” och innebär att all förmånsrätt avskaffas förutom för panträtt, inteckningsrätt och halva företagshypoteket. Den tredje och sista kallar vi ”Avskaffat företagshypotek” och innebär att all förmånsrätt avskaffas förutom för pant- och inteckningsrätt.
Bilaga 6 55
4.2.1 Scenarier för svenska företag
4.2.1.1 Basscenario
En rad faktorer kommer att påverka hur stor inverkan en given förändring av förmånsrätten får på ett visst företag. Dessa faktorer är bland annat risk, konkurskostnader och utseendet på företagets skuldsida. Till exempel kommer lån till mycket solida företag (företag med låg finansiell risk) inte att påverkas nämnvärt, eftersom risken för konkurs ändå är försvinnande liten. Lån till företag med hög finansiell risk kommer däremot vara känsligare för en förändring i förmånsrätten. Vi kvantifierar den finansiella risken med skuldsättningsgraden. En annan viktig faktor är den affärsmässiga risken. Den kvantifierar vi med volatiliteten hos värdet på företagets tillgångar företag med volatila tillgångar, som till exempel läkemedelsföretag, har högre affärsmässig risk än företag med stabila tillgångar, som till exempel skogsföretag. Ett företags totala risk bestäms av en sammanvägning av den finansiella och den affärsmässiga risken. Vi kvantifierar den med volatiliteten på företagets aktier53.
Konkurskostnaden är naturligtvis också viktig eftersom den bestämmer hur mycket som finns kvar att dela ut efter en eventuell konkurs. Hur stor andel de olika lånen utgör av skuldsidan påverkar också - i ett företag med små skatte- och löneskulder påverkas till exempel inte de redan oprioriterade fordringarna (t.ex. leverantörskulder) av att skatter och löner också blir oprioriterade. Naturligtvis är det även av avgörande betydelse hur stor andel av lånestocken som är säkrad genom olika former av kreditsäkerheter.
För att undersöka hur en förmånsrättsförändring slår kommer vi att konstruera ett antal scenarion där faktorerna ovan varieras. Dessa beskrivs nedan. Först behöver vi dock ett basscenario att utgå ifrån. Detta beskriver vi nedan.
Basscenario (A)
Vi behöver en, i någon mening, typisk svensk balansräkning för att utföra analysen. Det är balansräkningen i nominella termer vi är ute efter - den används av optionsvärderingsmodellen för att prissätta de olika lånen.
______________________
53 Det exakta sambandet mellan den finansiella risken, den affärsmässiga risken och den totala risken bestäms entydigt av optionsprissättningsmodellen.
56 Bilaga 6 SOU 1999:1
Vi valde att använda den genomsnittliga balansräkningen för företag i konkurs54 (data är inhämtade från ”An Empirical Investigation of Swedish Corporations in Liquidation Bankruptcy” av Per Strömberg och Karin Thorburn). Denna ser ut på följande sätt55:
Balansräkningens skuldsida (tusen kronor) Lån med fastighetsinteckning 1110 (varav 810 mot säkerhet) Lån med sakpant 465 (varav 377 mot säkerhet) 3 månaders hyra 211 Företagshypotek 4976 Skulder till revisorer 20 Skatteskulder 1393 Löner 1827 Oprioriterade fordringar 4736 14 738
Detta är alltså den nominella balansräkningen då konkursen inträffar och motsvarar de krav varje låneklass har mot konkursboet. Om företagets tillgångar, efter konkurskostnader, är värda minst 14 738 tkr kommer samtliga fordringsägare återfå sin fordran - om företagets värde understiger 14 738 tkr fördelas tillgångarna enligt förmånsrättslagstiftningen.
Förutom balansräkningsdata enligt ovan behöver optionsvärderingsmodellen uppgifter om skuldsättningsgraden (finansiella risken), volatiliteten på värdet av företagets tillgångar (affärsmässiga risken) samt den förväntade konkurskostnaden. Skuldsättningsgraden antar vi vara 61%. Den valdes
______________________
54 Mer specifikt utgår vi från genomsnittet för större företag i konkurs i Sverige mellan 1987 och 1991. Man måste här ha i åminnelse att effekten på det genomsnittliga svenska företaget inte är detsamma som den genomsnittliga effekten på svenska företag (en följd av Jensens olikhet). Vidare bör man tänka på att man riskerar att drabbas av ett urvalsfel då balansräkningarna för företag i konkurs kan vara annorlunda än ”friska” företags. Det vore ur det perspektivet bättre att utgå från balansräkningarna för samtliga företag i Sverige. Anledningen att vi ändå valde att arbeta med konkursbalansräkningar var dels att dessa data var omedelbart tillgängliga, dels att vi härigenom kunde få en uppskattning av pantens värde.55 Det fanns ingen uppgift om hur stor del av ett lån mot fastighetsinteckning och pant som faktiskt täcktes av pantens marknadsvärde vid konkurstillfället. Vi valde att sätta denna del lika med den andel av fordran vilken återficks i konkursen. Då oprioriterade fordringar i princip inte fick ut något av sin fordran, fann vi det rimligt att anta att den del av fordran ett lån med inteckning och pant återfick, motsvarades av just den underliggande säkerheten.
Bilaga 6 57
så att den genomsnittliga riskpremien för lånestocken uppgår till 2% (genomsnitt för BAA-obligationer i USA).
Eftersom värdet på företagets tillgångar inte är direkt observerbart, är det svårt att ange ett exakt värde på dess volatilitet. Volatiliteten skiftar naturligtvis kraftigt mellan branscher - jämför till exempel läkemedelsindustri med skogsföretag. Vi satte volatiliteten lika med 25%.
Även konkurskostnaden är det svårt att sätta ett direkt värde på. Försök har gjorts i bland annat USA och man har då kommit fram till allt från 7% till 50% av tillgångarnas värde. Konkurskostnaderna är, liksom volatiliteten, kraftigt branschberoende; man kan till exempel jämföra en konsultfirma (höga) med en mattförsäljare (låga). Vid val av konkurskostnad resonerar vi därför på följande sätt. Vi vill ha överensstämmelse mellan modellens och verklighetens utdelningsgrad - den andel varje låneklass återfår av sin fordran i konkurs. Den genomsnittliga faktiska utdelningsprocenten är 35% för den totala konkursfordran. Med en så låg återvinningsgrad får inte de relativt lågprioriterade skatte- och löneposterna något alls om förmånsrättsordningen upprätthålls. Utdelningsprocenten är dock 22% för dessa (Detta illustrerar att skillnaden mellan återvinningsgraden för det genomsnittliga företaget - 0% - inte är densamma som den genomsnittliga återvinningsgraden för svenska företag - 22%.)56. Detta vill vi fånga i modellen. Vi accepterar därför att modellen ger en genomsnittligt för hög (45%) återvinningsgrad. Genom detta resonemang kommer vi fram till en förväntad konkurskostnad på 6000 tkr. Denna konkurskostnad innebär således att endast 8 738 tkr återstår att fördela till fordringsägarna då företaget är värt 14 738 tkr i konkurs. Återvinningsgraden för de oprioriterade fordringarna blir då 0% (den verkliga siffran är 0,2% i genomsnitt).57
______________________
56 Detta kan vi illustrera på följande sätt: Låt j indexera över svenska företag (M stycken) och låt u F
ij ij
( ) beteckna utdelningen till låneklass i i företag j som en
funktion av dess fordran F
ij
. Återvinningsgraden för det genomsnittliga företaget
är då u
F
M
F
M
i
ij
ij
∑ ∑
/ medan den genomsnittliga återvinningsgraden för
klass i är
u F
M
i
ij
∑
. Den senare är naturligtvis vad man egentligen är intresse-
rad av.57 Konkurskostnaden innefattar såväl direkta som indirekta konkurskostnader, samt även en korrigering för att konkurs nödvändigtvis inte inträffar vid den tidpunkt då skulderna överstiger tillgångarna. Speciellt de indirekta konkurskostnaderna är svåra att mäta, men ett estimat är skillnaden i värde mellan boförteckningen och vad som borgenärerna faktiskt erhåller i utdelning i konkurs.
58 Bilaga 6 SOU 1999:1
Den totala risken (aktievolatiliteten) är 50%. Detta kan tyckas högt om man jämför med aktievolatiliteten på börsen men mindre icke börsnoterade företag har en högre risk än börsnoterade.
Sammanfattningsvis valde vi alltså skuldsättningsgraden 50%, tillgångsvolatiliteten 25% och återvinningsgraden 45% för vårt basscenario (A). Tillsammans med balansräkningen ovan är det samtliga indata modellen kräver. Genom att variera dessa indata kommer vi att konstruera nio alternativa scenarion. Dessa beskrivs nedan.
4.2.1.2 Variationer på basscenariot (A)
Scenario B: Hög konkurskostnad
Detta scenario är detsamma som ovanstående förutom att den genomsnittliga återvinningsgraden nu är 35%.
Scenario C: Låg konkurskostnad
Återigen utgår vi från scenario A men ansätter återvinningsgraden 70%.
Scenario D: Hög finansiell risk (hög skuldsättning)
Scenario A men med en skuldsättningsgrad på 80%.
Scenario E: Låg finansiell risk (låg skuldsättning)
Scenario A men med en skuldsättningsgrad på 40%.
Scenario F: Hög affärsrisk (hög tillgångsvolatilitet)
Scenario A men med en tillgångsvolatilitet på 35%.
Resultat från vår undersökning baserad på finska data rapporterade i avsnitt 5.5 nedan visar att tillgångarna i relation till skulderna utgående från boförteckningen i medeltal var 41,54 % medan utdelningen i relation till skulderna var 15,03 %. Detta indikerar att summan av de direkta och indirekta konkurskostnaderna skulle röra sig kring 26,51 % av skulderna. Utgående från denna procent skulle konkurskostnaderna för exempelföretaget röra sig kring 3.907 tkr.
Bilaga 6 59
Scenario G: Låg affärsrisk (låg tillgångsvolatilitet)
Scenario A men med en tillgångsvolatilitet på 15%.
Scenario H: Mycket lån mot säkerhet
Här studerar vi ett företag med relativt stor del av upplåningen mot säkerheter. Konkret antar vi att företaget istället för företagshypotek har ett motsvarande fastighetslån.
Balansräkningens skuldsida (tusen kronor) Lån med fastighetsinteckning 6086 (varav 4443 mot säkerh.) Lån med sakpant 465 (varav 377 mot säkerhet) 3 månaders hyra 211 Företagshypotek -Skulder till revisorer 20 Skatteskulder 1393 Löner 1827 Oprioriterade fordringar 4736 14 738
Övriga indata är enligt scenario A.
Scenario I: Inget lån mot säkerhet
Som ett sista exempel väljer vi ett företag vilket istället saknar fastighetslån och lån med sakpant och istället har ett större hypotekslån.
Balansräkningens skuldsida (tusen kronor) Lån med fastighetsinteckning -Lån med sakpant -3 månaders hyra 211 Företagshypotek 6551 Skulder till revisorer 20 Skatteskulder 1393 Löner 1827 Oprioriterade fordringar 4736 14 738
Övriga indata är enligt scenario A.
60 Bilaga 6 SOU 1999:1
4.2.2 Scenarier för finska företag
4.2.2.1 Basscenario
Basscenariot för finska företag utgår från medelvärden på skulderna i urvalet med finska företag i konkurs. Återvinningsgraden var i medeltal 15,3 %.
Balansräkningens skuldsida (tusen kronor) Lån med fastighetsinteckning1673 (491) Lån med sakpant1282 (229) 3 månaders hyra2109 Företagshypotek13020 Skulder till revisorer210 Skatteskulder3359 Löner3260 Oprioriterade fordringar42932 Skulder sammanlagt57645
Kurs: 1 FIM = 1,50 SEK Antaganden:
Lån mot fastighetsinteckning, mot sakpant, och mot företagshypotek är inte kända för de finska företagen. De totala bankskulderna är beräknade som andelen bankskulder i medeltal av totala skulderna (52 %). Vi antar att bankerna är säkerhetshavare och att de totala bankskulderna är fördelade enligt proportionerna i Strömbergs och Thorburns (1996) undersökning mellan lån mot fastighetsinteckning (16,9 %), lön mot sakpant (7,1 %) och lån mot företagshypotek (76,0 %).
Hyror och skulder till revisorer framgår inte separat för de finska företagen. Vi har antagit att de utgör samma procent av totala skulderna som i Strömbergs och Thorburns undersökning.
Skatteskulderna och löneskulderna är beräknade som medelvärdet på skatteskulderna (löneskulderna) i relation till totala skulderna multiplicerat med medelvärdet på skulderna sammanlagt.
De oprioriterade fordringarna är beräknade som skillnaden mellan skulderna sammanlagt och de övriga skulderna.
Sammanfattningsvis valde vi alltså skuldsättningsgraden 48%, tillgångsvolatiliteten 25% och återvinningsgraden 15% för vårt basscenario (A). Tillsammans med balansräkningen ovan är det samtliga indata model-
Bilaga 6 61
len kräver. Genom att variera dessa indata kommer vi att konstruera nio alternativa scenarion. Dessa beskrivs nedan.
4.2.2.2 Variationer på basscenariot (A)
Scenario B: Hög konkurskostnad
Detta scenario är detsamma som ovanstående förutom att den genomsnittliga återvinningsgraden nu är 9%.
Scenario C: Låg konkurskostnad
Återigen utgår vi från scenario A men ansätter återvinningsgraden 35%.
Scenario D: Hög finansiell risk (hög skuldsättning)
Scenario A men med en skuldsättningsgrad på 70%.
Scenario E: Låg finansiell risk (låg skuldsättning)
Scenario A men med en skuldsättningsgrad på 30%.
Scenario F: Hög affärsrisk (hög tillgångsvolatilitet)
Scenario A men med en tillgångsvolatilitet på 35%.
Scenario G: Låg affärsrisk (låg tillgångsvolatilitet)
Scenario A men med en tillgångsvolatilitet på 15%.
Scenario H: Mycket lån mot säkerhet
62 Bilaga 6 SOU 1999:1
Här studerar vi ett företag med relativt stor del av upplåningen mot säkerheter. Konkret antar vi att företaget istället för företagshypotek har ett motsvarande fastighetslån.
Övriga indata är enligt scenario A.
Scenario I: Inget lån mot säkerhet
Som ett sista exempel väljer vi ett företag vilket istället saknar fastighetslån och lån med sakpant och istället har ett större hypotekslån.
4.3 Beräkningsresultat: svenska företag
I detta avsnitt skall vi tillämpa optionsvärderingsansats för att kvantifiera effekter av en förändring av den svenska förmånsrättsordningen. Den använda modellen beräknar hur värdet av, det vill säga räntan på, givna lån påverkas. Det är värt att påminna om att modellen är statisk i den meningen att den ej tar hänsyn till huruvida en förändring av förmånsrätten skulle påverka företagens upplåning, utan analysen utförs under antagandet om konstant kapitalstruktur.
Med hjälp av balansräkningen och utbetalningsordningen ovan samt riskoch konkurskostnadsmått kan modellen beräkna värdet av de olika lånen. Värdet räknas sedan om till en motsvarande riskpremie - det vill säga den ränta utöver den riskfria en långivare kräver för att kompensera sig för risken att man inte får tillbaka allt man lånat ut. Riskpremien är alltså ett uttryck för risken i termer av en ränta. Ju lägre förmånsrätt ett lån har, desto högre riskpremie kräver följaktligen långivarna.
Förändringen av riskpremien kommer att vara den variabel med vilken vi mäter effekten av en förändring av förmånsrätten. En höjning av riskpremien, till exempel, betyder att lånet har blivit mer riskfyllt och att långivarna i framtiden kommer kräva en högre ränta.
Då man skall analysera lån vilka i praktiken inte löper med någon ränta, som till exempel leverantörsskulder, skall man tolka en höjning av riskpremien som att leverantören förkortar betalningsperioden eller höjer priserna. En höjd riskpremie för skatteskulden (ett räntefritt lån) kan tolkas som att staten helt enkelt får lägre skatteintäkter då risken ökar.
4.3.1 Avskaffad statlig förmånsrätt
Förändring i riskpremien då förmånsrätten ändras
Bas (A) Hög
KK (B)
Låg KK (C)
Hög fin. risk (D)
Låg fin. risk (E)
Hög aff. risk (F)
Låg aff. risk (G)
Hög säk (H)
Ingen säk (I)
Fstgh. -0,1% 0,0 -0,3% -0,1% 0,0% -0,1 0,0% -0,2% n.a. Sakp. 0,0% 0,0 -0,2% -0,1% 0,0% -0,1 0,0% -0,1% n.a. Hyra +4,4 %
+4,8 %
+1,9 %
+15,3% +1,1% +10,4 +0,6 %
+3,5% +4,7 %
Hypo. 0,0 -0,1% 0,0 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% n.a. -0,1 Rev. +4,4 %
0,0 +1,9 %
+15,3% +1,1% +10,4 +0,6 %
+3,5% -0,1%
Skatt. +0,8 %
0,0 +1,9 %
+4,7% +0,2% +2,7% +0,1 %
+3,5% -0,1%
Löner -0,4% 0,0 +1,9 %
-3,2% -0,1% -1,6% 0,0% -0,5% -0,1%
Oprio. -0,4% 0,0 -1,9% -3,2% -0,1% -1,6% 0,0% -1,5% -0,1%
4.3.2 ”Den finländska reformen”
Förändring i riskpremien då förmånsrätten ändras
Bas (A)
Hög KK (B)
Låg KK (C)
Hög fin. risk (D)
Låg fin. risk (E)
Hög aff. risk (F)
Låg aff. risk (G)
Hög säk (H)
Ingen säk (I)
Fstgh. -0,3% -0,1% -0,4% -0,5% 0,0% -0,4% 0,0% -0,2% n.a. Sakp. -0,2% -0,1% -0,3% -0,3% -0,1% -0,3% 0,0% -0,1% n.a. Hyra +3,0 %
+3,8 %
+1,4 %
+8,0% +0,7 %
+6,0 %
+0,5 %
+3,5 %
+2,8 %
Hypo. +1,2 %
+0,7 %
+0,7 %
+2,5% +0,7 %
+2,1 %
+0,2 %
n.a. +1,1 %
Rev. +3,0 %
-1,0% +1,4 %
+8,0% +0,7 %
+6,0 %
+0,5 %
+3,5 %
-2,0%
Skatt. -0,6% -1,0% +1,4 %
-2,6% -0,3% -1,7% -0,1% +3,5 %
-2,0%
Löner -1,8% -1,0% +1,4 %
-10,6% -0,5% -6,0% -0,2% -0,5% -2,0%
Oprio. -1,8% -1,0% -2,4% -10,6% -0,5% -6,0% -0,2% -1,3% -2,0%
4.3.3 Avskaffat företagshypotek
Förändring i riskpremien då förmånsrätten ändras
Bas (A)
Hög KK (B)
Låg KK (C)
Hög fin. risk (D)
Låg fin. risk (E)
Hög aff. risk (F)
Låg aff. risk (G)
Hög säk (H)
Ingen säk (I)
Fstgh. -0,4% -0,3% -0,5% -0,8% -0,1% -0,6% -0,1% -0,2% n.a. Sakp. -0,2% -0,2% -0,3% -0,5% 0,0% -0,4% -0,1% -0,1% n.a. Hyra +2,3 %
+2,8 %
+1,1 %
+5,4 %
+0,4 %
+4,3 %
+0,7 %
+3,5 %
+2,0 %
Hypo. +2,3 %
+2,1 %
+1,1 %
+5,4 %
+0,4 %
+4,3 %
+0,7 %
n.a. +2,0 %
Rev. +2,3 %
-2,0% +1,1 %
+5,4 %
+0,4 %
+4,3 %
+0,7 %
+3,5 %
-2,8%
Skatt. -1,3% -2,0% +1,1 %
-5,2% -0,2% -3,5% -0,3% +3,5 %
-2,8%
Löner -2,6% -2,0% +1,1 %
-13,2%
-0,3% -7,8% -0,5% -0,5% -2,8%
Oprio. -2,6% -2,0% -2,7% -13,2%
-0,3% -7,8% -0,5% -1,3% -2,8%
66 Bilaga 6 SOU 1999:1
4.3.4 Exempel på (grov) tolkning
En första observation då man studerar tabellerna är att resultaten är väldigt skiftande för olika scenarion. Detta är vad man kunde förvänta sig. För att visa hur man kan tolka ett givet scenario gör vi här en förenklad analys av resultaten för basscenariot. (Vi vill ytterligare en gång påpeka att resultaten för detta genomsnittliga företag inte får tolkas som genomsnittliga resultat för svenska företag. För att få fram ett korrekt sådant mått bör man beräkna hur många företag med låg konkurskostnad det finns, hur många företag med hög affärsrisk det finns och så vidare - och sedan ta genomsnittet över dessa grupper.)
För att få en mer överskådlig bild gör vi följande förenklingar. Som tidigare påpekats är i praktiken både skatte- och löneskulder (genom lönegarantin) en skuld till staten. Vi låter därför skatter och löner tillsammans benämnas staten. Hyresfordran och revisorskostnaderna påverkas ofta mest av en förändring i förmånsrätten. Dessa poster är dock nominellt små och vi bortser från dem här. Vi slår dessutom ihop lån med sakpant och fastighetsinteckning till en klass - pant. Vi får då följande resultat för basscenariot.
Avskaffad statlig förmånsrätt
”Den finländska reformen”
Avskaffat företagshypotek
Pant -0,1% -0,3% -0,3% Hypo. -+1,2% +2,3% Staten +0,2% -1,2% -1,9% Oprio. -0,4% -1,8% -2,6%
Om vi slutligen antar att innehavare av företagshypotek främst är banker och de oprioriterade fordringarna utgörs av leverantörsskulder, blir tolkningen av ovanstående tabell ungefär följande.
En avskaffad statlig förmånsrätt skulle inte vara så dyr för staten (den får ändå ut så lite). Dock skulle leverantörernas priser sjunka till följd av räntesänkningen med drygt 0,4%. Genomför man ”den finländska reformen” höjer bankerna räntan med 1,2% medan leverantörerna kan sänka priset motsvarande räntesänkningen med nästan 2%. Staten tjänar 1,2% på sina skattefordringar (förlorar 1,2% mindre på sitt räntefria lån). Avskaffar man hela företagshypoteket kan man förvänta sig att bankerna höjer räntan med drygt 2,0% medan leverantörerna kan sänka priserna motsvarande en räntesänkning på 2,6%.
Detta är alltså den nominella balansräkningen, då konkursen inträffar och motsvarar de krav varje låneklass har mot konkursboet. Om företagets till-
Bilaga 6 67
gångar, efter konkurskostnader, är värda minst 14 738 tkr kommer samtliga fordringsägare återfå sin fordran - om företagets värde understiger 14 738 tkr fördelas tillgångarna enligt förmånsrättslagstiftningen. 58
______________________58
I modellen är en förändring av förmånsrätten ett nollsummespel ur företagets perspektiv. Detta beror på att totala återvinningsgraden samt konkurssannolikheten inte påverkas. Man kan till exempel se det genom att summan av förändringar i marknadsvärde för de olika lånen (”Förändring MV” i Excel-arket) summerar till noll.
4.4 Beräkningsresultat: finska företag
4.4.1 Avskaffad statlig förmånsrätt
Förändring i riskpremien då förmånsrätten ändras
Bas (A)
Hög KK (B)
Låg KK (C)
Hög fin. risk (D)
Låg fin. risk (E)
Hög aff. risk (F)
Låg aff. risk (G)
Hög säk (H)
Ingen säk (I)
Fstgh. 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% n.a. Sakp. 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% n.a. Hyra 0,0% 0,0% +2,4 %
15,9% +0,6
%
+7,0 %
+0,2 %
0,0% +2,4 %
Hypo. 0,0% 0,0% -0,1% -1,1% 0,0% -0,4% 0,0% n.a -0,1% Rev. 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% Skatt. 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% Löner 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% Oprio. 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0%
4.4.2 ”Den finländska reformen”
Förändring i riskpremien då förmånsrätten ändras
Bas (A)
Hög KK (B)
Låg KK (C)
Hög fin. risk (D)
Låg fin. risk (E)
Hög aff. risk (F)
Låg aff. risk (G)
Hög säk (H)
Ingen säk (I)
Fstgh. 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% n.a. Sakp. 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% n.a. Hyra +2,4 %
0,0% +2,2 %
15,9% +0,6 %
7,0% +0,2 %
0,0% +2,4 %
Hypo. -0,1% 0,0% +0,2 %
-1,10% 0,0% -0,4% 0,0% n.a -0,1%
Rev. 0,0% 0,0% -0,3% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% Skatt. 0,0% 0,0% -0,3% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% Löner 0,0% 0,0% -0,3% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% Oprio. 0,0% 0,0% -0,3% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0%
4.4.3 Avskaffat företagshypotek
Förändring i riskpremien då förmånsrätten ändras
Bas (A)
Hög KK (B)
Låg KK (C)
Hög fin. risk (D)
Låg fin. risk (E)
Hög aff. risk (F)
Låg aff. risk (G)
Hög säk (H)
Ingen säk (I)
Fstgh. 0,0% 0,0% -02% -0,1% 0,0% -0,1% 0,0% 0,0% n.a. Sakp. 0,0% 0,0% -01% -0,1% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% n.a. Hyra +2,2 %
0,0% +1,6 %
+13,1% +0,5
%
+6,2 %
0,2% 0,0% +2,0 %
Hypo. +0,1 %
0,0% +0,8 %
+1,6% 0,0% +0,5 %
0,0% n.a +0,3 %
Rev. -0,2% 0,0% -0,8% -2,8% 0,0% -0,8% 0,0% 0,0% -0,5% Skatt. -0,2% 0,0% -0,8% -2,8% 0,0% -0,8% 0,0% 0,0% -0,5% Löner -0,2% 0,0% -0,8% -2,8% 0,0% -0,8% 0,0% 0,0% -0,5% Oprio. -0,2% 0,0% -0,8% -2,8% 0,0% -0,8% 0,0% 0,0% -0,5%
Bilaga 6 71
5 Förmånsrätt och konkurs
Kapitlet innehåller en analys av frågor relaterade till förmånsrättens fördelningsmässiga konsekvenser och dess inverkan på borgenärernas beteende i samband med konkurs. Vi redovisar resultat från en empirisk undersökning av 402 företag som försatts i konkurs före det att förmånsrätten förändrades och 359 företag som försattes i konkurs efter förändringen. Företagens tillgångar, enligt konkursförvaltarens boförteckning, är 2,83 miljoner FIM i medeltal. Medianvärdet är 0,74 miljoner FIM.59, 60 Medelvärdet på skulderna är 5,1 miljoner FIM och medianvärdet på skulderna 2,25 miljoner FIM. Växelkursen per 20.03.1997 är 1 FIM = 1,53 SEK.
De huvudsakliga resultaten är summerade nedan: En grundläggande tanke bakom den nya finska förmånsrättsordningen var att avskaffa allmänna förmånsrätter och att alla borgenärer skall behandlas lika (se kapitel 2 för en översikt). Den finska reformen har haft vissa fördelningsmässiga konsekvenser. De oprioriterade borgenärerna erhöll tidigare 0,90 % i medeltal i utdelning på sina fordringar. Medeltalet är 3,87 % efter förmånsrättsreformen. Men även efter reformen blir de oprioriterade utan utdelning helt och hållet i mer än hälften av fallen. Och i de fall de oprioriterade fick en utdelning efter reformen var den låg, i medeltal endast 8,36 %. Detta pekar på att en förändring av förmånsrätten i Sverige i riktning mot den finska endast marginellt skulle förbättra de oprioriterade borgenärernas ställning. Skatternas och företagsinteckningens ställning försvagades något i motsvarande mån.
Fordringar med företagsinteckning som säkerhet fick i medeltal 16,85 % i utdelning före reformen och 9,55 % i utdelning efter reformen.
Den något försvagade företagsinteckningen kan ha haft konsekvenser för säkerhetsborgenärernas beteende. I kapitel 3 argumenterade vi för att en svagare position för säkerhetsborgenärerna försämrar tillgången till finansiering för företag med ekonomiska problem. Dessutom kan en försvagad ____________________
59 Medianen definieras som det värde som faller i mitten av fördelningen då objekten ordnas i storleksordning (se, t.ex., Mendenhall & Reinmuth 1982 för en noggrannare beskrivning). Ett medianvärde om 0,74 miljoner FIM innebär att hälften av fallen hade skulder under 0,74 miljoner och andra hälften skulder över 0,74 miljoner FIM.60 Eftersom boförteckningen med tillgångarna och skulderna inte var tillgängliga för ett antal företag, är dessa siffror baserade på 552 observationer.
72 Bilaga 6 SOU 1999:1
position för kreditgivare med säkerhet öka deras incitament att bevaka företag. Resultatet av en sådan förändring kan därför bli att icke livskraftiga företag försätts i konkurs i ett tidigare skede av de finansiella problemen och att utdelningen till borgenärerna därigenom blir högre. I vår empiriska undersökning fann vi dock inga statistiskt signifikanta skillnader i totala utdelningen till borgenärerna före och efter förmånsrättsreformen. Den totala utdelningen var i medeltal 16.2 % före reformen i jämförelse med 13,7 % efter.61 Resultaten från den empiriska undersökningen innebär inte nödvändigtvis att hypoteser om samband mellan förmånsrätt och incitament att bevaka företag och förmånsrätt och möjligheterna att få finansiering saknar relevans. Förändringen av förmånsrätten i Finland var eventuellt för liten för att ge mätbara realekonomiska effekter. Dessutom är det inte säkert att förändringen haft full genomslagskraft på borgenärernas beteende under den tidsperiod som studerats, dvs. tiden strax efter förändringen.
Det har framförts att staten skulle få starkare skäl att ingripa i ett tidigt skede mot att skatteskulder byggs upp om förmånsrätten skulle försämras (se Kommittédirektiv 1995:163 s. 8). Skatternas förmånsrätt försämrades något i Finland, men vi kan konstatera att skatteverket inte börjat söka fler företag i konkurs, eller att företag, som en konsekvens av reformen, har mindre skatteskulder då de söks i konkurs.
Borgenärer med säkerhet kan i många fall ha ett relativt stort inflytande över konkursrealisationen. Som vi redogjorde för i kapitel 3 kan en stark position för säkerhetsborgenärer leda till att de saknar intresse att verka för att konkursförvaltningen använder tillräckligt med tid och resurser för att söka köpare som är beredda att betala det högsta priset för tillgångarna. Säkerhetsborgenärer har till exempel inga incitament att verka för att bättre bud på tillgångar införskaffas då redan tillgängliga bud innebär att de får full utdelning. De empiriska data som presenteras pekar dock på att detta inte är ett problem med den finska förmånsrätten som ger en relativt svag position åt företagsinteckningen.
Kapitlet inleds med avsnitt 5.1 som beskriver det använda datamaterialet. Avsnitt 5.2 summerar de fördelningsmässiga effekterna av förändringen i förmånsrätten. I avsnitt 5.3 undersöker vi om förändrad förmånsrätt inverkat på olika borgenärers benägenhet att söka företag i konkurs. I avsnitt 5.4 jämförs konkurskostnaderna före och efter den finska förmånsrättsreformen. Avsnitt 5.5 behandlar frågeställningar kring förmånsrättens potentiella inverkan på konkursrealisationen och avsnitt 5.6 diskuterar vilken inverkan förmånsrätten har på tillgången på kapital.
____________________
61 Den något lägre utdelningen efter förändringen av förmånsrätten beror på att de företag i urvalet som härstammar från tiden efter förändringen var något mindre.
Bilaga 6 73
5.1 Urvalet av konkursföretag
Urvalet består av 402 företag som försatts i konkurs under åren 1990, 1991 och 1992 samt 359 företag som försatts i konkurs år 1993 eller 1994. Den sistnämnda gruppen av företag har således försatts i konkurs efter att förmånsrättsordningen förändrats.
Materialet har insamlats från 7 av 10 länsskatteverk i Finland, nämligen från Åbo, Tavastehus, Vasa, Uleåborgs, Kuopio, Lapplands och Norra Karelens Länsskatteverk. Materialet har en relativt bra regional spridning. Åbo och Tavastehus representerar ”tätorts” Finland, Uleåborgs och Lapplands länsskatteverk de norra delarna av landet, Norra Karelen och Kuopio de östra delarna samt Vasa den västra delen av landet.62
Data för studien är insamlade från i huvudsak boförvaltarens förteckning över boets tillgångar och skulder, borgenärsstämmoprotokoll, förvaltarens slutrapport och förvaltarens slutredovisning. Vissa uppgifter var inte tillgängliga för alla företag. Boförteckningen med tillgångar och skulder saknades i relativt många fall speciellt vid Åbo Länsskatteverk. För dessa beställdes boförteckningens sammandragsdel direkt från tingsrätterna. I tabellerna nedan rapporteras alltid antalet observationer som resultat baserar sig på.
Materialet har sammanställts enligt följande: forskningsassistenter har gått igenom alla tillgängliga fall vid länsskatteverken som försatts i konkurs under perioden 01.01.1990 - 31.12.1994 och som avslutats antingen under år 1994 eller år 1996. Endast fall i vilka konkursdom getts ingår i materialet. Dessa utgör dryga 30 % av alla konkursansökningar under analysperioden. De resterande konkursansökningarna har antingen förfallit på grund av att boet haft otillräckliga tillgångar för att täcka konkurskostnaderna (KS § 15.3), eller på grund av att konkursansökan återtagits eller förfallit. Cirka 7 % av alla konkurser under analysperioden ingår i undersökningens urval (se tabell 5.1).63 Tiden mellan konkurs och boförvaltarens slutredovisning är i medeltal 30,3 månader.64
____________________
62 Nylands länsskatteverk, som bland annat handhar fall i huvudstadsregionen, exkluderades från undersökningen på grund av att man, enligt egna uppgifter, hade inkompletta handlingar om fallen för den undersökta tidsperioden. Detta på grund av det stora antalet konkurser under perioden.63 Bortfallet från det totala antalet konkurser beror dels på att fall från tre länsskatteverk inte ingår (varav Nylands Länsskatteverk var ett, och Nylands Länsskatteverk verkar inom det län där antalet konkurser är störst), och dels på grund av att många konkurser från tidsperioden ännu är oavslutade eller har avslutats under andra år än 1994 och 1996 som täcks i denna undersökning.64 Tiden mellan konkurs och boförvaltarens slutredovisning är i medeltal 36,5 månader för företagen som försatts i konkurs före förändringen av förmånsrätten
74 Bilaga 6 SOU 1999:1
Tabell 5.1 Antalet konkurser i hela landet samt antal fall i urvalet från respektive år
År Totala antalet konkursansökningar
Återtagna eller obehandlade ansökningar
Förfallna på grund av otillräckliga tillgångar
Antalet konkursdomar
Fall i urvalet
1990 3588 929 1545 909 69 1991 6254 1564 2052 1917 129 1992 7355 1205 3112 2803 204 1993 6765 1040 2720 3136 213 1994 5499 1118 1985 2306 146 Sammanlagt
29461 5856 11414 11071 761
Källa: Statistikcentralen, Rättsväsen 1995:3 (kolumn 2-5)
Tabell 5.2 ger en bild av de rådande ekonomiska förhållandena under analysperioden. Förhållandena försämrades markant under år 1990, för att därefter förbättras något under år 1993 och framförallt år 1994. Detta avspeglas i såväl bruttonationalprodukten som i industriproduktionen, vilka var oförändrade eller sjönk kraftigt under hela analysperioden förutom år 1994, då bruttonationalprodukten steg med 4,4 % från föregående år och industriproduktionen med 11,4 %. Det totala antalet konkurser, vilka rapporterats i tabell 5.1 ger samma bild av utvecklingen i makroekonomin. De rådande ekonomiska förhållandena kan ha haft konsekvenser för resultaten såtillvida att de realisationsresultat som erhållits för tillgångar varit speciellt låga under analysperioden.65
och 23,2 månader för de övriga fallen. Den troliga orsaken är inte att konkursförvaltarna snabbat upp behandlingen av fall, utan att större och mer komplicerade fall som försatts i konkurs efter förmånsrättsförändringen ännu inte avslutats.65 Till exempel Schleifer & Vishny (1992) argumenterar att realisationsresultatet i konkurs kan förväntas vara speciellt lågt under tider då hela ekonomin lider av en depression. Andra företag som kunde tänka sig att köpa konkursbonas tillgångar under bättre ekonomiska förhållanden kan sakna de finansiella resurserna under en lågkonjunktur eftersom de själva har ekonomiska problem.
Bilaga 6 75
Tabell 5.2 Förändringen i bruttonationalprodukten, industriproduktionen samt arbetslöshetsgraden under analysperioden
År Volymindex för industriproduktionen (1990=100)
Index för bruttonationalprodukten – till marknadspris (1990=100)
Arbetslöshetsgraden
1990 100 100 3,4 % 1991 91,2 92.9 7,6 % 1992 92.4 89,6 13,1 % 1993 97,4 88,6 17,9 % 1994 108,5 92.5 18,4 %
Tabell 5.3 summerar företagens associationsform. De flesta företag i materialet, 60,3 %, är aktiebolag, medan 36,5 % är handelsbolag eller kommanditbolag, och 3,2 % är enskilda näringsidkare. Den låga andelen enskilda näringsidkare pekar på att deras finansiella problem vanligen sköts på andra sätt än medelst konkurs, bland annat via utmätningar.
Tabell 5.3 Företagen uppdelade på olika associationsformer
Bolagsform Antal Andel av alla företag Aktiebolag 458 60,26 % Handelsbolag och kommanditbolag
277 36,45 %
Enskilda näringsidkare 24 3,16 % Ideella föreningar 1 0,13 %
Företagens tillgångar, tillgångsstruktur, skulder och skuldstruktur är summerade i tabell 5.4. Beloppen är tagna från boförteckningar uppgjorda av den interimistiska boförvaltaren.66 Beloppen är i finska mark.67 Såväl tillgångarna som skulderna är statistiskt signifikant högre för företagen som försatts i konkurs före förändringen.68 Medelvärdet på skulderna är
____________________
66 Tillgångarnas värdering i boförteckningen borde motsvara de belopp som kan förväntas vid en konkursrealisation, och inte basera sig på endast, till exempel, bokförings- eller beskattningsvärden (Havansi 1991 ss. 153-154). I praktiken är dock den tillbudsstående tiden för att göra upp boförteckningen relativt kort, endast en månad, vilket kan innebära att värderingen i viss mån blir schematisk.67 Växelkursen per 20.03.1997 är 1 FIM = 1,53 SEK68 T-värdet = 3,48 och prob-värdet 0,0005. Prob-värdet ger sannolikheten för att man slumpmässigt skulle observera en skillnad i tillgångarna som är lika stor
76 Bilaga 6 SOU 1999:1
6.958.770 mk för fallen som härstammar från tiden före förändringen i förmånsrätten och 3.205.491 mk för fallen efter förändringen. Eftersom materialet innehåller ett antal fall med relativt stora skulder är medianvärdet lägre än medelvärdet. Skuldernas medianvärde är 2.735.687 mk för fallen som försatts i konkurs före förmånsrättsförändringen och 1.857.269 mk för fallen som försatts i konkurs efter förändringen.
Medelvärdet (medianen) på tillgångarna enligt boförteckningen är 4.351.079 mk (1.001.718 mk) för fallen före förändringen och 1.207.326 mk (576.489 mk) för fallen efter. Det finns två potentiella orsaker till att företagen som försatts i konkurs efter förändringen i förmånsrätten är mindre. För det första trädde rekonstruktionslagen (FöretSanL) ikraft nästan samtidigt som förmånsrätten förändrades, vilket kan ha lett till att större företag numera ofta rekonstrueras istället för att försättas i konkurs. En annan potentiell orsak är att konkurserna för större företag som försatts i konkurs åren 1993 och 1994 ännu var oavslutade år 1996 och således inte ingår i urvalet.
Tillgångarna enligt boförteckningen är naturligtvis så gott som alltid mindre än skulderna. Tillgångarna i relation till skulderna, är i medeltal 46,3 % för fallen före förmånsrättsförändringen och 36,5 % för fallen efter. De lägre tillgångarna i relation till skulderna kan dock bero på att företagen som försattes i konkurs efter förändringen av förmånsrättsordningen är mindre. Borgenärerna torde övervaka större företag noggrannare och försätta dem i konkurs i ett tidigare skede av de finansiella problemen. För att undersöka om skillnader i företagsstorlek förklarar skillnaden i relationen mellan tillgångarna och skulderna för företagen som försatts i konkurs före och efter förmånsrättsförändringen använder vi oss av regressionsanalys.69Resultaten, rapporterade i en fotnot nedan, visar att det inte finns
eller större än skillnaden som observerats. Den hypotes som testas brukar kallas för nollhypotes. I detta fall är nollhypotesen att företagen i urvalet som härstammar från tiden före förmånsrättsförändringen har lika stora tillgångar som företagen efter förändringen i förmånsrätten. Felrisken är endast 0,05 % i detta fall om vi förkastar nollhypotesen att företagen i urvalet från tiden före och efter förmånsrättsförändringen har lika stora tillgångar. Konventionen är att betrakta en skillnad som signifikant ifall felrisken är mindre än 5 %. Se t.ex. Mendenhall & Reinmuth (1982 ss. 299-301) för mera information om prob-värden.69 I en regressionsanalys försöker man förklara en beroende variabel (här företagets tillgångar i relation till skulderna) med olika oberoende variabler (här företagets storlek och ifall företaget försatts i konkurs efter att förmånsrättsordningen förändrats). Se ex. Mendenhall & Reimuth (1982 ss. 469-540) för en introduktion till multipel regressionsanalys.
Bilaga 6 77
några signifikanta skillnader i relationen mellan tillgångarna och skulderna efter att vi statistiskt kontrollerat för företagsstorlekens inverkan.70
____________________70
Regressionen är: Tillgångar / skulder = - 1,1989 - 0,0104 * nyfall
+ 0,1205 * lntillg
(0,00)
(0,61)
(0,00)
där ”Nyfall” tar värdet 1 ifall företaget försatts i konkurs efter förmånsrättsförändringen och noll annars och ”lntillg” är den naturliga logaritmen av tillgångarna (från boförteckningen). En positiv koefficient på en variabel innebär att variabeln ifråga är positivt korrelerad med beroende variabeln. Prob-värden rapporteras under respektive variabels koefficient. Prob-värdet anger felrisken ifall man drar slutsatsen att koefficienten på en viss variabel är lika med noll. Felrisken är således 61 % ifall man drar slutsatsen att företagens tillgångar i relation till skulderna är olika före och efter förmånsrättsförändringen, men (nära) noll procent ifall man drar slutsatsen att företagsstorleken (lntillg) inverkar på tillgångarna i relation till skulderna.
Tabell 5.4 Deskriptiv statistik rörande tillgångar, skulder och skuldstrukturen. Beloppen är tagna från konkursboets boförteckning
Gamla förmånsrätten Nya förmånsrätten Medeltal Median N Medeltal Median N Probvärde
a
Skulder 6.958.770 2735.687 326 3.205.491 1.857.269 304 <0,001 Tillgångar 4.351.079 1.001.718 327 1.207.326 576.489 305 <0,001 Tillgångar / skulder 46,28 % 40,13 % 324 36,49 % 32,59 % 303 <0,001 Löneskulder (%) 3,11 % 1,62 % 317 3,81 % 1,26 % 296 0,132 Förs.premie skulder (%)
4,11 % 1,74 % 311 4,47 % 1,53 % 289 0,500
Skatteskulder (%) 3,59 % 0 % 315 6,79 % 0 % 296 <0,001 Bankskulder (%) 52,66 % 52,67 % 312 51,57 % 52,65 % 296 0,668 Aktier+fastigheter / tillgångar
32,67 % 8,96 % 319 26,47 % 1,68 % 301 0,031
a Prob-värdet är för ett t-test.
Bilaga 6 79
Tabell 5.4 summerar även tillgångs- och skuldstrukturen. En relativt stor del av de kvarvarande tillgångarna vid konkurstillfället utgörs av fastigheter och aktier. Medelvärdet på summan av aktier och fastigheter i relation till tillgångarna totalt är 32,7 % för fallen före förändringen av förmånsrätten och 26,5 % för fallen efter förändringen. Av skulderna är dryga hälften (52,7 % före förändringen och 51,6 % efter förändringen av förmånsrätten) bankskulder, och bankskulderna domineras av skulderna till en bank. Medelvärdet för skulderna till den bank som lånat mest till företaget i relation till totala bankskulderna är 81,9 % respektive 85,0 %. Medianvärdet är över 90 %. Löneskulderna utgör i medeltal 3,11 % och de obetalda försäkringspremierna i medeltal 4,11 % av de totala skulderna.
Skatteskulderna utgör 3,6 % av totala skulderna för fall före förändringen av förmånsrätten och 6,8 % för fall efter.71 De större skatteskulderna efter förmånsrättsförändringen kan antingen bero på att företagen från perioden efter förmånsrättsförändringen i genomsnitt är mindre, eller på att mindre företag i medeltal har större skatteskulder. Regressionsresultat där vi statistiskt kontrollerar för den effekt som företagsstorleken och relationen mellan tillgångarna och skulderna har på skatteskuldernas storlek visar dock att skatteskulderna i relation till totala skulderna är högre efter förmånsrättsförändringen.72
____________________
71 Tillgångarna och skulderna baserar sig på den av boförvaltaren uppgjorda boförteckningen. De faktiska skulderna kan avvika från dessa. Uppgifter om de faktiska skulderna är dock inte tillgängliga, eftersom även de bevakade skulderna kan avvika från de faktiska skulderna. För det första torde borgenärer som vet att att de inte erhåller någon utdelning överhuvudtaget ofta låta bli att bevaka sina skulder. För det andra bevakar borgenärer som skatteverket oftast sina fordringar till så kallade maximibelopp som kan vara betydligt högre än de verkliga skulderna.
72
Regressionen är:
Skatteskulder / skulderna totalt =
+ 0,166 (0,000)
+ 0,026 * nyfall (0,003)
+ 0,001 * tillgångar / skulder (0,918)
- 0,009 * lntillg (0,006)
där: ”Nyfall” tar värdet 1 ifall företaget försatts i konkurs efter förmånsrättsförändringen och noll annars, och ”lntillg” är den naturliga logaritmen av tillgångarna. Prob-värden rapporteras under respektive variabels koefficient. Prob-värdet anger felrisken ifall man drar slutsatsen att koefficienten på en viss variabel är lika med noll. Felrisken är således endast 0,3 % ifall man drar slutsatsen att skatteskulderna är högre efter förmånsrättsförändringen.
80 Bilaga 6 SOU 1999:1
5.2 Förmånsrättens fördelningsmässiga effekter
Den direkta effekten av en förändring av förmånsrätten är att utdelningen till vissa borgenärskategorier förbättras på andra kategoriers bekostnad. Utgångspunkten för den finska reformen av förmånsrätten var att minska antalet förmånsrätter och därmed göra borgenärerna mera jämställda (RP 181 – 1992rd). Tabell 5.5 illustrerar förändringarna.73
5.2.1 Lönefordringar
Vi skall börja genomgången av utdelningen till de huvudsakliga borgenärskategorierna före och efter förmånsrättsförändringen med att kort referera utdelningen till lönefordringar. Tidigare förmånsrätt gav lönefordringar, för det år företaget försatts i konkurs och det föregående året, den bästa förmånsrätten av alla borgenärskategorier med allmän förmånsrätt. Enligt nu gällande lag är löner en oprioriterad fordran. Men ett övergångsstadgande som var ikraft fram till 01.01.1995, dvs. under hela undersökningsperioden, gav löner samma förmånsrätt som tidigare (se L om betalning § 9 pt. 1). Utdelningen borde således inte ha påverkats av reformen, vilket även resultaten visar. Tabell 5.5 visar att utdelningen på löner i medeltal var 55,7 % före reformen och 52,1 % efter reformen.74 Skillnaden är inte signifikant skild från noll, vilket pekar på att den är av slumpmässig karaktär.75
5.2.2 Utdelningen för fordringar med säkerhet i företagsinteckning
Före förmånsrättsreformen fick fordringar med säkerhet i företagsinteckning (företagshypotek) utdelning på basis av § 4a i FörmF efter löneskulderna. Vissa skatter och avgifter, samt pensionsavgifter hade samma förmånsrätt
____________________
73
Utdelningen till sällan förekommande borgenärskategorier, som hyresvärds förmånsrätt till gods i lokal och förmånsrätt p.g.a. utmätning, är inte medtagna i tabellen.74 Lönerna under arbetstagares uppsägningstid betraktas som masskulder. Dessa ingår således inte i utdelningen på löneskulderna. Uppsägningstiden är 2 veckor i konkurs (se L om arbetsavtal § 41.1 och Havansi 1991 ss. 142-144).75 T-värdet är 1,09 och prob-värdet 0,226, vilket innebär att felrisken är hela 22,6 % ifall man drar slutsatsen att utdelningen påverkades av förändringen av förmånsrätten.
Bilaga 6 81
som företagsinteckningen.76 Tabell 5.5 visar att utdelningen till de borgenärer som erhåller utdelning enligt § 4a i medeltal var 16,8 % och att medianutdelningen var 0 %. I mer än hälften av fallen erhölls sålunda ingen utdelning överhuvudtaget.
Enligt gällande rätt får företagsinteckningsfordringar 50 % av tillgångarna efter att borgenärer med panträtt eller inteckning erhållit utdelning, samt arvoden och masskulder har utbetalts. Men för tiden då materialet insamlades var ett undantagsstadgande ikraft som gav företagsinteckningsfordringar 60 % av de kvarstående medlen efter att även löneskulderna betalts.
För att rapportera jämförbara utdelningprocental, har den utdelning som rapporteras under § 5 (nya förmånsrätten) i tabell 5.5 beräknats som den sammanlagda utdelningen till företagsinteckningsskulder på basis av företagsinteckning (§ 5) och som oprioriterad borgenär (§ 2) (se kapitel 2 för exempel på hur inteckningsvärdet beräknas). Tabellen visar att företagsinteckningsfordringarna i medeltal fått 9,5 %, medan medianutdelningen var lika med noll. Ett t-test visar att utdelningen åt företagsinteckningsfordringarna enligt § 2 i L om Betalning är signifikant lägre än vad borgenärer tidigare erhöll på basis av § 4a.77
Skillnaden i utdelningen åt företagsinteckningsfordringarna kan dock delvis förklaras med att de fall som härstammar från tiden före förmånsrättsförändringen är större. Regressionsresultat presenterade i en fotnot nedan indikerar att företagsinteckningen får i medeltal 7 % lägre utdelning efter reformen, men felrisken är hela 14,3 % ifall man drar slutsatsen att utdelningen före förmånsrättsreformen avviker från utdelningen efter förmånsrättsreformen.78____________________
76 Principen för beräkningen av utdelningen åt företagsinteckningen enligt § 4a i FörmF är att den tillgängliga utdelningen divideras med alla skulder med förmånsrätt enligt paragrafen. Därefter beaktas företagsinteckningars inbördes förmånsrätt så att den företagsinteckning som har de bästa förmånsrätterna får full utdelning före övriga. Till exempel, anta att förskottsskatter och övriga fordringar med förmånsrätt enligt § 4a utgör 900 t och att företagsinteckningsfordringar till B1 är 500 t, till B2 250 t och till B3 150 t, d.v.s. de totala skulderna är 1.800 t. Boets tillgångar är 1.200 t, vilket innebär att utdelningen blir 66.7 %. Ifall B1 företagsinteckning har bättre förmånsrätt än B2, och B2 företagsinteckning bättre förmånsrätt än B3, så innebär det att B1 får full utdelning på 500 t, B2 100 t i utdelning och B3 ingen utdelning. Se Havansi (1991) ss. 222-225. I ett fall som detta är det 66,7 % som utgör den observation som är utgångspunkt för resultaten i Tabell 5.5 (inte utdelningen åt de enskilda borgenärerna med företagsinteckning).77 T-värde 3,43 (prob-värde = 0,0006).78 Eftersom fördelningen är ”trunkerad” till noll som minsta utdelning kan inte en vanlig OLS regression användas. Vi använder oss istället av en Tobit modell (se Maddala 1989 ss. 283-289 för en presentation av Tobit modellen).
82 Bilaga 6 SOU 1999:1
I jämförelsen ovan är fall då inga borgenärer hade en företagsinteckning inkluderad i utdelningen till § 4a i FörmF. För att få jämförbara utdelningsprocenttal är fall då utdelningen är noll till § 5 i L om Betalning, men inga borgenärer hade företagsinteckningsfordringar, inkluderade i urvalet.
Tabell 5.5 jämför även utdelningen för fall då vi fann belägg för att en eller flera borgenärer hade företagsinteckningsfordringar samtidigt som utdelningen till företagsinteckningsfordingarna var större än noll. Även dessa resultat visar att företagsinteckningens ställning försvagats något. Utdelningen i medeltal var 29,8 % före mot 25,3 % efter reformen. Skillnaden i utdelning till innehavarna av företagsinteckningar är inte signifikant då vi kontrollerar för den effekt som företagsstorleken och tillgångarna i relation till skulderna har på utdelningen. Variabeln som avspeglar förmånsrättslagen är negativ i regressionen, och prob-värdet är 0,216. Felrisken är således 21,6 % om man drar slutsatsen att utdelningen till företagsinteckningen är olika stor före och efter förmånsrättsreformen.79 En bidragande orsak till att utdelningen är något lägre efter reformen är att andelen fall då företagsin-
Regressionen är:
Föret.int (%) =
-102.747 -7.081 *nyfall
+ 11.737 *tillgångar / skulder
+ 6.762 * lntillg
(0,001) (0,143) (0,208)
(0,000)
där: ”Föret.int.” är utdelningen (%) åt innehavare av företagsinteckning (företagshypotek), ”nyfall” tar värdet 1 ifall företaget försatts i konkurs efter förmånsrättsförändringen och noll annars och ”lntillg” är den naturliga logaritmen av tillgångarna. Prob-värden rapporteras under respektive variabels koefficient. Prob-värdet anger felrisken ifall man drar slutsatsen att koefficienten på en viss variabel är lika med noll. Felrisken är 10,1 % ifall man drar slutsatsen att utdelningen åt företagsinteckningsskulderna är lägre för fall som försatts i konkurs efter förmånsrättsförändringen. Antalet observationer är 512.
79
Regressionen är: Föret.int (%) =
72.308 -5.364 * nyfall
+ 45.666 * tillgångar / skulder
- 4.444 *lntillg
(0,007) (0,216) (0,000)
(0,029)
där ”Föret.int.” är utdelningen (%) åt innehavare av företagsinteckning (företagshypotek), ”nyfall” tar värdet 1 ifall företaget försatts i konkurs efter förmånsrättsförändringen och noll annars, och ”lntillg” är den naturliga logaritmen av tillgångarna. Prob-värden rapporteras under respektive variabels koefficient. Prob-värdet anger felrisken ifall man drar slutsatsen att koefficienten på en viss variabel är lika med noll. Antalet observationer är 170.
Bilaga 6 83
teckningsfordringarna fått full utdelning minskat från 10 % (9/92) till 4 % (4/101).
Utdelningen till innehavare av företagsinteckning i Finland verkar vara lägre än i Sverige. Insolvensutredningen rapporterar att totala utdelningen till borgenärer med säkerhet i företagshypotek i relation till deras totala fordringar var 46 % (SOU 1992:113 s. 489). Notera dock att relationen mellan den totala utdelningen och skulderna leder till ett högre värde än vad de genomsnittliga utdelningsprocenttalen uppgår till, eftersom stora företag som ger en hög utdelning till borgenärerna har stor vikt i beräkningarna.80
5.2.3 Utdelningen till oprioriterade borgenärer
En utgångspunkt för den finska reformen var att göra borgenärerna mera jämlika. Reformens syfte uppfylldes såtillvida att utdelningen till de oprioriterade borgenärerna ökade, dock endast från i medeltal 0,9 % till 3,9 %.81I 53 % av fallen var utdelningen noll även med nu gällande lagstiftning, och i de fall de oprioriterade borgenärerna fick en utdelning så var den i medeltal 8,4 %. Medianutdelningen var 4,0 %. Före förmånsrättsreformen blev de oprioriterade borgenärerna utan utdelning helt och hållet i hela 97 % av fallen. En regression där vi kontrollerar företagsstorlekens inverkan på utdelniningen bekräftar att de oprioriterade borgenärerna får mera efter förmånsrättsreformen.82
____________________
80 Eftersom vi inte vet storleken på fordringarna med säkerhet i företagsinteckning kan vi inte beräkna utdelningen åt företagsinteckningshavarna på samma sätt som Insolvensutredningen. Men ett principiellt exempel illustrerar skillnaden i beräkningssättet. Antag tre konkursfall: i A får företagsinteckningen 10 % (utdelningen är 10 och skulderna 100) i fall B får företagsinteckningen 30 % (utdelningen är 60 och skulderna 200) och i fall C 70 % (utdelningen 700 och skulderna 1000). Här blir utdelningen i medeltal (10 % + 30 % + 70 %) / 3 = 36,7 %, medianutdelningen 30 %, och procenten utgående från totala utdelningen i relation till totala skulderna (d.v.s. insolvensutredningens beräkningssätt) (10 + 60 + 700) / (100 + 200 + 1000) = 59,2 %.81 Ett t-test visar att utdelningen åt de oprioriterade borgenärerna är signifikant högre efter förändringen av förmånsrätten. T-värdet är 4,73 och prob-värdet < 0,0001, vilket innebär att felrisken är mindre än 0.01 % ifall man drar slutsatsen att utdelningen åt de oprioriterade borgenärerna är olika före och efter förändringen av förmånsrätten.82 Regressionen (tobit) är:
Utdelningen åt oprioriterade (%) = + 29.696 * nyfall + 2.341 * lntillg
(0.000)
(0.007)
84 Bilaga 6 SOU 1999:1
För att undersöka konsekvenserna för de oprioriterade fordringsägarna om förmånsrätten för såväl skatter som allmänna avgifter avskaffades i Sverige, bearbetade Insolvensutredningen ett datamaterial insamlat om konkurser år 1990 så att förmånsrätten för såväl skatter som allmänna avgifter antogs vara avskaffad. Antagandet påminner således om de finska förhållandena med undantaget att företagsinteckningen har en svagare ställning och att löner har förmånsrätt i Finland.
Utredningen rapporterade att utdelningen till de oprioriterade fordringsägarna skulle uppgå till 9,5 %, vilket är betydligt mer än såväl medel- som medianvärdet för de finska företagen. En viktig bidragande orsaken till skillnaderna i utdelningsprocenten är att beräkningssättet var annorlunda i Insolvensutredningens studie. Utdelningsprocenten beräknades som summan av utdelningen till oprioriterade borgenärer i olika konkurser i relation till summan av fordringarna. Ifrågavarande beräkningssätt leder till att stora konkursfall, vilka oftare ger hög utdelning till borgenärerna, får stor vikt för utdelningsprocenten. De genomsnittliga utdelningsprocenttalen kan vara betydligt lägre.
5.2.4 Utdelningen till skattefordringar
Skatternas ställning har försvagats som en konsekvens av förmånsrättsreformen i Finland. Tidigare fick förskottsskatter på löner och socialskyddsavgifter utdelning enligt § 4a FörmF till den del som skatterna härstammade från innevarande eller föregående räkenskapsår, medan företagets inkomstskatter, omsättningsskatter och vissa övriga skatter fick utdelning enligt § 7 i FörmF.83 Utdelningen till § 4a var, såsom ovan konstaterats, i medeltal 16,8 %, medan utdelningen till § 7 i medeltal var 4,9 %. Efter förmånsrättsreformen utgör skatter en oprioriterad fordran.
Vi samlade in uppgifter om de totala skatteskulderna, samt fördelningen på respektive slag från konkursbonas boförteckningar.84 Då utdelningsprocenttalen vägs med storleken på skatteskulderna av respektive slag, blir de genomsnittliga utdelningsprocentalen 11,1 %85 med gamla förmånsrätten
där ”Nyfall” tar värdet 1 ifall företaget försatts i konkurs efter att förmånsrättsordningen ändrats och ”lntillg” är den naturliga logaritmen av tillgångarna (tagna från boförteckningen). Prob-värden inom parentes. Antalet observationer är 566.83 Förmånsrätten gällde skatter för det löpande året och de tre närmast föregående åren (FörmF § 7).84 Notera att dessa belopp kan avvika från belopp som sedermera uppgetts av borgenärerna själva vid konkursbevakningen.85 Här antar vi att förskottsskatter och andra skatter med förmånsrätt uppkommit under konkursåret eller året därförinnan dvs. hade förmånsrätt enligt FörmF § 4a
Bilaga 6 85
vilket är signifikant högre än utdelningen med den nya förmånssrätten då utdelningen i medeltal var 3,8 %.86
Tabell 5.5 Utdelningen till olika borgenärskategorier före och efter förmånsrättsreformen
Medeltal Median Andel fall med noll i utdelning
Antal observationer
Förmånsrätt till och med 31.12.1992
Löner (§ 4) 55,69 % 74,5 % 32,13 % 313 Företagsinteckning, samt vissa förskottsskatter (§ 4a)
16,85 % 0 % 51,4 % 359
Företagsinteckning (endast fall då utdelningen > 0)
29,83 % 16,85 % -92
Inkomst och övriga skatter (§ 7)
4,90 % 0 % 92,18 % 378
Oprioriterade borgenärer
0,90 % 0 % 96,76 % 378
Förmånsrätt fr.o.m. 01.01.1993
Löner (§ 4) 52,06 % 52,98 % 35,94 % 267 Företagsinteckning 9,55 % 0 % 61,30 % 271 Företagsinteckning (endast fall då utdelningen > 0)
25,12 % 16,24 % -101
Oprioriterade borgenärer
3,87 % 0 % 52,68 % 328
Oprioriterade borgenärer (endast fall då utdelningen >0 %)
8,36 % 4,00 % -152
och att övriga skatter hade förmånsrätt enligt FörmF § 7. Skillnaden i utdelningen på skattefordringar kan således i praktiken vara något mindre, eftersom skatteskulder som saknar förmånsrätt kan ingå i beloppet.86 T-värdet är 4,70 och prob-värdet < 0,0001, vilket innebär att felrisken är mindre än 0,01 % ifall man drar slutsatsen att skatternas utdelning påverkades av förändringen av förmånsrätten.
86 Bilaga 6 SOU 1999:1
5.2.5 Förmånsrätten och olika borgenärers benägenhet att söka företag i konkurs
Förmånsrätten kan potentiellt inverka på olika borgenärers intresse att noggrant bevaka företag som redan har eller hotas av finansiella problem (jmf. kapitel 3). Det har till exempel argumenterats att staten vid en utebliven förmånsrätt för skatter skulle få starkare skäl att ingripa i ett tidigt skede mot att stora skatteskulder byggs upp hos företag med ekonomiska problem, och att en försämrad förmånsrätt för företagshypoteket skulle ge banker incitament att bevaka företag med betalningssvårigheter noggrannare och därmed påskynda rekonstruktioner av livsdugliga företag och konkurs för icke livsdugliga företag. Incitamentet att bevaka företag kan avspeglas såväl i benägenheten att söka konkurs, som i utdelningen.
Tabell 5.6 summerar andelen konkursansökningar per borgenärskategori. Det använda statistiska testet visar att förändringen i förmånsrätten inte signifikant inverkat på olika borgenärers benägenhet att söka företag i konkurs.87 Vi ser att merparten (70,6 % före förändringen av förmånsrätten och 72,2 % efter) av företagen försatts i konkurs på basis av gäldenärens ansökan.88
Av borgenärerna är skatteverket den part som är mest aktiv med att söka företag i konkurs. Men den försvagade ställningen har snarare minskat än ökat konkursansökningarna. Före reformen söktes 17,6 % av företagen i konkurs på basis av skatteverkets ansökan, medan andelen är 15,3 % efter förändringen i förmånsrätten. Även försäkringsbolag har varit relativt aktiva med att söka företag i konkurs (4,7 % före förändringen av förmånsrätten och 6,9 % efter). Ca. 3 % av ansökningarna som lett till konkurs har gjorts av banker, vilket är litet. Men bankerna kan i praktiken ligga bakom en betydligt högre andel av konkurserna genom att gäldenären själv sökt företag i konkurs, då banken inte har förnyat lånen.
____________________
87 En potentiell orsak är att borgenärerna behöver en viss tid för att anpassa sitt beteende till ny lagstiftning. I så fall borde man finna större skillnader då år 1993 exkluderas från materialet, och åren 1990-1992 jämförs med år 1994. Men inte heller dessa resultat visade några signifikanta skillnader i tendensen att söka företag i konkurs.88 En orsak till att gäldenären själv ofta söker företag i konkurs torde vara att förhandlingar med långivare brutit samman så att alternativ saknas. Gäldenären kan även ha ett intresse av att söka sig själv i konkurs för att undvika personligt ansvar för styrelsemedlemmar och den verkställande direktören om det egna kapitalet i aktiebolag har förbrukats (se ABL 13 kap. 2 §, samt 15 kap. 1 §). En fördel med en egen konkursansökan är att gäldenären då själv får föreslå interimistisk boförvaltare. Borgenär föreslår förvaltare ifall företaget försatts i konkurs på borgenärs ansökan (se Havansi 1991 ss. 109, 113).
Bilaga 6 87
Tabell 5.6 Påverkade förändringen av förmånsrätten olika borgenärers benägenhet att söka företag i konkurs?
Part som sökte företaget i konkurs
Före förmånsrättsförändringen
Efter förmånsrättsförändringen
Gäldenären själv 257 (70,60 %) 231 (72,19 %) Skatteverket 64 (17,58 %) 49 (15,31 %) Försäkringsbolag 18 (4,95 %) 23 (7,19 %) Leverantör 6 (1,65 %) 4 (1,25 %) Bank 12 (3,30 %) 10 (3,12 %) Övriga 7 (1,92 %) 3 (0,94 %)
Chi2-test(6) = 3,753, prob värde = 0,710
Skatteverkets benägenhet att söka företag i konkurs kan vara beroende på företagsstorleken och skatteskuldernas storlek. Tabell 5.7 innehåller resultat då vi statistiskt kontrollerar för den effekt som dessa faktorer kan ha på benägenheten att söka företag i konkurs.89 Beroendevariabeln i regressionen tar värdet ett om skattemyndigheterna sökt ett företag i konkurs och noll annars. En negativ koefficient på en variabel innebär således att sannolikheten att skattemyndigheterna skall söka företaget i konkurs är lägre för företag för vilka variabeln antar ett högre värde.
Resultaten i tabellen visar att variabeln ”nyfall”, som antar värdet ett om företaget sökts i konkurs efter förmånsrättsreformen och noll annars, har en negativ koefficient vilket pekar på att sannolikheten att skatteverket skall söka ett företag i konkurs är lägre efter än före förmånsrättsreformen.
____________________
89 Vi använder oss av en logistisk regression för att analysera vilka faktorer som inverkar på sannolikheten för att skatteverket skall söka ett företag i konkurs. Se Maddala (1989 ss. 272-279) eller Hosmer & Lemeshow (1989) för en beskrivning av logitmodellen.
88 Bilaga 6 SOU 1999:1
Tabell 5.7 Analys av faktorer som inverkar på sannolikheten att skatteverket skall söka företag i konkurs (logitresultat)
Koefficient (prob-värde)
Nyfall -0,377 (0,097) Tillgångar (naturliga logaritmen) -0,181 (0,009) Skatteskulder / totala skulder 2,701 (0,002) Konstant 0,850 (0,373) (Antal observationer = 608)
Ett annat resultat som visar att skatteverkets benägenhet att söka företag i konkurs snarare minskat än ökat är att skatteskulderna i relation till totala skulderna i medeltal varit högre efter förmånsrättsreformen – 3,2 % i jämförelse med 6,4 % (se tabell 5.4). För de fall som skatteverket sökte i konkurs var skatteskulderna i medeltal 6,2 % för fallen före reformen och 10,1 % för fallen efter reformen.
Vi kan således konstatera att den uteblivna förmånsrätten inte lett till att staten börjat ingripa i ett tidigare skede mot att stora skatteskulder byggs upp. Resultatet kan förklaras på flera olika sätt: möjligen kan staten i större utsträckning än tidigare ha medverkat till uppgörelser med krisdrabbade företag utom konkurs (jfr. SOU 1992:113 s. 329). Skatteverket var dock negativt till en rekonstruktion i hela 76,3 % av de fall då de gett ett utlåtande om rekonstruktionsmöjligheterna (se tabell 6.3).
En annan orsak är att skatteverket varit mera restriktivt med att söka företag i konkurs under lågkonjunkturen, som var speciellt djup under åren 1991 till 1992, då antalet konkurser även i övrigt ökade. De företag som försattes i konkurs år 1993 och 1994 kan ha haft problem med att betala skatter under en längre tidsperiod. Slutligen har skatteverken kanske inte getts tillräckligt med resurser för att effektivisera övervakningen, trots att det kan ha legat i statens intresse. En försämrad förmånsrätt för skatter borde kanske åtföljas av en resursförstärkning som kunde möjliggöra den effektivare övervakning som reformen skulle påkalla.
Bilaga 6 89
5.3 Förmånsrätten och totala utdelningen till borgenärerna
Förmånsrätten kan inverka på den totala utdelningen till borgenärerna på potentiellt flera olika sätt: en försämrad förmånsrätt för företagsinteckningen kan ha lett till att bankerna och andra som har en företagsinteckning som säkerhet börjat bevaka företag noggrannare och har sökt företag som saknar framtidsutsikter i ett tidigare skede i konkurs (jfr. Jackson & Kronman 1979, ss. 1158-1159, Bebchuk & Fried 1996, ss. 898-899).
Dessutom kan säkerhetsborgenärernas något försämrade ställning ha inverkat på tillgången till finansiering. Man har i flera teoretiska studier konstaterat att tillgången till främmande kapital är positivt relaterad till förmånsrätten för nya (eller förnyade) lån (ex. Berkovitch & Kim 1990, Gertner & Scharfstein 1991, Hudson 1995, samt generellt även Bulow & Shoven 1978 och White 1989). Liknande synpunkter framförs även av Insolvensutredningen, som poängterar att en mera restriktiv kreditgivning kan vara till fördel, och att man därigenom skulle kunna förebygga sådana insolvenssituationer där frikostiga krediter snarare fördjupat ett företags insolvens än bidragit till att avvärja den (se SOU 1992:113 s. 327).
Som vi konstaterade i kapitel 3 leder en relativt stark position för säkerhetsborgenärer till att tillgången till kapital för finansiellt pressade, men livsdugliga företag90 förbättras, men den kan även leda till att konkurs för icke livsdugliga företag fördröjs.91 Slutligen har slopandet av de allmänna förmånsrätterna inneburit att utdelningen fördelas på fler borgenärer än tidigare och att borgenärerna i genomsnitt får en mindre utdelning i pengar. Det kan ha minskat borgenärskollektivets intresse att övervaka konkursbona, vilket potentiellt kan ha haft konsekvenser för realisationsresultatet och utdelningen (se Regeringens Proposition 1992rd – RP181 s. 12).
____________________
90 Notera att en sämre kapitaltillgång åt finansiellt pressade, men livsdugliga företag, inte är ett argument för att ge säkerhetsborgenärer en stark position. En svagare position kan, åtminstone i teorin, leda till att kapitaltillgången bryts i ett tidigare skede (Hudson 1995, med flera). Men företaget kan fortsätta att verka om det istället genomgår en rekonstruktion, och rekonstruktionsmöjligheterna kan till och med vara bättre om kapitaltillgången stryps i ett tidigare skede, eftersom rekonstruktionsmöjligheterna kan försvåras om rekonstruktionen fördröjs.91 Handlingar tillgängliga då materialet insamlades visade att endast 8,3 % (38/457) av företagen fortsatte i någon form efter konkursen (vi fann inga uppgifter för 299 fall), vilket indikerar att de flesta företag som försätts i konkurs är livsodugliga och att tillgångarna tas i andra bruk efter konkursen.
90 Bilaga 6 SOU 1999:1
Avsnittet analyserar de potentiella realekonomiska effekterna empiriskt, dels genom att jämföra totala utdelningen före och efter reformen, dels genom att studera om totala utdelningen påverkats.
Vi har konstaterat att företagsinteckningens ställning försvagats något i och med förändringen av förmånsrättsordningen. Utgående från resonemanget i kapitel 3 kan det leda till att säkerhetsborgenärer blir mer restriktiva med långivningen och verkar för att icke livsdugliga företag försätts i konkurs i ett tidigare skede. Detta kan potentiellt avspeglas i utdelningen till borgenärerna. Vi rapporterar resultat separat för aktiebolag, eftersom den ovan presenterade teorin baserar sig på att ägarna inte kan förlora mera än det satsade kapitalet.
Tabell 5.8 summerar totala utdelningen i relation till skulderna för olika företagsstorlekskategorier. Utdelningsprocenttalet är beräknat som totala utdelningen till såväl pantinnehavare som övriga borgenärer i relation till skulderna (benämnd ”utdelning alla borgenärer” i tabellen), samt som utdelningen definierad enligt ovan minskad med utdelning på basis av fastighetsinteckning och panträtt på aktier i relation till skulderna (benämnd ”utdelning exklusive pantinnehavare” i tabellen).92 Det senare måttet ger en indikation om den totala utdelningen som kan fördelas mellan borgenärerna enligt förmånsrättsordningen. I det förstnämnda måttet är nämnaren skulderna enligt boförteckningen och i de andra måttet skulderna enligt boförteckningen minskad med utdelning på basis av fastighetsinteckning och panträtt på aktier.
I vissa fall saknades uppgifter om utdelning till innehavare av fastighetsinteckning eller panträtt, antingen på grund av att tillgångarna inte realiserats, trots att konkursboet avslutats, eller på grund av att borgenären själv skött försäljningen. Dessa fall exkluderades från undersökningen.
Resultaten som presenteras i tabell 5.8 visar inga statistiskt signifikanta skillnader vare sig i medel- eller medianutdelningen.93 Medelvärdet (medianvärdet) på utdelningen till alla borgenärer var 16,2 % (8,0 %) före förmånsrättsförändringen och 13,7 % (7,01 %) efter förmånsrättsförändringen. Utdelningen blir naturligtvis något lägre då vi borträknar den utdelning som borgenärer fått på basis av fastighetsinteckning och panträtt i
____________________
92 I praktiken är aktier främst realisation av aktier i fastighetsbolag och aktielokaler (jämförbara med bostadsrätter). Aktier och fastigheter utgör de huvudsakliga tillgångar (förutom företagsinteckningen) i vilka borgenärerna har särskild förmånsrätt, men beräkningssättet torde exkludera vissa separatister. I den mån det är fallet torde det leda till att de procenttal som är angivna för ”utdelningen exklusive pantinnehavare” är något överskattade.93 Tabellen rapporterar endast test av skillnaden i medelvärden, men test av skillnader i medianerna gav nästan identiska resultat.
Bilaga 6 91
aktier. Medelvärdet (medianvärdet) är då 8,3 % (2,3 %) för fallen som härstammar från tiden före förändringen i förmånsrätten och 8,1 % (3,1 %) för fallen som härstammar från tiden efter förändringen i förmånsrätten.
92 Bilaga 6 SOU 1999:1
Tabell 5.8 Totala utdelningen till borgenärerna före och efter förmånsrättsförändringen
Gamla förmånsrätten (-- 31.12.1992)
Nya förmånsrätten (1.1.1993 --)
Medeltal Median N Medeltal Median N Probvärde
a
Alla företag:
Utdelning alla borgenärer (%)
16.23 % 7,96 % 288 13,72 % 7,06 % 264 0,178
Utdelning exklusive pantinnehavare (%)
8,28 % 2,30 % 287 8,05 % 3,08 % 263 0,886
Aktiebolag:
Utdelning alla borgenärer (%)
17,85 % 7,96 % 172 15,18 % 8,63 % 141 0,339
Utdelning exklusive pantinnehavare (%)
9,31 % 1,81 % 172 7,69 % 3,04 % 140 0,507
Alla företag med skulder < 1 milj FIM
Utdelning alla borgenärer (%)
8,37 % 3,72 % 60 12,21 % 4,21 % 73 0,246
Utdelning exklusive pantinnehavare (%)
6,39 % 2,14 % 60 9,48 % 3,39 % 73 0,307
Alla företag med skulder 1 - 2 milj
FIM Utdelning alla borgenärerb (%)
14,03 % 2,91 % 60 14,69 % 6,78 % 66 0,861
Utdelning exklusive pantinnehavare (%)
5,83 % 1,18 % 54 9,04 % 3,19 % 66 0,187
Alla företag med skulder 2 milj FIM - 5 milj FIM
Utdelning alla borgenärer (%)
17,39 % 8,65 % 78 13,19 % 9,02 % 83 0,288
Utdelning exklusive pantinnehavare (%)
10,44 % 2,32 % 78 7,05 % 3,08 % 83 0,412
Alla företag med skulder > 5 milj FIM
Utdelning alla borgenärer (%)
21,95 % 14,07 %
90 15,87 % 9,91 % 42 0,117
Utdelning exklusive pantinnehavare (%)
9,33 % 4,85 % 89 5,95 % 2,47 % 41 0,139
a Rapporterade prob-värdet är för ett t-test. b Beräknat som totala utdelningen till borgenärerna i relation till skulderna i boförteckningen. c Beräknat som totala utdelningen till borgenärerna, exklusive pantinnehavare, i relation till skulderna. Skulderna har minskats med utdelningen till pantinnehavarna.
Bilaga 6 93
Tabellen illustrerar även att utdelningen, generellt sett, växer något med storleken på de totala skulderna: till exempel, medelvärdet på utdelningen till alla borgenärerna efter förmånsrättsförändringen är 12,21 % då skulderna är mindre än 1 milj. FIM, 14,69 % då skulderna är mellan 1 milj. FIM och 2 milj. FIM, 13,19 % då skulderna är mellan 2 milj. FIM och 5 milj. FIM, samt 15,87 % då skulderna överstiger 5 milj. FIM.
Vi konstaterade ovan att medelvärdet på totala utdelningen till borgenärerna i relation till skulderna är cirka 2,5 % lägre för de fall som försatts i konkurs efter förmånsrättsförändringen. Trots att skillnaden i medelvärdet inte är signifikant, pekar detta på att borgenärerna får något mindre efter förändringen av förmånsrätten? Vi ser utgående från tabell 5.4 att företagen från åren före förmånsrättsförändringen i medeltal är något större och att deras tillgångsstruktur är annorlunda såtillvida att en större del av tillgångarna utgörs av fastigheter och aktier. En noggrannare analys förutsätter en kontroll för dessa faktorer.
Regressioner (tobit)94 i vilka vi jämför utdelningen före och efter reformen är presenterade i tabell 5.9. I regression 1 till och med 4 är beroende variabeln utdelningen till alla borgenärer (%), och i regression 5 till och med 8 är utdelningen definierad som utdelningen sammanlagt exklusive betalningar till pantinnehavarna. Resultat presenteras separat för hela urvalet och aktiebolag. Variabeln ”nyfall” tar värdet 1 om företaget försatts i konkurs efter att nya förmånsrätten trätt i kraft och noll annars. En negativ koefficient innebär således att utdelningen var högre före förändringen.
Studera först regression 1. Variabeln ”nyfall” har en koefficient på -0,28, vilken pekar på att utdelningen totalt sett skulle vara 0,28 % lägre efter förändringen av förmånsrätten. Koefficienten är inte signifikant olika noll. Felrisken är hela 89 % om man drar slutsatsen att förändringen av förmånsrätten påverkat den totala utdelningen till borgenärerna. Skillnaden är av samma storleksklass i regression 2 då endast aktiebolagen ingår i urvalet. Även resultaten i regressionerna 5 och 6, då betalningarna till panthavare exkluderats från utdelningen visar att det inte finns några signifikanta skillnader i utdelningen till borgenärerna före och efter förmånsrättsförändringen.
Av de andra variablerna ser vi att utdelningen är positivt korrelerad med andelen fastigheter och aktier i relation till totala tillgångarna, dvs. tillgångar som oftast är intecknade eller pantsatta. I motsats till omsättningstillgångar och vissa andra anläggningstillgångar kan de intecknade tillgångarna
____________________
94 En vanlig regression kan inte användas eftersom fördelningen av den beroende variabeln är ”trunkerad”. Utdelningen kan inte vara lägre än noll procent. En tobit regression lämpar sig för ”trunkerat” data. Se Maddala (1989 s. 283-289) för en presentation av tobit modellen.
94 Bilaga 6 SOU 1999:1
inte säljas och investeras i projekt med ett volatilt utfall men negativt nettonuvärde, som till exempel fortsatt verksamhet i ett livsodugligt företag (jämför kapitel 3). En större utdelning i relation till skulderna innebär att långivare kan prissätta krediter lägre ex ante. Resultaten överensstämmer således med Smith & Warner (1979 s. 127) prediktion att säkerhetsskulder som begränsar rätten att överlåta tillgångar minskar lånekostnaderna.
Resultaten i tabellen visar även att utdelningsprocenten är positivt korrelerad med storleken på skulderna. Den troliga orsaken är att större företag övervakas noggrannare av borgenärerna och försätts därför i ett tidigare skede i konkurs.
Tabell 5.9 Faktorer som påverkar totala utdelningen i konkurs. I regression ( tobit) 1 - 4 är utdelningen beräknad som betalningar sammanlagt till borgenärerna i relation till totala skulderna och i regression ( tobit) 5 - 8 som totala utdelningen minskad, med betalningarna till panthavare, i relation till skulderna ( prob-värden i parenteserna)
Regression 1 Regression 2 Regression 3 Regression 4 Regression 5 Regression 6 Regression 7 Regression 8
Företag som ingår i urvalet
Alla företag
Endast aktiebolag
Alla företag
Endast aktiebolag
Alla företag
Endast aktiebolag
Alla företag
Endast aktiebolag
(1) Nyfall - 0,281 (0,890)
1,916 (0,523)
1,833 (0,642)
-1,345
(0,817)
0,795 (0,707)
-2,254 (0,704)
0,841 (0,820)
-2,228 (0,698)
(2) Skulder (logaritmen)
2.721 (0,005)
4,190 (0,003)
2.742 (0,005)
4,186 (0,003)
1,911 (0,042)
3,315 (0,013)
1,912 (0,042)
3.251 (0,021)
(3) Fastigh. + aktier / tillg.
24,419
(0,000)
30.070 (0,000)
24,491
(0,000)
30.187 (0,000)
-
--
-
(4) Banksk./ skulder tot.
-4,692
(0,161)
-10.015 (0,075)
- 3.209 (0,434)
-13.169 (0,076)
-
-
-
-
(5) Banksk./ skulder tot.
-
-
-
-
-6,680 (0,044)
-10,467 (0,072)
-6,643
(0,107)
-14,221 (0,066)
(1) * (4)
-
-
-4,070 (0,531)
6,585 (0,514)
-
-
-
-
(1) * (5)
-
-
-
-
-
-
-0,104
(0,988)
8,508 (0,461)
Konstant
-31.196 (0,027)
-52.988 (0,010)
-32.313 (0,023)
-51.407 (0,013)
-21.448 (0,125)
-42,205 (0,047)
-21.478 (0,128)
-39,729 (0,063)
Antal observationer
524
294
524
294
529
299
529
299
96 Bilaga 6 SOU 1999:1
Även om totala utdelningen inte påverkats av förändringen i förmånsrätten i medeltal, är det möjligt att utdelningen påverkats i specifika situationer. Den försvagade företagsinteckningen har den största konsekvensen för säkerhetsborgenärerna, dvs. i regel bankerna, då bankskulderna är stora. Man kan således förvänta sig att utdelningen till borgenärerna efter reformen förbättrats speciellt då bankskulderna är stora.
Vi använder oss av en interaktionsterm mellan variabeln ”nyfall” och bankskulderna i relation till totala skulderna för att studera frågan. Interaktionstermen är betecknad (1)*(4) i regressionerna 3 och 4 i vilka totala utdelningen i relation till skulderna är beroende variabel.
I regressionerna 7 och 8 är utdelningen till borgenärerna, exklusive pantinnehavarna, i relation till skulderna beroende variabel. För att ha en definition av bankskulderna som överrensstämmer med definitionen av beroende variabeln är bankskulderna i relation till totala skulderna här beräknade som: (bankskulder - utdelning åt pantinnehavare) / (skulderna totalt - utdelning åt pantinnehavare). Interaktionstermen är betecknad (1)*(5) i regressionerna.
Ifall banker börjat söka företag i konkurs i ett tidigare skede av de finansiella problemen efter förändringen av förmånsrättsordningen speciellt då bankskulderna är stora, och ifall utdelningen åt borgenärerna ökat som en konsekvens härav, borde interaktionstermerna ha positiva förtecken. De empiriska resultat som presenterats i tabell 5.9 ger dock inget stöd för resonemanget. Två av interaktionstermerna är positiva medan två är negativa. Ingen av interaktionstermerna är signifikant olika noll.
Resultatet kan förklaras på olika sätt. För det första kan förmånsrätten sakna konsekvenser för bankers och andra säkerhetshavares intresse för att bevaka företag noggrannt och försätta dem i konkurs i ett tillräckligt tidigt skede av de finansiella problemen. För det andra kan försvagningen av bankernas position via företagsinteckningen ha varit för liten för att resultera i empiriskt identifierbara skillnader i beteendet. För det tredje kan borgenärer behöva tid att lära konsekvenserna av ett nytt regelsystem och att anpassa beteendet.95 En analys av ett senare material kunde således ge andra resultat.
____________________
95 Ifall tid krävs för att anpassa beteendet kunde man förvänta sig att skillnaden i utdelningen före och efter förmånsrätten skulle vara större om fall från år 1993, dvs. det första året efter förändringen, exkluderas från materialet. Men de empiriska resultaten var dock nästan identiska då dessa fall exkluderades.
Bilaga 6 97
5.4 Förmånsrätten och konkurskostnaderna
Konkurskostnaderna har stor betydelse för utdelningen. Konkurskostnader kan indelas i direkta och indirekta. Direkta kostnader inkluderar arvoden till konkursförvaltare och andra direkta omkostnader. Indirekta konkursomkostnader omfattar t.ex. förlorade kunder på grund av konkursen och förluster på grund av att tillgångar sålts till underpris i konkurs (jämför Weiss 1990).
I den finska propositionen med förslag till lagstiftning om revidering av förmånsrättssystemet (1992 rd – RP 181 s. 23) nämns att slopandet av förmånsrätterna leder till att de icke förmånsberättigade borgenärernas intresse att delta i konkursförfarandet ökar, och att antalet konkursbevakningar, och kanske även bestridanden och separata rättegångar skulle öka som en konsekvens av detta. Detta kunde i viss mån påverka konkursförvaltarnas arbetsbörda, och reflekteras i arvodena.
Tabell 5.10 jämför de direkta konkurskostnaderna före och efter reformen. De direkta kostnaderna definieras som konkursförvaltarens arvoden och övriga omkostnader, och rapporteras dels i relation till skulderna och dels i relation till de sammanlagda medlen som använts för utdelning till borgenärerna och direkta konkurskostnader. Resultaten i tabellen visar att kostnaderna efter reformen skulle vara något högre – i medeltal 4,8 % i relation till skulderna efter i jämförelse med 3,9 % före. Kostnaderna i relation till tillgängliga medel (definierat som summan av utdelningen till borgenärerna och de direkta kostnaderna) är i medeltal 41,4 % för fallen från tiden före förmånsrättsförändringen och 44,9 % för fallen från tiden efter.
Detta skulle indikera att konkurskostnaderna ökat något. Men regressionsresultat där vi kontrollerar för företagsstorlekens betydelse för kostnaderna visar att så inte är fallet. De direkta kostnaderna i relation till skulderna är inte signifikant skilda före och efter reformen. Regressionsresultaten visar att kostnaderna i relation till de tillgängliga medlen (definierade som summan av utdelning till borgenärerna och de direkta kostnaderna) till och med är något lägre efter förmånsrättsreformen.96
____________________
96 Då den beroende variabeln är de direkta kostnaderna i relationen till skulderna, är regressionsresultatet:
Direkta kostnader 0,158 + 0,004 * nyfall - 0,0087 * lntillg / skulder = (0,000) (0,233) (0,000)
98 Bilaga 6 SOU 1999:1
Tabell 5.10 Direkta konkurskostnader
Före förmånsrättsreformen (medelvärde)
Före förmånsrättsreformen (medelvärde)
Prob-värde
d
Direkta konkurskostnadera / skulder
b
3,87 % 4,85 % 0,003
Direkta konkurskostnader / tillgängliga medel
c
41,41 % 44,87 % 0,184
a De direkta konkurskostnaderna är definierade som arvoden till konkursförvaltarna, samt övriga omkostnader. De övriga omkostnaderna inkluderar annonseringskostnader, auktionskostnader, resekostnader, kostnader för borgenärssammanträden, dagtraktamenten, arvoden för specialrevisioner, övriga juristarvoden. I vissa fall var dessa bristfälligt specificerade, varför kostnaderna utgör en låg skattning av de totala kostnaderna. b Skulderna är tagna från boförteckningen. c De tillgängliga medlen är definierade som summan av utdelningen till borgenärerna, förvaltarnas arvoden samt omkostnader
.
d De rapporterade prob-värdena är för ett t-test.
Då den beroende variabeln är direkta kostnader i relation till de tillgängliga medlen (arvoden + omkostnader + utdelning åt borgenärerna), blir regressionsresultatet:
Direkta kostnader / tillgängliga medel =
2,323 (0,000)
-0,045 * nyfall (0,038)
- 0,140 * lntillg (0,000)
där ”Nyfall” tar värdet 1 ifall företaget försatts i konkurs efter förmånsrättsförändringen och noll annars, och ”lntillg” är den naturliga logaritmen av tillgångarna. Prob-värden rapporteras under respektive variabels koefficient. Prob-värdet anger felrisken ifall man drar slutsatsen att koefficienten på en viss variabel är lika med noll. Felrisken är sålunda 23,3 % ifall man drar slutsatsen att förändringen i förmånsrätten påverkade storleken på de direkta kostnaderna i relation till skulderna, och felrisken är 3,8 % ifall man drar slutsatsen att förmånsrätten inte påverkat storleken på konkurskostnaderna då kostnaderna i relation till de tillgängliga medlen är beroende variabel i regressionen. Antalet observationer är 608 i den första och 542 i den andra regressionen.
Bilaga 6 99
De direkta konkurskostnaderna utgör dock endast en del av de totala konkurskostnaderna. En indikation om summan på de totala konkurskostnaderna erhålls genom att jämföra tillgångarnas värdering enligt boförteckningen med den faktiska realisationen. Tillgångarna utgående från boförteckningen i relation till skulderna var i medeltal 41,54 % och att medianvärdet var 36,20 %. Utdelningen till borgenärerna i relation till skulderna var i medeltal 15,03 % och medianvärdet var 7,62 %. Om värdena i boförteckningen reflekterar gängse värden på tillgångarna,97 indikerar detta att de totala konkurskostnaderna rör sig kring 26,51 % av skulderna (41,54 % minskat med 15,03 %). De direkta kostnaderna i relation till skulderna är endast i medeltal 3,87 % för fallen som försatts i konkurs före förändringen av förmånsrätten och 4,85 % för fallen efter.
5.5 Förmånsrätten och försäljning av tillgångar i konkurs
Intressekonflikter mellan borgenärer med olika förmånsrätt kan ha konsekvenser för konkursrealisationen. Resonemanget i kapitel 2 pekar på att konkursförvaltningen och säkerhetsborgenärerna kan föredra en snabb försäljning av tillgångarna istället för att använda tid och resurser för att försöka identifiera alternativa köpare som betalar ett högre pris. Dessa incitament till snabb utförsäljning är särskilt starka då säkerhetsborgenärerna får nära full utdelning i samband med ett tidigt bud. Om en budgivare ger ett bud som ger full utdelning har säkerhetsborgenärerna inget intresse av att ytterligare, potentiellt högre bud införskaffas. En fördröjd försäljning kan snarare vara riskfylld för säkerhetsborgenärerna. De senare inkomna buden kan vara lägre samtidigt som man förlorar den första budgivaren.
Har teorin relevans för finska förhållanden? Det är svårt att empiriskt verifiera att tillgångar sålts till underpris, men ett indirekt mått kan användas. Resonemanget i avsnitt 3.2.2 implicerar en negativ korrelation mellan företagshypotekets ställning och tiden mellan konkurs och försäljningen av tillgångarna. Med andra ord man är mera benägen att acceptera ett bud som kommer i ett tidigt skede av konkursen om företagshypotekets ställning är stark, medan mera tid och resurser används för att hitta en köpare då ställningen är svagare. ____________________
97 Tillgångarna i boförteckningen borde värderas till gängse värden, inte bokförings- eller beskattningsvärden (Havansi 1991 ss. 153-154). Men eftersom den tillbudsstående tiden är begränsad då boförteckningen skall uppgöras, torde man ändå i många fall förlita sig på schematiska värderingar som kan vara baserade på bokföringsvärden. Det finns således en risk att tillgångarna är övervärderade i boförteckningen.
100 Bilaga 6 SOU 1999:1
Empiriska resultat är presenterade i tabell 5.11. Beroende variabeln i regressionen är tiden i dagar mellan konkursansökan och den värdemässigt största försäljningstransaktionen av omsättningstillgångar och anläggningstillgångar (exklusive fastigheter). Vi fann uppgifter om tiden för 112 fall. Mediantiden är 87 dagar och tiden i medeltal 188 dagar. Försäljningens belopp i relation till totala realisationen är i medeltal 59 % medan medianvärdet är 65 %. Relativt många av företagen torde således ha sålts till part som fortsatt med konkursboets verksamhet i en annan juridisk persons regi.
De förklarande variablerna i regressionen är utdelningen till företagshypoteket (%), variabeln ”nyfall” (tar värdet 1 om företaget försatts i konkurs efter förmånsrättsförändringen 31.12.1992), samt skuldernas storlek (naturliga logaritmen). Om mera tid och resurser används för att hitta en köpare då företagshypotekets ställningen är svagare borde vi få en negativ koefficient på utdelningen till företagshypoteket, och en positiv koefficient på variabeln ”nyfall” i regressionen eftersom företagshypotekets ställning i medeltal försvagades i och med förändringen av förmånsrätten (se tabell 5.5). För att minska extrema värdens inverkan på regressionsresultaten använder vi oss av den naturliga logaritmen av försäljningstiden som beroende variabel.
Tabell 5.11 Sambandet mellan tid till realisation av de huvudsakliga tillgångarna i konkurs och företagshypotekets ställning (prob-värden i parenteserna).
Regression 1
a
Regression 2
a
Utdelning till företagshypoteket (%)
-0,0018 (0,644)
-
Nyfall
b
-0,1647 (0,512)
Skulder (naturliga logaritmen)
0,1463 (0,305)
0,1830 (0,162)
Konstant 2,4031 (0,323)
1.7166 (0,388)
Antal observationer 90 103
a Tiden i dagar mellan konkursansökan och den markmässigt största försäljningstransaktionen av omsättningstillgångar och anläggningstillgångar (exklusive fastigheter) är beroende variabel. b Variabeln nyfall tar värdet 1 om företaget sökts i konkurs efter förändringen av förmånsrätten 31.12.1992 och noll annars.
Utdelningen till företagshypoteket har en negativ koefficient och variabeln nyfall en positiv koefficient i regressionen i tabell 5.11, vilket överensstämmer med prediktionen att konkursförvaltningen använder mera tid för att
Bilaga 6 101
hitta en köpare i fall då företagshypotekshavarna får en sämre utdelning, men koefficienterna är inte signifikant olika noll. Vi kan därför inte förkasta nollhypotesen att samband saknas mellan företagshypotekets ställning och tiden tills tillgångarna säljs.
En möjlig förklaring till det svaga sambandet är att utdelningsprocenttalen överlag varit låga. För de fall som företagsinteckningsfordringar erhållit en utdelning överhuvudtaget fick fordringarna mindre än 16,85 % i utdelning i hälften av fallen före förändringen av förmånsrätten och mindre än 45,90 % i trefjärdedelar av fallen. Efter förändringen fick företagsinteckningen mindre än 16,24 % i hälften av fallen och mindre än 35,79 % i trefjärdedelar av fallen.
Den relativt svaga ställningen för företagshypoteket ökar, enligt resonemanget ovan, säkerhetsborgenärernas incitament att verka för att tillräckligt med tid och resurser används för att realisationsresultatet skall maximeras. Problemet har större relevans då företagsinteckningen har en starkare ställning, vilket torde vara fallet i Sverige.98
5.6 Förmånsrätten och tillgången på kapital - empiriska resultat
Ett argument som framförts i många sammanhang mot att försvaga säkerhetshavarnas ställning är att lägre säkerhetsvärden skulle minska tillgången på kapital. Som vi konstaterade ovan kommer långivarna att anpassa låneräntan efter låntagarens risk i en idealiserad ekonomi där inga informationsproblem föreligger. Men om långivaren är bristfälligt informerad om ett företags risk kan det vara optimalt att överhuvud taget inte bevilja kredit till vissa företag. Tillgången på kredit blir ransonerad.
Man har argumenterat att informationsproblemet är beroende av hur lång erfarenhet som en viss bank och hela marknaden har av ett företag. Om ett företag har skött sina lån under en lång tid, är sannolikheten högre för att ägaren är pålitlig och att företaget kommer att sköta sina lån även i framtiden (Diamond 1991). Eftersom det inte är kostnadseffektivt att övervaka mindre företag lika noggrannt som större företag torde även informationsproblemet och därmed risken för kreditransonering att vara större för mindre företag.
____________________
98 Insolvensutredningen rapporterar att utdelningen åt innehavare av företagshypotek är 46 % (SOU 1992:113 s. 489), men som vi redogjort noggrannare för ovan i avsnitt 5.2.2 är beräkningssättet annorlunda och procenttalen därmed inte direkt jämförbara med dem som rapporteras här.
102 Bilaga 6 SOU 1999:1
I en idealisk empirisk analys av kreditransoneringsargumentet kunde man lämpligen jämföra mängden kredit som är tillgänglig från banker och andra institutionella placerare då säkerhetshavarnas ställning är stark med en situation där säkerhetshavarnas ställning är svag. Vi har inte tillgång till dylika data. Förändringen av företagshypotekets ställning i Finland torde inte ha varit tillräckligt genomgripande för att ha haft en signifikant inverkan på bankernas utlåning.
En indirekt analys av kreditransoneringsargumentet kan göras genom att studera karakteristika hos företag som lånade med företagshypoteket som säkerhet i Finland. I avsnitt 3.1.5 argumenterade vi för att kreditransonering är ett problem om informationsproblemen är svåra och långivarna inte kan ges fullgoda säkerheter. De resultat som vi presenterat i tabell 5.5 visar att företagshypoteket är en svag säkerhet i Finland. Utdelningen var endast 9.5 % i medeltal efter förmånsrättsreformen. Den låga utdelningen innebär att värdet på lånet är beroende av hur det går för företaget. En förändring vad gäller risken av företagets verksamhetsinriktning kan även ha konsekvenser för värdet på lånet.
Vi använder ett datamaterial bestående av 767 företag av vilka 94 företag försatts i konkurs. Databasen har sammanställts av Asiakastieto Oy, ett finskt kreditupplysningsbolag, och innehåller slumpmässigt valda företag som skickat sina bokslut till patent- och registerverket och för vilka uppgifter om företagshypotek finns tillgängliga. Konkursföretagen utgörs av företag som försatts i konkurs mellan juli 1995 och februari 1997 för vilka bokslutsdata fanns tillgängligt. Företagen i urvalet är relativt små. Medianvärde på tillgångarna för de ”friska” företagen är 4,561 miljoner FIM och 3,950 miljoner FIM för de företag som försatts i konkurs.
I tabell 5.12 presenterar vi resultat från en analys av karakteristika hos företag som lånar med företagshypoteket som säkerhet. Den beroende variabeln i den logistiska regressionen tar värdet 1 om företaget har företagshypotek och noll annars. En positiv koefficient på en variabel innebär sålunda att sannolikheten för att ett företag skall ha lånat med företagshypoteket som säkerhet stiger med högre värden på variabeln.
Vi argumenterade ovan för att kreditransonering kan vara ett problem speciellt för små och nystartade företag. Av speciellt intresse är således frågan huruvida små och unga företag oftare lånar med företagshypoteket som säkerhet. Vi använder skulderna (naturliga logaritmen) och företagets ålder (naturliga logaritmen) som mått.
Vi kontrollerar för en del andra faktorer som kan inverka på beslutet att låna med företagshypoteket som säkerhet i regressionerna. I andra studier har man funnit att högt skuldsatta företag och i övrigt företag med hög konkursrisk oftare lånar mot säkerhet (Leeth och Scott 1989). Vi använder företagets soliditet och variabeln konkurs som mått (tar värdet 1 ifall företaget
Bilaga 6 103
försatts i konkurs och noll annars). Regressionerna innehåller även ett mått på förändring i totala tillgångarna, eftersom man kan förvänta sig att växande företag oftare lånar med företagshypotek som säkerhet. Dessutom kontrollerar vi för branschtillhörighet, företagets avkastning på totala kapitalet och anläggningstillgångarna i relation till totala tillgångarna i regressionerna.
Resultaten i tabell 5.12 visar att större och äldre företag oftare lånar med företagshypoteket som säkerhet. Företagsstorleken och åldern har positiva och signifikanta koefficienter i alla rapporterade regressioner. Om alternativet till att låna mot företagshypotek är att inte låna alls, stöder således de empiriska resultaten resonemanget om att små och unga företag kan få problem med att få kredit från banker och andra institutionella långivare ifall säkerhetsvärdena urholkas.
Tabell 5.12 En analys av sannolikheten för att företag lånar med företagshypotek som säkerhet. Prob-värden inom parentes.
Alla företag
Alla företag som inte försatts i konkurs
Alla aktiebolag
Aktiebolag som inte försatts i konkurs
Skulder (logaritmen)
0.214 (0.000)
0.239 (0.000)
0.204 (0.001)
0.226 (0.000)
Ålder (logaritmen) 0.311 (0.007)
0.226 (0.074)
0.352 (0.004)
0.305 (0.025)
Anläggningstillgångar / totala tillgångar
0.193 (0.554)
0.409 (0.236)
0.181 (0.589)
0.337 (0.342)
Soliditet (kvadratroten)
a
-0.042 (0.000)
-0.041 (0.000)
-0.039 (0.000)
-0.043 (0.000)
Avkastning på totala kapitalet (kvadratroten)
a
0.002 (0.777)
0.004 (0.621)
0.002 (0.844)
0.006 (0.473)
Konkurs
b
0.884 (0.001)
-
0.925 (0.002)
-
Förändring av totala tillgångar
0.276 (0.092)
0.216 (0.228)
0.279 (0.112)
0.217 (0.263)
Branschvariabler
Ej rapporterade
Ej rapporterade
Ej rapporterade
Ej rapporterade
Antal observationer
767
673
711
627
a Ifall relationstalsvärdet var negativt tog vi kvadratroten av absoluta beloppet på relationstalet och gav sedan relationstalet dess ursprungliga förtecken. b Variabeln tar värdet 1 ifall företag försatts i konkurs och noll annars.
104 Bilaga 6 SOU 1999:1
6 Förmånsrätten och rekonstruktioner
Ett primärt syfte med förändringen i förmånsrättslagen är att förbättra möjligheterna att rekonstruera sådana företag som har betalningssvårigheter, men som bedöms kunna bli lönsamma på sikt (Kommittédirektiv 1995:163 s. 3). I Insolvensutredningens slutbetänkande frågar man sig om en ändring av förmånsrätten kan befrämja rekonstruktioner utan konkurs (SOU 1992:113 ss. 323 - 328). Man rekommenderar också en viss försämring av företagshypotekets ställning såtillvida att s.k. produktiva löner skulle ges bättre förmånsrätt än företagshypotek.
Bakom reformförslaget ligger tanken att ge kreditgivaren ökade incitament att följa och ingripa i utvecklingen hos ett företag som är på väg in i en ekonomisk kris, samt även ett önskemål att komma till rätta med ett ”överutnyttjande” av den statliga lönegarantin. Med dagens regler blir resultatet vid fortsatt drift av ett konkursföretag ofta att staten genom lönegarantin betalar de löner som företaget inte klarar av, och att den eventuella värdestegring av tillgångarna som sker som en följd av den fortsatta verksamheten kommer företagshypoteket tillgodo (SOU 1992:113 s. 324). Det faktum att lönegarantin endast tillämpas i konkurs gör reglerna konkursdrivande.99
I kapitel 3 analyserade vi om olikheter i förmånsrätt mellan olika borgenärskategorier kan skapa intressekonflikter i samband med försök att rekonstruera företag. Som påpekades i teoriavsnittet kan kreditgivare med säkerheter föredra konkurs trots att borgenärskollektivet som helhet erhåller bättre utdelning vid en rekonstruktion. Dessa snedvridande incitament är särskilt starka då säkerheternas värde i konkurs nära överensstämmer med skuldernas belopp. Problemet minskar då säkerheternas värde i större utsträckning understiger skulderna, eftersom säkerhetsborgenärerna då belastas med en större del av värdeförlusterna när ett livsdugligt företag, dvs. ett företag som skulle ge borgenärerna som kollektiv mera, försätts i konkurs.
Kapitlet analyserar frågor relaterade till intressekonflikter mellan borgenärer och utfallet av rekonstruktionsförhandlingar. De huvudsakliga resultaten är:
Innan rekonstruktionsförhandlingar påbörjas i Finland skall gäldenärens ansökan delges de borgenärer som på grundval av storleken på sina fordringar anses vara betydande ges tillfälle att till domstolen ge ett skriftligt yttrande om gäldenärens lämplighet för en rekonstruktion (FöretSanL § 70). En analys av utlåtandena visar att leverantörer är positivare till en rekonstruktion än banker. Den bank som beloppsmässigt hade de största ford-____________________
99 Se även Eisenberg (1995 s. 50-52).
Bilaga 6 105
ringarna var negativ i sitt utlåtande i 33,2 % av de analyserade fallen, medan leverantörerna var negativa i endast 17,9 % av de analyserade fallen.
Vissa analyser visar att säkerhetshavarna tenderar att vara mer negativa till en rekonstruktion då säkerheternas värde i relation till skulden är högre. Sannolikheten för att en rekonstruktionsplan fastställs är även negativt relaterad till relationen mellan säkerheternas värde och skulderna. Sambandet är dock statistiskt signifikant endast i några av analyserna. Resultaten ger således ett svagt stöd för hypotesen att en stark ställning för säkerhetshavarna minskar deras intresse för en rekonstruktion.
Om en rekonstruktion ses som en möjlig lösning kan de totala skattekostnaderna minskas genom att bygga upp skatteskulder före rekonstruktionen vilka senare berörs av ackordet. De medel som kunde ha använts för att betala åtminstone en del av skatterna kan användas för andra ändamål som ligger närmare gäldenärens intresse. Resultaten visar att skatteskulderna ofta är stora i samband med rekonstruktioner. I de fall skatterna var upptagna i förteckningen över skulderna, uppgick de i medeltal till 9,3 % för fall då en rekonstruktionsplan fastställdes och 12,5 % för fall då rekonstruktionen avbröts och företaget försattes i konkurs. Två konsekvenser diskuteras. För det första ger det en viss konkurrensfördel för företag på obestånd eftersom de får lägre effektiva skattesatser under en tid före rekonstruktionen. För det andra, om det inte finns möjligheter till skatteackord i ”privata låneomförhandlingar” (i praktiken oftast underhandsackord i Sverige), skapas en situation då en formell rekonstruktion föredras framför en privat rekonstruktion, trots att det kunde finnas vissa kostnadsfördelar med s.k. privata låneomförhandlingar. Privata låneomförhandlingar torde ofta kunna genomföras snabbare vilket inverkar på såväl de direkta som de indirekta kostnaderna för rekonstruktionen.
Kapitlet inleds med avsnitt 6.1 som presenterar rekonstruktionsmaterialet. Avsnitt 6.2 analyserar frågor relaterade till intressekonflikter mellan borgenärer och utfallet av rekonstruktionsförhandlingarna, och avsnitt 6.3 behandlar frågor kring skatters förmånsrätt och beteendet kring rekonstruktioner.
6.1 Rekonstruktionsmaterialet
Behandlingen av rekonstruktioner är koncentrerad till 19 tingsrätter i Finland. Data har insamlats från 10 av tingsrätterna, nämligen från Helsingfors, Esbo, Vanda, Tammerfors, Lahtis, Joensuu, Seinäjoki, Vasa och Åbo.
106 Bilaga 6 SOU 1999:1
Cirka 75 % av alla ansökningar om företagssanering under åren 1993 och 1994 har skett vid ifrågavarande tingsrätter.100
Vi identifierade 653 fall som sökt om rekonstruktion. Först exkluderades jordbrukare och andra företagare inom primärproduktion från urvalet. Detta reducerade urvalet till 540 företag.
Det primära syftet med kapitlet är att analysera om olika borgenärers förmånsrätt inverkar på åsikterna om rekonstruktionsmöjligheterna och på valet mellan rekonstruktion och konkurs, d.v.s. en utförsäljning av företagets tillgångar. Få enskilda näringsidkare söker sig i konkurs när de blivit betalningsofömögna. Orsaken till detta är att gäldenären svarar för en fordran som uppstått före konkursens början även med den egendom som han förvärvar i framtiden (KS § 85). Och borgenärerna använder sig ofta av andra indrivningsmetoder, såsom utmätning, för att få betalt av enskilda näringsidkare på obestånd. För att få ett urval där en realisation av företagets tillgångar i huvudsak genomförs inom ramen för konkurs exkluderades enskilda näringsidkare från urvalet. Det reducerade urvalet med 60 fall.
Därtill exkluderades företag om uppgifter om: tillgångar och skulder (72 fall), skuldstrukturen (42 fall), eventuell konkurs (13 fall) samt ålder (7 fall) saknades. Slutligen exkluderades 55 fall där företaget inte rekonstruerats men inte heller försatts i konkurs inom ett år efter att rekonstruktionen avbrutits. Uppgifter om huruvida en ”privat” rekonstruktion genomförts och huruvida företaget avvecklats utom konkurs saknas för dessa.
Ovanstående urvalskriterier reducerade materialet till 291 fall. Av dessa är 211 aktiebolag och 80 handelsbolag eller kommanditbolag. Domstolen fastställde en rekonstruktionsplan för 122 (41,92 %) av de 291 fallen. Andelen för hela urvalet inklusive primärproducenterna är 29,64 % (157 / 524), och andelen för hela urvalet exklusive primärproducenter och enskilda näringsidkare 30,69 % (143 / 469).101 En orsak till den lägre andelen är att merparten av de företag som sedermera återtagit sin ansökan exkluderades som en konsekvens av urvalskriterierna.
Företagens tillgångar, skulder, skuldstruktur, driftsbidragsprocent, uppgifter om rekonstruktionsplanens innehåll samt vissa övriga grunddata om företagen framgår av tabell 6.1. Medianvärdet för tillgångarna i de fall för vilka en rekonstruktionsplan fastställdes är 5,63 miljoner FIM, och medelvärdet är 57,43 miljoner FIM. Den stora skillnaden mellan medelvärdet och medianvärdet beror främst på att ett par relativt stora börsnoterade företag ingår i urvalet. Medianvärdet för tillgångarna är 3.22 miljoner FIM, och medelvärdet 7,39 miljoner FIM för de fall där ansökan om rekonstruktion inte resulterat i att en plan fastställts.
____________________
100År 1993 gjordes 436 av 593 av alla ansökningar och 1994 341 av 443 ansökningar till ifrågavarande distrikt (Statistikcentralen Rättsväsen 1994:4 och 1995:3).101 Uppgifter om en rekonstruktionsplan fastställts eller inte framgick inte ur domstolshandlingarna för 16 respektive 11 av fallen. Den vanligaste orsaken var att någon part överklagat domstolens beslut och att alla handlingar skickats till en högre instans.
Bilaga 6 107
Merparten av företagen är insufficienta. Medelvärdet (medianen) för tillgångarna i relation till skulderna är 86,35 % (88,29 %) för de rekonstruerade företagen. Värdena är i stort sett lika höga för de fall där rekonstruktionen avbrutits och företaget försatts i konkurs, 80,94 % respektive 78,95 %.
108 Bilaga 6 SOU 1999:1
Tabell 6.1 Deskriptiv statistik för rekonstruktionsfall
Fastställd rekonstruktionsplan Avbrutna rekonstruktioner Medelvärde
Medianvärde
N Medelvärde
Medianvärde
N Probvärde
a
Tillgångar
b
57,43 Mmk 5,63 Mmk 122 7,39 Mmk 3,22 Mmk 169 0,015
Skulder
b
53,67 Mmk 6,80 Mmk 122 8,81 Mmk 4,57 Mmk 169 0,015
Tillgångar / skulder
86,35 % 88,29 % 122 80,94 % 78,95 % 169 0,260
Säkerhetsskulder(%)
c
61,71 % 61,10 % 120 64,96 % 69,83 % 163 0,482
Skatteskulder (%)
d
9,35 %
5,57 % 110 12,48 % 6,28 % 156 0,097
Omsättning
e
13,33 Mmk 4,37 Mmk 110 7,43 Mmk 2,48 Mmk 127 0,007
Aktiebolag 72,13 % -
122 72,78 % -
169 0,903
Utdelning åt oprioriterade (%)
f
43,87 % 40,00 % 100 -
-
--
Betalningstid
g
6,70 år
6,67 år 106 -
-
--
a Prob-värde för t-test. b Tillgångarna och skulderna är hämtade från delårsbokslut som bifogats till ansökan om rekonstruktion. Om delårsbokslut inte bifogats är beloppen från det sista årsbokslutet som fastställdes innan rekonstruktionen påbörjades. c Säkerhetsskulderna är definierade som summan av bankskulder, försäkringsbolagsskulder samt lån från utvecklingsbolag.. d Skatteskulder i relation till de totala skulderna enligt klassifikation i ansökningshandlingarna. e Omsättningen är tagen från det sist fastställda årsbokslutet före ansökan om rekonstruktion. f Utdelningsprocent för de oprioriterade borgenärerna enligt rekonstruktionsplanen. g Tid till sista delbetalningen till de oprioriterade borgenärerna (oftast betalades utdelningen med jämna betalningar över perioden).
Tabell 6.1 innehåller även vissa uppgifter om innehållet i rekonstruktionsplanen. Utdelningsprocenten till de oprioriterade borgenärerna var i medeltal 43,87 %, medan medianvärdet var 40,00 %. Utdelningen betalas oftast med rak amortering. Betalningstiden från fastställande av rekonstruktionsplanen fram till sista betalningen var i medeltal 6,8 år och medianvärdet var 7 år.102
Företagens branschtillhörighet framgår av tabell 6.2. Vi ser att 37,70 % av företagen med en fastställd rekonstruktionsplan är tillverkande företag. Andelen tillverkande företag bland dem vars rekonstruktion avbrutits och följts av konkurs, är 21,89 %. I motsvarande mån är andelen rekonstruerade företag lägre, främst bland serviceföretag och fastighetsförvaltande företag samt företag med finansiell verksamhet. Det använda statistiska testet visar ____________________
102 Svenska FörRekL 3 kap. § 2 kräver att utdelningen till de oprioriterade borgenärerna, om särskilda skäl ej föreligger, bör vara minst 25 % och att beloppet skall betalas inom 1 år. Inget av de finska fallen hade klarat ifrågavarande kriterium.
Bilaga 6 109
att branschfördelningen skiljer sig signifikant mellan företag med en fastställd rekonstruktionsplan och företag där rekonstruktionen avbrutits och företaget därefter försatts i konkurs.
Tabell 6.2 Företagens branschtillhörighet
Bransch Fastställd rekonstruktions-plan
Avbruten rekonstruktion
Tillverkning 46 (37,70 %) 37 ( 21,89 %) Byggverksamhet 14 (11,48 %) 23 (13,61 %) Parti- och detaljhandel 29 (23,77 %) 45 (26,63 %) Transport och kommunikation
10 (8,20 %) 7 (4,14 %)
Finansiell verksamhet, samt fastighetsuthyrning och -förvaltning
8 (6,56 %) 23 (13,61 %)
Övriga tjänster, (inkl. databehandlingsverksamhet, uthyrning av maskiner, juridiska tjänster etc.)
15 (12,30 %) 34 (20,12 %)
Sammanlagt 122 (100 %) 169 (100 %)
Pearson c2(5) = 14,568 Prob-värde = 0,012
6.2
Förmånsrätten och intressekonflikter mellan
olika borgenärskategorier
Argumentationen i kapitel 3 visar att så kallade intressekonflikter mellan borgenärer med bättre respektive sämre förmånsrätt kan leda till att olika borgenärskategorier ser olika på rekonstruktionsmöjligheterna. Borgenärer med god förmånsrätt kan föredra konkurs framför en rekonstruktion trots att borgenärskollektivet som helhet skulle erhålla en bättre utdelning i en rekonstruktion. Intressekonflikten är som mest accentuerad då säkerheternas värde ligger nära säkerhetsskulderna och företaget har osäkra framtidsutsikter. En försvagad ställning för säkerhetsborgenärer via företagshypoteket kan därför minska intressekonflikterna och därigenom underlätta företagsrekonstruktioner.
I avsnittet undersöks empiriskt dels om förmånsrätten inverkar på åsikterna om rekonstruktionsmöjligheterna – olika åsikter pekar på förekomsten av intressekonflikter, och dels om det finns ett samband mellan säkerhetsborgenärernas ställning och sannolikheten för att en rekonstruktionsplan fastställs. I avsnittet kontrollerar vi statistiskt för andra faktorer, såsom företagets lönsamhet och ålder, som kan inverka på sannolikheten för att en rekonstruktionsplan fastställs.
110 Bilaga 6 SOU 1999:1
6.2.1 Förmånsrätt och åsikter om rekonstruktionsmöjligheterna
Vi använder utlåtanden från olika borgenärskategorier som underlag för en analys av om förmånsrätten inverkar på åsikterna om möjligheterna till rekonstruktion. Innan ett rekonstruktionsförfarande påbörjas skall de borgenärer som på grundval av storleken på sina fordringar anses vara betydande ges möjlighet att avge ett skriftligt yttrande om företaget kan anses vara lämpligt för en rekonstruktion (FöretSanL § 70). Domstolen bedömer vilka borgenärer som skall anses vara betydande.
Tabell 6.3 jämför bankernas inställning till en rekonstruktion med leverantörernas inställning. Leverantörerna saknar i normala fall förmånsrätt och deras åsikt representerar således de oprioriterade borgenärernas åsikt. I många fall hördes inga leverantörer överhuvudtaget, vilket minskar urvalsstorleken.103
____________________103
Då leverantörer hördes, så hördes i medeltal 4,98 stycken. Medianantalet var 3 och som mest hördes 42 leverantörer. De stora skillnaderna i antalet som hörts förklaras delvis av företagsstorleken, men därtill förekommer en viss variation i praxis mellan olika domstolar.
Bilaga 6 111
Tabell 6.3 Förmånsrätten och olika borgenärers inställning till rekonstruktionsmöjligheterna. Uppgifterna baserar sig på borgenärernas utlåtanden till domstolen då möjligheterna att påbörja en rekonstruktion undersökts.
Andel negativa N Prob-värde
a
Leverantörer
17,88 %
155 -
Bank med de största fordringarna
33,18 %
211 0,006
Bank med de näst största fordringarna
26,89 %
119 0,009
Bank med de tredje största fordringarna
32,56 %
43 0,061
Skatteverket
76,30 %
135 <0,001
a Prob-värdet är för ett t-test. Vi testar noll-hypotesen att ifrågavarande kategoris åsikter om rekonstruktionsmöjligheterna överensstämmer med de oprioriterade borgenärernas inställning. Testet baserar sig endast på de fall då såväl leverantörer som banken ifråga eller skatteverket gett ett utlåtande.
Tabellen visar att den bank som beloppsmässigt hade de största fordringarna var negativ i 33,18 % av fallen då ett utlåtande gavs, banken med beloppsmässigt näst högsta fordringar var negativ i 26,89 % av fallen och banken med de tredje största fordringarna var negativ i 32,56 % av fallen. Parvisa test av andelarna för de fall då såväl bankernas som leverantörernas utlåtanden var tillgängliga påvisar ytterst signifikanta skillnader i åsikterna.
Tabell 6.4 visar att det finns ett starkt samband mellan bankernas åsikt om möjligheterna till rekonstruktion och faktiskt genomförda rekonstruktioner. Rad 1 i tabellen visar att de banker som beloppsmässigt hade de största fordringarna var positiva till en rekonstruktion i 90,72 % och negativa i 9,28 % av sina utlåtanden då en plan senare fastställdes. Bankerna med de näst största fordringarna var positiva i 85,71 % och negativa i 14,29 % av utlåtandena då en plan fastställdes. Bankerna med de tredje största fordringarna var positiva i 77,27 % och negativ i 22,73 % av utlåtandena. Det använda statistiska testet påvisar ett ytterst starkt samband mellan den största och näst största bankens inställning och utfallet av rekonstruktionsförhandlingarna.
112 Bilaga 6 SOU 1999:1
Tabell 6.4 Sambandet mellan bankernas inställning och utfallet av rekonstruktionsförhandlingarna
Fastställd rekonstruktionsplan
Avbruten rekonstruktion
Andel positiva
Andel negativa
Andel positiva
Andel negativa
N Probvärde
a
Bank med de största fordringarna
90,72 % 9,28 % 46,49 % 53,51 % 211 <0,001
Bank med de näst största fordringarna
85,71 % 14,29 % 58,93 % 41,07 % 119 0,001
Bank med de tredje största fordringarna
77,27 % 22,73 % 57,14 % 42,86 % 43 0,159
a Prob-värdet är för ett chi-kvadrat beroende test.
Trots att sambandet är starkt, så kunde man ledas att tro av tabell 6.4 att det finns situationer då en rekonstruktionsplan fastställs trots att bankerna är negativa till en rekonstruktion. Vi skall fortsätta med att analysera frågan något närmare. En rekonstruktionsplan kan i Finland i princip fastställas trots att vissa borgenärsgrupper, såsom banker, är emot en rekonstruktion. Rekonstruktionsplanen kan fastställas på tre alternativa sätt: (a) med samtycke av alla kända borgenärer (FöretSanL § 50), (b) med samtycke av gruppmajoriteter (FöretSanL §§ 51-53), samt (c) utan samtycke av alla gruppmajoriteter (FöretSanL § 54). En plan kan fastställas trots att säkerhetshavare röstar emot en rekonstruktion enligt det sistnämnda sättet, eftersom det är tillräckligt att en borgenärsgrupp samt minst 20 % av alla kända borgenärer röstar för en plan för att den skall kunna godkännas av domstolen.
Hela 90 % (91/101) av fallen i urvalet fastställdes med samtycke av alla gruppmajoriteter, dvs. alternativ (b) ovan. Endast 5,45 % av fallen (6/101) fastställdes enligt alternativ (c), och i dessa fall intog den bank som beloppsmässigt hade de största fordringarna en negativ ståndpunkt till en rekonstruktion endast i ett fall i sitt utlåtande. Även den bank som beloppsmässigt hade de näst största fordringarna intog en negativ ståndpunkt endast i ett fall i sitt utlåtande då planen fastställdes enligt alternativ (c). Metoden verkar sålunda inte ha använts för att tvinga säkerhetshavare att
Bilaga 6 113
godkänna en plan som de motsätter sig. De banker som inledningsvis var negativa i sina utlåtanden torde ha ändrat sin ståndpunkt före omröstningen.
6.2.2 Säkerhetshavarnas position och utfallet av rekonstruktioner
En möjlig orsak till att leverantörerna är mera positiva till en rekonstruktion än bankerna är att så kallade intressekonflikter mellan olika borgenärskategorier förklarar skillnaderna i ståndpunkt. Som vi argumenterade för i teoriavsnittet i kapitel 3 kan kreditgivare med säkerheter föredra konkurs trots att borgenärskollektivet som helhet skulle erhålla en bättre utdelning i en rekonstruktion. Dessa snedvridande incitament är särskilt starka då säkerheternas värde i konkurs nära överensstämmer med skuldernas belopp.
En annan förklaring till resultatet är att leverantörerna ofta är för positivt inställda till rekonstruktioner. Tabell 5.5 visar att de oprioriterade borgenärerna oftast blir helt och hållet utan utdelning i konkurs. En rekonstruktion som utlovar åtminstone en liten, om än osäker, utdelning kan således vara ett bättre alternativ för leverantörerna än konkurs. I kapitel 5 konstaterade vi att utdelningen för de oprioriterade fordringsägarna är positivt relaterad till företagsstorleken. Sålunda kunde man förvänta sig att leverantörer oftare är positivt inställda till en rekonstruktion av ett litet företag, eftersom deras förväntade utdelning i konkurs då är speciellt låg. Framställningen fortsätter med en analys av om säkerhetshavarnas inställning till en rekonstruktion och utgången av rekonstruktionsförhandlingarna är beroende av säkerhetshavarnas ställning. Därefter behandlas faktorer relaterade till leverantörernas ståndpunkt.
Säkerhetshavarnas ställning, dvs säkerheternas värde i konkurs i relation till säkerhetshavarnas fordringar, är okänd, vilket ger upphov till vissa mätproblem. Vi definierar säkerhetshavarnas fordringar som summan av bankskulder, skulder till försäkringsbolag och skulder till utvecklingsbolag (främst KERA AB, ett statsägt bolag som i huvudsak finansierar växande industriföretag).104 Finansbolagsfordringar ingår inte bland säkerhetshavarnas fordringar, eftersom viktiga produkter för dem är leasing och factoring. Leasade föremål ingår inte bland företagets tillgångar i balansräkningen eller i boförteckningen vid konkurs. Det bör dock noteras att definitionen på säkerhetshavarnas fordringar inte är exakt. Framförallt kan bland försäkringsbolagens fordringar ingå obetalda försäkringspremier vilka saknar förmånsrätt. Av tabell 6.1 framgår att säkerhetshavarnas fordringar enligt denna definition utgör i medeltal 61,71 % av de totala skulderna för de företag som rekonstruerats och i medeltal 64,96 % för de företag som försatts
____________________
104 Broschyren ”Offentlig finansiering till små och medelstora företag” (utgiven av Kera AB 1996) ger en översikt över Kera ABs finansieringsformer. Kera nöjer sig ofta med sämre säkerheter än banker. De säkerheter som krävs förhandlas från fall till fall (se s. 5). Ofta torde dock en företagsinteckning räcka som säkerhet.
114 Bilaga 6 SOU 1999:1
i konkurs efter att rekonstruktionen avbrutits. Skillnaden i medelvärde är inte signifikant skild från noll (prob-värde = 0,482).
Säkerheternas värde, dvs den sammanlagda utdelning som säkerhetshavarna skulle erhålla i konkurs, skattas på två olika sätt. Den första metoden utgår från den förteckning över de tillgångar som är av betydelse som bifogas ansökan om en företagsrekonstruktion. Förteckningen innehåller ofta även en värdering av tillgångarna som avviker från värdena i bokföringen. Vi antar att värderingen överenstämmer med vad säkerhetshavarna skulle erhålla i konkurs, och beräknar den förväntade utdelningen så som tillgångarnas värde minskad med förväntade konkurskostnader. Konkurskostnaderna skattas från regressioner som finns presenterade i tabell 6.5.
Säkerheternas värde skattas utgående från tillgångarnas värde enligt följande principer; (i) säkerhetshavarna antas ha inteckning i fastigheter och panträtt i aktier vilket ger dem hela realisationsresultatet, (ii) säkerhetshavarna har en företagsinteckning (företagshypotek), och (iii) om den utdelning som erhålls på basis av (i) och (ii) är mindre än de totala skulderna så betraktas den överstigande delen som en fordran utan förmånsrätt och erhåller samma utdelning i procent som de övriga borgenärerna som saknar förmånsrätt. Obetalda skatter och löner antas vara noll, vilket leder till en viss överskattning av utdelningen. Detta mått är benämnt SÄKVÄRDE1 (%) nedan. Notera att förteckningen saknades i många fall, vilket inverkade på antalet fall som ingår i analysen.
Bilaga 6 115
Tabell 6.5 Konkurskostnader och utdelningen som en funktion av tillgångarna. Det använda datamaterialet är presenterat i kapitel 5. Prob-värden inom parentes.
Utdelning till borgenärerna / tillgångar enligt boförteckning
a
Direkta konkurskostnader / tillgängliga medel
b
Tillgångar (naturliga logaritmen)
-0,400 (<0,001)
-0,118 (<0,001)
Fastigheter och aktier / tillgångar
0,177 (<0,001)
-0,181 (<0,001)
Intercept
- 0,265 (<0,001)
2,062 (<0,001)
Antal observationer
535
537
R2
11,31 %
47,39 %
a Fall då utdelningen i relation till tillgångarna var större än 2 exkluderades som extremvärden. b De direkta konkurskostnaderna är definierade som summan av arvoden åt konkursförvaltarna och övriga omkostnader i relation till tillgängliga medel. De övriga omkostnaderna inkluderar annonseringskostnader, auktionskostnader, resekostnader, kostnader för borgenärssammanträden, dagtraktamenten, arvoden för specialrevisioner samt övriga juristarvoden. I vissa fall var dessa bristfälligt specificerade, varför kostnaderna utgör en låg skattning av de totala kostnaderna. De tillgängliga medlen är definierade som summan av konkurskostnaderna och utdelningen åt borgenärerna.
Ett andra mått på säkerheternas värde beräknas utgående från tillgångarna i delårs- eller årsbokslutet. Regressionen i tabell 6.5 används för att beräkna ett förväntat realisationsresultat utgående från storleken på tillgångarna. Därefter beräknades säkerheternas värde enligt stegen (i) - (iii) ovan, dvs. säkerhetshavarna antas ha inteckning i fastigheter, aktier som pant samt en företagsinteckning. Om utdelningen ifrån fastigheter, aktier och företagsinteckningen är mindre än säkerhetshavarnas totala fordringar, antas de få utdelning som en borgenär utan förmånsrätt på den överstigande delen. Detta mått är benämnt SÄKVÄRDE2 (%) nedan.
Tabell 6.6 Skattade säkerhetsvärden i relation till säkerhetshavarnas fordringar
Fastställd rekonstruktion splan Avbruten rekonstruktion T-test Medelvärde
Median N Medelvärde
Median N Prob-värde
SÄKVÄRDE1 (%) 91,69 % 62,22 % 87 143,16 % 79,59 % 111 0,120 SÄKVÄRDE2 (%) 58,73 % 47,38 % 117 102,14 % 44,91 % 148 0,100 SÄKV1tran 58,58 % 38,71 % 87 79,89 % 63,35 % 111 0,154 SÄKV2tran 35,56 % 22,44 % 117 46,44 % 20,17 % 148 0,028 Lån från en bank 36,07 % -122 45,56 % -169 0,106 Lån från två banker
40,98 % -122 24,85 % -169 0,003
Lån från tre banker 12,30 % -122 13,02 % -169 0,856 Lån från fyra banker eller flera
7,38 % -122 5,33 % -169 0,475
Driftsbidrag (DB) %
9,56 % 3,45 % 110 -6,43 % 1,54 % 162 0,129
TranDB 1,49 1,86 110 0,20 1,24 162 0,032 STDbranschROA 2,14 2,23 122 1,97 2,05 169 0,257 Ålder (år) 12,96 11,55 122 10,29 7,44 169 0,028 Ålder (logaritmen) 2,29 2,45 122 1,96 2,01 168 0,001 Tillgångar (logaritmen)
15,66 15,54 122 14,97 15,00 168 0,001
Bilaga 6 117
Tabell 6.6 presenterar medel- och medianvärden för de använda måtten för säkerhetshavarnas position i konkurs. Bägge måtten visar att såväl medel som medianvärdet på säkerheternas värde i relation till skulderna är högre för företag vars rekonstruktioner avbrutits och företagen därefter försatts i konkurs.
Som påpekades i teoriavsnittet har säkerhetshavare ett incitament att föredra konkurs framför en rekonstruktion, speciellt då säkerheternas värde i konkurs nära överensstämmer med skuldernas belopp. Problemet minskar då säkerheternas värde i större utsträckning understiger skulderna, eftersom säkerhetsborgenärerna då belastas med en större del av värdeförlusterna än när ett livsdugligt företag, dvs. ett företag som skulle ge borgenärerna som ett kollektiv mera, försätts i konkurs. SÄKV1tran och SÄKV2tran i tabell 6.6 har transformerats enligt följande för att ge större vikt åt skillnader i värden då relationen är nära 1:
( )
SÄKV tran SÄKVÄRDE 1
2 1
=
om SÄKVÄRDE1<1 och
SÄKV tran SÄKVÄRDE 1 1
=
om SÄKVÄRDE>1. SÄKV2tran är be-
räknat på motsvarande sätt.
Resonemanget i teoriavsnittet implicerar även att säkerhetshavarna borde vara speciellt negativa till en rekonstruktion om företagets verksamhet är riskfylld. Om utvecklingen i framtiden visar sig vara dålig kommer säkerhetshavarnas förluster att öka. Om utvecklingen däremot är positiv kommer detta andra, främst ägarna men även eventuella oprioriterade fordringsägare, tillgodo. Vi använder standardavvikelsen i branschens avkastning på det totala kapitalet under perioden 1986 - 1994 som mått på branschrisken. Avkastningen på det totala kapitalet är tagen från Föreningsbankens AB (numera Merita AB) interna statistik, och är framräknad utgående från den 2-3 siffriga branschindelning som används i deras branschsammandrag. Variabeln, betecknad STDbranschROA i tabell 6.6, är i medeltal inte signifikant olika i företagen som rekonstruerats och företagen som försatts i konkurs.105
En analys av skillnaderna i standardavvikelsen mellan industriföretag, handelsföretag, byggnadsföretag och serviceföretag visade att byggnadsföretag och företag verksamma inom transportbranschen var signifikant mera riskfyllda än industriföretag, medan risken i serviceföretag var något lägre än i industriföretag. Det fanns inga signifikanta skillnader mellan handelsföretag och industriföretag.
____________________
105 En potentiell orsak kunde vara att variabeln dåligt fångar upp skillnaderna i risk mellan olika företag och olika branscher. För att studera frågan använde vi oss av variansanalys för att undersöka om medelvärdet på variabeln var signifikant olika i olika branscher. Resultaten visade att variabelns värde var signifikant högre för byggnadsföretag och företag inom transportbranchen än för tillverkande företag. Variabeln fångar således upp att byggnadsbranschen varit riskfylld under undersökningsperioden. Därtill fann vi att variabelns värde var lägre för serviceföretag än för tillverkande företag (resultaten från variansanalysen än inte presenterade i rapporten).
118 Bilaga 6 SOU 1999:1
Byggnadsbranschen har varit riskfylld under den aktuella perioden, och resultaten visar att det använda måttet förmår fånga upp detta. Variabeln är betecknad STDbranschROA i tabell 6.6. Tabellen visar inga signifikanta skillnader mellan företagen som rekonstruerats och företagen som försatts i konkurs.
En utförlig analys av sambandet mellan säkerhetshavarnas position och sambandet mellan en rekonstruktion eller konkurs som utfall av förhandlingarna förutsätter en kontroll av andra faktorer som kan inverka på benägenheten att rekonstruera. En rekonstruktion är ett alternativ endast för livsdugliga företag. Ett företag kan anses vara livsdugligt om värdet av dess framtida vinster överstiger det belopp som kan erhållas för tillgångarna om företaget skulle försättas i konkurs och tillgångarna tas i annat bruk. Mått som kunde användas är avkastningen på kapitalet och driftsbidragsprocenten. Vi föredrar att använda driftsbidragsprocenten eftersom avskrivningspraxis i stor utsträckning varierat för företagen i urvalet. Driftsbidragsprocenten har även använts som mått i tidigare jämförbara studier (t.ex. av Hotchkiss 1995). Driftsbidraget beräknas som omsättningen, minskad med materialkostnader, löner och övriga rörliga och fasta kostnader, men före avskrivningar.106 Såsom framgår av tabell 6.6 är fördelningen för relationstalet skev; medelvärdet är betydligt högre än medianvärdet. För att minska extremvärdenas inverkan på resultaten så används en transformation av relationstalet av följande slag.
DBtran driftsbidraget
=
om
driftsbidraget > 0, och
DBtran driftsbidraget
= − −
om driftsbidraget <
0. Resultaten i tabell 6.4 visar att driftsbidraget är högre för de företag vars rekonstruktion avbrutits och som försatts i konkurs. Giammorinos (1989) och Whites (1994) teoretiska analyser ger vid handen att informationsasymmetriproblem kan inverka på sannolikheten för att en rekonstruktionsplan fastställs. Med informationsasymmetriproblem avses att borgenärerna är bristfälligt informerade om företagets prestanda och framtidsutsikter. Enligt Diamond (1991) är informationsproblemen beroende av företagets ålder och av tiden som ett företag varit kund hos en långivare. Företagets ålder finns tillgänglig och har även tidigare använts som mått på informationsproblem av bland andra Rajan & Petersen (1994) och Berger & Udell (1995). I likhet med dessa studier använder vi den naturliga logaritmen av åldern som mått. Transformationen tar i beaktande det faktum att den gränsnytta som en kreditgivare har av en längre erfarenhet med kunden avtar med åldern. Med andra ord lär man sig mera om ett företag under dess första år än under senare år. Resultaten i tabell 6.6 visar att företag som rekonstruerats är äldre än de som försatts i konkurs. Petersen och Rajan (1994) hävdar även att strukturen på finansieringen kan inverka på hur informerade borgenärer är. Om skulderna är mera kon-
____________________
106 Avskrivningar enligt plan blev obligatoriska för finska företag först för bokslut år 1995 (Se övergångsstadgandena till Förändringar till Bokföringslagen 23.12.1992/1572). Driftsbidraget och omsättningen är tagna från senast fastställda bokslut.
Bilaga 6 119
centrerade har kreditgivarna större incitament att skaffa noggrann information om företagens prestanda. I likhet med Petersen och Rajan (1994) används antalet banker som beviljat företag kredit som mått. Försäkringsbolag har inte betraktats som en separat institutionell kreditgivare, eftersom deras utlåning till största delen består av återlåning av pensionspremier och lagen kräver fullgoda säkerheter (i praktiken oftast bankgaranti) för utlåningen.
I tidigare studier har man funnit att branschtillhörighet och företagsstorleken inverkar på sannolikheten för att en rekonstruktionsplan fastställs (LoPucki 1983, Eisenberg & Tagashira 1994, Sundgren 1997). Den naturliga logaritmen av tillgångarnas värde (från delårs- eller årsbokslut) och fyra branschvariabler används som mått (tillverkningsindustrin, byggnadsbranschen, parti- och detaljhandeln och servicesektorn). Tabell 6.6 visar att de företag som rekonstruerats är signifikant större.
I tabell 6.7 relateras mått som anger säkerhetshavarnas förväntade utdelning i konkurs i relation till fordringarna, till sannolikheten för att en rekonstruktionsplan fastställs och sannolikheten för att säkerhetshavarna är positiva till en rekonstruktion. Logistisk regressionsanalys har använts för estimationen. Vi kontrollerar statistiskt för andra faktorer som kan inverka på sannolikheten för att en rekonstruktionsplan fastställs. Sammanlagt fyra regressioner presenteras. I de två första regressionerna analyseras om säkerhetshavarnas ställning inverkar på sannolikheten för att en rekonstruktionsplan fastställs. Den beroende variabeln antar här värdet ett om en plan fastställts och noll om rekonstruktionen avbrutits och företaget försatts i konkurs inom ett år.
I de två senare regressionerna analyseras om säkerheterna inverkar på säkerhetshavarnas inställning till en rekonstruktion. En logistisk regression där den beroende variabeln kan anta fler än två värden används (se t.ex. Hosmer & Lemeshow 1989 ss. 216-238).
Utlåtandena om bankerna med de beloppsmässigt största fordringarna har kodats enligt följande i regressionerna 3 och 4. Den beroende variabeln antar (i) värdet 5 om alla banker för vilka ett utlåtande var tillgängligt var positiva, (ii) värdet 4 om två tredjedelar av utlåtandena var positiva, (iii) värdet 3 om hälften av utlåtandena var positiva, (iv) värdet 2 om två tredjedelar av utlåtandena var negativa samt(v) värdet 1 om alla utlåtandena var negativa. Ett högre värde på den beroende variabeln innebär således att en större andel av de tillgängliga utlåtandena från bankerna var positiva.
120 Bilaga 6 SOU 1999:1
Tabell 6.7 Sambandet mellan säkerhetshavarnas position och sannolikheten för en rekonstruktion, samt sannolikheten för att bankerna intagit en positiv inställning till en rekonstruktion i sitt utlåtande. Prob-värden inom parentes
Regression 1
a
Regression 2
a
Regression 3
b
Regression 4
b
SÄKV1tran
-0,098 (0,015)
-
-0,486 (0,148)
-
SÄKV2tran
-
-0,351 (0,332)
-
-0,545 (0,119)
Tillgångar (logaritmen)
0,068 (0,634)
0,150 (0,209)
-0,032 (0,839)
0,009 (0,941)
DBtran
0,092 (0,040)
0,082 (0,022)
0,015 (0,689)
0,040 (0,218)
STDbranschROA -0,131 (0,426)
0,054 (0,660)
-0,060 (0,702)
-0,040 (0,759)
Aktiebolag
-0,123 (0,773)
-0,236 (0,505)
0,442 (0,290)
0,359 (0,339)
Ålder (logaritmen) 0,507 (0,027)
0,347 (0,076)
0,089 (0,687)
0,062 (0,757)
Lån från två banker
c
0,172 (0,673)
0,326 (0,331)
0,051 (0,904)
0,240 (0,514)
Lån från tre banker
c
-0,244 (0,695)
-0,333 (0,478)
-0,464 (0,432)
-0,060 (0,897)
Lån från fyra banker eller flera
c
0,024 (0,972)
-0,033 (0,955)
-0,421 (0,516)
-0,018 (0,974)
Byggverksamhet
d
-0,726 (0,193)
-0,745 (0,121)
0,259 (0,665)
0,087 (0,867)
Parti- och detaljhandel
d
-1,341 (0,006)
-0,519 (0,170)
-0,615 (0,205)
-0,339 (0,410)
Service och övriga
d
-1,335 (0,005)
-0,994 (0,010)
-1,091 (0,018)
-0,934 (0,022)
N
171
231
138
178
Pseudo R2
11,95 % 7,92 % 4,38 % 3,35 %
a Den beroende variabeln antar värdet 1 om företaget rekonstruerats och noll annars. b Den beroende variabeln antar ett högre värde om en mindre andel av bankerna var negativa till en rekonstruktion (se fotnot till texten för noggrannare definition). c Företag som endast lånat från en bank ingår i referensgruppen. En negativ koefficient för en variabel skulle således innebära att företag som lånat ifrån ifrågavarande antal banker rekonstrueras mera sällan än företag som lånat ifrån endast en bank. d Tillverkande företag ingår i referensgruppen. En negativ koefficient för en branschvariabel innebär således att sannolikheten att ett företag som hör till den nämnda branschen skall rekonstrueras är lägre än sannolikheten för att ett tillverkande företag skall rekonstrueras.
Bilaga 6 121
SÄKV1tran och SÄKV2tran har negativa koefficienter i tabellen, vilket innebär att sannolikheten för att företaget rekonstrueras är lägre då värdet på variablerna är högre. Vad gäller variabeln SÄKV1tran är felrisken 1,5 % i regression 1 då man drar slutsatsen att variabeln inverkar på utfallet av rekonstruktionsförhandlingarna. Sambandet mellan SÄKV2tran och utfallet av rekonstruktionsförhandlingarna är något svagare. SÄKV2tran är beräknat utifrån värderingen av tillgångarna i det delårsbokslut eller årsbokslut som bifogas ansökningshandlingarna.
Det finns två möjliga orsaker till det svagare sambandet mellan SÄKV2tran och utfallet. Den första förklaringen är att kvaliteten på måtten skiljer sig. Det är dock svårt att bedöma vilket mått som är det exaktare. Den andra förklaringen är att det starkare resultatet med SÄKV1tran beror på att uppgifter om tillgångarnas värden inte var tillgängliga för fall då sambandet mellan säkerhetshavarnas position och utfallet av rekonstruktionsförhandlingarna. Som framgår av tabellen, baserar sig analyserna med SÄKV1tran på färre observationer än analyserna med SÄKV2tran. En bedömning av huruvida skillnaden i urvalet förklarar resultaten kan göras genom att exkludera fall då SÄKV1tran inte är tillgängligt. Resultaten visar att koefficienten på SÄKV2tran då är -0,421 (prob-värde = 0,271) i regression 2. Sambandet blir således något starkare än i regressionerna i tabellen, men dock inte lika starkt som för SÄKV1tran. SÄKV1tran beräknades utgående från skattningarna av tillgångarnas värden, som var tillgängliga från den förteckning med gäldenärens huvudsakliga tillgångar, som skall bifogas ansökan om en företagsrekonstruktion enligt FöretSanF § 2.
I regression 3 är felrisken under 14,8 % då man drar slutsatsen att värdet på SÄKV1tran inverkar på bankernas åsikter om rekonstruktionsmöjligheterna och i regression 4 är felrisken 11,9 % om man drar slutsatsen att SÄKV2tran inverkar på utfallet av rekonstruktionsförhandlingarna.
Intressekonflikten mellan säkerhetshavare och borgenärer utan förmånsrätt är som mest accentuerad då företaget har osäkra framtidsutsikter. Vi använde standardavvikelsen hos avkastning på det totala kapitalet i branschen under perioden 1986-1994 som en indikator på hur riskfylld företagets verksamhet är. De empiriska resultaten ger dock inget stöd för hypotesen att volatiliteten i branschavkastningen skulle vara negativt relaterad till sannolikheten för en rekonstruktion, eller till sannolikheten för att borgenärerna är negativt inställda till en rekonstruktion. STDbranschROAs koefficient är inte signifikant skild från noll i någon av regressionerna ovan. En potentiell förklaring är att branschvariablerna i regressionen fångar upp en
122 Bilaga 6 SOU 1999:1
del av branschens volatilitet. Men resultaten är i stort sett likartade då branschvariablerna exkluderas från analysen.107
Vad gäller de övriga variablerna i tabellen ser vi att företag med ett högre värde på driftsbidraget (DBtran i tabellen) rekonstrueras oftare, att äldre företag rekonstrueras oftare och att branschtillhörigheten inverkar på utfallet. Tillverkande företag utgör referensgrupp i analysen. En negativ koefficient på en branschvariabel innebär således att sannolikheten för en rekonstruktion är lägre för företag ifrån ifrågavarande bransch än för tillverkande företag. Resultaten visar att parti- och detaljhandelsföretag, samt även serviceföretag, oftare försätts i konkurs och mera sällan rekonstrueras än industriföretag.
Resultaten visar således ett negativt samband mellan säkerheternas värde dels sannolikheten för en rekonstruktion och dels sannolikheten för att bankerna skall vara negativa i sina utlåtanden om rekonstruktionsmöjligheterna. Det negativa sambandet innebär att resultaten ger ett visst stöd för påståendet att säkerhetshavare kan föredra konkurs trots att borgenärerna som ett kollektiv skulle få en bättre utdelning i en rekonstruktion.
I tidigare undersökningar har Asquith, Gertner & Scharfstein (1994) och Campbell (1996) funnit ett negativt samband mellan säkerhetshavarnas position och sannolikheten för en rekonstruktion. Asquith, Gertner & Scharfstein använde säkerhetshavarnas fordringar i relation till företagets totala skulder som mått. Campbell använde antalet säkerhetsborgenärer multiplicerat med ett mått på tillgångarnas storlek som indikator.108 Fisher & Martel (1994) använde liksom Asquith et al. säkerhetshavarnas fordringar i relation till företagets totala skulder som mått, men fann inget samband mellan relationstalet och sannolikheten för en rekonstruktion.
6.2.3 Företagskarakteristika och leverantörernas inställning till en rekonstruktion
Den förklaring som analyserats ovan är att banker i vissa situationer är för negativa till en rekonstruktion. Banker och andra säkerhetshavare har incitament att ställa sig negativa till en rekonstruktion speciellt då säkerheternas värde nära överensstämmer med säkerhetshavarnas fordringar. ____________________
107 STDbranchROAs koefficient (prob-värde) var -0,023 (0.875) i regression 1, 0.059 (0,607) i regression 2, 0.087 (0,543) i regression 3 och 0,040 (0,737) i regression 4 i regressioner då alla variabler i tabell 6.7 förutom branschvariablerna ingick i analyserna.108 Campbell (1996 s. 17) noterar även själv att måttet är ett svagt mått på säkerhetshavarnas ställning, och undersökningen bör kanske inte ges speciellt stor vikt.
Bilaga 6 123
En annan förklaring till resultatet är att leverantörerna ofta är för positivt inställda till rekonstruktioner.109 Tabell 5.5 visar att de oprioriterade borgenärerna oftast blir helt och hållet utan utdelning i konkurs. En rekonstruktion som utlovar åtminstone en liten, om än osäker, utdelning kan således vara ett bättre alternativ för leverantörerna än konkurs. I kapitel 5 konstaterade vi att utdelningen till leverantörerna är positivt relaterad till företagsstorleken. Sålunda kunde man förvänta sig att leverantörer oftare är positivt inställda till en rekonstruktion av ett litet företag, eftersom deras förväntade utdelning vid konkurs då är speciellt låg.
Därtill kan leverantörerna och övriga oprioriterade fordringsägare ha ett intresse av att förespråka en rekonstruktion då tillgångarna är lågt värderade i relation till skulderna, eftersom leverantörerna då med större sannolikhet blir helt utan utdelning i en konkurs. Resonemanget om intressekonflikter mellan borgenärer innebär även att leverantörerna borde vara mera positiva till en rekonstruktion då företaget har osäkra framtidsutsikter.
Som vi redovisat i tabell 6.3 var leverantörerna negativa till en rekonstruktion i 18,15 % av fallen. Tabell 6.8 analyserar faktorer som inverkar på leverantörernas inställning. Den beroende variabeln (leverantörernas inställning) har olika värden enligt följande. Den antar värdet 1 om alla hörda leverantörer var positiva, värdet 2 om åtminstone en av de hörda leverantörerna var negativ och värdet 3 om alla hörda leverantörer var negativa till en rekonstruktion. I 61,29 % av fallen var alla hörda borgenärer positi-
____________________
109 Ifall de oprioriterade borgenärerna inte kan förvänta sig någon utdelning överhuvudtaget i en konkurs torde de föredra en rekonstruktion framför konkurs trots att företaget inte är livsdugligt, eftersom det då finns en viss möjlighet att den utdelning som utlovas i rekonstruktionsplanen kan betalas. Ett kort exempel illustrerar: antag att 100 kan förväntas i realisationsresultat i konkurs, och att värdet blir antingen 110 eller 80 (med samma sannolikhet) ifall verksamheten fortsätter. Antag att säkerhetsskulderna är 100 och oprioriterade fordringar 20. Konkurs ger således inget åt de oprioriterade. Ifall en rekonstruktionsplan skulle lova mer än 0 i utdelning har de oprioriterade borgenärerna således incitament att förespråka en rekonstruktion, trots att företaget borde försättas i konkurs: 100 > (110+80)/2 = 95. Empiriska data stöder resonemanget såtillvida att de oprioriterade borgenärerna ofta blir utan utdelning helt och hållet i konkurs och att en relativt hög utdelning utlovas i en rekonstruktion. Vi konstaterade i tabell 5.9 att de oprioriterade borgenärerna blir utan utdelning i mer än hälften av alla konkurser och att utdelningen i medeltal var 3,87 %. I rekonstruktionerna utlovas i medeltal 43,87 % åt de oprioriterade borgenärerna och medianutdelningen är 40,00 %, vilket indikerar att de oprioriterade får mer i en rekonstruktion. Den faktiska skillnaden i utdelningen är dock lägre än skillnaderna i utdelningsprocent, eftersom utdelningen i en rekonstruktion betalas under en längre tidsperiod och är riskfylld. Därtill är företagen i urvalet med konkursföretag något mindre, vilket även förklarar en del av skillnaden i utdelningsprocent.
124 Bilaga 6 SOU 1999:1
va, i 30,97 % av fallen var åtminstone en av de hörda leverantörerna negativ till en rekonstruktion, och i 7,74 % var alla hörda leverantörer negativa till en rekonstruktion.
I tabell 6.8 analyseras olika faktorer som inverkar på leverantörernas inställning till en rekonstruktion. Regression 1 analyserar skillnader mellan fall då alla hörda leverantörer var positivt inställda och fall då någon, men inte alla, av de hörda leverantörerna var negativ. Regression 2 analyserar skillnaderna mellan fall då alla leverantörer var positiva och alla leverantörer var negativa till en rekonstruktion. Om en koefficient är positiv i tabellen innebär det att sannolikheten för att leverantörerna var negativa till en rekonstruktion ökar med högre värden på variabeln.
Tillgångarna har en positiv koefficient i regressionerna, vilket skulle indikera att leverantörerna är mera negativa till en rekonstruktion av större företag. Koefficienterna är dock inte signifikant olika noll. Vi finner inte heller några signifikanta samband mellan tillgångarna i relation till skulderna och leverantörernas ståndpunkt, och STDbranschROA och leverantörernas ståndpunkt. Tabellen visar att sannolikheten för att leverantörerna skall ha en negativ inställning till en rekonstruktion minskar med högre värden på driftsbidragsprocenten (DBtran i tabellen). Koefficienten är signifikant olika noll på 5 % nivå i regression 1 men inte signifikant olika noll i regression 2.
Bilaga 6 125
Tabell 6.8 Faktorer som inverkar på leverantörernas inställning till en rekonstruktion.
I regression 1 rapporteras skillnader mellan fall då alla leverantörer var positiva till en rekonstruktion och fall då åtminstone någon, men inte alla leverantörer var negativt inställda. I regression 2 rapporteras skillnader mellan fall då alla leverantörer var positiva och alla var negativa till en rekonstruktion. Multinominal logit resultat, se texten och tabell 6.7 för förklaring av variablerna. Prob-värden inom parentes.
Regression 1 Regression 2
Tillgångar / Skulder
0,051 (0,958)
-0,891 (0,611)
STDbranschROA
0,250 (0,238)
0,046 (0,892)
Tillgångar (logaritmen)
0,220 (0,439)
0,321 (0,442)
Aktiebolag
-1.171 (0,061)
0,100 (0,914)
DBtran
-0,167 (0,013)
-0,111 (0,307)
Antal hörda leverantörer (logaritmen)
0,811 (0,007)
-0,954 (0,103)
Ålder (logaritmen)
0,415 (0,248)
-0,160 (0,761)
Lån från två banker
0,382 (0,482)
-0,419 (0,650)
Lån från tre banker
0,081 (0,912)
-0,382 (0,774)
Lån från fyra banker eller flera -0,362 (0,706)
-0,369 (0,779)
Byggverksamhet
0,278 (0,691)
-37,100 (1,000)
Parti- och detaljhandel
0,012 (0,985)
0,761 (0,410)
Service och övriga
-0,001 (0,999)
0,770 (0,452)
Antal observationer
131
Pseudo R2 =
20,95 %
126 Bilaga 6 SOU 1999:1
6.2.4 Skatters förmånsrätt och rekonstruktioner
Insolvensutredningen antog att avskaffandet av skatteprivilegiet skulle göra det lättare att genomföra rekonstruktioner utan konkurs (SOU 1992:13 s. 329). Lagen om Företagsrekonstruktion, som trätt i kraft efter insolvensutredningens slutrapport, innehåller stadganden om minsta utdelning till borgenärerna, som innebär att ett avskaffande av skatteprivilegiet kan ha stor betydelse för rekonstruktionsmöjligheterna. I FöretRekL 3 kap. 2 o. 3 §§ stadgas att borgenär som kan få täckning för sin fordran genom kvittning eller vars fordran är förenad med förmånsrätt inte deltar i behandlingen, samt att ackordet skall ge minst tjugofem procent av fordringarnas belopp.110 Enligt denna regel skulle skatteskulderna inte beröras av ackordet om de har förmånsrätt, men beröras om skatteprivilegiet skulle avskaffas.111
Ett exempel illustrerar skatteprivilegiets inverkan på rekonstruktionsmöjligheterna. Antag att konkurs ger 90 i realisationsresultat, medan värdet blir antingen 90 eller 110 om företaget rekonstrueras och verksamheten fortsätter.112 Den högre volatiliteten i utfallet om företaget rekonstrueras illustrerar att fortsatt verksamhet i företag med ekonomiska problem överlag är riskfylld.113 Företaget i exemplet är livsdugligt, i meningen att det förväntade värdet på tillgångarna är högre vid en rekonstruktion än vid konkurs (
[ 90+110 ] /2 i jämförelse med 90). Företaget har 90 i säkerhetsskulder, 20 i
skatteskulder och 50 i skulder till oprioriterade borgenärer.
Om skatter har förmånsrätt är en utdelning om 25 %, dvs. 12,5, åt de oprioriterade borgenärerna orealistisk. Efter det att säkerhetsskulder om 90 och det fulla beloppet av skatter om 20 betalats, finns inga möjligheter att
____________________
110 Undantag från 25 % regeln kan göras ifall samtliga kända borgenärer som skulle omfattas av ackordet godkänner en lägre utdelning samt om det finns särskilda skäl för att ge en lägre utdelning.111 FöretRekL 3 kap. 3 § innehåller ett stadgande om att ifall en borgenär helt eller delvis avstår från förmånsrätt, deltar han i förhandlingen i motsvarande mån. Skatteprivilegiets betydelse för rekonstruktionsmöjligheterna skulle naturligtvis vara av mindre omfattning ifall praxis är sådan att skatteintresset kan avsäga sig förmånsrätt i samband med privata rekonstruktioner (underhandsackord).112 Vi antar riskneutrala agenter och att riskfria räntan är 0 %.113 Flera studier visar att den utlovade utdelningen till borgenärerna vid en rekonstruktion ofta uteblir. Sundgren (1997 s. 13) fann att 16 av 102 företag för vilka en rekonstruktionsplan fastställts försattes i konkurs inom ett och ett halvt år efter att rekonstruktionsplanen fastställts. Eisenberg & Tagashira (1994) rapporterar att endast ca. 34 % av alla ackord i Japan slutligen fullföljs, och Jensen-Conklin (1992) fann att borgenärerna betalade i enlighet med villkoren i rekonstruktionsplanen i endast ca 50 % av fallen i USA.
Bilaga 6 127
betala 12,5 till de oprioriterade borgenärerna ens om företagets framtid skulle utvecklas positivt och värdet vore 110 efter en period.
Ackordet som en helhet blir mera realistiskt om även skatterna omfattas. Om företagets värde blir 110 efter en period finns möjligheter att betala 25 % av 50 + 20, dvs. 17,5 åt borgenärerna som berörs av ackordet.114 Ackordet i det första fallet torde ha svårt att vinna ett godkännande, men om ackordet även berör skatterna ligger det i såväl gäldenärens som borgenärernas intresse att acceptera det.
Ett avskaffande av skatteprivilegiet skulle således förbättra rekonstruktionsmöjligheterna speciellt för livsdugliga företag vars skulder i relativt stor utsträckning överstiger tillgångarna. Ovanstående effekt gäller inte endast för skatteprivilegiet, utan kan i princip även överföras till andra skulder, såsom att företagshypoteket skulle slopas.
Vi skall fortsätta med att diskutera en eventuell nackdel med att avskaffa skatteprivilegiet. Företag med ekonomiska problem har vissa möjligheter att bygga upp skatteskulder innan skatteverket ingriper. Ett personligt betalningsansvar för företagets skatter torde naturligtvis minska företagens benägenhet att bygga upp skatteskulder före en rekonstruktion. Om en rekonstruktion ses som en möjlig lösning kan de totala skattekostnaderna minskas genom att bygga upp skatteskulder vilka senare berörs av ackordet. De medel som kunde ha använts för att betala åtminstone en del av skatterna kan användas för andra ändamål som ligger närmare gäldenärens intresse. En bättre förmånsrätt för skatterna minskar ackordets storlek.
Detta har två möjliga konsekvenser. För det första ges företaget en viss konkurrensfördel gentemot andra företag genom att det åtminstone för en begränsad tid kan kalkylera med lägre skattesatser. Kostnaderna reduceras naturligtvis även om leverantörerna accepterar ett ackord, men skatterna (tillsammans med obligatoriska försäkringar och andra obligatoriska avgifter) befinner sig i en annorlunda situation såtillvida att skatteintresset inte direkt kan ”neka kredit” åt riskfyllda företag eller anpassa priset enligt risk. Företag med hotande finansiella problem kan belastas ex ante med högre kostnader från leverantörernas sida i form av sämre leveransvillkor.
I vissa situationer kan en ”privat rekonstruktion” (i praktiken ofta underhandsackord i Sverige) vara att föredra framför ett offentligt ackord, eftersom information om ackordets innebörd är mer svårtillgänglig för externa parter, och processen är enklare och därmed kostnaderna lägre.115 Om skat-____________________
114 De oprioriterade borgenärerna får inte den utlovade utdelningen ifall företagets värde blir 90. Men ackordet ligger ändå i de oprioriterade borgenärernas intresse eftersom den förväntade utdelningen 0,5 * 20 + 0,5 * 0 = 10 är högre än utdelningen i konkurs.115 Det finns ett fåtal empiriska undersökningar där man försökt jämföra kostnaden för en ”privat” rekonstruktion med en ”offentlig” rekonstruktion. Den indi-
128 Bilaga 6 SOU 1999:1
teackord inte är möjliga i ”privata” ackord men i offentliga, kommer företag att föredra offentliga ackord, trots de högre kostnaderna, om storleken på skatteackordet överstiger de ytterligare kostnaderna för ett offentligt ackord. I Finland har praxis utvecklats i en riktning som möjliggör skatteackord även i privata rekonstruktioner, vilket eliminerar en eventuell snedvridning mellan alternativen.
Resultat rapporterade i tabell 6.1 visar att skatteskulderna är 9,35 % av totala skulderna för fall som rekonstruerats och 12,48 % för fall vars rekonstruktion avbrutits och företagen därefter försatts i konkurs, vilket visar att de obetalda skatterna ofta är relativt stora. Eventuellt som en konsekvens härav har skatteverket ofta haft en negativ inställning till rekonstruktioner. Tabell 6.3 visar att man vid domstolens förfrågan om möjligheterna att rekonstruera företag varit negativ i 76,30 % av de fall då man gett ett utlåtande. Ett parvist t-test visar att skatteverket varit signifikant mera negativt till rekonstruktioner än såväl de övriga oprioriterade borgenärerna som bankerna.
kation som dessa studier ger är att en viss kostnadsinbesparing kan göras med ett privat ackord (Gilson, John & Lang 1990 och Franks & Torous 1994). Men studierna behandlar rekonstruktioner av stora amerikanska företag, varför deras informationsvärde inte är stort för typiska svenska rekonstruktioner.
Bilaga 6 129
130 Bilaga 6 SOU 1999:1
7 Slutord
En reform av förmånsrätten bör i första hand vara styrd av behoven på kreditmarknaden. En huvudfråga gäller behovet av att lagstiftningsvägen reglera exempelvis leverantörernas möjlighet erhålla säkerhet för en fordran som uppkommer vid en leverans eller kreditgivarens möjlighet att få gäldenärens egendom reserverad som kreditunderlag med företräde framför andra borgenärer. Ur gäldenärens synvinkel handlar frågan om det föreligger ett behovet av att reglera hans möjlighet att utnyttja sin egendom som kreditunderlag.
I en idealiserad ekonomi där ingen aktör har något informationsövertag och där avtal reglerar alla tänkbara framtida frågor som kan uppkomma har kreditsäkerheter endast fördelningsmässiga effekter. När tillgångarna inte räcker för täckning av alla gäldenärens skulder kommer förekomsten av kreditsäkerheter och förmånsrättsordning att påverka i vilken ordning borgenärerna får sina fordringar betalda. Förmånsrättsordningen påverkar endast fördelningen av ett företags värde mellan olika borgenärer vars förväntade utdelning i konkurs har beaktats i kreditavtalen. Lägre kostnader för kredit från kreditgivare med en bättre kreditsäkerhet uppvägs av den högre ränta som kreditgivare med sämre eller ingen kreditsäkerhet tar ut för att kompensera sig för den ökade risken.
Betydande informationsproblem kan emellertid föreligga i samband med kreditgivning. När t ex ett låneavtalet har ingåtts är det svårt för kreditgivaren att i detalj avgöra huruvida företaget fattar de för honom mest ändamålsenliga besluten. Informationsproblem, bristande övervakningsmöjligheter och ofullständiga kreditavtal ger upphov till olika slag av intressekonflikter.116 Dessa kan vara särskilt påtagliga i företag under obestånd och medföra att den ordningen i vilken olika borgenärer får betalt påverkar företagets värde. Om man tar dessa intressekonflikter i beaktande visar det sig att förmånsrätten kan påverka den reala ekonomin på ett antal olika sätt.
Vad gäller företagets kapitalförsörjning har vi påpekat att de totala övervakningskostnaderna för ett företags kreditgivare under vissa förutsättningar kan reduceras genom att ge kreditgivare olika förmånsrätt. En situation
____________________
116 Kreditavtal kommer med nödvändighet att ges en ofullständig utformning eftersom kostnaderna att utforma ett avtal som i alla avseenden reglerar gäldenärens och borgenärens mellanhavanden är med nödvändighet prohibitiva.
Bilaga 6 131
då en kostnadsbesparing inträffar är då kreditgivare med höga övervakningskostnader erhåller realsäkerhet eller företagshypotek medan de långivare som på ett effektivt sätt kan övervaka gäldenären är oprioriterade. Vi har illustrerat att förmånsrättsordningen har ytterligare effekter på företagets kapitalförsörjning; förmånsrätt för nya lån kan vara en förutsättning för att erhålla ny finansiering till lönsamma projekt men det finns också situationer där förmånsrätt för nya lån kan innebära att företag erhåller finansiering till projekt som inte är lönsamma. Vi poängterar att lägre säkerhetsvärden för företagshypoteket kan leda till att utlåningen med företagshypotek som säkerhet minskar. Teorin om kreditransonering vid asymmetrisk information talar för att det i första hand är små eller medelstora företag som i första hand kommer att beröras vid en försämring av företagshypoteket. Krediter kommer i större utsträckning att kanaliseras till större och väletablerade företag och till företag som har en tillgångsmassa som ger en bättre realsäkerhet för krediter (fastigheter och andra panträtter i fast egendom).
Vi har även visat att olikheter mellan olika borgenärer vad gäller förmånsrätt har en potentiell inverkan på konkursrealisationen och på företagsrekonstruktioner. En bra förmånsrätt för säkerhetshavare kan leda till att konkurs för icke livsdugliga företag fördröjs. I sin tur kan detta få konsekvenser för den totala utdelningen i konkurs. Intressekonflikter mellan borgenärer med olika förmånsrätt kan också leda till att säkerhetshavarna föredrar en snabb försäljning av tillgångarna framför att använda mera tid och resurser för att söka efter en köpare med en högre värdering av tillgångarna. Vi har också visat att olikheter mellan olika borgenärskategorier kan skapa intressekonflikter i samband med försök att rekonstruera företag. Kreditgivare med säkerheter kan t.ex. föredra konkurs trots att borgenärskollektivet som en helhet erhåller en bättre utdelning i en rekonstruktion. Dessa snedvridande incitament är särskilt starka då säkerheternas värde i konkurs nära överensstämmer med skuldernas belopp.
De empiriska resultat som presenterats visar att borgenärer med olika förmånsrätt ser olika på rekonstruktionsmöjligheterna. Resultaten gav även ett svagt stöd för argumentet att säkerhetshavare är mindre villiga att rekonstruera då den förväntade utdelningen i konkurs är högre. Vi fann dock inga skillnader i utdelningen åt borgenärerna före och efter förmånsrättsreformen i Finland, trots att den något svagare ställningen för företagshypoteket kunde ha gett säkerhetshavare incitament att bevaka företag som hotas av en finansiell kris noggrannare.
I en situation när tillgångarna inte räcker för täckning av alla gäldenärens skulder har vi således visat att den ordning med vilken olika borgenärer får betalt påverkar värdet på tillgångarna och därmed den totala utdelningen som olika borgenärer erhåller. Kreditgivarna tar detta i beaktande vid ut-
132 Bilaga 6 SOU 1999:1
formningen av kreditavtalen. Ifall en gäldenär ger kreditsäkerheter som fråntar borgenärerna med de lägsta övervakningskostnaderna incitament att övervaka företaget, eller ger kreditsäkerheter som ger incitament att försätta företag i konkurs trots att värdet vid en rekonstruktion skulle vara högre, kommer företagets totala kapitalkostnader att vara högre. Eftersom företag vill minimera sina kapitalkostnad kommer man att låna mot säkerheter endast ifall detta leder till att företagets totala kapitalkostnad blir lägre. Ifall ett företag finner att dess totala kapitalkostnad skulle vara lägre ifall man inte använder sig av en viss kreditsäkerhet (ex. företagshypotek), kan man i princip förbinda sig i kontrakt med olika borgenärer att inte använda sig av ifrågavarande slag av säkerhet. I andra situationer kan kreditsäkerheter vara att föredra. Den optimala strukturen på kreditsäkerheterna kan vara beroende bl.a. av företagets behov av finansiering, på tillgången på projekt med olika risknivå och hur företagets balansräkning ser ut. Dessa förhållanden varierar inte endast mellan olika företag utan också över tiden för ett och samma företag.
Den centrala frågan är därför om lagstiftarens uppgift är att exakt fastställa ordningen enligt vilken borgenärerna får betalt, eller om man bör sträva efter att ge kontraktsalternativ så att enskilda företag kan använda de säkerheter som är lämpliga för dem. Det föreligger således en spänning mellan ståndpunkten att förekommande intressekonflikter skall reduceras genom tvingande lagstiftning och teorin om kontraktsfrihet. En självklar utgångspunkt för kontraktsteorin är effektivitet. Om parter frivilligt ingår ett avtal om att ställa kapital till förfogade till en verksamhet och det saknas externaliteter, dvs vad man med juridiskt språkbruk brukar referera till som tredjemanseffekter, kommer effektiva avtal att utformas. Effektivitet i sammanhanget innebär förenklat att samtliga parter gynnas. Den kontraktsteoretiska ansatsen leder till följande slutsats vad gäller behovet av lagstiftning på förmånsrättens område: i avsaknad av kontraktsimperfektioner finns det inget behov av tvingande lagstiftning. Parterna kommer då på egen hand att formulera effektiva avtal som kanske förhindras eller i vart fall kompliceras av en sådan lagstiftning.
Den avgörande skillnaden mellan kontraktsteorin och den traditionella rättsvetenskapliga synen på förmånsrätten är att den förra betonar att det är den som vänder sig till kapitalmarknaden och söker kapital som får bära kostnaden för de olika informations-, övervakningsproblem och intressekonflikter som då kan uppkomma.117 Gäldenären har därför incitament att tillgodose borgenärernas skyddsintresse, tillhandahålla den information som efterfrågas och utnyttja sin egendom som kreditunderlag på ett effektivt sätt.
____________________
117 Denna skillnad återfinns exempelvis även på det bolagsrättsliga området. För en diskussion härom hänvisar vi till Bergström och Samuelsson (1997).
Bilaga 6 133
I den mån han inte lyckas med detta och i stället erbjuder kreditgivarna en prioritetsordning som fördyrar övervakningskostnaderna och skapar intressekonflikter i samband med potentiella framtida konkursrealisationer eller rekonstruktionsförfaranden erhåller gäldenären en högre kapitalkostnad. När man betraktar den rättsvetenskapliga diskussionen tycks bedömningen vara den omvända, nämligen att det är den som bidrar med kapital som får bära kostnaden för den risk som uppkommer på grund av bristande insynsmöjligheter och olika intressekonflikter mellan olika borgenärer.
Ett vanligt argumentet för att införa en tvingande lagstiftning är transaktionskostnadsargumentet. I en regim som baseras på kontraktsfrihet kommer troligtvis innehållet i olika kreditavtal, speciellt med avseende på hur gäldenären kan utnyttja sin egendom som kreditunderlag, att skilja sig åt i högre grad än om vissa regler vore tvingande. Möjligheten till variation kommer sannolikt att utnyttjas. Den osäkerhet som är förknippad med denna frihet skapar undersökningskostnader som annars aldrig uppkommer. Argumentet är trivialt och lyder som följer: genom att införa tvingande regler skapas en uniform förmånsrättsordning som gäller i varje kreditarrangemang och de som bidrar med kapital till verksamheten behöver inte studera ett företags förmånsrättsordning innan man tillskjuter krediter.
De kostnader som en icke standardiserade förmånsrättsordning meför, utgör inte tillräckliga skäl för tvingande regler. Eftersom dessa kostnader är förutsebara och olika borgenärer kommer att kräva kompensation för osäkerhet, kommer detta sannolikt att likforma förmånsrättsordningar och argumentet saknar därför tyngd. Kostnaderna kommer att hamna hos dem som vill anskaffa kapital med bibehållna avvikelser i den egna förmånsrättsordningen.
Så vitt vi kan förstå föreligger det inte någon motsättning mellan privata incitament och samhällsekonomiska intressen vid valet av de regler som skall gälla vid företagets anskaffning av kredit. Eftersom det ligger i gäldenärens intresse att på ett effektivt sätt utnyttja sin egendom som kreditunderlag och därigenom åstadkomma ett avvägning mellan olika borgenärsintressen som medverkar i företagets kapitalförsörjning, behöver inte förmånsrättsordningen utformas som en tvingande lagregel.
Även om det hade visat sig vara att föredra att en förmånsrättsordning utformas som tvingande rättsregler, är det helt tydligt att svårigheterna att utforma dessa regler är betydande. Reglernas utformning bör variera från ett företag till ett annat. Helt säkert finns det också skilda behov under olika tidsperioder. Till detta kommer att företagens kapitalstruktur består av många olika kontrakt. Att blandningen av olika kontrakt i hög grad varierar mellan olika företag pekar på att det inte finns några enkla lösningar för hur försörjningen av riskvilligt kapital skall gå till. Svårigheten att finna det ”rätta” regelverket är därför uppenbar. Detta problem accentueras ytterliga-
134 Bilaga 6 SOU 1999:1
re om ambitionsnivån är att formulera tvingande lagstiftning med generell giltighet för alla slags gäldenärer.
Kontraktsperspektivet är även tilltalande av ett annat skäl. Lagstiftning på förmånsrättens område är en skådebana för olika särintressen. Det torde vara en truism att påstå att kvalitén blir lidande när den stora utmaningen är att formulera ett förslag som kan accepteras av berörda intressegrupper. All lagstiftning växer visserligen fram under inflytande av olika intressegrupper, men tillåts förmånsrätten att utvecklas mer fritt inom ramen för privata kreditavtal och en dispositiv lagstiftning, kommer olika intressegruppers inflytande drastisk att minska. Att behovet härav är påkallat har från tid till annan framstått som tydligt. En annan fördel är att lagstiftaren inte behöver konstruera slutgiltiga lösningar på lagtekniskt komplicerade frågor eftersom flera uppsättningar regler kan existera sida vid sida. För att ge ett exempel, förmånsrättsreformen kunde förbättra möjligheterna att använda varulager som kreditsäkerhet i likhet med de amerikanska reglerna. Företag kunde sålunda välja om de vill använda sig av företagshypoteket som säkerhet eller endast varulagret.
Dispositiv lagstiftning gör det alltså möjligt för en mångfald olika regler att konkurrera och den kan betraktas som en referenspunkt där alternativkostnaden för de olika företagens regelverk avslöjas. Det finns också en testfunktion; de företag som valt ”fel” kreditarrangemang kommer inte att klara sig lika bra i konkurrensen om kapital som de företag som valt ”rätt” arrangemang. Detta är av stor betydelse eftersom de reella incitamentseffekterna av lagstiftning sällan eller aldrig kan fastställas på förhand.
Det finns en del externaliteter som bör beaktas vid utformningen av förmånsrättsordningen. Lönegarantin ersätter fordringar under vissa premisser, och staten, inte företaget eller dess långivare, belastas med förluster från skatteskulder. Förmånsrätten bör utformas på en sätt så att den inverkan som dessa skulder har på borgenärernas och företagets val mellan konkurs och olika former av finansiella rekonstruktioner minimeras. Till exempel, om ett skatteackord kan göras i en rekonstruktion (enligt L om företagsrekonstruktion) bör skatteackord även vara möjliga i s.k. frivilliga rekonstruktioner utom domstol.
En reform på området bör ha siktet inställt på att förenkla och effektivisera det sätt varpå en gäldenär kan utnyttja sin egendom som kreditunderlag och kreditgivarnas möjlighet att skaffa sig information om hur gäldenärens egendom har utnyttjats i detta avseende.
Bilaga 6 135
136 Bilaga 6 SOU 1999:1
Referenser
Adler B. E. (1993): An Equity-Agency Solution to the Bankruptcy-Priority Puzzle. Journal of Legal Studies, 22, 73-99.
Aghion P., Hart O. och Moore J. (1992): The Economics of Bankruptcy Reform. The Journal of Economics & Organization, 8, 323-546.
Arrow K. J. (1971): Essays in the Theory of Risk-Bearing. North-Holland, Amsterdam, 1971.
Asquith P., Gertner R. och Scharfstein D. (1994): Anatomy of Financial Distress: An Examination of Junk-Bond Issuers. Quarterly Journal of Economics, 109, 625-658.
Baird D. G. (1986): The Uneasy Case for Corporate Reorganizations.
The Journal of Legal Studies, No 15, 127-147.
Bebchuk L. A. och Fried J. M. (1996): The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy. The Yale Law Journal,105, 857-931.
Berger A. N. och Udell G.F. (1995): Relationsship Lending and Lines of Credit in Small Firm Finance. Journal of Business, 68, 232-252.
Bergström C. och Samuelsson P. (1997) Aktiebolagets grundproblem, Nerenius & Santérus bokförlag, Stockholm.
Berkovitch E. och Kim E. H. (1990): Financial Contracting and Leverage Induced Over- and Under-Investment Incentives. The Journal of Finance, 45, 765-794.
Berlin M., John K. och Saunders A. (1996): Bank Equity Stakes in Borrowing Firms and Financial Distress. The Rewiew of Financial Studies, 9, 889-919.
Bhandari J. S. och Weiss L. A. (1996): Corporate Bankruptcy. Cambridge. Cambrigde University Press.
Booth J. R. (1992): Contract Costs, Bank Loans, and the Cross-Monitoring Hypothesis. Journal of Financial Economics, 31, 25-41.
Bradley M. och Rosenzweig M. (1992): The Untenable Case for Chapter 11. The Yale Law Journal, 101, 1043-1095.
Bulow J. I. och Shoven J. B. (1978): The bankruptcy decision. The Bell
Journal of Economics, 9, 437 - 456.
Campbell S. V. (1996): Predicting Bankruptcy Reorganization for Closely Held Firms. Accounting Horizons, 10, 12-25.
Bilaga 6 137
Cantlie S.J. (1994) Preferred Priority in Bankruptcy, i Current Developments in International and Comparative Corporate Insolvenct Law, 413 (red. Jacob Ziegel).
Cox J. och Rubinstein M. (1985): Options Markets Prentice-Hall Diamond D.W. (1991): Monitoring and Reputation: The Choice Between Bank Loans and Directly Placed Debt, Journal of Political Economy, 99, 689-719.
Eisenberg T. och Tagashira S. (1994): Should we abolish Chapter 11? The evidence from Japan. Journal of Legal Studies, 23, 111-157.
Eisenberg T. (1995): Konkurs eller Rekonstruktion. Stockholm. SNS Förlag.
Ericsson. J. och Reneby. J. (1997): ”Stock Options as Barrier Contingent Claims” i Credit Risk in Corporate Securities and Derivatives Avhandling av Jan Ericsson, Handelshögskolan i Stockholm
Fisher T. och Martel J. (1994): Financial Reorganization in Canada. Canadian Business Economics, Winter, 54-66.
Franks J. och Torous W. (1994): A comparison of financial recontracting in distressed exchanges and Chapter 11 Reorganizations. Journal of Financial Economics, 35, 350-370.
Friend I. och Blume M. (1975): The Demand for Risky Assets. American
Economic Review, 900-922.
Gertner R. och Scharfstein D. (1991): A Theory of Workouts and the Effects of Reorganization Law. The Journal of Finance, 66, 1189-1215.
Giamariono R. M. (1989): The Resolution of Financial Distress, The
Review of Financial Studies, 2, 25-47.
Gilson S., John K. and Lang L. (1990): Troubled Dept Restructurings. An empirical study of private reorganization of firms in default. Journal of
Financial Economics, 27, 315-353.
Havansi E. (1991): Suomen Konkurssioikeus. Suomen Lakimiesliiton kirjasarja N:o 107. Lakimiesliiton Kustannus, Helsinki.
Hosmer D. and Lemeshow S. (1989): Applied Logistic Regression. New York. John Wiley & Sons.
Hotchkiss E. S. (1995): Postbankruptcy Performance and Management Turnover The Journal of Finance, 50, 3-21.
Hudson J. (1995): The Case Against Secured Lending. International
Review of Law and Economics, 15, 47-63.
Hull J. (1993): Options, Futures and other Derivative Securities. Prentice-Hall.
Jackson T. H. och Kronman A. T. (1979): Secured Financing and Priorities Among Creditors. The Yale Law Journal, 88, 1143-1182.
Jackson T. H. (1986): The Logic and Limits of Bankruptcy Law. Cambridge, Massachusetts, London: Harvard University Press.
138 Bilaga 6 SOU 1999:1
James C. (1987): Some Evidence on the Uniqueness of Bank Loans.
Journal of Financial Economics,19, 217-235.
Jensen-Conklin S. (1992): Do Confirmed Chapter 11 Plans Consummate? The Results of a Study and Analysis of the Law. Commercial Law
Journal, 97, 297 - 331.
Koskelo P. (1994): Yrityssaneeraus. Helsinki. Lakimiesliiton kustannus. Leeth J. D. och Scott J. A. (1989): The Incidence of Secured Debt: Evidence from the Small Business Community. Journal of Financial and Quantitative Analysis, 24, 379-393.
Leland H. (1994): Risky Debt, Bond Covenants and Optimal Capital Structure” The Journal of Finance, 49,1213-1252
LoPucki L. (1983): The Debtor in Full Control - Systems Failure Under Chapter 11 of the Bankruptcy Code? American Bankruptcy Law Journal, 57, 99 - 126.
Maddala G.S. (1989): Introduction to econometrics. New York. Macmillan Publishing Company.
Mendenhall W. och Reinmuth J. E. (1982): Statistics for Management and Economics. Boston, Massachusetts. Duxbury Press.
Petersen M. A. & Rajan R. G. (1994): The Benefits of Lending Relationships: Evidence from Small Business Data. The Journal of Finance, 49, 3-37.
Rajan R.G. och Winton A. (1995): Covenants and Collateral as Incentives to Monitor. The Journal of Finance, 50, 1113-1146.
Rajan R.G. (1992): Insiders and Outsiders: The Choice between Informed and Arm’s-Length Debt. The Journal of Finance, 47, 1367-1400.
Pratt J. W. (1964): Risk Aversion in the Small and in the Large, Econometrica, 122-136.
RP (1992rd - 181): Regeringens proposition till Riksdagen med förslag till lagstiftning för förnyelse av prioritetsreglerna.
RP (1992rd - 182): Regeringens proposition till Riksdagen med förslag till lagstiftning om sanering av företag.
Schleifer A. och Vishny R. (1992): Liquidation Values and Debt Capacity: A Market Equilibrium Approach. The Journal of Finance, 67, 1343-1366.
Scott J. (1977): Bankruptcy, Secured Debt, and Optimal Capital Structure. The Journal of Finance, 32, 1-18.
Smith C.W. och Warner J.B. (1979): On Financial Contracting An Analysis of Bond Covenants. Journal of Financial Economics, 7, 117-161.
SOU (1992): Lag om företagsrekonstruktion. Slutbetänkande av Insolvensutredningen Nr. 113. Malmö.
Stulz R. M. och Johnson H. (1985): An Analysis of Secured Debt. Journal of Financial Economics, 14, 501-521.
Bilaga 6 139
Sundgren S. (1995): Bankruptcy costs and the Bankruptcy code. Helsinki: Skrifter utgivna vid Svenska Handelshögskolan Nr. 61.
Sundgren S. (1997): Does a Reorganization Law Improve the Efficiency of the Insolvency Law? The Finnish Experience. Publiceras av European
Journal of Law and Economics.
Schwartz A. (1981): Security interest and bancruptcy priorities: A review of current theories. Journal of Legal Studies, 7, 1-37.
Welch I. (1996): Why is bank debt senior? A theory of priority based on influence costs. Finance working paper, The Andersson School at UCLA.
Strömberg, P. och Thorburn, K. (1996): ”An Empirical Investigation of Swedish Corporations in Liquidation Bankruptcy” EFI Research Report Handelshögskolan i Stockholm
Wennberg I. (1996): Lagen kunde ha blivit mer effektiv. Balans, Nr 2, 12-14.
White M.J. (1989): The Corporate Bankruptcy Decision. Journal of
Economic Perspectives, 3, 129-151.
White M.J. (1980): Public Policy toward Bankruptcy: Me-first and other Priority Rules. The Bell Journal of Economics, 11, 550-564.
White M.J. (1994): Corporate Bankruptcy as a Filtering Device: Chapter 11 Reorganizations and Out-Of-Court Debt Restructurings, The Journal of
Law, Economics and Organization, 10, 268-295.
Bilaga 7 1
Draft of January 28, 1998
A Review of the Law and Economics Literature
on Creditor Priority in Bankruptcy
Theodore Eisenberg
Henry Allen Mark Professor of Law
Cornell Law School
Prepared for Förmånsrättskommittén (Ju 1996:02),
the Swedish Commission on the Priority System
Departementens utredningsavdelning, Box 187, 201 21 Malmö
January 1998
2 Bilaga 7 SOU 1999:1
Bilaga 7 3
Table of Contents
I. Introduction ............................................................................................. 5
A Source of Concern: The Pattern and Level of Dividends to Creditors .................................................................. 5 B The Data Suggest Starting With Analysis of Secured Claims........................................................................... 10 C Preliminary Comments ............................................................... 11
II. Justifications for Secured Creditor Priority ............................................... 12
A Assumptions Under Which the Existence of Secured Credit is A Puzzle....................................................................... 13 B Solutions to the Puzzle and Critiques of the Solution.................. 15 1 Differing Risk Aversion...................................................... 15
2 Signaling-Based Explanations ............................................ 16 3 Monitoring-Based Explanations.......................................... 18 4 Controlling Asset Substitutions........................................... 19 5 Promoting Efficient Later Lending and Investment .......................................................................... 20 6 Leverage Over the Debtor................................................... 21
C The Ubiquity Puzzle Encountered by Claims that Secured Credit Reduces Borrowing Costs: Why Don’t All Firms Issue Secured Credit? ....................................... 22 D The Argument that Secured Credit is Inefficient ......................... 24 1 Costs Imposed on Third Parties.......................................... 24
2 Costs in Realizing the Maximum Value of Collateral............................................................................ 28
E Middle Ground: Partial Priority Solutions .................................. 28
III. Empirical Studies of Secured Transactions.............................................. 30
A Prior Empirical Studies of Secured Transactions........................ 31 B Finnish Data on the Incidence of Floating Charges..................... 35 C The Finnish Experience with a System of Partial Priority........................................................................................ 37 D Implications of the Theory and Reality of Secured Lending....................................................................................... 39 1 Little Support for Abolishing Secured Creditor Priority.................................................................. 39
2 Some Support for Less Than Full Priority.......................... 39
4 Bilaga 7 SOU 1999:1
3 Strong Support for Allowing Suppliers Access to Secured Status................................................................ 40
IV. Employee Claims..................................................................................... 42
A Arguments for and Against Employee Priority Without Considering the Wage Guarantee Act ........................... 42 B The Relationship Between Employee Priority and the Wage Guarantee Act .................................................................. 44 1 The Incentive to File for Bankruptcy .................................. 44
2 The Ex Ante Inducement to Engage in Risky Behavior ................................................................... 46
V. Government Claims.................................................................................. 47
A How the Government Differs from Other Creditors.................... 47 B Ex Ante Effects of Government’s Priority Rank......................... 50 C The Importance of the Level of Government Priority.................. 51 D Revisiting Promoting Efficient Later Lending and Investment............................................................................ 51
VI. Conclusion: Is Subordination of the Bottom Inevitable? .......................... 52
Bilaga 7 5
A Review of the Law and Economics Literature on Creditor Priority in Bankruptcy
As requested by the Swedish Commission on the Priority System, this report reviews the legal and economics literature on the subject of priority in business bankruptcies. Part I sets forth the basis for concern about priority rules, documents the operation of the existing bankruptcy priority system, and suggests that analysis should begin with the priority of secured claims. Part II summarizes theoretical analyses of secured creditor priority. Part III summarizes what is known about the actual pattern of secured lending. Part IV discusses the priority of employee claims; Part V discusses the government’s priority. Part VI concludes.
I Introduction
A Source of Concern: The Pattern and Level of Dividends to Creditors1
The pattern of distributions to creditors in bankruptcy raises questions about the system of priority. The Insolvency Commission’s Report2 summarizes distributions to creditors for Swedish enterprise bankruptcy proceedings completed in 1990. Table 1, based on data in the Report, shows the distribution of debts and dividends by creditor class. General unsecured creditors, those creditors with no priority, had the largest percentage of claims, comprising an average of 43.5 percent of the debtors’ obligations. Floating charge-holders’ debts comprised 31.4 percent of the debtors’ debts, and taxes comprised 13.6 percent.
The bankruptcy priority system mandates that distributions to creditors not simply be on a pro rata basis. The Commission’s Report shows that non-pro rata the system of priority has a substantial effect. On average, of dividends paid out, 56.9 percent went to pay floating charges, 12.2 percent went to pay taxes, and 6.3 percent went to general unsecured creditors. Thus, the creditor class with the largest amount of debt received a rather small share of the total payout.
1 Parts of section I.A. are based on Theodore Eisenberg, Creating An Effective Swedish Reconstruction Law. SNS Oxasional Paper No. 75, pp. 6-7 (December 1995).2 Insolvensutredningen (Insolvency Commission’s Report), Lag om företagsrekonstruktion, SOU 1992: 113 (Allmänna Förlaget, Malmö 1992).
6 Bilaga 7 SOU 1999:1
Examining the percentage of their debts received by each class confirms the effect of priority rules. The third numerical column of Table 1 shows what percentage of their claims key creditor groups received in bankruptcy. Floating charge-holders received 46.0 percent of the amounts owed them, unsecured creditors received 3.6 percent, and government claims received 22.8 percent. In liquidating insolvency proceedings, there was no dividend at all to general unsecured creditors in 53 percent of 958 bankruptcies.
Table 1. Percent of Debt and Percent of Dividend by Creditor Class, 1990
Class of Creditor
% of % of
% of
Debt Dividend Debt Received
Unsecured creditors who are not entitled to priority
43.5 6.3
3.6
Floating charge
31.4 56.9
46.0
Wages, etc.
5.7
5.1 not reported
Taxes, etc.
13.6 12.2
22.8
Other secured or priority creditors 5.8
19.6 not reported
Source: Insolvensutredningen (1992)
Per Strömberg and Karin Thorburn’s study of the bankruptcies of 263 Swedish corporations with over 20 employees reveals a similar pattern.3The period covered by their study is 1987 through 1991 and its results on bankruptcy distributions are summarized in Table 2.
3 Per Strömberg and Karin Thorburn, An Empirical Investigation of Swedish Corporations in Liquidation Bankruptcy (April 1996).
Bilaga 7 7
Table 2. Creditor Recovery Rates in Bankruptcy, Swedish Firms with More Than 20 Employees, 1987-1991
Panel A contains the recovery rates by different classes of debt, while panel B provides a division by type of debtholder. All numbers are deflated to 1991 prices. The recovery rate is calculated as the distributions to a class or type of debtholder(s) over the face value of claims. The third column presents an average (median) over all firms' relative size of the claim.
PANEL A: RECOVERY RATES FOR DIFFERENT CLASSES OF DEBT
Class of debt
Size of claim in TSEK Mean (median)
Relative size of claim Mean (median)
Size of loss in TSEK Mean (median)
Recovery rate
Frequency
Secured claims:
Real estate
1,110 (0) .039 (.000) 456 (0) 733 (.929) 28
Other collateral
465 (0) .025 (.000) 188 (0) .810 (.830) 43
Priority claims:
Rent
211 (74) .019 (.010) 6 (0) .942 (1.00) 173
Floating charge
4,976 (2,459) .324 (.316) 1,948 (252) .682 (.830) 231
Audits
20 (0) .002 (.000) 5 (0) .767 (1.00) 97
Taxes 1,393 (605) .125 (.067) 1,049 (252) .356 (.125) 235 Wages 1,827 (843) .141 (.115) 1,643 (720) .110 (.000) 245
Unprioritized claims 4,736 (2,420) .324 (.281) 4,661 (2,343) .020 (.000) 261
Total 14,738 (8,276) 9,964 (5,204) .342 (.327) 263
8 Bilaga 7 SOU 1999:1
PANEL B: RECOVERY RATES FOR DIFFERENT TYPES OF DEBTHOLDERS
Type of debtholder
Size of claim in TSEK Mean (median)
Relative size of claim Mean (median)
Size of loss in TSEK Mean (median)
Recovery rate Mean (median)
Frequency
Bank 5,959 (2,500) .352 (.332) 2,339 (244) .690 (.830) 237 Supplier 3,296 (1,694) .227 (.187) 3,204 (1,623) .028 (.000) 257 Employees 1,939 (870) .145 (.116) 1,751 (743) .107 (.000) 246 Tax authorities
1,410 (605) .128 (.071) 1,066 (252) .349 (.125) 235
Group company
717 (0) 039 (.000) 688 (0) .161 (.000) 66
Owner
197 (0) .022 (.000) 132 (0) 175 (.000) 34
Other claimants
1,219 (76) .085 (.000) 703 (0) .311 (.044) 204
Source: Strömberg & Thorburn
Table 2, Panel A, shows that floating charge-holders, unprioritized claims, (sometimes referred to in this report as ”unsecured claims” or ”general unsecured claims”) wages, and taxes comprise the largest claims against debtors. They fare very differently, however, in recovery rates (sometimes referred to as ”dividends”). Floating charge-holders recovered on average 68.2 percent of their principal, tax claims 35.6 percent, wage claims 11.0 percent, and general unsecured claims two percent. As measured by distributions in liquidating bankruptcies, priority clearly matters.
Panel B identifies the type of debtholders and their recovery rates. Banks, who presumably are the holders of most floating charges, have the largest mean and median claims, and by far the highest recovery rates in bankruptcy. Their recovery rate is nearly twice that of the second highest recovering class of creditors, tax authorities. Suppliers have the second largest mean and median claims, and the lowest recovery rates., 2.8 percent. Presumably, this is due to their generally unsecured status. The net result is that suppliers suffer the largest mean and median losses. Their median loss of 1,623 TSEK is nearly twice that of the next largest group, employees.
Other countries’ experiences with distributions in bankruptcy are similar to Sweden’s.4 Priority rules in bankruptcy have been under scrutiny because developments over the last several decades in many countries have
4 Eisenberg, supra note 1, at 7.
Bilaga 7 9
altered the dynamics of dividing bankruptcy estates.5 Legal concepts that facilitate a single creditor enjoying priority in a wide range of a debtor’s assets enable creditors with consensual security arrangements to absorb much of a debtor’s bankruptcy estate.
The streamlined methods of creating security interests have been accompanied by other forces reducing the amount available to general unsecured creditors. The growth of government claims and, in some jurisdictions, the reaction of trade creditors and employees also dissipate bankruptcy estates. The general principle of pro rata distribution, as Professor Goode notes, has all but disappeared in several jurisdictions. He states:
In many jurisdictions three developments have occurred which together have largely undermined the pari passu rule. (1) The variety and scope of non-possessory security devices developed by financiers over the last 100 years, of which the most allembracing is undoubtedly the English floating charge. (2) The counter-strike by trade suppliers in the form of reservation of title clauses in contracts of sale, extended to pick up not only the price of the particular goods sold but also pre-existing and subsequent indebtedness, and to cover not only the goods themselves but their products and proceeds. (3) A vast expansion in the range of preferential debts, typically on account of the creation of new taxes and additional rights for employees These developments have almost entirely negated the effectiveness of insolvency proceedings in the German Federal Republic, and we are rapidly approaching a similar situation in England.6
The same could be said of the United States, where unsecured creditors fare poorly. Sweden’s experience is largely similar but also differs in one important respect. Sweden does have a non-possessory security device, the floating charge, that facilitates subjecting much of a firm’s value to a security interest. And taxes, and their priority, are obviously an important part of the Swedish priority situation. But Sweden’s experience differs somewhat from that of the U.S., the U.K., and other countries because Professor Goode’s second factor may be inapplicable in Sweden. Unsecured trade
5 Though it should be noted that I have found no published evidence of a change in the pattern of distributions over time.6 R.M. Goode, Is the Law Too Favourable to Secured Creditors?, 8 Canadian Business Law Journal 58-59 (1983-1984).
10 Bilaga 7 SOU 1999:1
suppliers in Sweden do not have efficient legal tools with which to effectively combat secured claims and other preferred creditors.7
B The Data Suggest Starting With Analysis of Secured Claims
The data in Tables 1 and 2 also suggest a natural starting point for analyzing bankruptcy priorities. Collateral subject to floating charges absorbs, on average, more than half of Swedish business bankruptcy estates. Table 2 shows that the average large liquidating bankruptcy yields a recovery of 34.2 percent on total claims of 14,738 thousand kronor (”TSEK”), or 5,040 TSEK. Of this 5,040 TSEK,8 3,394TSEK goes, on average, to the holder of a floating charge. Thus, 3,394 TSEK of 5,040 TSEK, or 67 percent of all amounts distributed in bankruptcy, were distributed to the holders of floating charges.
For this reason alone, the priority of consensual secured credit is a natural starting point for analyzing bankruptcy priorities. Any significant change in the pattern of bankruptcy distributions is likely to have to involve changes in the priority of the floating charge or in the status of those creditors who compete with the floating charge. Not coincidentally, the greatest portion by far of the relevant law and economics literature focuses on the priority accorded to consensual secured credit.
More specifically, that literature discusses whether the priority of secured credit is efficient. Does the priority enhance overall societal wealth? These questions have led to a voluminous literature. If secured creditor priority is not efficient, many would argue that the priority should be abolished. Similarly, if secured creditor priority is efficient, favorable treatment in bankruptcy is more justifiable. Thus, for many the key question about bankruptcy priorities reduces to the question whether secured credit is efficient.
Thus, most of the law and economics literature focuses on the question of the economic efficiency of secured credit. Questions of priority for other creditors, such as governments and employees, have received much less attention. This summary of the literature reflects this pattern. Most of it is devoted to consensual secured credit transactions, with separate sections covering government claims and employee claims.
7 Eisenberg, supra note 1.8 Floating charges have a mean recovery rate of .682 on mean claims of 4,976 TSEK; .682 x 4,976 TSEK = 3,394, as reported in the text.
Bilaga 7 11
C Preliminary Comments
Some preliminary comments may be helpful to place the discussion in perspective. Much of the literature on priority in bankruptcy has been produced by economically oriented law professors debating the efficiency and fairness of secured creditor priority. As a body of work, the literature shows great intellectual prowess. The law professors, however, do not devote substantial attention to the real world operations of credit markets. Although the economics traditions of modeling and rigorous analytical thinking have been adopted by many law professors, the economics tradition of empirically testing one’s models has been less fully absorbed. A serious imbalance exists between the number of theoretical articles and the number of articles that empirically test theories. One of the founders and leaders of the law and economics movement recently wrote, ”the most neglected side of law and economics is empirical.”9 The law review literature thus gives this reader a sense of too many models, with subtle refinements of each other, and too little testing. There is no clear sense of intellectual progression. The finance literature reviewed below is a bit more satisfactory on this point.
One should also keep in mind that much of the debate about secured creditor priority, especially in the legal academic literature, occurs against the background of a different legal system. Some of the most vigorous attacks on secured creditor priority in the United States reflect deep concern about the subordination of the claims of tort victims.10 And some, albeit a small percentage, of the United States’s largest bankruptcies have been the result of tort liability.11 Most legal systems, including Sweden’s, do not generate the number of tort claims or tort claims of the size present in the U.S. legal system. Thus, one force motivating arguments against secured creditor priority in the U.S. may not necessarily be applicable in other legal contexts.
Most discussions of secured creditor priority focus on security interests in personal property. Few seem to question the validity and efficiency of
9 William M. Landes, The Art of Law and Economics: An Autobiographical Essay 17, University of Chicago Law School John M. Olin Program in Law and Economics, Working Paper No. 45 (2d series 1997). Professor Landes surveyed all of the articles published during the last five years in the Journal of Legal Studies, the leading law and economics journal, and found that only 20 percent had some empirical content. In contrast, 60 percent of the articles published in the Journal of Political Economy, a leading economics journal, published in the last year contained substantial empirical content.10 E.g., Frank H. Buckley, The Bankruptcy Priority Puzzle, 72 Virginia Law Review 1393, 1406 (1986).11 Manville and A.H. Robbins are the most prominent examples.
12 Bilaga 7 SOU 1999:1
security interests in real property.12 This report therefore does not discuss the priority of real estate security.
Finally, both law and economics analysts and their critics share one important view about secured creditor priority. All seem to agree that secured creditor priority is acceptable, and perhaps even desirable when priority is enjoyed only over well-informed creditors who are able to adjust their credit-granting behavior in light of, or in anticipation of, the existence of secured creditor priority.
II Justifications for Secured Creditor Prior ity
It is helpful to distinguish two kinds of effects. Priority rules can have ex ante effects on behavior during normal, healthy operations of a firm. For example, a rule reducing a floating charge’s priority might influence the terms under which creditors will extend credit that depends on a floating charge for security. This, in turn, could influence the willingness of other lenders to extend credit on an unsecured basis. Reducing the floating charge’s priority makes secured lending less attractive because it increases the risks to the lender holding the floating charge. But it simultaneously makes other kinds of loans more attractive, those that were previously subordinate to the floating charge. These ex ante effects on lending practices cannot be observed by studying only bankrupt firms.
Priority rules’ ex ante effects on lending practices can be distinguished from their effects when firms experience financial difficulty. During a firm’s healthy operations conflicts among claimants on the firm’s assets often go unnoticed. When financial difficulty occurs, conflicts become more evident. For example, a creditor with a floating charge has a strong incentive to have the debtor convert assets into a format covered by the floating charge, to the disadvantage of general unsecured creditors. The conflicts become apparent when they lead to the varying distribution to creditors reported in Tables 1 and 2, above.
Although the most direct observable effect of priority rules is on the distribution of assets of a bankrupt firm, one of the important contributions of economically oriented thinking is that the distribution results summarized in Tables 1 and 2 are only a part of the story. Priority rules may have their greatest effects on the lending practices and borrowing terms of firms that never enter bankruptcy. It is modeling these ex ante effects that most challenges the economically oriented theorists. They strive to determine whether allowing secured creditors priority in bankruptcy is efficient ex ante; does it
12 Alex M. Johnson, Adding Another Piece to the Financing Puzzle: The Role of Real Property Secured Debt, 24 Loyola of Los Angeles Law Review 335 (1991).
Bilaga 7 13
maximize the wealth of economic actors, lenders and debtors, including those that do not encounter financial difficulty?
The difficulty of the challenge is apparent in the diversity of theoretical results generated by the analysts. Some pronounce secured creditor priority economically efficient, some pronounce it inefficient, and some argue that partial priority is efficient but full priority is not. The diversity of views can be frustrating for policymakers looking for a single, clear answer.
The many theories of secured credit have generated criticisms. Some accept the basic argument that secured credit is economically efficient but argue that the proponent of a particular theory has reached the correct conclusion for the wrong reason. Others conclude that secured credit is in fact inefficient and should be abolished. Others argue that secured credit can be efficient or inefficient and should be granted only partial priority.
A Assumptions Under Which the Existence of Secured Credit is A Puzzle
A central question in assessing secured creditor priority is why parties engage in secured transactions. Put simply, secured transactions generate costs and may generate no net savings in borrowing costs to the debtor. Why, then, do debtors borrow on a secured basis? As summarized in a leading article, the conventional economic wisdom about secured borrowing is that ”high risk firms prefer issuing security because it enables them to borrow, and creditors prefer buying it because it enables them to make loans they otherwise would refuse.”13 This was the standard story in finance literature.14 As shown below, this view finds substantial support in empirical studies, all of which suggest that secured loans tend to be made to debtors with above average risks.
It is widely believed, however, that this justification for secured credit does not necessarily establish its economic efficiency.
In a first approximation, secured credit should offer little advantage to borrowing firms. The higher costs of credit from everyone but the secured lender offset the principal advantage, the lower interest rate charged by the secured creditor. To the extent the secured lender enjoys first priority in a debtor’s assets, other lenders and suppliers assume increased risk when they deal with the debtor. . . . Thus, from the debtor’s point of view, theoretical
13 Alan Schwartz, Security Interests and Bankruptcy Priorities: A Review of Current Theories, 10 Journal of Legal Studies 1, 7 (1981).14 James C. Van Horne, Financial Management and Policy 458 (4th ed. 1977).
14 Bilaga 7 SOU 1999:1
considerations indicate that secured credit does not necessarily reduce borrowing costs.15
Professor Schwartz develops the circumstances under which the conventional explanation is not persuasive. The conventional explanation fails if creditors (I) can learn of and react to the existence of security; (ii) can calculate the risks of default reasonably precisely, (iii) are risk-neutral, and (iv) have homogeneous expectations respecting default are well informed and satisfy other criteria.16 Under these circumstances, he argues, the debtor’s total interest costs would not decline because the interest savings on secured loans would be offset by increased unsecured credit interest costs. Since incurring secured credit generates transaction acts, Schwartz believes that one must probe further for an explanation for the existence of secured credit.17
Schwartz regards his questioning of the efficiency of secured credit as a straightforward extension of the Modigliani/Miller hypothesis. Their hypothesis is that a firm cannot increase its value by altering its capital structure.18 Schwartz states that, among finance economists, no ”rigorous, generally accepted explanation of the optimal capital structure exists.”19 He extends this pattern of reasoning as follows: ”If no one knew why firms issue debt rather than equity, or why they issue preferred rather than common stock, it was unlikely that everyone knew why firms issued secured rather than unsecured debt, or why markets generate the mixture of secured and unsecured debt that is observed.”20 Like Modigliani and Miller, Schwartz recognized that his assertion depended on some unrealistic assumptions.21
One response to Schwartz’s analysis has been to vary his underlying assumptions. Professor Shupack questions two basic assumptions articulated by Schwartz.22 He believes that, by relaxing some of the assumptions commonly accepted in the security debate one can explain the existence of
15 Eisenberg, supra note 1, at 44-45.16 Schwartz, supra note 13, at 7.17 For a summary of the arguments responding to Schwartz and seeking to establish the efficiency of secured credit, see Paul M. Shupack, Solving the Puzzle of Secured Transactions, 41 Rutgers Law Review 1067 (1989).18 Modigliani & Miller, The Cost of Capital, Corporation Finance and the Theory of Investment, 48 American Economic Review 261 (1958). See also Stiglitz, On the Irrelevance of Corporate Financial Policy, 64 American Economic Review 851 (1974).19 Alan Schwartz, The Continuing Puzzle of Secured Debt, 37 Vanderbilt Law Review 1051, 1054 (1984).20 Id. 1054.21 Id.22 Shupack, supra note 17, at 1085-86.
Bilaga 7 15
secured credit. First, he questions the assumption that secured transactions are always necessarily more costly to create than unsecured transactions. He argues that this assumption is questionable because ”the economic analysts assume that there are no costs unique to unsecured credit.”23 Since secured creditors do not necessarily have the need for the same information as unsecured creditors, their costs will not always be higher. He argues that this insight explains why not all debtors will profit by issuing secured debt. Since ”nothing certain can be said concerning the relative costs of creating secured and unsecured debt,”24 all debtors would not necessarily benefit from issuing secured debt.
Second, Shupack argues that Schwartz makes an unrealistic assumption about the availability of credit. Schwartz, he argues, assumes that a debtor, wanting a loan of a given amount, can obtain that loan from risk-neutral creditors by offering either collateral or a sufficient risk premium. Shupack argues that a more realistic model needs to recognize that, at some level of risk, otherwise risk-neutral creditors cease lending. Interest rates cannot be increased infinitely. Debtors may need to grant interests in collateral because otherwise they cannot obtain loans.25
B Solutions to the Puzzle and Critiques of the Solution
Other analyses seeking to justify the institution of secured credit do not question the basic assumptions that Schwartz articulates. Instead, they try to identify factors, consistent with the basic assumptions, that nevertheless establish the efficiency of secured credit.
1 Differing Risk Aversion
One line of analysis depends on the assertion that lenders differ in their risk aversion. When lenders are risk averse to different degrees, a firm can reduce its borrowing costs by securing its most risk averse lenders.26
23 Id. 1088.24 Id. 1091. For some evidence on the added costs of secured debt, see Ronald J. Mann, Explaining the Pattern of Secured Credit, 110 Harvard Law Review 625, 658-62 (1997).25 This is a simplification of Shupack’s theory, which emphasizes the role of involuntary tort creditors.26 James J. White, Efficiency Justifications for Personal Property Security, 37 Vanderbilt L. Rev. 473, 491-502 (1984); George G. Triantis, Secured Debt Under Conditions of Imperfect Information, 21 Journal of Legal Studies 225, 227 (1992).
16 Bilaga 7 SOU 1999:1
Schwartz rejects the differing risk aversion explanation. In responding to Professor White, he states:
White argues that regulatory constraints cause banks to be more risk averse than finance companies and other potential lenders. He then concludes that security is a response to differential risk aversion. This conclusion might be persuasive were banks to hold a higher portion of their debt secured than other creditors, for then debtors seemingly would be securing their most risk averse creditors. Unfortunately for White’s theory, most people believe that banks hold a lower portion of their debt secured than finance companies do. Supposing this to be so, White’s explanation of security as a response to differential risk aversion among creditors must be rejected unless he can show that banks lend to the least risky pool of debtors and that, holding debtor risk constant, debtors prefer to give security to banks rather than to their other creditors. White has made neither showing.27
Schwartz thus argues that lenders do not exhibit the necessary pattern of different degrees of risk aversion. (Even though he criticizes economic efficiency justifications of secured credit, Schwartz views the available data as insufficient to warrant abolition of secured credit.)
Schwartz’s refutation of the differing risk aversion explanation does not appear to be conclusive. The fact that one specific hypothesized pattern of secured lending does not exist cannot, standing alone, support rejecting the risk aversion hypothesis. There may be other lending patterns that support the theory. For example, banks may differ in their risk aversion from one another. So if some banks held a higher portion of their debt secured than other banks, risk aversion might remain a valid explanation. Empirical data reported by Berger and Udell do suggest variance in the riskiness of loan portfolios of banks. The ”data suggest that banks which tend to specialize in secured lending are riskier, as evidenced by the . . . relationship between charge-off rates and the secured loan proportions.”28
2 Signaling-Based Explanations
”Signaling” is another explanation offered for the efficiency of secured credit, even under Professor Schwartz’s restrictive assumptions. Signaling
27 Schwartz, supra note 19, at 1065-66 (footnote omitted); Triantis, supra note 26, at 227 n.10, 228.28Allen N. Berger & Gregory F. Udell, Collateral, Loan Quality, and Bank Risk, 35 J. Monetary Econ. 21, 40 (1990).
Bilaga 7 17
theory is based on the view that borrowers have more information about their financial situation than lenders. Strong companies ”signal” their strength by granting security interests in collateral. This hypothesized difference in the availability of information to debtors and creditors is also the basis for some explanations of secured credit appearing in the finance literature. The finance literature explanations rely on asymmetric information whether or not they label it signaling.29 By granting secured loans debtors communicate information about themselves to the market. This increased information improves the lending process. Professor Mann notes the equivalence of signaling and asymmetric information explanations. He states, ”[T]he ‘signaling’ explanation is essentially identical to the conventional explanation for secured credit in the finance literature, which states that secured credit is a device used to remedy the problem of ‘asymmetric information’--that is, the borrower’s possession of greater knowledge about the prospects for future performance.”30
Several authors question the signaling justification for secured credit-that secured credit is a signal of the debtor’s financial soundness.31”Besides directly conflicting with one’s intuitive and common understanding--namely, the greater the risk the greater the need for security--other difficulties plague the signaling explanation. The theory presupposes that the creditors cannot distinguish among debtors and that debtors presenting lower risks need a device with which to signal creditors that they are at the high end of credit worthiness.”32 Furthermore, if signaling were really taken seriously a high risk firm could, by offering security, issue the same signal as a low risk firm.33 In addition, there is a question whether signaling will produce efficient matches between debtors and creditors.34
Lastly, the empirical data seem inconsistent with the signaling hypothesis. All studies, discussed in Part III below, support the hypothesis that riskier debtors tend to borrow on a secured basis more than less risky debtors. The data, unlike signaling theory, support the intuition that greater risk correlates with increased security.
29 Stuart I. Greenbaum & Anjan V. Thakor, Contemporary Financial Intermediation 225-27 (1995) and David Besanko & Anjan V. Thakor, Competitive Equilibrium in the Credit Market Under Asymmetric Information, 42 Journal of Economic Theory 167, 168 (1987). 30 Mann, supra note 24, at 629 n.14.31 E.g., Schwartz, supra note 13; White, supra note 26, at 477.32 White, supra note 26, at 477.33 Robert E. Scott, A Relational Theory of Secured Financing, 86 Columbia Law Review 901, 906 n.21 (1986).34 Id. 906-07 n.21.
18 Bilaga 7 SOU 1999:1
3 Monitoring-Based Explanations
Reduced monitoring costs is another explanation for the efficiency of secured credit. Professors Jackson and Kronman argue that secured credit can reduce monitoring costs, and thereby enhance economic efficiency.35”[T]otal monitoring costs can sometimes be reduced by giving certain creditors priority over others.”36 Different creditors may have different monitoring costs. One creditor may be prepared to invest more than another to police the debtor’s conduct. This is likely because the expected monitoring costs of some creditors are almost certain to be lower than the costs of others, even at comparable levels of risk.37 They conclude that when ”the monitoring costs of some creditors, who enjoy an informational advantage . . . are lower than those of others, it is to the benefit of all concerned that monitoring burdens be shifted to those creditors who are able to bear them at least cost.”38
Perhaps because it is one of the earliest theories supporting the efficiency of secured credit, it has accumulated a large body of criticism. Professor Levmore criticizes the Jackson and Kronman monitoring argument for its inattention to the problem of freeriding.39 He notes that since all creditors are concerned about debtor misbehavior, they have an incentive to free ride off the monitoring efforts of other creditors. For example, given two creditors, C1 and C2, C1 may expect C2 to monitor the debtor’s behavior to prevent the debtor from shifting its resources to post-loan riskier projects. C2 might expect the same of C1. ”The two creditors may engage in duplicative monitoring efforts or they may rely on each other’s efforts and fail altogether to monitor the debtor.”40 He argues that debtors might solve the freeriding problem by offering collateral to certain creditors. If, because of the grant of security, one creditor can be assigned to monitor the debtor’s collateral, with little expectation of effort on the part of other creditors, the freeriding problem is resolved. He thus treats monitoring as central to the explanation of the efficiency of secured credit, but believes that it is incomplete unless one accounts for the freeriding problem.
Many observers criticize Jackson and Kronman’s monitoring explanation because it seems to yield counterintuitive and empirically unsupported re-
35 Thomas H. Jackson & Anthony T. Kronman, Secured Financing and Priorities Among Creditors, 88 Yale Law Journal 1143 (1979).36 Id. 1158.37 Id. 1159.38 Id. 1161.39 Saul Levmore, Monitors and Freeriders in Commercial and Corporate Settings, 92 Yale Law Journal 49, 53 (1982).40 Id. 54.
Bilaga 7 19
sults. Scott summarizes this critique by stating that monitoring theory yields ”the counterintuitive conclusion that those creditors who are typically unsecured, such as trade creditors and employees, are better at monitoring against debtor misbehavior than are those typical secured parties such as banks and financial institutions.”41 Levmore developed his freerider theory, discussed above, in reaction to weaknesses in the initial monitoring theory. And Schwartz and Scott maintain that problems remain even after Levmore’s modification of the monitoring theory. Schwartz states that ”the stable, pervasive existence of personal property security is quite unlikely to be a response to the disequilibrium phenomenon of duplicate monitoring.”42 Scott rejects Schwartz’s criticism of Levmore,43 but still does not accept the freerider explanation. He questions whether granting secured creditors priority could produce a more efficient level of monitoring than would otherwise occur and whether taking security is superior to substitute methods of controlling debtor-creditor conflicts of interest.44
4 Controlling Asset Substitutions
Some theorists attempt to explain secured credit as a means of controlling the risk of ”asset substitutions.” Once a debtor and creditor have reached agreement, the debtor has an incentive to increase the riskiness of its business venture.45 This incentive to engage in such ”asset substitutions” arises because the debtor is in effect gambling with the lender’s funds. If the gamble is successful, all the profits in excess of the interest payment on the debt accrue to the benefit of the debtor. If the gamble fails, some of the loss is absorbed by the lender, who is not repaid. The debtor thus has an incentive to take on riskier projects than those revealed at the time of the loan. If some creditors are better able to monitor a debtor for such misbehavior than others, it may explain the pattern of secured credit.
Professor Scott points out that the economists’ labeling of this type of debtor behavior as ”asset substitution” can be misleading. He states that the term, properly used, refers to any changes in a firm’s investment policy or business projects that increase the variability of the firm’s assets.46
41 Scott, supra note 33, 46, at 909-10.42 Schwartz, supra note 19, at 1057.43 Scott, supra note 33, 46, at 910 n.38.44 Id. 910-11.45 Clifford W. Smith & Jerold B. Warner, On Finance Contracting, An Analysis of Bond Covenants, 7 Journal of Financial Economics 117 (1979); Schwartz, supra note 19, at 1055 (viewing asset substitution concern as the concern underlying Levmore’s monitoring and freeriding explanation)..46 Scott, supra note 33, 46, at 901, 919 n.64 (1986), citing Smith & Warner, supra note 45, at 117-18.
20 Bilaga 7 SOU 1999:1
Concern about asset substitutions may explain some secured loans but it seems unlikely to be able to explain a large portion of secured transactions. These are transactions in which asset substitution is not a substantial threat--perhaps because of the narrow possible range of the business--but secured borrowing nevertheless occurs. Moreover, asset substitution risk exists with healthy firms as well as with more risky firms. The asymmetry between gain and loss that underlies the asset substitution concern is not confined to risk borrowers. If asset substitution were a complete explanation for secured credit, one might not observe the dominant empirical finding of a correlation between risky borrowers and secured loans. Nevertheless, I am not aware of evidence that completely refutes the asset substitution theory.
5 Promoting Efficient Later Lending and Investment
Professors Kanda and Levmore emphasize the role of risk alteration, including asset substitution, in explaining the pattern and priorities of secured credit.47 They describe the law’s normal grant of priority to the ”first-intime” creditor as a solution to the risk alteration problem faced by lenders. The risk alteration problem stems from the likelihood that increased debt will lead the debtor to embark on riskier projects with lower expected returns. Imperfect information and high costs of acquiring it often prevent creditors from planning for this increased risk. A pro rata system (where all creditors receive a pro rata share of the bankruptcy estate regardless of the order of when they issued credit) prevents earlier creditors from enjoying enforceable promises of extra compensation in return for subsequent increases in the level of risk by the debtor (caused by increases in debt). The result is that creditors will prefer not to lend early in the life of a debtor. The first-in-time priority, such as that arranged by Article 9 of the U.S. Uniform Commercial Code and many other countries’ secured transaction systems, is a simple way of fostering such early lending.
Kanda and Levmore then expand their theory to explain why the first-intime priority is limited to specific assets and is occasionally displaced by later-in-time superpriorities. Later lenders have more information than their predecessors and are likely to be better decisionmakers if given priority with respect to the project or asset they decide to finance. But this does not solve the problem of risk alteration discussed earlier. New credit increases the risk alteration problem for the early creditor most, but not all, of the time. An ideal priority system must balance the advantages of the first-in-time rule as a solution to potential risk alteration with the advantages of granting
47 Hideki Kanda & Saul Levmore, Explaining Creditor Priorities, 80 Virginia Law Review 2103 (1994).
Bilaga 7 21
priorities to later-in-time lenders who may enjoy informational advantages. At the time of the later loans, both the debtor and the subsequent lender are likely to have informational advantages over the earlier-in-time lender.
Kanda and Levmore also discuss the choice between asset-based and debtor-based priority systems such as those advocated by Schwartz. The priority of a secured creditor is limited to the specific assets which are the security. A debtor-based priority system would give the creditor priority over all the debtor’s assets. The advantage of an asset-based system with respect to secured credit is precisely its ability to allow for priorities for selected later lenders and to do so in a way that encourages the lender to focus on the specific project financed. In a debtor-based system, where one lender can enjoy priority over all of a debtor’s assets, the lender would not have this incentive to focus on the profitability of the specific investment facing the debtor. Limiting late-in-time exceptions to specific assets also limits the damage such exceptions can cause. The authors also suggest that all priorities should be conditioned upon notice to past or potential creditors.
Kanda and Levmore explain the rationales for some of the most common late-in-time priorities, such as those for the buyer in ordinary course of business, purchasers of chattel paper, purchase-money lenders, sureties and setoff rights. Almost all of these later-in-time priorities can be associated with limited risk alteration danger and at least some prospect of gain. Notice requirements would reduce any potential risk alteration problems arising out of overbroad categories by affording earlier creditors the opportunity to withdraw or take protective steps.
6 Leverage Over the Debtor
Professor Scott offers what he labels a relational theory of secured financing. Like signaling and monitoring theories, it focuses on security as a means of controlling potential conflicts between debtors and their lenders. But he emphasizes a different benefit of security, the leverage a secured creditor obtains over the debtor. ”By taking an interest that wraps around the debtor’s business, the bank gains important influence over the debtor’s strategic planning and operational decision making. The creditor’s power comes from the ability to veto any proposed actions by withdrawing either financing or assets from the enterprise. A floating lien that supports an exclusive option to make future advances gives the creditor the power both to seize the debtor’s assets (for example, through self-help-repossession, and direct collection) and to terminate the financing necessary for the operation of the business.”48 In light of empirical findings described below, the value of security as leverage deserves serious consideration as a reason
48 Scott, supra note 33, 46, at 926-27.
22 Bilaga 7 SOU 1999:1
for the widespread use of secured credit. The leverage hypothesis also explains why many debtors would not welcome a secured loan. They would be granting some measure of control of their business to a lender whose primary interest is to maximize the value, up to the amount of its debt, of the collateral subject to its security interest.
C The Ubiquity Puzzle Encountered by Claims that Secured Credit Reduces Borrowing Costs: Why Don’t All Firms Issue Secured Credit?
Putting aside for the moment the question of which of the above theories or combination of theories best supports and describes the existing patterns of secured credit, many theories of why secured credit is efficient raise another issue. If secured credit is in fact economically useful to the firm and its lenders, one wonders why all firms do not use it and why those firms that do use it do not use if more often. For example, if a firm can reduce net borrowing costs because willingness to issue secured debt signals lenders that the firm is financially sound, all firms have an incentive to issue secured debt. Or, if secured borrowing allows the debtor and its lender to exploit third parties one wonders why all firms do not take advantage of that opportunity. And it has been argued that the optimal strategy for a firm is to issue as much secured debt as possible.49
Professor Adler suggests that the puzzle is that secured credit appears valuable but is not ubiquitous. He terms this the ”ubiquity puzzle.”50 It should be noted that certain theories do not encounter this problem. Theories based on differing risk aversion of lenders may well predict that secured lending would not be ubiquitous. Theories which claim that secured lending is simply a way to allow otherwise too risky debtors to borrow also do not necessarily encounter a ubiquity problem. Similarly, theories of secured credit arguing that it can reduce administrative and enforcement costs need not forecast ubiquitous use of secured credit.51 Lenders seek security when
49 James H. Scott, Bankruptcy, Secured Debt, and Optimal Capital Structure, 33 Journal of Finance 1 (1977).50 Barry Adler, An Equity-Agency Solution to the Bankruptcy-Priority Puzzle, 22 Journal of Legal Studies 73 (1993). 51 Clifford W. Smith, Jr. and Jerold B. Warner, Bankruptcy, Secured Debt, and Optimal Capital Structure: Comment, 34 Journal of Finance 247 (1979). Smith and Warner state: Secured debt appears to reduce administrative and enforcement costs. Secured debt insures that the lender has clear title to the assets and prevents the borrower from subsequently obtaining additional debt which jeopardizes the lender’s claim. Since it is likely to be less expensive to take possession of property to
Bilaga 7 23
the savings in administrative and enforcement costs exceed the costs of entering into the secured transaction. The degree to which signaling or monitoring theories predict ubiquitous secured borrowing has not been definitively explored.
Adler’s solution to the ”ubiquity puzzle” arises from the relationship among a firm’s unsecured creditors, its nonmanagement equity investors, and its management. Both unsecured creditors and nonmanagement equity investors share a desire that management behave honestly and competently. An unsecured creditor is at risk from incompetent management, and accounts for this risk in the loan terms it offers to the firm. An unsecured creditor therefore has a strong incentive to scrutinize management of a firm before it extends credit, and to monitor management behavior once credit has been extended. The loan terms offered by a secured creditor signals the equity market, thereby reducing agency costs. Secured creditors, on the other hand, do not have the same incentive to scrutinize management since their risk is sheltered by the security. (Adler calls his theory the ”generalcreditor scrutiny hypothesis.”)
Under this theory, it is rational for firms to issue unsecured credit rather than less expensive secured credit to the extent that the savings in agency costs exceed the increased cost of credit. To this extent, unsecured debt raises the value of equity. Current theories of secured finance, he argues, fail to consider this solution to the ubiquity puzzle.52
Without addressing the merits of Adler’s theory, it is clear that his article highlights the important question of why, in light of some theories, secured credit is not more widely used.
which the lender already has established title, through collateralization foreclosure expenses are reduced in the event of default. Id. 250.52 Adler finally makes some predictions based on his equity-agency theory. In sum, Adler predicts that, all else being equal, the typical unsecured credit preferrer is a firm with dispersed equity investors, stable product or service lines, little unused capacity that management can convert to risky assets, few assets likely to reflect general firm performance, and equity finance of unencumberable value.
24 Bilaga 7 SOU 1999:1
D The Argument that Secured Credit is Inefficient
1 Costs Imposed on Third Parties
Most of the theories addressing secured credit’s efficiency examine secured lending from the perspective of the debtor and its well-informed creditors. Within that group, the question is whether the benefits, through reduced interest costs, reduced monitoring costs, reduced administrative costs, and the like outweigh the costs of entering into secured transactions. Professor Schwartz’s challenge is largely addressed to analyses confined to the debtor-creditor group. If the efficiency of secured credit cannot be established within that group, it surely is a questionable institution.
But even if efficiency of secured credit is established within the group of the debtor and its creditors, another perspective on secured credit emphasizes the role of less well informed creditors. Secured credit may be quite sensible from the point of view of the debtor and its well informed creditors. But it may impose costs on others. Indeed, one of the arguments for the expected ubiquity of secured credit is precisely its ability to impose costs on those who are not part of the secured transaction.53
Professor LoPucki’s critique of the monitoring-based explanation highlights its assumption that unsecured creditors will be aware of the risk of being unsecured and will insist on a premium for lending on an unsecured basis.54 (Though this criticism will also undermine most theories supporting the efficiency of secured credit.) He also challenges two assumptions underlying the reasoning used to support the monitoring explanation. First, he rejects the assumption that unsecured creditors agree to subordinate status when many unsecured creditors are tort victims whose unsecured status is imposed on them against their will. Second, he rejects Jackson and Kronman’s assumption that voluntary creditors contract for unsecured status with full awareness of the consequences. Instead, he argues, they contract under varying levels of coercion with varying levels of awareness.55 Few quarrel with LoPucki’s factual assertion that not all unsecured creditors are consensual creditors. But the more candid responses assert that binding them in subordinate status to secured creditors is a necessary cost of having a certain efficient commercial law system.56
53 Scott, supra note 49.54 Lynn M. LoPucki, The Unsecured Creditor’s Bargain, 80 Virginia Law Review 1887, 1892 (1994).55 Id. 1893. See also James H. Scott, Jr., Bankruptcy, Secured Debt, and Optimal Capital Structure: Reply, 34 Journal of Finance 253, 254 & n.2, 256 (1979).56 James J. White, Work and Play in Revising Article 9, 80 Virginia Law Review 2089-2097 (1994).
Bilaga 7 25
LoPucki develops two explanations for the widespread use of security that do not focus on the wishes of the lender and borrower to engage in economically efficient relationships. Instead, he argues, secured credit enables the lender and the borrower to exploit others. He argues that security enables secured creditors and debtors to extract a subsidy from those who involuntarily become secured creditors. His list of involuntary or reluctant creditors is (1) product liability claimants, (2) victims of business torts, ranging from negligence to intentional interference with contractual relations, (3) victims of antitrust violations, unfair competition, and patent, trademark and copyright infringement, (4) environmental agencies that perform clean-ups, (5) taxing authorities, (6) creditors who became such through the debtor’s fraud, including securities fraud, (7) government agencies, such as the Pension Benefit Guarantee Corporation, and (8) utility companies. Since most of these parties cannot or do not adjust their behavior to reflect the existence of security, they subsidize the secured relationship between the debtor and the secured lender.57 LoPucki thus rejects Schwartz’s assumptions that creditors (I) can learn of and react to the existence of security; and (ii) can calculate the risks of default reasonably precisely.
LoPucki also argues that grants of security exploit creditors who accept unsecured status on the basis of an underestimation of the risk. From his practice experience he concludes that many unsecured creditors were not creditors who had knowingly assumed the risk of the debtor’s business. ”They were creditors who, had they known the true state of the law and the debtor’s finances when they made the fatal decision to extend credit (or not to withdraw from an extension already made), would have decided differently.”58 Others have also noted the potential of secured transactions to exploit third parties.59
Professor Hudson agrees with Professor LoPucki that secured credit reduces a borrower’s costs but that these costs are borne by unsecured creditors unaware of secured loans or unable to adjust for secured loans. He uses this to argue that secured credit is inefficient and that the floating charge should be abolished. He states ”the secured loan exists because imperfect information allows a bargain that gives the firm cheaper credit and the lender a less risky loan. The costs of this are borne by unsecured creditors, who . . . are likely to be in part ignorant of the security. The consequences are that credit markets become distorted, failing firms are kept alive too long, and unsecured creditors face large losses. The case against
57 LoPucki, supra note 54, at 1897.58 Id. 1916 (footnote omitted).59 LoPucki mentions these sources in his discussion at id. 1899 n. 51, n.52, 1903 n. 65.
26 Bilaga 7 SOU 1999:1
the secured loan is. . . strong enough to warrant some reform in the system. . .”60Hudson argues that the traditionally invoked benefits of secured loans are not enough to justify the widespread use of secured lending. He attributes this failure of justification to the assumption of perfect information. Unsecured creditors will only charge higher interest rates if they are aware of the existence of the security. This assumption is invalid because of information lags and search costs, which leave some unsecured creditors unaware of the security's existence.
From one perspective, the secured loan is the outcome of a bargain freely undertaken between two agents to the benefit of both, essentially agreeing that in the event of bankruptcy, one of these agents will be favored over all other creditors with respect to the security. These other creditors will not have been party to the bargain and will not be aware of its existence unless they conduct a search on the firm granting the security. There is no net gain to the economy even though the cost to the debtor is reduced; the risk is merely transferred to the unsecured creditors.
Secured financing also distorts credit markets so that some potential borrowers with viable projects will not obtain credit because the lack sufficient security to offer the bank. These projects will not be funded, but ones with a smaller expected return will be funded, but able to offer security will be funded, resulting in a net loss to the economy.
Monitoring costs will also increase. Secured credit decreases a bank's incentive to use its knowledge and advantageous informational position optimally and will tend to keep failing firms in existence too long.
The legal justifications for the priority of the secured creditor have rested on the principles of bargain, value and notice. Of these three, the bargain or freedom of contract theory provides the ethical basis for the priority. This theory suggests equal bargaining power of all potential participants of the bargain. Hudson argues that there is an asymmetry in bargain power that certain creditors (such as banks) in a stronger position than others (such as small sellers of goods). The logic behind the notice requirement is that it allows other creditors to become aware of the existence of a security. However, there is no guarantee that all creditors will become aware of it, and for them to do so will involve them in informational search costs.
Hudson suggests several alternatives to the secured lending system. First, there is abolishing secured lending altogether, which would put all creditors on equal footing with respect to the post-bankruptcy distribution of assets. Banks would still have the opportunity to lend to firms whose net
60 John Hudson, The Case Against Secured Lending, 15 International Review of Law and Economics 47 (1995).
Bilaga 7 27
present value is negative if they have an informational advantage over some other creditors.61 A potential problem with this solution is that banks would probably try to circumvent the restrictions on secured lending, e.g. through financial leasing schemes and the like.
A second solution would be to improve the flow of information. Many of the problems of secured credit stem from imperfect information. However, if information were perfect, the rationale for secured lending would also be greatly reduced, and Hudson theorizes the practice would quickly decline. He suggests requiring firms to identify on any contract with any creditor any security that is currently operative, and requiring them to update every creditor regularly.
Another solution would be to adopt some variation on the ten percent fund recommended by the Cork Report, which would reserve ten percent of the bankruptcy estate for the unsecured creditors. The ten percent figure is an arbitrary one, which is small enough not to dent the potential scope for secured lending.
Hudson also suggests prohibiting all ”inside secured lending,” e.g., the grant of a security on firm assets. A security on assets outside the firm, such as the owner of the firm's house, does not lead to depletion of the firm's assets to the detriment of other unsecured creditors in the event of bankruptcy, but maintains the advantage of secured lending.
Restricting inside loans to ”new capital value,” e.g. the loan must be for the creation of genuine new value, such as purchasing new machines or a building, rather than for short-term working capital or to cover the loans, is another possible solution. This would prevent banks from keeping insolvent firms alive. Firms would be able to borrow for genuine purposes of expansion, but not for overcoming current financial problems.
Professors Bebchuk and Fried also develop an argument that secured transactions can be inefficient. The premise of their argument is not very different from that of LoPucki and Hudson--the private bargain between a secured lender and its borrower can impose costs on third parties. A borrower and its lender ”have an incentive to shape the arrangement--which may or may not include a security interest--in the manner that maximizes their private joint gains. . . . [I]n the presence of nonadjusting creditors, the arrangement that makes them best off is unlikely to be the socially optimal arrangement.”62
The key to their argument is the presence of nonadjusting creditors, those who do not satisfy the common simplifying assumption of unsecured creditors who can adjust to reflect the terms of the secured transaction. In the
61 Id. 57-58.62 Lucian A. Bebchuk & Jesse M. Fried, The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy, 105 Yale Law Journal 857, 881 (1996).
28 Bilaga 7 SOU 1999:1
presence of such creditors, they argue that ”a rule according full priority to secured claims in bankruptcy tends to reduce the efficiency of the loan arrangement negotiated between a commercial borrower and a potentially secured creditor.”63 Their claim of inefficiency encompasses a wide range of interests. ”[F]ull priority tends to reduce the total value captured by the borrower, the potentially secured creditor, and all other parties affected by the arrangement, which we assume to be the borrower’s other creditors.”64
2 Costs in Realizing the Maximum Value of Collateral
In times of financial difficult a secured creditor with less than full secured for its loan also participates in the bankruptcy as an unsecured creditor. As such, the secured creditor has an incentive to maximize the value of the estate in a manner that may benefit all unsecured creditors. Some conflict of interest between the undersecured creditor and unsecured creditors still exists. The secured creditor will still want as much value as possible to be in a form of assets with respect to which it has an exclusive claim. Several analysts have recognized the potential conflict between a secured party and others in realizing on the value of collateral.65
E Middle Ground: Partial Priority Solutions
Several commentators and countries now support a system of partial priority. In general, under partial priority systems, secured lenders benefit from priority in bankruptcy but their priority is limited to a fixed percentage of the value of the collateral. The U.K.’s Cork Report, recent scholarly work in the U.S., Germany’s new bankruptcy law, and Finnish law all limit or recommend limiting secured creditors to partial priority. Not all of those supporting partial priority do so on the grounds of economic efficiency. My understanding is that Finland’s partial priority rule for floating charges was a consequence of a desire to retain the status quo in light of other changes in priority rules.
The most ambitious effort to offer a theoretical economic justification for partial priority is a recent article by Bebchuk and Fried.66 As discussed
63 Id. 863.64 Id. 863-64.65 E.g., Thomas H. Jackson & Robert E. Scott, On the Nature of Bankruptcy: An Essay on Bankruptcy Sharing and the Creditors’ Bargain, 75 Virginia Law Review 155, 169-73 (1989)66 Bebchuk & Fried, supra note 62, at 934.
Bilaga 7 29
above, they question the efficiency of full secured creditor priority and believe that partial priority would be more economically efficient.
They offer two possible rules of partial priority. The first rule would deny secured claims priority over the claims of nonadjusting creditors.67This approach would address the principal reservations about secured creditor priority voiced by LoPucki and Hudson. It would, in effect, only allow secured creditor priority to govern when the most important of Professor Schwartz’s assumptions were satisfied. Under Bebchuk and Fried’s second proposed partial priority rule, a fixed fraction of each secured claim would be treated as an unsecured claim.68
A few countries have adopted or seriously considered partial priority. The German Commission on Bankruptcy Law proposed retaining security agreements in principle, but allowing priority to only 75 percent of the secured claim on (movable) personal property in bankruptcy.69 This proposal was based in part on the argument that secured creditors should not be able to have fully secured positions because the monitoring abilities of unsecured creditors in bankruptcy should be enhanced to compensate for the fact that most security agreements on personal property in Germany are not well publicized.70 Germany’s pending insolvency law implements a system of partial priority in that secured creditors may be required to pay to the bankruptcy estate a percentage of the proceeds received from the sale of collateral.71 The Cork Report in the U.K. recommended a system of partial priority. The Report proposed that ”a fund equal to 10% of the net realisations of assets subject to a floating charge should be make available for distribution among the ordinary unsecured creditors.”72 And Finland has adopted a system of partial priority. Finnish law establishes two types of secured creditors: creditors with a fixed charge on assets and creditors with a floating charge. Creditors with a floating charge have a security interest in the changing assets of the firm, including inventory and receivables, and enjoy partial priority: they receive 50 percent73 of the proceeds remaining after creditors with a fixed charge on assets and administrative expenses
67 Id. 904.68 Id.69 Kommisson für Insolvenzrecht (1985): The exact proposal was to reduce the secured position by 0,25 min {C, VS}, with C being the allowed amount and V
S
the value of the collateral.70 Jochen Drukarczyk, Secured Debt, Bankruptcy, and the Creditors’ Bargain Model, 11 International Review of Law and Economics 203, 205 (1991).71 German Insolvency Statute of 5 October 1994 (Bundesgesetzblatt 1994 I 2866) § 171.72 Goode, supra note 6, at 76 (quoting the Cork Report).73 The priority was 60 percent until January 1995, which includes the period studied here.
30 Bilaga 7 SOU 1999:1
have been paid. Secured creditors with a fixed charge on a firm’s assets have full priority.
Bebchuk and Fried acknowledge that neither partial priority rule would be superior in every respect to a rule of full priority and they discuss the benefits and detriments of each partial priority rule. They also recognize and discuss the practical problems in identifying and implementing a rule that would require the bankruptcy court to identify those creditors of a debtor who were nonadjusting with respect to a particular security interest.
Whether or not a system of partial priority encourages ex ante efficient transactions, it may have a beneficial ex post effect. As discussed above, in times of financial distress the secured creditor’s interest in realizing the value of the collateral may conflict with the interests of unsecured creditors. In a system of partial priority the secured creditor’s only incentive is not merely to maximize the value of the collateral. The secured creditor will also benefit from increased distributions to unsecured creditors. Thus, under some relationships between the size of secured and unsecured claims, it may be in the secured creditor’s interest to join in more efficient methods of realizing the value of the collateral.
III Empirical Studies of Secured Transactions
Empirical data about the actual patterns of secured and unsecured lending can help illuminate which theories are plausible. This, in turn, helps determine the underlying economic bases for secured lending. Priority rules can then be adjusted in light of the economic benefits attained by secured transactions. For example, empirical data consistent only with theories asserting that secured financing is inefficient, and not with theories supporting its efficiency, would support eliminating secured creditor priority in bankruptcy. In fact, the data suggest that the older, simpler theories about secured lending are probably correct. Secured lending tends to occur in the case of risky firms and risky loans and is less common among healthier firms. The old-fashioned belief that secured credit is largely a way for debtors who might not otherwise obtain credit to borrow is, at least in part, true.
Bilaga 7 31
A Prior Empirical Studies of Secured Transactions
Both finance and legal literature have made some progress on the question of what firms engage in secured borrowing. Theoretical considerations led several analysts, especially those that emphasize the signaling role of secured borrowing, to conclude that safer borrowers are more likely to pledge collateral.74 Berger and Udell note that the safe-borrowers hypothesis is not in keeping with the conventional wisdom in the banking industry,75 which is that riskier borrowers are more likely to pledge collateral.76 Empirical studies, discussed below, tend to confirm that riskier borrowers engage in secured borrowing.
Robert Scott, writing in 1986, reviewed several data sources, both quantitative and qualitative. He found that most secured debt is issued by relatively small, young, and growing firms. In a 1958 Federal Reserve study, only eighteen percent of the loans made to businesses with assets above $100,000,000 were secured, while seventy-eight percent of the loans to firms with assets of $50,000 to $250,000 were secured.77 Scott states that the credit industry believes this pattern arises because small, young firms have less access to capital markets and are less able to generate funds internally than are large established firms. He also found that secured lending plays a major role in acquisition financing and financing of firms in financial difficulty.78
James Booth, writing in 1992, used data obtained from 787 loan contracts filed with the Securities and Exchange Commission, plus data on these contracts appearing in the financial press.79 The period covered was may 1987 to may 1989. Due the data source, the loans tended to be large, with a mean of $192 million and median of $59.5 million. About half the loans were secured and the loans had an average maturity of about 60 months.80 He reports that a loan’s status as secured correlates significantly
74 D. Besanka & A. Thakor, Collateral and Rationing: Sorting Equilibria in Monopolistic and Competitive Credit Markets, 28 International Economic Review 671-89 (1987); Y. Chan & G. Kanatas, Asymmetric Valuation of the Role of Collateral in Loan Agreements, 17 Journal of Money, Credit and Banking 85-95 (1985).75 Berger & Udell, supra note 28.76 E. Morsman, Jr., Commercial Loan Structuring, 68-10 Journal of Commercial Bank Lending 2-20 (1986).77 Scott, supra note 33, 46, at 940.78 Id. 941.79 James R. Booth, Contract Costs, Bank Loans, and the Cross-Monitoring Hypothesis, 31 Journal of Financial Economics 25 (1992).80 Booth, supra note 79, at 31.
32 Bilaga 7 SOU 1999:1
and positively with the price of the loan. That is, secured transactions tend to be associated with riskier loans.
Leeth and Scott also present evidence that supports traditional theories about why secured transactions arise.81 They studied two samples of over 1,000 business loans each. The National Federation of Independent Business surveyed a random sample of their 500,000 members in April 1980 and April 1982. The survey contained direct information on secured lending, loan size, and loan maturity. They considered a loan to be secured if the firm reported any type of collateral, business or personal.
They interpret their results as confirming conventional views of why firms engage in secured transactions. Relying on earlier studies,82 they used the number of years a firm had been in business as a proxy for the risk of default. New businesses have lower survival rates than older businesses. And firm age also measures the length of a company’s credit and performance history. ”Since prior credit performance provides information for predicting future default experience loans to newer businesses should have a higher probability of being secured than loans to older firms.”83 Leeth and Scott find a significant correlation between firm age and the existence of secured debt. They interpret this as follows: ”As expected, age of the firm, a proxy for default risk, is negatively associated with the probability of observing a secured loan.”84 They also find that loan size and maturity increase the probability of secured lending.85 They conclude:
Critics claim that theories of secured debt fail to explain the widespread use of collateral because they incorrectly predict when a loan will be secured. Others argue that collateral may be irrelevant because additional mechanisms including external markets for control, reputation, and other bond covenants also reduce bondholderstockholder conflict. Our results, using data from over 2,000 small business loans, strongly reject both the irrelevance hypothesis and the belief based on casual observation that the theories of secured debt wrongly predict collateralization. Consistent with the existing explanations of how collateral reduces net borrowing costs, the incidence of secured debt in the small business community is strongly related to
81 John D. Leeth & Jonathan A. Scott, The Incidence of Secured Debt: Evidence from the Small Business Community, 24 J. Financial and Quantitative Analysis 379 (1989).82 Dickerson and Kawaja (1967), Fisher (1959), and George (1983),83 Leeth & Scott, supra note 81, at 387-88, relying on Diamond (1985) and Chan and Kanatas (1985).84 Leeth & Scott, supra note 81, at 389.85 Id.
Bilaga 7 33
default probability, loan size, loan maturity, marketability of assets, and economic and legal conditions.86
Berger and Udell studied the relationship between secured transactions and both ex ante and ex post measures of loan risk. Their data for studying ex ante risk is the Federal Reserve’s Survey of Terms of Bank Lending, which contains information on over one million business loans. Each quarter from 1977 to the first half of 1988 approximately 340 banks listed the individual characteristics of every domestic commercial and industrial loan and construction and land development loan made during one or more days of the first week of the second month of the quarter. The sample includes both large and small banks and includes over 1,100,000 loans. Berger and Udell present regression results for four points in time, November 1987, May 1983, August 1981, and May 1977. For each time studied they find that for floating-rate loans an extra premium is charged when the loan is secured and that the finding is statistically significant.
They studied ex post risk by examining the net charge-offs (charge-offs minus recoveries) as a measure of loan risk and several nonperforming characteristics (for example, past due) as measures of borrower risk. They find that fixed-rate secured borrowers and their loans have substantially poorer than average performance. They conclude, ”As a whole, the evidence on fixed rate loans is strongly consistent with the hypothesis that secured borrowers are riskier on average than unsecured borrowers and that recourse against collateral by the bank is not sufficient to offset this risk . . ..”87 The evidence on floating-rate loans is also consistent with higher risk for secured borrowers and loans, but less so than for fixed-rate loans.
Professor Mann interviewed a cross-section of lenders and borrowers to assess the reasons they engage in secured transactions. He interviewed a series of borrowers differentiated by the size of company, the company’s access to publicly traded debt, and the company’s line of business. The enterprises included large public firms, small closely held firms, borrowers exclusively in the private debt market, a borrower issuing public debt, several borrowers active in public debt markets, and individuals operating in various lines of business. He also interviewed a series of lenders that included insurance companies, banks, asset-finance companies, and noninsititutional lenders who extend trade credit to their customers.88 Within the firms, he interviewed individuals responsible for financial decisionmaking.
He concludes that the empirical evidence ”casts grave doubt on most of the one-factor perspectives advocated by previous commentators.” ”[N]o
86 Id. 393.87 Berger & Udell, supra note 28, at 37.88 Mann, supra note 24, at 631-32.
34 Bilaga 7 SOU 1999:1
single factor can capture the multiple and interrelated considerations that motivate borrowers and lenders as they structure their various transactions.”89 Nevertheless, Mann does find greater support for some theories of secured lending than others.
Specifically, he finds support for Professor Scott’s argument that secured lending is attractive because of the increased leverage it provides over debtors. The grant of collateral ”can enhance the lender’s ability to limit subsequent borrowings, increase the borrower’s incentive to attempt to repay the loan voluntarily, and facilitate restraints on the borrower’s incentive to engage in risky conduct.90 The informal leverage gained by a secured lender can be substantial. A debtor has a powerful incentive not to engage in technically permissible conduct that may displease a secured lender. ”A prudent borrower would be wary of taking technically permissible actions that the borrower thinks might trouble the lender sufficiently to increase the likelihood that the lender will seize upon a minor default to justify calling the loan.”91
Mann also concludes that the signaling hypothesis is inconsistent with the available evidence. The signaling hypothesis predicts that the strongest companies will be more likely to grant collateral as a way to signal their strength and ability to pay. ”That prediction, however, is inconsistent with the most well-established aspect of actual practice: the strongest companies in our economies ordinarily do not secure their debt.”92 Other anecdotal evidence also supports this conclusion.93
Finally, Mann interviews contain an important finding about the credit behavior of inventory suppliers. It is widely assumed that inventory suppliers do not seek security. Scholars believe that trade creditors do not retain security interests.94 Mann finds that a significant and perhaps growing portion of sophisticated suppliers do retain security interests in the materials they sell.95
89 Id. 633.90 Id. 641.91 Id. 655 (footnote omitted). Mann finds much less support for Professor Scott’s argument that secured credit fosters exclusive lending relationships. Id. 656-57.92 Id. 629 (footnotes omitted).93 Homer Kripke, Law and Economics: Measuring the Economic Efficiency of Commercial Law in a Vacuum of Fact, 133 University of Pennsylvania Law Review 929, 969-70 (1985).94 Buckley, supra note 10, at 1441-42; LoPucki, supra note 54, at 1936, 1941-43.95 Mann, supra note 24, at 678-79.
Bilaga 7 35
B Finnish Data on the Incidence of Floating Charges
Data on small Finnish firms confirms the existence of a relationship between the risk of a firm’s default and the existence of secured credit.
Data Description. Stefan Sundgren and I have been working with a sample of Finnish firms. The sample consists of 785 healthy firms and 94 bankrupt firms. The sample of healthy firms is a random sample drawn from the database of Asiakastieto Oy, a Finnish credit bureau. The data include all Finnish firms for which financial data are available.96 A sample of 838 healthy firms were randomly selected. The Asiakastieto Oy database includes partnerships and individuals, as well as corporations. We excluded 52 partnerships and individuals from the sample as well as one healthy firm with fewer than two board members.
The financial data are based on financial reports covering 1992 to 1994. For each firm we use the most recent financial report that was available when the sample was selected in March 1996. The original sample of 108 bankrupt firms includes all firms that filed a bankruptcy petition between July 1995 and March 1996 for which financial statements prepared less than 40 months prior to the filing were available. As in the case of healthy firms, the financial data in the bankrupt firms’ statements covers years from 1992 to 1994.97
We sampled a higher percentage of bankrupt firms to assure that we obtained a reasonably-sized sample of bankrupt firms. Analyzing whether bankruptcy correlates with the presence of a floating charge requires a representative sample of bankrupt firms. The firms in the database have an overall bankruptcy rate of 1.6 percent and a simple random sample of all firms reporting in a confined time period would result in the inclusion of very few bankrupt firms. Bankruptcy prediction studies routinely encounter this problem. Such studies often must collect data across many years to
96 The database includes about 120,000 firms of which about 15,000 report financial data. Many firms are too small to be subject to the financial data filing requirement and some firms do not file the required data. Thus, the range of firms in our sample is broad but the sample excludes very small firms and is dominated by small and mid-size firms. 97 The median time between the bankruptcy filing and the day when financial statements were prepared is 32 months, the minimum time is 18 months, and the maximum time is 39 months. Ten noncorporate bankrupt firms and four bankrupt firms with fewer than two board members were excluded from the sample. For the combined sample, 70 percent of the firms reported data covering 1994, about 26 percent reported data covering 1993, and about four percent reported data covering 1992.
36 Bilaga 7 SOU 1999:1
obtain a reasonable number of bankrupt firms to analyze.98 We have not analyzed the Finnish data for all information about secured lending. We have only examined the data for patterns of lending involving floating charges, which are a form of secured lending limited to certain classes of property, not including real estate.
The Finnish Results. The Finnish data show that loans secured by floating charges are frequent but by no means ubiquitous. The data also strongly confirm the existence of a correlation between firms’ financial health and the existence of secured credit.
In the Finnish data, 374 of the 879 (42.6 percent) corporations studied reported the existence of a floating charge. The presence of the floating charge was not randomly distributed. Bankrupt firms were much more likely to have a floating charge than healthy firms. Of 785 healthy firms, 309 (39.4 percent) had floating charges. Of 94 bankrupt firms, 65 (69.2 percent) had floating charges. This difference is statistically significant at beyond the .0001 level. It is thus extremely unlikely to have occurred by chance. But note that, even among bankrupt firms, floating charges were not ubiquitous, though this may be due to industry differences in the feasibility of a floating charge.
By at least one accounting measure, firm solvency (by which I mean the ratio of debts to assets), differences in the rates of floating charges extended to the sample of healthy firms. Since the data contain industry-wide figures for solvency, we were able to use an industry-adjusted measure of solvency to explore accounting differences between firms that do and do not use floating charges. Even among healthy firms, the differences between firms that do and do not have floating charges are large and statistically significant. Using one measure of industry-adjusted solvency,99 and limiting the sample to healthy firms, we found the industry-adjusted solvency of firms without floating charges to be .10 and the industry-adjusted solvency of firms with floating charges to be -.12. This difference was highly statistically significant. Note that firms with floating charges, as a group, had substantial and negative industry-adjusted solvency rates and that firms without floating charges, as a group, had substantial and positive industryadjusted solvency rates. And this excludes the least healthy firms, those
98 E.g., James A. Ohlson, Financial Ratios and the Probabilistic Prediction of Bankruptcy, 18 Journal of Accounting Research, #1, 109-131 (1980).99 The solvency measure we used is a square-root transformation of the difference between each firm’s solvency and the firm’s industry’s median solvency. We define the difference between firm and industry solvency to be DSOL, and compute an industry-adjusted solvency (SOL
adj
) as follows:
Install Equation Editor and doubleclick here to view equation.
Bilaga 7 37
that filed for bankruptcy. The differences would be even more dramatic if bankrupt firms were included in the analysis.
The Finnish data thus confirm Berger and Udell’s and Leeth and Scott’s findings, and Mann’s interview results. Firms that engage in secured borrowing tend to be higher risk firms than other firms. Preliminary analysis of Swedish corporate data for the period 1990 to 1994 by Clas Bergström, Stefan Sundgren, and me also shows a strong correlation between the presence of a floating charge and subsequent bankruptcy.
C The Finnish Experience with a System of Partial Priority
A different data set that includes data on Finnish firms can help explore the effect of a system of partial priority for secured creditors. As noted above, Finland has adopted a system a partial priority for its floating charge. Partial priority has been the subject of recent interest in the U.S., including a theoretical article asserting that partial priority is the economically efficient rule.100 Therefore, Finland’s recent experience may be of special interest. Has a rule of partial priority changed the way bankruptcy estates are distributed? We do not have data comparing Finland’s experience before and after adoption of partial priority. But one study compares the Finnish experience under partial priority with the U.S. experience under a system of full secured creditor priority.101 The study is limited to firms that filed for reorganization so the results may not necessarily hold for liquidating bankruptcies. But if partial priority were to have a major effect one would expect that effect to appear in reorganization plans as well as in liquidating distributions.
Finnish law establishes two types of secured creditors: creditors with a fixed charge on assets and creditors with a floating charge. Creditors with a floating charge have a security interest in the changing assets of the firm, including inventory and receivables, and enjoy partial priority: they receive 50 percent102 of the proceeds remaining after creditors with a fixed charge on assets and administrative expenses have been paid. Secured creditors with a fixed charge on a firm’s assets have full priority. In the United States, secured creditors enjoy full priority, with different qualifications.103
100 Bebchuk & Fried, supra note 62.101 Theodore Eisenberg & Stefan Sundgren, Is Chapter 11 Too Favorable to Debtors? Evidence from Abroad, Cornell Law Review (1997) (forthcoming).102 The priority was 60 percent until January 1995, which includes the period studied here.103 E.g., Theodore Eisenberg, Bankruptcy and Debtor-Creditor Law 583 (2d ed. 1988).
38 Bilaga 7 SOU 1999:1
If there were a simple relationship between levels of secured creditor priority and repayment rates to unsecured creditors, one might expect Finnish unsecured creditors to fare better than U.S. creditors. And other important differences between U.S. and Finnish reorganization law should increase the spread between U.S. and Finnish payments to unsecured creditors. Finnish reorganization law contains two central features that are less favorable to debtors than U.S. law. First, Finnish law provides for early screening and termination of cases inappropriate for reorganization. When a debtor files a reorganization petition, creditors may immediately challenge the case’s eligibility for reorganization. Most Finnish cases do not survive this initial screening.
Second, U.S. debtors have greater influence than Finnish debtors over the reorganization plan and the information communicated to creditors. In most Finnish cases an administrator oversees the case, provides creditors with information, and proposes a reorganization plan. Creditors nominate the administrator, who is thus likely to act in their interest. In the U.S., the debtor’s management usually performs the Finnish administrator’s tasks. U.S. reorganizations are therefore likely to be more debtor oriented than Finnish reorganizations.
Thus, partial secured creditor priority, early termination of cases, and greater creditor control of the reorganization process all suggest that Finnish unsecured creditors should fare better than U.S. unsecured creditors in reorganization. But a comparison of Finnish and U.S. reorganization results found no evidence that the U.S. system leads to reorganization plans that are more favorable to debtors. Based on the cases for which comparable data are available, U.S. debtors propose to pay unsecured creditors a higher percentage of their claims than Finnish debtors propose to pay and also propose a faster payout.104 Results from Canada, Japan, and Australia confirm that U.S. unsecured creditors fare relatively well.
For those considering altering rules of priority, these empirical results may be significant. We find no solid evidence that reducing secured creditors to partial priority necessarily leads to higher payments different payout patterns. The greatest effect of a partial priority rule may be on ex ante lending behavior to the mass of firms, most of which do not resort to insolvency proceedings.
104 Eisenberg & Sundgren, supra note 101.The study suggests that U.S. law’s much-debated absolute priority rule (”APR”) induces debtors to propose plans requiring substantially higher repayments than Finnish reorganization plans require. Under the APR, a debtor’s owners may not retain an ownership interest in the reorganized firm unless the reorganization plan proposes to pay creditors in full.
Bilaga 7 39
D Implications of the Theory and Reality of Secured Lending
The theory and reality of secured lending contain mixed implications for a country considering its bankruptcy priority rules. A consensus of observers would be that secured credit is at least sometimes efficient but that full priority for secured claims is not always efficient. The strongest reservations about secured creditor priority focus on the inability of some other creditor groups to adjust to the existence of secured debt. Bebchuk and Fried argue that priority should only extend to creditors capable of adjusting to the existence of secured debt. LoPucki and Hudson regard it as unfair that creditors unable to adjust to the existence of a secured loan be subordinate to secured creditors. When combined with the empirical findings, some implications for the priority system emerge.
1 Little Support for Abolishing Secured Creditor Priority
The data are least consistent with monitoring and signaling explanations of secured credit. The data are most consistent with theories based on the differing risk aversion of lenders and the added leverage that lenders enjoy over debtors who have granted interests in collateral. The data also are consistent with the view that secured lending enables risky debtors to obtain credit on more favorable terms than would otherwise be available and sometimes enables risky debtors to borrow when they otherwise could not. On balance, the consensus of theories and the empirical results do not support so radical a change as abolishing the priority of secured claims.
2 Some Support for Less Than Full Priority
Whether to allow secured claims only partial priority in bankruptcy, as in Finland, is a closer question. Clearly, some of the benefits of secured credit would be lost. Some lenders would refuse loans to debtors that they would make under a full priority system. And the terms of loans may change. But one of secured lending’s main benefits, leverage over the debtor, probably would survive. If leverage over the debtor is the key to why secured credit confers benefits to secured lenders (and therefore more favorable loan terms for debtors), then some modification of secured creditor priority is possible without undermining the institution of secured lending. For even under partial priority systems, the lender maintains much of the leverage. A debtor cannot risk offending a secured creditor even if that creditor has less than full priority. And lenders with differing risk aversion could still engage in secured transactions. In addition, in financially distressed times, partial priority could help reduce the conflict between secured lenders and general unsecured creditors.
40 Bilaga 7 SOU 1999:1
3 Strong Support for Allowing Suppliers Access to Secured Status
The theory and data do have one seemingly clear implication for the Swedish priority system, although the necessary changes may be beyond the scope of the Priority Commission’s tasks. I have addressed elsewhere the question of reservations of title and suggested that Sweden consider allowing trade creditors to obtain an extended reservation of title, one that would allow them to have priority in bankruptcy for goods in which they retain title even though the debtor may sell those goods.105 The theories of secured credit discussed here all support such a change.
There is no argument in any of the law and economics literature that supports making consensual secured credit difficult to obtain or, as in Sweden, practicably obtainable only by a limited group of creditors, such as the financial institutions that customarily lend on the basis of a floating charge. Most analysts regard trade creditors as being among those least able to adjust to the existence of secured debt. Thus, all proponents of reforming secured creditor priority do so at least partly for the purpose of enhancing the status of trade suppliers.
The Kanda-Levmore theory goes even further on this issue. The centerpiece of their theory is that the U.S. and other systems of priority enable efficient later-in-time loans through mechanisms such as the purchase money priority (a kind of extended reservation of title).106 Kanda and Levmore’s theory of later efficient lending cannot be relied on in Sweden to support the system of secured transactions because there is no way for later lenders to effectively outrank earlier lenders (without permission of the earlier lender), even when later borrowing would be efficient. The Kanda-Levmore explanation of secured transactions depends heavily on the idea that later lenders may be in a better position than earlier lenders to evaluate the efficacy of a particular project. They thus regard the possibility of later-in-time lenders enjoying priority as central to the justification for the efficiency of secured credit.
The United Kingdom and other countries have similar rules that enable trade creditors to at least partially protect themselves. In the United Kingdom, the increased use of the reservation of title grew and survived attack. As reported by Professor Goode:
The hostility generated by the extended reservation of title clause led to submissions being made to the Cork Committee that such clauses
105 Eisenberg, supra note 1.106 Kanda & Levmore, supra note 47.
Bilaga 7 41
should be made altogether void on insolvency. These submissions were given serious consideration by the Committee, who rightly rejected them on the ground that title reservation was in substance a form of security and that there was no logic in striking down title reservation clauses as such whilst countenancing the continuance of the fixed or floating charge. The Cork Report follows the Crowther Report in recommending that title reservation clauses should be made registrable, in the ”notice filing” manner embodied in Article 9, and in default of registration should be void against the buyer’s trustee or liquidator and creditors. The Committee also rejected the notion that tracing from goods sold into their products or proceeds should be banned.107
In the United States, suppliers of goods can obtain the equivalent of a U.K. reservation of title, although it goes by a different name--purchase money priority.108 Whatever the name of the security device, both countries supply a mechanism that alleviates the inefficiency of having secured transactions affect a group that includes many members unlikely to adjust for the presence of secured credit.
Improving the ability of trade creditors to obtain extended reservations of title would seemingly come largely at the expense of the holders of floating charges. Thus, reform of Swedish reservation of title rules would probably reduce lending by banks as a partial offset to the likely increased willingness of suppliers to ship on credit. One probably cannot predict in advance whether the net effect on the supply of credit would be zero, an increase, or a decrease.
But theory suggests that some shift of risk to banks and away from suppliers would be consistent with efficiency goals. A central theme of the law and economics literature is that one need not be concerned about changing the status of creditors who are knowledgeable and can adjust their behavior in light of the new rules. Clearly, the holders of floating charges are among those most able to protect themselves through adjusting loan terms. Indeed, such creditors likely often would include covenants in their loan contracts prohibiting debtors from entering into transactions that included extended reservations of title. Floating charge holders can protect themselves.
107 Goode, supra note 6, at 74 (footnotes omitted).108 Uniform Commercial Code §§ 9-109, 9-312.
42 Bilaga 7 SOU 1999:1
IV Employee Claims
Assuming that much of consensual secured creditor priority in bankruptcy should be preserved, two questions arise about potential employee priority. First, should employees’ claims enjoy priority over general unsecured claims? Second, if employees should be granted priority, should that priority be higher than secured creditor priority?
The empirical data initially suggest that the decision where to rank employees is important. Table 2 shows that, for large firms, employees’ wage loss in bankruptcy is quite large. Of priority claims the mean wage loss, as measured in kronor, is exceeded only by the loss suffered by floating charges. On a percentage basis, the mean wage loss is the highest of any group of priority claims. Even with their priority, employees do not fare much better in bankruptcy than suppliers. They enjoy a recovery rate of eleven percent compared with suppliers’ mean recovery rate of three percent. Both groups have a mean recovery rate of zero. Of course, the level of employee claims is probably inflated. Since employee claims are guaranteed by the government outside the bankruptcy system under the Wage Guarantee Act, there is a strong incentive to overstate the level of employee claims. Put another way, there is little incentive for trade creditors to even participate in bankruptcy proceedings. They incur costs and are likely to receive no return on their marginal investment.
But the data in isolation can be misleading. Given the existence of the Wage Guarantee Act, one should understand the stakes of the employee priority issue facing the Commission. The amount of money that flows to employees is largely unaffected by their bankruptcy priority. Most employees receive their prebankruptcy wages, whether or not that payment flows from the bankruptcy estate. The actual question facing the Commission is whether the costs of the de facto employee priority should be borne by the group that funds the wage guarantee, which I presume to be employers generally, or by those with claims against the firm, by having high employee priority in bankruptcy.
A Arguments for and Against Employee Priority Without Considering the Wage Guarantee Act
The existence of the Wage Guarantee Act also makes much of the existing literature’s discussion of employees’ bankruptcy priority less than fully relevant. Existing analyses of employee priority build on the theoretical framework developed to analyze the priority of consensual security interests. These analyses assume that employee priority actually matters to employees and should be evaluated in light of employees’ ability to protect
Bilaga 7 43
themselves. For example, the commentators’ views on employee priority as against secured claims seem to depend on whether they believe employees can effectively fend for themselves in competition with secured claims. Buckley believes that employees can effectively protect themselves. Cantlie presents a view more favorable to employee priority. She views them as nonconsensual creditors because they have not consciously and voluntarily accepted the risk of default.
Buckley argues that large wage claims in favor of employees should not be common and that employees have access to good information about the firm’s financial health.
Employees may be creditors of their employers for unpaid wages and accrued benefits. Although employees might not on average be as sophisticated as trade creditors, it does not follow that they require or deserve special priority status. Their claims should not be great unless the employer misses a payday, which in itself provides them with a highly reliable signal of the firm’s precarious solvency. Employees who persist in working for the firm thereafter are likely to be aware of the risks they run. In fact, claims for unpaid wages are not substantial in most bankruptcies. This is not surprising, because few employers are willing to risk work stoppages by gambling with unpaid wages.109
Susan Cantlie, in Preferred Priority in Bankruptcy,110 claims that employees may be less protected than consensual creditors. She argues that employees may be particularly subject to bias and impulsiveness, relative to the debtor-employer and to other creditors. Employees thus may discount the risk of default and fail to take adequate protections to safeguard their interests. Given this likelihood, it is appropriate to intervene by statutorily reallocating the risk of default and granting employees priority.
Cantlie further argues that the risk of default should be allocated taking into consideration which creditors are likely to be the least cost insurers, as well as which are likely to be the most efficient monitors. Employees are not likely to be efficient insurers against employer-debtor default because their lack of diversification precludes effective self-insurance and there are no insurance markets in which they can purchase insurance. Nor are employees likely to be effective monitors. However, the presence of labor unions should increase employees’ ability to monitor. But Cantlie notes some
109 Buckley, supra note 10, at 1407 (footnotes omitted).110 Susan Cantlie, Preferred Priority in Bankruptcy, in Current Developments in International and Comparative Corporate Insolvency Law 413 (1994) (Jacob Ziegel ed.).
44 Bilaga 7 SOU 1999:1
limitations on union effectiveness and develops these issues more than need be repeated here.
B
The Relationship Between Employee Priority and the Wage Guarantee Act
It seems incomplete to analyze employee priority without accounting for the Wage Guarantee Act.111 In Sweden, as in many European countries, it may be myopic to separate the issue of employees’ priority from the related question of government guarantees of employee wages. The Wage Guarantee Act has at least two effects worth discussing. First, and most obviously, the Act encourages financially troubled firms to file for bankruptcy. Second, and less obviously, the Act encourages entrepreneurs to take ex ante risks because some of the cost of that risk will be spread to others via the Wage Guarantee Act.
1 The Incentive to File for Bankruptcy
The Wage Guarantee Act creates a powerful incentive for firms to file for bankruptcy.112 A debtor with unpaid wages can obtain a new source of funding by filing for bankruptcy. Data show that benefits under the Wage Guarantee Act are widely used. In some recession years the net cost to the government was more than four billion kronor.113 In pre-recession years the amount approached five hundred million kronor. In 1992-93, the average amount paid out under the Wage Guarantee Act was 42,470 kronor.114
111Many European countries consider both bankruptcy and social insurance as a way of dealing with employee claims. The choice between the two methods was the subject of debate in Canada, which generated both the Buckley and Cantlie articles. One view was that wage earner claims should be given a superpriority (above secured claims), up to a prescribed amount. Others argued that such a priority would be too disruptive. They urged adoption of a government-mandated contributory insurance scheme like those in the European Union. Canadian legislation does not contain the insurance proposal. It gives wage earners preferred creditor status for up to $2,000. Jacob Ziegel, Canada’s Phased-In Bankruptcy Law Reform, 70 American Bankruptcy Law Journal 383, 406 (1996). .112 Part of the discussion of the Wage Guarantee Act is based on Eisenberg, supra note 1.113 Lars Söderqvist, Den svenska insolvensrätten-Några förslag till förbättringar inom konkurshanteringen m.m., Rapport till expertgruppen for studier I offentlig ekonomi, Ds 1994:37, at 38 (Fritzes, Stockholm 1994).114 1993 års lönegarantiutredning, Förändringar I lönegarantisystemet, SOU 1993:96, at 15 (Table 26) (Allmänna Förlaget, Stockholm 1993).
Bilaga 7 45
One can reduce the Wage Guarantee Act’s incentive to file for bankruptcy by altering the system of creditor priority. The guarantee system currently increases the amount available for distribution to non-employee creditors who rank above wages in priority. Presumably, they are not the intended beneficiaries of the Wage Guarantee Act. The State then takes its place in line to be paid as if it were an employee. Creditors who rank equal to or higher than the employees become effective beneficiaries of the Wage Guarantee Act. To reduce the Wage Guarantee Act’s incentive to file for bankruptcy, payments under the Act should reduce the amount available to the other (non-employee) creditors in the bankruptcy. This reduces the incentive to use the Wage Guarantee Act as a source of funding for other creditors, but allows the Wage Guarantee Act to fulfill its purpose of funding needy employees.
To illustrate this point, consider a case in which the debtor’s bankruptcy estate consists solely of 10,000 kronor, as illustrated in Table 3. There is a wage claim, eligible for guarantee, in the amount of 8,000 kronor, and a higher-ranking creditor owed 5,000 kronor.
Table 3. How the Wage Guarantee Benefits Non-Employee Creditors
Assets of Bankruptcy estate 10,000 kronor Wage claim 8,000 Higher priority claim 5,000
How is the 10,000 kronor estate distributed? CASE 1: NO WAGE GUARANTEE ACT: 5,000 to higher priority claim 5,000 to wage claim CASE 2: CURRENT LAW WITH WGA: 5,000 to higher priority claim 5,000 to wage claim 3,000 under WGA C
ASE
3: I
F
W
AGES HAD HIGHER PRIORITY
: 8,000 to wage claim
2,000 to formerly higher priority claim no payment under WGA
Under the current system (Case 2 in Table 3), the higher ranking creditor receives 5,000, the wage claim is paid 5,000 from the estate’s funds (after allowing the State’s subrogation right) and 3,000 under the Wage Guarantee Act. The total amount distributed as a result of this bankruptcy is 13,000 kronor even though the debtor had only 10,000 kronor. The Wage Guarantee Act is a tempting source of funding.
Suppose now that the priority law were changed and that the higherranking creditor was reduced to rank lower than the pre-filing wage claim (Case 3). The wage claim would receive 8,000 kronor from the estate and
46 Bilaga 7 SOU 1999:1
the now lower-ranking creditor would receive 2,000. The total amount distributed in bankruptcy under this regime would be 10,000 kronor. Shifting the priorities eliminated the incentive to use the Wage Guarantee Act as a source of funding. Comparing Case 2 and Case 3 in Table 3 shows the hidden subsidy under current law to non-employee creditors.
What if the estate is insufficient to pay even the wage claim? Suppose the estate were worth 6,000 kronor instead of 10,000 kronor and the two claims were unchanged. Now the Wage Guarantee Act would increase the amount available in the bankruptcy from 6,000 to 8,000. So, even with a shift in priority, the bankruptcy-inducing incentive of the Wage Guarantee Act cannot be eliminated, only reduced.
Granting wages a higher priority seems consistent with prior law. Prolonged terms of notice adopted as a matter of labor law increased the size of claims for wages and salaries. Due to this increase, other preferred claims decreased in value.115 To help restore their status, the wage priority was reduced in rank. Creation of the guarantee cushioned this reduction. But lowering the wage priority has had a residual, and perhaps less noticed, effect. By lowering wages’ priority, but guaranteeing their payment, the higher ranking creditors need not compete with wage claims. They are indirect beneficiaries of the Wage Guarantee Act.
2 The Ex Ante Inducement to Engage in Risky Behavior
In a simple economic model of the kind used in the literature, one expects the Wage Guarantee Act to affect behavior even in the absence of present financial distress. Banks, suppliers, and owners considering funding risky projects know that, if business failure occurs, some of that risk will be spread to others via the Wage Guarantee Act. The Act thus encourages risky behavior because the costs of the risk are shared with others while the benefits of the risk will be enjoyed by the group funding and participating in the firm. These considerations suggest that, to the extent possible, the priority rules (and other legal rules) should seek to keep the costs of failure with the group responsible for a firm’s decisionmaking. This seems to argue in favor of elevating employee priority to reduce the Wage Guarantee Act’s indirect subsidy to other priority creditors. The group most affected by this change is likely to be the holders of floating charges. They can adjust their lending terms to reflect their increased risk.
115 Torgny Håstad, Chapter 12, Property Rights as Regards Personal Property, in An Introduction to Swedish Law, at 418 (2d ed. Stig Strömholm ed. Norstedts, Stockholm 1988).
Bilaga 7 47
If one wishes to ignore the existence of the Wage Guarantee Act, one can consider the arguments made in Buckley and Cantlie, discussed above, concerning employees’ ability to protect themselves against other creditors.
V Government Claims
Relatively few articles expressly address the economic issues relating to government priority in bankruptcy. But there seems to be a widespread feeling that governments absorb an increasing share of bankruptcy estates. Empirical studies to support this have not been found. One school of thought is summarized by Professor Goode:
In many jurisdictions the number and magnitude of [preferential claims] have so expanded that the introduction of new grounds for avoidance of a security interest will by itself do little except put more money into the capacious pockets of the taxman. The Blagden Report, presented to the United Kingdom Parliament in 1957, recommended some cutback in preferential claims; the Canadian Tassé Report went further, proposing the total abolition of Crown priority; the Cork Report, though not quite so sweeping, recommends that the Crown should no longer be a preferential creditor for income tax, corporation tax, capital gains tax and land development tax, and that in other areas its preferential rights should be reduced.116
Unlike disagreements about the power or sophistication of employees, there can be no serious debate about whether the government can protect itself. Nevertheless, divergent views exist about how to regard the government in contests with secured creditors.
A How the Government Differs from Other Creditors
Debts owed to governments are conceptually different from other nonconsensual claims. The government determines the rates of tax and of pension and unemployment insurance contributions. Although the government must in effect deal with all debtors, it, unlike employees and trade creditors, has the power to set the terms of its dealings. As a result the government is in a position to account for the anticipated incidence of default when it sets rates. Government claimants, it is argued, can diversify their risks over large numbers of taxpayers and can contain their losses by better policing of
116 Goode, supra note 6, at 75.
48 Bilaga 7 SOU 1999:1
debtors.117 Nongovernmental nonconsensual creditors are not able to dictate the terms of their arrangements with the debtor. Nongovernment parties cannot unilaterally extract compensation for risk.
Not only can the government, in the aggregate, adjust its rates to reflect its priority status. In many cases, it may be difficult for creditors competing with the government to adjust their behavior in light of the government’s claims. At least in some countries, creditors may not be able to reasonably learn of government interests. Government liens often need not be filed publicly even when the debtor is in serious financial difficulty.
[C]onferring priority, superpriority, or deemed trust status on Crown claims suffers from all the evils of secret liens and is profoundly unfair to consensual secured creditors in two ways. First, secured creditors have no reliable means of determining the existence of Crown claims at the time they advance the funds. Second, the emergence of superpriority claims after the secured creditor has changed its position totally undermines the value of the secured creditor’s security.118
The Canadian Tassé report accepted much of this logic and proposed abolition of government priority. It went even further.
It could even be argued that the government should rank after ordinary creditors, as the public treasury is, in fact, in a better position than anyone to bear the inevitable losses. The government can, in effect, divide the burden of tax left unpaid by the bankrupt among all the tax paying public. It would be more logical for the government to do this, than to take advantage of the bankruptcy of an insolvent taxpayer to reimburse itself, at the expense of the creditors who have already suffered losses.119
Thus, even government priority over unsecured creditors is criticized. ”[T]here is no real difference between a strategic use of secured debt to reduce the anticipated tax bite at default and any of many other devices firms use to minimize the burden of taxation.”120
117 Jacob Ziegel, Secured Transactions in Personal Property and the Federal-Provincial Conflict in Canadian Bankruptcy Law, 46 South Carolina Law Review 877, 889 (1995).118 Ziegel, supra note 117, at 889.119 Bankruptcy and Insolvency: Report of the Study Committee on Bankruptcy and Insolvency Legislation § 3.2.076 (1970).120 Buckley, supra note 10, at 1415.
Bilaga 7 49
From a monitoring perspective, government priority over unsecured claims imposes the burden of monitoring the payment of taxes on creditors who rank below the government, including trade creditors. Buckley argues that trade creditors are poorly situated to carry this burden because they cannot ask the debtor if he is defrauding the revenue authorities. ”Given the widely disparate information costs in this situation, placing the onus of monitoring upon trade creditors by subordinating them to the state gives rise to deadweight efficiency losses.”121 But government authorities argue that tax collector monitoring of debtors is unrealistic.122
Recent Canadian bankruptcy reform did reduce the government’s priority. The Bankruptcy and Insolvency Act eliminates preferential status for all government claims.123 It also denies secured creditor status to government claims not reflecting commercial type transactions between the government and the debtor, unless the government’s lien was registered in the provincial register governing security interests in personal property. The Canadian Act does, however, treat as trust funds beyond the reach of other creditors moneys deducted by the debtor from employee earnings under the federal income tax, pension and unemployment insurance legislation.124
Thus, some of the literature suggests that the government can adapt in ways that other creditors cannot and other creditors may be unable to adjust for lack of knowledge of the government’s interest.
LoPucki argues for viewing the government as somewhat more vulnerable. He notes that government creditors could be viewed as voluntary ”in that they voluntarily engage in the programs that cause them to become unsecured creditors. They could deem themselves secured creditors or, if they chose to remain unsecured, could adjust the rate of interest as necessary to react to the increased risk resulting from their debtors’ grants of security.”125 But he rejects this argument because governments do not appear to act as profit maximizers in their extensions of credit. Governments may know that they will extend credit without necessarily choosing to do so in the same sense as a private lender chooses to do so.126
121 Id.122 Ziegel, supra note 117, at 890 (1995).123 Ziegel, supra note 111, at 409.124 Id.125 LoPucki, supra note 54, at 1897 n.42.126 Id.
50 Bilaga 7 SOU 1999:1
B Ex Ante Effects of Government’s Priority Rank
Even the less vulnerable view of the government need not lead to subordination of government claims. Cantlie observes that it is taxpaying individuals and corporations who pay taxes and other government charges who bear the cost of defaults when the government passes along bankruptcy losses by increasing rates. The question arises whether it is desirable to allocate losses to the broad community of taxpayers and other contributors to governmental programs or whether the losses should be internalized by those parties who are in closer commercial contact with the defaulting debtor.
Thus, although the government has the raw power to protect itself from other creditors, government priority, or lack of it, has important effects on others. For example, as in the case of the Wage Guarantee Act, the ability of entrepreneurs to spread downside risk to others affects the incentives of those starting or continuing businesses. Consider two entrepreneurs each of whom is considering starting a business. One is about to engage in a project with an average risk of failure. The other is about to engage in a project with a much higher risk of bankruptcy. Those dealing with the entrepreneurs may well condition their behavior in part on how the government’s claim to taxes will be treated in bankruptcy.
If government taxes are given priority over most other claims, banks and others considering extending credit should take that priority into account. They will condition their decision to grant credit, and the terms of any credit extended, to reflect their risk. Since high priority for the government increases their risk, high government priority constrains lending. Low priority for the government encourages lending, but at some cost to the overall fairness of the financing of government programs. Low government priority tells the risk-taking entrepreneur and its lenders, in advance, that some additional measure of the risk of failure will be absorbed by the population at large and not just those forming or engaging in transactions with the firm.
Government priority thus can be viewed as less of a question of pure bankruptcy priority and more of a question of the distribution of the burden of taxation. Low government tax priority will shift the incidence of taxation from high risk entrepreneurs to the rest of the population. One law and economics scholar identifies this cost. Buckley notes that if government claims are subordinate to security interests, debtors could make strategic use of secured debt. This strategic use ”has distributional consequences in that it lowers net tax revenues while decreasing the cost of credit to the debtor.”127
But he then argues against a priority (above secured claims) for the government. ”[I]t is apparent that state superpriority is equivalent to an ex-
127 Buckley, supra note 10, at 1414.
Bilaga 7 51
traordinary tax that, in competitive markets, is borne entirely by debtors in the form of a higher cost of credit.128 He argues that attempts to defend state priority on the basis of a need for public expenditure confuse the state’s financing policy with its investment policy. As noted above, he argues that governments without priority can react to secured lending by setting tax rates high enough to generate necessary revenues. He contrasts this with imposing a special burden on borrowers.
C The Importance of the Level of Government Priority
The level of government priority can influence the debtors’s incentives to borrow on a secured basis. If government claims rank above the claims of secured creditors, such as the floating charge, the high government rank has little effect on the debtor’s decision to issue secured or unsecured debt.129
If, however, the government’s claims are subordinated to security interests but rank ahead of unsecured creditors, a rational debtor may well borrow on a secured basis. This assures that the debtor’s consensual creditors, rather than the government, will receive the firm’s value in the event of bankruptcy. By promising that bankruptcy value to its creditors the debtor should be able to reduce its costs of credit.130
D Revisiting Promoting Efficient Later Lending and Investment
The Kanda-Levmore theory that priority rules should promote efficient later investment, discussed in Part II.B., may be relevant to the question of government priority. Kanda and Levmore do not apply the theory to government claims but the theory may offer a useful perspective on government priority.
Recall that their theory helps explain why earlier priorities are sometimes displaced by later lenders. Their central observation is that later lenders have more information than their predecessors and often are likely to be better decisionmakers if given priority with respect to current projects. At the time a project is considered both the debtor and a subsequent lender are likely to have informational advantages over the earlier-in-time lender. One could view the government as a massive, early lender, with little useful information about the efficiency of current projects or any particular project.
128 Id. (footnote omitted).129 Id. 1413.130 Id.
52 Bilaga 7 SOU 1999:1
Later lenders and the debtor focus on the specific project being financed. It may be that this informational advantage warrants subordinating the government to promote the funding of projects.
VI Conclusion: Is Subordination of the Bottom Inevit able?
One should be humble about the ability of the priority rules to result in massive changes in the distribution of assets. First, the empirical data suggest that only major changes will result in improving the plight of those at the bottom of the distributional hierarchy. Return to consideration of Tables 1 and 2. They show that even creditors with high priority receive, on average, much less than full repayment. Even if the priority of one group were reduced, there is much room for payments to other preferred creditors to increase before the reduction in priority would necessarily lead to increased payments to general unsecured creditors.
For example, taxes and similar claims were paid only 22.8 percent of what was owed on them. Eliminating the priority of the floating charge could lead to a substantial increase in payments on tax claims without necessarily leading to substantial increases in payments to general unsecured creditors. Of course, these are merely aggregate figures. In many individual cases, a reduction in a preferred creditor’s priority could lead to increased payments to general unsecured creditors.
Second, any change in rules will be accompanied by changes in behavior. ”As every bankruptcy practitioner knows, security tends to expand to the liquidation value of the collateral as a debtor sinks into financial distress.”131 Reduction of the floating charge’s priority, for example, could lead to changes in lending practices and other behavior that are designed to retain the return to floating-charge-holders. Contractual devices such as negative covenants may increase in use, thereby muting the effect of the change in priority.
131 LoPucki, supra note 54, at 1932-33.