SOU 2021:22

Hårdare regler för nya nikotinprodukter

Till statsrådet Lena Hallengren

Regeringen beslutade den 6 februari 2020 att ge en särskild utredare i uppdrag att bl.a. analysera de svenska reglerna om marknadsföring och sponsring av tobak, e-cigaretter och påfyllningsbehållare, analysera och ta ställning till om regelverket kring e-cigaretter och påfyllningsbehållare bör skärpas, analysera och ta ställning till hur tobaksfria nikotinprodukter bör regleras, analysera behovet av en reglering av tobaks- och nikotinfria produkter som används på ett likartat sätt som tobaksvaror och, om det bedöms lämpligt, lämna förslag på en sådan reglering. I uppdraget ingår att föreslå nödvändiga författningsändringar. Det ingår även i uppdraget att analysera hur den svenska regleringen om marknadsföring och sponsring av tobaksvaror, ecigaretter och påfyllningsbehållare förhåller sig till relevanta EU-regler.

Rådmannen, numera hovrättsrådet, och docenten Ingeborg Simonsson förordnades den 1 mars 2020 att vara särskild utredare.

Som sakkunniga förordnades i utredningen den 8 maj 2020 ämnesrådet Zandra Milton, rättssakkunnige Henrik Berthels och departementssekreterarna Elsa Rosén och Hanna Eriksson. Som experter i utredningen förordnades samma dag ämnesrådet Lena Nordquist, enhetschefen Ellen Jones och juristen Emma Hedge. Departementssekreteraren Carl Nilsson förordnades den 3 september 2020 till sakkunnig i utredningen. Han entledigades den 13 november 2020 när departementssekreteraren Kalle Brandstedt förordnades till sakkunnig.

Sekreterare har fr.o.m. den 3 maj 2020 varit kammarrättsassessorn Ola Norbäck.

Utredningen, som har antagit namnet Utredningen om översyn av vissa frågor på tobaksområdet (S 2020:02), har nu behandlat de frågor som omfattas av uppdraget och får härmed lämna över betänkandet Hårdare regler för nya nikotinprodukter (SOU 2021:22). I och med överlämnandet av betänkandet är uppdraget slutfört.

Stockholm i mars 2021

Ingeborg Simonsson

/Ola Norbäck

Sammanfattning

Det har under en lång tid pågått ett preventivt arbete på tobaksområdet som har lett till positiva effekter för folkhälsan. På senare tid har det dock skett en snabb utveckling av produkter med nikotin för konsumtion. Det har förmodligen aldrig tidigare funnits ett så stort utbud av olika produkter med nikotin för konsumtion. Utredningen anser mot denna bakgrund att den svenska strategin på tobaksområdet bör ha som övergripande mål att begränsa all användning av nikotin. Barn och unga, som är särskilt känsliga för nikotinets belönande och beroendeframkallande egenskaper, förtjänar ett särskilt skydd. I denna åldersgrupp bör målet vara att förhindra alla former av nikotinanvändning.

Ett förbud mot smaksättning av e-vätskor

Möjligheterna att smaksätta produkter bidrar till att göra dem attraktiva för barn, unga och personer som inte tidigare använt nikotin. Det är mot denna bakgrund som utredningen föreslår att det ska införas ett förbud mot vätskor som är avsedda att konsumeras genom e-cigaretter om de innehåller smaktillsatser som leder till en tydligt märkbar doft eller smak av annat än tobak. Förbudet omfattar inte enbart vätskor som innehåller nikotin, utan även andra vätskor som är avsedda att konsumeras genom e-cigaretter.

Förbudet föreslås införas i lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter. Kommunerna ska ha ansvar för att dessa regler följs på fysiska försäljningsställen, medan det är Folkhälsomyndigheterna som har ett sådant ansvar på andra ställen. Utredningen föreslår också att det införs regler om särskild måttfullhet vid marknadsföring av e-cigaretter och påfyllningsbehållare på fysiska försäljningsställen. Däremot har utredningen inte kunnat identifiera något konkret be-

hov av ytterligare begränsningar av marknadsföringen av e-cigaretter och påfyllningsbehållare i andra medier.

Utredningen har bedömt att det inte finns tillräckligt starka skäl för att införa en tillståndsplikt vid handel med e-cigaretter och påfyllningsbehållare.

Nya regler om tobaksfria nikotinprodukter

I betänkandet föreslås en ny lag och förordning om tobaksfria nikotinprodukter. Den nya lagen om tobaksfria nikotinprodukter ska omfatta tobaksfria nikotinprodukter som innehåller nikotin för konsumtion. Lagen ska inte omfatta produkter som enligt annan lagstiftning är klassificerade som läkemedel, medicintekniska produkter, narkotika eller hälsofarliga varor. Den ska inte heller omfatta produkter som regleras genom lagen om tobak och liknande produkter, såsom t.ex. e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Lagen ska innehålla de övergripande krav som ska ställas på de tobaksfria nikotinprodukterna och lagen har utformats för att även kunna omfatta produkter med nikotin som ännu inte har utvecklats.

Tobaksfria nikotinprodukter som innehåller nikotin har beroendeframkallande och belönande egenskaper i likhet med andra produkter på tobaksområdet. Enligt utredningens mening är det därför en rimlig utgångspunkt att dessa produkter väsentligen regleras på samma sätt som andra produkter på tobaksområdet. De bestämmelser som föreslås liknar därför i hög utsträckning de regler om e-cigaretter och påfyllningsbehållare som finns i lagen om tobak och liknande produkter. Med hänsyn till bl.a. den grundlagsstadgade tryck- och yttrandefriheten förslås dock krav på särskild måttfullhet i stället för olika marknadsföringsförbud för dessa produkter.

Marknadsföringen av tobaksfria nikotinprodukter och ålderskrav

Det föreslås ett generellt krav på särskild måttfullhet vid marknadsföring av tobaksfria nikotinprodukter. Reklam- eller andra marknadsföringsåtgärder ska inte få vara påträngande, uppsökande eller uppmana till bruk av tobaksfria nikotinprodukter. Det ska dessutom vara förbjudet att hänvisa till produktens smak på ett sätt som inte kan motiveras av konsumenternas behov av produktinformation. Mark-

nadsföringen ska inte heller få rikta sig särskilt till eller skildra barn eller ungdomar som inte har fyllt 25 år.

Det föreslås också att det vid marknadsföringen av tobaksfria nikotinprodukter på ett tydligt sätt ska återges en hälsovarning med innebörden att produkten innehåller nikotin som är ett mycket beroendeframkallande ämne. Kravet ska gälla vid marknadsföring genom kommersiella annonser i tryckta skrifter som omfattas av tryckfrihetsförordningen, förutom när det gäller tryckta skrifter på fysiska försäljningsställen, samt vid marknadsföring i informationssamhällets tjänster. Det ska dock alltid finnas en hälsovarning vid marknadsföring genom kommersiella annonser i periodiska skrifter eller andra jämförbara skrifter. Hälsovarningen ska även återges på produktförpackningen. Konsumentverket föreslås få rätt att meddela föreskrifter om hälsovarningen.

Det föreslås förbud mot kommersiell reklam i radio- och tv för tobaksfria nikotinprodukter. Det ska dessutom införas förbud mot sponsring och produktplacering som motsvarar vad som gäller för tobaksvaror och e-cigaretter.

Det föreslås också att det införs ett ålderskrav vid försäljning av tobaksfria nikotinprodukter. Tobaksfria nikotinprodukter ska inte få säljas eller på annat sätt lämnas ut i näringsverksamhet till den som inte har fyllt 18 år. Den som lämnar ut sådana produkter ska förvissa sig om att mottagaren har uppnått denna ålder. Om det finns särskild anledning att anta att en tobaksfri nikotinprodukt är avsedd att lämnas över till någon som inte har fyllt 18 år, ska produkten inte lämnas ut. På varje försäljningsställe för tobaksfria nikotinprodukter ska det dessutom finnas ett tydligt och klart synbart meddelande med information om förbudet mot att sälja eller lämna ut sådana produkter till den som inte har fyllt 18 år. Det gäller även vid försäljning genom internet. Det föreslås även regler om att produkterna ska tillhandahållas på ett sådant sätt att det går att kontrollera mottagarens ålder. Folkhälsomyndigheten föreslås få utfärda föreskrifter om skyldigheten att kontrollera mottagarens ålder.

Krav på att anmäla tobaksfria nikotinprodukter

För att uppnå en ändamålsenlig kontroll av de tobaksfria nikotinprodukterna behövs också ett anmälningskrav. Tillverkare och importörer av tobaksfria nikotinprodukter föreslås därför bli tvungna att göra en anmälan till Folkhälsomyndigheten om alla sådana produkter som de avser att tillhandahålla konsumenter. Anmälan ska också göras vid varje väsentlig förändring av produkten och när den inte längre tillhandahålls konsumenter på marknaden. Produkter som inte har anmälts ska inte få tillhandahållas konsumenter på marknaden. Det föreslås även införas en uppgiftsskyldighet i fråga om försäljningsvolymer och uppgifter om preferenserna hos olika konsumentgrupper, inbegripet unga människor. Denna behövs för att Folkhälsomyndigheten ska kunna följa utvecklingen av dessa produkter. Folkhälsomyndigheten ska dessutom få meddela föreskrifter om fullgörandet av rapporteringsskyldigheten.

Folkhälsomyndigheten föreslås även få i uppgift att offentliggöra uppgifter från anmälan och uppgift om för vilka produkter uppgifter om försäljningsvolymer och preferenser hos olika konsumentgrupper har rapporterats. Affärshemligheter ska dock inte offentliggöras.

Försäljningen av tobaksfria nikotinprodukter ska också anmälas till kommunen av den näringsidkare som har säte eller fast driftställe i Sverige.

Krav på den tobaksfria nikotinprodukten

Det föreslås även produktkrav för tobaksfria nikotinprodukter som måste uppfyllas för att produkterna ska få tillhandahållas. Produkterna ska inte få innehålla vitaminer eller andra tillsatser som ger intryck av att produkten innebär en hälsofördel eller minskade hälsorisker. De ska inte heller få innehålla koffein, taurin eller andra tillsatser eller stimulerande ämnen som är förknippade med energi och vitalitet. Tillsatser som är cancerframkallande, mutagena eller reproduktionstoxiska ska inte heller vara tillåtna och det ska inte få användas andra ingredienser än nikotin som utgör en risk för människors hälsa. Vidare ska produkterna avge nikotindoser på en jämn nivå under normala användningsförhållanden. Det ska också ställas krav på ingrediensernas renhet. Dessutom ska produktförpackningarna förses med en innehållsdeklaration. Produkterna ska inte heller

få märkas på ett sätt som antyder att en viss tobaksfri nikotinprodukt är mindre skadlig än andra sådana produkter eller på ett sätt som gör att del liknar livsmedel eller kosmetiska produkter. Det föreslås även att Kemikalieinspektionen ska få i uppdrag att utarbeta förslag om att begränsa nikotin i tobaksfria nikotinprodukter.

Näringslivets ansvar för de tobaksfria nikotinprodukterna

Det läggs även ett stort ansvar på näringslivet självt. Den som bedriver detaljhandel med tobaksfria nikotinprodukter ska utöva egenkontroll och ha ett för verksamheten lämpligt egenkontrollprogram. Egenkontrollprogrammet och övriga uppgifter som behövs för kommunens och Folkhälsomyndighetens tillsyn ska bifogas anmälan om försäljning.

Tillverkare, importörer och distributörer föreslås dessutom vara skyldiga att vidta åtgärder om de anser, eller har skäl att anse, att en tobaksfri nikotinprodukt inte är säker, av god kvalitet eller på annat sätt inte är förenlig med den föreslagna lagen eller anslutande föreskrifter. Det kan vara fråga om korrigerande åtgärder, tillbakadragande eller återkallande från marknaden. Folkhälsomyndigheten ska omedelbart underrättas om åtgärderna och resultaten av dessa.

Myndigheternas tillsynsansvar över reglerna om tobaksfria nikotinprodukter

Utredningen föreslår en ordning för tillsynen av reglerna om tobaksfria nikotinprodukter som i allt väsentligt följer den ordning för tillsyn som gäller på övriga tobaksområdet. Det innebär i korthet följande.

Kommunen har det huvudsakliga ansvaret för tillsynen på fysiska försäljningsställen. Kommunen utövar därmed tillsyn över reglerna om hälsovarning, märkning, produktanmälan, produktkrav och marknadsföring på eller i anslutning till det fysiska försäljningsstället. Kommunen och Polismyndigheten ska utöva tillsyn när det gäller kraven på anmälan om försäljning, egenkontroll och ålderskontroll.

Länsstyrelserna utövar tillsyn inom länet som motsvarar de områden som sköts av kommunen och Polismyndigheten. Länsstyrelsen ska följa kommunernas verksamhet och bistå dem med information

och råd samt främja samarbetet mellan olika tillsynsmyndigheter och mellan tillsynsmyndigheter och andra.

Konsumentverket ska utöva tillsyn på andra ställen än fysiska försäljningsställen över att reglerna om marknadsföring följs. Vid Konsumentverkets tillsyn ska bestämmelserna i marknadsföringslagen tillämpas.

Folkhälsomyndigheten ska utöva tillsyn på andra ställen än fysiska försäljningsställen över efterlevnaden av reglerna om produktkrav, produktanmälan, rapportering av försäljningsvolymer samt om produktens brister vid åtgärder med anledning av reglerna om produktkontroll, hälsovarningar, innehållsdeklarationer och märkning.

Folkhälsomyndigheten och Konsumentverket ansvarar för tillsynsvägledning när det gäller kommunens och Polismyndighetens tillsyn i fråga om de områden som Folkhälsomyndigheten och Konsumentverket har tillsynsansvar över.

Myndigheterna kan i vissa fall behöva anlita utomstående i sin verksamhet. Det föreslås därför regler om tystnadsplikt. Dessutom föreslås ändringar av reglerna om allmänna handlingar och sekretess som bl.a. ska skydda affärshemligheter.

Folkhälsomyndighetens tillsyn ska finansieras genom en anmälningsavgift och en årlig avgift. Kommunerna ska också ges möjlighet att ta ut tillsynsavgifter för tobaksfria nikotinprodukter.

Myndigheternas tillsynsbefogenheter över tobaksfria nikotinprodukter

Folkhälsomyndigheten, kommunen, Polismyndigheten och länsstyrelsen föreslås få möjlighet att meddela de förelägganden eller förbud som behövs för att reglerna om tobaksfria nikotinprodukter ska följas. Vid allvarliga eller upprepade överträdelser ska kommunen få förbjuda den som bedriver detaljhandel med tobaksfria nikotinprodukter att fortsätta försäljningen. Om förbud får anses vara en alltför ingripande åtgärd ska kommunen i stället få meddela varning.

Folkhälsomyndigheten föreslås få en särskild möjlighet att förbjuda att tobaksfria nikotinprodukter tillhandahålls konsumenter på marknaden. Möjligheten ska omfatta situationen då Folkhälsomyndigheten konstaterar eller har rimliga skäl att anta att en typ av eller specifika tobaksfria nikotinprodukter kan utgöra en allvarlig risk för människors hälsa trots att produkten uppfyller reglerna om tobaks-

fria nikotinprodukter. Om sådana produkter har tillhandahållits konsumenter på marknaden ska myndigheten få förelägga tillverkaren, importören eller distributören av produkten eller produkterna att dra tillbaka eller återkalla dessa. Dessa beslut ska gälla omedelbart, om inte något annat anges i beslutet.

Beslut om föreläggande eller förbud som meddelas i tillsynsmyndigheternas tillsynsverksamhet får förenas med vite.

I Konsumentverkets verksamhet gäller bestämmelserna i marknadsföringslagen (2008:486).

Kommunen föreslås få möjlighet att genomföra kontrollköp i syfte att ge underlag för en dialog mellan kommunen och den som lämnar ut tobaksfria nikotinprodukter om skyldigheten att förvissa sig om att mottagaren har fyllt 18 år. Vad som framkommit genom kontrollköpet ska inte få utgöra grund för att meddela föreläggande, förbud eller varning.

Tillsynsmyndigheterna föreslås få rätt att på begäran få de upplysningar, handlingar och liknande som behövs för myndighetens tillsyn. De ska också ges rätt att få tillträde till områden, lokaler och andra utrymmen och få göra undersökningar och ta prover. Det ska också vara möjligt att få hjälp av Polismyndigheten.

Vidare föreslås en underrättelseskyldighet mellan myndigheterna. Myndigheternas beslut enligt den föreslagna lagen eller anslutande föreskrifter ska få överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Det ska krävas prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätten.

Straffansvar och förverkande av tobaksfria nikotinprodukter

Vissa bestämmelser om de tobaksfria nikotinprodukterna bedöms vara så viktiga att det förslås att den som inte följer dem ska kunna straffas.

Den som uppsåtligen tillhandahåller konsumenter tobaksfria nikotinprodukter som inte uppfyller kraven om hälsovarning och innehållsdeklaration eller säljer tobaksfria nikotinprodukter i strid med ett meddelat försäljningsförbud föreslås kunna dömas till böter eller fängelse i högst sex månader. Detsamma ska gälla den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot kraven om att anmäla försäljningen eller säljer eller lämnar ut tobaksfria nikotinprodukter i strid med

bestämmelserna om ålderskrav. Om gärningen är ringa ska den inte medföra straffansvar.

Tobaksfria nikotinprodukter som har varit föremål för brott enligt den föreslagna lagen eller deras värde samt utbyte av sådant brott föreslås dessutom kunna förverkas om det inte är uppenbart oskäligt.

Snussubstitut ska jämställas med livsmedel

I betänkandet föreslås att snussubstitut ska omfattas av livsmedelslagen (2006:804) vilket bl.a. innebär krav på godkännande av livsmedelsanläggningar och att Livsmedelsverket ges möjlighet att utfärda föreskrifter. Med snussubstitut avses både tobaksfritt snus med nikotin i och tobaksfritt snus som inte innehåller nikotin. Anledningen till det är att riskerna med en kontaminering av dessa produkter bedöms likna riskerna med en kontaminering av snus som består av tobak. Tobakssnus är i dag jämställt med livsmedel.

En översyn över marknadsföringsreglerna på tobaksområdet

Utredningen har även haft i uppdrag att se över reglerna om marknadsföring och sponsring av tobak, e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Bakgrunden är att Europeiska kommissionen har haft synpunkter på Sveriges genomförande av vissa bestämmelser i tobaksproduktdirektivet.1 Utredningen har sett över den svenska regleringen och föreslår följande.

Marknadsföringen av tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare i lagen om tobak och liknande produkter ska styras av särskilda bestämmelser som ska förstås genom en direktivkonform tolkning av relevanta EU-direktiv. Det innebär att undantaget för s.k. passivt saluhållande blir överflödigt och kan tas bort. Undantaget för marknadsföring av e-cigaretter och påfyllningsbehållare i överföringar eller tekniska upptagningar på vilka yttrandefrihetsgrundlagen är tillämplig bedöms dock vara förenligt med tobaksproduktdirektivet. Det föreslås därför inga ändringar av detta undantag.

1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/40/EU av den 3 april 2014 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror och relaterade produkter och om upphävande av direktiv 2001/37/EG.

Utredningen föreslår även att bestämmelserna om förbud mot marknadsföring av e-cigaretter och påfyllningsbehållare ska utgå från begreppet kommersiellt meddelande i stället för kommersiell annons, vilket gör att de stämmer bättre överens med tobaksproduktdirektivet. Bestämmelserna om marknadsföring av tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare omarbetas dessutom redaktionellt.

Det föreslås även nya regler om sponsring med gränsöverskridande effekt. De innebär att offentliga eller privata bidrag till ett evenemang, verksamheter eller personer med syftet eller den direkta eller indirekta verkan att främja en tobaksvara, en e-cigarett eller en påfyllningsbehållare ska vara förbjudna.

Marknadsföring och försäljning på internet

Försäljningen av tobaksvaror, däribland snus, sker i allt högre utsträckning genom internet. Utredningen har därför fått i uppdrag att analysera vilket utrymme det finns för att tillåta marknadsföring på internet och hur en ändamålsenlig reglering skulle kunna se ut.

Utredningen har bedömt att det saknas utrymme att tillåta kommersiella meddelanden på webbplatser vars syfte eller direkta eller indirekta verkan är att främja tobaksvaror, e-cigaretter eller påfyllningsbehållare. Det saknas alltså i princip möjlighet att tillåta reklam för tobaksvaror, såsom snus, på internet. Det är en följd av den EUrättsliga reglering som gäller på tobaksområdet. EU-rätten hindrar däremot inte att dessa produkter saluförs på internet.

När det gäller ålderskravet kan utredningen konstatera att det redan i dag finns ett krav på att tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare ska säljas på ett sätt som gör att det går att kontrollera mottagarens ålder som gäller även vid försäljning genom internet. Reglerna om ålderskrav är centrala för att upprätthålla en god folkhälsa. Det saknas därför anledning att föreslå lättnader av dessa krav vid försäljning genom internet. För att det ska bli lättare att förstå innebörden av dessa krav finns det dock anledning att låta Folkhälsomyndigheten meddela föreskrifter om skyldigheten att kontrollera åldern.

Utredningen lämnar också förslag som tydliggör vilka regler som enbart ska gälla på fysiska försäljningsställen och vilka som ska gälla på alla försäljningsställen, inklusive webbutiker.

Utredningen föreslår även att kravet på att det ska finnas en tydlig och klart synbar skylt om ålderskravet på det fysiska försäljningsstället görs teknikneutralt. Förslaget innebär att det införs ett krav på ett tydligt och klart synbart meddelande om ålderskravet som även ska omfatta webbplatser för detaljhandel.

När ska förslagen träda i kraft?

Den nya lagen och förordningen om tobaksfria nikotinprodukter föreslås träda i kraft den 1 juli 2022, men tobaksfria nikotinprodukter som har tillverkats eller övergått till fri omsättning före ikraftträdandet ska få tillhandahållas på marknaden även efter ikraftträdandet. Det gäller bara om de inte utgör en allvarlig risk för människors hälsa och de ska som längst få tillhandahållas till och med den 1 januari 2023 om de inte uppfyller kraven. Produktanmälan kan dock anstå till den 1 juli 2023.

Förslagen om ändringar i lagen och förordningen om tobak och liknande produkter ska träda i kraft den 1 juli 2022. Vätskor som är avsedda att konsumeras genom e-cigaretter och som har tillverkats eller övergått till fri omsättning före ikraftträdandet, ska dock få fortsätta att tillhandahållas konsumenter på den svenska marknaden t.o.m. den 1 januari 2023.

Förslagen om att jämställa snussubstitut med livsmedel ska träda i kraft den 1 januari 2023.

Övriga förslag till ändringar i lagar och förordningar ska träda i kraft den 1 juli 2022.

Summary

The long-term preventive work in the area of tobacco has led to positive effects on public health. Recently, however, there has been a rapid development of products containing nicotine for consumption. There has probably never before been such a large range of different products containing nicotine available for consumption. Against this background, the Inquiry considers that the Swedish strategy in the area of tobacco should have the overall objective of limiting all use of nicotine. Children and young people, who are particularly sensitive to the rewarding and addictive properties of nicotine, merit special protection. In this age group the objective should be to prevent all forms of nicotine use.

Ban on flavouring of e-liquids

The possibilities of flavouring products contribute to making them attractive to children, young people and people who have not previously used nicotine. It is against this background that the Inquiry proposes introducing a ban on liquids that are intended to be consumed through e-cigarettes if they contain flavouring that leads to a clearly noticeable smell or taste of something other than tobacco. This ban covers not only liquids containing nicotine, but also other liquids intended to be consumed through e-cigarettes.

We propose that the ban should be entered in the Act on Tobacco and Similar Products (2018:2088). The municipalities should be responsible for these rules being followed at physical sales points, while the Public Health Agency of Sweden should have this responsibility elsewhere. The Inquiry also proposes introducing rules about particular moderation in the marketing of e-cigarettes and refill containers at physical sales points. However, the Inquiry has not been

able to identify any specific need of further restrictions on the marketing of e-cigarettes and refill containers in other media.

The Inquiry has made the assessment that there are not sufficiently strong reasons to introduce a permit obligation for trade in e-cigarettes and refill containers.

New rules about tobacco-free nicotine products

In this report the Inquiry proposes a new act and ordinance on tobacco-free nicotine products. The new act on tobacco-free nicotine products should cover tobacco-free nicotine products that contain nicotine for consumption. The act should not cover products that are classified under other legislation as medicinal products, medical devices, narcotics or other substances harmful to health. Nor should it cover products encompassed by the Act (2018:2088) on Tobacco and Similar Product, such as, for instance, e-cigarettes and refill containers. The act should contain the overall requirements that should be applied to tobacco-free nicotine products and has been drafted to be able to also cover products not yet developed.

Tobacco-free nicotine products that contain nicotine have addictive and rewarding properties like other products in the area of tobacco. In the view of the Inquiry, regulating these products in essentially the same way as other products in the area of tobacco is therefore a reasonable starting point. The provisions proposed are therefore very similar to the rules about e-cigarettes and refill containers in the Act on Tobacco and Similar Products. However, in view of considerations including the freedom of the press and of expression laid down in the Swedish Constitution, a requirement of particular moderation is proposed for these products instead of various marketing bans.

Marketing of tobacco-free nicotine products and age requirements

The Inquiry proposes a general requirement of particular moderation in the marketing of tobacco-free nicotine products. Advertising or other marketing measures should not be intrusive or proactive or encourage the use of tobacco-free nicotine products. There should also be a prohibition on referring to the taste of the product in a way

that cannot be justified by consumers’ need for product information. Nor should marketing be allowed to target specially, or depict, children or young people who have not attained 25 years.

We also propose that the marketing of tobacco-free nicotine products should clearly reproduce a health warning to the effect that the product contains nicotine, which is a highly addictive substance. This requirement should apply to marketing through commercial adverts in printed matter covered by the Freedom of the Press Act, except regarding printed matter at physical sales points, and marketing in information society services. There should, however, always be a health warning in marketing through commercial adverts in printed periodicals or other comparable printed matter. The health warning should be reproduced on the product package. We propose that the Swedish Consumer Agency should be given the right to issue regulations about the health warning.

A ban is proposed on commercial adverts in radio and television for tobacco-free nicotine products. A ban should also be introduced on sponsorship and product placement corresponding to what applies to tobacco products and e-cigarettes.

Age-requirement rules are also proposed for the sale of tobaccofree nicotine products. Traders should not be permitted to sell tobacco-free nicotine products, or release them in any other way, to a person who has not attained 18 years. The person who releases these products will have to ensure that the recipient has attained that age. If there is special reason to assume that there is an intention to release a tobacco-free nicotine product to a person who has not attained 18 years, the product should not be released. Moreover, every sales point for tobacco-free nicotine products should have a clear and clearly visible notice containing information about the ban on selling or releasing these products to a person who has not attained 18 years. This also applies to sales via the internet. Rules are also proposed to the effect that the products must be supplied in a way that makes it possible to check the recipient’s age. We propose that the Public Health Agency of Sweden should be able to issue regulations about the obligation to check the recipient’s age.

Requirement to notify tobacco-free nicotine products

A notification requirement is also needed to achieve appropriate control of tobacco-free nicotine products. We therefore propose that producers and importers of tobacco-free nicotine products should be obliged to notify to the Public Health Agency of Sweden all such products that they intend to make available to consumers. A notification should also be made of any material change of the product and when the product is no longer made available on the market. It should not be allowed to make products available to consumers on the market if they have not been notified. We also propose introducing an information obligation regarding sales volumes and information about the preferences of different consumer groups, including young people. This is needed to enable the Public Health Agency of Sweden to follow the development of these products. The Public Health Agency of Sweden should also be able to issue regulations about fulfilling this notification obligation.

We also propose that the Public Health Agency of Sweden should be given the task of publishing information from notifications and information about the products for which information about sales volumes and preferences of different consumer groups has been notified. However, trade secrets should not be published.

The sale of tobacco-free nicotine products should also be notified to the municipality by a trader that has its registered office or fixed place of business in Sweden.

Requirements for tobacco-free nicotine products

The Inquiry also proposes product requirements for tobacco-free nicotine products that must be fulfilled for the products to be made available on the market. The products should not be allowed to contain vitamins or other additives that give an impression that the product entails a health advantage or reduced health risks. Nor should they be allowed to contain caffeine, taurine or other additives or stimulants associated with energy and vitality. Additives that are carcinogenic, mutagenic or reprotoxic should not be permitted either, and nor should the use of ingredients other than nicotine that are a risk to human health. The products should also release nicotine doses at an even level under normal conditions of use. Requirements

should also apply to the purity of the ingredients. In addition, the product packages should display a declaration of ingredients. Nor should it be permitted to mark the products in a way that suggests that a particular tobacco-free nicotine product is less harmful than other such products or in a way that makes the products resemble food products or cosmetic products. We also propose that the Swedish Chemicals Agency should be commissioned to draft proposals to limit the nicotine content of tobacco-free nicotine products.

The business sector’s responsibility for tobacco-free nicotine products

Far-reaching obligations are also imposed on the business sector itself. A retailer of tobacco-free nicotine products must carry out self-monitoring and have a self-monitoring programme that is appropriate for its activities. The self-monitoring programme and the other information needed for supervision by the municipality and the Public Health Agency of Sweden should be attached to a notification of sales activities.

In addition, we propose that producers, importers and distributors should be obliged to take measures if they consider, or have reason to consider, that a tobacco-free nicotine product is not safe or of good quality or is not consistent, in some other way, with the proposed act or associated regulations. These can involve corrective measures, withdrawal or recall from the market. The Public Health Agency of Sweden should be informed immediately of the measures and the results of them.

The supervisory responsibilities of public authorities concerning the rules for tobacco-free nicotine products

The Inquiry proposes a system for supervision of the rules for tobacco-free nicotine products that essentially follows the system for supervision that applies to the rest of the tobacco area. In brief, it entails the following.

The municipality has the main responsibility for the supervision of physical sales points. This means that the municipality conducts supervision of the rules on health warnings, marking, product reports, product requirements and marketing at or in conjunction with

physical sales points. The municipality and the Swedish Police Authority shall conduct supervision regarding the requirements concerning reports of sales, of self-monitoring and of compliance with the age requirements.

The county administrative boards conduct supervision in their county that corresponds to the areas handled by the municipality and the Swedish Police Authority. The county administrative boards shall follow the activities of the municipalities and assist them with information and advice and foster cooperation between different supervisory authorities and between supervisory authorities and others.

The Swedish Consumer Agency shall conduct supervision at places other than physical sales points to ensure that the rules on marketing are being followed. The provisions of the Marketing Practices Act have to be applied in the Swedish Consumer Agency’s supervision.

The Public Health Agency of Sweden shall conduct supervision at places other than physical sales points of compliance with the rules for product requirements, product reports and reporting of sales volumes and concerning defects in the product when measures are taken with reference to the rules on product control, health warnings, declarations of ingredients and marking.

The Public Health Agency of Sweden and the Swedish Consumer Agency are responsible for supervision guidance regarding supervision by the municipalities and the Swedish Police Authority in the fields where the Public Health Agency of Sweden and the Swedish Consumer Agency have responsibility for supervision.

In some cases the authorities may need to engage outside parties in their activities. Rules are therefore proposed on an obligation to observe secrecy. Amendments are also proposed to the rules concerning official documents and secrecy, especially to protect trade secrets.

Supervision by the Public Health Agency of Sweden is financed by a reporting fee and an annual fee. The municipalities should also be given the possibility of charging supervision fees for tobacco-free nicotine products.

The authorities’ supervisory powers concerning tobacco-free nicotine products

The Inquiry proposes that the Public Health Agency of Sweden, the municipality, the Swedish Police Authority and the county administrative board should be given the possibility of issuing the orders and prohibitions needed for compliance with the rules for tobaccofree nicotine products. In the case of serious or repeated breaches the municipality should be able to prohibit a retailer of tobacco-free nicotine products from continuing to sell them. If a prohibition is considered to be too intrusive, the municipality should be able to issue a warning instead.

The Inquiry proposes that the Public Health Agency of Sweden should be given a special possibility to ban tobacco-free nicotine products being made available to consumers on the market. This possibility should cover the situation where the Public Health Agency of Sweden finds or has reasonable grounds to assume that a type of or a specific tobacco-free nicotine product may constitute a serious risk to human health even though the product fulfils the rules for tobacco-free nicotine products. If such products are being made available to consumers on the market, the Agency should be able to order the producer, importer or distributor of the product or products to withdraw or recall them. This decision should apply immediately unless otherwise stated in the decision.

It should be possible to combine an order or prohibition issued in the supervisory activities of the supervisory authorities with a conditional financial penalty.

The provisions of the Marketing Practices Act (2008:486) apply to the activities of the Swedish Consumer Agency.

We propose giving the municipality the possibility of making checking purchases in order to obtain supporting information for a dialogue between the municipality and the person releasing tobaccofree nicotine products about the obligation to make sure that the recipient has attained 18 years. It should not be possible for the outcome of checking purchases to form grounds for issuing an order, prohibition or warning.

We propose that the supervisory authorities should have the right to obtain, on request, the information, documents and similar necessary for the authority’s supervision. They should also be given the

right to obtain access to areas, premises and other spaces and be allowed to carry out examinations and take samples. It should also be possible to obtain help from the Swedish Police Authority.

We also propose an obligation to provide information between these authorities.

It should be possible to appeal the decisions of these authorities under the proposed act or the associated regulations to a general administrative court. Leave to appeal should be required for appeals to the Administrative Court of Appeal.

Criminal responsibility and confiscation of tobacco-free nicotine products

Certain provisions about the tobacco-free nicotine products are judged to be so important that the Inquiry proposes that it should be possible to punish those who do not follow them.

We propose that it should be possible to sentence a person, who intentionally makes available to consumers tobacco-free nicotine products that do not fulfil the requirements concerning health warnings and declarations of ingredients or sells tobacco-free nicotine products in breach of a sales prohibition, to a fine or imprisonment for at most six months. The same should apply to a person who intentionally or through negligence breaches the requirements to notify sales or sells or releases tobacco-free nicotine products contrary to the age-requirement provisions. If the act is minor, it should not result in criminal liability.

We also propose that it should be possible to confiscate tobaccofree nicotine products that have been the subject of offences under the proposed act, or their value and the proceeds of such an offence, unless it is manifestly unreasonable.

Snus substitutes should be equated with food products

The Inquiry proposes in this report that snus substitutes should be covered by the Food Act (2006:804); this means, for example, that approval of a food plant will be required and that the National Food Agency will be given the possibility to issue regulations. Snus substitutes mean both tobacco-free snus containing nicotine and tobacco-

free snus not containing nicotine. The reason for this is that the risks of contamination of these products are judged to be similar to the risks of contamination of snus consisting of tobacco. At present tobacco snus is equated with food products.

A review of the marketing rules in the tobacco area

The Inquiry has also had the remit of reviewing the rules on the marketing and sponsorship of tobacco, e-cigarettes and refill containers. The background is that the European Commission has had views on Sweden’s implementation of certain provisions in the Tobacco Products Directive. The Inquiry has reviewed the Swedish regime and proposes the following.

The marketing of tobacco products, e-cigarettes and refill containers in the Act on Tobacco and Similar Products should be governed by special provisions that should be construed through an interpretation of relevant EU directives in conformity with the directives. This means that the exemption for ‘passive marketing’ becomes redundant and can be removed. However, the exemption for marketing of e-cigarettes and refill containers in transmissions or technical recordings to which the Act on Freedom of Expression is applicable is judged to be consistent with the Tobacco Products Directive. Therefore no amendments are proposed to this exception.

The Inquiry also proposes that the provisions prohibiting the marketing of e-cigarettes and refill containers should be based on the term commercial communications instead of commercial advert, bringing them into better agreement with the Tobacco Products Directive. Editorial revisions are also made to the provisions on the marketing of tobacco products, e-cigarettes and refill containers.

New rules are also proposed on sponsorship with cross-border effects. They mean that public or private contributions to an event, activities or persons with the aim or direct or indirect effect of promoting a tobacco product, an e-cigarette or a refill container will be prohibited.

Marketing and sales on the internet

The sale of tobacco products, including snus, is taking place to an ever-increasing extent on the internet. The Inquiry has therefore been given the remit of analysing what scope is available to allow marketing on the internet and what an appropriate regime could be like.

The Inquiry has made the assessment that there is no scope to allow commercial communications on websites whose aim or direct or indirect effect is to promote tobacco products, e-cigarettes or refill containers. So there is, in principle, no possibility of permitting advertising for tobacco products, such as snus, on the internet. This is a result of the rules under EU law that apply to the area of tobacco. However, EU law does not prevent making these products available for sale on the internet.

When it comes to the age requirement, the Inquiry observes that there is already a requirement that tobacco products, e-cigarettes and refill containers have to be sold in a way that makes it possible to check the recipient’s age. The requirement also applies to sales on the internet. The age requirement rules are of central importance for maintaining good public health. This means that there is no reason to propose relaxations of these requirements in the case of sales on the internet. To make it easier to understand the meaning of these requirements there are, however, reasons to permit the Public Health Agency of Sweden to issue regulations on the obligation to make age checks.

The Inquiry also presents proposals that clarify what rules should only apply to physical sales points and what rules should apply to all sales points, including webshops.

The Inquiry also proposes that the requirement of a clear and clearly visible sign about the age requirement at physical sales points should also be made technology neutral. The proposal means introducing a requirement of a distinct and clearly visible notice about the age requirement that should also cover websites for retail commerce.

When should the proposals enter into force?

The Inquiry proposes that the new act and ordinance on tobacco-free nicotine products should enter into force on 1 July 2022. Tobaccofree nicotine products manufactured or released for free circulation

before this point in time will however be allowed provided that they do not constitute a serious risk to human health. They may only be made available until and including 1 January 2023 if they do not fulfil the requirements. The product notifications can await until 1 July 2023.

The proposals for amendments to the Act and Ordinance on Tobacco and Similar Products should enter into force on 1 July 2022. However, liquids intended for consumption through electronic cigarettes that have been manufactured or released for free circulation before this point in time should be allowed on the Swedish market until and including 1 January 2023.

The proposals on equating snus substitutes with food products should enter into force on 1 January 2023.

The other amendments proposed to acts and ordinances should enter into force on 1 July 2022.

1. Författningsförslag

1.1. Förslag till lag (2022:000) om tobaksfria nikotinprodukter

Härigenom föreskrivs följande.

Inledande bestämmelser

1 § Denna lag innehåller bestämmelser om anmälan, produktkrav, försäljning och marknadsföring av tobaksfria nikotinprodukter.

2 § I denna lag avses med

1. tobaksfri nikotinprodukt: produkt utan tobak som innehåller nikotin för konsumtion,

2. detaljhandel: försäljning till konsumenter,

3. försäljningsställe: fysiskt försäljningsställe eller webbplats för detaljhandel,

4. fysiskt försäljningsställe: en viss lokal eller ett annat avgränsat utrymme för detaljhandel, och

5. sponsring: offentliga eller privata bidrag till ett evenemang, en verksamhet eller en person med syftet eller den direkta eller indirekta verkan att främja en vara eller produkt.

3 § Denna lag ska inte tillämpas på

– produkter utan tobak som omfattas av lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter,

– produkter som är klassificerade som narkotika enligt narkotikastrafflagen (1968:64) eller som hälsofarliga varor enligt lagen (1999:42) om förbud mot vissa hälsofarliga varor, eller

– läkemedel eller medicintekniska produkter som omfattas av läkemedelslagen (2015:315) eller lagen (1993:584) om medicintekniska produkter.

4 § I produktsäkerhetslagen (2004:451) finns bestämmelser som syftar till att säkerställa att varor som tillhandahålls konsumenter inte orsakar skada på person.

Produktanmälan

5 § Tillverkare och importörer ska till Folkhälsomyndigheten anmäla alla tobaksfria nikotinprodukter som de avser att tillhandahålla konsumenter. En ny anmälan ska lämnas in för varje väsentlig ändring av produkten. Anmälan ska lämnas in senast sex månader innan produkten är avsedd att tillhandahållas konsumenter på marknaden. Anmälan ska även göras av tillverkaren och importören när produkten inte längre tillhandahålls konsumenter på marknaden.

Tobaksfria nikotinprodukter får inte tillhandahållas konsumenter om en anmälan enligt första stycket inte har gjorts. Detsamma gäller om anmälan inte uppfyller de föreskrifter om hur anmälan ska vara utformad och vad den ska innehålla som har meddelats med stöd av 45 § 1.

Produktkrav

6 § Tobaksfria nikotinprodukter ska uppfylla de föreskrifter om innehåll och utformning som har meddelats med stöd av 45 § 2.

Tillverkare och importörer av tobaksfria nikotinprodukter ansvarar för att produkterna uppfyller de krav som följer av första stycket.

Tobaksfria nikotinprodukter som inte uppfyller de föreskrifter om innehåll och utformning som har meddelats med stöd av 45 § 2 får inte tillhandahållas konsumenter på marknaden.

Märkning

7 § Förpackningar till tobaksfria nikotinprodukter ska förses med en innehållsdeklaration och en sådan hälsovarning som avses i 10 §.

Tillverkare och importörer av tobaksfria nikotinprodukter ansvarar för att förpackningarna uppfyller kraven i första stycket.

Om förpackningarna inte uppfyller kraven i första stycket får produkten inte tillhandahållas konsumenter på marknaden. Detsamma gäller om hälsovarningen eller innehållsdeklarationen inte uppfyller de föreskrifter om innehåll och utformning som har meddelats med stöd av 45 § 5 och 6.

8 § Märkningen på tobaksfria nikotinprodukter får inte

1. antyda att en viss tobaksfri nikotinprodukt är mindre skadlig än andra sådana produkter, eller

2. likna ett livsmedel eller en kosmetisk produkt.

Marknadsföring

9 § Vid marknadsföring av tobaksfria nikotinprodukter till konsumenter ska särskild måttfullhet iakttas. Reklam- eller annan marknadsföringsåtgärd får inte vara påträngande, uppsökande eller uppmana till bruk av tobaksfria nikotinprodukter. Den får endast hänvisa till produktens smak på ett sätt som kan motiveras av konsumentens behov av produktinformation.

Marknadsföringen får inte riktas särskilt till eller skildra barn eller ungdomar som inte har fyllt 25 år.

10 § Det ska på ett tydligt sätt återges en text som informerar om nikotinets skadeverkningar (hälsovarning) vid marknadsföring av tobaksfria nikotinprodukter till konsumenter genom kommersiella annonser i

1. periodiska skrifter eller andra jämförbara skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tillämplig,

2. andra tryckta skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tilllämplig, eller

3. informationssamhällets tjänster.

Om det finns flera hälsovarningar ska minst en av dem återges. Vid upprepad annonsering ska de olika hälsovarningarna användas omväxlande och om möjligt i lika stor omfattning.

Första stycket 2 gäller inte marknadsföring inne på fysiska försäljningsställen.

11 § Det är förbjudet att marknadsföra tobaksfria nikotinprodukter till konsumenter genom kommersiell reklam i ljudradiosändningar, tv-sändningar eller beställ-tv som omfattas av radio-_och_tv-lagen (2010:696).

12 § Tillverkare, partihandlare och importörer får inte sponsra evenemang eller verksamheter dit allmänheten har tillträde om sponsringen främjar tobaksfria nikotinprodukter.

Bestämmelser om förbud mot sponsring av program i radio och tv samt om produktplacering i tv finns i radio-_och_tv-lagen (2010:696).

13 § En marknadsföringsåtgärd som strider mot 8–12 §§ ska, vid tillämpningen av 5, 23 och 26 §§marknadsföringslagen (2008:486), anses vara otillbörlig mot konsumenter. En marknadsföringsåtgärd som strider mot 11 § kan medföra marknadsstörningsavgift enligt bestämmelserna i 2936 §§marknadsföringslagen.

Rapportering av försäljningsvolymer

14 § Tillverkare och importörer av tobaksfria nikotinprodukter ska varje år till Folkhälsomyndigheten lämna in

1. fullständiga uppgifter om försäljningsvolymer, och

2. uppgifter om preferenserna hos olika konsumentgrupper, inbegripet unga människor.

Tobaksfria nikotinprodukter får inte tillhandahållas konsumenter på marknaden om den rapporteringsskyldighet som följer av första stycket eller av föreskrifter som har meddelats med stöd av 45 § 3 inte har uppfyllts.

Produktkontroll

15 § Om en tillverkare, importör eller distributör av tobaksfria nikotinprodukter anser, eller har skäl att anta, att en sådan produkt inte är säker eller av god kvalitet eller att den på annat sätt inte är förenlig med denna lag eller anslutande föreskrifter, ska denne omedelbart

1. vidta de korrigerande åtgärder som är nödvändiga för att den berörda produkten ska bli förenlig med denna lag,

2. dra tillbaka produkten, eller

3. återkalla produkten. När en åtgärd enligt första stycket vidtas, ska Folkhälsomyndigheten omedelbart underrättas om produktens brister, vilken åtgärd som vidtagits och resultaten av åtgärden.

Åldersgräns

16 § Tobaksfria nikotinprodukter får inte säljas eller på annat sätt lämnas ut i näringsverksamhet till den som inte har fyllt 18 år. Den som lämnar ut en sådan vara eller produkt ska förvissa sig om att mottagaren har uppnått nämnda ålder.

Om det finns särskild anledning att anta att produkten är avsedd att lämnas över till någon som inte har fyllt 18 år, får den inte lämnas ut.

På försäljningsställen ska det finnas ett tydligt och klart synbart meddelande med information om förbudet mot att sälja eller lämna ut tobaksfria nikotinprodukter till den som inte har fyllt 18 år.

17 § Tobaksfria nikotinprodukter som säljs till konsumenter ska tillhandahållas på ett sådant sätt att det går att kontrollera mottagarens ålder. Detta gäller även när försäljningen sker genom automat, distansförsäljning eller på liknande sätt.

18 § Tobaksfria nikotinprodukter får föras in i landet endast av den som har fyllt 18 år.

Anmälan om försäljning

19 § En näringsidkare som har säte eller fast driftställe för näringsverksamhet i Sverige får inte bedriva detaljhandel med tobaksfria nikotinprodukter utan att först ha anmält försäljningen. Anmälan ska ske till den kommun där det fysiska försäljningsstället är beläget. Om ett fysiskt försäljningsställe saknas ska anmälan göras till den kommun där företaget har sitt säte eller, om företaget saknar säte inom landet, till den kommun där företaget har ett fast driftställe.

Egenkontroll

20 § Den som bedriver försäljning enligt 19 § ska utöva egenkontroll över försäljningen och hanteringen i övrigt av tobaksfria nikotinprodukter och se till att det finns ett för verksamheten lämpligt egenkontrollprogram.

Till anmälan om försäljning enligt 19 § ska egenkontrollprogrammet och de övriga uppgifter som behövs för kommunens och Folkhälsomyndighetens tillsyn bifogas. Ändrade uppgifter ska utan dröjsmål anmälas till kommunen respektive Folkhälsomyndigheten.

Tillsyn

21 § Folkhälsomyndigheten ansvarar för tillsynsvägledning när det gäller kommunens tillsyn enligt 23 § 1–3 och kommunens och Polismyndighetens tillsyn enligt 24 §.

Konsumentverket ansvarar för tillsynsvägledning när det gäller kommunens tillsyn enligt 23 § 4.

22 § Länsstyrelsen utövar inom länet tillsyn enligt 23 och 24 §§. I tillsynen ingår att

1. följa kommunernas verksamhet och biträda kommunerna med information och råd, och

2. främja samarbete mellan olika tillsynsmyndigheter och mellan tillsynsmyndigheter och andra.

23 § Kommunen utövar tillsyn på fysiska försäljningsställen över att denna lag och anslutande föreskrifter följs när det gäller

1. innehållsdeklaration, hälsovarning och märkning enligt 7 och 8 §§,

2. produktanmälan enligt 5 §,

3. produktkrav enligt 6 §, och

4. marknadsföring enligt 9 och 10 §§ när det gäller marknadsföringsåtgärder på eller i anslutning till försäljningsstället.

24 § Kommunen och Polismyndigheten utövar tillsyn över att denna lag och anslutande föreskrifter följs när det gäller

1. anmälan om försäljning enligt 19 §,

2. egenkontroll enligt 20 §, och

3. åldersgräns enligt 16 och 17 §§.

25 § Folkhälsomyndigheten utövar tillsyn över att denna lag och anslutande föreskrifter följs när det gäller

1. produktkrav och rapporteringsskyldighet, i andra fall än som avses i 23 §, enligt 5, 6, 14 och 15 §§, och

2. innehållsdeklaration, hälsovarning och märkning, i andra fall än som avses i 23 §, enligt 7 och 8 §§.

26 § Konsumentverket utövar tillsyn över att denna lag och anslutande föreskrifter följs när det gäller marknadsföring, i andra fall än som avses i 23 §, enligt 9–12 §§.

Vid Konsumentverkets tillsyn tillämpas bestämmelserna i marknadsföringslagen (2008:486).

Befogenheter

27 § En tillsynsmyndighet som anges i 22–25 §§ får i sin tillsynsverksamhet meddela de förelägganden eller förbud som behövs för att denna lag och anslutande föreskrifter ska följas.

28 § Vid allvarliga eller upprepade överträdelser av denna lag får kommunen förbjuda den som bedriver detaljhandel med tobaksfria nikotinprodukter att fortsätta försäljningen eller, om förbud får anses

vara en alltför ingripande åtgärd, meddela varning. Kommunens beslut gäller omedelbart, om inte något annat anges i beslutet.

Ett förbud får meddelas för en tid av högst sex månader.

29 § Om Folkhälsomyndigheten konstaterar eller har rimliga skäl att anta att en typ av eller specifika tobaksfria nikotinprodukter kan utgöra en allvarlig risk för människors hälsa, trots att produkten uppfyller kraven i denna lag, får myndigheten förbjuda att produkterna tillhandahålls konsumenter på marknaden. Om sådana produkter har tillhandahållits konsumenter på marknaden, får Folkhälsomyndigheten förelägga tillverkaren, importören eller distributören av produkterna att dra tillbaka eller återkalla dessa. Folkhälsomyndighetens beslut gäller omedelbart, om inte något annat anges i beslutet.

30 § Beslut enligt 27 och 29 §§ får förenas med vite. Vitet får inte omvandlas till fängelse.

Rätt till upplysningar och tillträde

31 § En tillsynsmyndighet har rätt att på begäran få de upplysningar, handlingar, varuprover och liknande som behövs för myndighetens tillsyn enligt denna lag.

32 § För att fullgöra sina uppgifter enligt denna lag har en tillsynsmyndighet rätt att få tillträde till områden, lokaler och andra utrymmen som berörs av denna lag eller anslutande föreskrifter och får där göra undersökningar och ta prover. För uttagna prover betalas inte ersättning.

33 § Polismyndigheten ska på begäran av en annan tillsynsmyndighet lämna den hjälp som behövs vid tillämpningen av 32 §.

En begäran enligt första stycket får göras endast om

1. det på grund av särskilda omständigheter kan befaras att åtgärden inte kan utföras utan att en polismans särskilda befogenheter enligt 10 § polislagen (1984:387) behöver tillgripas, eller

2. det annars finns synnerliga skäl.

Underrättelser

34 § Kommunen och Polismyndigheten ska underrätta varandra om förhållanden som är av betydelse för tillsynen.

En kommun som har fattat beslut i ett ärende enligt denna lag ska skicka en kopia av beslutet till Folkhälsomyndigheten, Polismyndigheten och den länsstyrelse som berörs av beslutet.

35 § Kommunerna ska underrätta Folkhälsomyndigheten om de i sin verksamhet får kännedom om något som kan ha betydelse för

Folkhälsomyndighetens tillsyn.

Kontrollköp

36 § I syfte att ge underlag för en dialog mellan kommunen och den som lämnar ut tobaksfria nikotinprodukter om skyldigheten att förvissa sig om att mottagaren har fyllt 18 år, får kommunen genomföra kontrollköp. Vid ett sådant köp får kommunen endast anlita en person som har fyllt 18 år.

Ett kontrollköp får genomföras utan att näringsidkaren underrättas i förväg om kontrollköpet. Kommunen ska snarast efter ett genomfört kontrollköp underrätta näringsidkaren om kontrollköpet.

37 § Vad som framkommit genom kontrollköp får inte utgöra grund för kommunen att meddela föreläggande, förbud eller varning enligt 27 och 28 §§.

Tystnadsplikt

38 § Den som har tagit befattning med något ärende enligt denna lag får inte obehörigen röja eller på annat sätt utnyttja vad han eller hon då har fått veta om yrkeshemligheter eller affärsförhållanden.

I det allmännas verksamhet tillämpas bestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400).

Avgifter

39 § En kommun får ta ut avgifter för sin tillsyn av den som bedriver anmälningspliktig försäljning enligt 19 §.

40 § Folkhälsomyndigheten får ta ut en anmälningsavgift av tillverkare och importörer av tobaksfria nikotinprodukter för att ta emot, lagra, hantera och analysera de uppgifter som enligt 5 § lämnas till myndigheten.

Folkhälsomyndigheten får även ta ut en årlig avgift för sin tillsyn av den som bedriver anmälningspliktig försäljning enligt 19 §.

Överklagande

41 § Beslut enligt denna lag eller anslutande föreskrifter får överklagas till allmän förvaltningsdomstol.

Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Straffbestämmelser och förverkande

42 § Den som uppsåtligen, i strid med 7 § tredje stycket, tillhandahåller konsumenter tobaksfria nikotinprodukter som inte uppfyller kraven om hälsovarning och innehållsdeklaration eller säljer tobaksfria nikotinprodukter i strid med ett förbud som har meddelats med stöd av 28 §, ska dömas till böter eller fängelse i högst sex månader.

Detsamma gäller den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot 19 § eller säljer eller lämnar ut tobaksfria nikotinprodukter i strid med 16 § första eller andra stycket.

Om gärningen är ringa, ska den inte medföra ansvar.

43 § Den som har överträtt ett vitesföreläggande eller ett vitesförbud ska inte dömas till ansvar enligt denna lag för den eller de gärningar som omfattas av föreläggandet eller förbudet.

44 § Tobaksfria nikotinprodukter som varit föremål för brott enligt denna lag eller deras värde samt utbyte av sådant brott ska förklaras förverkade, om det inte är uppenbart oskäligt.

Bemyndiganden

45 § Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om

1. vem som ska anmäla en produkt enligt 5 §, hur en anmälan ska vara utformad och vad den ska innehålla,

2. produktinnehåll och utformning av tobaksfria nikotinprodukter enligt 6 §,

3. fullgörandet av den rapporteringsskyldighet som anges i 14 §,

4. underrättelseskyldigheten enligt 15 § andra stycket,

5. hur en hälsovarning enligt 7 och 10 §§ ska utformas,

6. innehållet i och utformningen av en innehållsdeklaration enligt 7 §,

7. skyldigheten att kontrollera mottagarens ålder enligt 16 och 17 §§,

8. genomförandet av kontrollköp enligt 36 §,

9. utformningen av egenkontrollprogram som anges i 20 §, och 10. storleken på de avgifter som anges i 40 §.

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2022.

2. Tobaksfria nikotinprodukter som har tillverkats eller övergått till fri omsättning före ikraftträdandet, och som inte uppfyller produktkraven enligt 6 §, får fortsätta att tillhandahållas konsumenter på marknaden efter ikraftträdandet om de inte utgör en allvarlig risk för människors hälsa, dock längst till och med den 1 januari 2023.

3. För tobaksfria nikotinprodukter som har tillhandahållits konsumenter på marknaden före ikraftträdandet ska en anmälan enligt 5 § göras senast den 1 juli 2023.

1.2. Förslag till lag om ändring i lagen (1996:701) om Tullverkets befogenheter vid Sveriges gräns mot ett annat land inom Europeiska unionen

Härigenom föreskrivs att 3 § lagen (1996:701) om Tullverkets befogenheter vid Sveriges gräns mot ett annat land inom Europeiska unionen ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

3 §1

Lagen är tillämplig endast på följande varor:

1. krigsmateriel som avses i lagen (1992:1300) om krigsmateriel, och produkter som avses i lagen (2000:1064) om kontroll av produkter med dubbla användningsområden och av tekniskt bistånd,

2. narkotika som avses i narkotikastrafflagen (1968:64),

3. skjutvapen och ammunition som avses i vapenlagen (1996:67) samt sådana vapen och andra föremål som anges i 1 kap. 3 § samma lag,

4. injektionssprutor och kanyler,

5. dopningsmedel som avses i lagen (1991:1969) om förbud mot vissa dopningsmedel,

6. springstiletter, springknivar, knogjärn, kaststjärnor, riv- eller nithandskar, batonger, karatepinnar, blydaggar, spikklubbor och liknande,

7. kulturföremål som avses i 5 kap. kulturmiljölagen (1988:950),

8. hundar och katter för annat ändamål än handel,

9. spritdrycker, vin, starköl och andra jästa alkoholdrycker, teknisk sprit och alkoholhaltiga preparat enligt alkohollagen (2010:1622),

samt tobaksvaror och elektro-

niska cigaretter och påfyllningsbehållare vid kontroll av åldersgränsen i 5 kap. 20 § lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter,

9. spritdrycker, vin, starköl och andra jästa alkoholdrycker, teknisk sprit och alkoholhaltiga preparat enligt alkohollagen (2010:1622), tobaksvaror och elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare vid kontroll av åldersgränsen i 5 kap. 20 § lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter, samt

tobaksfria nikotinprodukter vid kontroll av åldersgränsen i 18 § lagen (2022:000) om tobaksfria nikotinprodukter,

1 Senaste lydelse 2021:44.

10. nötkreatur, svin, får, getter, fjäderfän, fisk och reptiler, 11. andra djur än sådana som anges ovan och produkter av djur, om det finns särskild anledning att misstänka att smittsam sjukdom förekommer, att djuret eller djurprodukten på annat sätt utgör en allvarlig hälsorisk för människor eller djur, att medföljande dokument är ofullständiga eller felaktiga, att erforderliga dokument saknas eller att de villkor som i övrigt gäller för införseln inte är uppfyllda,

12. barnpornografi enligt lagen (1998:1443) om förbud mot införsel och utförsel av barnpornografi,

13. varor som avses i lagen (1999:42) om förbud mot vissa hälsofarliga varor,

14. varor som ska beskattas enligt lagen (2014:1470) om beskattning av viss privatinförsel av cigaretter,

15. sprängämnesprekursorer enligt artikel 5.1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2019/1148 av den 20 juni 2019 om saluföring och användning av sprängämnesprekursorer, om ändring av förordning (EG) nr 1907/2006 och om upphävande av förordning (EU) nr 98/2013, i den ursprungliga lydelsen och 3 § lagen (2014:799) om sprängämnesprekursorer,

16. explosiva varor som avses i lagen (2010:1011) om brandfarliga och explosiva varor.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2022.

1.3. Förslag till lag om ändring i livsmedelslagen (2006:804)

Härigenom föreskrivs att 3 § livsmedelslagen (2006:804) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

3 §

Lagen gäller alla stadier av produktions-, bearbetnings- och distributionskedjan för livsmedel.

Med livsmedel jämställs i lagen

1. vatten, från och med den punkt där det tas in i vattenverken till den punkt där värdena skall iakttas enligt artikel 6 i rådets direktiv 98/83/EG av den 3 november 1998 om kvaliteten på dricksvatten, ändrat genom Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1882/2003,

och

1. vatten, från och med den punkt där det tas in i vattenverken till den punkt där värdena skall iakttas enligt artikel 6 i rådets direktiv 98/83/EG av den 3 november 1998 om kvaliteten på dricksvatten, ändrat genom Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1882/2003,

2. snus och tuggtobak. 2. snus, snussubstitut och tuggtobak.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2023.

1.4. Förslag till lag om ändring i marknadsföringslagen (2008:486)

Härigenom föreskrivs att 29 § marknadsföringslagen (2008:486) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

29 §2

En näringsidkare får åläggas att betala en särskild avgift (marknadsstörningsavgift) om näringsidkaren, eller någon som handlar på näringsidkarens vägnar, uppsåtligen eller av oaktsamhet har brutit mot

– 7 §, – 8 § och någon av bestämmelserna i 9, 10, 12–17 §§, – 18 §, – 20 §, eller – någon av bestämmelserna i bilaga I till direktiv 2005/29/EG. Detsamma gäller om en näringsidkare uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot någon av bestämmelserna i

64 kap. 46 § socialförsäkringsbalken, – 7 kap. 3 § alkohollagen (2010:1622), – 8 kap. 7 § första stycket, 8, 9 eller 14 § första eller andra stycket, 9 a kap. 10 och 11 §§ eller 15 kap. 4 § radio-_och_tv-lagen (2010:696),

11 § lagen (1995:1571) om insättningsgaranti när det gäller ett erbjudande som inte är riktat bara till andra än konsumenter,

– 4 kap. 1 § 2 eller 3, 3 §, 4 §

första stycket 2 eller 5 § 2 eller 3

lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter.

– 4 kap. 1 § första stycket i ett

medium som avses i andra stycket 3 eller 4, eller 3 § första stycket 1 eller 3 eller 5 § 2 eller 3 lagen

(2018:2088) om tobak och liknande produkter,

11 § lagen ( 2022:000 ) om tobaksfria nikotinprodukter.

2 Senaste lydelse 2020:1035.

Vad som sägs i första och andra styckena gäller också en näringsidkare som uppsåtligen eller av oaktsamhet väsentligt har bidragit till överträdelsen.

Avgiften tillfaller staten.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2022.

1.5. Förslag till lag om ändring i radio- och tv-lagen (2010:696)

Härigenom föreskrivs att 6 kap. 2 §, 7 kap. 2 §, 8 kap. 13 § och 15 kap. 5 och 9 §§ radio-_och_tv-lagen (2010:696) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

6 kap.

2 §3

I program i tv-sändningar eller i beställ-tv får det inte förekomma produktplacering av

1. alkoholdrycker och tobaksvaror,

2. andra produkter som kommer från företag vars huvudsakliga verksamhet är att tillverka eller sälja alkoholdrycker eller tobaksvaror,

3. receptbelagda läkemedel och sådan medicinsk behandling som bara är tillgänglig efter ordination,

4. modersmjölksersättning,

5. spelprodukter från ett företag som inte har nödvändig licens enligt spellagen (2018:1138),

6. sådana elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare som avses i lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter och andra produkter som kommer från företag vars huvudsakliga verksamhet är att tillverka eller sälja elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare, eller

6. sådana elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare som avses i lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter och andra produkter som kommer från företag vars huvudsakliga verksamhet är att tillverka eller sälja elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare,

7. alkoholdrycksliknande preparat enligt alkohollagen (2010:1622).

7. alkoholdrycksliknande preparat enligt alkohollagen (2010:1622), eller

8. tobaksfria nikotinprodukter enligt lagen ( 2022:000 ) om tobaksfria nikotinprodukter.

3 Senaste lydelse 2020:875.

7 kap.

2 §4

Program i tv-sändningar, sökbar text-tv eller i beställ-tv får inte sponsras av någon vars huvudsakliga verksamhet är att tillverka eller sälja alkoholdrycker

eller alkoholdrycksliknande preparat enligt alkohollagen (2010:1622) , tobaksvaror eller sådana elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare som avses i lagen ( 2018:2088 ) om tobak och liknande produkter.

Program i tv-sändningar, sökbar text-tv eller i beställ-tv får inte sponsras av någon vars huvudsakliga verksamhet är att tillverka eller sälja

1. alkoholdrycker eller alkoholdrycksliknande preparat enligt alkohollagen (2010:1622) ,

2. tobaksvaror eller sådana elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare som avses i lagen ( 2018:2088 ) om tobak och liknande produkter, eller

3. tobaksfria nikotinprodukter enligt lagen ( 2022:000 ) om tobaksfria nikotinprodukter.

8 kap.

13 §5

Bestämmelser om förbud mot reklam för alkoholdrycker, alkoholdrycksliknande preparat, tobaksvaror samt elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare finns i 7 kap. 3 § alkohollagen (2010:1622) respektive i 4 kap.14 §§ lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter.

Bestämmelser om förbud mot reklam för alkoholdrycker, alkoholdrycksliknande preparat, tobaksvaror, elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare

samt tobaksfria nikotinprodukter

finns i 7 kap. 3 § alkohollagen (2010:1622),4 kap.14 §§ lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter och 911 §§

lagen (2022:000) om tobaksfria nikotinprodukter.

4 Senaste lydelse 2019:354. 5 Senaste lydelse 2019:354.

15 kap.

5 §6

Bestämmelser om förbud mot reklam för alkoholdrycker, alkoholdrycksliknande preparat, tobaksvaror samt elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare finns i 7 kap. 3 § alkohollagen (2010:1622) respektive i 4 kap.14 §§ lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter.

Bestämmelser om förbud mot reklam för alkoholdrycker, alkoholdrycksliknande preparat, tobaksvaror, elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare

samt tobaksfria nikotinprodukter

finns i 7 kap. 3 § alkohollagen (2010:1622),4 kap.14 §§ lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter och 911 §§ lagen

( 2022:000 ) om tobaksfria nikotinprodukter.

9 §7

Program i ljudradiosändning får inte sponsras av någon vars huvudsakliga verksamhet är att tillverka eller sälja alkoholdrycker

eller alkoholdrycksliknande preparat enligt alkohollagen (2010:1622) , tobaksvaror eller sådana elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare som avses i lagen ( 2018:2088 ) om tobak och liknande produkter.

Program i ljudradiosändning får inte sponsras av någon vars huvudsakliga verksamhet är att tillverka eller sälja

1. alkoholdrycker eller alkoholdrycksliknande preparat enligt alkohollagen (2010:1622) ,

2. tobaksvaror eller sådana elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare som avses i lagen ( 2018:2088 ) om tobak och liknande produkter, eller

3. tobaksfria nikotinprodukter enligt lagen (2022:000) om tobaksfria nikotinprodukter.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2022.

6 Senaste lydelse 2019:354. 7 Senaste lydelse 2019:354.

1.6. Förslag till lag om ändring i lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter

dels att rubriken närmast efter 2 kap. 6 § ska utgå,

dels att 1 kap. 2 och 3 §§, 4 kap. 1–4 och 8 §§, 5 kap. 1, 3, 15, 18

och 19 §§, 6 kap. 1 §, 7 kap. 3, 4, 5, 8, 10 och 14 §§, 8 kap. 2 §, 11 kap. 6 § och rubriken närmast efter 3 kap. 11 § ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas fem nya paragrafer, 2 kap. 6 a §, 4 kap. 9–

11 §§ och 11 kap. 12 a §, och närmast före 2 kap. 6 a §, 4 kap. 11 § och 11 kap. 12 a § nya rubriker av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 kap.

2 §

Denna lag innehåller bestämmelser om tobak, elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare, örtprodukter för rökning och om användningen av njutnings-

medel som till användningssättet

motsvarar rökning men som inte innehåller tobak.

Denna lag innehåller bestämmelser om tobak, elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare, örtprodukter för rökning och om användningen av andra

produkter som till användnings-

sättet motsvarar rökning men som inte innehåller tobak. Lagen

innehåller även bestämmelser om nikotinfria vätskor som är avsedda att konsumeras genom elektroniska cigaretter.

I lagen finns bestämmelser om – produktkrav och rapporteringsskyldighet (2 kap.), – märkning och förpackning (3 kap.), – marknadsföring (4 kap.), – marknadsföring av tobaks-

varor, elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare (4 kap.),

– handel (5 kap.), – rökfria miljöer (6 kap.), – tillsyn (7 kap.), – avgifter (8 kap.),

– överklagande (9 kap.), – straffbestämmelser och förverkande (10 kap.), och – bemyndiganden (11 kap.).

3 §

I denna lag avses med

1. elektronisk cigarett: produkt som kan användas för konsumtion av nikotinånga via ett munstycke, eller beståndsdel av den produkten, inbegripet en patron, en tank och anordningen utan patron eller tank,

2. påfyllningsbehållare: behållare som innehåller vätska som innehåller nikotin och som kan användas för att fylla på en elektronisk cigarett,

3. örtprodukter för rökning: produkter som är baserade på växter, örter eller frukter som inte innehåller tobak och som kan förbrukas via förbränning,

4. detaljhandel: försäljning till konsumenter,

5. partihandel: annan försäljning än detaljhandel,

6. försäljningsställe: en viss

lokal eller ett annat avgränsat utrymme för detaljhandel,

6. försäljningsställe: fysiskt för-

säljningsställe eller webbplats för detaljhandel,

7. fysiskt försäljningsställe: en

viss lokal eller ett annat avgränsat utrymme för detaljhandel,

8. sponsring: offentliga eller privata bidrag till ett evenemang, en verksamhet eller en person med syftet eller den direkta eller indirekta verkan att främja en vara eller produkt,

8. gränsöverskridande distans-

försäljning: försäljning där, vid tidpunkten för beställningen av varan eller produkten, konsumenten finns i Sverige och återförsäljningsstället i ett annat land, eller där återförsäljningsstället finns i Sverige och konsumenten i en annan medlemsstat, och

9. gränsöverskridande distans-

försäljning: försäljning där, vid tidpunkten för beställningen av varan eller produkten, konsumenten finns i Sverige och återförsäljningsstället i ett annat land, eller där återförsäljningsstället finns i Sverige och konsumenten i en annan medlemsstat, och

9. medlemsstat: en stat som

är medlem i Europeiska unionen eller en annan stat som omfattas av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och som har genomfört bestämmelserna i direktiv 2014/40/EU i nationell rätt.

10. medlemsstat: en stat som

är medlem i Europeiska unionen eller en annan stat som omfattas av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och som har genomfört bestämmelserna i direktiv 2014/40/EU i nationell rätt.

2 kap.

Elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare

Förbud mot smaksättning

6 a §

Vätskor som är avsedda att konsumeras genom elektroniska cigaretter får inte tillhandahållas konsumenter på marknaden om de innehåller smaktillsatser som leder till en tydligt märkbar doft eller smak av annat än tobak.

4 kap.

Marknadsföring Marknadsföring av

tobaksvaror, elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare

1 §8

En näringsidkare som marknadsför tobaksvaror till konsumenter får inte använda kommersiella annonser i

Det är förbjudet att marknadsföra tobaksvaror till konsumenter.

Förbudet i första stycket gäller dock inte uppgifter i

1. periodiska skrifter eller andra jämförbara skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tillämplig,

8 Senaste lydelse 2020:877.

2. andra tryckta skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tillämplig,

2. tv-sändningar, beställ-tv eller

ljudradiosändningar, eller

3. tv-sändningar, beställ-tv eller

ljudradiosändningar, eller

3. andra överföringar eller

tekniska upptagningar på vilka yttrandefrihetsgrundlagen är tillämplig.

4. andra överföringar eller

tekniska upptagningar på vilka yttrandefrihetsgrundlagen är tilllämplig.

Andra stycket 1 och 3 gäller inte kommersiella annonser.

2 §

Även annan marknadsföring av tobaksvaror till konsumenter än som avses i 1 § är förbjuden. Det gäller dock inte

1. i tryckta skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tillämplig eller i överföringar eller tekniska upptagningar på vilka yttrandefrihetsgrundlagen är tillämplig,

2. marknadsföring som endast består i att tillhandahålla tobaksvaror för försäljning, eller

3. kommersiella meddelanden inne på försäljningsställen som inte är påträngande, uppsökande eller uppmanar till bruk av tobak.

Kommersiella meddelanden enligt första stycket 3 ska i den omfattning det är möjligt placeras så att de inte är synliga från utsidan av försäljningsstället.

Inne på fysiska försäljningsställen är det tillåtet att använda kommersiella meddelanden för tobaksvaror som inte är påträngande, uppsökande eller uppmanar till bruk av tobak. De ska, i den omfattning det är möjligt, placeras så att de inte är synliga från utsidan av försäljningsstället.

3 §

En näringsidkare som marknadsför elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare till konsumen-

Det är förbjudet att marknadsföra elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare till konsumen-

ter får inte använda kommersiella annonser i periodiska skrifter eller andra jämförbara skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tilllämplig.

ter genom kommersiella meddelanden i

1. periodiska skrifter eller andra jämförbara skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tillämplig,

2. informationssamhällets tjänster, eller

3. tv-sändningar, beställ-tv eller ljudradiosändningar.

Första stycket gäller inte uppgifter på vilka tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen är tillämplig, förutom när det är fråga om kommersiella annonser.

4 §9

En näringsidkare får inte marknadsföra elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare till konsumenter

1. inom informationssamhällets tjänster, eller

2. tv-sändningar, beställ-tv eller ljudradiosändningar.

Förbudet i första stycket gäller dock inte

1. marknadsföring som endast består i att tillhandahålla elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare för försäljning, eller

2. marknadsföring i överföringar eller tekniska upptagningar på vilka yttrandefrihetsgrundlagen är tillämplig, med undantag för marknadsföring genom kommersiella annonser.

Inne på fysiska försäljningsställen är det endast tillåtet att använda kommersiella meddelanden för elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare som inte är påträngande, uppsökande eller uppmanar till bruk av sådana produkter.

9 Senaste lydelse 2020:877.

8 §

Tillverkare, partihandlare och importörer av tobaksvaror, elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare får inte sponsra ett evenemang eller en verksamhet dit allmänheten har tillträde eller som kan antas få gränsöverskridande effekt, om sponsringen kan antas medföra att avsättningen av tobaksvaror, elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare främjas.

Bestämmelser om förbud mot sponsring av program i radio och tv samt om produktplacering i tv finns i radio-_och_tv-lagen ( 2010:696 ).

Sponsring som främjar tobaksvaror, elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare är förbjuden om den kan antas få gränsöverskridande effekt.

9 §

Tillverkare, partihandlare och importörer får inte sponsra nationella evenemang eller verksamheter dit allmänheten har tillträde om sponsringen främjar tobaksvaror, elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare.

10 §

Bestämmelser om förbud mot sponsring av program i radio och tv samt om produktplacering i tv finns i radio-_och_tv-lagen ( 2010:696 ).

Kompletterande bestämmelser om marknadsföring

11 §

Bestämmelserna i marknadsföringslagen (2008:486) ska tillämpas på marknadsföring som strider mot 1–9 §§ vid

1. Konsumentverkets tillsyn enligt 7 kap. 8 §, och

2. talan som har väckts av en sådan näringsidkare eller sammanslutning som avses i 47 § 2 och 3 marknadsföringslagen .

En marknadsföringsåtgärd som strider mot 1–9 §§ eller 3 kap. 3 eller 4 § ska, vid tillämpningen av 5 , 23 och 26 §§ marknadsföringslagen , anses vara otillbörlig mot konsumenter. En marknadsföringsåtgärd som strider mot 1 § första stycket och som vidtas i ett medium som avses i andra stycket 3 eller 4, eller strider mot 3 § första stycket 1 eller 3 eller 5 § 2 eller 3 kan medföra marknadsstörningsavgift enligt bestämmelserna i 29 36 §§ marknadsföringslagen .

5 kap.

1 §

Endast den som har tillstånd får bedriva detaljhandel eller partihandel med tobaksvaror.

Tillstånd krävs inte för detalj- eller partihandlare som varken har säte eller fast driftställe för näringsverksamhet i Sverige.

Ett tillstånd kan gälla för viss tid eller tills vidare. Om den som ansöker om tillstånd avser att bedriva detaljhandel från ett för-

Ett tillstånd kan gälla för viss tid eller tills vidare. Om den som ansöker om tillstånd avser att bedriva detaljhandel från ett fysiskt

säljningsställe, ska tillståndet avse försäljningsstället.

försäljningsställe, ska tillståndet avse det fysiska försäljningsstället.

3 §

En ansökan om tillstånd ska vara skriftlig. Tillstånd för detaljhandel meddelas av den kommun där försäljningsstället är beläget. Om försäljningsställe saknas meddelas tillstånd av den kommun där det företag som vill bedriva sådan handel har sitt säte eller, om företaget saknar säte inom landet, av den kommun där företaget har ett fast driftställe.

Tillstånd för detaljhandel meddelas av den kommun där försäljningsstället är beläget. Om ett

fysiskt försäljningsställe saknas

meddelas tillstånd av den kommun där det företag som vill bedriva sådan handel har sitt säte eller, om företaget saknar säte inom landet, av den kommun där företaget har ett fast driftställe.

Tillstånd för partihandel meddelas av den kommun där det företag som vill bedriva sådan handel har sitt säte eller, om företaget saknar säte inom landet, av den kommun där företaget har ett fast driftställe.

15 §

En näringsidkare som har säte eller fast driftställe för näringsverksamhet i Sverige får inte bedriva detaljhandel med elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare utan att först ha anmält försäljningen till den kommun där

försäljningen ska ske.

En näringsidkare som har säte eller fast driftställe för näringsverksamhet i Sverige får inte bedriva detaljhandel med elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare utan att först ha anmält försäljningen. Anmälan ska ske till

den kommun där det fysiska försäljningsstället är beläget. Om ett fysiskt försäljningsställe saknas ska anmälan göras till den kommun där företaget har sitt säte eller, om företaget saknar säte inom landet, till den kommun där företaget har ett fast driftställe.

18 §

Tobaksvaror, elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare får inte säljas eller på annat sätt lämnas ut i näringsverksamhet till den som inte har fyllt 18 år. Den som lämnar ut en sådan vara eller produkt ska förvissa sig om att mottagaren har uppnått nämnda ålder.

Om det finns särskild anledning att anta att varan eller produkten är avsedd att lämnas över till någon som inte har fyllt 18 år, får den inte lämnas ut.

På försäljningsställen ska det finnas en tydlig och klart synbar

skylt med information om för-

budet mot att sälja eller lämna ut sådana varor eller produkter som avses i första stycket till den som inte har fyllt 18 år.

På försäljningsställen ska det finnas ett tydligt och klart synbart

meddelande med information om

förbudet mot att sälja eller lämna ut sådana varor eller produkter som avses i första stycket till den som inte har fyllt 18 år.

19 §

Tobaksvaror, elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare som säljs till konsumenter ska tillhandahållas på ett sådant sätt att det går att kontrollera mottagarens ålder. Detta gäller även när försäljningen sker genom automat, via postorder, distansförsäljning eller på liknande sätt.

Tobaksvaror, elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare som säljs till konsumenter ska tillhandahållas på ett sådant sätt att det går att kontrollera mottagarens ålder. Detta gäller även när försäljningen sker genom automat, distansförsäljning eller på liknande sätt.

6 kap.

1 §

Med rökning avses vid tillämpningen av bestämmelserna i detta kapitel

1. rökning av tobak,

2. inhalering efter förångning eller annan upphettning av tobak,

3. användning av elektroniska cigaretter,

4. rökning av örtprodukter för rökning, och

5. användning av njutnings-

medel som till användningssättet

motsvarar rökning men som inte innehåller tobak.

5. användning av andra pro-

dukter som till användningssättet

motsvarar rökning men som inte innehåller tobak.

7 kap.

3 §

Kommunen utövar tillsyn över att denna lag och anslutande föreskrifter följs när det gäller

1. förbud mot smaksättning enligt 2 kap. 6 a § på fysiska försäljningsställen,

1. hälsovarningar, produktpre-

sentation och identitets- och säkerhetsmärkning enligt 3 kap. 1, 3, 4 och 7 §§ på försäljningsställen,

2. hälsovarningar, produktpre-

sentation och identitets- och säkerhetsmärkning enligt 3 kap. 1, 3, 4 och 7 §§ på fysiska försäljningsställen,

2. tillhandahållande av elektro-

niska cigaretter och påfyllningsbehållare enligt 2 kap. 7–9 §§ och 3 kap. 2, 5 och 6 §§ på försäljningsställen,

3. tillhandahållande av elektro-

niska cigaretter och påfyllningsbehållare enligt 2 kap. 7–9 §§ och 3 kap. 2, 5 och 6 §§ på fysiska försäljningsställen,

3. marknadsföring enligt 4 kap.

1, 2 och 5–7 §§ när det gäller marknadsföringsåtgärder på eller i anslutning till försäljningsställen, och

4. marknadsföring enligt 4 kap.

1, 2 och 4–7 §§ när det gäller marknadsföringsåtgärder på eller i anslutning till fysiska försäljningsställen, och

5. rökfria miljöer som avses i

6 kap. 2 § och som inte är upplåtna enbart för personal samt lokaler som avses i 6 kap. 3 §.

4 §

Kommunen och Polismyndigheten utövar tillsyn över att denna lag och anslutande föreskrifter följs när det gäller

1. tillhandahållande av nya tobaksvaror enligt 2 kap. 3 § på försäljningsställen,

1. tillhandahållande av nya tobaksvaror enligt 2 kap. 3 § på

fysiska försäljningsställen,

2. försäljning av tobaksvaror, i andra fall än när det gäller gränsöverskridande distansförsäljning, enligt 5 kap. 1, 6–10, 12 och 14 §§,

3. anmälan om försäljning av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare samt egenkontroll, i andra fall än när det gäller gränsöverskridande distansförsäljning, enligt 5 kap. 15 och 17 §§, och

4. åldersgräns enligt 5 kap. 18 och 19 §§.

5 §

Folkhälsomyndigheten utövar tillsyn över att denna lag och anslutande föreskrifter följs när det gäller

1. produktkrav och rapporteringsskyldighet, i andra fall än som avses i 4 §, enligt 2 kap. 1 § första och andra styckena och 2 kap. 2– 11 §§,

2. förbud mot smaksättning, i andra fall än som avses i 3 §, enligt 2 kap. 6 a §,

2. hälsovarningar, produktpre-

sentation och medföljande information, i andra fall än som avses i 3 §, enligt 3 kap. 1–6 §§,

3. hälsovarningar, produktpre-

sentation och medföljande information, i andra fall än som avses i 3 §, enligt 3 kap. 1–6 §§,

3. registrering enligt 5 kap. 5

och 16 §§ vid gränsöverskridande distansförsäljning och egenkontroll enligt 5 kap. 6, 7 och 17 §§ vid sådan distansförsäljning, och

4. registrering enligt 5 kap. 5

och 16 §§ vid gränsöverskridande distansförsäljning och egenkontroll enligt 5 kap. 6, 7 och 17 §§ vid sådan distansförsäljning, och

4. förbud mot sådan tillverk-

ning eller införsel som avses enligt föreskrifter meddelade med stöd av 11 kap. 5 §.

5. förbud mot sådan tillverk-

ning eller införsel som avses enligt föreskrifter meddelade med stöd av 11 kap. 5 §.

8 §10

Konsumentverket utövar tillsyn över att denna lag och anslutande föreskrifter följs när det gäller marknadsföring, i andra fall än som avses i 3 § enligt

4 kap. 1–8 §§.

Vid Konsumentverkets tillsyn tillämpas bestämmelserna i marknadsföringslagen (2008:486) .

En marknadsföringsåtgärd som strider mot 3 kap. 3 eller 4 § eller 4 kap. 18 §§ ska, vid tillämpningen av 5, 23 och 26 §§marknadsföringslagen, anses vara otill-

Konsumentverket utövar tillsyn över att denna lag och anslutande föreskrifter följs när det gäller marknadsföring, i andra fall än som avses i 3 § enligt

4 kap. 1–9 §§.

10 Senaste lydelse 2020:344.

börlig mot konsumenter. En marknadsföringsåtgärd som strider mot 4 kap. 1 § 2 eller 3, 3 §, 4 § första stycket 2 eller 5 § 2 eller 3 kan medföra marknadsstörningsavgift enligt bestämmelserna i 29 36 §§ marknadsföringslagen .

10 §

En kommun får återkalla ett försäljningstillstånd om

1. tillståndet inte längre utnyttjas,

2. tillståndshavaren inte uppfyller de krav som gällde för tillståndets meddelande,

3. det med tillståndshavarens vetskap har förekommit brottslig verksamhet på försäljningsstället, eller i anslutning till detta, eller annars inom den tillståndspliktiga verksamheten utan att tillståndshavaren har ingripit, eller

3. det med tillståndshavarens vetskap har förekommit brottslig verksamhet på det fysiska försäljningsstället, eller i anslutning till detta, eller annars inom den tillståndspliktiga verksamheten utan att tillståndshavaren har ingripit, eller

4. tillståndshavaren har tilldelats varning utan att de förhållanden som föranlett varningen har rättats till.

14 §

Om Folkhälsomyndigheten konstaterar eller har rimliga skäl att anta att en typ av eller specifika elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare kan utgöra en allvarlig risk för människors hälsa, trots att produkten uppfyller kraven i denna lag, får myndigheten förbjuda att produkterna tillhandahålls konsumenter på marknaden. Om sådana produkter redan har tillhandahållits konsumenter på marknaden, får Folkhälsomyndigheten förelägga

Om Folkhälsomyndigheten konstaterar eller har rimliga skäl att anta att en typ av eller specifika elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare kan utgöra en allvarlig risk för människors hälsa, trots att produkten uppfyller kraven i denna lag, får myndigheten förbjuda att produkterna tillhandahålls konsumenter på marknaden. Om sådana produkter redan har tillhandahållits konsumenter på marknaden, får Folkhälsomyndigheten förelägga

tillverkaren, importören eller distributören av produkterna att dra tillbaka eller återkalla dessa.

tillverkaren, importören eller distributören av produkterna att dra tillbaka eller återkalla dessa.

Folkhälsomyndighetens beslut gäller omedelbart, om inte något annat anges i beslutet.

Folkhälsomyndigheten ska omedelbart underrätta Europeiska kommissionen och de behöriga myndigheterna i andra medlemsstater om åtgärder som vidtagits enligt första stycket och översända annan relevant information.

När Europeiska kommissionen har meddelat om den anser att en åtgärd enligt första stycket är motiverad ska Folkhälsomyndigheten besluta om åtgärden ska bestå.

8 kap.

2 §

En kommun får ta ut avgifter för sin tillsyn av den som bedriver tillståndspliktig försäljning enligt 5 kap. 1 § och av den som bedriver anmälningspliktig försäljning enligt 5 kap. 15 §.

En kommun får ta ut avgifter för sin tillsyn av den som bedriver tillståndspliktig försäljning enligt 5 kap. 1 §, av den som bedriver anmälningspliktig försäljning enligt 5 kap. 15 § och av

den som bedriver försäljning av nikotinfria vätskor som är avsedda att konsumeras genom elektroniska cigaretter.

11 kap.

6 §

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om

1. vilka smaktillsatser som är förbjudna enligt 2 kap. 6 a §,

1. hur en anmälan enligt 2 kap.

7 § ska vara utformad och vad den ska innehålla,

2. hur en anmälan enligt 2 kap.

7 § ska vara utformad och vad den ska innehålla,

2. produktinnehåll och utform-

ning av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare enligt 2 kap. 8 §,

3. produktinnehåll och utform-

ning av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare enligt 2 kap. 8 §,

3. fullgörandet av den rappor-

teringsskyldighet som anges i 2 kap. 9 §,

4. fullgörandet av den rappor-

teringsskyldighet som anges i 2 kap. 9 §,

4. det system för informations-

insamling som anges i 2 kap. 10 § första stycket,

5. det system för informations-

insamling som anges i 2 kap. 10 § första stycket,

5. underrättelseskyldigheten

enligt 2 kap. 11 § andra stycket,

6. underrättelseskyldigheten

enligt 2 kap. 11 § andra stycket,

6. vilka uppgifter informations-

blad enligt 3 kap. 5 § ska innehålla och hur de ska utformas, och

7. vilka uppgifter informations-

blad enligt 3 kap. 5 § ska innehålla och hur de ska utformas, och

7. innehållet i och utform-

ningen av innehållsdeklarationen enligt 3 kap. 6 §.

8. innehållet i och utform-

ningen av innehållsdeklarationen enligt 3 kap. 6 §.

Åldersgräns

12 a §

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om skyldigheten att kontrollera mottagarens ålder enligt 5 kap. 18 och 19 §§.

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2022.

2. Vätskor som är avsedda att konsumeras genom elektroniska cigaretter och som har tillverkats eller övergått till fri omsättning före ikraftträdandet, får fortsätta att tillhandahållas konsumenter på den svenska marknaden trots att de innehåller smaktillsatser som leder till en tydligt märkbar doft eller smak av annat än tobak, dock längst till och med den 1 januari 2023.

1.7. Förslag till förordning (2022:000) om tobaksfria nikotinprodukter

Härigenom föreskrivs följande.

Inledande bestämmelser

1 § I denna förordning finns kompletterande bestämmelser till lagen (2022:000) om tobaksfria nikotinprodukter.

Produktanmälan

2 § En anmälan enligt 5 § lagen (2022:000) om tobaksfria nikotinprodukter ska innehålla följande uppgifter:

1. tillverkarens, och i förekommande fall importörens, namn och kontaktuppgifter,

2. en förteckning över alla ingredienser som ingår i produkten, uppdelad på varumärke och sort, med uppgift om kvantiteter,

3. toxikologiska uppgifter om produktens ingredienser,

4. information om nikotindoser och nikotinupptag vid konsumtion under förhållanden som är normala eller som rimligen kan förutses,

5. en beskrivning av tillverkningsprocessen, inklusive om den omfattar serietillverkning, och en försäkran om att tillverkningsprocessen är förenlig med kraven som ställs på tobaksfria nikotinprodukter, och

6. en försäkran om att tillverkaren, och i förekommande fall importören, tar fullt ansvar för produktens kvalitet och säkerhet när den tillhandahålls konsumenter på marknaden och används under förhållanden som är normala eller som rimligen kan förutses.

3 § Tillverkare och importörer som ska lämna in uppgifter enligt 2 § och som anser att uppgifterna utgör företagshemligheter eller annars är konfidentiella ska ange detta när uppgifterna lämnas in.

Produktkrav

4 § Tobaksfria nikotinprodukter får inte innehålla

1. vitaminer eller andra tillsatser som ger intryck av att en tobaksfri nikotinprodukt innebär en hälsofördel eller minskade hälsorisker,

2. koffein, taurin, eller andra tillsatser eller stimulerande ämnen som är förknippade med energi och vitalitet, eller

3. tillsatser som är cancerframkallande, mutagena eller reproduktionstoxiska.

5 § Endast ingredienser med hög renhet får användas vid framställningen av tobaksfria nikotinprodukter.

Spår av andra ämnen än de ingredienser som enligt 2 § 2 redovisats i anmälan får förekomma upp till detektionsgränsen endast om det tekniskt sett inte går att undvika dessa spår under tillverkningen.

6 § Med undantag för nikotin får endast sådana ingredienser användas som inte utgör en risk för människors hälsa.

7 § Tobaksfria nikotinprodukter ska avge nikotindoser på en jämn nivå under normala användningsförhållanden.

Rapportering av försäljningsvolymer

8 § Tillverkare, och i förekommande fall importörer, ska varje år senast den 31 mars för föregående år lämna de uppgifter som avses i 14 § lagen (2022:000) om tobaksfria nikotinprodukter.

Produktkontroll

9 § Om en tillverkare, importör eller distributör av tobaksfria nikotinprodukter gör en underrättelse enligt 15 § andra stycket lagen (2022:000) om tobaksfria nikotinprodukter, ska denne lämna uppgifter om risker för människors hälsa och säkerhet.

Marknadsföring och märkning

10 § En hälsovarning enligt 10 § lagen (2022:000) om tobaksfria nikotinprodukter ska ha följande lydelse: ”Denna produkt innehåller nikotin som är ett mycket beroendeframkallande ämne”.

11 § En innehållsdeklaration enligt 7 § lagen (2022:000) om tobaksfria nikotinprodukter ska innehålla

1. en förteckning över alla ingredienser som ingår i produkten i fallande viktordning,

2. uppgift om innehåll av nikotin i produkten, och

3. en rekommendation om att förvara produkten utom räckhåll för barn.

Offentliggörande av uppgifter

12 § Folkhälsomyndigheten ska på en webbplats offentliggöra de uppgifter som har lämnats enligt 5 § lagen (2022:000) om tobaksfria nikotinprodukter. Uppgifter som utgör företagshemligheter ska inte offentliggöras.

Folkhälsomyndigheten ska även offentliggöra när en tillverkare eller importör har fullgjort sin rapporteringsskyldighet enligt 14 § lagen (2022:000) om tobaksfria nikotinprodukter.

Avgifter

13 § Den som enligt 5 § lagen (2022:000) om tobaksfria nikotinprodukter anmäler en produkt som är avsedd att tillhandahållas konsumenter ska till Folkhälsomyndigheten betala en avgift med X kronor för varje märke och typ.

14 § Den som enligt 5 § lagen (2022:000) om tobaksfria nikotinprodukter anmäler en väsentlig ändring av en produkt ska till Folkhälsomyndigheten betala en avgift med X kronor för varje märke och typ.

15 § Den som tillhandahåller konsumenter tobaksfria nikotinprodukter ska till Folkhälsomyndigheten betala en årlig avgift med

X kronor för varje märke och typ.

16 § Om det finns särskilda skäl, får Folkhälsomyndigheten i det enskilda fallet besluta att en avgift ska sättas ner eller efterskänkas.

Bemyndiganden

17 § Konsumentverket får meddela ytterligare föreskrifter om utformningen av en hälsovarning enligt 7 och 10 § lagen (2021:000) om tobaksfria nikotinprodukter.

18 § Folkhälsomyndigheten får meddela ytterligare föreskrifter om

1. vem som ska anmäla en produkt enligt 5 § lagen (2022:000) om tobaksfria nikotinprodukter, hur en anmälan ska vara utformad och vad den ska innehålla,

2. innehållet i och utformningen av en innehållsdeklaration enligt 7 § lagen (2022:000) om tobaksfria nikotinprodukter,

3. fullgörandet av den rapporteringsskyldighet som anges i 14 § lagen (2022:000) om tobaksfria nikotinprodukter,

4. fullgörandet av den underrättelseskyldighet som anges i 15 § andra stycket lagen (2022:000) om tobaksfria nikotinprodukter, och

5. utformningen av egenkontrollprogram som anges i 20 § lagen (2022:000) om tobaksfria nikotinprodukter.

19 § Folkhälsomyndigheten får meddela föreskrifter om skyldigheten att kontrollera mottagarens ålder enligt 16 och 17 §§ lagen (2022:000) om tobaksfria nikotinprodukter och om genomförandet av kontrollköp enligt 35 § samma lag.

20 § Folkhälsomyndigheten får meddela föreskrifter om verkställigheten av lagen (2022:000) om tobaksfria nikotinprodukter och av denna förordning.

Denna förordning träder i kraft den 1 juli 2022.

1.8. Förslag till förordning om ändring i livsmedelsförordningen (2006:813)

Härigenom föreskrivs att 23 § livsmedelsförordningen (2006:813) ska ha följande lydelse.

Föreslagen lydelse

23 §11

Om inget annat följer av andra och tredje styckena är följande myndigheter behöriga att pröva frågor om godkännande av livsmedelsanläggningar eller att registrera livsmedelsanläggningar.

Typ av livsmedelsanläggning Prövningsmyndighet

1. Anläggningar som ska godkännas enligt artikel 4 i förordning (EG) nr 853/2004,

Livsmedelsverket

2. Livsmedelsanläggningar i järnvägsvagnar, luftfartyg och fabriksfartyg samt kyltankbåtar för fisk,

Livsmedelsverket

3. Tillverkningsanläggningar för spritdrycker, vin, aromatiserade viner, aromatiserade drycker baserade på vin och aromatiserade drinkar baserade på vinprodukter,

Livsmedelsverket

4. Livsmedelsanläggningar som drivs av det detaljhandelsbolag som avses i 5 kap. 2 § alkohollagen (2010:1622),

Livsmedelsverket

5. Anläggningar för behandling av livsmedel med joniserande strålning,

Livsmedelsverket

11 Senaste lydelse 2017:796.

6. Skeppshandelslager, tullager och anläggningar inom frizon i vilka det förvaras livsmedel som från veterinärsynpunkt inte är godkända för fri omsättning,

Livsmedelsverket

7. Anläggningar för dricksvattenförsörjning,

En kommunal nämnd som avses i livsmedelslagen (2006:804)

8. Anläggningar för tillverkning av snus, snussubstitut och tuggtobak,

En kommunal nämnd som avses i livsmedelslagen (2006:804)

9. Primärproducenter av livsmedel,

Länsstyrelsen

10. Alla livsmedelsanläggningar inom Försvarsmakten, Fortifikationsverket och Försvarets materielverk som drivs av eller för respektive myndighet,

Försvarsinspektören för hälsa och miljö

11. Andra livsmedelsanläggningar, inklusive anläggningar för tillverkning av tillsatser, aromer och processhjälpmedel.

En kommunal nämnd som avses i livsmedelslagen (2006:804)

Om kontrollen av verksamheten i en anläggning flyttas över från en kommunal nämnd till Livsmedelsverket med stöd av 15 eller 17 § livsmedelslagen (2006:804), ska verket i fortsättningen pröva frågor om godkännande av anläggningen eller registrera anläggningen.

Om kontrollen av verksamheten i en anläggning flyttas över från Livsmedelsverket till en kommunal nämnd med stöd av 16 § livsmedelslagen, ska denna nämnd i fortsättningen pröva frågor om godkännande av anläggningen eller registrera anläggningen.

Denna förordning träder i kraft den 1 januari 2023.

1.9. Förslag till förordning om ändring i förordningen (2006:1166) om avgifter för offentlig kontroll av livsmedel och vissa jordbruksprodukter

Härigenom föreskrivs att 4, 11, 11 a och 13 §§ förordningen (2006:1166) om vissa avgifter för offentlig kontroll av livsmedel och vissa jordbruksprodukter ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

4 §12

Avgiften ska betalas av de livsmedelsföretagare och aktörer inom ekologisk produktion vilkas verksamhet är föremål för kontroll. Avgiften ska även betalas av den som bedriver verksamhet i en anläggning för tillverkning av snus eller tuggtobak eller i en anläggning för dricksvattenförsörjning.

Avgiften ska betalas av de livsmedelsföretagare och aktörer inom ekologisk produktion vilkas verksamhet är föremål för kontroll. Avgiften ska även betalas av den som bedriver verksamhet i en anläggning för tillverkning av snus, snussubstitut eller tuggtobak eller i en anläggning för dricksvattenförsörjning.

11 §13

En kontrollmyndighet får ta ut avgift för kostnader för offentlig kontroll som utförs efter klagomål och som är nödvändig för att undersöka den påstådda bristen. Den begränsning av avgiftsskyldigheten som framgår av artikel 83.1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/625 av den 15 mars 2017 om offentlig kontroll och annan offentlig verksamhet för att säkerställa tillämpningen av livsmedels- och foderlagstiftningen och av be-

En kontrollmyndighet får ta ut avgift för kostnader för offentlig kontroll som utförs efter klagomål och som är nödvändig för att undersöka den påstådda bristen. Den begränsning av avgiftsskyldigheten som framgår av artikel 83.1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/625 av den 15 mars 2017 om offentlig kontroll och annan offentlig verksamhet för att säkerställa tillämpningen av livsmedels- och foderlagstiftningen och av be-

12 Senaste lydelse 2013:1060. 13 Senaste lydelse 2019:708.

stämmelser om djurs hälsa och djurskydd, växtskydd och växtskyddsmedel samt om ändring av Europaparlamentets och rådets förordningar (EG) nr 999/2001, (EG) nr 396/2005, (EG) nr 1069/2009, (EG) nr 1107/2009, (EU) nr 1151/2012, (EU) nr 652/2014, (EU) 2016/429 och (EU) 2016/2031, rådets förordningar (EG) nr 1/2005 och (EG) nr 1099/2009 och rådets direktiv 98/58/EG, 1999/74/EG, 2007/43/EG, 2008/119/EG och 2008/120/EG och om upphävande av Europaparlamentets och rådets förordningar (EG) nr 854/2004 och (EG) nr 882/2004, rådets direktiv 89/608/EEG, 89/662/ EEG, 90/425/EEG, 91/496/EEG, 96/23/EG, 96/93/EG och 97/78/EG samt rådets beslut 92/438/EEG (förordningen om offentlig kontroll) ska även tillämpas vid offentlig kontroll av anläggningar för dricksvattenförsörjning och för tillverkning av snus eller tuggtobak.

stämmelser om djurs hälsa och djurskydd, växtskydd och växtskyddsmedel samt om ändring av Europaparlamentets och rådets förordningar (EG) nr 999/2001, (EG) nr 396/2005, (EG) nr 1069/2009, (EG) nr 1107/2009, (EU) nr 1151/2012, (EU) nr 652/2014, (EU) 2016/429 och (EU) 2016/2031, rådets förordningar (EG) nr 1/2005 och (EG) nr 1099/2009 och rådets direktiv 98/58/EG, 1999/74/EG, 2007/43/EG, 2008/119/EG och 2008/120/EG och om upphävande av Europaparlamentets och rådets förordningar (EG) nr 854/2004 och (EG) nr 882/2004, rådets direktiv 89/608/EEG, 89/662/ EEG, 90/425/EEG, 91/496/EEG, 96/23/EG, 96/93/EG och 97/78/EG samt rådets beslut 92/438/EEG (förordningen om offentlig kontroll) ska även tillämpas vid offentlig kontroll av anläggningar för dricksvattenförsörjning och för tillverkning av snus, snussubstitut eller tuggtobak.

11 a §

I artikel 79.2 c i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/625 finns bestämmelser om att avgift i vissa fall ska tas ut för offentlig kontroll som ursprungligen inte var planerad och som blivit nödvändig efter det att bristande efterlevnad påvisats. Artikel 79.2 c ska även tillämpas vid sådan offentlig kontroll av

1. ekologisk produktion och skyddade beteckningar, och

2. anläggningar för dricksvattenförsörjning och för tillverkning av snus eller tuggtobak.

2. anläggningar för dricksvattenförsörjning och för tillverkning av snus, snussubstitut eller tuggtobak.

13 §14

Den som hos en behörig myndighet ansöker om godkännande, eller anmäler registrering, av en anläggning för att driva livsmedelsverksamhet eller för att tillverka snus och tuggtobak eller för dricksvattenförsörjning ska betala en avgift för myndighetens prövning av frågan om godkännande eller registrering. Detta gäller dock inte primärproducenter av livsmedel.

Den som hos en behörig myndighet ansöker om godkännande, eller anmäler registrering, av en anläggning för att driva livsmedelsverksamhet eller för att tillverka snus, snussubstitut och tuggtobak eller för dricksvattenförsörjning ska betala en avgift för myndighetens prövning av frågan om godkännande eller registrering. Detta gäller dock inte primärproducenter av livsmedel.

Av bestämmelsen i första stycket följer att en kommun är skyldig att ta ut en avgift för att täcka kostnaderna för kommunens prövning eller registrering.

Denna förordning träder i kraft den 1 januari 2023.

14 Senaste lydelse 2013:679.

1.10. Förslag till förordning om ändring i offentlighets- och sekretessförordningen (2009:641)

Härigenom föreskrivs att bilagan till offentlighets- och sekretessförordningen (2009:641) ska ha följande lydelse.

Bilaga

15

Verksamheten består i Särskilda begränsningar i sekretessen – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

165. tillsyn enligt lagen (2022:000) om tobaksfria nikotinprodukter.

sekretessen gäller inte beslut i ärenden eller uppgifter som ska offentliggöras enligt 12 § förordningen ( 2022:000 ) om tobaksfria nikotinprodukter.

– – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

Denna förordning träder i kraft den 1 juli 2022.

15 Senaste lydelse 2021:149.

1.11. Förslag till förordning om ändring i förordningen (2019:223) om tobak och liknande produkter

Härigenom föreskrivs i fråga om förordningen (2019:223) om tobak och liknande produkter

dels att rubriken närmast efter 8 kap. 4 § ska utgå,

dels att det ska införas två nya paragrafer, 8 kap. 4 a och 15 a §§,

och närmast före 8 kap. 4 a och 15 a §§ nya rubriker av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

8 kap.

Elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare

Förbud mot smaksättning

4 a §

Folkhälsomyndigheten får meddela föreskrifter om vilka smaktillsatser som är förbjudna enligt 2 kap. 6 a § lagen ( 2018:2088 ) om tobak och liknande produkter.

Åldersgräns

15 a §

Folkhälsomyndigheten får meddela föreskrifter om skyldigheten att kontrollera mottagarens ålder enligt 5 kap. 18 och 19 §§ lagen ( 2018:2088 ) om tobak och liknande produkter.

Denna förordning träder i kraft den 1 juli 2022.

2. Utredningens uppdrag och arbete

2.1. Uppdraget

Utredningen har enligt direktiven1 haft i uppdrag att göra en översyn av vissa frågor på tobaksområdet. Syftet med utredningen har varit att säkerställa en sammanhållen och systematisk reglering av tobak, e-cigaretter och påfyllningsbehållare samt tobaksfria nikotinprodukter och, vid behov, tobaks- och nikotinfria produkter som används på ett likartat sätt som tobaksvaror. Regleringen ska kunna innefatta både produkter som finns på den svenska marknaden i dag och nya tobaksliknande produkter som kan komma att lanseras i framtiden.

I uppdraget har bl.a. ingått att – analysera de svenska reglerna om marknadsföring och sponsring

av tobak, e-cigaretter och påfyllningsbehållare, – analysera och ta ställning till om regelverket kring e-cigaretter och

påfyllningsbehållare bör skärpas, – analysera och ta ställning till hur tobaksfria nikotinprodukter bör

regleras, – analysera behovet av en reglering av tobaks- och nikotinfria pro-

dukter som används på ett likartat sätt som tobaksvaror och, om det bedöms lämpligt, lämna förslag på sådan reglering, – föreslå nödvändiga författningsändringar.

I uppdraget har även ingått att analysera hur den svenska regleringen om marknadsföring och sponsring av tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare förhåller sig till relevanta EU-regler.

I den utsträckning det har bedömts nödvändigt har närmare detaljer om uppdragets olika delar redovisats under respektive avsnitt.

1 Dir. 2020:9, se bilaga till betänkandet.

I utredningens uppdrag har också ingått att beskriva och beräkna förslagens samhällsekonomiska effekter och konsekvenser för enskilda och företag samt beräkna de offentligrättsliga effekterna. Konsekvensanalysen ska också omfatta en analys av om förslagen har betydelse för det jämställdhetspolitiska delmålet jämställd hälsa eller särskilt berör kvinnor eller män, flickor eller pojkar. I betänkandet ska det vidare redovisas hur förslagen kan komma att påverka barn och unga.

I uppdraget har dessutom ingått att hålla sig informerad om och beakta relevant arbete som bedrivs inom Regeringskansliet, utredningsväsendet och inom EU. Utredningen har också, i den utsträckning det har bedömts lämpligt, inhämtat synpunkter från berörda myndigheter, organisationer och företag. Vid kontakter med representanter för tobaksindustrin har utredningen haft att särskilt beakta att Sveriges skyldigheter enligt artikel 5.3 i WHO:s ramkonvention om tobakskontroll respekteras. Dessutom anges i kommittédirektivet att utredningen bör ta del av internationella erfarenheter av de i uppdraget aktuella frågorna, särskilt erfarenheter från övriga länder inom EU och EES, och i förekommande fall redogöra för dessa.

Uppdraget ska redovisas senast den 31 mars 2021.

2.2. Utredningens arbete

Utredaren har biträtts av sakkunniga från Regeringskansliet och experter från Folkhälsomyndigheten, Konsumentverket och Kommerskollegium.

Arbetet har bedrivits i samråd med sakkunniga och experter och dessa har beretts tillfälle att lämna synpunkter muntligen och skriftligen. Under utredningstiden har sammanlagt nio sammanträden hållits med utredningens experter och sakkunniga. Inom ramen för dessa möten har utredningen hållit sig informerad om och beaktat relevant arbete inom Regeringskansliet, utredningsväsendet och inom EU.

Utredningen har därutöver deltagit i möten med Kemikalieinspektionen och med länsstyrelsernas handläggare på tobaksområdet. Därtill har utredningen tagit del av internationella erfarenheter genom att bevaka de förslag på tobaksområdet som har kommit från andra medlemsländer och som har anmälts. Kontakter har också tagits med

företrädare för den finska myndigheten Valvira för att få mer kunskap om den finska regleringen av e-cigaretter och påfyllningsbehållare.

När det gäller kontakter med organisationer har utredningen deltagit i möten som har anordnats av A Non Smoking Generation och Hjärt-Lungfonden. Det har under utredningstiden funnits företag som har velat ha möten med utredningen. Utredningen har avböjt att delta i dessa möten, dels på grund av tidsbrist, dels på grund av att det i vissa fall har bedömts vara oförenligt med artikel 5.3 i WHO:s ramkonvention om tobakskontroll. En del företag har dock valt att självmant inkomma med skriftliga synpunkter.

I utredningens uppdrag har ingått att, i den utsträckning det har bedömts lämpligt, inhämtat synpunkter från företag. Utredningen har också haft i uppdrag att beskriva konsekvenserna för företagen. Mot denna bakgrund har uppgifter inhämtats från branschorganisationerna Svensk Handel och Convenience Stores Sweden AB.

Utredningen har upphandlat konsekvensanalysen av Sweco Society AB. För att kunna uppskatta förslagens konsekvenser har uppgifter inhämtats från Skatteverket som har använts till stöd för att göra uppskattningar om marknaderna.

Förslagens förenlighet med EU-rätten redovisas under respektive avsnitt.

3. Nuvarande kunskapsnivå om nikotin och behovet av en ny folkhälsopolitik

3.1. Nuvarande kunskapsnivå om nikotin

3.1.1. Hur påverkar nikotinet kroppen?

De belönande och beroendeframkallande effekterna av tobak har kopplats till nikotinet, som också är det aktiva ämnet i e-cigaretter.1Nikotin är också den aktiva ingrediensen i tobaksfria nikotinprodukter, såsom t.ex. tobaksfritt snus.

Vid rökning tas nikotinet upp av blodet i lungorna och effekterna på hjärnan syns inom några sekunder. Djurstudier indikerar att nikotinet kan påverka frisättningen av mer eller mindre alla typer av signalsubstanser i hjärnan. I och med att det finns nikotinreceptorer på många av cellens olika delar förändrar nikotinet nervcellernas kommunikation på ett komplext sätt. Nikotinet leder till frisättning av adrenalin, vilket i sin tur leder till ökat blodtryck, ökad andning och ökad hjärtfrekvens. Nikotinet når snabbt hjärnan och de mekanismer som har kopplats till nikotinets beroendeframkallande effekter tros framför allt bero på att nikotinet aktiverar hjärnans belöningssystem som är kopplat till bl.a. signalsubstansen dopamin. Vid rökning ökar frisättningen av dopamin, vilket ger användaren en belönande känsla. Det stimulerar i sin tur till fortsatt användning av nikotin. Efter en längre tids intag av nikotin ökar vissa typer av nikotinreceptorer i antal, vilket kan leda till att den stimulerande effekten av nikotin blir kraftigare vid upprepad exponering för ämnet. Samtidigt utvecklas snabbt en tolerans mot de negativa effekterna av nikotin, såsom illa-

1 Göteborgs Universitet och Länsstyrelsen Västra Götalands län, Elektroniska cigaretter – En

kunskapssammanställning om användning, attityder, och potentiella hälsoeffekter, s. 14.

mående och yrsel. Det finns även djurstudier som indikerar att nikotin har en kraftig påverkan på organismen och att den kan skapa en rad olika förändringar som kvarstår lång tid efter avslutad exponering.2

Ovanstående beskrivning gäller rökning, men nikotinets påverkan på människokroppen är liknande vid snusning även om den exponering som kroppen utsätts för är annorlunda när nikotinet tas upp genom slemhinnor i munnen jämfört med när det tas upp genom lungorna. När nikotinet tillförs kroppen genom snusning tas det upp långsammare än vid rökning och uppnår de högsta halterna efter cirka 30 minuter och avtar sakta efter att man har tagit ut snuset ur munnen. Den högsta nivån av nikotin är i samma storleksområde som det som uppnås genom rökning, men mängden nikotin i blodet förblir högre efter att man har använt snus jämfört med när man har rökt. Nikotinhalten varierar kraftigt mellan olika produkter, men är inte den enda faktor som avgör hur mycket nikotin som tas upp i kroppen. Även faktorer som t.ex. hur sur eller basisk produkten är har betydelse för nikotinupptaget.3

Nikotin är ett starkt beroendeframkallande ämne och abstinenssymtom för personer som t.ex. slutar röka är ett typiskt tecken på fysiskt beroende. Användning av nikotin kan också leda till toleransutveckling för ämnet. Hos en del personer sker utvecklingen av ett nikotinberoende mycket snabbt. Det finns tecken på att skillnader i nikotinberoende kan vara kopplat till individens genetiska predisposition, men i och med att det finns flera gener och miljöfaktorer som kan vara inblandade i processerna har det varit svårt att fastställa vilka gener som ligger till grund för utvecklandet av ett nikotinberoende.4

3.1.2. Risker med användning av nikotin

Det står klart att nikotinet har en komplex påverkan på människokroppen. Det är också tydligt att nikotinet, genom dess påverkan på kroppens belöningssystem, är starkt beroendeframkallande. Hur exponeringen för nikotinet ser ut beror delvis på det sätt genom vilket nikotinet tillförs människokroppen. En av de vanligaste tobaksfria nikotinprodukterna är det tobaksfria snuset, så det finns anled-

2 Ibid., s. 15 ff. 3 Folkehelseinstituttet, Rapport 2019 – Helserisiko ved snusbruk, s. 63 f. 4 Ibid., s. 66.

ning att utgå ifrån de risker som vi känner till om nikotin som tas upp genom snusning.

Det tobaksfria snuset är förhållandevis nytt på marknaden. Det har därför inte hunnit bedrivas särskilt mycket forskning som tar sikte på just dessa produkter. I en litteraturstudie från det norska Folkhehelseinstituttet5 dras vissa slutsatser om de risker som är förknippade med att använda nikotin. I vanligt snus finns en rad cancerframkallande ämnen som kommer ifrån tobaken, däribland en grupp ämnen som kallas tobaksspecifika nitrosaminer. I vilken utsträckning dessa ämnen förekommer i tobaksfria nikotinprodukter är oklart. Sannolikt har det att göra med hur nikotinet framställs. Men om extraheringsprocessen är tillräckligt väl utvecklad finns anledning att anta att tobaksspecifika nitrosaminer inte förekommer i någon större utsträckning.

När det gäller kopplingen mellan själva nikotinet och risken för cancer hos människor finns inte mycket data att tillgå. I dagsläget finns inte tillräcklig kunskap från studier på människor som tyder på att nikotinet i sig självt har cancerframkallande egenskaper hos människor. Det finns några få hållpunkter för att nikotin är skadligt för arvsmassan, men sammantaget har det inte kunnat fastslås att nikotin är gentoxiskt. I djurstudier har det inte gått att varken fastslå eller avvisa att nikotin är cancerframkallande i sig självt. Det har dock visats i cellförsök att nikotin aktiverar en rad signalsubstanser i cellerna som är relevanta för att främja cancerutveckling när cancern redan är igångsatt av andra cancerframkallande ämnen. Det finns också djurstudier som visar att nikotin kan främja en redan pågående cancerutveckling.6

Det finns väldokumenterade effekter av nikotinets akuta effekter på hjärt-kärlsystemet. Det ökar hjärtfrekvens och blodtryck och känsligheten för insulin. När det gäller reproduktiv hälsa finns det studier som visar att nikotin under graviditeten har skadliga effekter på lungutvecklingen och lungfunktionen hos djur. Det finns också djurstudier som visar att nikotin har en rad immunologiska effekter. Nikotinexponeringens roll när det gäller åderförkalkning och akuta hjärtsjukdomar är mer oklar.7 Det finns dock forskningsresultat som visar att risken för att dö i hjärtinfarkt kan halveras om man slutar

5 Ibid. 6 Ibid., s. 67 ff. 7 Ibid., s. 80 ff.

att använda snus.8 Forskningen tyder också på att själva nikotinet ger en ökad kärlstyvhet vid användning av e-cigaretter.9

3.1.3. Särskilt om riskerna för ofödda, barn och unga

Medan forskningen gradvis har bidragit till ökade kunskaper om hur rökning påverkar människan, är kunskapsläget inte på motsvarande nivå när det gäller nikotinets påverkan på vår utveckling och våra kognitiva funktioner. Experimentella studier dokumenterar att nikotin spelar en nyckelroll i de negativa konsekvenserna av rökning för fosterutveckling under graviditeten, innefattande lungutveckling, och att nikotin har en negativ effekt på hjärnans utveckling. Hur nikotinet påverkar de kognitiva funktionerna är mer oklart, men i vart fall är barn och ungdomar mer sårbara.10 Barn- och ungdomstiden är en särskilt känslig period för skadlig påverkan av nikotin. Hjärnan hos barn och ungdomar är särskilt känslig för nikotinets beroendeframkallande egenskaper.11

Nikotin är ett ämne som passerar moderkakan och tas upp av fostret. Det innebär att nikotin kan påverka fosterutvecklingen. Människans lungor utvecklas både före och efter födseln och djurstudier har visat att nikotin kan leda till skadliga effekter på lungutveckling och lungfunktion. Djurstudier har också visat att de skador på lungorna som orsakas av nikotin även kan föras över på nästa generation.12

En del studier på människor ger stöd för att det finns ett samband mellan användning av nikotin och att barnet föds för tidigt, har låg födelsevikt eller inte överlever graviditeten. Det finns också studier som pekar på att kvinnor som använder nikotin i högre utsträckning förlöses genom kejsarsnitt. Forskningsläget såvitt avser nikotinets påverkan på människofoster är dock inte entydigt.13

I mätningen av allmänhetens attityder till tobak som företaget Novus gör på uppdrag av intresseorganisationen A Non Smoking

8 Arefalk G., m.fl., Discontinuation of smokeless tobacco and mortality risk after myocardial

infarction, s. 325.

9 Antoniewicz L., m.fl. (2019). Acute Effects of Electronic Cigarette Inhalation on the Vascula-

ture and the Conducting Airways, s. 450.

10 U.S. Department of Health and Human Services (2014). A Report of the Surgeon General. U.S. Department of Health and Human Services, Centers for Disease Control and Prevention, National Center for Chronic Disease Prevention and Health Promotion, Office on Smoking and Health; Atlanta, GA, The Health Consequences of Smoking: 50 Years of Progress. 11 Folkehelseinstituttet, Rapport 2019 – Helserisiko ved snusbruk, s. 87. 12 Ibid., s. 84 f. 13 Ibid., s. 83 f.

Generation har det visat sig att användningen av tobaksfritt snus har ökat bland ungdomar. 2019 var det 7 procent av ungdomarna i ålderskategorin 14–18 år som uppgav att de har använt tobaksfritt snus. Denna siffra var 19 procent 2020.14 Det tyder på att den kraftiga ökningen av marknaden för tobaksfritt snus även når barn och unga som är särskilt känsliga för nikotinets beroendeframkallande egenskaper och som riskerar att drabbas av skador i större utsträckning jämfört med vuxna. Det tyder också på att utformningen och marknadsföringen som beskrivs i avsnitt 8.3.2 leder till ett ökat bruk av tobaksfria nikotinprodukter bland unga. En sådan utveckling är oroväckande och kan leda till ökad risk för skador bland barn och unga. Denna utveckling riskerar också på sikt till att skapa ett mer utbrett nikotinberoende.

3.2. Tidigare och nuvarande tobakspolitiska utgångspunkter

Regeringen har tidigare beslutat om en samlad strategi för alkohol-, narkotika-, dopnings- och tobakspolitiken. Den gällde för perioden 2016–2020 (skr. 2015/16:86). Av denna framgick att det övergripande målet var ett samhälle fritt från narkotika och doping med minskade medicinska och sociala skador orsakade av alkohol och med ett minskat tobaksbruk. I strategin betonades vikten av att tre perspektiv ska genomsyra allt ANDT-arbete. Dessa perspektiv var jämlikhets-, jämställdhets- och barn- och ungdomsperspektiven. Det angavs också att ANDT-politiken vilar på en solidarisk grund, vilket innebär att inskränkningar i den personliga friheten får accepteras till skydd för folkhälsan. Av strategin framgick också att rätten till bästa möjliga hälsa och den svenska välfärdsmodellen skulle ligga till grund för universella insatser som omfattar hela befolkningen. Det var grunden i det ANDT-preventiva arbetet. En annan viktig utgångspunkt var att insatser skulle vila på kunskap.15

När det gäller de tobakspolitiska utgångspunkterna betonades de stora hälsoriskerna med bruk av tobaksvaror och framför allt tobaksrökning. De var bakgrunden till att tobak och bruk av tobak skulle regleras strikt. Rökningen hade stadigt minskat, vilket hade lett till

14 A Non Smoking Generation, Löpande attitydmätning tobak 2020, utförd av Novus, s. 45. 15 Regeringens skrivelse från den 4 februari 2016 En samlad strategi för alkohol-, narkotika-,

dopnings- och tobakspolitiken 2016–2020, skr. 2015/16:86, s. 29 f.

att det i samhället fanns en vilja att fler miljöer ska vara rökfria. Regeringen ville se ett fortsatt minskat tobaksbruk där rökningen skulle vara starkt reducerad och inte längre utgöra ett dominerande folkhälsoproblem. Regeringen ställde sig därför bakom målet om att nå ett rökfritt Sverige 2025, som drivs av ett antal organisationer som arbetar tobaksförebyggande.16

Ett av målen med ANDT-politiken var att antalet barn och unga som börjar använda narkotika, dopningsmedel och tobak eller debuterar tidigt med alkohol successivt ska minska.17 I ANDT-strategin angavs också att det fanns anledning att följa utvecklingen i fråga om nya tobaksprodukter och tobaksrelaterade produkter och regeringen bedömer sammantaget att stärkt reglering för att motverka marknadsföring och exponering av alkohol och tobak utgör ett angeläget insatsområde för att skydda barn och unga från eget och andras ANDT-bruk.18

Vid sidan av ANDT-strategin styrs tobakspolitiken av WHO:s ramkonvention om tobakskontroll som antogs 2003. Konventionen ratificerades av Sverige år 2005, vilket ledde till att den dåvarande tobakslagen (1993:581) skärptes.19 Den innehåller metoder och strategier med vetenskapligt stöd för att minska efterfrågan på och tillgången till tobak. Konventionen ger stöd för att vidta åtgärder för att förebygga och minska alla former av tobaksbruk, nikotinberoende och passiv rökning. Den svenska tobakpolitiken påverkas också av EU eftersom stora delar av den är harmoniserad.

Barnkonventionen, som numera gäller som svensk lag20, innehåller också bestämmelser som ska beaktas när förändringar av regelverket på tobaksområdet övervägs. Enligt konventionen har barn rätt till en god hälsa (artikel 24) och rätt att skyddas mot droger (artikel 33). Vid alla beslut som rör barn ska dessutom barns bästa komma i första rummet (artikel 3). Barnrättskommittén har tidigare i en allmän kommentar om ungdomars hälsa och utveckling uttryckt oro över det inflytande som marknadsföring av ohälsosamma produkter och livsstilar har på ungdomars hälsa och utveckling. Barnrättskommittén har därför uppmanat konventionsstaterna att reglera eller förbjuda information om och marknadsföring av ämnen som alkohol och

16 Ibid., s. 30. 17 Ibid., s. 37. 18 Ibid., s. 44 f. 19 Se prop. 2004/05:118. 20 Se 1 § lag (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter.

tobak, särskilt när målgruppen är barn och ungdomar (CRC/GC/2003 nr 4, punkt 25).

3.3. En ny folkhälsopolitik bör omfatta alla nikotinprodukter

Den tidigare ANDT-strategin löpte ut 2020. Den utgick ifrån de problem som orsakas av tobaksvaror, framför allt röktobak. Problembilden ser inte likadan ut i dag som när den förra ANDT-strategin trädde i kraft 2016. Tobaksrökningen har successivt minskat, vilket givetvis är mycket positivt ur folkhälsosynpunkt.21 Samtidigt har det aldrig funnits så många nikotinprodukter på marknaden som nu. Det har skett en snabb utveckling av e-cigaretter, men också av tobaksfria nikotinprodukter i form av s.k. vitt snus eller ”all white portions”. Dessa produkter marknadsförs och smaksätts på ett sätt som attraherar unga, se avsnitt 8.3.3. Det finns därför en uppenbar risk för att dessa produkter kan fungera som inkörsport och rekrytera nya personer in i ett nikotinberoende. En ny folkhälsopolitik bör därför utgå från en aktuell problembild för att kunna säkerställa en fortsatt positiv utveckling på folkhälsoområdet.

3.3.1. Minskar tobaksfria nikotinprodukter tobaksanvändningen i stort?

Det finns en kategori av produkter som har tagits fram för att minska tobaksanvändning – nikotinläkemedel. De ska användas under en kortare period och kan kombineras med samtal med en rökavvänjare. De omfattas av särskilda krav och regleras genom bl.a. läkemedelslagen (2015:315). Tobaksfria nikotinprodukter utanför läkemedelsområdet är inte framtagna för att minska tobaksanvändningen och omfattas inte av de krav som gäller för läkemedel. Samtidigt menar förespråkare för s.k. harm reduction att även andra nikotinprodukter kan minska de skador som röktobak orsakar. Det förutsätter i så fall att personer faktiskt slutar röka eller i vart fall minskar sin rökning till förmån för den mindre farliga produkten.

21 Se CAN Rapport nr 194, Tobaksvanor i Sverige 2003–2019.

Statens beredning för medicinsk och social utvärdering (SBU) har publicerat en rapport som bygger på insamlade forskningsresultat som belyser sambanden mellan bl.a. snus och användandet av röktobak i en kontext som är överförbar till svenska förhållanden och till befolkningen i allmänhet.22 I rapporten bedöms tillförlitligheten av det samlande vetenskapliga underlaget om samband mellan snusanvändning och rökstopp som mycket låg. Det innebär att det utifrån tillgänglig information inte går att fastställa om det finns ett samband eller inte.23

SBU-rapporten behandlar sambandet mellan snus baserat på tobak och rökning. Forskningsläget för tobaksfritt snus och andra tobaksfria nikotinprodukter utanför läkemedelsområdet är sämre. Det är därför inte möjligt att med någon säkerhet fastslå att användandet av produkter i form av t.ex. tobaksfritt snus skulle minska användningen av röktobak.

3.3.2. En ANDT-strategi som omfattar alla nikotinprodukter

I den tidigare ANDT-strategin var det övergripande målet med den svenska tobakspolitiken att minska allt tobaksbruk och att förhindra att minderåriga börjar använda tobak. Utgångspunkten för tobakspolitiken var att minska tobakens skadeverkningar genom ett brett arbete som omfattar många olika strategier och målgrupper. Som särskilt viktiga åtgärder beskrevs information, utbildning, opinionsbildning, målgruppsanpassad tobaksavvänjning, rökfria miljöer samt skyddande och begränsande lagstiftning. I hög utsträckning utgick den tidigare ANDT-strategin ifrån tobaksrökningen och dess allvarliga effekter på folkhälsan.24

Tobaksrökningen är fortfarande en av de största förebyggbara riskfaktorerna för sjukdom och förtida död. En framtida ANDT-strategi bör därför även fortsättningsvis prioritera att minska rökningen och dess skadeverkningar för individen och samhället. Problembilden har dock blivit mer komplex. Den tidigare ANDT-strategin omfattade tobaksprodukter, men numera finns en mängd nikotinprodukter som inte innehåller tobak. Genom EU:s tobaksprodukt-

22 SBU-rapport nr 312/2020, Samband mellan snus, e-cigaretter och tobaksrökning, s. 39. 23 Ibid., s. 46 ff. 24 Regeringens skrivelse från den 4 februari 2016 En samlad strategi för alkohol-, narkotika-,

dopnings- och tobakspolitiken 2016–2020, skr. 2015/16:86, s. 11.

direktiv25 regleras numera inte bara tobaksprodukter, utan även ecigaretter och påfyllningsbehållare. Reglerna har införlivats i svensk rätt genom bestämmelser som numera finns i lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter. Det illustrerar hur marknaden för nikotinprodukter har expanderat från att omfatta tobaksprodukter till att omfatta en mängd andra produkter som innehåller nikotin.

Mot bakgrund av att marknaden för nikotinprodukter är i snabb förändring behöver ANDT-strategin utformas så att den omfattar alla produkter som innehåller nikotin för konsumtion. Nikotin är ett starkt beroendeframkallande ämne som kan ge upphov till abstinensbesvär hos den som försöker sluta att använda det. Den snabba ökningen av försäljningen av tobaksfria nikotinprodukter är problematisk och möjligheten att utforma och marknadsföra t.ex. tobaksfritt snus riskerar att leda till att fler personer utvecklar ett nikotinberoende. Samtidigt finns inga belägg för att personer som börjar använda tobaksfria nikotinprodukter minskar sin användning av mer skadliga former av nikotinbruk, som t.ex. tobaksrökning. Det framstår snarare som troligt att personer som är beroende av nikotin kommer att röra sig mellan olika produkter som innehåller nikotin. Det generella målet för tobakspolitiken bör därför vara att begränsa all användning av nikotinprodukter, oavsett om produkterna innehåller tobak eller inte.

Tobaksrökningen är alltjämt ett av de största folkhälsoproblemen som har motverkats genom flera olika åtgärder, såsom arbetet med rökfria miljöer. Det är av stor vikt att det preventiva arbetet som syftar till att minska tobaksrökningen fortgår. ANDT-strategin bör därför även fortsättningsvis ha som mål att minska särskilt skadliga sätt att konsumera nikotin. Samtidigt finns anledning att noga följa den snabba utvecklingen av nikotinprodukter och den forskning som bedrivs kring dessa produkter. I takt med att forskningen kommer ikapp produktutvecklingen kan det finnas anledning att omvärdera vilka åtgärder som ska vidtas i fråga om de tobaksfria nikotinprodukterna.

Barn och unga är en särskilt skyddsvärd grupp. De har inte samma möjligheter att fatta välgrundade beslut som vuxna och är mer känsliga för nikotinets beroendeframkallande egenskaper. Barn och unga

25 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/40/EU av den 3 april 2014 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror och relaterade produkter.

är mer sårbara för nikotinets verkningar jämfört med vuxna.26 Produktutveckling och marknadsföring av t.ex. tobaksfritt snus som kan attrahera barn och unga är särskilt problematisk. Särskilt oroväckande är att det finns tecken på att användningen av tobaksfritt snus bland personer i ålderskategorin 14–18 år ökar.27

Det finns också tecken på att nikotin kan leda till fosterskador hos människor. Djurstudier har visat att skador på fostrets lungor som orsakats av nikotin under graviditeten kan föras över till nästkommande generation. Även om forskningsläget inte är helt entydigt är riskerna av sådan art att särskild försiktighet är påkallad. Det kan därför finnas anledning att följa utvecklingen av användningen av nikotinprodukter bland kvinnor i de åldrar vid vilka en graviditet är särskilt sannolik.28

Oavsett vad framtiden utvisar om nikotinets farlighet anser utredningen att alla produkter som innehåller nikotin uppvisar samma beroendeframkallande och belönande egenskaper som sedan lång tid har uppmärksammats hos tobaksprodukter. Därför anser utredningen att en framtida ANDT-strategi bör omfatta alla varor och produkter som innehåller nikotin. En framtida ANDT-strategi bör enligt utredningens mening ha som övergripande mål att begränsa all användning av nikotin. Det preventiva arbetet bör även i framtiden fokusera på att minska tobaksrökningen, men i takt med att forskningen avseende nya nikotinprodukter kommer ikapp kan det visa sig att även andra produktkategorier förtjänar särskild uppmärksamhet.

Sammanfattningsvis bör en framtida ANDT-strategi ha som övergripande mål att begränsa all användning av nikotin och att särskilt skadliga former av nikotinkonsumtion ska minska. Barn- och unga är en särskilt skyddsvärd grupp som förtjänar ett särskilt utrymme i det preventiva arbetet, men det kan även finnas anledning att särskilt beakta de risker som nikotin kan föra med sig för ofödda. När det gäller barn och unga bör en framtida ANDT-strategi ha som mål att förhindra alla former av nikotinanvändning. Ett minskat bruk av nikotin bland barn och unga kan dessutom på sikt leda till en minskning av nikotinbruket bland befolkningen som helhet.

26 Se Folkehelseinstituttet, Rapport 2019 – Helserisiko ved snusbruk, s. 87. 27 Se A Non Smoking Generation, Löpande attitydmätning tobak 2020, utförd av Novus, s. 45. 28 Folkehelseinstituttet, Rapport 2019 – Helserisiko ved snusbruk, s. 83 ff.

4. Undantagen från marknadsföringsförbudet

4.1. Problemformulering

Enligt 4 kap. 4 § första stycket lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter får en näringsidkare inte marknadsföra elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare till konsumenter

1. inom informationssamhällets tjänster, eller

2. i ljudradiosändningar, tv-sändningar eller beställ-tv som omfattas av radio-_och_tv-lagen (2010:696).

Förbudet i första stycket gäller dock inte

1. marknadsföring som endast består i att tillhandahålla elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare för försäljning, eller

2. marknadsföring i överföringar eller tekniska upptagningar på vilka yttrandefrihetsgrundlagen är tillämplig, med undantag för marknadsföring genom kommersiella annonser.

Första stycket förbjuder alltså marknadsföring av e-cigaretter och påfyllningsbehållare inom informationssamhällets tjänster samt i ljudradiosändningar, tv-sändningar eller beställ-tv som omfattas av radio-_och_tv-lagen. Från förbudet görs i andra stycket två undantag.

Undantaget i 4 kap. 4 § andra stycket punkten 1 gäller marknadsföring som endast består i tillhandahållande för försäljning, även kallat passivt saluhållande eller passiv saluföring. Motsvarande undantag finns för tobaksvaror i lagens 4 kap. 2 § första stycket 2.

Undantaget i 4 kap. 4 § andra stycket 2 gäller marknadsföring i överföringar eller tekniska upptagningar på vilka yttrandefrihetsgrundlagen är tillämplig, utom marknadsföring genom kommersiella annonser. Det kallas i det följande för YGL-undantaget. En liknande bestämmelse finns för tobaksvaror i 4 kap. 1 § 3.

Bestämmelserna om reklam och annan marknadsföring av tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare är överförda i sak oför-

ändrade från tobakslagen (1993:581) och lagen (2017:425) om elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare.

Europeiska kommissionen har ifrågasatt undantagsbestämmelsen i 4 kap. 4 § lagen om tobak och liknande produkter och anfört att den inte är förenlig med artikel 20.5 a, b och e i tobaksproduktdirektivet.1

I vårt uppdrag ingår att analysera hur den svenska regleringen om marknadsföring av tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare förhåller sig till relevanta EU-regler. Mot bakgrund av kommissionens synpunkter ingår också i uppdraget att analysera om det är möjligt och lämpligt att ändra de bestämmelser som kommissionen haft invändningar mot för att kunna tillmötesgå kommissionens synpunkter. Enligt utredningsdirektiven ska vid översynen de synpunkter på de nuvarande reglerna om marknadsföring som framförts i kommissionens detaljerade utlåtande beaktas. Vi ska undersöka hur svensk rätt förhåller sig till tobaksproduktdirektivet och tobaksreklamdirektivet och, om det finns behov, föreslå nödvändiga författningsändringar. Det ingår inte i uppdraget att föreslå ändringar i grundlag.

4.1.1. Kommissionens synpunkter och regeringens svar

I samband med införandet av lagen om tobak och liknande produkter anmäldes de nya bestämmelserna till Europeiska kommissionen i enlighet med det s.k. anmälningsdirektivet.2 Kommissionen beslutade att anta ett detaljerat utlåtande bl.a. eftersom de svenska bestämmelserna om marknadsföring av e-cigaretter och påfyllningsbehållare ansågs strida mot artikel 20.5 a, b och e i tobaksproduktdirektivet. Kommissionen ansåg att eftersom syftet med marknadsföring är att sälja den berörda produkten följer det att bestämmelsen tillåter kommersiella meddelanden vars direkta eller indirekta effekt är att främja e-cigaretter och påfyllningsbehållare, vilket är förbjudet enligt artikel 20.5 a, b och e i direktivet. Såtillvida som bestämmelsen i 4 kap. 4 § andra stycket tillåter marknadsföring av e-cigaretter och påfyllningsbehållare inom informationssamhällets tjänster, i pressen

1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/40/EU av den 3 april 2014 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror och relaterade produkter och om upphävande av direktiv 2001/37/EG. 2 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/1535 av den 9 september 2015 om ett informationsförfarande beträffande tekniska föreskrifter och beträffande föreskrifter för informationssamhällets tjänster.

och andra tryckta publikationer, i radio och audiovisuell media på vilka tobaksreklamdirektivet3 är tillämpligt är bestämmelsen enligt kommissionen inte förenlig med direktivet.

Regeringen påpekade i sitt svar att Kommissionens invändning gällde en bestämmelse som redan är i kraft och som avsågs att flyttas över oförändrad i sak från 11 § lagen (2017:425) om elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare.

I sak framhöll regeringen först att bestämmelsen inte tillåter marknadsföring av e-cigaretter och påfyllningsbehållare inom informationssamhällets tjänster, i pressen och andra tryckta publikationer, i radio och audiovisuell media på vilka det s.k. tobaksreklamdirektivet är tillämpligt. Förbud mot marknadsföring av e-cigaretter och påfyllningsbehållare finns i 4 kap. 3 och 4 §§ lagen om tobak och liknande produkter. Enligt 4 kap. 3 § som överförs utan ändring från 12 § lagen om elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare får en näringsidkare som marknadsför e-cigaretter eller påfyllningsbehållare till konsumenter inte använda kommersiella annonser i periodiska skrifter eller andra jämförbara skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tillämplig.

Vidare anförde regeringen att i det svenska marknadsföringsbegreppet innefattas även själva saluhållandet av en vara, även om saluhållandet är rent passivt. Utan det undantag som finns i 4 kap. 4 § andra stycket 1 skulle ett passivt tillhandahållande av e-cigaretter eller påfyllningsbehållare för försäljning på internet omöjliggöras, vilket inte är syftet med tobaksproduktdirektivets marknadsföringsrestriktioner. Denna bestämmelse bedöms därför inte vara oförenlig med artikel 20.5 a, b eller e i tobaksproduktdirektivet.

Såvitt gäller YGL-undantaget i 4 kap. 4 § andra stycket 2 anförde regeringen att det infördes för att inte marknadsföringsförbudet skulle komma i konflikt med den svenska yttrandefrihetsgrundlagen. Enligt yttrandefrihetsgrundlagen går det att förbjuda kommersiella annonser i grundlagsskyddade medier. Kommersiellt meddelande är dock ett vidare begrepp än kommersiell annons. Detta innebär att sådana kommersiella meddelanden som inte kan anses vara kommersiella annonser måste vara tillåtna i grundlagsskyddade medier i Sverige. Det som är tillåtet är exempelvis att nämna ett produktnamn

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/33/EG av den 26 maj 2003 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om reklam för och sponsring till förmån för tobaksvaror.

eller visa upp en e-cigarett i en film, så länge det inte anses vara en kommersiell annons. Redaktionellt innehåll omfattas inte heller av begreppet kommersiell annons. Regeringen bedömde att detta inte strider mot tobaksproduktdirektivet.

Trots regeringens svar höll kommissionen fast vid sin ståndpunkt.

4.1.2. Bakgrunden till undantaget för passivt saluhållande

För att förstå de överväganden som föranledde utformningen av undantagsbestämmelsen för passivt saluhållande i 4 kap. 4 § första stycket lagen om tobak och liknande produkter måste man gå tillbaka till marknadsföringsbegreppet i 1970 års marknadsföringslag.4I förarbetena framhölls beträffande lagens allmänna inriktning att generalklausulen om otillbörlig marknadsföring borde vara tillämplig på reklamåtgärder och andra handlingar som företas vid marknadsföring av vara eller tjänst. I begreppet marknadsföring låg att det skulle vara fråga om åtgärder som syftade till att främja avsättning av varor eller tjänster. Hit hörde i första hand framställningar och andra handlingar som vände sig till allmänheten eller en viss grupp av intressenter, exempelvis annonser och säljfrämjande åtgärder av allmän inriktning. Termen marknadsföring täckte också åtgärder inriktade på enskilda individer, såsom en försäljares säljargument vid förhandling med en enskild kund. Däremot omfattades inte framställningar i inköpsverksamhet. Den från praktisk synpunkt mest betydelsefulla typen av marknadsföringsåtgärd ansågs vara framställningar i ord, bild etc., framför allt i form av reklam som riktade sig till en större krets personer.5 I specialmotiveringen angavs att regeln inte kunde tas till intäkt för ett förbud mot försäljning av en viss vara på grund av att den är av undermålig kvalitet eller inte uppfyllde vissa säkerhetskrav eller på grund av att det över huvud taget inte ansågs önskvärt att varor av ifrågavarande slag bjöds ut på marknaden.6

Marknadsföringsbegreppet i 1970 års marknadsföringslag verkar alltså inte ha innefattat passivt saluhållande. En ändrad inriktning kan iakttas i 1975 års marknadsföringslag.7 I förarbetena gjordes tillägget att redan själva saluhållandet, även om det är rent passivt, borde an-

4 Lagen (1970:412) om otillbörlig marknadsföring. 5Prop. 1970:57 s. 64. 6 A. prop. s. 88. 7Marknadsföringslagen (1975:1418).

ses vara en sådan åtgärd. Likaså att begreppet marknadsföring måste anses innefatta inte bara försäljning utan också uthyrning och liknande förfaranden.8

Det är svårt att förstå vilken problembild som föranledde denna kursändring i 1975 års marknadsföringslag. Trots avsaknaden av motivering har uttalandet om passivt saluhållande på ett ganska okritiskt sätt kommit att upprepas i senare förarbeten9, samt i praxis. I förarbetena till 1995 års marknadsföringslag10 gavs marknadsföringsbegreppet en ännu vidare innebörd så att det också omfattade åtgärder som syftade till att främja näringsidkarens tillgång till produkter, främst inköpsreklam.11

Den 6 juli 1998 antogs 1998 års tobaksreklamdirektiv.12 I Sverige påbörjades ett arbete med att genomföra direktivet, och regeringen lade år 1999 fram propositionen Indirekt tobaksreklam m.m.13 Där föreslogs bl.a. att en ny 14 a § skulle införas i dåvarande tobakslagen (1993:581), där marknadsföring av tobaksvaror till konsumenter förbjöds, dock skulle förbudet inte omfatta saluhållande. Det var alltså här som ett förslag till undantag för passivt saluhållande introducerades. Förslaget motiverades kortfattat med att all marknadsföring inte kunde förbjudas, utan i vart fall måste själva saluhållandet tillåtas.14Regeringen ansåg att det var lämpligt att låta regleringen utgå från begreppet marknadsföring.15 Å andra sidan angavs i författningskommentaren att 14 a § var avsedd att ha samma innebörd som reklamförbudet i artikel 3, punkterna 1, 4 och 5, och att definitionerna av tobaksvaror och av reklam skulle ha samma innebörd som artikel 2.1 2 i direktivet.16

EG-domstolen ogiltigförklarade emellertid 1998 års tobaksreklamdirektiv i oktober 2000.17 Regeringen återkallade då propositionen. Tobaksreklamdirektivet återkom i ny tappning år 2003. Det svenska genomförandet år 2005 präglades av delvis andra överväganden än de

8Prop. 1975/76:34 s. 124. 9Prop. 1977/78:178 s. 47, prop. 1977/78:178 s. 47, prop. 1993/94:98 s. 20, prop. 1999/2000:111 s. 17, prop. 2001/02:64 s. 20, prop. 2004/05:118 s. 59, prop. 2007/08:115 s. 142, prop. 2017/18:156 s. 80 och 83. 10Marknadsföringslagen (1995:450). 11Prop. 1994/95:123 s. 164. 12 Europaparlamentets och Rådets direktiv 98/43/EG om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om reklam för och sponsring till förmån för tobaksvaror. 13Prop. 1999/2000:111. 14 A. prop. s. 36. 15 A. prop. s. 35. 16 A. prop. s. 44. 17 Mål C-376/98 Tyskland mot parlamentet och rådet, EU:C:2000:544.

som gjorts i 1999 års proposition, och ledde till att bestämmelsen om marknadsföring av tobaksvaror år 2005 fick den lydelse som fortfarande gäller, innefattande undantaget för passivt saluhållande.18Ändringarna genomfördes i 14 § andra stycket i 1993 års tobakslag och har sedan överförts till 4 kap. 2 § lagen om tobak och liknande produkter. I författningskommentaren till 14 § i 2005 års proposition förklaras att i princip all marknadsföring av tobaksvaror förbjuds. Vidare att begreppet marknadsföring i tobakslagen har samma innebörd som i 1995 års marknadsföringslag.19 Här avviker 2005 års proposition alltså från vad som angavs i 1999 års proposition, där man i stället hänvisade till definitionerna i direktivet. I och för sig hade definitionerna en något annan lydelse i 2003 års direktiv jämfört med i direktivet från 1998, men det är förmodligen inte orsaken till att regeringen år 2005 hänvisade till ett inhemskt marknadsföringsbegrepp. Möjligen hade regeringen tagit intryck av den diskussion som fördes i 2001 års proposition Vissa tobaksfrågor.20 Där föreslogs vissa skärpningar av reglerna om marknadsföring av tobaksvaror, bl.a. med avseende på s.k. brand stretching. Begreppen reklam och marknadsföring diskuterades då utifrån ett nationellt perspektiv. Av betydelse kan också ha varit det fokus på artikel 13 i WHO:s ramkonvention om tobakskontroll som kännetecknade genomförandet år 2005. Styrande för vägvalet verkar ändå ha varit att man ansåg att marknadsföringsbegreppet måste ha samma innebörd som i marknadsföringslagen på grund av sanktionsbestämmelserna om förbud, vite och marknadsstörningsavgift.21

Enligt vår uppfattning är förhållningssättet i 1999 års proposition något motsägelsefullt såtillvida att man å ena sidan behåller marknadsföringsbegreppet, och å andra sidan, såvitt gäller undantaget för passiv saluhållning, hänvisar till tobaksreklamdirektivets bestämmelser. Systematiskt har det ändå en fördel jämfört med uttalandet i 2005 års proposition, där man synes bortse från kravet på direktivkonform tolkning. Här kan också noteras att av remissinstanserna år 2005 hade bl.a. Marknadsdomstolen föreslagit en större överensstämmelse med tobaksreklamdirektivet.22

18 SFS 2005:369. 19Prop. 2004/05:118 s. 59, se även s. 32–33. 20Prop. 2001/02:64, se särskilt s. 18–20. 21 Prop. 2004/05 :118 s. 33. 22Prop. 2004/05:118 s. 29.

Utgångspunkten att tobakslagens marknadsföringsbegrepp ska tolkas som i 1995 års marknadsföringslag, i stället för direktivkonformt, tycks inte ha ifrågasatts i senare lagstiftningsomgångar gällande tobak, utan har tvärtom kommit att cementeras. När tobaksproduktdirektivets bestämmelser om e-cigaretter skulle genomföras angavs i författningskommentaren att begreppet marknadsföring har samma innebörd som i marknadsföringslagen, vilket föranledde behov av ett undantag för passivt saluhållande.23 Detta trots att en ingående diskussion om olika bestämmelser och begrepp i direktivet förs i skälen för regeringens förslag.24 Marknadsföringsförbudet för e-cigaretter, liksom undantaget för passivt saluhållande, fick också en utformning som i stort motsvarar bestämmelsen för tobaksvaror. När reglerna i tobakslagen och lagen om elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare upphävdes och ersattes av lagen om tobak och liknande produkter anfördes på nytt att med marknadsföring enligt tobakslagen avses samma sak som i 3 § i den nu gällande marknadsföringslagen (2008:486).25

En något mer problematiserande diskussion ägde däremot rum när direktivet om otillbörliga affärsmetoder skulle genomföras.262005 års marknadsföringsutredning menade att direktivet föranledde åtskilliga ändringar i lagtexten, men att gällande praxis i stora stycken kunde antas komma att vara relevant även i fortsättningen. Att på förhand närmare ange i vilken utsträckning så skulle vara fallet ansågs inte vara möjligt, utan det fick överlämnas till rättstillämpningen.27 Marknadsföringsbegreppet kontrasterades mot direktivets begrepp ”affärsmetoder”, och uppfattningen var att begreppet affärsmetod i sak i stort sett motsvarade innebörden av begreppet marknadsföring, men hade en vidare innebörd. Det ansågs vanskligt att fullt ut bedöma vilka konsekvenser en omdefiniering av begreppet skulle få, vilket talade för att behålla marknadsföringsbegreppet.28 En majoritet av remissinstanserna förordade att marknadsföringsbegreppet skulle omdefinieras och utvidgas till att även omfatta efterköpssituationer. Regeringen stannade dock vid att behålla begreppet mark-

23 Prop. 2016/17 :132 s. 89. 24 A. prop. s. 40–45. 25Prop. 2017/18:156 s. 80, 83. 26 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden. 27SOU 2006:76 s. 193. 28 Ibid., s. 196.

nadsföring, men att det skulle omfatta även vad som avses med affärsmetoder enligt direktivet.29

4.1.3. Praxis kring passivt saluhållande

Det är över huvud taget svårt att hitta annat än sporadiska exempel på ingripande mot passivt saluhållande, i avsaknad av andra marknadsföringsåtgärder. Närmast till hands är praxis gällande lagstridighetsprincipen. MD 2002:16 gällde avkodningsutrustning. Svaranden hade på sin hemsida tillhandahållit och utbjudit till försäljning olika kort samt tillhandahållit program för avkodning av tv-kanaler samt nycklar till s.k. hex-filer på internet där koder till de kodade tvsändningarna tillhandahölls. Marknadsdomstolen fann att kortet var konstruerat för att avkoda tv-sändningar och inte rimligen hade något annat praktiskt användningsområde. Samtliga kort som svaranden saluhöll hade samma konstruktion. Försäljningen av korten omfattades därmed av förbudet i lagen (2000:171) om förbud beträffande viss avkodningsutrustning, den s.k. dekoderlagen. Förenklat kan sägas att dekoderlagen förbjuder all hantering av avkodningsutrustning som inte har godkänts av den som sänder TV. Marknadsdomstolen förbjöd svaranden vid vite att marknadsföra sådana kort som utgör avkodningsutrustning som enligt lag inte får tillverkas, överlåtas, hyras ut, installeras eller underhållas i Sverige. Domskälen behandlar nästan uteslutande den prejudiciella frågan om korten var konstruerade för avkodning, medan det i stort saknas en diskussion om den närmare utformningen av framställningarna på svarandens hemsida. Att domen är utformad på det viset beror sannolikt på att svaranden hade vitsordat att han marknadsfört korten. Han hade invänt att korten såldes oprogrammerade och därmed saknade avkodningsförmåga, vilket därmed blev den huvudsakliga tvistefrågan.

Vid sidan av praxis gällande lagstridighetsprincipen kan nämnas MD 2007:31. Där uttolkade Marknadsdomstolen marknadsföringsbegreppet enligt 3 § i 1995 års marknadsföringslag i en tvist mellan Greenpeace och Vattenfall. Marknadsdomstolen hänvisade till uttalandena om passivt saluhållande i 1975 års förarbeten men konstaterade att de pressmeddelanden, årsredovisningar och nyhetsartiklar som Greenpeace har åberopat över huvud taget inte kunde sägas utgöra marknadsföring.

29Prop. 2007/08:115 s. 63.

I MD 2007:8 prövades påståenden om att svarandebolaget hade kringgått två internetprotokoll. Enligt kärandebolaget använde sig svarandebolaget av en sökrobot för systematisk och återkommande indexering och extrahering av information från kärandebolagets webbplats, mot dess vilja. När sökroboten indexerade och extraherade informationen underlät den också att ge sin identitet tillkänna och påstods kringgå de internationella standarder som utvecklats på området, i strid mot etablerat handelsbruk. Marknadsdomstolen hänvisade till uttalandena om passivt saluhållande i förarbetena, men ansåg att allt vad parterna beskrivit om syftet med internetprotokollen var av teknisk natur och närmast berörde datakommunikation. Trots att begreppet marknadsföring ska tolkas vidsträckt, innebar ett eventuellt kringgående av protokollen därför inte något som lagligen kunde definieras som marknadsföring. Marknadsföringslagen var inte tillämplig på åtgärderna.

2002 års avgörande ligger i tiden före tobaksreklamdirektivet. 2007 års avgöranden föregick genomförandet av direktivet om otillbörliga affärsmetoder i den nu gällande marknadsföringslagen. Man bör därmed vara försiktig med att tillmäta dem betydelse för tolkningen av gällande rätt.

Ett betydligt färskare avgörande är MD 2014:14. Marknadsdomstolen uttalade där (punkt 110) med hänvisning till prop. 2004/05:118 s. 33, att saluhållande av en tobaksvara omfattas av begreppet marknadsföring, även om saluhållandet är rent passivt, och påpekade att det finns ett undantag för passivt saluhållande. Marknadsdomstolen tillade dock genast att de i målet aktuella arrangemangen med dels en förpackning av produkten GENERAL på konstgjord is mot bakgrund av färska örtväxter, dels förpackningarna av produkten BY: NICK AND JOHNNY på en skateboard framför en huvtröja, inte var att betrakta som marknadsföring som endast bestod i tillhandahållande av tobaksvaror för försäljning. Åtgärderna var alltså inte att klassificera som passivt saluhållande, utan behandlades som marknadsföring i mer allmän mening.

I de avgöranden som nu redogjorts för har Marknadsdomstolen alltså i och för sig uttalat att redan passivt saluhållande kan utgöra marknadsföring, men använt ställningstagandet som språngbräda för att komma fram till att det ändå inte var fråga om marknadsföring (MD 2007:8 och 2007:31), eller för att dra slutsatsen att det i själva verket var fråga om konventionell marknadsföring (MD 2014:14).

Över tid har praxis från Högsta domstolen rört sig i riktningen att vitesförbud måste ha viss precision. I NJA 2018 s. 883 ”Marknadsföringsvitet” prövades den närmare utformningen av förbud och ålägganden enligt marknadsföringslagen. Det är den konkreta marknadsföring som har ägt rum som kan medföra ett förbud eller ett åläggande. Högsta domstolen konstaterade att vitesförelägganden med tillämpning av lagen bör utformas så att det framgår inte bara vilket agerande utan också vilken eller vilka typer av produkter förbudet eller åläggandet avser, vilket också regelmässigt skett i Marknadsdomstolens praxis. Ytterligare ett argument för att förbud och ålägganden bör kopplas till en viss produktkategori, eller till vissa produktkategorier, är enligt avgörandet att vitesförelägganden enligt marknadsföringslagen utgör en individualiserad reaktion mot ett otillåtet beteende med en därtill kopplad sanktion. Det som motiverar en sådan reaktion – som skapar en mer preciserad handlingsnorm än den eller de som redan följer av marknadsföringslagen – är alltså att den som föreläggandet riktas mot har brutit mot lagen. Ett förbud eller åläggande bör därför utformas så att det har en tydlig koppling till den konkreta överträdelse som har ägt rum.

Sammanfattningsvis har Marknadsdomstolen i sin praxis bedömt att även passivt saluhållande kan utgöra marknadsföring. Någon praxis som närmare definierar passivt saluhållande i förhållande till andra marknadsföringsåtgärder kan dock inte sägas ha utvecklats. I avgörandet MD 2014:14 var det fråga om konventionella marknadsföringsåtgärder och knappast någon gränsdragningsfråga. Vidare har Högsta domstolens avgörande från 2018, Marknadsföringsvitet, klargjort att ett förbud eller åläggande bör utformas så att det framgår inte bara vilket agerande utan också vilken eller vilka typer av produkter förbudet eller åläggandet avser. Dessa krav på precision borde innebära att det saknas utrymme för förbud eller ålägganden som har karaktären av blanka försäljningsförbud.

4.1.4. Bakgrunden till YGL-undantaget

Tryckfrihetsförordningen (TF) ger ett grundlagsskydd för yttrandefriheten i böcker, tidningar och andra tryckta skrifter samt tryckta bilder. Yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) innehåller motsvarande bestämmelser för yttrandefriheten i ljudradio, television och vissa

liknande överföringar samt filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar.

Enligt 1 kap. 12 § första punkten TF gäller, utan hinder av TF, lagstiftning om förbud mot kommersiella annonser vid marknadsföring av alkoholdrycker eller tobaksvaror. Bestämmelsen tillkom genom en grundlagsändring år 1974.30

1 kap. 12 § tredje punkten TF medger förbud mot kommersiella annonser som har meddelats till skydd för hälsa och miljö enligt en förpliktelse som följer (såvitt nu är aktuellt) av EU-medlemskapet. Bestämmelsen tillkom inför Sveriges EU-medlemskap.31

Bestämmelserna avser inte endast totalförbud mot vissa annonser utan ger även möjlighet att t.ex. ställa upp villkor för annonseringen eller andra begränsningar som är mindre långtgående än ett fullständigt förbud.32

1 kap. 18 § YGL hänvisar till 1 kap. 12 § TF, vars bestämmelser också gäller ifråga om program och om innehållet i tekniska upptagningar. 1 kap. 19 § YGL medger förbud mot kommersiell reklam i program eller villkor för sådan reklam.33

Begreppet kommersiell annons är snävare än begreppet marknadsföring. Innebörden är att inte all marknadsföring omfattas av de skrivna undantagen. Marknadsföring som hamnar utanför dessa skrivna undantag kan dock undantas efter en tolkning av syftet med TF och YGL, t.ex. på det sätt som gäller för många av de frågor som behandlas i marknadsföringslagen.34 Här måste man gå tillbaka till gränsdragningen mellan å ena sidan åtgärder av utpräglat kommersiell natur, och å andra sidan nyhetsförmedling och åsiktsbildning i samhället. Redan vid införandet av 1970 års marknadsföringslag betraktades det som etablerat att ingripanden mot reklam i tryckt skrift kunde ske utan stöd i tryckfrihetsförordningen. Uppgifter av rent kommersiell natur, dvs. en näringsidkares affärsverksamhet eller där tillhandahållna varor och tjänster, ansågs inte åtnjuta skydd enligt tryckfrihetsförordningen.35

30Prop. 1973:123. 31Prop. 1993/94:114. 32Prop. 1973:123 s. 47 samt SOU 2016:58 s. 447. 33 Bestämmelserna motsvarar den äldre lydelsen av 1 kap. 12 § YGL, se prop. 2017/18:49 s. 254. Därutöver har tillkommit den nya bestämmelsen om produktinformation i 1 kap. 12 § fjärde punkten TF. 34SOU 2016:58 s. 447. 35Prop. 1970:57 s. 66-67.

Marknadsdomstolen påtalade i MD 2007:31 att gränsen för marknadsföringslagens räckvidd såvitt avser internet bestäms enligt samma kriterier som i förhållande till tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). För att ett ingripande enligt marknadsföringslagen ska kunna ske mot marknadsföring på webbplatser krävs därför att marknadsföringen är av utpräglat kommersiell natur, dvs. har vidtagits i kommersiell verksamhet och i kommersiellt syfte samt har rent kommersiella förhållanden till föremål. Så är fallet om framställningarna avser näringsidkarens affärsverksamhet eller däri tillhandahållna produkter, som har ett rent kommersiellt, vanligtvis avsättningsfrämjande syfte. Ingripanden kan däremot inte ske mot framställningar som är inriktade på att bibringa allmänheten vissa värderingar eller påverka dess beteende i viss riktning. I tveksamma fall ska tryckfriheten ges företräde (se hänvisningar till bl.a. MD 2002:34 med där gjorda hänvisningar till äldre avgöranden samt NJA 1999 s. 749 och 2007 s. 142).36

Ett förbud mot kommersiell annonsering av tobaksvaror i radio- och TV infördes år 1991 genom ändring i 2 § lagen (1978:764) med vissa bestämmelser om marknadsföring av tobaksvaror.37 Den motsvarade materiellt nuvarande 4 kap. 1 § andra punkten i lagen om tobak och liknande produkter.

Ett förbud mot kommersiell annonsering i periodiska skrifter m.m. för tobaksvaror togs år 1994 in i 12 § i 1993 års tobakslag.38Den motsvarade materiellt nuvarande 4 kap. 1 § första punkten i lagen om tobak och liknande produkter.

Genom ändringar år 2005, när 2003 års tobaksreklamdirektiv genomfördes, fick bestämmelsen (då 14 § i 1993 års tobakslag) i allt väsentligt sin nuvarande lydelse, enligt vad som i dag stadgas i 4 kap. 1–2 §§ lagen om tobak och liknande produkter. Då utökades förbudets tillämpningsområde så att kommersiella annonser förbjöds även i andra överföringar eller tekniska upptagningar på vilka yttrandefrihetsgrundlagen är tillämplig. Det innebar en skärpning såtillvida att t.ex. filmer och videogram kom att omfattas av förbudet.39 Samtidigt tillkom det s.k. YGL-undantaget. Regeringen anförde då följande:

Regeringen menar att ett undantag som är nödvändigt gäller marknadsföring i tryckta skrifter, överföringar och tekniska upptagningar som

36 Se även SOU 2020:45 s. 284. 37Prop. 1990/91:149. 38Prop. 1993/94:98 s. 22. 39Prop. 2004/05:118 s. 34.

skyddas av TF respektive YGL. Det grundlagsskyddade området kan inte inskränkas genom ett allmänt förbud mot marknadsföring av tobak. En författare skall, trots förbudet ha rätt att nämna ett cigarettmärke i sin roman. Vidare är det fortfarande tillåtet att visa ett cigarettpaket av visst märke i en film.40

I författningskommentaren anfördes:

Enligt andra stycket punkten 1 gäller marknadsföringsförbudet inte i tryckta skrifter på vilka TF är tillämplig eller överföringar eller tekniska upptagningar på vilka YGL är tillämplig. Härigenom tillåts marknadsföring som består i positiva framställningar av tobak i s.k. redaktionell text samt utgivning av skrifter som förespråkar en livsstil som inbegriper rökning. Andra exempel som omfattas av undantag 1. är s.k. produktplacering på film och omnämnande av ett visst cigarettmärke i en roman.

Uttalandet att det fortfarande är tillåtet att visa ett cigarettpaket av visst märke i en film måste i dag läsas med reservationen att artikel 11 i AV-direktivet41 förbjuder produktplacering av cigaretter och andra tobaksvaror, liksom e-cigaretter och påfyllningsbehållare, eller produktplacering från företag vars huvudsakliga verksamhet är tillverkning eller försäljning av sådana produkter.42

Uttalandena om att det grundlagsskyddade området inte kan inskränkas genom ett allmänt förbud mot marknadsföring av tobak står i bjärt kontrast mot övervägandena i förslaget till den nu gällande marknadsföringslagen. Där påtalades i stället följande.

Allmän enighet råder t.ex. om att efterhandsingripanden mot framställningar som är av utpräglad kommersiell natur och har rent kommersiella syften och som är otillbörliga mot konsumenter och näringsidkare kan göras utanför TF:s ram. Detta innebär alltså att marknadsföringsåtgärder kan bedömas enligt marknadsföringslagen utan hinder av TF. Det anses också möjligt att föreskriva om informationsskyldighet såväl i reklam som i andra meddelanden om kommersiella förhållanden. Vissa typer av åtgärder ter sig emellertid mer tveksamma när man ska bedöma om de är förenliga med TF eller inte. Det gäller generella förbud mot kommersiell reklam för vissa varor, generella förbud mot kommersiell reklam i vissa slags tryckta skrifter eller begränsningar av reklamens volym. För att undanröja sådana tveksamheter finns det särskilda undantag i TF. Dessa bestämmelser återfinns i 1 kap. 9 § TF(numera 1 kap.

12 § TF, utredningens anmärkning).43

40 A. prop. s. 36. 41 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2010/13/EU av den 10 mars 2010 om samordning av vissa bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster (direktiv om audiovisuella medietjänster). 42 Se även EU-domstolens dom i mål C-132/17 Peugeot Deutschland, EU:C:2018:85. 43Prop. 2007/08:115 s. 58.

Ovanstående synsätt, alltså att regleringen i 1 kap. 12 § TF medger ett mer generellt reklamförbud, synes vara det förhärskande. Det har om inte annat tydliggjorts när grundlagsfrågorna varit föremål för bredare genomlysningar under de senaste åren. Mediegrundlagskommittén sammanfattade rättsläget enligt följande i sitt betänkande:44

Reklam och annan kommersiell marknadsföring förekommer ofta i tryckta skrifter, vilket innebär att sådan marknadsföring i princip omfattas av TF:s regler. Det har dock bedömts falla utanför TF:s syfte att skydda en näringsidkares ekonomiska intressen. Därför anses exempelvis reklam under vissa förutsättningar ligga utanför det materiella tillämpningsområdet. Enligt praxis gäller detta undantag framställningar som är av utpräglat kommersiell natur, dvs. sådana som vidtagits i kommersiell verksamhet och i kommersiellt syfte samt har rent kommersiella förhållanden till föremål (se Högsta domstolen i bl.a. NJA 1975 s. 589 och 1999 s. 749). En konkret innebörd av undantaget är att TF inte hindrar att marknadsföring kan bedömas och bli föremål för åtgärder enligt marknadsföringslagen (2008:486). Däremot har det ansetts tveksamt om det går att förena TF:s bestämmelser med generella förbud mot kommersiell reklam för vissa varor, generella förbud mot kommersiell reklam i vissa slags tryckta skrifter eller begränsningar av reklamens volym (jfr prop. 2007/08:115 s. 58). För att undanröja sådana tveksamheter finns det särskilda undantag i 1 kap. 9 § TF. I denna bestämmelse anges bl.a. att kommersiella annonser kan förbjudas genom lag i den mån annonsen används vid marknadsföring av alkoholhaltiga drycker eller tobaksvaror (punkt 1 och 2). Vidare anges att kommersiella annonser kan förbjudas genom lag om förbudet har meddelats till skydd för hälsa eller miljö enligt förpliktelse som följer av anslutning till Europeiska gemenskaperna (punkt 3). Bestämmelsen ger alltså möjligheter att genom lag förbjuda kommersiella annonser om förbudet syftar till att skydda människors hälsa enligt föreskrifter i t.ex. ett EU-direktiv. Bestämmelsen i TF tillämpas även på YGL:s område (se 1 kap. 12 § YGL). När det gäller radioprogram har dock det uttryckliga undantaget för reklam gjorts något vidare. Detta ger större möjligheter att i lag meddela föreskrifter om kommersiell reklam och s.k. sponsring. De nämnda bestämmelserna i 1 kap. 9 § 1–3 TF avser dock inte endast totalförbud mot vissa annonser utan ger även möjlighet att t.ex. ställa upp villkor för annonseringen eller andra begränsningar som är mindre långtgående än ett fullständigt förbud (se prop. 1973:123 s. 47). Det bör noteras att begreppet ”kommersiell annons” som används i bestämmelsen är snävare än begreppet ”marknadsföring”, vilket förekommer i andra delar av lagstiftningen. Innebörden är att inte all marknadsföring omfattas av de skrivna undantagen i punkt 1–3. Marknadsföring som hamnar utanför dessa skrivna undantag kan dock undantas efter en tolkning av syftet med TF och YGL, t.ex. på det sätt som gäller för många av de frågor som behandlas i marknadsföringslagen.

44SOU 2016:58 s. 446447.

Kravet på att ett yttrande måste falla inom grundlagarnas materiella tillämpningsområde, och inte bara inom det formella tillämpningsområdet, för att åtnjuta skydd, återkommer i regeringens proposition Ändrade mediegrundlagar.45

Grundlagsfrågorna fick ny aktualitet vid genomförandet av tobaksproduktdirektivets bestämmelser om e-cigaretter. Utredaren konstaterade med hänvisning till tidigare lagstiftningsärenden att någon grundlagsändring inte behövdes.46 Regeringen gjorde motsvarande bedömning.47 Genom 11 och 12 §§ i 2017 års lag om elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare fick marknadsföringsförbuden och YGL-undantaget sin nuvarande utformning. Bestämmelserna överfördes sedan oförändrade till 4 kap. 3–4 §§ lagen om tobak och liknande produkter.

Redaktionellt har marknadsföringsförbuden och undantagen för e-cigaretter och påfyllningsbehållare en delvis annan utformning än motsvarande bestämmelser för tobaksvaror i 4 kap. 1–2 §§ lagen om tobak och liknande produkter. Det tycks vara fråga om två skillnader. Den första är att det stadgas ett mer principiellt förbud mot marknadsföring av tobaksvaror i 4 kap 2 §, som inte återfinns i bestämmelserna om e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Det andra är att begränsningarna mot kommersiella meddelanden inne på försäljningsstället i 2 § tredje punkten och sista stycket saknar motsvarighet för e-cigaretter. I övrigt framstår det som att avsikten är att åstadkomma samma reglering för e-cigaretter och påfyllningsbehållare som för tobaksvaror.48

4.2. Dagens marknadsföringsbegrepp i ljuset av harmoniseringslagstiftningen

Med marknadsföring avses enligt 3 § marknadsföringslagen (2008:486) reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter. Häri inbegrips en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter eller näringsidkare.

45Prop. 2017/18:49 s. 170171. 46 Regeringens promemoria från februari 2016 Genomförande av tobaksproduktdirektivets bestäm-

melser om e-cigaretter, dnr S2016/01612/FS, s. 60–61.

47Prop. 2016/17: 132 s. 4041. 48 A. prop. s. 42–43.

Tidigare angavs i 1 § andra stycket marknadsföringslagen att bestämmelser om marknadsföring fanns i bl.a. dryga trettiotalet andra lagar vilka räknades upp. Upplysningen om bestämmelser om marknadsföring i andra lagar togs nyligen bort, men det var endast fråga om en redaktionell ändring.49 Bestämmelserna om marknadsföring i andra lagar finns alltjämt kvar. Flera av lagarna som innehåller bestämmelser om marknadsföring genomför EU-lagstiftning, till exempel lagen (2013:1054) om marknadsföring av modersmjölksersättning och tillskottsnäring, och paketreselagen (2018:1217). I den utsträckning marknadsföring förekommer som begrepp i bakomliggande EU-lagstiftning måste det som utgångspunkt tolkas EU-autonomt.50Detsamma gäller förstås om man vid det svenska genomförandet har valt att använda marknadsföring som begrepp i stället för en annan motsvarande term i unionslagstiftningen.

Bestämmelser om marknadsföring förekommer även i lagen om tobak och liknande produkter.

Redan till följd av den direktivkonforma tolkning som kan aktualiseras när lagstiftningen ska tillämpas står det klart att marknadsföring är ett begrepp som måste tolkas utifrån sitt rättsliga sammanhang.

Enligt vad som utvecklas närmare i det här kapitlet har marknadsföringsbegreppet i dag en delvis annan innebörd än när det tillkom. Framför allt saknar begreppet i dag en enhetlig betydelse. Det måste i stället uttolkas konformt med unionsrätten. Mot bakgrund av att såväl tobakslagstiftningen som marknadsföringslagstiftningen är harmoniserad saknas enligt vår uppfattning utrymme att tolka marknadsföringsbegreppet på annat sätt än direktivkonformt på tobaksområdet. Det innebär i korthet att de uttalanden om marknadsföringsbegreppet som gjordes i förarbetena på 1970- och 1990-talet är överspelade. För att förstå marknadsföringsbegreppet i tobakslagstiftningen i dag måste man i stället se till vilka begrepp från direktiven som samlas upp i marknadsföringsbegreppet, och hur de har tolkats av EU-domstolen.

49 Se prop. 2019/20:120 s. 98. 50 Se t.ex. EU-domstolens dom i C-544/13 Abcur, EU:C:2015:481, punkt 45.

4.2.1. Direktiv 2003/33; tobaksreklamdirektivet

Genom tobaksreklamdirektivet harmoniseras bestämmelser om reklam för tobaksvaror och främjandet av dessa varor i tidningar och andra tryckta publikationer, i radiosändningar och i informationssamhällets tjänster.

Direktivets artikel 2–4 har följande lydelse:

Artikel 2 Definitioner I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:

a) tobaksvaror: alla varor som är avsedda att rökas, snusas, sugas på eller

tuggas, om de är tillverkade, även delvis, av tobak.

b) reklam: varje form av kommersiella meddelanden vars syfte eller

direkta eller indirekta verkan är att främja en tobaksvara.

c) sponsring: varje form av offentligt eller privat bidrag till ett evene-

mang, en verksamhet eller en person med syftet eller den direkta eller indirekta verkan att främja en tobaksvara.

d) informationssamhällets tjänster: tjänster enligt definitionen i artikel 1.2

i Europaparlamentets och rådets direktiv 98/34/EG av den 22 juni 1998 om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter.

Artikel 3 Reklam i tryckta medier och informationssamhällets tjänster

1. Reklam i tidningar och andra tryckta publikationer är bara tillåten i publikationer som endast är avsedda för personer som är yrkesverksamma inom tobaksbranschen och i publikationer som trycks och ges ut i tredje land, när dessa publikationer inte i första hand är avsedda för gemenskapsmarknaden.

2. Övrig reklam i tidningar och andra tryckta publikationer skall vara förbjuden. Reklam som inte är tillåten i tidningar och andra tryckta publikationer skall inte vara tillåten i informationssamhällets tjänster.

Artikel 4 Radioreklam och sponsring

1. Alla former av radioreklam för tobaksvaror skall vara förbjudna.

2. Radioprogram får inte sponsras av företag vilkas huvudsakliga verksamhet är tillverkning eller försäljning av tobaksvaror.

Av särskild betydelse är begreppen reklam, informationssamhällets tjänster, kommersiella meddelanden och tryckta publikationer. Dessa begrepp diskuteras nedan med utgångspunkt i sekundärlagstiftning och praxis.

Reklam och tryckta publikationer

EU-domstolen har i stor avdelning klargjort att förbudet mot reklam i tryckta publikationer i artikel 3 i tobaksreklamdirektivet inte är avsett att omfatta alla typer av publikationer. Uttrycket tryckta publikationer kan endast anses omfatta sådana publikationer som tidningar, tidskrifter och magasin, men inte föreningsblad för lokala föreningar, program för kulturevenemang, affischer, telefonkataloger samt olika flyg- och reklamblad.51 Vidare uttalade EU-domstolen i samma avgörande att även om förbuden mot reklam eller sponsring, som föreskrivs i artiklarna 3 och 4 i direktivet, får till verkan att de indirekt försvagar yttrandefriheten, förblir den journalistiska yttrandefriheten okränkt. Följaktligen påverkas inte det redaktionella arbete som journalister utför (domen, punkt 156).

51 Mål C-380/03 Tyskland mot parlamentet och rådet, EU:C:2006:772, punkterna 83–85.

Informationssamhällets tjänster

Informationssamhällets tjänster definieras enligt följande:52

b) tjänst: alla informationssamhällets tjänster, det vill säga tjänster som

vanligtvis utförs mot ersättning på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare.

I denna definition avses med

i)

på distans: tjänster som tillhandahålls utan att parterna är närvarande samtidigt,

ii)

på elektronisk väg: en tjänst som sänds vid utgångspunkten och tas emot vid slutpunkten med hjälp av utrustning för elektronisk behandling (inbegripet digital signalkomprimering) och lagring av uppgifter, och som i sin helhet sänds, befordras och tas emot genom tråd, radio, optiska medel eller andra elektromagnetiska medel,

iii) på individuell begäran av en tjänstemottagare: en tjänst som tillhandahålls genom överföring av uppgifter på individuell begäran.

Begreppet informationssamhällets tjänster finns också i det s.k. ehandelsdirektivet.53 I skäl 18 i e-handelsdirektivet preciseras att begreppet omfattar en mängd näringsverksamheter som bedrivs online. Dessa verksamheter kan särskilt bestå i försäljning av varor online. Sådana verksamheter som själva leveransen av varor eller tillhandahållandet av offlinetjänster omfattas inte. Vad som utgör informationssamhällets tjänster har varit föremål för prövning flertalet gånger av EU-domstolen. Reklam online kan enligt EU-domstolen utgöra en

52 Artikel 1.1 b i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/1535 av den 9 september 2015 om ett informationsförfarande beträffande tekniska föreskrifter och beträffande föreskrifter för informationssamhällets tjänster, vilket upphävde och ersatte direktiv 98/34. En vägledande förteckning över tjänster som inte omfattas av denna definition finns i bilaga I till e-handelsdirektivet. I förteckningen över tjänster som faller utanför uppräknas undersökning eller behandling på en läkarmottagning med hjälp av elektronisk utrustning men med patienten fysiskt närvarande, användning av en elektronisk katalog i en affär med kunden fysiskt närvarande, reservation av en flygbiljett genom ett nät av datorer på en resebyrå med kunden fysiskt närvarande, tillhandahållande av elektroniska spel i ett köpcentrum med användaren fysiskt närvarande, automater (bankomater, tågbiljettautomater), tillträde till vägnät, parkeringar osv. som är avgiftsbelagda även om det finns elektronisk utrustning vid infarten och/eller utfarten för att kontrollera tillträdet och/eller säkerställa rätt betalning, off-line-tjänster: distribution av cd-rom-skivor eller programvara på diskett, taltelefonitjänster, telefax- och telextjänster, tjänster som utförs med hjälp av taltelefoni eller telefax, läkarkonsultation med hjälp av telefon/telefax, advokatkonsultation med hjälp av telefon/telefax, direktmarknadsföring med hjälp av telefon/ telefax, tv-tjänster (inklusive tjänster som är närbesläktade med beställ-tv) som avses i artikel 1.1 e i direktiv 2010/13/EU, radiotjänster och (televisuell) teletext. 53 Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden.

informationssamhällets tjänst.54 TV-sändningar hör däremot inte till informationssamhällets tjänster.55

Kommersiella meddelanden

Begreppet kommersiella meddelanden ingår som en underordnad del av reklambegreppet i tobaksreklamdirektivet (”reklam: varje form av kommersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta verkan är att främja en tobaksvara”). Begreppet har tolkats av EU-domstolen med avseende på samma eller liknande begrepp i annan sekundärlagstiftning, däribland e-handelsdirektivet.56 I annan sekundärlagstiftning förekommer också en liknande definition genom begreppet ”marknadskommunikation”.57 EU-domstolen har fastslagit att en marknadskommunikation i den mening som avses i denna bestämmelse inte bara omfattar traditionell reklam, utan även andra former av reklam och tillhandahållande av information som är avsedda att attrahera nya kunder.58 Kommersiellt meddelande i viss annan sekundärlagstiftning59 förstås så att det bland annat avser ett meddelande i form av reklam för livsmedel som syftar till att direkt eller indirekt marknadsföra dessa livsmedel.60

Genomförandet i svensk rätt

Genomförandet i svensk rätt av tobaksreklamdirektivet i relevanta delar har beskrivits i avsnitt 4.1.2.

54 Mål C-339/15 Vanderborght, EU:C:2017:335, punkt 37. 55 Mål C-89/04 Mediakabel, EU:C:2005:348, punkterna 38–39. 56 Enligt artikel 2 f i e-handelsdirektivet avses med kommersiellt meddelande varje form av meddelande som syftar till att direkt eller indirekt främja varor eller tjänster från ett företag, en organisation eller en person som bedriver handels-, industri- eller hantverksverksamhet, eller utövar reglerad yrkesverksamhet, eller till att direkt eller indirekt främja ovan nämnda företags, organisationers eller personers anseende. 57 Artikel 4 led 12 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden. 58 Mål C 119/09 Société fiduciaire nationale d’expertise comptable, EU:C:2011:208, punkt 33. 59 Artikel 1.2 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1924/2006 av den 20 december 2006 om näringspåståenden och hälsopåståenden om livsmedel. 60 Mål C-19/15 Verband Sozialer Wettbewerb, EU:C:2016:563, punkterna 25–29.

Passivt saluhållande och tobaksreklamdirektivet

Sammanfattningsvis finns det inget som tyder på att tobaksreklamdirektivets förbudsbestämmelser skulle omfatta själva saluförandet. Tvärtom bygger systematiken i direktivet på att tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare får säljas, medan marknadsföringen däremot i princip förbjuds.

4.2.2. Direktiv 2014/40; tobaksproduktdirektivet

Tobaksproduktdirektivet antogs 2014. Artikel 20.5 a, b och e har följande lydelse:

5. Medlemsstaterna ska se till att

a) kommersiella meddelanden inom informationssamhällets tjänster, i

pressen och andra tryckta publikationer, vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare är förbjudna, med undantag för publikationer avsedda uteslutande för personer som är yrkesverksamma inom handeln med elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare och för publikationer som trycks och publiceras i tredjeländer, när dessa publikationer inte huvudsakligen är avsedda för unionsmarknaden,

b) kommersiella meddelanden i radion, vars syfte eller direkta eller in-

direkta effekt är att främja elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare, är förbjudna,

e) audiovisuella kommersiella meddelanden på vilka Europaparlamentets

och rådets direktiv 2010/13/EU är tillämpligt är förbjudna för elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare.

Liksom i tobaksreklamdirektivet är begreppen informationssamhällets tjänster, tryckta publikationer och kommersiella meddelanden viktiga för en förståelse av tobaksproduktdirektivet. Hur innebörden av dessa begrepp har tolkats i praxis har redovisats ovan i avsnitt 4.2.1.

Punkten e) ovan får delvis sitt innehåll genom förbudsbestämmelser i det s.k. AV-direktivet.61 Alla former av audiovisuella kommersiella meddelanden för cigaretter och andra tobaksvaror, liksom för e-cigaretter och påfyllningsbehållare är förbjudna (artikel 9.1 d i

61 Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/13/EU av den 10 mars 2010 om samordning av vissa bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster.

den lydelse som gäller efter det s.k. ändringsdirektivet).62 Ändringsdirektivet utökar även direktivets tillämpningsområde till att omfatta s.k. videodelningsplattformar.63 Ett audiovisuellt kommersiellt meddelande definieras genom ändringsdirektivet som bilder med eller utan ljud som är utformade för att direkt eller indirekt marknadsföra varor eller tjänster tillhandahållna av en fysisk eller juridisk person som bedriver ekonomisk verksamhet eller för att främja dennes anseende; sådana bilder åtföljer eller ingår i ett program eller i en användargenererad video mot betalning eller liknande ersättning eller i form av egenreklam. Till de olika formerna av audiovisuella kommersiella meddelanden hör bl.a. tv-reklam, sponsring, teleshopping och produktplacering (artikel 1 h AV-direktivet genom ändringsdirektivet).

Genomförandet i svensk rätt

Tobaksproduktdirektivet genomfördes genom ändringar i 1993 års tobakslag,64 utom bestämmelserna om e-cigaretter och påfyllningsbehållare som i stället genomfördes genom den numera upphävda lagen (2017:425) om elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare. Bestämmelserna samlades sedan i lagen om tobak och liknande produkter.

4.2.3. Direktiv 2005/29; direktivet om otillbörliga affärsmetoder

Unionsrätten

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder65 är av central betydelse för en mer allmän förståelse av marknadsföringslagens marknadsföringsbegrepp.

62 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/1808 av den 14 november 2018 om ändring av direktiv 2010/13/EU om samordning av vissa bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster (direktivet om audiovisuella medietjänster), mot bakgrund av ändrade marknadsförhållanden. 63Prop. 2019/20:168. 64Prop. 2015/16:82. 65 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv om otillbörliga affärsmetoder).

Begreppet marknadsföring förekommer i bl.a. artikel 2 d, artikel 6.2 a och i punkt 21 i svarta listan i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, men då närmast som ett underordnat begrepp i förhållande till det överordnade begreppet affärsmetoder.

I artikel 2 d i direktivet om otillbörliga affärsmetoder definieras affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter som en näringsidkares handling, underlåtenhet, beteende, företrädande eller kommersiella meddelande (inklusive reklam och saluföring) i direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument.

För att något ska utgöra en affärsmetod i den mening som avses i artikel 2 d krävs att metoden dels härrör från näringsidkare, dels står i direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av näringsidkarens produkter till en konsument.66 Det har också uttryckts så att en affärsmetod förekommer när de berörda metoderna ingår i en näringsidkares affärsstrategi och direkt syftar till marknadsföring och försäljning av näringsidkarens produkter eller tjänster. De utgör då affärsmetoder enligt artikel 2 d och omfattas av direktivets tillämpningsområde.67

I artikel 2 d i direktivet i den svenska lydelsen förekommer uttrycket saluföring. En genomgång av andra språkversioner av direktivet föranleder dock vissa tvivel om vilka slutsatser som kan dras av detta (se de franska, engelska, italienska och danska versionerna68). Såvitt gäller uttrycket försäljning i bestämmelsen måste iakttas dess placering i meningen.

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder kännetecknas enligt praxis från EU-domstolen av ett synnerligen vitt materiellt tillämpningsområde innefattande samtliga affärsmetoder i direkt anknytning till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument. Som framgår av skäl 6 i direktivet är det således endast sådan nationell lagstiftning om otillbörliga affärsmetoder som ”enbart” skadar konkurrenters ekonomiska intressen, eller som gäller transaktioner mellan näringsidkare, som inte omfattas av direktivets tillämpningsområde.69

66 EU-domstolens dom i mål C-391/12 RLvS, EU:C:2013:669, punkterna 35–37. 67 EU-domstolens domar i förenade målen C-261/07 och C-299/07 VTB-VAB och Galatea, EU:C:2009:244, punkt 50, och i mål C-304/08 Plus Warenhandelsgesellschaft, EU:C:2010:12, punkt 37. 68 I den engelska och den danska versionen används ”marketing” respektive ”markedsføring”. 69 Mål C-540/08 Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, EU:C:2010:660, punkt 21, se även EU-domstolens beslut i mål C-288/10 Wamo, EU:C:2011:443.

Enligt EU-domstolen omfattar begreppet affärsmetoder således inte bara beslut om att förvärva eller inte förvärva en produkt, utan också beslut som har en direkt koppling till sådana beslut, såsom exempelvis ett beslut att gå in i en butik.70

Genom direktivet om otillbörliga affärsmetoder genomförs, i princip, en fullständig harmonisering på gemenskapsnivå av reglerna om näringsidkares otillbörliga affärsmetoder gentemot konsumenter. Såsom uttryckligen föreskrivs i artikel 4 i direktivet får medlemsstaterna således inte vidta åtgärder som är mer restriktiva än vad som föreskrivs i direktivet, även om detta sker i syfte att säkerställa en högre konsumentskyddsnivå.71

Gränserna för räckvidden av begreppet affärsmetoder har prövats i ett avgörande som gällde två personer som utfärdat ”masterexamina” utan behörighet. EU-domstolen uttalade att nationell lagstiftning endast omfattas av tillämpningsområdet för direktivet om otillbörliga affärsmetoder om de beteenden som avses i den lagstiftningen utgör affärsmetoder i direktivets mening. Affärsmetoden måste bland annat stå i direkt relation till marknadsföringen, försäljningen eller leveransen av produkter till en konsument. Metoder som ingår i en tjänsteleverantörs affärsstrategi och direkt syftar till marknadsföring och försäljning av näringsidkarens tjänster utgör således affärsmetoder. Den i målet aktuella belgiska lagstiftningen handlade om en aktörs behörighet att tillhandahålla sådana tjänster när dessa involverar utfärdande av en viss akademisk examen, och omfattades inte av bestämmelserna om affärsmetoder.72 Avgörandet är i linje med ett tidigare avgörande där det fastslogs att det krävs metoder av ”kommersiell natur” för att det ska vara fråga om en affärsmetod i direktivets mening.73

Av betydelse för den här analysen är att bestämmelserna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder kan få stå tillbaka om det finns unionsrättslig speciallagstiftning. I skäl 10 tredje meningen i direktivet anges att direktivet endast tillämpas i den mån det saknas särskild gemenskapslagstiftning beträffande vissa aspekter av otillbörliga affärs-

70 Mål C-281/12 Trento Sviluppo, EU:C:2013:859, punkten 36. 71 Plus Warenhandelsgesellschaft, punkt 41 och där angiven rättspraxis. I punkt 9 i artikel 3 i direktivet, vilken har rubriken ”Tillämpningsområde”, har det emellertid införts ett undantag från målsättningen om fullständig harmonisering såvitt avser bland annat finansiella tjänster i den mening som avses i direktiv 2002/65/EG om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter. 72 Mål C-393/17 Kirschstein, EU:C:2019:563, punkterna 37–49. 73 Mål C-105/17 Kamenova, EU:C:2018:808, punkt 42.

metoder, exempelvis informationskrav och regler för hur informationen ska delges konsumenterna. Vad det innebär utvecklas närmare nedan i avsnitt 4.2.5.

Marknadsföringslagen

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder genomfördes, som redan beskrivits, i svensk rätt genom 2008 års marknadsföringslag och vissa ändringar i andra författningar på det marknadsrättsliga området.74Uttrycket affärsmetod är enligt förarbetena till marknadsföringslagen jämställt med begreppet marknadsföring. De resonemang som fördes i samband med genomförandet har, i den utsträckning det har betydelse här, redovisats ovan i avsnitt 4.1.2.

4.2.4. Direktiv 2006/114; vilseledande och jämförande reklam

Unionsrätten

I samband med EES-avtalet genomfördes 1984 års direktiv om vilseledande och jämförande reklam.75 1975 års marknadsföringslag ansågs då i allt väsentligt uppfylla de krav som direktivet ställde.76

Genom direktivet om otillbörliga affärsmetoder ändrades 1984 års direktiv. Efter ändringarna skulle 1984 års direktiv i fortsättningen bara skydda näringsidkarna från konsekvenserna av vilseledande reklam och ange under vilka förutsättningar jämförande reklam är tillåten. Direktivet om vilseledande och jämförande reklam har efter ändringarna kodifierats i en ny version.77

Artikel 2 a i direktiv 2006/114 definierar reklam som varje form av framställning i samband med närings- eller affärsverksamhet, hantverk eller yrkesutövning för att främja tillhandahållandet av varor eller tjänster, däribland fast egendom, rättigheter och skyldigheter.

Av EU-domstolens avgörande i Toshiba framgår att reklambegreppet i direktiv 84/450 (numera direktiv 2006/114) har en synnerligen vid definition och att reklam kan vara av mycket varierande

74Prop. 2007/08:115. 75 Rådets direktiv 84/450/EEG av den 10 september 1984 om vilseledande och jämförande reklam. 76Prop. 1992/93:110 s. 7. 77 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/114/EG av den 12 december 2006 om vilseledande och jämförande reklam.

slag.78 Den begränsas inte alls till de klassiska reklamformerna.79Reklambegreppet i direktiv 2006/114 har även uttolkats av EU-domstolen med avseende på användandet av ett domännamn, användandet av metataggar i en webbplats metadata samt registreringen som sådan av ett domännamn. EU-domstolen uttalade då att begreppet reklam ska tolkas utifrån syftet med direktivet, som bl.a. är att skydda näringsidkarna mot vilseledande reklam och de otillbörliga följderna av denna.80 Vidare uttalade EU-domstolen att unionslagstiftarens avsikt varit att genom dessa direktiv skapa en heltäckande ram för varje form av reklamyttring, oavsett om den leder till ett avtal eller inte, i syfte att undvika att sådan reklam leder till skada för såväl konsumenter som näringsidkare och till en snedvridning av konkurrensen på den inre marknaden (domen, punkt 38).

Marknadsföringslagen

1984 års direktiv om vilseledande och jämförande reklam genomfördes genom en mindre ändring i 1975 års marknadsföringslag, vilken kom att ersättas av 1995 års marknadsföringslag. 2008 års marknadsföringslag genomför direktivet om otillbörliga affärsmetoder.81

4.2.5. Direktiv 2001/83; humanläkemedelsdirektivet

Syftet med genomgången i det här avsnittet är för det första att illustrera hur marknadsföringsbegreppet får en särskild betydelse enligt speciallagstiftning. För det andra utgör läkemedelslagen ytterligare ett konkret exempel på att den direktivkonforma tolkningen leder till att förarbetsuttalanden och äldre praxis som redovisats ovan i avsnitt 4.1.2 saknar aktualitet. För det tredje illustrerar genomgången att det inte nödvändigtvis krävs uttryckliga undantag från ett marknadsföringsförbud, av det slag som finns i 4 kap. 2 och 4 §§ lagen om tobak och liknande produkter. Praxis från EU-domstolen klargör gränsen mellan marknadsföring och annan kommunikation på läkemedelsområdet. Genomgången visar också att det kan finnas en inbördes hierarki mellan olika EU-rättsakter vid prövning av marknads-

78 Mål C-112/99 Toshiba Europe, EU:C:2001:566, punkt 28. 79 Mål C-657/11 Belgian Electronic Sorting Technology, EU:C:2013:516, punkt 35. 80 Belgian Electronic Sorting Technology, punkt 36. 81 Se bl.a. SOU 2006:76 s. 197.

föringsåtgärder, som måste beaktas av domstolar och myndigheter. Slutligen görs i förarbetena till läkemedelslagen vissa principiella uttalanden om förhållandet mellan marknadsföringslagen och annan konsumentskyddande lagstiftning.

Unionsrätten

Unionslagstiftning om marknadsföring av läkemedel finns i humanläkemedelsdirektivet.82 Enligt artikel 87.1 i humanläkemedelsdirektivet ska medlemsstaterna förbjuda varje marknadsföring av läkemedel för vilka ett godkännande för försäljning enligt gemenskapslagstiftningen inte har beviljats. Artikel 88.1 i direktivet förbjuder bl.a. reklam riktad till allmänheten för receptbelagda läkemedel. Motsvarande förbud saknas ifråga om receptfria läkemedel, och artikel 89 i direktivet innehåller bestämmelser om hur läkemedelsreklam som riktas till allmänheten får utformas.

EU-domstolen har fastslagit att avdelning VIII i humanläkemedelsdirektivet, där artiklarna 87–89 återfinns, innebär en fullständig harmonisering.83 I samma avgörande fastslog EU-domstolen att direktivet innehåller särskilda bestämmelser om läkemedelsreklam och utgör ett direktiv med specialbestämmelser jämfört med de allmänna bestämmelserna om skydd mot vilseledande reklam (domen, punkt 31). EU-domstolen slog även fast att artikel 88.1 i direktivet har en uttömmande karaktär (domen, punkt 26). Frågor om marknadsföring av läkemedel inom humanläkemedelsdirektivets tillämpningsområde ska således prövas uteslutande utifrån avdelning VIII i direktivet.

Det inbördes förhållandet mellan humanläkemedelsdirektivet och direktivet om otillbörliga affärsmetoder prövades av EU-domstolen i Abcur.84 EU-domstolen klargjorde att direktivet om otillbörliga affärsmetoder och humanläkemedelsdirektivet kompletterar varandra (domen, punkt 78). Humanläkemedelsdirektivet innehåller särskilda bestämmelser om läkemedelsreklam och utgör en specialreglering i förhållande till de allmänna bestämmelserna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Om bestämmelserna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder står i strid med dem i humanläkemedelsdirektivet, i

82 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2001/83/EG av den 6 november 2001 om upprättande av gemenskapsregler för humanläkemedel. 83 Mål C-374/05 Gintec International, EU:C:2007:654, punkt 20. 84 Mål C-544/13 Abcur, EU:C:2015:481.

synnerhet bestämmelserna i avdelning VIII, avseende marknadsföring, ska följaktligen dessa bestämmelser i humanläkemedelsdirektivet ha företräde och tillämpas (domen, punkterna 80–81).

Enligt den systematik som kännetecknar humanläkemedelsdirektivet behöver information om läkemedel inte vara av marknadsföringskaraktär, tvärtom finns det uttryckliga informationsskyldigheter enligt direktivets avdelning V (se även artikel 86.2). Vidare görs också i direktivet en tydlig åtskillnad mellan försäljning (som behandlas i direktivets avdelning III) och marknadsföring (som behandlas i avdelning VIII). Det står alltså klart systematiskt att försäljning av läkemedel är en sak och marknadsföring en annan.

Innebörden av marknadsförings- och reklambegreppen i humanläkemedelsdirektivet liksom skillnaden mellan reklam och ren information har tolkats flera gånger av EU-domstolen. En kort översikt ges i det följande.

Information som endast är tillgänglig för dem som söker efter den och endast består i ett troget återgivande av läkemedelsförpackningen och ett ordagrant och fullständigt återgivande av bipacksedelns text eller av den av läkemedelsmyndigheten godkända sammanfattningen av produktens egenskaper, utgör inte reklam. Det är däremot förbjudet att på en webbplats sprida information om ett läkemedel där tillverkaren har valt ut eller omarbetat informationen, vilket endast kan förklaras med ett reklamsyfte.85

Det finns ett krav i artikel 87.2 i humanläkemedelsdirektivet på att marknadsföringen av ett läkemedel till alla delar måste överensstämma med de uppgifter som anges i sammanfattningen av produktens egenskaper. Praxis visar att det omfattar citat ur medicinska tidskrifter eller vetenskapliga verk, när det används i läkemedelsreklam som riktar sig till personer som är behöriga att förskriva eller lämna ut läkemedel.86 I samma avgörande slog EU-domstolen fast att marknadsföringen av ett läkemedel inte till alla delar måste vara identisk med de uppgifter som anges i sammanfattningen av läkemedlets egenskaper, däremot måste de olika delarna av reklamen överensstämma med sammanfattningen (domen, punkt 43).

EU-domstolen har i ett annat avgörande lagt fast att en utomståendes spridning av information om ett läkemedel kan betraktas som marknadsföring, även om den utomstående agerar på eget initia-

85 Mål C-316/09 MSD Sharpe & Dohme, EU:C:2011:275. 86 Mål C-249/09 Novo Nordisk, EU:C:2011:272.

tiv och, rättsligt och faktiskt, är helt oberoende av tillverkaren och säljaren av läkemedlet. Avgörande är om spridningen utgör en form av information vid uppsökande försäljning, lokala reklamkampanjer eller förmånserbjudanden som syftar till att främja förskrivning, leverans, försäljning eller konsumtion av läkemedel.87

Enligt EU-domstolen innebär artikel 96.1 i humanläkemedelsdirektivet att gratisprover av receptbelagda läkemedel endast får tas emot av personer som är behöriga att förskriva sådana läkemedel, vilket utesluter apotekare. Bestämmelsen utgör däremot inte hinder för gratis utdelning av prover av receptfria läkemedel till apotekare.88

Genomförande i svensk rätt

I 12 kap. läkemedelslagen (2015:315) finns bestämmelser om marknadsföring av humanläkemedel. Bestämmelserna har överförts från 1992 års läkemedelslag efter en redaktionell och språklig omarbetning.89 Av särskilt intresse för vår analys är att 12 kap. 1 § läkemedelslagen innefattar förbud mot marknadsföring av icke godkända läkemedel, receptbelagda läkemedel och marknadsföring riktad till barn. I enlighet med bestämmelserna i humanläkemedelsdirektivet görs i 1 § tredje stycket ett undantag för kampanjer för vaccination mot infektionssjukdomar av människor. Däremot saknas undantag motsvarande de i 4 kap. 2 och 4 §§ lagen om tobak och liknande produkter. Detta trots att det principiella problemet strängt taget borde vara detsamma. Receptbelagda läkemedel får inte marknadsföras, men information om dem förekommer i en rad publikationer och databaser såsom Nationellt Produktregister för Läkemedel, artikelregistret FASS, medicinska tidskrifter och journalistiska publikationer. Ändå verkar inget behov av undantagsbestämmelser ha identifierats för passiv saluföring av läkemedel eller för marknadsföring i överföringar eller tekniska upptagningar på vilka yttrandefrihetsgrundlagen är tillämplig. Förklaringen kan tänkas vara att humanläkemedelsdirektivet gör en tydlig åtskillnad mellan begreppen marknadsföring och information.90

87 Mål C-421/07 Damgaard, EU:C:2009:222. 88 Mål C-786/18 Ratiopharm, EU:C:2020:459. 89Prop. 2005/06:70 s. 190 ff., s. 201–210 och s. 254–255, prop. 2014/15:91 s. 147. 90 Se redogörelsen ovan samt generaladvokatens förslag till avgörande i mål C-421/07 Damgaard, EU:C:2008:632, punkt 31.

Humanläkemedelsdirektivets artikel 97 om metoder för kontroll av marknadsföringen av läkemedel har genomförts dels genom läkemedelslagen, dels genom marknadsföringslagen.91 I samband med tillkomsten av 2015 års läkemedelslag påtalade Lagrådet att det närmare förhållandet mellan reglerna om marknadsföring i läkemedelslagen och marknadsföringslagen borde klargöras. Regeringen uttalade då att läkemedelslagen inte nämns i 1 § andra stycket marknadsföringslagen, men att av förarbetena till bestämmelsen framgår att det från listan har undantagits marknadsrättsliga bestämmelser som är kopplade till andra sanktionssystem än det som finns i marknadsföringslagen varvid läkemedelslagen nämns som ett exempel.92 I förhållande till annan konsumentskyddande lagstiftning kan marknadsföringslagen enligt regeringen betecknas som en ramlag med generell räckvidd som kompletteras av särskilda marknadsföringsregler för olika områden. I vissa fall hänvisas i sådan speciallagstiftning till marknadsföringslagens sanktionssystem, t.ex. tobakslagen (1993:581) och alkohollagen (2010:1622). Så är dock inte fallet med läkemedelslagen. Det finns således beträffande marknadsföring av läkemedel en separat reglering kopplad till ett annat tillsyns- och sanktionssystem. Läkemedelsverket har tillsyn över efterlevnaden av bestämmelserna i läkemedelslagen och kan agera mot marknadsföring som strider mot dessa bestämmelser. Andra aktörer, exempelvis Konsumentombudsmannen eller enskilda näringsidkare som berörs av viss marknadsföring av läkemedel, kan med stöd av marknadsföringslagen agera mot marknadsföring som strider mot marknadsföringslagens bestämmelser om otillbörlig marknadsföring.

4.3. Överväganden

Av redogörelsen i det här kapitlet framgår att marknadsföringsbegreppet har en innebörd som växlar. Marknadsföring används i dag närmast som ett svenskt samlingsbegrepp för en rad olika unionsrättsliga begrepp. Vi gör bedömningen att de successiva harmoniseringsåtgärderna och åtföljande uttolkningar av de unionsrättsliga begreppen i praxis från EU-domstolen medför att marknadsföringsbegreppet

91Prop. 2005/06:70 s. 190 ff. samt Ds 2004:13 Formerna för den framtida läkemedelsreklamen, särskilt avsnitt 5.1–2 och 5.13. 92Prop. 2014/15:91 s. 85 med hänvisning till prop. 2007/08:115 s. 140.

endast kan tolkas med utgångspunkt i svenska förarbeten och praxis i den utsträckning dessa rättskällor anvisar direktivkonform tolkning.

Det är illustrativt att domstolarna i rättstillämpningen på senare år ofta har sett sig föranledda att utförligt redogöra för vad marknadsföringsbegreppet betyder vid en direktivkonform tolkning.93 Innebörden kan, enligt vad som utvecklats, variera beroende på vilken underliggande EU-rättsakt som aktualiseras i den enskilda fallet.

I det följande utvecklats vårt resonemang med avseende på undantaget för passivt saluhållande respektive YGL-undantaget.

4.3.1. Undantaget för passivt saluhållande

Hur ska begreppet marknadsföring i 4 kap. lagen om tobak och liknande produkter tolkas?

Marknadsföring används genomgående som begrepp i 4 kap. lagen om tobak och liknande produkter. I förslaget till lagen om tobak och liknande produkter angavs att med marknadsföring enligt 1993 års tobakslag avsågs samma sak som i 3 § marknadsföringslagen och att samma överväganden gjordes för den nya lagen.94 Denna utgångspunkt har i själva verket varit förhärskande i förarbeten gällande tobaksreklam i vart fall sedan 2005 enligt vad som beskrivits ovan.

Utredningen delar dock inte den principiella uppfattning som varit rådande i förarbetena utan anser att det saknas utrymme för en sådan inhemsk tolkning av marknadsföringsbegreppet.

Av redogörelsen ovan i avsnitt 4.2.1 och 4.2.2 framgår att begreppet marknadsföring i lagen om tobak och liknande produkter måste tolkas konformt med vissa begrepp i tobaksreklamdirektivet och tobaksproduktdirektivet, samt med motsvarande bestämmelser i AV-direktivet. Det är primärt fråga om de unionsrättsliga begreppen reklam och kommersiella meddelanden (samt i viss mån begreppet informationssamhällets tjänster).

Av redogörelsen ovan i avsnitt 4.2.3 och 4.2.4 framgår att 3 § marknadsföringslagen genomför direktivet om otillbörliga affärsmetoder och direktivet om vilseledande och jämförande reklam, där begreppsapparaten delvis är en annan än i unionsrättslig tobakslag-

93 Se t.ex. Patent- och marknadsöverdomstolens dom 2019-12-05 i PMT 2054-18. 94Prop. 2017/18:156 s. 8081.

stiftning. Centralt i dessa direktiv är begreppen affärsmetod respektive reklam.

Av redogörelsen i avsnitt 4.2.3 och 4.2.5 ovan framgår dessutom att unionsrättslig speciallagstiftning och de allmänna bestämmelserna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder kompletterar varandra. Bestämmelserna om marknadsföring i tobaksreklamdirektivet, tobaksproduktdirektivet och AV-direktivet måste i egenskap av speciallagstiftning anses ha företräde i förhållande till bestämmelserna om affärsmetoder i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.95 Om bestämmelserna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder står i strid med dem i tobaksreklamdirektivet och tobaksproduktdirektivet, liksom AV-direktivet, ska följaktligen de tobaksspecifika direktivbestämmelserna ha företräde och tillämpas.

Slutsatsen är att med marknadsföring i 4 kap. lagen om tobak och liknande produkter avses i själva verket reklam och kommersiella meddelanden i den mening som framgår av tobaksreklamdirektivet, tobaksproduktdirektivet och AV-direktivet. I en bredare kontext måste också begreppet informationssamhällets tjänster vägas in. I den mån någon utfyllande tolkning krävs får det ske med utgångspunkt i begreppen affärsmetod respektive reklam i direktivet om otillbörliga affärsmetoder och direktivet om vilseledande och jämförande reklam.

I förhållande till annan konsumentskyddande lagstiftning kan marknadsföringslagen betecknas som en ramlag med generell räckvidd som kompletteras av särskilda marknadsföringsregler för olika områden, t.ex. lagen om tobak och liknande produkter. I vissa fall hänvisas i sådan speciallagstiftning till marknadsföringslagens sanktionssystem, t.ex. lagen om tobak och liknande produkter.96 Även med utgångspunkt i systematiken i den svenska lagstiftningen måste alltså tolkningen av marknadsföringsbegreppet utgå i första hand från speciallagstiftningen.

95 Se skäl 24 i tobaksproduktdirektivet, skäl 82 i 2010 års AV-direktiv, skäl 46 i 2018 års ändringsdirektiv till AV-direktivet samt mål C-544/13 Abcur, EU:C:2015:481, punkterna 78–81. 96Prop. 2014/15:91 s. 85.

Är undantaget förenligt med EU-rätten?

I det följande bedöms om de befintliga bestämmelserna om undantag för passivt saluhållande i 4 kap. 2 och 4 §§ lagen om tobak och liknande produkter kan anses förenliga med EU-rätten.

Som framgått är lagstiftningen om marknadsföring av tobak och liknande produkter harmoniserad genom bestämmelser i tobaksreklamdirektivet, tobaksproduktdirektivet och AV-direktivet. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder kompletterar de tre förstnämnda direktiven. Till detta ska läggas direktivet om vilseledande och jämförande reklam. Den samlade bilden är att en heltäckande harmonisering har ägt rum. Eftersom marknadsföringsbegreppet måste tolkas direktivkonformt saknas enligt vår uppfattning varje utrymme för egna svenska tolkningar.

Genomgången av praxis från EU-domstolen ovan i avsnitt 4.2.1– 4.2.2 utvisar att begreppen informationssamhällets tjänster, reklam och kommersiella meddelanden i den tobaksspecifika unionslagstiftningen har tolkats förhållandevis brett. Praxis ger dock hittills inget stöd alls för att tolka in passivt saluhållande i något av dessa begrepp. Tvärtom framgår av systematiken i den tobaksspecifika unionslagstiftningen att försäljning av tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare tillåts, medan flertalet åtgärder för att marknadsföra produkterna är förbjudna.

Vidare talar de tolkningar som EU-domstolen gjort på läkemedelsområdet tydligt emot att det skulle kunna sättas likhetstecken mellan försäljning och marknadsföring.

Om tillämpning av 3 § marknadsföringslagen och begreppet affärsmetod i direktivet om otillbörliga affärsmetoder skulle aktualiseras, till följd av reglernas kompletterande natur, måste konstateras att även med den mycket vidsträckta betydelse som begreppet affärsmetod getts i praxis kan det inte anses omfatta försäljning som sådan, i avsaknad av andra åtgärder.

Om undantaget för passivt saluhållande i 4 kap. 2 och 4 §§ lagen om tobak och liknande produkter är förenligt med EU-rätten eller inte är en fråga som metodmässigt kan angripas från olika utgångspunkter. Förarbetsuttalandena ger vid handen att syftet med bestämmelserna får anses vara att åstadkomma ett lagtekniskt resultat som helt överensstämmer med direktivet. Inte desto mindre måste sägas att bestämmelserna ur ett systematiskt perspektiv har fått en utform-

ning som är svåröverskådlig. Anledningen är att direktivets begreppsapparat (reklam, kommersiella meddelanden, informationssamhällets tjänster) inte används i lagtexten. I stället har marknadsföringsbegreppet använts, med en materiell innebörd som hämtats från 1975 års förarbeten. Det i sin tur har föranlett behov av ett särskilt undantag för passiv saluhållning.

Av genomgången av svensk praxis (se avsnitt 4.1.2) framgår vidare att undantaget för passivt saluhållande inte kan sägas ha tydliggjorts. Marknadsdomstolen hade i MD 2014:14 chansen att ta avstånd från 1975 års förarbetsuttalanden i aktuell del, vilket hade kunnat göras med stöd av förarbetena till 2008 års marknadsföringslag.97 I stället uttalade Marknadsdomstolen igen att passiv saluhållning omfattas av marknadsföringsbegreppet. Avgörandet illustrerar i övrigt att det sätt som produkterna exponeras i butiksmiljön kan utgöra marknadsföring.

Sammanfattningsvis bygger undantagen för passiv saluhållning rättssystematiskt på en svårförenlig blandning av gammalt och nytt, svensk rätt och EU-rätt, på ett område som i själva verket är fullharmoniserat. Det finns ett behov av att ändra bestämmelserna.

Vilka lagstiftningsåtgärder bör vidtas?

Det finns enligt utredningen två vägar att gå för att åstadkomma en sammanhållen och systematisk reglering.

Den ena är att utmönstra marknadsföringsbegreppet ur 4 kap. lagen om tobak och liknande produkter, och ersätta det med de definitioner som återfinns i tobaksreklamdirektivet och tobaksproduktdirektivet. Dessa är reklam, kommersiella meddelanden och informationssamhällets tjänster. Definitionerna av dessa begrepp och de tolkningar som gjorts i praxis från EU-domstolen har redovisats ovan.

Den andra vägen är att behålla marknadsföringsbegreppet, men tydliggöra att bestämmelserna i 4 kap. 2–4 §§ lagen om tobak och liknande produkter har den innebörd som framgår vid en direktivkonform tolkning.

Oavsett vägvalet bör undantagen för passivt saluhållande tas bort. De fyller ingen funktion vid en direktivkonform tolkning. Erfarenheterna från läkemedelslagen visar också att de inte behövs.

97SOU 2006:76 s. 193.

Utredningen bedömer att en utmönstring av marknadsföringsbegreppet är en mycket stor åtgärd som (om den är önskvärd) borde genomföras mer samlat för marknadsföringslagen och samtliga de lagstiftningar där begreppet används. Ändringar i 4 kap. lagen om tobak och liknande produkter måste hänga ihop med marknadsföringslagen, primärt för att bibehålla kopplingen till sanktions- och upplysningsbestämmelserna i 2346 §§marknadsföringslagen utan att föranleda omfattande överbryggande bestämmelser. Vidare kan överträdelser av marknadsföringslagen på tobaksområdet (till exempel genom otillbörlig jämförande reklam) ske genom reklam som riktas till branschfolk, eftersom sådan reklam inte i sig är förbjuden. Vid dold reklam aktualiseras också 9 § marknadsföringslagen. Man kan också tänka sig överträdelser genom vilseledande förpackningsutformning och renommésnyltning. I sådana fall blir det snarast fråga om att tolka marknadsföringsbegreppet utifrån direktivet om vilseledande och otillbörlig reklam eller direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Sammantaget menar utredningen att det är önskvärt att behålla marknadsföringsbegreppet i 4 kap. lagen om tobak och liknande produkter, men tydliggöra att begreppet har en skiftande innebörd och måste tolkas direktivkonformt med utgångspunkt i omständigheterna i det konkreta fallet.

Utredningen har övervägt att komplettera 4 kap. lagen om tobak och liknande produkter med en definition som kopplar marknadsföringsbegreppet till direktivens definitioner av reklam, kommersiella meddelanden och informationssamhällets tjänster. Exempel på en sådan lagteknisk lösning finns i 3 § marknadsföringslagen. Av två huvudsakliga skäl framstår dock en sådan definition som svår att utforma. Den första är att begreppet kommersiella meddelanden förekommer både i tobaksreklamdirektivet, då underordnat reklambegreppet, och i tobaksproduktdirektivet, men där som ett självständigt begrepp med en egen definition. Det andra är att begreppet informationssamhällets tjänster har en utomordentligt tungrodd utformning i unionsrättslig sekundärlagstiftning, både språkligt och genom den lagtekniska lösningen med hänvisningar och ändringar.98 Det går inte heller att entydigt säga att marknadsföring är detsamma som ett

98 Se redogörelsen ovan samt artikel 1.1 b i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/ 1535 av den 9 september 2015 om ett informationsförfarande beträffande tekniska föreskrifter och beträffande föreskrifter för informationssamhällets tjänster, vilket upphävde och ersatte direktiv 98/34.

eller samtliga dessa unionsrättsliga begrepp. När problematiken gäller tobaksreklam måste tolkningen utgå från tobaksreklamdirektivet. Gäller det e-cigaretter är det i stället bestämmelserna om kommersiella meddelanden i tobaksproduktdirektivets artikel 20.5 a, b och e som aktualiseras.

Utredningen föreslår därför att undantagen för passivt saluhållande tas bort och att det klargörs att bestämmelserna om marknadsföring i lagen om tobak och liknande produkter har den innebörd som framgår av relevanta direktivbestämmelser. Det bör ske genom att de begrepp som är centrala i direktiven arbetas in i författningstexten.

4.3.2. Förbuden mot marknadsföring av e-cigaretter m.m. och YGL-undantaget

Utredningen bedömer att tre slags lagstiftningsändringar skulle kunna vara aktuella såvitt gäller 4 kap. 3–4 §§ lagen om tobak och liknande produkter:

1. Att införa ett något mer långtgående förbud än det som stadgas i 4 kap. 3 §, om det kan identifieras ett behov av att förbjuda kommersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare, och som är av sådant slag att de faller utanför TF och YGL.

2. Att ta bort YGL-undantaget i 3 § andra stycket andra punkten, ifall det kan anses obehövligt.

3. Att redaktionellt ensa ihop 4 kap. 1–4 §§.

Finns det företeelser i tryckt skrift som faller utanför förbudet i 4 kap. 3 § lagen om tobak och andra produkter?

I ett avgörande från EU-domstolen gällande artikel 3 i tobaksreklamdirektivet fastslås att uttrycket tryckta publikationer endast kan anses omfatta sådana publikationer som tidningar, tidskrifter och magasin, men inte föreningsblad för lokala föreningar, program för kulturevenemang, affischer, telefonkataloger samt olika flyg- och reklamblad. Vidare uttalade EU-domstolen i samma avgörande att även om förbuden mot reklam eller sponsring, som föreskrivs i artiklarna 3 och 4 i tobaksreklamdirektivet, får till verkan att de

indirekt försvagar yttrandefriheten, förblir den journalistiska yttrandefriheten okränkt. Följaktligen påverkas inte det redaktionella arbete som journalister utför.99 Starka skäl talar för att EU-domstolen skulle komma till samma slutsatser vid en tolkning av begreppen ”pressen” och ”andra tryckta publikationer” i artikel 20.5 a i tobaksproduktdirektivet.

Liknande överväganden har för övrigt gjorts i ett avgörande som gällde en annonstidning som en veckotidning publicerat, vari ingick två artiklar som publicerats mot ersättning från sponsorer. EUdomstolen kom fram till att direktivet om otillbörliga affärsmetoder inte skyddar en konkurrent till en tidningsutgivare som publicerat material som marknadsför produkter och tjänster åt de betalande annonsörerna utan att materialet har försetts med ordet annons. Samtidigt påminde EU-domstolen om punkt 11 i den svarta listan (en bilaga till direktivet), som gäller hänvisningar till annonser i redaktionell form. Bestämmelsen stadgar att det alltid är en vilseledande och otillbörlig affärsmetod att använda material från medierna för att göra reklam för en produkt om näringsidkaren själv har betalat för materialet och detta inte framgår av reklamen eller av bilder eller ljud som tydligt kan identifieras av konsumenten (annons i redaktionell form).100

Eftersom den journalistiska yttrandefriheten får förutsättas vara okränkt påverkar inte artikel 20.5 a i tobaksproduktdirektivet det redaktionella arbete som journalister utför. Det som behöver regleras, såvitt gäller tryckta skrifter, torde därför vara kommersiella meddelanden för e-cigaretter och påfyllningsbehållare till konsumenter, i tidningar, tidskrifter och magasin. Innebörden av begreppet kommersiella meddelanden har redovisats tidigare med hänvisning till praxis från EU-domstolen (se avsnitt 4.2.1 och 4.2.2 ovan). Det är fråga om traditionell reklam, men även andra former av reklam och tillhandahållande av information som är avsedda att attrahera nya kunder. Den traditionella reklamen fångas upp av förbudet i 4 kap. 3 § mot kommersiella annonser i periodiska skrifter eller andra jämförbara skrifter på vilka TF är tillämplig. Fråga kan ställas vad som gäller för annonser i redaktionell form. Ett hypotetiskt exempel skulle vara att en dagstidning ger ut en annonsbilaga eller en annonstidning för e-cigaretter. Av förarbetena framgår att bestämmelsen i

99 Mål C-380/03 Tyskland mot parlamentet och rådet, EU:C:2006:772, punkterna 83–85. 100 Mål C-391/12 RLvS, EU:C:2013:669, punkterna 40–42.

1 kap. 12 § TF inte är avsedd att inskränka journalistiken. Gränsen bör dras så snävt att endast meddelanden som har rent kommersiell karaktär faller utanför TF.101 Reportage från vinprovningar och restauranger omfattas inte. Det ska vara fråga om annonser som syftar till avsättning av varor eller tjänster. Massmedieutredningen hade med kommersiell annons avsett ”sådan annons eller därmed jämställt meddelande som syftar till att främja avsättning av vara eller tjänst och som avser näringsidkares affärsverksamhet eller där tillhandahållen vara eller tjänst”. Utanför tillämpningsområdet faller annonser vars ändamål är att vinna anslutning till en idé eller till religiösa, politiska eller andra ideella sammanslutningar. Redaktionell text är fortfarande tryggad av TF.102 Enligt grundreglerna för reklam står klart att man ska kunna skilja mellan annons och annan tidningstext. Avgörande bör vara om själva publiceringen av reklamen skett i näringsidkarens intresse.103

Mot bakgrund av ovanstående uttalanden bedömer utredningen att även annonsbilagor skulle anses utgöra kommersiella annonser. Även sådan reklam för e-cigaretter och påfyllningsbehållare är därmed förbjuden.

Marknadsföringslagen gäller för kommersiell reklam och annan kommersiell marknadsföring.104 I svensk rätt finns en uttrycklig regel om reklamidentifiering i 9 § marknadsföringslagen. Dold reklam är inte tillåten.105

Vid genomförandet av direktivet om otillbörliga affärsmetoder angavs att principen om reklamidentifiering kommer till uttryck i ett flertal av direktivets bestämmelser, bl.a. artikel 7.2.106 Reklam som döljs som redaktionell text (utan att det framgår att det är fråga om annonsinnehåll) innebär en överträdelse av marknadsföringslagen.

Det framstår därmed som att 4 kap. 3 § lagen om tobak och liknande produkter, tillsammans med 9 § marknadsföringslagen, på ett uttömmande sätt reglerar de kommersiella meddelanden som skulle kunna förekomma i ”pressen och andra tryckta publikationer” i den mening som avses i artikel 20.5 a i tobaksproduktdirektivet.

101Prop. 1973:123 s. 10. 102 A. prop. s. 11. 103 A. prop. s. 12. 104 Se bl.a. SOU 2018:1 s. 147. 105SOU 2018:1 s. 253 ff. 106Prop. 2007/08:115 s. 82.

Finns det online-företeelser eller liknande som faller utanför förbudet i 4 kap. 4 § första stycket första punkten lagen om tobak och andra produkter?

Artikel 20.5 a i tobaksproduktdirektivet innebär en förpliktelse för Sverige som medlemsstat att förbjuda kommersiella meddelanden

inom informationssamhällets tjänster vars syfte eller direkta eller in-

direkta effekt är att främja e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Undantag görs för branschpublikationer.

Innebörden av informationssamhällets tjänster har redovisats ovan i avsnitt 4.2.1. Det är fråga om tjänster som vanligtvis utförs mot ersättning på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare. Begreppet omfattar en mängd näringsverksamheter som bedrivs online, särskilt försäljning av varor online. Sådana verksamheter som själva leveransen av varor eller tillhandahållandet av offlinetjänster omfattas inte. Reklam online kan utgöra en informationssamhällets tjänst.107 TV-sändningar hör däremot inte till informationssamhällets tjänster.108

Av praxis från EU-domstolen framgår också att artikel 20.5 i tobaksproduktdirektivet inte förbjuder internetförsäljning av e-cigaretter, utan överlåter åt medlemsstaterna att förbjuda eller, under vissa villkor, tillåta gränsöverskridande distansförsäljning, inbegripet internetförsäljning av e-cigaretter och påfyllningsbehållare.109

Det primära området för artikel 20.5 a i aktuell del bör mot ovanstående bakgrund vara reklam online för e-cigaretter eller påfyllningsbehållare.

4 kap. 4 § första stycket första punkten lagen om tobak och andra produkter förbjuder marknadsföring av e-cigaretter eller påfyllningsbehållare till konsumenter inom informationssamhällets tjänster. Förbudet gäller dock inte marknadsföring i överföringar eller tekniska upptagningar på vilka yttrandefrihetsgrundlagen är tillämplig, med undantag för marknadsföring genom kommersiella annonser.

Frågan är om det finns några företeelser som omfattas av förbudet mot kommersiella annonser i artikel 20.5 a i tobaksproduktdirektivet, men faller utanför bestämmelsen i 4 kap. 4 § första stycket första punkten lagen om tobak och andra produkter.

107 Mål C-339/15 Vanderborght, EU:C:2017:335, punkt 37. 108 Mål C-89/04 Mediakabel, EU:C:2005:348, punkterna 38–39. 109 Mål C-477/14 Pillbox 38, EU:C:2016:324, punkt 117.

Vad gäller reklam online kan konstateras att YGL inte skyddar alla yttranden och aktörer på internet.110 En marknadsaktör som säljer e-cigaretter och påfyllningsbehållare på internet kan alltså inte räkna med något automatiskt YGL-skydd för sina marknadsföringsåtgärder. Tvärtom gäller förbudet enligt 4 kap. 4 § första stycket lagen om tobak och liknande produkter.

Grundlagsskydd för yttranden på internet kan däremot föreligga enligt databasregeln i 1 kap. 4–7 §§ YGL.111 Bestämmelserna ger skydd åt t.ex. dagstidningars nätupplagor och vissa andra publikationer på internet. Det kallas för ett automatiskt grundlagsskydd eftersom sådana aktörer redan har utgivningsbevis. Databasregeln gör det även möjligt för andra aktörer än traditionella massmedieföretag att få grundlagsskydd för t.ex. en webbplats på internet. En förutsättning är att ett utgivningsbevis har utfärdats för verksamheten. För att ett utgivningsbevis ska utfärdas krävs bl.a. att en utgivare har utsetts och att överföringarna utgår från Sverige. Det ställs däremot inte upp några krav på att den aktuella verksamheten ska ha ett visst innehåll eller syfte för att utgivningsbevis ska meddelas. Grundlagsskyddet är alltså innehållsneutralt i detta avseende och förutsätter endast att vissa formella kriterier är uppfyllda.112 Sådant skydd kallas för frivilligt grundlagsskydd för databasverksamhet.

Grundlagsskyddet enligt YGL omfattar även offentlig uppspelning ur en databas, något som bl.a. berör digital bio. Vidare omfattar grundlagsskyddet även s.k. print on demandverksamhet och överföringar som sker enligt en överenskommelse i förväg. Det sistnämnda hänför sig till s.k. push-teknik som bl.a. förekommer vid olika nyhetsbevakningstjänster. Med tekniska upptagningar avses upptagningar som innehåller text, bild eller ljud och som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med ett tekniskt hjälpmedel (1 kap. 2 § YGL). Några exempel på tekniska upptagningar är filmer, videogram, cd-skivor och dvd-skivor.

Det finns alltså i och för sig visst grundlagsskydd enligt YGL som skulle kunna fungera som ”bärare” av reklam för e-cigaretter eller påfyllningsbehållare. Som exempel kan nämnas onlineversioner av traditionella dagstidningar. Men marknadsföring genom kommersiella annonser har undantagits från YGL-undantaget i 4 kap. 4 §

110SOU 2016:58 s. 264. 111Prop. 2017/18:49 s. 249. 112SOU 2016:58 s. 376.

andra stycket andra punkten lagen om tobak och liknande produkter. Kommersiella annonser för e-cigaretter eller påfyllningsbehållare är således i alla händelser förbjudna även om de skulle förekomma i en YGL-skyddad kontext.

Rena kringgåenden av förbudet mot marknadsföring av e-cigaretter eller påfyllningsbehållare till konsumenter genom ansökan om utgivningsbevis (frivilligt grundlagsskydd) skulle stranda på att YGL:s materiella tillämpningsområde inte omfattar rena kommersiella förhållanden.

Detta leder tillbaka till frågan om begreppet kommersiell annons kan anses för snävt för att tillgodose kravet på förbud mot kommersiella meddelanden i artikel 20.5 a i tobaksproduktdirektivet. Som nämnts innefattas traditionell reklam i begreppet kommersiella meddelanden. Så långt måste det anses överensstämma med det svenska begreppet kommersiell annons. Ett kommersiellt meddelande kan dock även bestå i andra former av reklam och tillhandahållande av information som är avsedda att attrahera nya kunder. Sett i förhållande till regleringen i YGL skulle det alltså kunna vara fråga om redaktionella annonser, eller dold reklam genom redaktionell text som egentligen är reklam. Det är alltså samma företeelser som redan diskuterats i förhållande till TF, och samma överväganden gör sig gällande som redovisats där. Återigen får påminnas om att artikel 20.5 a i tobaksproduktdirektivet får förutsättas lämna den journalistiska yttrandefriheten okränkt.113

Marknadsföring som hamnar utanför de skrivna undantagen i YGL kan i alla händelser undantas från grundlagsskydd efter en tolkning av syftet med YGL, något som har särskild betydelse för marknadsföringsåtgärder.114 En marknadsföringsåtgärd som inte är en kommersiell annons skulle därmed med all sannolikhet anses falla utanför det materiella tillämpningsområdet för YGL.

Slutsatser

Utredningen har inte kunnat identifiera någon företeelse som skulle kunna utgöra ett kommersiellt meddelande i den mening som avses i artikel 20.5 a i tobaksproduktdirektivet, som inte förbjuds enligt

113 EU-domstolens domar i mål C-380/03 Tyskland mot parlamentet och rådet, EU:C:2006:772, punkterna 83–85, och i mål C-391/12 RLvS, EU:C:2013:669, punkterna 40–42. 114SOU 2016:48 s. 447.

4 kap. 3–4 §§ lagen om tobak och liknande produkter. Slutsatsen bygger på en fördjupad förståelse av grundlagsregleringen, lagen om tobak och liknande produkter och marknadsföringslagen. Författningstexten bör dock ändras så att den på ett mer överskådligt sätt avspeglar bestämmelsernas innebörd vid en direktivkonform tolkning.

4.4. Förslag och bedömningar

4.4.1. Tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare ska regleras genom särskilda marknadsföringsbestämmelser

Förslag: Marknadsföringen av tobaksvaror, e-cigaretter och på-

fyllningsbehållare ska regleras genom särskilda bestämmelser i lagen om tobak och liknande produkter.

Marknadsföringslagen ska tillämpas på marknadsföring som strider mot de särskilda bestämmelserna om marknadsföring av tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare.

Bestämmelserna om att vissa marknadsföringsåtgärder ska anses vara otillbörliga mot konsumenter och att vissa marknadsföringsåtgärder kan föranleda marknadsstörningsavgift flyttas till kapitlet om marknadsföring i lagen om tobak och liknande produkter.

Bedömning: Bestämmelserna om marknadsföring av tobaksvaror,

e-cigaretter och påfyllningsbehållare ska förstås genom direktivkonform tolkning av relevanta EU-direktiv.

Skälen för utredningens förslag och bedömning

Reglerna om marknadsföring av tobaksvaror

När det gäller tobaksvaror finns omfattande förbud mot marknadsföring i lagen om tobak och liknande produkter. Av 4 kap. 1 § framgår att en näringsidkare som marknadsför tobaksvaror till konsumenter inte får använda kommersiella annonser i periodiska skrifter eller andra jämförbara skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tillämplig. Näringsidkaren får inte heller använda kommersiella annonser i tv-sändningar, beställ-tv eller ljudradiosändningar eller i

andra tekniska upptagningar på vilka yttrandefrihetsgrundlagen är tillämplig. Genom 4 kap. 2 § omfattas även annan marknadsföring av tobaksvaror till konsumenter av marknadsföringsförbudet.

Från regeln om att även annan marknadsföring är förbjuden har vissa undantag gjorts. I 4 kap. 2 § första stycket 1 undantas marknadsföring i tryckta skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tillämplig eller i överföringar eller tekniska upptagningar på vilka yttrandefrihetsgrundlagen är tillämplig. I 4 kap. 2 § första stycket 2 undantas marknadsföring som endast består i att tillhandahålla tobaksvaror för försäljning, s.k. passivt saluhållande. 4 kap. 2 § första stycket 3 och andra stycket innehåller bestämmelser om tillåtna kommersiella meddelanden inne på fysiska försäljningsställen.

Reglerna om marknadsföring av e-cigaretter och påfyllningsbehållare

När det gäller e-cigaretter och påfyllningsbehållare finns också omfattande förbud mot marknadsföring i lagen om tobak och liknande produkter. Av 4 kap. 3 § framgår att en näringsidkare inte får marknadsföra e-cigaretter eller påfyllningsbehållare till konsumenter genom kommersiella annonser i periodiska skrifter eller andra jämförbara skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tillämplig. Av 4 kap. 4 § framgår att det råder ett förbud för näringsidkare mot att marknadsföra e-cigaretter eller påfyllningsbehållare till konsumenter inom informationssamhällets tjänster, eller i tv-sändningar, beställ-tv eller ljudradiosändningar. Från förbudet finns i 4 kap. 4 § andra stycket 1 ett undantag för marknadsföring som endast består i att tillhandahålla e-cigaretter eller påfyllningsbehållare för försäljning, s.k. passivt saluhållande. I 4 kap. 4 § andra stycket 2 undantas även marknadsföring i överföringar eller tekniska upptagningar på vilka yttrandefrihetsgrundlagen är tillämplig, med undantag för marknadsföring genom kommersiella annonser.

Problemet med ett generellt marknadsföringsbegrepp som styr marknadsföringen på tobaksområdet

Av avsnitt 4.1.1 framgår att Europeiska kommissionen har synpunkter på Sveriges genomförande av tobaksproduktdirektivet.

Kommissionen har anfört att marknadsföring syftar till att sälja

den berörda produkten och att undantaget för passivt saluhållande öppnar upp för användandet av kommersiella meddelanden, vars direkta eller indirekta effekt är att främja e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Det är förbjudet enligt artikel 20.5 a, b och e i tobaksproduktdirektivet. Yttrandet gäller endast bestämmelserna om e-cigaretter och påfyllningsbehållare, men skulle lika gärna även kunna omfatta bestämmelserna om tobaksvaror eftersom de är utformade på ett liknande sätt. Sverige har gjort gällande att undantaget behövs eftersom det svenska marknadsföringsbegreppet innefattar passivt saluhållande och att utan undantaget skulle all försäljning bli förbjuden (För en närmare beskrivning av kommissionens synpunkter och regeringens svar, se avsnitt 4.1.1).

I avsnitt 4.1.2 beskrivs bakgrunden till undantaget för passivt saluhållande och i avsnitt 4.1.3 beskrivs den praxis som finns när det gäller detta undantag. I korthet kan sägas att frågan om huruvida passivt saluhållande innebär marknadsföring eller inte har varit levande sedan 1970-talet, dvs. långt innan Sverige gick med i EU. Det är i och för sig en intressant fråga var gränsen för att rent passivt saluhålla en produkt slutar och var marknadsföringen börjar. Produktförpackningar kan, beroende på hur de är utformade, ge en reklameffekt. Det innebär att det kan vara rimligt att anse att även åtgärder som att t.ex. låta en produktförpackning stå på en butikshylla är en form av marknadsföring. Ur ett nationellt perspektiv kan det också finnas anledning att eftersträva en enhetlig användning av begreppet marknadsföring. Troligen är det därför marknadsföringsbegreppet på tobaksområdet har kopplats till det mer generella marknadsföringsbegreppet i marknadsföringslagen genom förarbetsuttalanden.115Denna koppling utgör bakgrunden till undantagen för passivt saluhållande och får alltjämt anses finnas kvar, se avsnitt 4.1.2.

Problemet är att marknadsföringen av tobaksprodukter, e-cigaretter och påfyllningsbehållare styrs av tobaksreklamdirektivet och tobaksproduktdirektivet. Dessa direktiv utgör sektorsspecifik EUreglering som har företräde framför mer generella regler i enlighet med principen om lex specialis. Och i dessa direktiv är det centrala begreppet inte marknadsföring, utan kommersiellt meddelande, se avsnitt 4.2.1 och 4.2.2. I tobaksreklamdirektivet förbjuds olika former av reklam för tobaksprodukter, som enligt artikel 2 b definieras som varje form av kommersiella meddelanden vars syfte eller direkta

115Prop. 2004/05:118 s. 59.

eller indirekta verkan är att främja en tobaksvara. I artikel 20.5 a och b i tobaksproduktdirektivet ställs krav på att medlemsstaterna förbjuder kommersiella meddelanden i vissa medier när syftet eller den direkta eller indirekta effekten är att främja e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Även i artikel 20.5 e samma direktiv är det centrala begreppet kommersiellt meddelande. Det kan alltså konstateras att bestämmelserna om marknadsföring i tobaksreklamdirektivet och tobaksproduktdirektivet inte är kopplat till ett generellt marknadsföringsbegrepp. Frågan är vilka problem en sådan koppling kan skapa.

Marknadsföringslagen är en generell lagstiftning som omfattar en mängd företeelser. Lagen genomför direktivet om otillbörliga affärsmetoder, men har också fått sin utformning genom nationell rättsutveckling som har pågått under lång tid. Syftet med marknadsföringslagen är att främja näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare (se 1 § nämnda lag). Reglerna på tobaksområdet har ett delvis annat syfte. Dessa regler syftar snarare till att åstadkomma ett skydd för folkhälsan. Det gäller även bestämmelserna om marknadsföring i lagen om tobak och liknande produkter. Att göra en generell koppling mellan marknadsföringsbegreppet i marknadsföringslagen och marknadsföringsbegreppet som avser tobaksprodukter, e-cigaretter och påfyllningsbehållare riskerar mot denna bakgrund att leda till oklarheter. Det kan också ifrågasättas om en sådan generell koppling är förenlig med principen om lex specialis eftersom den kan sägas leda till att mer specifika bestämmelser om tobak, e-cigaretter och påfyllningsbehållare får stå tillbaka för mer generella bestämmelser om marknadsföring.

Sammanfattningsvis har förarbetsuttalandet som gör att marknadsföringsbegreppet på tobaksområdet kopplats till det mer allmänna marknadsföringsbegreppet i marknadsföringslagen lett till en situation där Sveriges genomförande av tobaksproduktdirektivet ifrågasätts. Det beror på att den marknadsföring som avses i tobaksreklamdirektivet och tobaksproduktdirektivet tar sikte på kommersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja produkten. Ett rent passivt saluhållande är inte marknadsföring enligt dessa direktiv. Bestämmelserna om passivt saluhållande leder därmed till oklarheter och kopplingen till det generella marknadsföringsbegreppet framstår som oförenligt med principen om lex specialis.

Hur löser vi den uppkomna situationen?

I avsnitt 4.3.1 överväger utredningen möjliga lösningar på ovanstående problem. Det finns i huvudsak två tänkbara vägar.

Begreppet marknadsföring förekommer inte i de centrala bestämmelserna i tobaksreklamdirektivet och tobaksproduktdirektivet. De begrepp som i stället används är reklam och kommersiellt meddelande. Vid en första anblick kan därför en lösning som innebär att begreppet marknadsföring helt utmönstras ur lagen om tobak och liknande produkter framstå som tilltalande. Det skulle i så fall kunna ersättas av begreppen reklam och kommersiellt meddelande.

Marknadsföring är dock ett vedertaget begrepp i svensk rätt och används i många lagar som reglerar situationer där näringsidkare säljer produkter till konsumenter. För att bibehålla en konsekvent och sammanhållen reglering skulle många andra lagar på konsumentområdet i så fall behöva ändras. Utredningen anser inte att en sådan lösning är ändamålsenlig. Den nuvarande ordningen med en generell marknadsföringslag och mer specifika lagar som reglerar marknadsföring inom olika områden har på det stora hela fungerat väl och bör inte ändras.

Det andra alternativet är att behålla marknadsföringsbegreppet i lagen om tobak och liknande produkter, men åstadkomma en ordning där det tydligt framgår att begreppet får sitt innehåll från i första hand tobaksreklamdirektivet, tobaksproduktdirektivet och annan mer specifik reglering som AV-direktivet. Det är denna väg som utredningen förespråkar.

Utredningen har övervägt att införa en definition av marknadsföringsbegreppet i början av lagen om tobak och liknande produkter som hänvisar till relevanta direktivbestämmelser. Problemet är att marknadsföringsbegreppet på tobaksområdet kan påverkas av olika begrepp i flera EU-direktiv vilket leder till stora författningstekniska utmaningar. Rättsläget kan dessutom förändras genom exempelvis ny praxis från EU-domstolen. Det är därför inte lämpligt att införa en sådan definition.

Kopplingen till det generella marknadsföringsbegreppet bryts

Mot bakgrund av ovanstående problembeskrivning bör lagen om tobak och liknande produkter ändras på följande sätt.

Bestämmelserna om marknadsföring i lagen om tobak och liknande produkter blir särskilda regler om marknadsföring av tobaksprodukter, e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Det tydliggörs också genom att rubriken i 4 kap. ändras till ”Marknadsföring av tobaksvaror, elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare”. Bestämmelserna om marknadsföring i 4 kap. blir därmed bestämmelser om marknadsföring som avser nyss nämnda produkter.

Det marknadsföringsbegrepp som styr hur näringsidkare får marknadsföra tobaksprodukter, e-cigaretter och påfyllningsbehållare ska inte ha samma innebörd som i marknadsföringslagen. Det är i stället fråga om ett begrepp som omfattar nyss nämnda produkter och som i första hand ska tolkas utifrån tobaksreklamdirektivet, tobaksproduktdirektivet och annan mer specifik reglering såsom AV-direktivet. Det utesluter inte att även mer generella regelverk, såsom direktivet om otillbörliga affärsmetoder, kan få betydelse för hur marknadsföringsbegreppet som avser tobaksprodukter, e-cigaretter och påfyllningsbehållare ska tolkas. Men i enlighet med principen om lex specialis ska särskilda regler gå före mer generella. Det gäller både på nationell nivå och på EU-nivå.

Vad blir resultatet?

Tobaksområdet är harmoniserat. Rättstillämparen ska därför redan i dag tolka lagen om tobak och liknande produkter på ett direktivkonformt sätt med beaktande av principen om lex specialis. I den mån svenska förarbeten strider mot hur ett visst begrepp används i tobaksreklamdirektivet eller tobaksproduktdirektivet ska begreppen förstås utifrån direktiven. Det kan därför hävdas att ovanstående förslag inte leder till några egentliga förändringar. Utredningen delar dock inte denna åsikt.

Genom att bryta kopplingen till det allmänna marknadsföringsbegreppet åstadkommer vi lagtext och förarbeten som stämmer bättre överens med EU-rätten och de åtaganden som följer av Sveriges medlemskap i EU. Det gör också att Sverige undgår de konsekvenser som kan uppstå vid ett bristfälligt genomförande av ett EU-direktiv.

Dessutom blir undantaget för passivt saluhållande överflödigt och kan tas bort, se nästa avsnitt, och bidrar på det stora hela till en tydligare reglering av marknadsföringen på tobaksområdet.

Förhållandet till marknadsföringslagen

Förslaget påverkar endast marknadsföringen av tobaksprodukter, ecigaretter och påfyllningsbehållare. Lagen om tobak och liknande produkter innehåller även bestämmelser om örtprodukter för rökning och s.k. njutningsmedel som till användningssättet motsvarar rökning men som inte innehåller tobak (se 1 kap. 2 §, i avsnitt 9.5.1 föreslås att begreppet njutningsmedel utmönstras). Örtprodukter för rökning regleras av tobaksproduktdirektivet, men direktivets bestämmelser rör endast regler om märkning och rapportering av ingredienser, se artiklarna 21 och 22. Marknadsföringen i övrigt styrs inte av detta direktiv. Marknadsföringen av de s.k. njutningsmedlen styrs inte av tobaksproduktdirektivet eller tobaksreklamdirektivet. Det innebär att marknadsföring av dessa produkter kommer att hanteras av mer allmänna regelverk såsom marknadsföringslagen. Det generella marknadsföringsbegreppet i marknadsföringslagen kommer därmed även fortsättningsvis att vara centralt vid marknadsföringen av dessa produkter.

Men även när det gäller marknadsföring av tobaksprodukter, ecigaretter och påfyllningsbehållare kommer bestämmelserna i marknadsföringslagen fortfarande att behöva tillämpas. Marknadsföringslagen är ett generellt regelverk som bl.a. innehåller bestämmelser om tillsyn, sanktioner och processuella bestämmelser. De ska alltjämt gälla, men de mer specifika bestämmelserna om marknadsföring i lagen om tobak och liknande produkter har företräde i enlighet med principen om lex specialis. Det bör därför införas en bestämmelse som tydliggör att bestämmelserna i marknadsföringslagen även fortsättningsvis ska tillämpas vid överträdelser av marknadsföringsbestämmelserna i lagen om tobak och liknande produkter.

I 7 kap. 8 § tredje stycket lagen om tobak och liknande produkter anges att vissa marknadsföringsåtgärder ska anses vara otillbörliga mot konsumenter och att vissa marknadsföringsåtgärder kan medföra marknadsstörningsavgift. Bestämmelsen, som har placerats i en paragraf om Konsumentverkets tillsyn, omfattar regler som kan åbe-

ropas inte bara av tillsynsmyndigheten, utan även av en annan berörd näringsidkare eller vissa sammanslutningar (se 47 § 2 och 3 marknadsföringslagen). Utredningen anser därför att bestämmelserna bör flyttas till kapitlet om marknadsföring.

4.4.2. Undantaget för passivt saluhållande tas bort

Förslag: Undantagen för marknadsföring som endast består i att

tillhandahålla tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare för försäljning tas bort.

Skälen för utredningens förslag: I 4 kap. 2 § första stycket 2 och

4 § andra stycket 1 lagen om tobak och liknande produkter finns bestämmelser som undantar marknadsföring av tobaksprodukter, e-cigaretter och påfyllningsbehållare som endast består i att tillhandahålla produkterna för försäljning. Bakgrunden till dessa bestämmelser är ett förarbetsuttalande som gjordes i samband med en ändring i den numera upphävda tobakslagen (1993:581). Enligt förarbetsuttalandet har begreppet marknadsföring på tobaksområdet samma innebörd som i den dåvarande marknadsföringslagen (1995:450). Det ledde till att själva saluhållandet också omfattas av marknadsföringsbegreppet och att undantaget för passivt saluhållande behövdes för att det skulle vara möjligt att sälja tobaksprodukter över huvud taget.116

I avsnittet ovan föreslås att marknadsföringen av tobaksprodukter, e-cigaretter och påfyllningsbehållare ska regleras genom särskilda bestämmelser i lagen om tobak och liknande produkter. De ska inte längre styras av det allmänna marknadsföringsbegreppet, utan av ett marknadsföringsbegrepp som ska förstås genom direktivkonform tolkning av relevanta EU-direktiv, särskild då tobaksreklamdirektivet och tobaksproduktdirektivet. Det innebär att marknadsföring närmast får förstås som användning av kommersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja en viss produkt (se artikel 2 b, artikel 3 och artikel 4.1 tobaksreklamdirektivet och artikel 20.5 a, b och e tobaksproduktdirektivet). Denna ändring innebär att passivt saluhållande inte längre omfattas av det marknadsföringsbegrepp som gäller för tobaksprodukter, e-cigaret-

116Prop. 2004/05:118 s. 59.

ter och påfyllningsbehållare. Det finns därför inte längre något behov av ett undantag för passivt saluhållande av dessa produkter. Undantagen för marknadsföring som endast består i att tillhandahålla tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare för försäljning bör därmed tas bort.

4.4.3. YGL-undantaget för kommersiella annonser

Bedömning: Undantaget för marknadsföring av elektroniska ciga-

retter och påfyllningsbehållare i överföringar eller tekniska upptagningar på vilka yttrandefrihetsgrundlagen är tillämplig, med undantag för marknadsföring genom kommersiella annonser, är förenligt med tobaksproduktdirektivet.

Skälen för utredningens bedömning

Marknadsföringsförbudet och YGL-undantaget

Av 4 kap. 3 § framgår att en näringsidkare inte får marknadsföra ecigaretter eller påfyllningsbehållare till konsumenter genom kommersiella annonser i periodiska skrifter eller andra jämförbara skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tillämplig. Av 4 kap. 4 § framgår att det råder ett förbud för näringsidkare mot att marknadsföra ecigaretter eller påfyllningsbehållare till konsumenter inom informationssamhällets tjänster, eller i tv-sändningar, beställ-tv eller ljudradiosändningar. I 4 kap 4 § andra stycket 2 undantas marknadsföring i överföringar eller tekniska upptagningar på vilka yttrandefrihetsgrundlagen är tillämplig, med undantag för marknadsföring genom kommersiella annonser. Undantagen kallas i detta betänkande för YGL-undantaget.

Genom 4 kap. 3 och 4 §§ genomförs bestämmelserna om marknadsföring i artikel 20.5 a, b och e. Artikel 20.5 a innebär att medlemsstaterna ska förbjuda kommersiella meddelanden inom informationssamhällets tjänster, i pressen och andra tryckta publikationer, vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja e-cigaretter och påfyllningsbehållare är förbjudna, med undantag för publikationer avsedda uteslutande för personer som är yrkesverksamma inom handeln med e-cigaretter och påfyllningsbehållare och för publika-

tioner som trycks och publiceras i tredjeländer, när dessa publikationer inte huvudsakligen är avsedda för unionsmarknaden. Artikel 20.5 b innebär att medlemsstater ska förbjuda kommersiella meddelanden i radion, vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja ecigaretter eller påfyllningsbehållare. Artikel 20.5 e innebär att medlemsstaterna ska se till att audiovisuella kommersiella meddelanden på vilka AV-direktivet är tillämpligt är förbjudna för e-cigaretter och påfyllningsbehållare.

Förhållandet mellan tobaksproduktdirektivet och YGL

Det kan konstateras att ett centralt begrepp i 4 kap. 3 § och 4 kap. 4 § är kommersiell annons, medan det centrala begreppet i artikel 20.5 a, b och e är kommersiellt meddelande. Det har lett till att Europeiska kommissionen har ifrågasatt Sveriges genomförande av direktivbestämmelserna. Kommissionen anser att skillnaden riskerar att öppna upp för marknadsföring av e-cigaretter och påfyllningsbehållare som inte är tillåten enligt direktivbestämmelserna. Sverige har bemött kommissionens synpunkter genom att hänvisa till att kommersiella meddelanden, som inte kan anses vara kommersiella annonser, måste vara tillåtna i grundlagsskyddade medier i Sverige och att det inte kan anses strida mot direktivet. (För en närmare beskrivning av kommissionens synpunkter, se avsnitt 4.1.1.)

Utredningen har i avsnitt 4.3.2 redogjort för rättsfall från EU-domstolen som omfattar reklam för tobaksprodukter och gjort bedömningen att rättsfallen slår fast att den journalistiska yttrandefriheten har företräde framför bestämmelserna i tobaksproduktdirektivet. Motsvarande får anses gälla bestämmelserna om marknadsföring i tobaksproduktdirektivet. I detta sammanhang bör skäl 59 i tobaksproduktdirektivet också uppmärksammas. Enligt det ska skyldigheten att respektera de grundläggande rättigheterna i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna inte förändras genom direktivet. I artikel 11 i unionens stadga ges var och en rätt till yttrandefrihet. Den innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser. Dessutom ska mediernas frihet och mångfald beaktas.117 Det står alltså klart att bestämmelserna om

117 Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (2012/C 326/02).

marknadsföring i tobaksproduktdirektivet inte får inskränka yttrandefriheten.

Det innebär enligt utredningens mening att Sverige får undanta företeelser som omfattas av den grundlagsskyddade yttrandefriheten. Men undantaget får inte vara vidare än det grundlagsskyddade området.

Genom yttrandefrihetsgrundlagen, YGL, är var och en gentemot det allmänna tillförsäkrad rätt att enligt den grundlagen offentligen uttrycka tankar, åsikter och känslor och i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst när det sker i ljudradio, tv och vissa liknande överföringar, offentliga uppspelningar ur en databas samt filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar (1 kap. 1 § YGL). Normhierarkiskt står YGL över vanlig lag, vilket innebär att det endast är möjligt att inskränka den grundlagsskyddade yttrandefriheten om det finns ett utrymme för det i grundlag.

1 kap. 12 § 3 tryckfrihetsförordningen, TF, gör det möjligt att i vanlig lag meddela förbud mot kommersiella annonser som har meddelats till skydd för hälsa eller miljö enligt en förpliktelse som följer av medlemskapet i Europeiska unionen. 1 kap. 12 § 4 medger att det meddelas sådana föreskrifter när det gäller införande och utformning av varningstext, innehållsdeklaration eller annan liknande produktinformation, om syftet är skydd för hälsa eller miljö eller konsumentskydd. I 1 kap. 18 § YGL stadgas att det som sägs om kommersiella annonser och produktinformation i 1 kap. 12 § TF också ska gälla i fråga om program och om innehållet i tekniska upptagningar.

Sammanfattningsvis kan konstateras att utrymmet för att inskränka yttrandefriheten såvitt avser program och tekniska upptagningar i detta sammanhang är begränsat till sådana företeelser som utgör kommersiella annonser. Det är mot denna bakgrund som bestämmelserna i 4 kap. 3 och 4 §§ om begränsning av rätten att använda kommersiella annonser vid marknadsföring av e-cigaretter och påfyllningsbehållare får förstås.

Bakgrunden till begreppet kommersiell annons

Begreppet kommersiell annons har en lång tradition inom tryck- och yttrandefriheten. Redan på 1970-talet infördes möjligheter att inskränka tryckfriheten i fråga om alkohol- och tobaksreklam. Den bestämmelse som infördes öppnade upp för att i vanlig lag förbjuda

användning av kommersiella annonser för alkoholhaltiga drycker eller tobaksvaror. I förarbetena framkommer att möjligheten att inskränka tryckfriheten har utformats så att journalistiken inte drabbas.118

Ändringen i tryckfrihetsförordningen på 1970-talet föregicks av en utredning, Massmedieutredningen. Massmedieutredningen föreslog att uttrycket ”annons eller därmed jämställt meddelande” skulle användas för att avgränsa det område inom vilket inskränkningar av tryckfriheten får göras genom vanlig lag. Utredningen ansåg att det därigenom skulle vara möjligt att hantera meddelanden som inte har formen av en annons.119 Föredraganden ansåg dock att det inte var behövligt att i TF särskilt definiera uttrycket kommersiell annons eftersom risken för att uttrycket skulle ge upphov till tillämpningssvårigheter inte torde vara stor om undantaget begränsas till att avse alkohol- och tobaksreklam. Samtidigt delade föredraganden i allt väsentligt utredningens mening om hur begreppet ska tolkas.120

Det har nästan gått ett halvt sekel sedan bestämmelsen om kommersiella annonser togs in i tryckfrihetsförordningen. I och med den omfattande digitaliseringen har reklam i tryckta tidningar blivit mindre intressant ur marknadsföringssynpunkt. Numera förekommer marknadsföring på internet i en mängd kanaler som inte har formen av en tidning med redaktionell text och annonser. Möjligheten att inskränka tryckfriheten, som ursprungligen endast skulle avse alkohol- och tobaksreklam, har dessutom utvidgats till att avse en rad andra företeelser, däribland e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Det är en utveckling som inte rimligen kunde förutses när bestämmelsen om kommersiella annonser föreslogs.

Om en bestämmelse motsvarande den som infördes på 1970-talet hade tagits fram i dag hade förmodligen begreppet kommersiellt meddelande legat nära till hands att använda. Begreppet kommersiell annons har dock blivit ett vedertaget begrepp som används för att avgränsa det området som ska skyddas av bestämmelserna om tryck- och yttrandefrihet.

Sammantaget avtar de skillnader som vid en första anblick verkar finnas mellan begreppen kommersiell annons och kommersiellt meddelande om man närmare undersöker hur begreppet kommersiell annons egentligen ska förstås. I och med den tekniska utveckling

118Prop. 1973:123 s. 46. 119 A. prop. s. 12. 120 A. prop. s. 46.

som har skett sedan 1970-talet har dessutom kommersiell annons i praktiken fått en betydelse som sträcker sig långt bortom de klassiska reklamannonserna i tryckta tidningar som kan sägas ha varit utgångspunkten när regeln om kommersiella annonser för tobaksprodukter infördes i TF.

Bestämmelserna om periodiska och jämförbara skrifter i tobaksproduktdirektivet är genomförda på ett fullgott sätt

4 kap. 3 § lagen om tobak och liknande produkter innehåller ett förbud för näringsidkare att marknadsföra e-cigaretter och påfyllningsbehållare till konsumenter genom kommersiella annonser i periodiska skrifter eller andra jämförbara skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tillämplig. En periodisk skrift är enligt 1 kap. 4 § TF en tryckt skrift som enligt utgivningsplanen ska ges ut under en bestämd titel och med minst fyra nummer eller häften årligen. Dessutom innefattas löpsedlar och bilagor som hör till skriften i begreppet.

De aktuella bestämmelserna infördes i lagen (2017:425) om elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare och fördes över oförändrade till lagen om tobak och liknande produkter.121 Av författningskommentarerna till bestämmelserna i den upphävda lagen framgår att uttrycket andra jämförbara skrifter tar sikte på ordningen för skriftens utgivning, vilket medför att annonsförbudet även är tillämpligt på tidningar och tidskrifter som kommer ut mer sällan än fyra gånger per år. Förbudet mot kommersiella annonser i den aktuella bestämmelsen omfattar däremot inte affischer, reklambroschyrer, folders, etiketter, förpacknings- och emballagetryck, prislistor och liknande tryckalster.122

Som anförts ovan har EU-domstolen slagit fast att den journalistiska friheten inte ska inskränkas av bestämmelserna om tobaksreklam.123 Av skäl 59 i tobaksproduktdirektivet följer dessutom att skyldigheten att respektera yttrandefriheten i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna går före bestämmelserna om marknadsföring i tobaksproduktdirektivet. Bestämmelsen i 20.5 a i tobaksproduktdirektivet om förbud mot kommersiella medde-

121 Se prop. 2017/18:156 s. 188. 122Prop. 2016/17:132 s. 90. 123 Mål C-380/03 Tyskland mot parlamentet och rådet, EU:C:2006:772, punkterna 83–85.

landen i pressen och andra tryckta publikationer får alltså inte inskränka den journalistiska yttrandefriheten.

Skillnaden mellan en annons och ett meddelande är i detta sammanhang inte så stor. Begreppet kommersiell annons får snarast förstås som ett begrepp som används för att avgränsa det område som åtnjuter ett grundlagsskydd. Samtidigt är det inte möjligt att utforma meddelanden med rent kommersiella syften som redaktionell text. Sådana meddelanden faller utanför TF:s materiella tillämpningsområde och skyddas inte. Kravet på reklamidentifiering i 9 § marknadsföringslagen hindrar också sådana kringgåenden.

Sammantaget kan sägas att begreppet kommersiellt meddelande och kommersiell annons har tillkommit i olika sammanhang. Det förra begreppet har tillkommit inom ramen för EU och uttolkas av EUdomstolen. Det senare har tillkommit långt innan EU-medlemskapet och har utvecklats i en svensk kontext. Det är alltså fråga om två olika begrepp. Samtidigt har utredningen inte kunnat identifiera några företeelser som är otillåtna kommersiella meddelanden, men som inte ryms inom begreppet kommersiell annons, se avsnitt 4.3.2. Sveriges genomförande tillåter alltså enligt utredningens mening inte mer än vad som medges av bestämmelsen om i 20.5 a i tobaksproduktdirektivet om förbud mot kommersiella meddelanden i pressen och andra tryckta publikationer.

Utredningen gör sammantaget bedömningen att bestämmelserna om förbud mot kommersiella annonser i periodiska skrifter eller andra jämförbara skrifter i 4 kap. 3 § lagen om tobak och liknande produkter tillsammans med kravet på reklamidentifiering i 9 § marknadsföringslagen gör att Sverige har genomfört bestämmelsen i 20.5 a i tobaksproduktdirektivet på ett fullgott sätt.

Bestämmelserna om informationssamhällets tjänster är genomförda på ett fullgott sätt

Kommissionen har även anmärkt på Sveriges genomförande av bestämmelsen i artikel 20.5 a tobaksproduktdirektivet om förbud mot kommersiella meddelanden i informationssamhällets tjänster. Den är genomförd genom 4 kap. 4 § första stycket 1 lagen om tobak och liknande produkter. Anledningen till att genomförandet ifrågasätts är att det generella förbudet inte omfattar marknadsföring i överför-

ingar eller tekniska upptagningar som inte utgörs av kommersiella annonser, se 4 kap. 4 § andra stycket 2.

Utredningen har i avsnitt 4.2.1 redogjort för innebörden av begreppet informationssamhällets tjänster. Detta begrepp förekommer både i det s.k. anmälningsdirektivet och det s.k. e-handelsdirektivet och har klargjorts av EU-domstolen124. I artikel 1.1 b i anmälningsdirektivet framgår att informationssamhällets tjänster är sådana tjänster som vanligtvis utförs mot ersättning på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare. Det innebär att reklam online kan vara en del av informationssamhällets tjänster.

Ovan beskrivs att Massmedieutredningen föreslog en definition av begreppet kommersiell annons enligt vilken begreppet skulle omfatta ”annonser eller andra jämställda meddelanden”. En sådan definition infördes inte, men lagstiftaren tog inte heller avstånd ifrån att även andra meddelanden som inte har formen av en annons i exempelvis en tidning ska kunna falla utanför grundlagsskyddet.

Webbutiker får anses vara ett typexempel på informationssamhällets tjänster. Ett av de mest betydelsefulla exemplen på marknadsföring som regleras genom direktivbestämmelsen om kommersiella meddelanden är reklam för e-cigaretter och påfyllningsbehållare på internet. Webbsidor omfattas normalt sett inte av skydd enligt YGL, men enligt databasregeln i 1 kap. 4–7 §§ YGL kan ett frivilligt grundlagsskydd i vissa fall åstadkommas genom en ansökan om utgivningsbevis. Det rör sig t.ex. om dagstidningars nätupplagor. För att en webbsida ska skyddas krävs dock att innehållet omfattas av YGL:s materiella tillämpningsområde. Även här kan uppmärksammas att 9 § marknadsföringslagen om reklamidentifiering gäller. Det är alltså inte tillåtet att maskera en kommersiell annons som redaktionellt innehåll. Vidare kan konstateras att rättsfallet från EU-domstolen125och skäl 59 i tobaksproduktdirektivet medför att yttrandefriheten ska vara oinskränkt.

Öppningen för marknadsföring i tekniska upptagningar på vilka yttrandefrihetsgrundlagen är tillämplig i 4 kap. 4 § andra stycket 2 gäller inte kommersiella annonser. De kommersiella meddelanden som inte omfattas av yttrandefriheten ska i princip alltid betraktas som kommersiella annonser. Mot bakgrund av att direktivbestäm-

124 Se mål C-339/15 Vanderborght, EU:C:2017:335, punkt 37, och mål C-89/04 Mediakabel, EU:C:2005:348, punkterna 38–39. 125 Mål C-380/03 Tyskland mot parlamentet och rådet, EU:C:2006:772, punkterna 83–85.

melsen inte får inskränka yttrandefriheten ska den svenska regleringen anses överensstämma med bestämmelsen i artikel 20.5 a om förbud mot kommersiella meddelanden i informationssamhällets tjänster. Att den svenska regleringen utgår från begreppet kommersiell annons får snarare ha med svensk rättstradition att göra och att bestämmelsen som medgav inskränkningar i TF:s område tillkom vid en tidpunkt då reklam främst skedde genom annonser i tidningar. Numera får även andra kommersiella meddelanden än tidningsannonser anses omfattas av bestämmelserna i TF och YGL som öppnar upp för inskränkningar av tryck- och yttrandefriheten.

Möjligen kan viss förvirring skapas av att 4 kap. 4 § 1 tar sikte på marknadsföring inom informationssamhällets tjänster. Hittills har det funnits en koppling mellan bestämmelserna om marknadsföring i lagen om tobak och liknande produkter och det allmänna marknadsföringsbegreppet i marknadsföringslagen. I avsnittet ovan föreslås att denna koppling upphör och att det marknadsföringsbegrepp som styr tobaksprodukter, e-cigaretter och påfyllningsbehållare ska förstås utifrån en direktivkonform tolkning av relevanta EU-direktiv. Här är det bestämmelserna i tobaksproduktdirektivet som ligger närmast till hands. De företeelser som ska förbjudas enligt bestämmelsen i artikel 20.5 a tobaksproduktdirektivet är sådana kommersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja e-cigaretter eller påfyllningsbehållare. Det skulle därför kunna hävdas att det blir överflödigt eller till och med motsägelsefullt att tala om marknadsföring i överföringar eller tekniska upptagningar som omfattas av YGL. Rent kommersiella meddelanden omfattas ju inte av YGL:s materiella tillämpningsområde.

Samtidigt kan det finnas meddelanden som faller inom YGL:s materiella tillämpningsområde, men som indirekt kan främja e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Till exempel skulle en rent journalistisk text om e-cigaretter kunna få en sådan effekt. Det illustrerar att det område som omfattas av grundlagsskydd enligt YGL kan påverkas av förbuden mot användning av kommersiella meddelanden i tobaksproduktdirektivet. Det finns därför ett behov av undantag för marknadsföring som omfattas av YGL i de nationella reglerna om marknadsföring.

I och med att bestämmelserna i tobaksproduktdirektivet inte ska inskränka den grundläggande yttrandefriheten får Sverige undanta sådana uppgifter som omfattas YGL från marknadsföringsförbudet inom informationssamhällets tjänster. Genom att använda begrep-

pet kommersiell annons, som är ett väletablerat begrepp inom tryck- och yttrandefrihetsområdet i Sverige, åstadkoms en avgränsning som gör att endast sådant som faller in under skyddet för yttrandefriheten i YGL undantas.

Sammantaget bedömer utredningen att det svenska genomförandet av förbudet i artikel 20.5 a tobaksproduktdirektivet mot att använda kommersiella meddelanden i informationssamhällets tjänster är fullgott. Det medger inte ett större utrymme för kommersiella meddelanden än vad som är avsett i direktivet.

Tv-sändningar, beställ-tv och ljudradiosändningar

I artikel 20.5 b tobaksproduktdirektivet finns en bestämmelse om att kommersiella meddelanden i radion, vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja e-cigaretter och påfyllningsbehållare, ska vara förbjudna. Enligt artikel 20.5 e ska även audiovisuella kommersiella meddelanden på vilka AV-direktivet är tillämpligt undantas. Bestämmelserna har genomförts genom 4 kap. 4 § 2 som förbjuder marknadsföring av e-cigaretter och påfyllningsbehållare i tv-sändningar, beställ-tv eller ljudradiosändningar. YGL-undantaget i 4 § andra stycket 2 gäller även vid sådan marknadsföring.

Av artikel 1 a i AV-direktivet framgår att de medier som direktivet omfattar är tv-sändningar och audiovisuella medietjänster som tillhandahålls på begäran, s.k. video-on-demand-tjänster.

Här kan ett resonemang som motsvarar det som förs ovan när det gäller informationssamhällets tjänster föras. Bestämmelserna i artikel 20.5 a och e tobaksproduktdirektivet ska inte inskränka den grundlagsskyddade yttrandefriheten. YGL-undantaget ger inte större utrymme än vad bestämmelserna i tobaksproduktdirektivet medger och genom kravet på reklamidentifiering i 9 § marknadsföringslagen saknas utrymme för att dölja rent kommersiella meddelanden som redaktionell text. Sverige har därmed genomfört bestämmelserna i artikel 20.5 b och e på ett fullgott sätt.

Genom 4 kap. 4 § första stycket 2 lagen om tobak och liknande produkter förbjuds också radioreklam. Även här gäller YGL-undantaget i 4 kap. 4 § andra stycket 2. Ovanstående resonemang gäller även i fråga om radio. Utredningen gör därmed bedömningen att även den bestämmelsen i 20.5 b är korrekt genomförd.

4.4.4. Bestämmelserna om marknadsföring ses över redaktionellt

Förslag: Bestämmelserna om förbud mot marknadsföring av

e-cigaretter och påfyllningsbehållare ska utgå från begreppet kommersiellt meddelande i stället för begreppet kommersiell annons.

Bestämmelserna om marknadsföring av tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare i lagen om tobak och liknande produkter omarbetas redaktionellt.

Skälen för utredningens förslag

Bakgrunden till reglerna om marknadsföring

Regleringen av marknadsföringen på tobaksområdet har varit föremål för många ändringar och har successivt skärpts i takt med att kunskapsnivån om tobakens skadeverkningar har ökat. Regleringen av tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare är numera i hög grad harmoniserad på EU-nivå genom tobaksproduktdirektivet och tobaksreklamdirektivet. Det gäller även reglerna om marknadsföring. En händelse som har påverkat reglerna om marknadsföring på tobaksområdet i hög utsträckning är tillträdet till WHO:s ramkonvention om tobakskontroll.126

Reglerna om marknadsföring i lagen om tobak och liknande produkter ser olika ut för olika produkter. 4 kap. 1 och 2 §§ reglerar marknadsföringen av tobaksvaror, medan 4 kap. 3 och 4 §§ reglerar marknadsföringen av e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Reglerna innehåller många undantag och är inte helt enkla att ta till sig.

Den nuvarande regleringen av marknadsföring av tobaksvaror

I avsnitt 4.4.1 finns en utförlig redogörelse för 4 kap. 1 och 2 §§ som reglerar marknadsföringen av tobaksvaror. För en närmare redogörelse för reglerna om marknadsföring av dessa produkter hänvisas till detta avsnitt.

Översiktligt kan sägas att 4 kap. 1 § innehåller ett förbud mot användning av kommersiella annonser i vissa specificerade medier. Det

126 Se prop. 2004/05:118.

rör sig om periodiska skrifter eller jämförbara skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen, TF, är tillämplig. Dessutom omfattar förbudet tv-sändningar, beställ-tv, ljudradiosändningar och andra överföringar eller tekniska upptagningar på vilka yttrandefrihetsgrundlagen, YGL, är tillämplig.

4 kap. 2 § innehåller en utvidgning av marknadsföringsförbudet för tobaksvaror. Den gör att även annan marknadsföring än kommersiella annonser i de medier som omfattas av 1 § är förbjuden. Denna utvidgning av marknadsföringsförbudet är generell och omfattar all marknadsföring av tobaksvaror till konsumenter som inte är grundlagsskyddad, med två undantag: undantaget för s.k. passivt saluhållande och undantaget för särskilt måttfulla kommersiella meddelanden inne på fysiska försäljningsställen. (Utredningen föreslår i avsnitt 4.4.2 att undantaget för passivt saluhållande tas bort.)

När den numera upphävda tobakslagen (1993:581) antogs utgick marknadsföringsbestämmelserna utifrån ett rekvisit om särskild måttfullhet vid tobaksreklam.127 Det generella förbudet mot tobaksreklam infördes i och med att Sverige anslöt sig till WHO:s ramkonvention om tobakskontroll. I förarbetena till ändringarna i tobakslagen framgår att syftet var att skapa en svensk reglering som gick så långt som TF och YGL tillåter. Lösningen blev ett generellt förbud mot kommersiella annonser och en utvidgning av förbudet tillämpningsområdet till att omfatta alla överföringar eller tekniska upptagningar på vilka YGL är tillämplig.128 Bestämmelserna flyttades sedan i stort sett oförändrade över till den nuvarande lagen om tobak och liknande produkter.

Reglerna som avser marknadsföring av tobaksvaror ses över redaktionellt

Utredningens utgångspunkt är densamma som vid Sveriges tillträde till WHO:s ramkonvention – marknadsföring av tobaksvaror till konsumenter ska vara förbjuden, med undantag för det område som skyddas av TF och YGL. Men förslaget som blev grunden för den nuvarande regleringen av marknadsföringen fick en utformning som följde den dåvarande regleringen som inleddes med ett förbud i vissa

127Prop. 1992/93:185 s. 4. 128Prop. 2004/05:118 s. 34 f.

angivna medier och en generellt tillämpbar bestämmelse om särskild måttfullhet.129

Utformningen med en första paragraf som reglerar marknadsföring i vissa medier, som sedan kompletteras med en andra paragraf som innehåller ett generellt förbud är inte helt tydlig. Det kan ge intrycket av att regleringen tillåter mer än vad den egentligen gör.

Utredningen anser att det finns ett behov av en redaktionell översyn av regleringen av marknadsföring av tobaksprodukter. Den bör utgå ifrån en generell förbudsbestämmelse som kompletteras med undantag för det område som skyddas av TF och YGL samt med ett undantag för kommersiella meddelanden inne på fysiska försäljningsställen som uppfyller kraven på särskild måttfullhet. Genom att samla bestämmelserna i en paragraf blir regleringen mer lättillgänglig och överskådlig. Ändringarna är endast av redaktionell och lagstiftningsteknisk karaktär, någon ändring i sak är inte avsedd.

Den nuvarande regleringen av marknadsföring av e-cigaretter och påfyllningsbehållare

I avsnitt 4.4.1 finns en utförlig redogörelse för 4 kap. 3 och 4 §§ som reglerar marknadsföringen av e-cigaretter och påfyllningsbehållare. För en närmare redogörelse för reglerna om marknadsföring av dessa produkter hänvisas till detta avsnitt.

Reglerna om marknadsföring av e-cigaretter och påfyllningsbehållare inleds med en paragraf, 3 §, som innehåller ett förbud mot kommersiella annonser i periodiska skrifter eller andra jämförbara skrifter på vilka TF är tillämplig. I 4 § regleras marknadsföringen inom informationssamhällets tjänster, tv-sändningar, beställ-tv och ljudradio. I 4 § finns undantag för s.k. passivt saluhållande och marknadsföring i överföringar eller tekniska upptagningar på vilka YGL är tillämplig, med undantag för kommersiella annonser. (Utredningen föreslår i avsnitt 4.4.2 att undantaget för passivt saluhållande tas bort.)

Reglerna som avser marknadsföring av e-cigaretter och påfyllningsbehållare bör utgå ifrån begreppet kommersiellt meddelande i stället för begreppet kommersiell annons. Marknadsföringen av e-cigaretter och påfyllningsbehållare styrs av artikel 20.5 a, b och e tobaksproduktdirektivet och regleringen är inte lika restriktiv. Mot denna bakgrund

129 A. prop. s. 8.

finns inget generellt förbud mot att marknadsföra e-cigaretter och påfyllningsbehållare, utan begränsningarna av marknadsföringen är knuten till olika medier.

Artikel 20.5 i tobaksproduktdirektivet förbjuder användning av kommersiella meddelanden i vissa medier. I 4 kap. 3 och 4 §§ lagen om tobak och liknande produkter används i stället begreppet kommersiell annons. Tobaksproduktdirektivet är utgångspunkten för den svenska regleringen av marknadsföring av e-cigaretter och påfyllningsbehållare. De svenska bestämmelserna om förbud mot marknadsföring av e-cigaretter och påfyllningsbehållare bör därför utgå ifrån begreppet kommersiellt meddelande i stället för begreppet kommersiell annons.

Det kan noteras att begreppet kommersiellt meddelande också används i en mer allmän betydelse. I förarbetena till införandet av 4 kap. 2 § 3 och andra stycket lagen om tobak och liknandeprodukter anges t.ex. varulistor och prislistor för tobaksprodukter som sådana kommersiella meddelanden som är tillåtna i fysiska butiker.130 Bestämmelserna om förbud mot kommersiella meddelanden vid marknadsföring av e-cigaretter och påfyllningsbehållare utgår inte från denna mer allmänna betydelse. I stället får begreppet, när det används i detta sammanhang, förstås utifrån hur det används i tobakproduktdirektivet och andra relevanta EU-direktiv.

Reglerna som avser marknadsföring av e-cigaretter och påfyllningsbehållare ses över redaktionellt

Utredningen anser att bestämmelserna om marknadsföring av ecigaretter och påfyllningsbehållare är svåröverskådliga och att det behövs en redaktionell översyn av dessa. Det område som skyddas av TF och YGL bör även fortsättningsvis undantas från marknadsföringsförbudet för e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Om det är fråga om en kommersiell annons ska dock inte undantagen tillämpas. Det innebär att bestämmelserna om marknadsföring av e-cigaretter och påfyllningsbehållare får en systematik som liknar den som föreslås avseende tobaksprodukter ovan. Genom att samla ihop bestämmelserna i en enda paragraf blir regleringen dessutom mer överskådlig. De föreslagna ändringarna är endast av redaktionell och lagstiftningsteknisk karaktär, någon ändring i sak är inte avsedd.

130Prop. 2004/05:118 s. 59.

5. Sponsring av tobaksvaror och e-cigaretter

5.1. Problemformulering

Enligt 4 kap. 8 § första stycket lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter får tillverkare, partihandlare och importörer av tobaksvaror, e-cigaretter eller påfyllningsbehållare inte sponsra ett evenemang eller en verksamhet dit allmänheten har tillträde eller som kan antas få gränsöverskridande effekt, om sponsringen kan antas medföra att avsättningen av tobaksvaror, e-cigaretter eller påfyllningsbehållare främjas.

I paragrafens andra stycke påminns om att bestämmelser om förbud mot sponsring av program i radio och tv samt om produktplacering i tv finns i radio-_och_tv-lagen (2010:696).

I samband med införandet av lagen om tobak och liknande produkter anmäldes de nya bestämmelserna till Europeiska kommissionen i enlighet med det s.k. anmälningsdirektivet.1 Kommissionen beslutade att anta ett detaljerat utlåtande och anförde att bestämmelsen i första stycket är oförenlig med artikel 5 i tobaksreklamdirektivet2och artikel 20.5 d i tobaksproduktdirektivet.3

1 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/1535 av den 9 september 2015 om ett informationsförfarande beträffande tekniska föreskrifter och beträffande föreskrifter för informationssamhällets tjänster. 2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/33/EG av den 26 maj 2003 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om reklam för och sponsring till förmån för tobaksvaror. 3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/40/EU av den 3 april 2014 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror och relaterade produkter och om upphävande av direktiv 2001/37/EG.

5.1.1. Kommissionens synpunkter och regeringens svar

Med utgångspunkt i ordalydelsen i artikel 5 i tobaksreklamdirektivet och artikel 20.5 d i tobaksproduktdirektivet framförde Kommissionen tre invändningar. – För det första att sponsring inte är definierat i den svenska lag-

texten med följden att det inte är klart om termen har samma tillämpningsområde som direktiven. – För det andra att i strid mot artikel 20.5 d i tobaksprodukt-

direktivet och artikel 5 i tobaksreklamdirektivet gäller inte förbudet i 4 kap. 8 § första stycket för enskilda personer. – För det tredje att förbudet mot sponsring i 4 kap. 8 § första stycket

begränsas till tillverkare, partihandlare och importörer vilket i sin tur begränsar tillämpningsområdet i förhållande till artikel 5 i tobaksreklamdirektivet och artikel 20.5 d i tobaksproduktdirektivet, i vilka ett allmänt förbud fastställs mot alla former av berörda offentliga eller privata bidrag.

Regeringen påpekade i sitt svar att Kommissionens invändningar gällde en bestämmelse som redan var i kraft och som har flyttats över från 14 b § tobakslagen och 13 § lagen (2017:425) om elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare och förts samman i en gemensam bestämmelse, utan att några ändringar har gjorts i sak.

Regeringen svarade att vad gäller begreppet sponsring görs i förarbetena hänvisningar till artikel 2 i tobaksreklamdirektivet och till artikel 20.5 d i tobaksproduktdirektivet.4 Enligt regeringen anses uttalanden i förarbeten utgöra tillräckliga åtgärder för att genomföra direktiv i svensk rätt. Vid en tolkning av begreppet sponsring görs en bedömning utifrån direktivens ordalydelse och förarbetena. Den rättsliga situationen som följer av Sveriges åtgärder för införlivande bedöms därför vara tillräckligt klar och precis.

Vidare redovisade regeringen ståndpunkten att det inte har ansetts nödvändigt att uttryckligen ange att sponsring till en person är förbjudet. Om en person får ett bidrag med syftet eller den direkta eller indirekta verkan att främja en tobaksvara torde snarast bestämmelserna om marknadsföring bli tillämpliga, t.ex. fallet att en idrottsutövare får bidrag för att ha ett cigarettmärke på sin tävlingsdräkt.

4Prop. 2004/05:118 s. 39 och prop. 2016/17:132 s. 46.

Slutligen förklarade regeringen att skälet till att förbudet mot sponsring begränsas till tillverkare, partihandlare och importörer är att Sverige har uppfattat att syftet med sponsringsförbudet måste vara att förbjuda den sponsring som tobaksindustrin står för. Med tobaksindustrin förstås här detsamma som i WHO:s ramkonvention, dvs. tillverkare, partihandlare och importörer av tobaksvaror. I Sverige är det mycket sällsynt att en detaljhandlare enbart säljer tobaksvaror eller e-cigaretter, majoriteten av det som en detaljhandlare säljer i exempelvis en livsmedelsbutik är andra produkter. Det har inte ansetts meningsfullt eller önskvärt att förbjuda att exempelvis en lokal livsmedelsbutik ger ett bidrag till ortens idrotts- och ungdomsverksamhet.

Trots regeringens svar höll Kommissionen fast vid sina synpunkter.

5.1.2. Bakgrunden till den svenska regleringen av sponsring

De svenska reglerna om sponsring av tobaksprodukter, e-cigaretter och påfyllningsbehållare finns huvudsakligen i 4 kap. 8 § första stycket lagen om tobak och liknande produkter och i 7 kap. radio- och tvlagen. Kommissionen har endast anmärkt på bestämmelsen i 4 kap. 8 § första stycket lagen om tobak och liknande produkter. Denna redogörelse kommer därför att uppehålla sig kring den bestämmelsen.

Sponsringsförbudet i den dåvarande tobakslagen (1993:581) infördes 2005 i samband med Sveriges tillträde till WHO:s ramkonvention om tobakskontroll. I förarbetena till bestämmelsen som infördes i den dåvarande tobakslagen framgår att sponsringsförbudet ska omfatta dels evenemang och verksamheter som berör eller äger rum i flera medlemsstater, dels evenemang dit allmänheten har tillträde. Vidare ska sponsringsförbudet omfatta tobaksindustrin såsom begreppet ska förstås enligt WHO:s ramkonvention, dvs. tillverkare, partihandlare och importörer av tobaksvaror. En annan anledning till denna begränsning var att regeringen ansåg att det varken var meningsfullt eller önskvärt att förbjuda och beivra sådant som att en lokal handlare ger ett bidrag till ortens idrotts- eller ungdomsverksamhet. Dessutom säljs inte endast tobak, utan även andra produkter i exempelvis en livsmedelsbutik.5

5Prop. 2004/05:118 s. 40.

I förarbetena till bestämmelsen om förbud mot sponsring av tobaksvaror framgår också att den grundlagsskyddade tryck- och yttrandefriheten var en orsak till att bestämmelserna om förbud mot sponsring har utformats på ett annat och mindre generellt sätt än i tobaksreklamdirektivet. Ett mer generellt förbud kunde dessutom göra att även annan sponsring än sponsring av tobaksmärken, t.ex. olika former av företagsrelaterad sponsring, skulle bli otillåten. Regeringen valde därför att begränsa regeln till att gälla sponsring som kan anses medföra att avsättningen av en tobaksvara främjas.6

Sponsringsförbudet för e-cigaretter och påfyllningsbehållare infördes 2017 i den dåvarande lagen om elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare. I förarbetena till den bestämmelsen görs liknande överväganden som när sponsringsförbudet för tobaksvaror infördes. Även vid detta tillfälle konstateras att den grundlagsskyddade tryck- och yttrandefriheten gör att de svenska reglerna om förbud mot sponsring måste utformas på ett annat och mindre generellt sätt än i direktivet. Det förs samma resonemang om vilka subjekt och vilka företeelser som ska omfattas av sponsringsförbudet. Det framgår att med evenemang avses en organiserad händelse, särskilt av kulturellt eller idrottsligt slag, t.ex. konserter, idrottstävlingar, enstaka teaterföreställningar och festivaler. Med verksamhet avses fortlöpande aktiviteter, t.ex. driften av idrottsanläggningar, ungdomsgårdar, museer och teatrar.7

Bestämmelserna om förbud mot sponsring av tobaksprodukter respektive e-cigaretter och påfyllningsbehållare fördes samman och placerades i en paragraf, 4 kap. 8 § första stycket lagen om tobak och liknande produkter. Bestämmelserna i denna paragraf motsvarar dock de tidigare bestämmelserna. Tidigare förarbetsuttalanden är därmed fortfarande aktuella.8

5.1.3. Svensk praxis kring sponsringsbegreppet

Högsta förvaltningsdomstolen har i ett avgörande, HFD 2020 ref. 27, bedömt om korta program med inslag som handlade om sportnyheter och reportage om sporthändelser var att betrakta som sådana program som huvudsakligen handlar om nyheter eller innehåller

6Prop. 2004/05:118 s. 40 f. 7Prop. 2016/17:132 s. 46 f. 8 Se prop. 2017/18:156 s. 190.

nyhetskommentarer och som därmed inte får sponsras enligt 7 kap. 1 § radio-_och_tv-lagen.

Högsta förvaltningsdomstolen konstaterar att varken radio-_och_tv-lagen eller AV-direktivet9 innehåller definitioner av uttrycket program som huvudsakligen handlar om nyheter eller innehåller nyhetskommentarer. Det kan dock inte utläsas av lagtextens lydelse att bestämmelsens tillämpningsområde är begränsat till nyhetsprogram av visst slag. Domstolen konstaterade vidare att tanken bakom sponsringsförbudet var att motverka att någon annan än programföretaget får ett redaktionellt inflytande över programinnehållet. Detta intresse är inte mindre aktuellt bara för att det rör sig om programinslag som är relaterade till sport och idrott. Det fanns dessutom förarbetsuttalanden vid genomförande av andra bestämmelser i AV-direktivet som talade för en tolkning av begreppet program som innefattar program som enbart innehåller t.ex. sportnyheter. Domstolen ansåg därmed att program som enbart innehåller sportnyheter utgör ett nyhetsprogram i den mening som avses i 7 kap. 1 § radio-_och_tv-lagen. Företaget fälldes därmed för att ha brutit mot sponsringsförbudet.

Ovanstående rättsfall rör sponsring i en bredare bemärkelse, men kan ändå vara intressant för att belysa gränserna för sponsring när det gäller tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare.

5.2. Den unionsrättsliga regleringen

5.2.1. Direktivbestämmelserna

Artikel 2 c i tobaksreklamdirektivet har följande lydelse:

c) sponsring: varje form av offentligt eller privat bidrag till ett evene-

mang, en verksamhet eller en person med syftet eller den direkta eller indirekta verkan att främja en tobaksvara.

9 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2010/13/EU av den 10 mars 2010 om samordning av vissa bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster (direktiv om audiovisuella medietjänster).

Artikel 5 i tobaksreklamdirektivet har följande lydelse:

Sponsring av evenemang

1. Sponsring av evenemang och verksamhet som berör eller äger rum i flera medlemsstater eller på något annat sätt har gränsöverskridande verkan skall vara förbjuden.

2. All gratisutdelning av tobaksvaror i samband med sponsring av sådana evenemang som avses i punkt 1 vars syfte eller direkta eller indirekta verkan är att främja sådana produkter skall vara förbjuden.

Artikel 20.5 d i tobaksproduktdirektivet har följande lydelse:

Medlemsstaterna ska se till att

d) alla former av offentliga eller privata bidrag till något evenemang,

någon verksamhet eller enskild person, som har som syfte eller direkt eller indirekt effekt att främja elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare och involverar eller äger rum i flera medlemsstater eller på annat sätt har gränsöverskridande effekter, är förbjudna.

Vi har inte kunnat identifiera någon praxis från EU-domstolen där innebörden av artikel 2 och 5 i tobaksreklamdirektivet och artikel 20.5 d i tobaksproduktdirektivet närmare utvecklas med avseende på de frågor som är aktuella för utredningen.

EU-domstolen har tolkat uttrycket ”sponsormeddelanden” i artikel 23.2 i AV-direktivet. Avgörandet kan inte sägas ge någon närmare vägledning kring tolkningen av artikel 5 i tobaksreklamdirektivet och artikel 20.5 d i tobaksproduktdirektivet.10

Mot denna bakgrund har vi att förhålla oss till ordalydelsen i de unionsrättsliga bestämmelserna. Här kan konstateras att det rör sig om två bestämmelser med i stort sett samma lydelse, där sponsring innefattar alla former av offentliga eller privata bidrag till ett evenemang, en verksamhet eller en person med syftet eller den direkta eller indirekta verkan att främja en tobaksvara eller e-cigaretter och påfyllningsbehållare.

Uttrycket ”offentligt eller privat bidrag” är måhända inte så informativt, men överensstämmer med andra språkversioner av direktivet. En jämförelse kan dock göras med artikel 1 k i AV-direktivet, som inleds: ”sponsring: varje bidrag som ges av offentliga eller privata företag eller fysiska personer …”.

10 Mål C-314/14 Sanoma Media Finland – Nelonen Media, EU:C:2016:89, punkterna 44–45.

5.3. Förslag om att införa en definition av sponsring, och närliggande bedömningar

Förslag: Sponsring ska definieras i lagen om tobak och liknande

produkter. Definitionen ska omfatta offentliga eller privata bidrag till ett evenemang, en verksamhet eller en person med syftet eller den direkta eller indirekta verkan att främja en tobaksvara, en elektronisk cigarett eller en påfyllningsbehållare.

Sponsring som främjar tobaksvaror, elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare ska vara förbjuden om den kan antas få gränsöverskridande effekt.

Vissa författningstekniska och redaktionella justeringar ska göras av bestämmelserna om sponsring av nationella evenemang eller verksamheter dit allmänheten har tillträde.

Bedömning: De nya reglerna om sponsring inskränker inte tryck-

och yttrandefriheten.

Skälen för utredningens förslag och bedömning

Reglerna om sponsring med gränsöverskridande effekt är harmoniserade

4 kap. 8 § lagen om tobak och liknande produkter innehåller förbud mot sponsring som omfattar tillverkare, partihandlare och importörer av tobaksvaror, e-cigaretter eller påfyllningsbehållare. Förbudet avser sponsring av evenemang eller verksamheter dit allmänheten har tillträde eller som kan antas få gränsöverskridande effekt, om sponsringen kan antas medföra att avsättningen av tobaksvaror, e-cigaretter eller påfyllningsbehållare främjas.

Både artikel 5 tobaksreklamdirektivet och artikel 20.5 d tobaksproduktdirektivet förbjuder sponsring som äger rum i flera medlemsstater eller som på något annat sätt har gränsöverskridande verkan eller effekt. Bakgrunden till bestämmelserna är att skillnader i medlemsländernas rätt och praxis gjorde att det fanns en betydande risk för snedvridning av konkurrensen på den inre marknaden. Det bedömdes därför som nödvändigt med en tillnärmning av de nationella reglerna om reklam och sponsring av tobaksprodukter, e-cigaretter och påfyllningsbehållare om reklamen eller sponsringen har gräns-

överskridande verkan. När det gäller tobaksvaror anges uttryckligen i skälen till tobaksreklamdirektivet att sponsring på rent nationell nivå inte regleras genom direktivet (se skäl 5 i tobaksreklamdirektivet och skäl 43 i tobaksproduktdirektivet).

Medlemsstaterna är alltså skyldiga att införa bestämmelser om sponsring som äger rum i flera medlemsstater eller som på något annat sätt har gränsöverskridande verkan eller effekt. Reglerna om sponsring med sådan verkan eller effekt är harmoniserade och medlemsstaterna är i princip förhindrade att införa egna regler på detta område. Medlemsstaterna har däremot möjlighet att införa nationella regler som avser sponsring som inte har gränsöverskridande verkan eller effekt. I linje med detta valde Sverige att gå längre än vad som krävs av de båda EU-direktiven. Sverige valde att inte bara reglera sponsring av evenemang och verksamheter som har gränsöverskridande verkan eller effekt (gränsöverskridande sponsring), utan även annan sponsring av evenemang eller verksamheter dit allmänheten har tillträde (inhemsk sponsring). Samtidigt valde Sverige att begränsa reglerna om sponsring till att omfatta tillverkare, partihandlare och importörer samt att sponsringen måste kunna antas medföra en ökad omsättning av varorna. Det saknas enligt utredningens mening stöd för sådana begränsningar i direktivbestämmelserna.

Några uttryckliga bestämmelser om sponsring till personer infördes inte heller trots att bidrag till personer omfattas av sponsringsbegreppet enligt artikel 2 c tobaksreklamdirektivet och artikel 20.5 d tobaksproduktdirektivet.

Regleringen av gränsöverskridande sponsring bör justeras så att den överensstämmer med de båda EU-direktiven

Utredningen gör bedömningen att det finns brister i genomförandet av artikel 2 c och 5 tobaksreklamdirektivet och artikel 20.5 d tobaksproduktdirektivet. Det har lett till oklarheter kring vad som gäller i fråga om sponsring av tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Det finns flera tänkbara lösningar på detta problem. 4 kap. 8 § lagen om tobak och liknande produkter kan justeras så att både inhemsk sponsring och gränsöverskridande sponsring regleras på ett sätt som motsvarar direktivbestämmelserna. Fördelen med en sådan lösning är att regleringen blir enhetlig. Samtidigt skulle det vara att gå längre än vad Sverige behöver. Bakgrunden till den svenska regler-

ingen är bl.a. att det bedömdes olämpligt att införa ett mer generellt förbud mot sponsring. En av anledningarna till det var att lokala handlare ska ha möjlighet att lämna bidrag till ortens idrotts- eller ungdomsverksamhet (se avsnitt 5.1.2). Denna form av sponsring torde i normala fall sakna gränsöverskridande inslag.

Utredningen har inte uppfattat annat än att bestämmelserna såvitt avser inhemsk sponsring är ändamålsenliga och att de begränsningar som har införts fungerar väl i ett nationellt perspektiv. Utredningen ser därför ingen anledning att göra någon annan bedömning än de som gjordes när bestämmelserna infördes (se avsnitt 5.1.2). Det bedöms därför som lämpligt att behålla den nuvarande regleringen såvitt avser inhemsk sponsring.

När det gäller gränsöverskridande sponsring blir bedömningen en annan. Dessa bestämmelser är harmoniserade och Sverige har i princip inte något utrymme att reglera sådan sponsring på annat sätt än vad som medges av bestämmelserna i de båda EU-direktiven. Det framstår därför som lämpligt att införa särskilda regler för gränsöverskridande sponsring. Artikel 2 c tobaksreklamdirektivet innehåller en definition av sponsring som överensstämmer med hur begreppet används i tobaksproduktdirektivet. Lagen om tobak och liknande produkter innehåller redan i dag definitioner av begrepp som används i lagen, se 1 kap. 3 § nyss nämnda lag. Det framstår därför som lämpligt att införa en definition som motsvarar artikel 2 c tobaksdirektivet i 1 kap. 3 § lagen om tobak och liknande produkter.

Genom att införa en definition av sponsring i lagen om tobak och liknande produkter som överensstämmer med hur begreppet används i tobaksreklamdirektivet och tobaksproduktdirektivet tydliggörs att bestämmelserna om gränsöverskridande sponsring även omfattar sponsring av fysiska personer. Den nuvarande begränsningen av tillämpningsområdet i förhållande till tillverkare, partihandlare och importörer tas dessutom bort.

I och med att reglerna om gränsöverskridande sponsring ändras behövs vissa följdändringar av bestämmelserna om inhemsk sponsring. Dessa ändringar är endast av författningsteknisk och redaktionell natur och innebär inga ändringar i sak.

De nya bestämmelserna ska inte inskränka tryck- och yttrandefriheten

Av avsnitt 5.1.2 framgår att ett annat skäl till att lagstiftaren valde att inte införa ett mer generellt sponsringsförbud var den svenska tryck- och yttrandefriheten. Det finns därför skäl att behandla förhållandet mellan de nya reglerna om gränsöverskridande sponsring och den svenska tryck- och yttrandefriheten.

I avsnitt 4.4.3 och avsnitt 4.4.4 finns resonemang som utgår från att det finns ett behov av vissa uttryckliga undantag i förhållande till tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen såvitt avser marknadsföring av tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare. 4 kap. 8 § lagen om tobak och liknande produkter innehåller däremot inte några sådana uttryckliga undantag. Av förarbetena till bestämmelserna om sponsring i lagen om tobak och liknande produkter framgår att de evenemang och verksamheter som regleras typiskt sett inte omfattas av tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen, men att det inte går att i förväg ange gränsen för bestämmelsernas omfattning. Denna fråga får i stället överlämnas till rättstillämpningen.11

En reglering av sponsring innebär närmast en reglering av en handling, nämligen att lämna någon form av bidrag till ett evenemang eller en verksamhet. Det kan givetvis finnas andra åtgärder som en näringsidkare kan vilja vidta för att visa att sponsringen har skett, t.ex. att tryckt reklam sätts upp vid ett evenemang. Men det är något annat än själva sponsringen. Sådana företeelser kan dessutom oftast hanteras genom bestämmelserna om marknadsföring som finns i lagen om tobak och liknande produkter. I och med att bestämmelserna om sponsring typiskt sett inte innebär någon begränsning av hur uppgifter får användas saknas det enligt utredningens mening skäl att införa uttryckliga undantag för den grundlagsskyddade tryck- och yttrandefriheten. Men i och med att tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen normhierarkiskt står över lagen om tobak och liknande produkter så kan bestämmelserna om sponsring inte inskränka det område som skyddas av dessa grundlagar.

Det kan i detta sammanhang vara värt att notera att EU-domstolen har slagit fast att även om förbuden mot reklam eller sponsring, som föreskrivs i artiklarna 3 och 4 i tobaksreklamdirektivet, får till verkan att de indirekt försvagar yttrandefriheten, förblir den

11Prop. 2004/05:118 s. 60 och prop. 2016/17:132 s. 90.

journalistiska yttrandefriheten okränkt.12 I skälen till de båda EUdirektiven framgår dessutom att skyldigheterna att respektera de grundläggande rättigheterna och rättsprinciperna i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna respekteras.

I artikel 11 i unionens stadga ges var och en rätt till yttrandefrihet. Den innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser. Dessutom ska mediernas frihet och mångfald beaktas.13 Bestämmelserna om sponsring i tobaksreklamdirektivet och tobaksproduktdirektivet medför därmed enligt utredningens mening inte någon skyldighet att förbjuda sådant som omfattas av grundläggande regler om tryck- och yttrandefrihet.

12 Mål C-380/03 Tyskland mot parlamentet och rådet, EU:C:2006:772, punkterna 83–85. 13 Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (2012/C 326/02).

6. Marknadsföring och försäljning på internet

I uppdraget ingår att analysera vilket utrymme det finns för att tillåta marknadsföring på internet i dag och hur en ändamålsenlig reglering skulle kunna se ut. Bakgrunden är de förslag om marknadsföring som lämnades i prop. 2017/18:156. Förslagen bedömdes av riksdagen leda till att handel med tobaksvaror, som t.ex. snus, skulle försvåras eftersom webbutiker inte skulle få visa bilder på förpackningarna. Det ansågs också leda till diskriminering av webbutiker i förhållande till fysiska butiker. Riksdagen beslutade att inte anta förslagen till ändrade bestämmelser om marknadsföring av tobaksvaror och tillkännagav för regeringen att den bör återkomma till riksdagen med lagförslag om marknadsföring av tobaksvaror på internet, omnumreringar i lagtexten och eventuella ytterligare följdändringar.1 Regeringen tydliggör i kommittédirektivet att avsikten hela tiden har varit att det ska vara möjligt att sälja tobak, t.ex. snus, på internet. Om utredningen anser att det finns behov av en ändrad reglering av tillsynen över marknadsföringsreglerna ska förslagen utgå från den nuvarande tillsynsstrukturen i lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter.2

Vid sidan om uppdraget att se över bestämmelserna om marknadsföring av tobak, e-cigaretter och påfyllningsbehållare ingår i uppdraget att, om det bedöms lämpligt, lämna förslag till en reglering av tobaksfria nikotinprodukter.3 De tobaksfria nikotinprodukterna behandlas i kapitel 8. I avsnitt 9.4 lämnas förslag till regler om marknadsföring av dessa produkter. Det tobaksfria snuset är den vanligaste av dessa produkter. Det används på samma sätt som snus och säljs vanligen på webbplatser som säljer vanligt snus. Vi har därför valt att

1 Bet. 2018/19:SoU3 punkt 4 c, rskr. 2018/19:61. 2 Kommittédirektivet, s. 4 f. 3 Ibid., s. 9 f.

inkludera även dessa produkter i detta kapitel om marknadsföring på internet.

För att kunna bedöma om den nuvarande regleringen av marknadsföring av tobak, e-cigaretter och tobaksfria nikotinprodukter är ändamålsenlig behövs en redogörelse för hur dessa produkter säljs och marknadsförs på internet i dag. Därefter kommer vi att redogöra för reglerna om marknadsföring och tillsyn som är intressanta i detta sammanhang. Sedan analyserar vi om dessa är ändamålsenliga och överväger vilka ändringar som lämpligen görs.

Men innan vi beskriver försäljningen av tobak, e-cigaretter och tobaksfria nikotinprodukter på internet finns anledning att i korthet beskriva utvecklingen av svenskarnas internetvanor och utvecklingen inom området e-handel. Det behövs för att åskådliggöra likheter och skillnader mellan handel som sker genom webbplatser och i fysiska butiker.

6.1. Utvecklingen av internetanvändningen och e-handel

Allt sedan internet fick ett brett genomslag i samhället på 1990-talet har utvecklingen gått mot att allt fler tjänster sköts genom internet. Internetstiftelsen i Sverige är en oberoende allmännyttig organisation som bl.a. ansvarar för internets svenska toppdomän.se. Stiftelsen ger årligen ut rapporten Svenskarna och internet. I rapporten kartläggs internetanvändningens utveckling och förändring hos den svenska befolkningen. Av 2019 års rapport framgår att 98 procent av de svenska hushållen har tillgång till internet.4 Många samhällsfunktioner kan numera skötas genom internet. År 2019 använde 70 procent av svenskarna digitala samhällstjänster och de vanligaste var tjänster kopplade till Skatteverket, kollektivtrafik, sjukvården och tjänster i form av digital brevlåda.5 90 procent av Sveriges befolkning använder internetbank. 80 procent är anslutna till Mobilt BankID. Siffran är densamma i fråga om betaltjänsten Swish.6 När det gäller sociala medier använder 83 procent av internetanvändarna sådana tjänster.7

4 Internetstiftelsen, Svenskarna och internet 2019, s. 9. 5 Ibid., s. 26. 6 Ibid., s. 52 ff. 7 Ibid., s. 106.

Konsumentverket ger årligen ut rapporten Vår omvärld. Den är en del i myndighetens uppdrag att bevaka och analysera marknaderna ur ett konsumentperspektiv. Av rapporten för år 2019 framgår att ehandeln har växt med närmare 20 procent om året mellan 2004 och 2017.8 Av e-barometern för det andra kvartalet 2020 framgår dessutom att coronapandemin har lett till en kraftig ökning av e-handeln. Den växte med 49 procent under det andra kvartalet 2020 och ökningen av handeln med dagligvaror låg på 115 procent.9

6.2. En mer komplicerad process inför ett köp

Det är inte förvånande att internet har blivit en viktig plattform för företag som vill nå ut till sina kunder. Det är snarare naturligt att en stor del av försäljningen och marknadsföringen sker genom internet. Det har givetvis fått både positiva och negativa konsekvenser för konsumenterna.

En konsekvens är att handeln har blivit mer globaliserad. I och med att köpen inte görs på ett fysiskt försäljningsställe kan köpen göras från företag som befinner sig utomlands. Konsumentverket beskriver utvecklingen som att processen inför ett köp har förändrats. Det har aldrig funnits fler parametrar som påverkar konsumentens resa mot ett köpbeslut. Många konsumenter befinner sig i ett ständigt köp-tillstånd och ägnar sig åt att googla, jämföra priser och produkter, läsa forum, handla utomlands, få inspiration och hitta erbjudanden på nätet.10

Utvecklingen har gått mot att internet kännetecknas av plattformar med stor marknadsmakt och med en enorm global räckvidd. På dessa plattformar är annonsering och marknadsföring centraliserad. Med hjälp av artificiell intelligens och algoritmer kan konsumenternas beteenden fångas upp. På detta sätt kan konsumenternas framtida beteenden förutsägas och genom profilering kan rätt konsumenter nås av reklam för en viss produkt. Genom att använda sig av digitala spår kan företagen skräddarsy marknadsföring och personliga erbjudanden till specifika personer.11

8 Konsumentverkets underlagsrapport 2020:3, Vår omvärld 2019, s. 10. 9 PostNord, Svensk Digital Handel och HUI Research, E-barometern Q2 2020, s. 5. 10 Konsumentverkets underlagsrapport 2020:3, Vår omvärld 2019, s. 12. 11 Ibid., s. 20 ff.

Sociala medier är numera en integrerad del i företagens marknadsföring och det är mer effektivt att bygga sitt varumärke i sociala medier än att försöka styra trafik till företagets hemsida på andra sätt. Med över 3,4 miljarder användare över hela världen är sociala medier ett precisionsinriktat och kraftfullt sätt att nå konsumenter på. Marknadsföring genom s.k. influencers är också ett effektivt sätt att nå ut till potentiella kunder.12 Nikotinområdet utgör inget undantag. Intresseorganisationen A Non Smoking Generation har uppmärksammat att tobaksfritt snus och e-cigaretter marknadsförs genom reklamkampanjer på sociala medier genom s.k. influencers. Det kan röra sig om artister och andra personer som är kända bland ungdomar som poserar med dosor på ett sätt som ger intryck av att influencern själv använder produkten.13

I betänkandet SOU 2018:1Ett reklamlandskap i förändring –

konsumentskydd och tillsyn i en digitaliserad värld dras slutsatsen att

det framför allt är de digitala marknadsföringskanalerna som är problematiska ur ett konsumentperspektiv. Slutsatsen bygger på de problem som är förknippade med personaliserad reklam och dold reklam. Utredningen tog också särskild hänsyn till sårbara konsumenters skydd, fördelningen av ansvaret vid marknadsföringen i digitala kanaler och hur mellanhänders ansvar är reglerat. Trots dessa problem ansåg utredningen att de problem som utredningen identifierat generellt inte kunde lösas genom lagstiftning. I stället föreslogs att fokus skulle ligga på att arbeta med utbildning och rådgivning kring det generella regelverk som finns och som är tillämpligt även i digitala miljöer. Vikten av att myndigheter arbetar med att ta fram lättillämpade riktlinjer och råd och att branschen engagerar sig lyftes också fram.14

6.3. Likheter mellan att handla på internet och i vanlig butik

Ovan beskrivs de utmaningar som den ökade digitaliseringen har lett till i fråga om processen som föregår ett köp. Samtidigt kan den process som föregår ett vanligt butiksköp också vara förhållandevis

12 Konsumentverkets underlagsrapport 2020:3, Vår omvärld 2019, s. 24. 13 Exempel på reklam för nya nikotinprodukter som A Non Smoking Generation har skickat in till utredningen den 27 augusti 2020. 14SOU 2018:1 s. 289 f.

komplex. Redan innan internets framväxt var det vanligt att konsumenter påverkades av t.ex. vilka kläder artister och andra kända personer använde. Att dessa artister numera når sina användare genom digitala kanaler och kallas för influencers kanske inte alltid innebär så stora skillnader. Men i takt med att våra liv har blivit allt mer digitaliserade ökar också möjligheterna för företag att förutse våra beteenden och nå ut med reklam på ett sätt som inte var möjligt tidigare. I avsnittet ovan nämns att det kan få konsekvenser för sårbara konsumenter. Det är möjligt att tänka sig att företag kan rikta reklam till personer som profileras som nikotinberoende. Det kan vara problematiskt, särskilt om reklamen når någon som försöker att sluta använda nikotinprodukter. De problem som digitalisering för med sig för konsumenter gäller alltså även i fråga om nikotinprodukter.

Ibland hanteras internethandel och marknadsföring genom digitala kanaler som en separat företeelse. I själva verket är nog gränserna inte särskilt skarpa. Det går att tänka sig en konsument som går in i en fysisk butik och påverkas av traditionell reklam, men som vill köpa varan till ett lägre pris och väljer att köpa den genom en webbplats. Det går också att tänka sig att en konsument nås av marknadsföring genom t.ex. en influencer och sedan råkar se varan i en butik och köper den där. Det går också att tänka sig att en konsument blir rekommenderad en vara av en bekant som har köpt den efter en påverkan genom personaliserad reklam på internet. Utan tvekan har den tekniska utvecklingen påverkat konsumenterna i hög utsträckning – men det gäller både handel som sker genom internet och handel som sker genom en fysisk butik.

Ibland får man intrycket att handeln som sker på en webbplats är något helt annat än handeln som sker genom en fysisk butik. Men i själva verket finns en hel del likheter. Den som går in i en fysisk butik möts ofta av reklam med stora bilder och texter som syftar till att påverka kunden att köpa en viss vara. På motsvarande sätt träffas den kund som går in på en webbplats för e-handel av reklam i form av annonser med stora bilder på produkter som kombineras med olika texter som ska påverka besökaren att välja en viss produkt. Kunden i en fysisk butik kan välja att gå vidare in till butikshyllorna och välja mellan olika produkter. Motsvarande gäller kunder på en webbplats. Företagens möjligheter att styra kunderna ser dock olika ut i en fysisk butik jämfört med när försäljningen sker på exempelvis en hemsida. I den fysiska miljön styrs kunderna av sådant som hur lokalen är ut-

formad och hur produkterna placeras på butikshyllorna, men i en digital miljö blir fokus snarare hur hemsidan byggs upp av menyer och länkar.

6.4. Försäljningen av tobak, e-cigaretter och tobaksfria nikotinprodukter genom internet – en översikt

Syftet med detta avsnitt är att översiktligt redogöra för hur tobak, ecigaretter och tobaksfria nikotinprodukter säljs på internet. Den ska utgöra en bakgrund till avsnittet som beskriver reglerna som gäller vid marknadsföring och försäljning och vara utgångspunkten vid bedömningen av om reglerna bör ändras.

E-cigaretterna säljs tillsammans med många tillbehör. Översikten kan därför komma att omfatta marknadsföring av produkter som har anknytning till tobak, e-cigaretter och tobaksfria nikotinprodukter, men som inte i sig kan räknas till dessa produktkategorier. Ibland innehåller webbplatserna även inslag av opinionsbildning. För att marknadsöversikten ska kunna utgöra ett underlag för en diskussion om gränserna mellan reklam och opinionsbildning kan sådant material som ligger utanför vad som kan anses vara marknadsföring också komma att behandlas. Utgångspunkten är att detta avsnitt ska ge en bild av det sammanhang i vilket dessa produkter säljs.

6.4.1. Vad säljer de olika webbplatserna för produkter?

Det är vanligt att tobak, e-cigaretter och tobaksfria produkter säljs genom webbplatser som syftar till att fungera som handelsplatser enbart för denna typ av produkter. Det finns webbplatser som säljer samtliga produkter, det vill säga snus, e-cigaretter och tobaksfria nikotinprodukter.15 Andra webbplatser fokuserar på någon eller några av produkterna. Vissa företag har som uttalad affärsstrategi att sälja andra produkter än röktobak. Ibland säljer dessa företag även nikotinläkemedel som används för att minska eller sluta med tobaksrökning.16När det gäller e-cigaretter finns hemsidor som enbart säljer e-cigaretter och tillbehör.17 Många av webbplatserna är renodlade försälj-

15 Se www.netsnus.se (länk hämtad 2020-10-09). 16 Se www.cigge.se och www.snusbolaget.se (länkar hämtade 2020-10-09). 17 Se t.ex. https://vape.se och www.eciggonline.se (länkar hämtade 2020-10-09).

ningsställen, men vissa innehåller även artiklar och material av mer opinionsbildande karaktär. En av de större återförsäljarna av snus och tobaksfritt snus publicerar t.ex. fortlöpande något som närmast kan liknas vid en tidskrift med artiklar om alltifrån lanseringen av nya snussorter till mer politiska artiklar om exempelvis snusets effekter på folkhälsan och tobaksskatten.18 Det är inte heller ovanligt att webbplatser för försäljning av e-cigaretter har opinionsbildande texter om riskerna med användningen av deras produkter.19

Det framstår som vanligt att tobak, e-cigaretter och tobaksfritt snus säljs genom traditionella hemsidor för e-handel. Ofta innehåller de en förstasida med reklam för några varumärken och menyer med produktkategorier. Genom att klicka på en specifik produkt får man tillgång till mer detaljerad information om produkten. Vanligtvis levereras de varor som köps sedan genom postförsändelse. Men det finns exempel på andra försäljningssätt. Det finns webbplatser som mer liknar nattöppna kiosker med hemleverans. En av dessa erbjuder t.ex. hemleverans av tobaksvaror inom en timme från beställning, även under nattetid.20 Det finns också traditionella livsmedelsbutiker som säljer tobaksprodukter och tobaksfritt snus med hemleverans genom sina webbplatser.21

Det finns också exempel på att fysiska butiker gör reklam för butiken och olika produkter som säljs i butiken genom sociala medier. Butiker som bedriver gränshandel mot Norge och Finland har t.ex. ett stort intresse av att nå ut till potentiella kunder genom sociala medier, men försäljningen måste sedan ske genom den fysiska butiken.22 Det illustrerar att marknadsföringen kan ske på internet, medan själva försäljningen kan ske på annat sätt.

6.4.2. Vilken marknadsföring möter den som går in på ett digitalt försäljningsställe?

Det är vanligt att traditionella hemsidor för e-handel har en förstasida som innehåller förhållandevis stora bilder på produktens förpackning i kombination med olika bakgrunder, bilder och text som

18 Se www.snusbolaget.se/snusjournalen/ (länk hämtad 2020-10-09). 19 Se t.ex. https://vape.se/e-cigaretter (länk hämtad 2020-10-09). 20 https://kndy.se (länk hämtad 2020-10-12). 21 www.willys.se/sortiment/Tobak/Cigaretter (länk hämtad 2020-10-12). 22 Gränshandelsbutiken Gottebiten Haparanda hade t.ex. 2020-10-12 en sida på Facebook med reklam för sin försäljning av snus och tobaksfritt snus. Den omfattade specifika varumärken som visades upp på bilder från butiken och genom reklamfilmer.

ska få oss att köpa produkten. Denna form av reklam liknar den som en potentiell kund möter direkt när denne går in i en fysisk butik. Det rör sig om stora annonser som är iögonfallande.

Generellt kan sägas att produktens förpackning vanligtvis har en framträdande roll. En av de större återförsäljarna av snus och tobaksfritt snus hade t.ex. en rullande annonsruta på förstasidan där samtliga annonser bestod av bilder på snusdosor mot olika bakgrunder. Bakgrunderna varierade. En var i stort sett svart. En annan var lila. Annonserna innehöll texter som ”Ett rejält snus” eller ”Who said mint can’t pack a flavour”. Annonser för tobaksfritt snus innehöll också förhållandevis stora bilder på produktens förpackning, men bakgrunden bestod av fotografier. Den ena bakgrunden bestod av en bild på en skog med texten ”Svensk skog – i fickan, smak av granskott örter och bär”. Den andra bestod av bilder på blommor, lime och en kvinna som sitter på ett soligt fält.23

Annonser för tobaksfritt snus anspelar ofta i hög grad på produkternas smaker. Exempelvis fanns en förstasidaannons för tobaksfritt snus som består av stora bilder på snusdosor. På snusdosorna anges att produkterna smakar ”Piña colada”, ”Mojito” och ”Cuba libre”. Bakgrunden till annonsen är tredelad och varje del innehåller foton på ingredienser som förekommer i dessa drinkar. Annonsen innehåller även texten ”Happy Hour 3 for 2”.24

Det är tydligt att annonserna för tobaksfritt snus är mer iögonfallande än de som avser vanligt snus. Men själva produktförpackningarna utgör en stor del av annonserna för båda dessa produktkategorier.

När det gäller e-cigaretterna består förstasidesannonserna framför allt av annonser för själva e-cigaretten och annonser för den vätska som ska användas tillsammans med e-cigaretten. Annonser för ecigaretter består ofta av bilder på den tekniska produkten och är förhållandevis avskalade, medan annonser för vätskan ofta innehåller mer färger och smakpåståenden.25

Sidor som säljer cigaretter och annan röktobak marknadsför i regel inte dessa produkter genom några större annonser.

23 Se www.snusbolaget.se (länk hämtad 2020-10-12). 24 Se www.netsnus.se (länk hämtad 2020-10-09). 25 Se exempelvis www.cigge.se, www.eciggonline.se och www.elekcig.se (länkar hämtade 2020-10-09).

6.4.3. Hur ser butikshyllorna ut i en digital miljö?

En konsument i en fysisk butik rör sig genom butiken i ett fysiskt rum, medan kunden i en webbutik bläddrar mellan produkterna på en skärm. Vanligen finns möjlighet till fritextsökning och det går ofta att sortera produkter efter popularitet, pris eller namn. Ibland går det även att sortera eller filtrera resultaten efter egenskaper hos produkterna, såsom exempelvis nikotinstyrka. Konsumenterna styrs in på olika kategorier av produkter genom annonserna på förstasidan, men även genom hur menyerna är utformade och vilka produkter som presenteras först. Det är inte helt olikt hur företag som använder sig av fysiska butiker kan styra kunder genom att utforma de fysiska förutsättningarna i butikslokalen.

Vanligtvis presenteras resultatet av en fritextsökning eller ett klick på en länk genom att bilder på ett antal produktförpackningar visas. Ofta ryms ungefär åtta produkter per sida. Till bilderna har ofta lagts en text med produktens namn och pris samt en länk som gör att det går att placera produkten i en virtuell varukorg.

Bilderna på produkterna är stora, både när man letar bland sortimentet inne på en webbutik och i de annonser som möter den som går in på webbplatsen. Utformningen av produktförpackningen får därför stor betydelse för det intryck som konsumenten får av produkten. Det är genom en kombination mellan sådant som logotype, produktnamn, färgsättning, bilder och smakpåståenden som attraktionskraften skapas. Utformningen av produktförpackningen är alltså av stor betydelse vid marknadsföringen.

När det gäller cigaretter och annan röktobak kan noteras att reglerna om hälsovarningar och särskilt då i form av bilder kan få en stor effekt. Dessa bilder tar upp en stor del av förpackningen och minskar attraktionskraften hos dessa produkter i förhållandevis hög utsträckning. Även snus och e-cigaretter ska förses med hälsovarningar, men eftersom hälsovarningarna inte består av bilder framstår effekten av dessa som mindre påtaglig.

6.4.4. Marknadsföring genom förpackningarnas utformning

Av ovanstående avsnitt framgår att förpackningens utformning har stor betydelse vid marknadsföringen av produkten, både i de annonser som möter besökaren som går in i en webbutik och när konsumen-

ten letar bland produkterna. I detta avsnitt ges några exempel på utformning av förpackningar. I detta sammanhang bortses från cigaretter och annan röktobak eftersom möjligheterna att marknadsföra dessa genom produktens förpackning är kraftigt begränsade till följd av reglerna om hälsovarningar.

När det gäller e-cigaretter skiljer utformningen av produkternas förpackning åt i fråga om själva e-cigaretten och den vätska som används tillsammans med e-cigaretten. När det gäller e-vätskan är det vanligt att smakämnena och den nikotinhaltiga vätskan säljs separat. Smakämnena kan säljas i s.k. shortfills, dvs. i en behållare som inte är helt full utan har plats för tillsats av den nikotinhaltiga vätskan. Den del av e-vätskan som består av smakämnena har ofta mycket färgglada förpackningar med stora bilder. Dessa förpackningar anspelar i hög grad på produktens smak. Ett exempel är en shortfill som påstås smaka ”apple sour”. Själva flaskan ser ut som en godisbehållare i klargrön plast. Etiketten är rosa-vit-randig och har försetts med texten ”Sweets”.26 Ett annat exempel är en förpackning för en produkt som påstås smaka jordgubbe. Den är röd-vit med ansiktet av en ung kvinna på framsidan och texten ”Summer time”.27 E-vätska som innehåller nikotin har ofta en förhållandevis neutral utformning.28När det gäller marknadsföringen av själva e-cigaretten består den i normala fall av en bild på den tekniska apparaten.

Tobaksfritt snus marknadsförs också i hög grad genom förpackningarnas utformning. Förpackningarna är ofta färgglada, förses med stilrena logotyper och bilder som ofta knyter an till smakpåståenden om produkten. Ett exempel är en produkt som säljs i en snusdosa som är lila. Den är märkt med texten ”Royal purple” och påstås ha en smak som är en kombination mellan röda druvor och inslag av friskhet och syra.29 Ett annat exempel är en snusdosa som har märkts med texten ”Berrys & stripes”. Snusdosan är utformad med svart-vita ränder och röda jordgubbar. Den uppges ha en somrig smak av jordgubbar.30 Ett annat exempel på hur förpackningen utformas för att attrahera en viss målgrupp är den som hör till ett tobaksfritt snus med en mycket

26 www.cigge.se/p/apple-sours-shortfill-dinner-lady (länk hämtad 2020-10-09). 27 Produkten fanns på hemsidan www.eciggonline.se 2020-10-09. 28 Se t.ex. https://vape.se/produkt/vanilla-2/ (länk hämtad 2020-10-09). 29 www.snusbolaget.se/all-white-portion/lyft-mini-royal-purple-all-white-portion (länk hämtad 2020-10-14). 30 www.nettotobak.com/all-white/nordic-spirit-summer-berry-stripes (länk hämtad 2020-10-14).

hög nikotinhalt. Den har en bild på ett mansansikte omringat av pistoler, knogjärn och pengar och texten ”Ice cold”.31

Även när det gäller vanligt snus är produktens förpackning av stor betydelse för marknadsföringen. På den försäljning som sker på en av de större snustillverkarnas egen hemsida finns följande exempel. En produkt marknadsförs som att det är fråga om en begränsad upplaga. Den har en snusdosa som är tonad mellan grönt och brunt och försedd med texten ”Höstskörd” och en smakbeskrivning enligt vilken snuset påstås ha en kraftig smak av mörka bär och höstäpplen med toner av rosmarin och granskott. Många av de klassiska snussorterna säljs dock i dosor som är enfärgade och saknar smakpåståenden. När det gäller klassiska snusmärken är det ofta själva märket som är dominerande på förpackningen.32

I dag finns inga särskilda bestämmelser om marknadsföring av tobaksfria nikotinprodukter. Det är därför inte förvånande att marknadsföringen av dessa produkter är mer intensiv. Marknadsföringen av tobaksprodukter och e-cigaretter är däremot reglerad genom i huvudsak 4 kap. 1–4 §§ lagen om tobak och liknande produkter.

6.4.5. Betygssättning, information och opinionsbildning

En skillnad mellan vanliga butiker och webbutiker är att de senare ofta innehåller funktioner som gör det möjligt för konsumenter att kommentera och betygssätta produkter. Denna funktion kan få en ganska stor marknadsföringseffekt. Här är några exempel på kommentarer från användare som har gett ett visst snus högsta betyg: ”Lagom stora, frisk mintsmak och lämplig nikotinstyrka. Har provat massor av andra märken och modeller men kommer alltid tillbaka till denna favorit.” ”Klart bästa alternativet till de klassiska snussorterna.” ”Här möter tobak vitt vin i en fruktig symbios.”33

Ett annat fenomen som antagligen inte finns i butik är artiklar som syftar till att påverka konsumenterna i förhållande till en viss produktkategori i stort. Många av webbutikerna som säljer e-cigaretter innehåller t.ex. information om deras bedömning av farorna med

31 www.cigge.se/all-white-portion (länk hämtad 2020-08-17). 32 www.swedishmatch.se/kop-snus (länk hämtad 2020-10-09). 33 www.nettotobak.com/all-white/zyn-slim-cool-mint-strong, www.nettotobak.com/portionssnus/ld-original-portionssnus och www.nettotobak.com/white-portion/xr-goteborgs-rape-sparkling-slim-white-portionssnus (länkar hämtade 2020-10-14).

att använda deras produkter. Här är ett exempel: ”Elektronisk cigarett lika farligt som vanliga cigaretter? Så kallade experter försöker hävda att el-cigaretter är farliga, och en del går så långt som att påstå att elektronisk cigarett nästan skulle vara farligare för dina lungor och blodkärl. Detta trots att det inte finns konkreta bevis kring ämnet, och att ett utav de få länderna som verkligen har forskat i ämnet (Storbritannien) rekommenderar sina läkare att presentera ecigg som ett alternativ till rökare, samt att de öppnat vape butiker i deras sjukhus just för att presentera ett hälsosammare alternativ för rökare.”34

Det är inte ovanligt att webbutiker innehåller information som ibland handlar om en specifik produkt, medan den ibland i stället har en tydlig opinionsbildande karaktär. En av webbutikerna som säljer snus ger fortlöpande ut något som närmast kan liknas vid en digital tidskrift med artiklar som relaterar till snus. Här följer några exempel på artikelrubriker och en kort beskrivning av artiklarnas innehåll: ”Snusets folkhälsoeffekter mörkas. Snuskommissionen riktar skarp kritik mot SBU. I ett debattinlägg i Göteborgs-Posten anser man att SBU mörkar sin egen rapport.” ”Billigaste snuset våren 2020. Vi på Snusjournalen har kartlagt, jämfört och räknat. Här är listorna över det billigaste snuset våren 2020!” ”Så snusar du i virustider. Oron för Corona ökar och riksbankschefen larmar om hamstring av snus. Snusjournalen tipsar här om hur man kan fortsätta att avnjuta sitt snus på ett hygieniskt och ansvarsfullt sätt.”35 Ett annat exempel är en samling artiklar som en av de större snustillverkarna har på sin hemsida. Rubrikerna är: ”Snusguiden”, ”Hur gör vi snus”, ”Snusets historia”, ”Vårt kvalitetsarbete” och ”Dosevolutionen”.36

6.5. Sammanfattning av iakttagelserna om marknadsföring och försäljning på internet

Konsumenter handlar numera dagligvaror genom internet i en inte obetydlig omfattning. Det gäller även tobaksprodukter, e-cigaretter och tobaksfritt snus. Ibland sker det genom hemsidor som drivs av traditionella livsmedelsbutiker och ibland genom hemsidor som enbart säljer denna typ av produkter.

34 https://vape.se/e-cigaretter/ (länk hämtad 2020-10-09). 35 www.snusbolaget.se/snusjournalen/ (länk hämtad 2020-10-09). 36 www.swedishmatch.se/snusakademin/ (länk hämtad 2020-10-09).

Tobaksprodukter, e-cigaretter och tobaksfritt snus kan köpas i såväl fysiska butiker som butiker på internet. Tobaksprodukter och tobaksfritt snus säljs i vanliga livsmedelsbutiker. Produkterna marknadsförs genom internet, t.ex. genom s.k. influencers. Men marknadsföringen sker också i fysiska butiker på t.ex. snuskylarna. Det är möjligt att tänka sig att en konsument väljer en viss produkt efter påverkan av reklam på en snuskyl, men sedan köper produkten genom en webbutik eftersom det är billigare. Det är också möjligt att en person som varit inne på en kändis Instagram-konto och påverkats av en reklamkampanj sedan ser att det tobaksfria snuset finns till salu i kvarterets livsmedelsbutik och köper det där. Det framstår mot denna bakgrund inte som meningsfullt att försöka upprätthålla gränsen mellan den marknadsföring och försäljning som sker på internet och den som sker de i fysiska butikerna.

Förslaget om exponeringsförbud som lämnades i SOU 2016:14

En översyn över tobakslagen – nya steg mot ett minskat tobaksbruk

innebar dels att det skulle vara förbjudet att förvara tobaksvaror och deras förpackningar synliga för kunder på försäljningsställen, dels att övriga kommersiella meddelanden som marknadsför tobaksvaror på försäljningsställen skulle vara förbjudna. Varu- och prislistor inne på försäljningsstället skulle vara tillåtna under förutsättning att sådana listor är neutralt utformade och finns på det ställe i butiken där tobaksvaror saluförs.37

Införandet av ett exponeringsförbud skulle utan tvekan försvåra försäljningen av t.ex. snus – både på internet och i vanlig butik. Om det skulle drabba internethandeln hårdare än handeln som sker genom fysiska butiker är svårt att svara på. Införandet av ett exponeringsförbud som även träffar e-cigaretter skulle kanske leda till att det blir svårare att sälja sådana produkter genom internet eftersom det är svårare för konsumenten att veta vad man köper. Men när det gäller exempelvis traditionella snussorter med en trogen kundkrets kanske skillnaderna mellan handeln i webbutiker och i fysiska butiker skulle påverkas på ett ganska likartat sätt.

Situationen som föregår att en konsument går in i en butik kan vara komplex, vilket delvis kan bero på den snabba teknikutvecklingen och att vi lever allt större del av våra liv på internet. Men det gäller såväl handel som sker genom webbutiker som handel som sker genom fysiska butiker. Problemen med exempelvis personaliserad och dold

37SOU 2016:14 s. 284.

reklam som lyfts i SOU 2018:1Ett reklamlandskap i förändring –

konsumentskydd och tillsyn i en digitaliserad värld finns inom hela

konsumentområdet och gäller såväl handel som sker genom webbbutiker som handel som sker genom fysiska butiker. Även om det kan finnas anledning att särskilt beakta de begränsande marknadsföringsregler som finns på tobaksområdet så är det fråga om problem som också lämpligen hanteras genom de mer generella reglerna i marknadsföringslagen (2008:486).

När det gäller marknadsföringen inne i den fysiska butiken eller webbutiken och sättet genom vilket produkterna visas upp finns betydande likheter. En kund som går in på en webbutik eller i en fysisk tobaksbutik nås ofta inledningsvis av förhållandevis stora reklammeddelanden och kan sedan gå vidare för att leta bland produktförpackningarna. Den möjlighet som utformningen av förpackningarna ger ur marknadsföringssynpunkt ska inte underskattas. Det är genom logotyper, färger och bilder på förpackningarna det går att skapa ett varumärke som attraherar en viss målgrupp. När det gäller nya nikotinprodukter är det tydligt att kombinationen mellan smakpåståenden på förpackningen och förpackningens utformning kan skapa en stark marknadsföringseffekt. Men det gäller såväl när produkten står på en hylla i en fysisk butik som när den finns till försäljning på en webbplats.

Sammanfattningsvis ser vi inte att det finns några avgörande skillnader mellan försäljningen som sker genom webbutik och försäljningen i fysisk butik. På båda dessa försäljningsställen träffas konsumenten inledningsvis av förhållandevis stora reklammeddelanden för att sedan kunna leta efter den produkt som konsumenten vill ha genom att titta på produktförpackningarna. Utformningen av produktförpackningarna i kombination med smaksättningen av produkten är förmodligen det som skapar störst efterfrågan – oavsett om produkten säljs på internet eller i en fysisk butik.

Det finns dock ett par saker som kan vara värt att notera. Själva leveransen av produkten kan göra att det uppstår frågor om åldersverifiering som inte finns på samma sätt vid handel genom en fysisk butik. Möjligheten att kommentera och betygssätta produkter i en webbutik kan leda till marknadsföringseffekter som inte uppstår i en fysisk butik. Slutligen verkar hemsidor som säljer tobaksprodukter, e-cigaretter och tobaksfria nikotinprodukter innehålla en hel del information som inte handlar om specifika produkter som säljs på

sidan. Ibland är det fråga om information av förhållandevis neutral karaktär, medan det ibland är fråga om information av mer opinionsbildande karaktär. Sådan information förekommer antagligen inte på samma sätt i de fysiska butikerna.

Mot denna bakgrund framstår det som en rimlig utgångspunkt att de begränsande marknadsföringsregler som ska gälla på tobaksområdet och för tobaksfria nikotinprodukter ska vara så teknikneutrala som möjligt. I det följande analyseras vad den harmoniserade EUlagstiftningen som Sverige har genomfört på tobaksområdet innebär för möjligheten att marknadsföra varor på internet.

6.6. Den rättsliga regleringen

6.6.1. Tobaksreklam på internet

Genom tobaksreklamdirektivet38 harmoniseras bestämmelser om reklam för tobaksvaror i bl.a. informationssamhällets tjänster.

Direktivets artikel 2–3 har följande lydelse i nu aktuella delar:

Artikel 2 Definitioner I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:

a) tobaksvaror: alla varor som är avsedda att rökas, snusas, sugas på eller

tuggas, om de är tillverkade, även delvis, av tobak.

b) reklam: varje form av kommersiella meddelanden vars syfte eller

direkta eller indirekta verkan är att främja en tobaksvara.

d) informationssamhällets tjänster: tjänster enligt definitionen i artikel 1.2

i Europaparlamentets och rådets direktiv 98/34/EG av den 22 juni 1998 om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter.

38 Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/33/EG av den 26 maj 2003 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om reklam för och sponsring till förmån för tobaksvaror.

Artikel 3 Reklam i tryckta medier och informationssamhällets tjänster

1. Reklam i tidningar och andra tryckta publikationer är bara tillåten i publikationer som endast är avsedda för personer som är yrkesverksamma inom tobaksbranschen och i publikationer som trycks och ges ut i tredje land, när dessa publikationer inte i första hand är avsedda för gemenskapsmarknaden. Övrig reklam i tidningar och andra tryckta publikationer skall vara förbjuden.

2. Reklam som inte är tillåten i tidningar och andra tryckta publikationer skall inte vara tillåten i informationssamhällets tjänster

Bestämmelsen i artikel 3 innebär som huvudregel ett totalförbud för tobaksreklam, utom i branschtidningar och publikationer avsedda för marknader utanför EU.

EU-domstolen har i stor avdelning uttalat att artikel 3.2 i direktivet föreskriver förbud mot reklam för tobaksvaror i informationssamhällets tjänster.39 I samma avgörande slog EU-domstolen fast att förbudet mot reklam för tobaksvaror i informationssamhällets tjänster och i radioprogram inte kan anses vara oproportionerligt, och att det för övrigt kan motiveras med önskan att hindra att det förbud som gäller inom ramen för tryckta publikationer kringgås, till följd av mediakonvergensen, genom att dessa två medier utnyttjas i ökad utsträckning.40

De urgröpningar som finns i förbudet mot tobaksreklam avser, som framgår direkt av ordalydelsen i artikel 3, reklam i publikationer riktade till branschfolk och publikationer riktade till marknader utanför EU. Enligt EU-domstolens praxis undantas även den journalistiska yttrandefriheten. Följaktligen påverkas inte det redaktionella arbete som journalister utför.41

Av särskild betydelse för en förståelse av förbudet mot tobaksreklam online är begreppen reklam, informationssamhällets tjänster och kommersiella meddelanden. Dessa begrepp har redan diskuterats i kapitel 4 med utgångspunkt i sekundärlagstiftning och praxis. I det följande diskuteras de med avseende på just onlinereklam.

Vad som utgör informationssamhällets tjänster har varit föremål för prövning flertalet gånger av EU-domstolen. Reklam online kan

39 Mål C-380/03 Tyskland mot parlamentet och rådet, EU:C:2006:772, punkterna 76 och 150. 40 A. avgörande, punkt 151. 41 A. avgörande, punkt 156.

enligt EU-domstolen utgöra en informationssamhällets tjänst.42 TVsändningar hör däremot inte till informationssamhällets tjänster.43

Begreppet kommersiella meddelanden ingår som en underordnad del av reklambegreppet i tobaksreklamdirektivet (”reklam: varje form av kommersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta verkan är att främja en tobaksvara”). Begreppet har tolkats av EUdomstolen med avseende på samma eller liknande begrepp i annan sekundärlagstiftning och har ansetts omfatta inte bara traditionell reklam, utan även andra former av reklam och tillhandahållande av information som är avsedda att attrahera nya kunder.44 Reklam som syftar till att direkt eller indirekt marknadsföra livsmedel utgör ett kommersiellt meddelande.45

Det står alltså klart att onlinereklam för tobaksvaror ska vara förbjuden i medlemsstaterna enligt artikel 3 i tobaksreklamdirektivet.

Av ett avgörande från den 1 oktober 2020 framgår dock att en åtskillnad måste göras mellan reklam för en viss webbplats, och reklam för en viss produkt.46 Målet gällde gränsöverskridande reklam för en apotekskedja. Reklam för receptbelagda läkemedel riktad till allmänheten är förbjuden enligt avdelning VII i humanläkemedelsdirektivet, medan reklam för receptfria läkemedel är reglerad i olika avseenden enligt direktivets avdelning VIIIA.47 Där finns alltså en parallell till förbudet mot tobaksreklam. I målet vid den nationella domstolen var det fråga om en apotekskedjas reklamkampanj för sina online-tjänster, såväl med hjälp av fysiska medier såsom reklambrev vilka skickades per post, som via sin webbplats. Såvitt framgår var det inte fråga om reklam för något visst läkemedel, utan reklam som syftade till att locka potentiella kunder till en webbplats där receptfria läkemedel såldes. Generaladvokaten påpekade att bestämmelserna i avdelningarna VIII och VIIIA i humanläkemedelsdirektivet inte syftade till att harmonisera sektorn för marknadsföring, oavsett om den genomförs på fysiska eller elektroniska medier, av onlinehandelstjänster avseende läkemedel. Han erinrade också om att den reklamkampanj som användes av apotekskedjan ifråga inte syftade till att uppmuntra till inköp av bestämda läkemedel, utan till använd-

42 Mål C-339/15 Vanderborght, EU:C:2017:335, punkt 37. 43 Mål C-89/04 Mediakabel, EU:C:2005:348, punkterna 38–39. 44 Mål C 119/09 Société fiduciaire nationale d’expertise comptable, EU:C:2011:208, punkt 33. 45 Mål C-19/15 Verband Sozialer Wettbewerb, EU:C:2016:563, punkterna 25–29. 46 Mål C-649/18 A (Reklam för och försäljning av läkemedel online), EU:C:2020:764. 47 Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/83/EG av den 6 november 2001 om upprättande av gemenskapsregler för humanläkemedel.

ning av online-handelstjänster som erbjöds av kedjan för en rad läkemedel och liknande preparat.48 EU-domstolen instämde i att bestämmelserna i humanläkemedelsdirektivet syftar till att reglera innehållet i reklambudskapet och formerna för reklam för vissa läkemedel, men de reglerar inte reklam för online-försäljning av läkemedel.49

Den slutsats som analogivis kan dras av avgörandet är att en webbplats där tobaksvaror säljs inte kan anses förbjuden i sig. Förbudsregleringen avser reklam för själva tobaksprodukterna. Detta är ju också helt i linje med att medlemsstaterna har ett eget utrymme att lagstifta om förbud mot gränsöverskridande distansförsäljning av tobaksvaror enligt artikel 18 i tobaksproduktdirektivet.50

I avgörandet av den 1 oktober 2020 kom EU-domstolen också att ytterligare utveckla sin tolkning av begreppet informationssamhällets tjänster med avseende på såväl onlinereklam som på fysisk reklam. Informationssamhällets tjänster är ”tjänster som vanligtvis utförs mot ersättning på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare” och omfattar en mängd näringsverksamheter som bedrivs online, såsom bland annat försäljning av varor online.51En tjänst för online-försäljning av läkemedel kan utgöra en av informationssamhällets tjänster.52 EU-domstolen ställdes också inför frågan om reklam som delvis sker med fysiska medel (reklamblad) omfattas av kraven på online-reklam i e-handelsdirektivet. EU-domstolen fann att apotekskedjans reklam framstod som en underordnad och oskiljaktig del av apotekskedjans tjänst för försäljning av läkemedel online, vilken ger reklamen ekonomisk mening. Under dessa omständigheter skulle det vara onaturligt att anse att den del av reklamen som sker online omfattas av det ”samordnade området” och att undanta den del av reklamen som sker via fysiska medier från detta område.53

Ett avgörande år 2019 från EU-domstolen indikerar att det går att identifiera information som utgör upplysningar som inte lämnas i reklamsyfte vid tillämpning av tobaksproduktdirektivet.54 Någon

48 Förslag till avgörande av generaladvokaten Henrik Saugmandsgaard Øe, EU:C:2020:134, punkterna 49, 51, 60 och 64. 49 Mål C-649/18 A (Reklam för och försäljning av läkemedel online), EU:C:2020:764, punkt 50. 50 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/40/EU av den 3 april 2014 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror och relaterade produkter. 51 Mål C-649/18 A (Reklam för och försäljning av läkemedel online), EU:C:2020:764, punkt 31. 52 A. avgörande, punkt 33. 53 A. avgörande, punkterna 56–57. 54 Mål C-220/17 Planta Tabak, EU:C:2019:76, se särskilt punkterna 85–90.

närmare vägledning kring hur den gränsdragningen ska göras ges dessvärre inte.

6.6.2. Onlinereklam för e-cigaretter och påfyllningsbehållare

Medlemsstaterna ska förbjuda reklam för e-cigaretter och påfyllningsbehållare enligt artikel 20.5 a i tobaksproduktdirektivet, som har följande lydelse

Medlemsstaterna ska se till att:

a) kommersiella meddelanden inom informationssamhällets tjänster, i

pressen och andra tryckta publikationer, vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare är förbjudna, med undantag för publikationer avsedda uteslutande för personer som är yrkesverksamma inom handeln med elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare och för publikationer som trycks och publiceras i tredjeländer, när dessa publikationer inte huvudsakligen är avsedda för unionsmarknaden

Genom bestämmelsen förbjuds kommersiella meddelanden för e-cigaretter och deras påfyllningsbehållare, om dessa metoders syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja dessa produkter.55

Begreppet ”kommersiella meddelanden” definieras inte i tobaksproduktdirektivet, men innebörden har uttolkats i andra sammanhang och har då ansetts omfatta inte bara traditionell reklam, utan även andra former av reklam och tillhandahållande av information som är avsedda att attrahera nya kunder.56 Som tidigare redogjorts för kan reklam online enligt EU-domstolen utgöra en informationssamhällets tjänst.57

Det står alltså klart att onlinereklam för e-cigaretter och påfyllningsbehållare ska vara förbjuden i medlemsstaterna enligt artikel 20.5 a i tobaksproduktdirektivet.

Enligt EU-domstolen förbjuder däremot inte artikel 20.5 i tobaksproduktdirektivet internetförsäljning av e-cigaretter. Det finns nämligen ingenting i bestämmelsens lydelse som antyder att den syftar till att förbjuda internetförsäljning på något sätt. Tvärtom framgår det av artikel 20.6 att direktivet inte föreskriver ett sådant förbud, utan överlåter åt medlemsstaterna att förbjuda eller, under vissa vill-

55 Mål C-477/14 Pillbox 38, EU:C:2016:324, punkt 109. 56 Mål C 119/09 Société fiduciaire nationale d’expertise comptable, EU:C:2011:208, punkt 33. 57 Mål C-339/15 Vanderborght, EU:C:2017:335, punkt 37.

kor, tillåta gränsöverskridande distansförsäljning, inbegripet internetförsäljning av e-cigaretter och påfyllningsbehållare.58

6.6.3. E-handelslagen och e-handelsdirektivet

E-handelsdirektivet har redan berörts i kapitel 4. Nu återkommer vi till det med avseende på den s.k. ursprungslandsprincipen.

Lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster (e-handelslagen) genomför e-handelsdirektivet.59E-handelsdirektivet bygger på att tillsyn över informationssamhällets tjänster bör ske vid verksamhetens källa. Den medlemsstat där tjänsterna har sitt ursprung har ansvaret för tillsynen. Informationssamhällets tjänster bör inom det samordnade området i princip vara underkastade rätten i den medlemsstat där tjänsteleverantören är etablerad.60Tjänsteleverantörens etableringsort bör fastställas i enlighet med EU-domstolens rättspraxis, där etableringsbegreppet omfattar det faktiska bedrivandet av näringsverksamhet med hjälp av ett fast driftställe under obestämd tid.61 Artikel 3 i e-handelsdirektivet ger uttryck för denna princip, som vid det svenska genomförandet har kallats för ursprungslandsprincipen.62

E-handelsdirektivet bör inte påverka tillämpningen av tobaksreklamdirektivet, och kompletterar de krav på information som fastställs i tobaksreklamdirektivet.63 Vad det innebär för förhållandet mellan å ena sidan tobaksreklamdirektivet och tobaksproduktdirektivet, och å andra sidan e-handelsdirektivet, kan inte sägas ha klarlagts genom EU-domstolens praxis. Motsvarande uttalanden görs dock i inledningen till e-handelsdirektivet i förhållande till humanläkemedelsdirektivet, och där står det klart att humanläkemedelsdirektivet inte utesluter tillämpning av e-handelsdirektivet.64

58 Mål C-477/14 Pillbox 38, EU:C:2016:324, punkt 117. 59 Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden. 60 E-handelsdirektivet, skäl 22 och 24, se även EU-domstolens dom i de förenade målen C-509/09 och C-161/10 eDate Advertising m.fl, EU:C:2011:685, punkt 57. 61 E-handelsdirektivet, skäl 19. 62 EU-domstolen verkar dock inte hittills ha använt begreppet ursprungslandsprincipen när domstolen diskuterar artikel 3 i e-handelsdirektivet. 63 Skäl 11 i e-handelsdirektivet läst tillsammans med skäl 16 i tobaksreklamdirektivet. 64 EU-domstolens dom i mål C-649/18 A (Reklam för och försäljning av läkemedel online), EU:C:2020:764. Situationen i det målet var sådan att reklamen gällde en apotekskedjas onlineförsäljning av läkemedel, men däremot inte specifika läkemedel. Därför var inte marknadsföringsbestämmelserna i humanläkemedelsdirektivet tillämpliga.

Artikel 3.1 i e-handelsdirektivet har inte karaktären av en lagvalsregel. Värdmedlemsstaterna65 är i princip fria att i sin internationella privaträtt peka ut de materiella regler som ska vara tillämpliga, förutsatt att de inte hindrar friheten att tillhandahålla tjänster inom elektronisk handel.66

Som huvudregel innebär artikel 3 i e-handelsdirektivet att leverantören av en tjänst inom elektronisk handel inte kan underkastas strängare regler än de som föreskrivs i den medlemsstat där leverantören är etablerad.67

I e-handelslagen har ursprungslandsprincipen lagtekniskt delats upp i två bestämmelser, 3 § och 5 §.

3 § innebär att svensk marknadsföringslagstiftning som huvudregel inte ska tillämpas när tjänsteleverantören är etablerad i en annan EES-stat. I förarbetena framhålls att bestämmelsen bygger på principen om ömsesidigt erkännande och innebär att tillämpningen av svensk lagstiftning begränsas.68

Det finns dock ett undantag i 3 § såtillvida att en domstol eller annan myndighet med stöd av lag får vidta en åtgärd som begränsar den fria rörligheten för en sådan tjänst, om det är nödvändigt för att skydda allmän ordning och säkerhet, folkhälsan eller konsumenter. Undantaget i 3 § speglar huvuddragen i e-handelsdirektivets artikel 3.4, som även innehåller procedurbestämmelser. Det krävs bl.a. en uppmaning till den andra medlemsstaten att vidta rättelse och en anmälan till EU-kommissionen.

Om utländska företag riktar sig till svenska konsumenter med reklam online kan det alltså i undantagsfall bli fråga om att tillämpa svensk marknadsföringsrätt, t.ex. för att skydda folkhälsan.

För företag som är etablerade i Sverige kan tillämpning av lagstiftningen i annan EES-stat aktualiseras enligt samma undantagsregel i e-handelsdirektivet (förutsatt att det finns sådan nationell lagstiftning i annan EES-stat). Att en undantagstillämpning verkligen kan uppstå illustreras av ett avgörande från EU-domstolen av den 1 oktober 2020. Där godtog EU-domstolen i princip att fransk rätt tillämpades på reklam för en nederländsk apotekskedja som riktats till franska konsumenter.69

65 Med värdmedlemsstat avses inte den medlemsstat där tjänsteleverantören är etablerad, eDate Advertising m.fl., punkt 66. 66 EU-domstolens dom i eDate Advertising m.fl., punkterna 61–62. 67 eDate Advertising m.fl., punkterna 67–68. 68Prop. 2000/01:150 s. 111. 69 Mål C-649/18 A (Reklam för och försäljning av läkemedel online), EU :C :2020:764.

5 § e-handelslagen stadgar att inom det samordnade regelområdet ska svensk rätt gälla för de informationssamhällets tjänster som tillhandahålls av tjänsteleverantörer med Sverige som etableringsstat, även om tjänsterna helt eller delvis riktar sig mot tjänstemottagare i någon annan stat inom EES. I förarbetena anges att även om en tjänsteleverantör t.ex. har sina tjänster utformade på det franska språket och anger att det endast är i Frankrike bosatta personer som får utnyttja tjänsterna, ska tjänsterna uppfylla de krav som ställs i svensk rätt om tjänsteleverantören är etablerad här.70

6.6.4. Effektlandsprincipen

Effektlandsprincipen innebär att de svenska marknadsföringsreglerna kan tillämpas på marknadsföring som huvudsakligen får anses riktad mot den svenska marknaden. Om så är fallet får avgöras efter en helhetsbedömning i det enskilda fallet. Principen är inte lagfäst utan härleds från förarbetsuttalanden och praxis.71 Förhållandet mellan effektlandsprincipen, och ursprungslandsprincipen i e-handelslagen, kan inte anses helt klarlagd.

Högsta domstolen diskuterade effektlandsprincipen i NJA 2008 s. 1135 och bedömde att det står klart att det territoriella tillämpningsområdet utvidgades genom e-handelslagen. I målet var fråga om ett svenskt företags olovliga onlinehandel med läkemedel riktat till konsumenter utanför Sverige.

6.6.5. Omfattas snus av direktivens reklamförbud?

Artikel 1 c och 17 i tobaksproduktdirektivet förbjuder försäljning av tobaksvaror för användning i munnen i hela EU förutom i Sverige. Förbudet går tillbaka till ett tidigare direktiv och har vid prövning funnits giltigt av EU-domstolen.72

Tobaksvaror definieras enligt artikel 2 a i tobaksreklamdirektivet som alla varor som är avsedda att rökas, snusas, sugas på eller tuggas,

70Prop. 2001/02:150 s. 113. 71Prop. 1970:57 s. 97 f., prop. 1992/93:75 s. 34 f., prop. 2009/10:125 s. 90 och MD 2015:7. 72 Artikel 8 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/37/EG av den 5 juni 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror. Se även EU-domstolens dom i mål C-210/03 Swedish Match, EU:C:2004:802.

om de är tillverkade, även delvis, av tobak. Snus är otvivelaktigt en tobaksvara. Det undantag som Sverige har från förbudet att saluföra snus inom EU återspeglas inte i tobaksreklamdirektivet när det gäller tobaksreklam. Snus omfattas således av förbuden mot tobaksreklam.

6.6.6. Svensk praxis

I MD 2014:14 uttalade Marknadsdomstolen att de i målet aktuella arrangemangen med dels en förpackning av produkten GENERAL på konstgjord is mot bakgrund av färska örtväxter, dels förpackningarna av produkten BY: NICK AND JOHNNY på en skateboard framför en huvtröja, inte var att betrakta som marknadsföring som endast bestod i tillhandahållande av tobaksvaror för försäljning. Åtgärderna var alltså inte att klassificera som passivt saluhållande, utan behandlades som marknadsföring i mer allmän mening.

I praxis gällande kundomdömen, s.k. testimonials, har domstolarna gjort bedömningen att näringsidkaren ansvarar för kundkommentarer som används i marknadsföring genom att läggas ut på en hemsida.73

6.6.7. Konsumentverkets allmänna råd

Konsumentverket har gett ut allmänna råd för marknadsföring av tobaksvaror till konsumenter (KOVFS 2019:3) och allmänna råd för marknadsföring av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare till konsumenter (KOVFS 2019:2). De utgör rekommendationer om tillämpningen av en författning, men är inte rättsligt bindande. I detta sammanhang finns anledning att redogöra för de delar av de allmänna råden som rör försäljning på internet.

Tobaksprodukter

Avsnitt 3 i Konsumentverkets allmänna råd för marknadsföring av tobaksvaror till konsumenter behandlar marknadsföring på internet.

Avsnitt 3.1 avser webbplatser som tillhandahåller tobaksvaror för försäljning. Konsumentverket bedömer att undantaget i 4 kap. 2 § första stycket 3 lagen om tobak och liknande produkter, som gör det

73 Se Svea hovrätts dom den 12 juni 2015 i mål nr B 4969-14, där hovrätten fastställde Stockholms tingsrätts dom av den 15 april 2014 i mål nr B 19015-13. Se även Stockholms tingsrätts dom den 10 maj 2011 i mål nr T 11741-09.

möjligt att använda måttfulla kommersiella meddelanden inne på försäljningsställen, inte är tillämpligt vid försäljning av tobaksvaror på en webbplats. Det är därmed bara sådan marknadsföring som består i att tillhandahålla tobaksvaror för försäljning som är tillåten. Konsumentverket anger dock i sina allmänna råd att regeringen i prop. 2018/19:59 s. 117 uttrycker att rättsläget är oklart när det gäller vad som är tillåten marknadsföring på internet och att myndigheten därför avvaktar att förslag till nya lagregler lämnas eller att en domstolsprövning har klarlagt rättsläget när det gäller marknadsföring på webbplats som tillhandahåller tobaksvaror för försäljning. Konsumentverket lämnar dock vissa allmänna råd kring marknadsföring av tobaksprodukter som inte gäller själva webbplatsen som säljer produkterna.

Av avsnitt 3.2 framgår att Konsumentverket gör bedömningen att marknadsföring av tobaksvaror på webbplatser som inte tillhandahåller tobaksvaror för försäljning är otillåten. Information om tobaksvaror som sker på webbplats för prisjämförelse och som anses utgöra marknadsföring bör inte heller anses vara tillåten enligt myndigheten.

Av avsnitt 3.3 framgår att Konsumentverket bedömer att marknadsföring av tobaksvaror i sociala medier inte är tillåten. Det gäller oavsett om ett socialt mediakonto är offentligt, eller ”öppet”, eller inte. Marknadsföringen bör inte heller förekomma i s.k. grupper. Det gäller även om gruppen är hemlig eller ”sluten”.

Av avsnitt 3.4 framgår till sist att marknadsföring av tobaksvaror genom e-post inte ska anses vara tillåten. Det gäller även om mottagande konsument lämnat sitt samtycke till att ta emot sådan e-post.

E-cigaretter och påfyllningsbehållare

Avsnitt 2 i Konsumentverkets allmänna råd för marknadsföring av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare till konsumenter avser marknadsföring av e-cigaretter och påfyllningsbehållare inom informationssamhällets tjänster, inklusive internet. Konsumentverket gör bedömningen att 4 kap. 4 § första stycket 1 lagen om tobak och liknande produkter inte tillåter att e-cigaretter och påfyllningsbehållare marknadsförs till konsumenter inom informationssamhällets tjänster, men att 4 kap. 4 § andra stycket 1 tillåter marknadsföring som endast består i att tillhandahålla e-cigaretter och påfyllningsbehållare för försäljning.

I avsnitt 2.1 behandlas marknadsföring på webbplats som tillhandahåller e-cigaretter och påfyllningsbehållare för försäljning. I avsnittet framgår att Konsumentverket anser att en näringsidkare får lämna information om och visa bilder på e-cigaretter och påfyllningsbehållare på webbplats som saluför produkterna. Informationen bör endast lämnas i form av en neutral varu- och prislista. Varu- och prislistan bör inte utformas på sätt som är ägnat att väcka särskild uppmärksamhet. Bilderna bör endast återge enstaka produkt och/eller dess förpackning.

I samma avsnitt framgår att Konsumentverket anser att tillåten information bör vara sakliga och relevanta fakta om varan och dess egenskaper som är nödvändiga för att en konsument ska kunna värdera innehållet i en produkt eller dess egenskaper i övrigt. Det bör primärt handla om uppgifter om pris, tillverkare och dylikt eller upplysningar av teknisk karaktär (t.ex. information om tankens storlek, batterityp, antal inhalationer på ett fullt uppladdat batteri) eller smak på nikotinvätska. Avsnittet innehåller också en uppräkning av åtgärder som Konsumentverket bedömer går utöver ett passivt saluhållande och som därmed är otillåtna. De otillåtna åtgärderna är följande: – Annonser och s.k. banners. En banner är en digital kommersiell

annons, ofta klickbar och förekommande längs med webbplatsens ytterkanter. – Påståenden som innehåller värdeomdömen. Värdeomdömen är

påståenden som innehåller en subjektiv värdering. Att exempelvis skriva att en nikotinvätska smakar gott, fräscht eller friskt eller att skriva att en viss produkt är den bästa på marknaden bör inte anses tillåtet. – Andra påståenden som uppmanar till köp eller till konsumtion. – Säljfrämjande åtgärder såsom bonusprogram, extrapriser, tävlingar,

gåvor eller andra förmånliga erbjudanden, till exempel ”köp 2 betala för 1” eller erbjudanden om fri frakt vid ett visst ordervärde. – Recensioner. Publicering av konsumenters recensioner för salu-

förda produkter eller publicering av stjärnor eller andra grafiska symboler som syftar till att recensera/betygsätta produkter som saluförs på webbplatsen, när detta görs som ett led i marknadsföringen. Recensioner och betygssättning bör anses använt som

ett led i marknadsföringen om publiceringen av dem syftar till att främja avsättningen av de produkter som saluförs på webbplatsen. – Annat material. Publicering av rapporter, artiklar och liknande

material som avser elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare och som innehåller annan information än tillåten produktinformation, när detta görs som ett led i marknadsföringen. Detsamma gäller hänvisningar eller länkning till sådant material. Material bör anses använt som ett led i marknadsföringen om publiceringen av materialet syftar till att främja avsättningen av de produkter som saluförs på webbplatsen.

Konsumentverket gör i avsnitt 2.2 bedömningen att marknadsföring av e-cigaretter och påfyllningsbehållare på webbplatser som inte tillhandahåller e-cigaretter och påfyllningsbehållare för försäljning inte är tillåten. Det gäller även information om e-cigaretter och påfyllningsbehållare som lämnas på en webbplats för prisjämförelse och som anses utgöra marknadsföring.

I avsnitt 2.3 bedömer Konsumentverket att marknadsföring av ecigaretter och påfyllningsbehållare i sociala medier inte är tillåten. Det gäller oavsett om ett socialt mediakonto är offentligt, eller ”öppet”, eller inte. Marknadsföring bör inte heller förekomma i s.k. grupper, även om gruppen är hemlig eller sluten.

I avsnitt 2.4 bedömer Konsumentverket slutligen att marknadsföring av e-cigaretter och påfyllningsbehållare genom e-post inte är tillåten ens om den mottagande konsumenten har lämnat sitt samtycke till att ta emot sådan e-post.

6.7. Gränsdragningsfrågor och bristande efterlevnad

I vårt uppdrag ingår att analysera vilket utrymme det finns att tillåta marknadsföring av tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare på internet och hur en ändamålsenlig reglering bör utformas.

Av genomgången av unionsrättslig lagstiftning och praxis i avsnitt 6.6 har framgått att EU-rätten förpliktar Sverige att upprätthålla förbud mot onlinereklam för tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Å andra sidan innebär EU-rätten inget förbud mot onlinehandel med dessa produkter. Sannolikt gäller reklamförbudet endast reklam för produkterna som sådana, medan det är möjligt att

göra reklam för de webbplatser som erbjuder dem. Utanför förbuden faller reklam i publikationer riktade till branschfolk och publikationer riktade till marknader utanför EU. Det redaktionella arbete som journalister utför utgör normalt sett inte reklam.

Av genomgången i avsnitt 4.3.2 ovan framgår också att ett utgivningsbevis inte innebär något legalundantag från reklamförbuden. Tvärtom är kommersiella annonser för tobaksvaror, e-cigaretter eller påfyllningsbehållare förbjudna även om de skulle förekomma i en YGL-skyddad kontext. Rena kringgåenden av förbudet genom ansökan om utgivningsbevis (frivilligt grundlagsskydd) skulle stranda på att YGL:s materiella tillämpningsområde inte omfattar rena kommersiella förhållanden.

Genomgången i avsnitt 6.6 bygger i huvudsak på etablerad praxis från EU-domstolen, och fråga kan ställas varför det över huvud taget anges i utredningsdirektiven att rättsläget fortfarande är oklart när det gäller vad som är tillåten marknadsföring på internet. Förklaringen återfinns i den inhemska lagstiftningshistoriken i kombination med den utveckling av näthandeln som ägt rum i Sverige.

Tobaksdirektivsutredningen föreslog år 2016 ett exponeringsförbud för tobaksvaror. Utredningen hämtade vägledning i WHO:s rekommendationer om marknadsföring på försäljningsställen, vilka slår fast att synlighållande (exponering) av tobaksvaror på försäljningsställen i sig utgör reklam och marknadsföring.74 Enligt Tobaksdirektivsutredningen påverkade inte ett exponeringsförbud marknadsföringsmöjligheterna vid internethandel, eftersom förbudet skulle reglera vilka kommersiella meddelanden som fick förekomma i fysiska butiker. Internet omfattades enligt utredningen av det generella marknadsföringsförbudet i (dåvarande) 14 § tobakslagen, i den mån det inte var fråga om sådana överföringar eller tekniska upptagningar som omfattas av YGL.75

Regeringen föreslog dock inte något exponeringsförbud. Däremot föreslog regeringen att möjligheterna att marknadsföra tobaksvaror genom kommersiella meddelanden inne på försäljningsstället skulle tas bort.76 Här uttalades bl.a. att uppvisandet av en tobaksvara anses vara ett kommersiellt meddelande, likaså att en konsekvens av att tobaksförpackningar och deras varumärken förvaras synliga inne på

74SOU 2016:14 s. 273274. 75 Ibid. s. 315. 76Prop. 2017/18:156, se särskilt s. 79–88.

försäljningsställen är att försäljningsställenas kunder inte kan undvika kommersiella meddelanden samt förpackningarnas reklameffekt.77 Det förslag som lades fram innebar att det inte skulle få finnas reklamskyltar eller logotyper på kyldiskar för snusförpackningar. Tobaksförpackningar skulle dock få visas upp och förvaras synligt inne på försäljningsställen. Alla kommersiella meddelanden, förutom uppvisandet av tobaksförpackningar, skulle förbjudas på försäljningsställen.78 Lagstiftningsförslaget i aktuell del kom emellertid inte att antas av riksdagen.

Beträffande marknadsföring av tobaksvaror på internet förde regeringen ett längre resonemang som utmynnade i följande slutsats. Marknadsföring i form av tillhandahållande av tobaksvaror för försäljning på internet är tillåten. Övrig marknadsföring, t.ex. uppvisande av bilder på tobaksvaror och deras förpackningar eller andra kommersiella meddelanden, är enligt vad regeringen uttalade förbjuden på internet. Undantag gäller dock för YGL-skyddade webbsidor.79Regeringen fann stöd för att själva exponeringen av tobaksvaran och dess förpackningar skulle anses ingå i begreppet kommersiella meddelanden i ett svenskt förarbetsuttalande. Något tydligt sådant uttalande görs dock inte i förarbetet ifråga. I stället anförs att exempel på marknadsföring som enligt huvudregeln är förbjuden är gratisutdelning av tobaksvaror eller varuprover till konsumenter, PR-material såsom askkoppar, tändare, parasoller osv. liksom säljfrämjande åtgärder riktade mot konsumenter såsom t.ex. rabatter, prissubventioner, gåvor, premier eller möjlighet att delta i reklamtävlingar och spel. Vidare att enligt undantaget tillåts kommersiella meddelanden, inne på försäljningsställen för tobaksvaror, som inte är påträngande, uppsökande eller uppmanar till bruk av tobak. Återhållen exponering av varumärken som gör det möjligt för kunden att skilja mellan olika varumärken tillåts, liksom varulistor och prislistor. Reklamskyltar av måttfull karaktär och diskreta logotyper på exempelvis kyldiskar för snusförpackningar tillåts. I en affär som saluför andra varor än tobak – exempelvis en livsmedelsaffär – bör skyltar med kommersiella meddelanden om tobaksvaror endast förekomma på den plats där tobaksvarorna säljs.80

77 A. prop. s. 81. 78 A. prop. s. 83–84. 79 A. prop. s. 86–87. 80Prop. 2004/05:118 s. 59.

I Socialutskottets betänkande över propositionen till ny lag om tobak och liknande produkter ifrågasätts om det ska vara tillåtet att visa bilder på tobaksförpackningar, som t.ex. snusdosor, på en webbsida för handel på internet.81

Frågeställningen om det är tillåtet att visa upp förpackningar av tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare vid onlineförsäljning har återkommit inom ramen för de kontakter som utredningen har haft.

Det finns enligt oss anledning att något nyansera de bedömningar som tidigare gjorts.

En rättskälleproblematik uppstår om man förlitar sig på WHO:s riktlinjer för att ta ställning till vad som utgör tobaksreklam. Vägledning måste i första hand sökas i tobaksreklamdirektivet och tobaksproduktdirektivet i och med att det är fråga om harmoniserad lagstiftning. Vad som utgör reklam respektive kommersiella meddelanden i direktivens mening är frågor som endast EU-domstolen ytterst kan besvara.

En annan problematik ligger i att tidigare utredningar och förslag delvis har baserats på det svenska marknadsföringsbegreppet i stället för att fullt ut använda de begrepp som förekommer i direktiven. Detta har behandlats i kapitel 4. Vid en direktivkonform tolkning går det inte att inordna passivt saluhållande i reklambegreppet, i begreppet kommersiella meddelanden, eller, såvitt gäller de varor som nu diskuteras, i marknadsföringsbegreppet.

Det som nu sagts avser den svenska lagstiftningshistoriken. Men av genomgången i avsnitt 6.4 framgår också att webbplatserna där tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare säljs kännetecknas av ett brett produktutbud. Där säljs också tobaksfritt snus, som inte omfattas av något reklamförbud. Medan många av webbplatserna är renodlade försäljningsställen, innehåller vissa även artiklar och material av mer opinionsbildande karaktär. Vidare står klart att förpackningens utformning har stor betydelse vid marknadsföringen av produkten. Vid onlineförsäljning tillkommer en interaktiv aspekt i det att kundomdömen ibland läggs ut på webbplatsen.

Det finns anledning att åter igen gå tillbaka till vad som enligt EU-rätten utgör reklam eller kommersiella meddelanden. Nyckelfrågan är då om syftet eller den direkta eller indirekta verkan är att främja en tobaksvara, e-cigarett och påfyllningsbehållare.

81 Socialutskottets betänkande 2018/19:SoU3 s. 22.

Förbjuden reklam för tobaksprodukter i onlinehandeln skulle t.ex. kunna förekomma om tobaksprodukters förpackningar exponeras mot en bakgrund som består av fotografier, eller kombinerat med slogans. Associationsskapande eller mer utstuderad exponering av det slag som förekom i MD 2014:14 torde också anses som reklam.

Mer problematiskt är att bedöma om rena uppvisandet av en förpackning kan anses ha till syfte eller direkt eller indirekt verkan att främja en tobaksvara, e-cigarett och påfyllningsbehållare. Svaret på frågan beror på det sammanhang i vilket förpackningen visas, och hur exponeringen närmare är utformad. Om en helt neutral exponering av en förpackning skulle anses utgöra reklam är en fråga som endast EU-domstolen kan besvara.

Det kan också förekomma gränsdragningsproblematik mot redaktionellt material, där man måste fråga sig om sådant material omfattas av grundlagsskydd. Existensen av eventuellt grundlagsskyddat material på en webbplats för däremot inte webbplatsen utanför tillämpningsområdet för lagen om tobak och liknande produkter. Tvärtom gäller i svensk rätt att man ser varje reklamenhet för sig.

Farhågor om att det förekommer överträdelser av lagstiftningen, liksom att gränsdragningsproblem kan identifieras, är typiskt sett inte något tecken på att lagstiftningen brister. Det är i stället fråga om ett underskott på övervakning och lagföring.

6.8. Förslag och bedömningar

6.8.1. Fortsatt förbud mot tobaksreklam i webbutiker

Bedömning: Det saknas möjlighet att på webbplatser tillåta kom-

mersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta verkan är att främja en tobaksvara.

Konsumenternas behov av information om produkterna kan tillgodoses på annat sätt än genom reklam.

Skälen för utredningens bedömning

I kommittédirektivet anges att regeringen behöver beredningsunderlag för att kunna föreslå nya regler för marknadsföring av tobak på internet. När det gäller tobaksvaror finns en viss öppning för kom-

mersiella meddelanden på fysiska försäljningsställen. Det kan därför finnas anledning att överväga om det bör införas en liknande möjlighet vid försäljning av tobaksvaror på internet.

Möjligheten att använda kommersiella meddelanden i fysiska butiker

I 4 kap. 2 § första stycket 3 lagen om tobak och liknande produkter finns en bestämmelse som möjliggör kommersiella meddelanden inne på försäljningsställen, så länge de inte är påträngande, uppsökande eller uppmanar till bruk av tobak. I andra stycket samma paragraf framgår att meddelandena, i den omfattning det är möjligt, ska placeras så att de inte är synliga från utsidan av försäljningsstället. Med försäljningsställe avses en viss lokal eller ett annat avgränsat utrymme för detaljhandel, se 1 kap. 3 § 6 lagen om tobak och liknande produkter. Av förarbetena framgår att webbsidor inte omfattas.82

Möjligheterna att marknadsföra tobaksprodukter är kraftigt begränsade genom bl.a. bestämmelserna i 4 kap. 1 och 2 §§ lagen om tobak och liknande produkter. Möjligheten att använda kommersiella meddelanden inne på fysiska försäljningsställen infördes när Sverige tillträdde WHO:s ramkonvention om tobakskontroll i mitten av 2000-talet då reglerna skärptes. Av förarbetsuttalandena framgår att skälen till att undantaget infördes var att det utifrån tobaksköparens synpunkt kan finnas en informativ funktion med kommersiella meddelanden inne på försäljningsställen. Det ansågs vidare rimligt att inte helt hindra en varumärkeshavare från att utnyttja varumärket. Samtidigt kan kunder som inte har för avsikt att köpa tobak träffas av de kommersiella meddelandena. Meddelandena behöver därför vara utformade på ett måttfullt sätt. Undantaget för kommersiella meddelanden inne på försäljningsställen bör dock tolkas restriktivt, eftersom huvudregeln är att reklam och marknadsföring av tobaksvaror till konsumenter inte alls är tillåten.83

När det gäller vilken information som tillåts genom undantaget anges att neutral information om att man säljer tobaksvaror måste godtas, liksom varulistor, prislistor och liknande. Det medges därmed en möjlighet att lämna kommersiella meddelanden eller märkningar som endast fyller funktionen att göra det möjligt för konsu-

82Prop. 2017/18:156 s. 174. 83Prop. 2004/05:118 s. 36.

menter att skilja mellan olika tobaksvaror. Det kan vara fråga om en återhållsam exponering av varumärken som endast fyller en särskiljande funktion på det ställe i butiken där varorna saluförs. Det kan vidare gälla symboler för olika varor på en tobaksvaruautomat. Ytterligare ett skäl som nämns i förarbetena är konsumenternas rätt till god prisinformation.84

I författningskommentaren utvecklas att reklamskyltar av måttfull karaktär och diskreta logotyper på exempelvis kyldiskar för snusförpackningar tillåts. Det anges också att de kommersiella meddelandena endast bör förekomma på den plats där tobaksvarorna säljs. Annars torde meddelandena ses som uppsökande.85

Det går att argumentera för att det finns ett behov av att införa en motsvarande regel för webbutiker

Det går att argumentera för att konsumenter som handlar tobaksprodukter, t.ex. snus, i webbutiker har ett lika stort behov av produktinformation som konsumenter som handlar i en fysisk butik. Kommersiella meddelanden kan fylla en informativ funktion, såväl i en fysisk butik som i en webbutik, och konsumenter som handlar tobaksprodukter från en webbsida har samma behov av att kunna särskilja produkterna från varandra, få tillgång till god prisinformation m.m. Ur näringsidkarens synvinkel kan hävdas att det finns ett behov av att använda varumärken även på internet. Till detta kommer att utvecklingen av internethandeln har ökat kraftigt, se avsnitt 6.1. Denna form av handel kommer med all sannolik att vara mycket betydelsefull även i framtiden.

Men det saknas utrymme för att utvidga regeln till att även avse handel på internet

Bestämmelserna i 4 kap. 1 och 2 §§ lagen om tobak och liknande produkter genomför bestämmelserna i tobaksreklamdirektivet. Av artikel 3 i direktivet framgår att reklam i informationssamhällets tjänster i princip är förbjuden. Undantagen möjliggör endast reklam som är avsedd för personer som är yrkesverksamma inom tobaks-

84 A. prop. s. 37. 85 A. prop. s. 59.

branschen, s.k. branschpress, och i publikationer som trycks och ges ut utanför EU, när publikationerna inte i första hand är avsedda för gemenskapsmarknaden. Som framgår av avsnitt 6.6.1 ovan är internet en del av informationssamhällets tjänster. Till detta kan läggas att snus, såsom en tobaksvara, omfattas av tobaksreklamdirektivets bestämmelser.

Det finns ett visst utrymme för att exponera tobaksprodukter på internet

Tobaksreklamdirektivet harmoniserar medlemsländernas regler om tobaksreklam och hindrar därmed Sverige från att tillåta reklam inom informationssamhällets tjänster, vilket innefattar webbutiker. Med reklam avses varje form av kommersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta verkan är att främja en tobaksvara, se artikel 2 b tobaksreklamdirektivet. Tobaksreklamdirektivet medger alltså inte att Sverige inför en regel om marknadsföring ens genom särskilt måttfulla kommersiella meddelanden. De enda undantagen som medges är de som avser branschpress och publikationer som trycks och ges ut utanför EU.

Samtidigt bör i detta sammanhang uppmärksammas att utredningen i avsnitt 4.4.1 föreslår att bestämmelserna om marknadsföring av tobak, e-cigaretter och påfyllningsbehållare görs till särskilda bestämmelser om marknadsföring. Det innebär att marknadsföringsbegreppet ska förstås genom en direktivkonform tolkning av relevanta EU-direktiv. I detta sammanhang bör därför marknadsföringsbegreppet tolkas utifrån begreppet reklam i tobaksreklamdirektivet. I artikel 2 b framgår att med reklam avses varje form av kommersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta verkan är att främja en tobaksvara. Utanför marknadsföringsbegreppet som avser tobaksvaror bör därmed falla sådan marknadsföring som varken syftar till, eller som får som direkt eller indirekt effekt, att tobaksvaror främjas. Det finns alltså, redan genom en tolkning av begreppet marknadsföring, ett utrymme för näringsidkare att använda kommersiella meddelanden som inte främjar tobaksvaran. Det är också mot denna bakgrund som utredningen i avsnitt 4.4.2 föreslår att undantaget för passivt saluhållande tas bort.

Frågan är vilket utrymme möjligheten att använda kommersiella meddelanden som inte främjar tobaksprodukten ger. Undantaget

för kommersiella meddelanden i fysiska butiker tillåter enligt förarbetena i vart fall neutral information om att man säljer tobaksvaror, varulistor, prislistor och liknande. Vidare tillåts en återhållsam exponering av varumärket som endast fyller en särskiljande funktion.86Utredningen gör bedömningen att utrymmet för kommersiella meddelanden som inte leder till att tobaksprodukten främjas i vart fall tillåter neutral information om att man säljer tobaksvaror, varulistor, prislistor och liknande. En återhållsam exponering som endast fyller en särskiljande funktion tillåts också, så länge den inte leder till att tobaksprodukten främjas.

Samtidigt måste betonas att utrymmet som ges genom en direktivkonform tolkning av marknadsföringsbegreppet är mindre än det som medges av undantaget i 4 kap. 2 § första stycket 3 och andra stycket lagen om tobak och liknande produkter. Reklamskyltar är i princip inte tillåtna, ens om de är av måttfull karaktär.87 Om de leder till att tobaksprodukten främjas är de inte tillåtna. Näringsidkarnas möjlighet att exponera sitt varumärke är i princip begränsat till vad som behövs för att konsumenterna ska kunna särskilja varorna.

Konsumenternas behov får tillgodoses på annat sätt än genom reklam

Sammantaget kan konsumenternas behov av att veta vilka varor som säljs i webbutiken, vad de kostar och annan saklig och neutral information om produkterna uppfyllas redan genom det utrymme som ges i och med en direktivkonform tolkning av marknadsföringsbegreppet. Förslaget i avsnitt 4.4.1 gör alltså att det redan genom en direktivkonform tolkning av marknadsföringsbegreppet finns utrymme för den sakliga och neutrala information som konsumenterna behöver. Vidare tillåts även en återhållsam exponering som endast har som funktion att göra det möjligt för konsumenterna att särskilja produkterna från varandra. Detta förutsätter att den ifrågavarande åtgärden inte främjar produkten i fråga. Bedömningen kan bli strängare när en näringsidkare tillhandahåller information utan att den efterfrågas av konsumenten, jämfört med när en konsument aktivt söker efter informationen. I detta sammanhang kan även noteras att Folkhälsomyndigheten enligt 2 kap. 1 § förordningen (2019:2023) om

86Prop. 2004/05:118 s. 37. 87 Jfr prop. 2004/05:118 s. 59.

tobak och liknande produkter ska offentliggöra vissa uppgifter om bl.a. utsläpp, gränsvärden och ingredienser när det gäller tobaksvaror och örtprodukter för rökning. Offentliggörande ska ske på en webbplats.88

Var gränsen går mellan å ena sidan saklig och neutral information och å andra sidan otillåtna kommersiella meddelanden är inte möjligt att ange. Det får bli en fråga för rättstillämpningen. Det gäller även gränsen för tillåten exponering av varumärken.

Av resonemangen i avsnitt 6.4.4 framgår att den marknadsföring som sker genom att visa upp produktens förpackning kan få en stor reklameffekt, särskilt i kombination med exempelvis utformning av logotyper och smakpåståenden. Frågan om marknadsföringen av en viss produkt är tillåten får därmed avgöras genom en sammantagen bedömning av marknadsföringens effekter, där det sätt genom vilket produkten exponeras i webbutiken kan vara en av flera faktorer som behöver beaktas. Klart är att även marknadsföringsåtgärder som består i att endast återge produktens förpackning kan leda till att det blir fråga om otillåtna kommersiella meddelanden, t.ex. om det sker genom en stor bild av en förpackning som har utformats på ett tilltalande sätt. Samtidigt finns enligt utredningens mening utrymme för att visa upp produktförpackningar i webbutiker, så länge det sker på ett sätt som inte främjar tobaksprodukten. Var gränsen går mellan att sakligt visa upp en produktförpackning och att främja produkten är en fråga för rättstillämpningen att avgöra.

6.8.2. Fortsatt förbud mot reklam för e-cigaretter och påfyllningsbehållare i webbutiker

Bedömning: Det saknas möjlighet att på webbplatser tillåta kom-

mersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta verkan är att främja en e-cigaretter eller påfyllningsbehållare.

Konsumenternas behov av information om produkterna kan tillgodoses på annat sätt än genom reklam.

88 Av JO-beslut den 29 oktober 2020, dnr 3733-2019, framgår att offentliggörandet av vissa uppgifter har dröjt, men att en del uppgifter hade offentliggjorts vid tidpunkten för beslutet. Det framgår också att det finns problem med att hantera vissa uppgifter eftersom de kan utgöra företagshemligheter.

Skälen för utredningens bedömning

I utredningens uppdrag ingår att se över möjligheterna att sälja ecigaretter och påfyllningsbehållare över internet. I avsnittet ovan behandlas motsvarande frågeställning avseende tobaksvaror.

Det finns ett förhållandevis stort utrymme att använda kommersiella meddelanden i fysiska butiker

I 4 kap. 2 § första stycket 3 lagen om tobak och liknande produkter finns en bestämmelse som möjliggör kommersiella meddelanden som avser tobak inne på fysiska försäljningsställen, så länge de inte är påträngande, uppsökande eller uppmanar till bruk. Något motsvarande undantag finns inte för e-cigaretter och påfyllningsbehållare. När det gäller dessa produkter finns dock inte något generellt förbud mot marknadsföring, utan endast en begränsning av marknadsföringen i förhållande till vissa angivna medier, se 4 kap. 3 och 4 §§ lagen om tobak och liknande produkter. Det finns därför redan ett förhållandevis stort utrymme att använda kommersiella meddelanden i fysiska butiker. För en närmare beskrivning av undantaget för kommersiella meddelanden för tobaksvaror på fysiska försäljningsställen, se ovanstående avsnitt.

Det saknas utrymme för att införa ett undantag för kommersiella meddelanden som avser e-cigaretter och påfyllningsbehållare

I avsnittet ovan redogörs för skälen för att införa ett undantag för kommersiella meddelanden vid försäljning av tobaksvaror genom en webbutik. Motsvarande skäl kan göras gällande i fråga om försäljning av e-cigaretter och påfyllningsbehållare genom webbutiker. Det finns därför anledning att redogöra för utrymmet för att införa ett sådant undantag för e-cigaretter och påfyllningsbehållare.

De svenska marknadsföringsbestämmelserna som avser e-cigaretter och påfyllningsbehållare styrs av tobaksproduktdirektivet. Artikel 20.5 a innehåller ett förbud mot kommersiella meddelanden inom informationssamhällets tjänster vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Undantagen består i ett undantag för s.k. branschpress och publikationer som trycks och publiceras i länder utanför EU. Denna be-

stämmelse motsvarar vad som gäller för tobaksvaror, se avsnittet ovan. Det saknas alltså utrymme för att tillåta kommersiella meddelanden på internet som syftar till, eller får som direkt eller indirekt effekt, att e-cigaretter eller påfyllningsbehållare främjas.

Det finns ett utrymme för meddelanden som inte främjar produkterna

Tobaksproduktdirektivet harmoniserar medlemsländernas regler om tobaksreklam och hindrar Sverige från att tillåta kommersiella meddelanden inom informationssamhällets tjänster när de syftar till, eller får som direkt eller indirekt effekt, att e-cigaretter eller påfyllningsbehållare främjas. Det saknas därmed utrymme för att införa ett undantag för kommersiella meddelanden på internet som motsvarar det som gäller vid försäljning av tobaksvaror genom fysisk butik.

Ett resonemang som motsvarar det som förs för tobaksvaror ovan kan föras även för e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Även här kan konsumenternas behov av saklig och neutral information om produkterna uppfyllas genom en direktivkonform tolkning av marknadsföringsbegreppet. Av skäl som redovisas i avsnitt 4.4.1 är det genom en sådan tolkning marknadsföringsbegreppet ska förstås. Det finns alltså ett utrymme för saklig och neutral information i form av exempelvis vilka produkter som säljs på en webbutik och vad de kostar. Även när det gäller e-cigaretter och påfyllningsbehållare finns alltså utrymme för att t.ex. ange vilka produkter som tillhandahålls i en webbutik, vad de kostar och annan saklig och neutral information som inte främjar produkten. En återhållsam exponering som endast fyller en särskiljande funktion tillåts också. Även när det gäller ecigaretter och påfyllningsbehållare kan bedömningen av vad som är tillåtet bli strängare när en näringsidkare tillhandahåller information som inte efterfrågas. Vissa uppgifter om e-cigaretter som finns i en produktanmälan ska dessutom offentliggöras på en webbplats enligt 2 kap. 8 § förordningen om tobak och liknande produkter. Det kan till viss del tillgodose konsumenternas behov av saklig och neutral produktinformation.89

Även i fråga om e-cigaretter och påfyllningsbehållare kan uppvisandet av produktens förpackning få stor reklameffekt, särskilt i kombination med exempelvis utformning av logotyper och smakpåståen-

89 Se dock JO-beslut den 29 oktober 2020, dnr 3733-2019.

den, se avsnitt 6.4.4. Frågan om vilken marknadsföring som är tillåten är dock för rättstillämpningen att avgöra. Marknadsföring får inte ha som direkt eller indirekt effekt att e-cigaretten eller påfyllningsbehållaren främjas.

6.8.3. Förslag och bedömningar i anslutning till kraven om ålderskontroll

Förslag: Kravet på att det ska finnas en tydlig och klart synbar

skylt på fysiska försäljningsställen ändras till ett krav om ett tydligt och klart synbart meddelande och utvidgas till att även omfatta webbplatser för detaljhandel.

För tydlighet skull ska försäljningsställe definieras som fysiskt försäljningsställe eller webbplats för detaljhandel. Det ska införas ett nytt begrepp, fysiskt försäljningsställe, som ska definieras som en viss lokal eller ett annat avgränsat utrymme för detaljhandel.

Postorder är en form av distansförsäljning som inte ska nämnas särskilt i lagen om tobak och liknande produkter.

Folkhälsomyndigheten ska få utfärda föreskrifter om skyldigheten att kontrollera mottagarens ålder.

Bedömning: Kravet på att tobaksvaror, elektroniska cigaretter

och påfyllningsbehållare ska säljas på ett sätt som gör att det går att kontrollera mottagarens ålder gäller även vid försäljning genom internet.

Det saknas möjlighet att ge kommunen befogenhet att genomföra kontrollköp på internet med fingerade personnummer. Därmed saknas behov av att ge kommunen möjlighet att använda andra oriktiga personuppgifter vid sådana köp.

Övriga regler om åldersgränsen är ändamålsenliga även vid försäljning som sker genom internet.

Skälen för utredningens förslag och bedömning

I kommittédirektivet nämns att den internetbaserade försäljningen ställer nya krav på tillsynsmyndigheterna, t.ex. för att säkerställa att säljaren har ett system som förhindrar att minderåriga kan köpa

tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Mot denna bakgrund ges utredningen i uppdrag att vid behov föreslå ändringar i reglerna om försäljning av tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare på internet.90

Reglerna om mottagarens ålder

Av 5 kap. 18 § lagen om tobak och liknande produkter framgår att tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare inte får lämnas ut i näringsverksamhet till den som inte har fyllt 18 år. Om det finns särskild anledning att anta att varan eller produkten är avsedd att lämnas över till någon som inte har fyllt 18 år, får den inte lämnas ut. På försäljningsställen ska det finnas en tydlig och klart synbar skylt om förbudet att lämna ut produkterna till den som inte fyllt 18 år. Med försäljningsställe avses en viss lokal eller ett annat avgränsat utrymme för detaljhandel, se 1 kap. 3 § 6.

Av 5 kap. 19 § framgår att tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare som säljs till konsumenter ska tillhandahållas på ett sådant sätt att det går att kontrollera mottagarens ålder. Detta gäller även när försäljningen sker genom automat, via postorder, distansförsäljning eller på liknande sätt.

Reglerna om ålderskontroll bör kompletteras av myndighetsföreskrifter

I och med Sveriges tillträde till WHO:s ramkonvention om tobakskontroll tydliggjordes att åldersgränsen gäller oavsett försäljningssätt. Att skydda barn och ungdomar angavs som ett av de viktigaste syftena med den dåvarande tobaksregleringen. Även i WHO:s ramkonvention hade denna fråga ett stort utrymme. Artikel 24 i FN:s konvention om barnets rättigheter angavs som ett skäl för ålderskravet.91 Utredningen har i avsnitt 3.3.2 angett att barn och unga är en särskilt sårbar grupp som förtjänar ett starkt skydd. Det har att göra med att denna grupp är särskilt känslig för nikotinets beroendeframkallande egenskaper och riskerar att drabbas av skador i större utsträckning jämfört med vuxna, se avsnitt 3.1.3. Reglerna som säker-

90 Se kommittédirektivet s. 4 f. 91Prop. 2004/05:118 s. 21 f.

ställer att ålderskravet kan uppfyllas är alltså fortfarande några av de viktigaste i lagen om tobak och liknande produkter.

Det finns alltså ett generellt krav på att näringsidkare som säljer tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare till konsumenter ska se till att verksamheten är ordnad på ett sådant sätt att det går att kontrollera mottagarens ålder. Det gäller oavsett om varorna säljs i en fysisk butik eller på nätet. I en fysisk butik kan kontrollen göras förhållandevis enkelt genom uppvisandet av en giltig legitimation. På nätet får andra lösningar användas. Det finns exempelvis elektroniska tjänster för legitimering. I detta sammanhang kan det vara värt att notera att kravet på ålderskontroll enligt 5 kap. 18 § lagen om tobak och liknande produkter avser mottagaren och inte den som beställer varan.

Även om det är något svårare att kontrollera mottagarens ålder i en webbutik anser utredningen att ålderskravet är en så viktig del av den svenska tobaksregleringen att det inte finns anledning att sänka kraven för handel som sker genom internet. De näringsidkare som säljer tobaksvaror, e-cigaretter eller påfyllningsbehållare genom en webbutik har alltså ansvar för att verksamheten utformas på ett sådant sätt att det går att kontrollera mottagarens ålder. Arbetet med egenkontroll kan vara en del i att se till att ålderskraven efterlevs. (Kraven på egenkontrollprogram finns i 5 kap. 6 och 17 §§.) Tillsynsmyndigheterna har också ett flertal befogenheter som kan användas för att se till att ålderskravet efterlevs, se 7 kap. Kommunen har bl.a. möjlighet att med stöd av 7 kap. 22 § genomföra kontrollköp för att få underlag för att föra en dialog med den som lämnar ut tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Av praktiska skäl är det svårare att genomföra kontrollköp på internet jämfört med i fysiska butiker. Det kan därför finnas anledning att se om det finns anledning att utöka kommunens befogenheter på något sätt.

Det saknas skäl att ge kommunen befogenhet att genomföra köp på internet med fingerade personnummer

Kommunernas befogenhet att genomföra kontrollköp finns i 7 kap. 22 § lagen om tobak och liknande produkter. Den omfattar även detaljhandel som sker genom internet.

Befogenheten att genomföra kontrollköp infördes 2014 för tobak, folköl och receptfria läkemedel. Av förarbetena framgår att en utgångs-

punkt för all myndighetsverksamhet är att den ska bedrivas i enlighet med lagarna och att myndighetsutövning ska bedrivas i öppna och för medborgarna iakttagbara former. Vissa former av myndighetsutövning behöver dock innefatta dolda moment för att kunna vara effektiv.92 Kontrollköpet är en sådan form av myndighetsutövning. De dolda inslagen ska dock begränsas i så hög utsträckning som möjligt.93 Frågan blir därför hur långt kommunens befogenhet egentligen sträcker sig. Är det t.ex. möjligt att använda oriktiga personuppgifter för att beställa en vara för att kontrollera om en näringsidkare kontrollerar åldern på mottagaren av varan?

Av 5 § Folkhälsomyndighetens föreskrifter och allmänna råd om kontrollköp av folköl och tobaksvaror (FoHMFS 2015:1) framgår att kontrollköpet ska genomföras utan att kontrollköparen lämnar felaktiga eller vilseledande uppgifter eller utövar andra påtryckningar vid köpet. Det ligger i linje med att myndighetsutövning ska ske i öppna och för medborgarna iakttagbara former. För att det ska vara möjligt att uppge oriktiga personuppgifter skulle det enligt utredningens mening krävas ett uttryckligt lagstöd, vilket saknas i dag. Det är alltså inte möjligt att använda oriktiga personuppgifter för att beställa en vara i en webbutik. Frågan är om det bör införas en sådan möjlighet.

Det har nyligen införts en befogenhet för bl.a. Konsumentombudsmannen att köpa produkter under dold identitet om det är nödvändigt för tillsynen av marknadsföringslagen, se 44 a § nyss nämnda lag. Av förarbetena framgår följande. Köp i butik leder vanligen inte till några praktiska svårigheter när det gäller att dölja syftet med köpet eller att skydda anonymiteten hos den som gör själva köpet. Det omvända gäller vid köp på internet. Då är det ofta nödvändigt att köparen uppger både namn och adress för att betalning och leverans ska kunna ske. I många fall är det nödvändigt att köparen legitimerar sig för att kunna hämta ut en vara och ibland är försäljningen organiserad så att en beställning kräver att personnummer anges. För att köp ska kunna ske dolt måste myndigheten i sådana fall uppge oriktiga personuppgifter.94

Utredningen kan konstatera att när det gäller testköp enligt marknadsföringslagen framgår det uttryckligen av lagtexten att köpen får

92 Se prop. 2013/14:56 s. 18. 93 A. prop. s. 24. 94Prop. 2019/20:120 s. 61.

ske under dold identitet. Tjänstemän vid myndigheten får uppge ett påhittat namn och andra neutrala kontaktuppgifter. Det gäller dock inte fingerade personnummer. Denna möjlighet har hittills framför allt varit förbehållen Polismyndigheten och Försvarsmaktens underrättelseverksamhet. Regeringen ansåg att den restriktiva hållning som finns i Sverige när det gäller att verka under annan identitet gjorde att det varken framstod som rimligt eller lämpligt att konstruera ett system där myndigheter får tillgång till fingerade personuppgifter för att genomföra testköp.95

Mot bakgrund av ålderskravet är det troligt att de flesta av webbbutikerna kräver personnummer innan varorna skickas till mottagaren. För att tjänstemännen inte ska behöva använda sina privata personnummer skulle det behövas ett system med fingerade personnummer som myndigheten kan använda för att det ska vara möjligt att genomföra en beställning. Det kan därmed i och för sig sägas finnas ett behov av att använda fingerade personnummer för att kontrollera att näringsidkare kontrollerar mottagarens ålder vid internethandel. Med hänsyn till den restriktiva hållning som finns i svensk rätt anser utredningen dock att det inte framstår som lämpligt att i detta sammanhang föreslå att kommunerna ska få tillgång till fingerade personnummer.

Utan en möjlighet att använda fingerade personnummer torde det sällan vara möjligt att använda andra oriktiga personuppgifter, såsom exempelvis namn och adress, för att genomföra en beställning. Det saknas därmed skäl att utvidga kommunens möjligheter till att använda andra oriktiga personuppgifter.

I detta sammanhang kan noteras att regeringen har argumenterat för att det vid testköp på miljöområdet i och för sig inte kan krävas av enskilda myndighetsanställda att de ska utföra myndighetsutövning genom att använda sina egna personuppgifter, men att det inte heller finns något som hindrar att så sker.96 Även i betänkandet Enhetlig och effektiv marknadskontroll (SOU 2020:49) ansågs att det inte fanns anledning att lämna förslag om tilldelande av fingerade personuppgifter. Eftersom användandet av privata personuppgifter inte innebär att några oriktiga personuppgifter används skulle motsvarande resonemang kunna föras i fråga om kontrollköp. Huruvida det är lämp-

95 A. prop. s. 62. 96 A. prop. s. 62.

ligt att genomföra kontrollköp på detta sätt är en annan fråga som slutligen får avgöras av myndigheten och den enskilda tjänstemannen.

Folkhälsomyndigheten bör få utfärda föreskrifter om hur mottagarens ålder ska kontrolleras

Om man bortser från svårigheterna med att genomföra kontrollköp på internet anser utredningen att kraven på ålderskontroll i lagen om tobak och liknande produkter är ändamålsenliga även vid försäljning som sker genom internet. Samtidigt har utvecklingen med en ökad internetförsäljning aktualiserat nya frågor.

Vid försäljning genom fysiska butiker kontrolleras åldern normalt sett genom uppvisande av giltig legitimation. Men vid internetförsäljningen kan ålderskontrollen åtminstone delvis behöva ske genom olika tekniska lösningar och andra åtgärder. Då uppstår frågor om vilka tekniska lösningar och åtgärder som uppfyller kraven på ålderskontroll i 5 kap. 18 och 19 §§. Det finns därför skäl att införa ett bemyndigande för Folkhälsomyndigheten att meddela närmare föreskrifter om hur mottagarens ålder ska kontrolleras och hur verksamheten ska anpassas så att kontrollen kan ske på ett fullgott sätt. Även om frågan om hur ålderkontrollen ska göras i dag främst aktualiseras vid handel genom webbutik är det inte uteslutet att elektroniska tjänster för legitimering kan komma att börja användas även vid handel i butik, genom automat eller på annat sätt. Bemyndigandet bör därför inte begränsas till att enbart avse handel genom webbutik.

Utredningen anser att uppräkningen i 5 kap. 19 § som innehåller försäljning genom postorder har blivit omodern. Uppräkningen omfattar redan distansförsäljning och liknande sätt, i vilket försäljning genom postorder får sägas ingå. Utredningen anser därför att det saknas behov av att uttryckligen ange försäljning genom postorder.

Det ska finnas ett tydligt och klart synbart meddelande

Kravet på att det ska finnas en tydlig och klart synbar skylt på försäljningsstället om förbudet att lämna ut tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare infördes som en del i att skärpa regleringen

kring ålderskravet.97 Detta krav gjordes dock inte teknikneutralt, utan omfattar endast fysiska butiker.

Försäljningen av tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare sker numera i hög utsträckning genom internet. Enligt utredningens mening kan ett krav på att upplysa om att produkterna inte får lämnas ut till någon som inte har fyllt 18 år vara påkallat även vid handel som sker genom internet. Det gör både den som köper och den som säljer produkten uppmärksam på åldersregleringen. Det framstår vidare som ändamålsenligt att samma krav gäller i fysiska butiker som i webbutiker, även om de tekniska lösningarna kan komma att se olika ut.

Utredningen anser därför kravet på att det ska finnas en tydlig och klart synbar skylt på fysiska försäljningsställen bör ändras till ett krav om ett tydligt och klart synbart meddelande och att det bör utvidgas till att även omfatta webbplatser för detaljhandel. I och med denna ändring behöver begreppsanvändningen i lagen ses över. Försäljningsställe bör definieras som fysiskt försäljningsställe eller webbplats för detaljhandel. Det bör dessutom införas ett nytt begrepp, fysiskt försäljningsställe, som definieras som en viss lokal eller ett annat avgränsat utrymme för detaljhandel. Lagen bör justeras så att det nya begreppet används när endast fysiska försäljningsställen avses.

6.8.4. Anmälan om försäljning av e-cigaretter och påfyllningsbehållare ska ske till den kommun där näringsidkaren är etablerad

Förslag: Näringsidkare ska anmäla försäljning av e-cigaretter och

påfyllningsbehållare till den kommun där det fysiska försäljningsstället är beläget. Om ett fysiskt försäljningsställe saknas ska anmälan i stället göras till den kommun där företaget har sitt säte eller, om företaget saknar säte inom landet, till den kommun där företaget har ett fast driftställe.

Skälen för utredningens förslag: Enligt 5 kap. 15 § lagen om tobak

och liknande produkter måste en näringsidkare som har säte eller fast driftställe för näringsverksamhet i Sverige anmäla detaljhandel

97Prop. 2004/05:118 s. 22.

med e-cigaretter och påfyllningsbehållare till den kommun där försäljningen ska ske.

Vid ett möte med länsstyrelsernas handläggare för tobaksfrågor framkom att det fanns ett problem med att näringsidkare som bedriver detaljhandel med e-cigaretter och påfyllningsbehållare anmäler försäljningen till små kommuner med begränsade resurser att bedriva tillsyn trots att den större delen av försäljningen sker till konsumenter i storstadsregionerna. Det finns därför anledning att se över om ordningen med anmälan bör ändras på något sätt.98

När det gäller försäljningstillstånd för detaljhandel med tobaksvaror kan konstateras att det enligt 5 kap. 3 § andra stycket är kommunen där försäljningsstället är beläget som ska meddela sådant tillstånd. Om försäljningsställe saknas meddelas tillstånd av den kommun där det företag som vill bedriva detaljhandel har sitt säte eller, om företaget saknar säte inom landet, av den kommun där företaget har ett fast driftställe.

Kommunen har i första hand ett ansvar för tillsyn vid de fysiska försäljningsställena, se 7 kap. 3 och 4 §§ lagen om tobak och liknande produkter. Enligt utredningens mening är det därför lämpligt att anmälan av försäljning av e-cigaretter och påfyllningsbehållare i första hand görs till den kommun i vilken det finns ett fysiskt försäljningsställe. På motsvarande sätt som vid en ansökan om tillstånd till detaljhandel med tobaksvaror är det lämpligt att, för det fall att det saknas ett fysiskt försäljningsställe, föreskriva att anmälan ska göras till den kommun i där företagets säte är beläget. Om företagets säte är beläget utomlands görs anmälan lämpligen till den kommun i vilken företaget har en anknytning i form av ett fast driftställe.

För att förhindra att företag som bedriver detaljhandel med ecigaretter och påfyllningsbehållare genom internet undgår ändamålsenlig tillsyn bör en ordning som motsvarar den som gäller vid ansökan om tillstånd för detaljhandel med tobaksvaror införas vid anmälan om detaljhandel med e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Det skapar dessutom en enhetlig ordning för ansökningar om tillstånd och anmälningar av försäljning på tobaksområdet.

98 Se minnesanteckningar från möte med länsstyrelsernas handläggare av tobaksfrågor den 27 november 2020.

6.8.5. Beslut om produkter som kan utgöra en allvarlig risk för människors hälsa ska gälla omedelbart

Förslag: Folkhälsomyndighetens beslut om elektroniska cigaret-

ter och påfyllningsbehållare som kan utgöra en allvarlig risk för människors hälsa, trots att produkten uppfyller kraven i lagen, ska gälla omedelbart om inte något annat anges i beslutet.

Skälen för utredningens förslag: Det förekommer en omfattande

försäljning av e-cigaretter och påfyllningsbehållare på internet och det är inte orimligt att anta att en del produkter köps av näringsidkare som är verksamma utanför den Europeiska unionen. Det gör att det kan vara svårt att förutse vilka produkter som kan hamna på marknaden och vilka krav som behöver ställas för att skydda konsumenterna. I 7 kap. 14 § lagen om tobak och liknande produkter finns därför en bestämmelse som gör det möjligt för Folkhälsomyndigheten att ingripa mot produkter som, trots att de uppfyller kraven i lagen, kan utgöra en allvarlig risk för människors hälsa. Den ger Folkhälsomyndigheten en möjlighet att förbjuda att produkten tillhandahålls konsumenter på marknaden och att förelägga tillverkaren, importören eller distributören att dra tillbaka eller återkalla produkten. Besluten kan avse såväl vissa typer av produkter eller vissa specifika produkter. Dessa beslut gäller dock inte omedelbart. Vid ett möte har det framkommit att Folkhälsomyndigheten efterfrågar en bestämmelse om att dessa beslut som huvudregel ska gälla omedelbart.99 Det kan noteras att kommunens beslut i vissa fall gäller omedelbart, se 7 kap. 13 § lagen om tobak och liknande produkter.

35 § förvaltningslagen (2017:900) innehåller bestämmelser om verkställighet av förvaltningsmyndigheters beslut. Enligt huvudregeln i första stycket får beslut som kan överklagas inom en viss tid verkställas när överklagandetiden har gått ut, om beslutet inte har överklagats. Tredje stycket innebär en möjlighet för myndigheten att verkställa beslut omedelbart om ett väsentligt allmänt eller enskilt intresse kräver det. Myndigheten ska i så fall först noga överväga om det finns skäl att avvakta med att verkställa beslutet på grund av att beslutet medför mycket ingripande verkningar för någon enskild, att

99 Se minnesanteckningar från möte med experter och sakkunniga den 3 februari 2021.

verkställigheten inte kan återgå om ett överklagande av beslutet leder till att det upphävs, eller någon annan omständighet.

Av förarbetena till bestämmelsen i förvaltningslagen framgår att syftet med att låta verkställighet ske först efter laga kraft är att skydda enskilda mot verkställighet där verkställigheten kan riskera att urholka rätten att överklaga beslutet. Reglerna om omedelbar verkställighet bör i första hand ta sikte på sådana situationer där det finns ett angeläget allmänt eller enskilt intresse som kräver omedelbar verkställighet, t.ex. upprätthållande av allmän ordning och säkerhet och avvärjandet av omedelbar fara för andras liv eller hälsa. Myndigheten ska i så fall göra bedömningen att skyddet av intresset verkligen kräver att beslutet verkställs omedelbart. Det måste med andra ord föreligga en viss fara i att en försening leder till beaktansvärda skadeverkningar i dessa fall. Dessutom behövs ytterligare begränsningar eftersom viktiga allmänna eller enskilda intressen kan få stå tillbaka om skälen från rättssäkerhetssynpunkt väger tyngre än effektivitetsskälen. Om ett visst beslut medför mycket ingripande verkningar för någon enskild kan det finnas skäl att avvakta med verkställigheten till dess att överklagandetiden har gått ut. Bedömningen bör, liksom i andra sammanhang, göras med beaktande av bl.a. den allmänna proportionalitetsprincipen.100

Utredningen kan konstatera att det finns en möjlighet att fatta beslut som kan verkställas omedelbart med stöd av 35 § förvaltningslagen. Det förutsätter dock att det vid varje tillfälle utförligt motiveras vilket allmänt eller enskilt intresse som kräver det och att noggranna överväganden finns med i beslutet om att det inte finns skäl att avvakta med att verkställa beslutet. Frågan är om det är ändamålsenligt att de beslut som det här är fråga om ska styras av de allmänna reglerna om verkställighet i förvaltningslagen.

En förutsättning för besluten är att myndigheten har konstaterat, eller har rimliga skäl att anta, att produkterna utgör en allvarlig risk för människors hälsa. Om en produkt är förenad med sådana risker är det givetvis av stor betydelse att myndighetens beslut om förbud, tillbakadragande eller återkallelse kan verkställas utan att lagakraft behöver inväntas. Annars finns typiskt sett en risk för betydande skadeverkningar på människors hälsa. Dessutom riskerar myndighetens beslut att bli verkningslösa om näringsidkare tillåts fortsätta

100Prop. 2016/17:180 s. 211 ff.

att sälja farliga produkter i avvaktan på en slutlig prövning av högsta instans.

Redan i och med att det är fråga om produkter som kan innebära en allvarlig risk för människors hälsa anser utredningen att det kan presumeras att det finns ett väsentligt allmänt eller enskilt intresse som kräver omedelbar verkställighet. Även om en omedelbar verkställighet kan leda till ingripande verkningar för den näringsidkare som drabbas av beslutet är intresset av att skydda konsumenternas hälsa vanligtvis så starkt att näringsidkarens intresse får stå tillbaka. Utredningen anser därför att presumtionen bör vara att Folkhälsomyndighetens beslut ska gälla omedelbart, om inte något annat anges i beslutet. Detta fritar inte myndigheten från att göra en allmän proportionalitetsbedömning. Om det i något enskilt fall finns motstående intressen som med tillräcklig styrka talar för att beslutet bör verkställas först efter laga kraft bör Folkhälsomyndigheten ange att beslutet inte får verkställas omedelbart.

7. Riskerna med att använda e-cigaretter och frågan om tillståndsplikt vid handel

7.1. Vad är en e-cigarett?

På EU-nivå regleras e-cigaretter huvudsakligen genom tobaksproduktdirektivet.1 I artikel 2 i direktivet definieras e-cigaretter och påfyllningsbehållare på följande sätt:

Elektronisk cigarett: en produkt som kan användas för konsumtion av

nikotinånga via ett munstycke, eller beståndsdel av den produkten, inbegripet patron, en tank och anordningen utan patron eller tank. Elektroniska cigaretter kan vara avsedda för att användas endast en gång eller vara påfyllningsbara med hjälp av en påfyllningsbehållare och en tank, eller laddningsbara med engångspatroner.

Påfyllningsbehållare: en behållare som innehåller vätska som innehåller

nikotin och som kan användas för att fylla på en elektronisk cigarett.

Definitionerna ligger till grund för de svenska reglerna om e-cigaretter och påfyllningsbehållare som finns i lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter och är därmed centrala för vad som ska betraktas som en e-cigarett respektive en påfyllningsbehållare.

I en rapport med preliminära ställningstaganden om e-cigaretter som Europeiska kommissionen nyligen har publicerat anges att produkterna i huvudsak består av ett munstycke, en tank eller patron för e-vätska och en batteridriven spole som förångar e-vätskan

1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/40/EU av den 3 april 2014 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror och relaterade produkter.

genom upphettning. När e-vätskan har förångats inhaleras den av användaren.2

Den första generationens e-cigaretter liknade vanliga cigaretter. Deras konstruktion medför begränsad kontroll över upphettningsmekanismen och andra faktorer. Tidigare kunde dessa produkter inte fyllas på, men det finns numera produkter som har utbytbara patroner. Den andra generationens e-cigaretter är större och medger kontroll över spolens spänning och därmed upphettningen. De drivs av laddningsbara lithium-jon-batterier med högre kapacitet. Den tredje

generationens e-cigaretter har ännu större batterier som kan tas loss

och laddas separat. Tankarna till dessa e-cigaretter är större och innehåller mer e-vätska som upphettas vid högre temperaturer och som ger användaren större möjligheter att kontrollera apparatens effekt. Dessa e-cigaretter kan modifieras av användaren och består ofta av spolar med lågt motstånd som kan ge relativt stora ångvolymer. Den

fjärde generationens e-cigaretter möjliggör ännu bättre kontroll över

spolens uppvärmning och kan användas på betydligt högre effektnivåer. Det har på senare tid även dykt upp små e-cigaretter som liknar USB-minnen, s.k. pod-mods. De liknar första generationens e-cigaretter på så sätt att det är svårt att kontrollera upphettningsmekanismen, men eftersom de är baserade på nikotinsalt som leder till minskad irritation i luftvägarna möjliggörs högre nikotindoser jämfört med många andra e-cigaretter.3

E-vätskan som används i e-cigaretter innehåller i normala fall organiska lösningsmedel, nikotin, smakämnen och andra tillsatser.4 De lösningsmedel som ofta används är glycerol och propylenglykol, men även andra ämnen förekommer. E-vätskan säljs i en mängd olika smaker. Det rör sig om smaker som frukt, godis och mint, men det finns även e-vätska som smakar tobak. Det innebär att många olika sorters smakämnen tillsätts i e-vätskorna. Sammantaget är det svårt att få en överblick över alla ingredienser som kan förekomma i evätska, men i den rapport som Europeiska kommissionen har tagit fram finns en sammanställning över de vanligaste ämnena.5

2 Scientific Committee on Health, Environmental and Emerging Risks, SCHEER, Preliminary

Opinion on electronic cigarettes, s. 20.

3 Ibid., s. 21. 4 Ibid., s. 20. 5 Ibid., s. 23 ff.

7.2. WHO:s bedömning av riskerna från 2016

Världshälsoorganisationen, WHO, publicerade 2016 en rapport som behandlar riskerna med att använda e-cigaretter.6 När det gäller riskerna för användaren gjorde WHO följande bedömningar.

Ångorna som produceras av e-cigaretter innehåller ett stort antal olika ämnen, varav många är giftiga och har kända hälsoeffekter. Det rör sig om ämnen som kan orsaka en rad olika patologiska förändringar. Antalet skadliga ämnen är i medeltal lägre eller mycket lägre jämfört med cigarettrök vid användning av omodifierade e-cigaretter, men det finns några fåtal nya giftiga ämnen som förekommer vid rökning av e-cigaretter som inte förekommer vid rökning av vanlig tobak. Variationen av nivåer av giftiga ämnen varierar kraftigt både mellan olika varumärken och mellan olika produkter inom samma varumärke. Ibland uppnås till och med nivåer av giftiga ämnen som överstiger de som förekommer i tobaksrök.7

Nikotinet innebär risk för att utveckla beroende, kan påverka fostrets utveckling under graviditeten och misstänks kunna främja utveckling av cancertumörer. Det har visat sig finnas en risk för långsiktiga effekter på hjärnans utveckling inte bara hos foster, utan även hos ungdomar. Många av smakämnena som används i e-cigaretter är potentiellt skadliga och uppskattas under en lång tids användning kunna leda till hälsorisker, särskilt när det gäller de sötare smakerna. Ångorna som inhaleras innehåller också ämnen som kan orsaka irritation och som kan leda till ökad inflammation i luftvägarna.8

Vid normal användning av omodifierade e-cigaretter och ingredienser på farmaceutisk nivå bedömdes det troligt att ångorna från ecigaretter är mindre giftiga än röken från vanliga cigaretter. Samtidigt bedömdes det inte som troligt att e-cigaretterna är ofarliga och efter en längre tids användning kan en ökad risk för kroniska obstruktiva lungsjukdomar, lungcancer och hjärtkärlsjukdomar förväntas. Nivån av dessa risker är troligen mindre vid användning av e-cigaretter jämfört med de risker som tobaksrök medför. Det saknas dock tillräcklig forskning för att kvantifiera risknivåerna och det är därmed inte möjligt att jämföra e-cigaretter med röktobak.9

6 WHO:s rapport från 2016, Electronic Nicotine Delivery Systems and Electronic Non-Nicotine

Delivery Systems (ENDS/ENNDS).

7 Ibid., s. 2. 8 Ibid., s. 2 f. 9 Ibid., s. 3.

7.3. Nuvarande kunskapsnivå

Europeiska kommissionen kom nyligen ut med en rapport med prelimära yttranden om riskerna med att använda e-cigaretter.10 Denna rapport ger en bra bild av vad vi vet i dag om riskerna med att använda dessa produkter.

I rapporten görs en sammanställning av kunskapsläget när det gäller de olika riskerna som har identifierats vid användning av e-cigaretter. Dessutom görs en sammanvägd bedömning av evidensen i förhållande till de olika riskerna. Det kan dock finnas anledning att först redogöra för de olika sorters risker som användning av e-cigaretter kan föra med sig.

7.3.1. Olika sorters risker som följer av att använda e-cigaretter

E-cigaretter innehåller nikotin som är ett giftigt och mycket beroendeframkallande ämne. En dos på omkring 60 mg nikotin är dödlig för människor, så all hantering av detta ämne medför en uppenbar risk för förgiftning.11

Vid rökning av e-cigaretter tas nikotinet upp genom lungorna och man kan se effekter på hjärnan inom några sekunder. Det finns nikotinreceptorer på de flesta av kroppens celler och cellerna påverkas olika sätt beroende på hur cellen är uppbyggd och var receptorerna sitter. Nikotinet påverkar cellernas kommunikation på ett komplext sätt och i djurstudier har det visat sig att ämnet kan påverka mer eller mindre alla typer av signalsubstanser i hjärnan. När det gäller nikotinets beroendeframkallande egenskaper är de framför allt kopplade till ämnets förmåga att påverka kroppens belöningssystem i form av främst ökad frisättning av dopamin. Efter upprepad exponering ökar nikotinreceptorerna i antal och den stimulerande effekten tilltar samtidigt som en tolerans mot nikotinets negativa effekter i form av illamående och yrsel snabbt utvecklas.12

Själva nikotinet betraktas inte som ett cancerogent ämne i sig självt, men det finns ämnen som förekommer i e-cigaretter vilka tillsammans med nikotin har visats vara cancerframkallande i djurförsök.

10 Scientific Committee on Health, Environmental and Emerging Risks, SCHEER, Preliminary

Opinion on electronic cigarettes.

11 Ibid., s. 40. 12 Göteborgs Universitet och Länsstyrelsen Västra Götalands län, Elektroniska cigaretter – En

kunskapssammanställning om användning, attityder, och potentiella hälsoeffekter, s. 15 f.

Det rör sig om de s.k. tobaksspecifika nitrosaminerna. Det är troligt att dessa ämnen också kan orsaka cancer hos människor.13

Som ovan beskrivits innehåller den e-vätska som används i e-cigaretter, förutom nikotin, även en rad andra tillsatser. Framför allt rör det sig om organiska lösningsmedel och smakämnen, men även andra tillsatser kan förekomma. E-vätskorna tillverkas av många olika aktörer och det finns flera tusen olika produkter på marknaden. Det är därför svårt att få en enhetlig bild av riskerna med att använda ecigaretter. Det har dock sedan länge varit känt att vissa tillsatser kan leda till skador på lungornas celler och tecken på inflammation har kunnat påvisas efter användning. I vissa fall kan riskerna med tillsatser i form av exempelvis smaksättning till och med innebära större risker än de risker som är förknippade med det giftiga och mycket beroendeframkallande nikotinet. Problemet är att de ämnen som används för smaksättning ofta är avsedda att ätas. Riskerna med att upphetta dessa ämnen och andas in de ångor som bildas vid upphettningen är ofta oklara. Det har även förekommit e-vätskor med tillsatser av vitaminer som kan vara farliga att överdosera.14 Det saknas också tillräcklig kunskap om den kemiska reaktiviteten hos smakämnena. Rapporter om att det bildas giftiga ämnen vid förbränning av smakämnen förekommer, men det är inte alltid helt klarlagt om ämnena kommer från själva smakämnena eller från andra tillsatser.15

Ångan som skapas av e-cigaretterna innehåller ämnen inom gruppen aldehyder som är mycket reaktiva. De kan orsaka irritation, oxidation och är giftiga både på kort och lång sikt. En del av dessa ämnen har i experiment visast sig interagera med DNA och RNA och det finns belägg för att en del av dem kan orsaka cancer och andra genförändringar.16

Det finns även risker som har med själva apparaten att göra. Vid felaktig användning finns risk för en hög produktion av ohälsosamma gifter som kan innebära att användaren förgiftas. Det har funnits problem med att e-cigaretter exploderat och börjat brinna, vilket riske-

13 Scientific Committee on Health, Environmental and Emerging Risks, SCHEER, Preliminary

Opinion on electronic cigarettes, s. 40.

14 Göteborgs Universitet och Länsstyrelsen Västra Götalands län, Elektroniska cigaretter – En

kunskapssammanställning om användning, attityder, och potentiella hälsoeffekter, s. 23 f.

15 Scientific Committee on Health, Environmental and Emerging Risks, SCHEER, Preliminary

Opinion on electronic cigarettes, s. 41 f.

16 Ibid., s. 40 f.

rar att orsaka skador i bl.a. munhåla och ansikte.17 E-cigaretten kan också utsöndra ämnen som förs över till användaren, t.ex. metaller och mjukgörare som kommer från plasten i behållaren som vätskan förvaras i.18

Under 2019 rapporterades ett stort antal fall av lungskador i USA med kopplingar till e-cigaretter, även kallade EVALI19. Det var fråga om mycket allvarliga lungskador som främst drabbade yngre. Det rörde sig om över 2 000 sjukdomsfall med åtminstone ett 50-tal döda. Det har även rapporterats ett par fall av EVALI i Sverige. Mycket tyder på att lungskadorna orsakades av att e-cigaretter användes för att konsumera THC-haltig vätska, dvs. den aktiva substansen i cannabis. En möjlig förklaring är tillsatser av e-vitaminacetat.20 Utredningen har inte fått kännedom om att det har rapporterats några fall av EVALI i Sverige på senare tid och förekomsten av sjukdomsfall verkar också ha avtagit i USA.

7.3.2. Närmare om riskerna för att utveckla sjukdomar

E-cigaretterna är fortfarande förhållandevis nya på marknaden och de långsiktiga effekterna på hälsan är fortfarande osäkra. Vissa slutsatser om riskerna för att utveckla sjukdomar kan dock dras utifrån nu tillgängliga data.

Den sammanlagda effekten av tillsatserna i e-vätskan, den ökade hjärtfrekvensen och det ökade blodtrycket kan antas leda till en förhöjd risk för att utveckla hjärt-kärlsjukdomar. De fysiologiska sjukdomsmekanismerna är inte klarlagda, men det finns teorier om att ecigaretter, på samma sätt som vanlig röktobak, medför ökad stelhet i blodkärlen och tobak är en väl underbyggd riskfaktor för hjärt-kärlsjukdomar. Det finns också tecken på att användning av e-cigaretter kan leda till fysiologiska sjukdomsmekanismer som är kopplade till utveckling och förvärrande av denna typ av sjukdomar.21

17 Göteborgs Universitet och Länsstyrelsen Västra Götalands län, Elektroniska cigaretter – En

kunskapssammanställning om användning, attityder, och potentiella hälsoeffekter, s. 19.

18 Scientific Committee on Health, Environmental and Emerging Risks, SCHEER, Preliminary

Opinion on electronic cigarettes, s. 42 ff.

19 E-cigarette, or vaping, product use associated lung injury. 20 Läkartidningen den 9 december 2019. Giftinformationscentralen varnar för skador efter e-ciga-

retter.

21 Scientific Committee on Health, Environmental and Emerging Risks, SCHEER, Preliminary

Opinion on electronic cigarettes, s. 47 f.

I ett kort perspektiv leder användningen av e-cigaretter till akuta effekter på luftvägarna och andningen. E-cigaretter kan leda till oxidativ stress och kan påverka luftflödet till lungorna negativt. Det har också påvisats samband mellan användning av e-cigaretter hos ungdomar och förekomsten av astma. Vissa tecken på att användning av e-cigaretter har en koppling till uppkomst och utveckling av cancer finns, men de långsiktiga effekterna av e-cigarettanvändning i förhållande till lungcancer måste undersökas ytterligare.22

Det finns indikationer på att användning av e-cigaretter även kan leda till andra hälsoproblem i form av t.ex. skador på arvsmassan som tros orsakas av oxidativ stress.23

7.3.3. Särskilt om riskerna för barn och unga

Barn och unga är särskilt känsliga för nikotinets skadeverkningar. Enligt en studie kan nikotinet orsaka permanenta förändringar i hur signalsystemet fungerar i hjärnan hos ungdomar, vilket potentiellt kan få allvarliga konsekvenser såvitt gäller beroende, kognition och känsloreglering.24

Det är tydligt att synen på e-cigaretter och anledningen till att man använder e-cigaretter skiljer sig åt bland vuxna och ungdomar. Anledningen till att vuxna använder e-cigaretter är ofta att de vill sluta röka, medan ungdomar uppskattar att det är fråga om en ny produkt. Smaksättningen av e-cigaretter attraherar både ungdomar och vuxna eftersom de minskar intrycket av att det är fråga om farliga produkter och ökar viljan att prova den. Bland tonåringar är smaken en av de viktigaste faktorerna till att de provar och fortsätter att använda e-cigaretter och smaker som mango, frukt och mentol kan dölja oönskad smak eller lukt. Bland ungdomar anges ofta smaksättningen som en orsak till att de experimenterar med e-cigaretter.25

E-cigaretterna kan dessutom fungera som en inkörsport genom att få tonåringar och unga vuxna, som inte annars skulle använda nikotinprodukter, att börja experimentera med e-cigaretter och andra former av nikotinprodukter. Sannolikheten att börja använda vanliga cigaretter har i en studie visat sig vara 30,4 procent för den som någon

22 Ibid., s. 49. 23 Ibid., s. 49 f. 24 Ibid., s. 49 med hänvisning till en studie som publicerats år 2015. 25 Ibid., s. 64 f.

gång har rökt e-cigaretter, medan den endast ligger på 7,9 procent för den som aldrig har använt e-cigaretter.26 Denna typ av produkter riskerar därmed att motverka de restriktiva åtgärder som många länder vidtar inom tobaksområdet.

Användningen av e-cigaretter bland ungdomar har ökat även i Sverige. I en rapport från Centralförbundet för alkohol- och narkotikaupplysning, CAN, framgår följande. Det har skett en signifikant ökning av antalet ungdomar i Sverige som någon gång har provat ecigaretter. 2014 svarade 23 procent av eleverna i årskurs nio att de någonsin hade provat e-cigaretter. 2019 hade siffran stigit till 33 procent. När det gäller elever i årskurs två i gymnasiet var det 2014 24 procent som angav att de hade provat e-cigaretter. 2019 var det 37 procent som hade provat en sådan produkt. Omkring 80 procent svarade att anledningen till att de provat e-cigaretter var nyfikenhet. Endast omkring 4 procent av eleverna svarade att de provade produkten för att sluta röka eller snusa.27

7.3.4. EU-kommissionens rapport från hösten 2020

I Europeiska kommissionens rapport bedöms kunskapsnivån om de olika risker som är förknippade med användningen av e-cigaretter enligt följande.28

  • Evidensen för lokala skador orsakade av irritation i luftvägarna är måttlig i huvudsak med hänsyn till den sammanlagda exponeringen av ämnen som är kända för att orsaka irritation. Vissa av dessa ämnen hittades i koncentrationer som är tillräckliga för att skapa potentiell skada i luftvägarna för tunga användare, medan risken för en genomsnittlig eller lätt användare är utesluten eller osäker.
  • Evidensen för långsiktig påverkan på hjärt-kärlsystemet är stark.

Det beror i huvudsak på att nikotin har effekter på puls och blodtryck. Det finns dessutom en måttlig, men ökande, evidens för att e-cigaretter har skadliga hälsoeffekter för människor, särskilt i form av hjärt-kärlsjukdomar.

26 Ibid., s. 67. 27 CAN-rapport nr 187, Skolelevers drogvanor 2019, s. 40 f. 28 Scientific Committee on Health, Environmental and Emerging Risks, SCHEER, Preliminary

Opinion on electronic cigarettes, s. 60 ff.

  • Evidensen för cancer i luftvägarna som orsakas av en lång tids påverkan på sammanlagd exponering för nitrosaminer och exponering för vissa aldehyder är svag till måttlig. Nitrosaminer och vissa aldehyder har identifierats som gentoxiska och cancerogena, men evidensen i förhållande till människor är mycket begränsad och tillåter inte någon säker slutsats. I beräkningar som baseras på modeller har nitrosaminer medfört en ökad risk för att utveckling av tumörer i luftvägarna, särskilt för tunga användare. Det finns också tecken på att aldehyder kan medföra en ökad risk för att utveckla cancer.
  • I fråga om andra skadliga effekter kan nämnas att evidensen för skadliga effekter från metall i ångorna som andas in är låg. Riskerna för andra långsiktiga skadliga hälsoeffekter i form av lungsjukdomar och påverkan på det centrala nervsystemet eller reproduktion kan inte bedömas på grund av brist på sammanhängande data.
  • I dagsläget finns ingen data som visar att specifika smaksättningar som används i EU medför risker för användare av e-cigaretter vid upprepad exponering. Koncentrationerna av skadliga ämnen som kommer ifrån smaksättningen är så låga att de inte antas medföra någon substantiell ökning av de befintliga riskerna för skador på luftvägarna.
  • Evidensen för skador i form av förgiftning eller för skador i form av brännmärken och explosioner är stark, men förekomsten förväntas vara låg.
  • När det gäller effekterna för den som utsätts för passiv rökning bedöms det finnas måttlig evidens för risken att utveckla lokal irritation i luftvägarna, svag till måttlig evidens för påverkan på hjärt-kärlsystemet och svag till måttlig evidens för att upprepad exponering för tobaksspecifika nitrosaminer medför en ökad risk för att utveckla cancer.

7.4. Överväganden

E-cigaretter är förhållandevis nya produkter på marknaden och kunskapen om deras skadeverkningar är fortfarande bristfällig. I ovanstående avsnitt framgår dock att kunskapsnivån har ökat något på

senare tid. När bestämmelserna i tobaksproduktdirektivet29 genomfördes i svensk rätt uttalade regeringen att vissa typer av marknadsföring faller utanför regleringen, men att lagstiftningsarbetet med nödvändighet hade bedrivits skyndsamt och att det kan finnas anledning att återkomma till frågan.30 Det var vissa påpekanden från remissinstanserna som föranledde uttalandet från regeringen.

Konsumentverket påpekade att marknadsföring i form av t.ex. affischering utomhus, inomhus och direktreklam (inklusive telefonförsäljning) skulle vara tillåten enligt förslagen till reglering av marknadsföringen av e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Vidare saknades begränsningar av marknadsföring som kan uppfattas som påträngande, uppsökande eller som uppmanar till bruk av e-cigaretter. Myndigheten saknade också krav på att marknadsföringen inte får rikta sig till barn eller unga under 25 år. Folkhälsomyndigheten ansåg att en hög skyddsnivå för folkhälsan motiverar ett restriktivt förhållningssätt till marknadsföring även på försäljningsställen och att detta borde utredas vidare.31

Av kommittédirektivet framgår också att anledningen till att utredningen har fått i uppdrag att se över regleringen av e-cigaretter och påfyllningsbehållare är att uppgifter från Centralförbundet för alkohol- och narkotikaupplysnings rapport nr 178 om skolelevers drogvanor visar att det har skett en signifikant ökning av andelen ungdomar som använt e-cigaretter någon gång jämfört med tidigare uppgifter från 2014. En annan anledning var att smakämnen kunde ha skadliga effekter (s. 7 f.).

Av kommittédirektivet framgår också att utredningen ska överväga om det finns behov av att införa en tillståndsplikt för e-cigaretter och påfyllningsbehållare (s. 8). När regeringen föreslog att anmälningsplikt vid försäljning av e-cigaretter skulle gälla efterfrågade ett flertal remissinstanser att tillståndsplikt skulle införas. Folkhälsomyndigheten tillstyrkte dock förslaget om anmälningsplikt och menade att det inte fanns lika stor internationell enighet kring e-cigaretternas farlighet om man jämför med röktobak. Myndigheten ansåg dock att det fanns skäl att ytterligare utreda frågan. Regeringen ansåg, i likhet med Folkhälsomyndigheten, att det saknades skäl att införa en till-

29 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/40/EU av den 3 april 2014 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror och relaterade produkter. 30Prop. 2016/17:132 s. 44. 31 A. prop. s. 44.

ståndsplikt. Det kan dock vara värt att notera att det vid den tidpunkten gällde en anmälningsplikt även vid detaljhandel med tobaksvaror.32 Numera krävs tillstånd för detalj- eller partihandel med tobaksvaror (se 5 kap. 1 § första stycket lagen om tobak och liknande produkter).

E-cigaretter bör inte jämföras med röktobak

I WHO:s rapport från 2016 jämfördes riskerna med att använda ecigaretter med riskerna med att använda vanlig röktobak. Även om jämförelsen kan te sig naturlig med hänsyn till det sätt på vilket ecigaretter används så finns många skillnader mellan röktobak och dessa produkter. Vid användning av e-cigaretter förångas en vätska som, förutom nikotin, även innehåller en rad andra ämnen (se avsnitt 7.1). Strikt taget är det inte rök som e-cigarettsanvändaren andas in, utan en sorts ånga eller aerosol. Många av de tillsatser som används i e-cigaretter förekommer inte heller i tobak. Den apparat som används för att förånga den s.k. e-vätskan har dessutom ganska lite gemensamt med majoriteteten av de produkter som består av tobak för rökning. Utredningen anser därför att det är fråga om en produkt som är så pass olik röktobak att det inte framstår som meningsfullt att försöka kvantifiera riskerna med användning av e-cigaretter i förhållande till användningen av röktobak. Jämförelser med röktobak riskerar dessutom att leda till att e-cigaretterna framstår som mindre farliga än de egentligen är. Riskerna med användning av röktobak framstår som en missvisande referenspunkt, eftersom nästan alla produkter är mindre farliga än röktobak. E-cigaretter och påfyllningsbehållare bör därför inte jämföras med röktobak. Riskbedömningen bör i stället utgå ifrån befintlig kunskap om hur användandet av e-cigaretter påverkar människokroppen.

E-cigaretter är skadliga produkter

Redan i WHO:s rapport från 2016 uppmärksammas att ångorna från e-cigaretter innehåller ett stort antal olika ämnen, varav många är giftiga och har kända hälsoeffekter samt kan leda till olika patologiska förändringar av människokroppen. WHO konstaterar också

32 A. prop. s. 60 f.

att nikotinet innebär en risk för att utveckla beroende och att det kan ha långsiktiga effekter på hjärnans utvecklig hos foster, men även hos ungdomar. I rapporten från 2016 konstateras även att nikotinet misstänktes kunna främja cancertumörer (se avsnitt 7.2).

Nikotinets beroendeframkallande och belönande egenskaper är kända sedan länge. Utifrån nuvarande kunskapsnivå om utvecklingen av cancer bedöms dock inte nikotin som ett cancerogent ämne. Däremot finns det andra ämnen som förekommer i ångorna från e-cigaretter som tillsammans med nikotin har visat sig vara cancerframkallande i djurförsök (se avsnitt 7.3.1). I kommissionens rapport från hösten 2020 bedöms evidensen för cancer i luftvägarna efter en lång tids exponering av nitrosaminser och aldehyder som svag till måttlig. När det gäller långsiktig påverkan på hjärt-kärlsystemet bedöms evidensen som stark. Evidensen för att e-cigaretter orsakar lokala skador i luftvägarna till följd av irritation bedöms numera som måttlig. Vissa ämnen hittades i koncentrationer som är tillräckliga för att skapa potentiell skada i luftvägarna för tunga användare (se avsnitt 7.3.4).

När det gäller kunskapsläget om farorna med smaksättningen framgår av kommissionens rapport att det saknas data som visar att specifika smaksättningar som används i EU medför risker för användare vid upprepad exponering (se avsnitt 7.3.4).

Förutom e-cigaretternas fysiska påverkan på människokroppen har det framkommit annan kunskap som är relevant för bedömningen av hur dessa produkter kan påverka folkhälsan. Det finns belägg för att en klar majoritet av de som använder e-cigaretter också använder tobaksprodukter. Av en nyligen publicerad rapport från Centralförbundet för alkohol- och narkotikaupplysning, CAN, framgår att 70 procent av e-cigarettsanvändarna under se senaste 30 dagarna hade använt tobak. 37 procent av dem hade rökt vanliga cigaretter, 11 procent hade även snusat och 23 procent hade både rökt och snusat.33Det talar för att e-cigaretter snarare bidrar till ett ökat nikotinberoende och en användning av andra produkter som innehåller nikotin, däribland röktobak.

Det är dessutom fråga om nya produkter som är särskilt attraktiva för unga och som smaksätts på ett sätt som gör att tonåringar och unga vuxna som annars inte skulle använda nikotinprodukter kan börja experimentera och utveckla ett starkt nikotinberoende. Ecigaretternas roll som inkörsport i ett nikotinberoende och riskerna

33 CAN rapport nr 194, Tobaksvanor i Sverige 2003–2019, s. 32.

som produkterna kan innebära för foster, barn och unga gör att det ur folkhälsosynpunkt finns anledning att inta en restriktiv hållning till denna produkt. Särskilt allvarvarligt är uppgifterna från CAN om att användningen av e-cigaretter ökar bland elever i grundskola och gymnasium (se avsnitt 7.3.3).

Sammantaget kan sägas att e-cigaretter utan tvekan är en skadlig produkt. Den innehåller nikotin, som är ett mycket beroendeframkallande ämne. När det gäller riskerna för skador på människokroppen så kan det konstateras att sedan WHO:s bedömning 2016 har kunskapsnivån ökat något (se ovan). E-cigaretternas attraktionskraft hos unga och att de riskerar att fungera som inkörsport till ett nikotinberoende innebär enligt utredningens mening att det finns anledning att inta en restriktiv hållning till e-cigaretter och påfyllningsbehållare.

Utredningen bedömer att de nya nikotinprodukter som har utvecklats de senaste åren har en attraktionskraft hos ungdomar som är problematisk. Det finns en risk för att de fungerar som en inkörsport till ett nikotinberoende, vilket riskerar att motverka de ansträngningar som har gjorts på folkhälsoområdet. Utredningen anser mot bakgrund av detta att det finns anledning att överväga en skärpning av marknadsföring och smaksättning såvitt avser e-cigaretter, påfyllningsbehållare och tobaksfria nikotinprodukter. Dessa frågor kommer dock att behandlas separat i kapitel 9.

7.5. Bedömning om att det saknas skäl att införa en tillståndsplikt vid handel

Bedömning: Det saknas i dagsläget tillräckliga skäl för att införa

en tillståndsplikt vid handel med e-cigaretter och påfyllningsbehållare.

Skälen för utredningens bedömning

När anmälningsplikten infördes för e-cigaretter och påfyllningsbehållare ansåg ett flertal remissinstanser att det i stället borde införas en tillståndsplikt vid handel med e-cigaretter och påfyllningsbehållare.

Regeringen och Folkhälsomyndigheten ansåg dock att det vid den tidpunkten inte fanns skäl att införa en tillståndsplikt.34

När behöver en tillståndsplikt införas?

När tillståndsplikten infördes för detalj- eller partihandel med tobaksvaror var problemet med illegal handel av tobaksvaror en avgörande faktor. Den illegala handeln bedömdes som problematisk utifrån flera skäl. Staten går miste om skatteintäkter, kriminella aktörer profiterade på hanteringen och konkurrensen blev osund mellan hederliga och ohederliga handlare. I och med att varorna säljs utan punktskatt gör det varorna överkomliga inte minst för barn och ungdomar. Den illegala försäljningen bedömdes därför som ett hot mot de folkhälsopolitiska målen.35

Regeringen ansåg att det var ändamålsenligt att införa en tillståndsreglering som innefattar en möjlighet att på förhand pröva näringsidkarens lämplighet och vandel samt en möjlighet att senare återkalla tillståndet. Genom möjligheten till förhandsprövning blir det möjligt att på förhand sålla bort sådana personer som tidigare har gjort sig skyldiga till exempelvis brottslig verksamhet. Därigenom kan de illegala och oseriösa inslagen i detaljhandeln begränsas. Möjligheten till återkallelse av tillståndet ger dessutom tillståndsmyndigheterna tillgång till en mer ingripande sanktion som kan få en viktig preventiv effekt.36

De främsta nackdelarna med tillståndsplikten som lyftes fram var den ökade administrationen och de ökade kostnaderna som en sådan skulle innebära för tillsynsmyndigheterna, i vart fall i ett initialt skede. En annan nackdel som nämndes var att det finns en risk för att tillsynsmyndigheterna får mindre tid för faktisk tillsyn. När det gällde örtprodukter för rökning ansåg regeringen att det inte fanns några övervägande skäl för att införa en tillståndsplikt, bl.a. för att handeln med sådana produkter är relativt begränsad.37

34Prop. 2016/17:132 s. 61. 35 Se prop. 2017/18:156 s. 56 f. 36 A. prop. s. 57. 37 A. prop. s. 57 f.

Hur ser behovet av kontroll av försäljningen ut?

Tillståndsplikt kan vara motiverat när behovet av kontroll är tillräckligt stort på en viss marknad. Vid ett möte mellan utredningen och länsstyrelsernas handläggare av tobaksfrågor framkom följande om behovet av ökad kontroll av försäljningen av e-cigaretter och påfyllningsbehållare.

Flera av länsstyrelsernas handläggare efterfrågar att ett krav på tillstånd för försäljning införs eftersom kontrollen enligt deras mening behöver skärpas på olika sätt. Det vore önskvärt att det blev olagligt att langa e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Det finns också problem med att näringsidkaren kan ha ett egenkontrollprogram som ser bra ut på pappret, men att det sedan är andra saker som sker i praktiken. Det framfördes också önskemål om att införa en tillståndsplikt i kombination med ett förvaringsförbud. I dagsläget kan den som har förbjudits att sälja e-cigaretter och påfyllningsbehållare fortfarande förvara produkterna. När tillsynsmyndigheterna besöker näringsidkare som har förbjudits att sälja e-cigaretter och påfyllningsbehållare påstår de regelmässigt att de endast förvarar produkterna. Möjligheterna att förvara produkterna trots att man inte har rätt att sälja dem gynnar brottslig verksamhet. Det förekommer också att t.ex. särskilt långt rullpapper som kan användas för att konsumera narkotika säljs i samma butiker som säljer e-cigaretter och påfyllningsbehållare.38

Det saknas tillräckliga skäl för att införa ett tillståndskrav

Flera av handläggarna på länsstyrelserna har alltså efterfrågat en hårdare kontroll av försäljningen av e-cigaretter och påfyllningsbehållare.

När det gäller problemet med langning kan uppmärksammas att det finns ett krav som avser näringsidkaren om att inte lämna ut ecigaretter eller påfyllningsbehållare om det finns särskild anledning att anta att varan eller produkten är avsedd att lämnas över till någon som inte har fyllt 18 år, se 5 kap. 18 § andra stycket lagen om tobak och liknande produkter. Det är straffbelagt att lämna ut e-cigaretter och påfyllningsbehållare i strid mot detta krav. I straffskalan finns böter eller fängelse i högst sex månader, men om gärningen är ringa

38 Se minnesanteckningar från möte med länsstyrelsernas handläggare av tobaksfrågor den 27 november 2020.

ska den inte medföra ansvar (10 kap. 4 §). Näringsidkaren får alltså inte lämna ut e-cigaretter och påfyllningsbehållare om det finns särskilda skäl att anta att langning av produkterna kommer att ske.

Kommunen har enligt 7 kap. 12 och 15 §§ befogenhet att vid vite meddela de förelägganden eller förbud som behövs för att bestämmelserna om ålderskravet ska efterlevas. Vid allvarliga eller upprepade överträdelser av lagen får kommunen enligt 7 kap. 3 § även meddela försäljningsförbud. Förbudet gäller som huvudregel omedelbart och får meddelas för en tid om högst sex månader.

Utredningen konstaterar att det redan finns ett förbud mot langning som omfattar näringsidkare. Däremot saknas det regler om förbud mot förvaring. Sådana regler finns däremot på alkoholområdet, se 3 kap. 1 a § alkohollagen (1994:1738) som förbjuder förvaring av alkoholdrycker i butikslokaler eller tillhörande utrymmen om det inte är tillåtet att sälja alkoholdryckerna där.

Det har inte angetts i kommittédirektiven att utredningen har att överväga om det bör införas ytterligare regler om langning eller om förvaringsförbud. Däremot kan problem med att e-cigaretter och påfyllningsbehållare lämnas över till minderåriga och att e-cigaretter förvaras i butikslokaler som omfattas av ett försäljningsförbud antyda att det finns ett behov av en ökad kontroll av försäljningen av e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Det skulle i så fall tala för ett införande av en tillståndsplikt.

Även om det har framkommit skäl för att införa ett krav på försäljningstillstånd, saknas det säkra uppgifter om i vilken utsträckning det förekommer illegal försäljning av e-cigaretter. När det gäller ålderskravet kan uppmärksammas att av en rapport från Centralförbundet för alkohol- och narkotikaupplysning, CAN, framgår att 33 procent av eleverna i årskurs nio uppgav att de hade provat e-cigaretter (se avsnitt 7.3.3). Det visar att det finns problem med att e-cigaretter och påfyllningsbehållare överlåts till minderåriga, men det är svårt att dra några slutsatser om det beror på langning mellan privatpersoner eller om det beror på bristande ålderkontroll från näringsidkares sida vid försäljning. Det är därför svårt att avgöra om införandet av en tillståndsplikt skulle medföra någon påtaglig förbättring.

I detta sammanhang bör det också beaktas att e-cigaretter är produkter som används av förhållandevis få personer. I en rapport från Centralförbundet för alkohol- och narkotikaupplysning framgår att 2019 svarade omkring 1 procent av Sveriges befolkning i

åldern 17–84 år att de använde e-cigaretter dagligen.39 Med hänsyn till att marknaden för e-cigaretter och påfyllningsbehållare får anses vara förhållandevis liten, och att det är osäkert hur stort behov det finns av en ökad kontroll av försäljningen, anser utredningen att det i dagsläget saknas tillräckliga skäl för att införa en tillståndsplikt. För att folkhälsan ska kunna hållas på en hög nivå är det dock av stor betydelse att barn och unga hindras från att utveckla ett nikotinberoende. Utvecklingen avseende dessa produkter bör därför följas noggrant och det är inte uteslutet att det kan behöva övervägas på nytt om en tillståndsplikt bör införas.

39 CAN rapport nr 194, Tobaksvanor i Sverige 2003–2019, s. 32.

8. En ny lag om tobaksfria nikotinprodukter

8.1. Definition av tobaksfria nikotinprodukter

Nikotin är den substans som främst identifierats som den aktiva och beroendeframkallande substansen i produkter som innehåller tobak. Vid rökning eller snusning tas nikotinet upp i blodet och sprids snabbt till kroppen och hjärnan där det aktiverar nikotinreceptorerna.1Tobaksprodukter kan alltså kategoriseras som en form av nikotinprodukter. Men för dessa produkter finns redan ett regelverk.

Tobaksprodukter regleras bl.a. genom tobaksproduktsdirektivet.2Tobaksproduktsdirektivet reglerar även e-cigaretter och påfyllningsbehållare (se artikel 20.1). Reglerna i tobaksproduktsdirektivet reglerar dessutom de nikotinhaltiga vätskor som konsumeras med e-cigaretterna (se artikel 20.3 a-e).

Lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter genomför tobaksproduktsdirektivet i svensk rätt och innehåller regler om tobak, e-cigaretter, påfyllningsbehållare och de nikotinhaltiga vätskorna som används i e-cigaretter. Dessa nikotinhaltiga vätskor innehåller inte tobak och skulle därför kunna räknas till de tobaksfria nikotinprodukterna. Men produkterna har redan lagts till tobaksområdet och omfattas därmed av en reglering. Av systematiska skäl räknas därför inte e-cigaretter, påfyllningsbehållare eller de nikotinhaltiga vätskor som konsumeras genom e-cigaretterna till tobaksfria nikotinprodukter i detta betänkande.

Nikotinläkemedel syftar till att minska användningen av tobak och ska användas under en begränsad period. De regleras genom läke-

1 SBU-rapport nr 312/2020, Samband mellan snus, e-cigaretter och tobaksrökning, s. 15. 2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/40/EU av den 3 april 2014 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror och relaterade produkter. Artikel 1 innehåller en beskrivning av de aspekter av tobaksprodukterna som regleras genom tobaksproduktsdirektivet.

medelslagen (2015:315), lagen (2009:366) om handel med läkemedel och lagen (2009:730) om handel med vissa receptfria läkemedel. I och med att nikotinläkemedlen har ett annat syfte än tobaksfria nikotinprodukter har vi valt att inte räkna med dessa produkter bland de tobaksfria nikotinprodukterna. Samtidigt finns vissa paralleller mellan de tobaksfria nikotinprodukterna och de produkter som förekommer på läkemedelsområdet. Det kan därför vara av värde att göra vissa jämförelser mellan nikotinläkemedel och tobaksfria nikotinprodukter.

Nikotin tillverkas vanligen av tobak. Det kan därför ifrågasättas om produkter som innehåller nikotin som har sitt ursprung från tobak kan betraktas som tobaksfria.3 För att uppnå en enhetlig begreppsanvändning finns det dock anledning att utgå ifrån tobaksproduktsdirektivets definition av tobak. Enligt direktivet är tobak definierat som ”blad och andra naturliga, bearbetade eller obearbetade delar av tobaksväxter inklusive expanderad och rekonstituerad tobak” (artikel 2.1). Tobaksproduktsdirektivets definition utgår alltså ifrån att det ska vara fråga om blad och andra naturliga delar av tobaksväxter. Med denna definition som utgångspunkt kan produkter som innehåller nikotin kategoriseras som tobaksfria även om nikotinet har sitt ursprung i tobaksväxter. Det förutsätter givetvis att nikotinet har skiljts från tobaksväxten med en metod som gör att inga blad eller andra växtdelar finns kvar.

Nikotinet i tobaksfria nikotinprodukter förekommer både i dess grundform4 och som nikotinsalter. Även om formen kan ha viss betydelse för hur ämnet tas upp i kroppen kommer vi, om inte annat anges, att med nikotin avse både nikotin i dess grundform och som nikotinsalter. Vi kommer alltså inte att särskilja produkter som innehåller nikotin i form av nikotinsalter från andra tobaksfria nikotinprodukter. Det är helt enkelt inte möjligt att göra denna åtskillnad eftersom det inte alltid framgår vilken form nikotinet har. Det kan dessutom finnas produkter som innehåller både nikotin i dess rena form och i form av nikotinsalter.

Nikotin kan användas för andra ändamål än konsumtion, t.ex. används kemiskt närbesläktade bekämpningsmedel inom jordbruket (s.k. neonikotinoider). Produkter som innehåller nikotin som är av-

3 Se exempelvis A non smoking generations kampanj Nikotinsemlan, https://nonsmoking.se/kampanj/reklamkampanj-nikotinsemlan/ (länk hämtad 2020-08-14). 4 3-(N-methyl-2-pyrrolidinyl)pyridine.

sedda för andra ändamål omfattas inte av utredningens uppdrag och räknas därför inte till de tobaksfria nikotinprodukterna.

Med tobaksfria nikotinprodukter avses sammanfattningsvis produkter utan tobak som innehåller nikotin för konsumtion, förutom e-cigaretter, påfyllningsbehållare och vätska som konsumeras genom e-cigaretter. Dessa produkter omfattas inte av lagen om tobak och liknande produkter.

8.2. Nuvarande reglering av tobaksfria nikotinprodukter

Avsnittet innehåller en genomgång av regler som kan vara tillämpliga på tobaksfria nikotinprodukter. Syftet med genomgången är att den ska ligga till grund för en bedömning av behovet av ytterligare reglering av tobaksfria nikotinprodukter. Genomgången behövs också för att det ska vara möjligt att avgöra hur en sådan reglering skulle kunna se ut. Övervägandena kring behovet av en ny reglering av dessa produkter finns i avsnitt 8.4.

8.2.1. EU:s direktiv om allmän produktsäkerhet

EU:s direktiv om allmän produktsäkerhet5 innehåller bestämmelser som ska tillämpas på produkter som är avsedda för konsumenter som tillhandahålls i kommersiell verksamhet (artikel 1 och 2 a). Det innebär att direktivet omfattar tobaksfria nikotinprodukter som säljs till konsumenter.

EU:s direktiv om allmän produktsäkerhet har i huvudsak två syften, att förbättra funktionen hos den inre marknaden genom att undanröja handelshinder och att säkerställa en hög skyddsnivå för konsumenternas hälsa och säkerhet (se ingresspunkterna 2–6). Bakgrunden till direktivet är att det är mycket svårt att anta gemenskapslagstiftning för varje produkt som existerar eller som kan komma att utvecklas. Det behövs därför ett omfattande regelverk av övergripande karaktär som kan täppa igen luckor och komplettera speciallagstiftningen för de olika produkterna (se ingresspunkt 5).

Det är i första hand medlemsstaternas uppgift att vidta åtgärder mot farliga produkter inom det egna territoriet, men det måste ske i

5 Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/95/EG av den 3 december 2001 om allmän produktsäkerhet.

överensstämmelse med Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF). Men om medlemsstaterna har olika sätt att hantera risker hos vissa produkter kan det medföra oacceptabla variationer i konsumentskyddet och innebära ett hinder för handeln inom gemenskapen (ingresspunkterna 29 och 30).

EU:s direktiv om allmän produktsäkerhet syftar till att säkerställa att de produkter som släpps ut på marknaden är säkra (artikel 1.1). Bestämmelserna i direktivet är subsidiära. De ska endast tillämpas om det saknas specifika bestämmelser om säkerheten hos de berörda produkterna i gemenskapslagstiftning med samma syfte. Men EU:s direktiv om allmän produktsäkerhet fyller också ut när det finns aspekter, risker eller riskkategorier som inte omfattas av säkerhetskraven i de specifika bestämmelserna (artikel 1).

Tillverkare får bara släppa ut säkra produkter på marknaden. Om det saknas gemenskapsbestämmelser om säkerheten hos en produkt ska den betraktas som säker om den uppfyller de specifika regler i den nationella lagstiftningen i den medlemsstat på vars territorium den saluförs. Det förutsätter att de nationella reglerna är upprättade i överensstämmelse med FEUF (artikel 3.1 och 3.2). Artikel 34 FEUF ställer upp ett förbud mot kvantitativa importrestriktioner samt åtgärder med motsvarande verkan. Artikel 36 FEUF medger undantag från detta förbud om det grundas på hänsyn till bl.a. skydd för människors hälsa. Det får dock inte innebära godtycklig diskriminering eller innefatta en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna.

Artikel 3 i direktivet innehåller även bestämmelser som styr hur säkerhetsbedömningen ska göras. Direktivet innehåller även andra bestämmelser om skyldigheter för tillverkare och distributörer (artikel 5) och bestämmelser om skyldigheter och befogenheter för medlemsstaterna (artikel 6–10). Direktivet omfattar också utbyte av information och situationer som kräver ett snabbt ingripande (artikel 11–13) och om kommittéförfaranden (artikel 14 och 15).

8.2.2. Produktsäkerhetslagen

Produktsäkerhetslagen (2004:451) syftar till att säkerställa att varor och tjänster som tillhandahålls konsumenter inte orsakar skada på person. Genom bestämmelserna om varor genomförs EU:s direktiv

om allmän produktsäkerhet. När det gäller de tobaksfria nikotinprodukterna är det endast bestämmelserna om varor som är aktuella.

Produktsäkerhetslagens bestämmelser om säkra varor ska inte tillämpas när det gäller risker som omfattas av särskilda säkerhetskrav i någon annan författning eller i en EU-förordning (4 § första stycket). Konsumentverket är den myndighet som utövar tillsyn över att produktsäkerhetslagen efterlevs. Andra myndigheter kan dock ha tillsynsansvar i fråga om vissa varor eller risker (3 § produktsäkerhetsförordningen [2004:469]). Lagen tillämpas på varor som tillhandahålls i näringsverksamhet om varan är avsedd för konsumenter eller kan antas komma att användas av konsumenter. Det innebär att tobaksfria nikotinprodukter som säljs till konsumenter omfattas av produktsäkerhetslagen.

Produktsäkerhetslagen innehåller ett allmänt säkerhetskrav. Det innebär att varor som tillhandahålls av näringsidkare ska vara säkra (7 §). En vara är säker i produktsäkerhetslagens mening, om den vid normal eller rimligen förutsägbar användning och livslängd inte för med sig någon risk för människors hälsa och säkerhet eller bara en låg risk. Risken måste vara godtagbar med beaktande av hur varan eller tjänsten används och ska vara förenlig med en hög skyddsnivå när det gäller människors hälsa och säkerhet. Om en vara inte motsvarar dessa krav är den att anse som farlig (8 §). Vid bedömningen av om en risk hos en vara ska anses vara godtagbar finns vissa kriterier som det ska tas särskild hänsyn till. Däribland finns egenskaper, utförande, säkerhetsinformation, inverkan på andra varor samt risker för vissa konsumentgrupper, särskilt barn och äldre (9 och 10 §§).

Harmoniserade standarder fyller en avgörande funktion vid bedömningen av om en vara är säker. I den mån en vara uppfyller en standard som hänvisas till i Europeiska unionens officiella tidning ska den anses säker i fråga om sådana risker som omfattas av standarden (11 §). När sådana standarder saknas ska särskilt följande beaktas vid säkerhetsbedömningen: andra svenska standarder, rekommendationer från kommissionen, god sed för produktsäkerhet i den berörda branschen, den aktuella vetenskapliga och tekniska kunskapsnivån och den skyddsnivå som konsumenterna rimligen kan förvänta sig (12 §).

Produktsäkerhetslagen innehåller bestämmelser om näringsidkares skyldigheter att lämna säkerhets- och varningsinformation (13–14 §§), att återkalla vara (15–19 §§), att vidta skadeförebyggande åtgärder och att samarbeta med andra näringsidkare och tillsynsmyndigheten

(20–22 §§) samt att underrätta tillsynsmyndigheten om en vara som denne tillhandahåller eller har tillhandahållit har visat sig vara farlig (23 §).

Tillsynsmyndigheterna har möjlighet att meddela förelägganden och förbud (26–29 §§). Ett föreläggande eller förbud ska förenas med vite om det inte av särskilda skäl är obehövligt (31 §).

Den näringsidkare som uppsåtligen eller av oaktsamhet har brutit mot bl.a. 7 §, 13–19 §§, 20 § andra stycket, 21 § andra stycket eller 23 § ska åläggas att betala en sanktionsavgift (37 § första stycket). Sanktionsavgift får inte åläggas någon för en överträdelse av ett förbud eller föreläggande som har meddelats vid vite. Sanktionsavgiften prövas av förvaltningsrätt efter ansökan av tillsynsmyndigheten (37– 39 §§). Sanktionsavgiften ska fastställas till lägst fem tusen och högst fem miljoner kronor. Den får dock inte överstiga 10 procent av näringsidkarens årsomsättning under föregående räkenskapsår. Om överträdelsen har skett under näringsidkarens första verksamhetsår, eller om uppgifter om årsomsättning annars saknas, kan antas vara missvisande eller är bristfälliga, får årsomsättningen i stället uppskattas (40 §). När sanktionsavgiften fastställs ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är och betydelsen av den bestämmelse som överträdelsen avser. I ringa fall ska någon sanktionsavgift inte dömas ut. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl för det (41 §). För sanktionsavgiften gäller en femårig preskriptionstid (42 §).

Beslut om förelägganden eller förbud kan överklagas till allmän förvaltningsdomstol (44 §).

8.2.3. Allmänna regler om marknadsföring

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder6 syftar till att bidra till att den inre marknaden fungerar korrekt och till att säkerställa en hög konsumentskyddsnivå genom att tillnärma medlemsstaternas lagar och andra författningar avseende otillbörliga affärsmetoder som skadar konsumenternas ekonomiska intressen (artikel 1). Direktivet syftar till en fullständig harmonisering av bestämmelserna om konsumenters skydd mot otillbörliga affärsmetoder m.m. inom hela EU. Direktivet ska fungera som ett allmänt ramverk. Finns det gemenskapsbestäm-

6 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden.

melser som reglerar vissa specifika aspekter av otillbörliga affärsmetoder har dessa företräde framför direktivets bestämmelser.7

Marknadsföringslagen (2008:486) genomför direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Lagen har en generell räckvidd och kompletteras med särskild reglering av marknadsföring av vissa produkter samt användningen av vissa försäljningssätt och media. Den täcker hela marknadens utbud och efterfrågan av produkter och omfattar alla former av media.8Marknadsföringslagen tillämpas då näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet (1 §). Med marknadsföring avses reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter. Marknadsföringsbegreppet sträcker sig från tiden före köpet till tiden efter leverans av produkten (se 3 §).

Ett centralt begrepp i marknadsföringslagen är otillbörlig marknadsföring. En näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig får förbjudas att fortsätta med marknadsföringen eller någon annan liknande åtgärd (23 §). Näringsidkare som vid sin marknadsföring låter bli att lämna väsentlig information får åläggas att lämna sådan information (24 §). Förbud och ålägganden ska förenas med vite om det inte av särskilda skäl är obehövligt (26 §). Den näringsidkare som bryter mot vissa angivna bestämmelser i marknadsföringslagen riskerar också att åläggas att betala en marknadsstörningsavgift om lägst tio tusen kronor och högst tio miljoner kronor (29 och 31 §§). Näringsidkare som bryter mot förbud och ålägganden kan också under vissa förutsättningar bli skyldiga att betala skadestånd (37 och 38 §§).

Talan om förbud eller föreläggande får väckas av Konsumentombudsmannen, en näringsidkare som berörs av marknadsföringen eller en sammanslutning av konsumenter, näringsidkare eller löntagare (47 §). Av 1 kap. 4 § 3 lagen (2016:188) om patent och marknadsdomstolar framgår att talan ska väckas vid Patent- och marknadsdomstolen.

Av marknadsföringslagen framgår att marknadsföring ska stämma överens med god marknadsföringssed (5 §). Om den inte gör det är den att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut, det s.k. transaktionstestet (6 §). Det är inte heller tillåtet att använda sig av aggressiva affärsmetoder eller vilseledande marknads-

7 Se prop. 2007/08:115 s. 54. 8 A. prop. s. 61.

föring. Ett transaktionstest ska även göras när det gäller aggressiva affärsmetoder och vilseledande marknadsföring, förutom när det gäller vissa affärsmetoder som anges i bilaga 1 till direktivet om otillbörliga affärsmetoder, den s.k. svarta listan. Om det är fråga om en sådan metod så ska inget transaktionstest göras. Marknadsföringen är alltid att betrakta som otillbörlig (7 och 8 §§). Närmare bestämmelser bedömningen av om en affärsmetod är aggressiv finns i 7 § andra stycket och 7 a §.

Marknadsföring som är vilseledande är otillbörlig om den inte uppfyller vissa angivna krav (8 §). Översiktligt kan sägas att kraven avser reklamidentifiering, förbud mot felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande, köperbjudanden med en prisangivelse som utelämnar väsentlig information, vilseledande förpackningsstorlekar, vilseledande efterbildningar, vilseledande användning av begrepp som konkurs, utförsäljning eller realisation (se 9, 10 och 12– 17 §§).

Konsumentverket är förvaltningsmyndighet för konsumentfrågor och har ansvar för att utöva tillsyn och annan kontroll enligt de konsumentskyddande regler som ligger inom myndighetens ansvarsområde (1 § 1 förordningen [2009:607] med instruktion för Konsumentverket). Reglerna i marknadsföringslagen omfattas av myndighetens ansvarsområde. Det är alltså Konsumentverket som utövar tillsyn över marknadsföringslagens efterlevnad.

8.2.4. REACH- och CLP-förordningarna hindrar inte en reglering av tobaksfria nikotinprodukter

Bedömning: Varken Reach- eller CLP-förordningen hindrar

Sverige från att införa en sådan reglering av tobaksfria nikotinprodukter som behövs för att skydda folkhälsan eller enskilda människors hälsa.

Skälen för utredningens bedömning

De tobaksfria nikotinprodukterna är produkter som innehåller kemiska tillsatser i form av nikotin, men som även kan innehålla smakämnen och andra ämnen med olika egenskaper. Det finns därför anledning

att överväga vad reglerna på kemikalieområdet innebär för de tobaksfria nikotinprodukterna.

Reach- och CLP-förordningarna

Ett centralt regelverk på kemikalieområdet är den s.k. Reachförordningen.9 Registrering av ämnen utgör grunden i Reachlagstiftningen. Den som tillverkar eller importerar ett ämne i vissa kvantiteter är skyldig att registrera ämnet hos den europeiska kemikaliemyndigheten Echa. I registreringsanmälan redovisar tillverkaren eller importören information om ämnet. Anmälningarna utvärderas av Echa. Tillstånd krävs för att få använda ämnen med särskilt farliga egenskaper eller släppa ut sådana ämnen på marknaden. Ett ämne, blandning eller en vara kan även bli föremål för begränsningar. Reachförordningen innebär också krav på att inte bara tillverkare och importörer, utan även deras kunder, dvs. nedströmsanvändare och distributörer, får tillgång till den information som behövs för att hantera ämnen och blandningar säkert, vilket främst sker genom säkerhetsdatablad.

Närbesläktad med Reachförordningen är CLP-förordningen.10CLP är en förkortning av förordningens engelskspråkiga namn (Classification, Labelling and Packaging of substances and mixtures). CLP-förordningen innehåller regler om hur ämnen och blandningar ska klassificeras med avseende på farliga egenskaper och hur de ska förpackas och märkas. Ett grundläggande krav i CLP-förordningen är att tillverkare och importörer som släpper ut ett ämne eller en blandning på marknaden ska klassificera ämnet eller blandningen utifrån dess farliga egenskaper. Klassificeringen förutsätter att tillverkaren eller importören utvärderar all tillgänglig information om ämnet eller blandningen utifrån de klassificeringskriterier som anges i förordningen och direktivet. Kriterierna i CLP-förordningen baseras på det globala harmoniserade systemet för klassificering och märkning som antogs av FN 2002 (GHS). Klassificeringen avser fysikaliska faror (t.ex. brandfarlighet och explosivitet), hälsofaror (t.ex. giftig, allergiframkallande, cancerframkallande) och miljöfaror. Det finns detaljerade regler för hur klassificeringen av ämnen ska gå till och hur blandningar som innehåller farliga ämnen ska klassificeras.

9 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1907/2006 av den 18 december 2006 om registrering, utvärdering, godkännande och begränsning av kemikalier. 10 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1272/2008 av den 16 december om klassificering, märkning och förpackning av ämnen och blandningar.

Det är tillverkarna och importörerna av ämnena och blandningarna som själva ska se till att klassificering sker (s.k. självklassificering). För vissa farliga ämnen kan emellertid beslut om klassificering fattas på EU-nivå, s.k. harmoniserad klassificering. Leverantörerna av ett ämne måste följa den harmoniserade klassificeringen. Om ett ämne eller en blandning har klassificerats som farlig, ska leverantörerna enligt artikel 4.4. i CLP-förordningen säkerställa att ämnet eller blandningen märkts och förpackats i enlighet med avdelningarna III och IV i förordningen, innan ämnet eller blandningen släpps ut på marknaden. Klassificeringen utgör grunden för den information om risker som lämnas via förpackningsmärkning och säkerhetsdatablad. Vidare har klassificeringen betydelse för de krav som ställs på användare i andra rättsakter, t.ex. i EU:s regler om klassificering av avfall, regler om åtgärder mot olyckor inom kemikalieindustrin (Seveso) och kraven på registrering m.m. i Reachförordningen.11

Syftet med CLP-förordningen är alltså bl.a. att bestämma vilka egenskaper hos ämnen och blandningar som bör leda till att de klassificeras som farliga. Tillverkare, importörer och nedströmsanvändare av ämnen och blandningar ska först identifiera och bedöma ämnenas egenskaper utifrån all tillgänglig information och jämföra informationen med klassificeringskriterierna i förordningen (självklassificering). Om ett ämne eller en blandning är farlig, måste den märkas så att arbetstagare och konsumenter känner till dess effekter innan de handskas med den. Utifrån klassificeringen väljs nödvändiga faro- och skyddsangivelser, faropiktogram och signalord. Dessa beskriver ämnets eller blandningens farliga egenskaper och hur allvarlig faran är.12 CLP-förordningen innefattar även krav på förpackningen av farliga ämnen och blandningar.

Nikotin har en harmoniserad klassificering som akut toxisk i kategori 2 enligt CLP-förordningen.

Nationella regler som ansluter till CLP-förordningen är förordningen (2008:245) om kemiska produkter och biotekniska organismer. Kemikalieinspektionens har också meddelat föreskrifter (KIFS 2017:7) om kemiska produkter och biotekniska organismer kompletterar CLP-förordningen och den nationella förordningen om kemiska produkter.

11 Regeringens lagrådsremiss från den 10 mars 2016 Omarbetade miljöbalksbestämmelser med

anledning av EU:s kemikalielagstiftning, s. 25.

12 Se SOU 2014:17 avsnitt 4.4.1.

Reach- och CLP-förordningarnas räckvidd

Eftersom nikotin är ett ämne som ingår i nya nikotinprodukter har utredningen övervägt om produkterna skulle kunna falla inom definitionen av blandningar och därmed omfattas av Reach- och CLPförordningen. Reachförordningen tillämpas på ämnen och blandningar. I artikel 3.1 i Reachförordningen definieras ämne som kemiskt grundämne och föreningar av detta grundämne i naturlig eller tillverkad form, inklusive de eventuella tillsatser som är nödvändiga för att bevara dess stabilitet och sådana föroreningar som härrör från tillverkningsprocessen, men exklusive eventuella lösningsmedel som kan avskiljas utan att det påverkar ämnets stabilitet eller ändrar dess sammansättning. Blandning definieras i artikel 3.2 som blandning eller lösning som består av två eller flera ämnen.13

Begreppen ämne och blandning definieras likalydande i artikel 2 i CLP-förordningen. Av äldre praxis framgår dock att enbart förhållandet att ett farligt ämne ingår i en produkt, är otillräckligt för att innebära krav på märkning av produkten.14

Trots att såväl Reach-förordningen som CLP-förordningen har varit föremål för ett flertal avgöranden från EU-domstolen har vi inte kunnat hitta någon praxis som uttolkar begreppet blandning. Inte heller termen beredning som har använts tidigare verkar ha uttolkats av EU-domstolen. En genomgång av de vägledningsdokument som Echa har publicerat har inte heller gett underlag för några slutsatser. Eftersom begreppet blandning förekommer i förordningarna är det ett unionsrättsligt begrepp som måste tolkas autonomt.

Oavsett hur det förhåller sig med tolkningen av begreppet blandning bedömer vi att förslagen om märkning av tobaksfria nikotinprodukter uppbärs av andra syften än de som uppbär CLP-förord-

13 I SOU 2019:45 s. 32 hävdas att i REACH-lagstiftningen betecknar termen blandningar som avsiktligt beredda blandningar av kemikalier för kommersiellt bruk. Vi har dock inte kunnat finna något stöd för en sådan definition. Däremot anges i Europeiska kemikalieinspektionens vägledningsdokument Vägledning om identifiering och namngivning av ämnen enligt Reach och CLP, att blandningar, såsom de definieras i Reach och CLP, är avsiktligt framställda blandningar av ämnen. Skillnaden mellan en blandning och ett ämne med flera beståndsdelar är enligt vägledningen att en blandning erhålls genom att två eller flera ämnen blandas utan att det sker någon kemisk reaktion. Ett ämne med flera beståndsdelar är resultatet av en kemisk reaktion. Se https://echa.europa.eu/documents/10162/23036412/substance_id_sv.pdf/dfb3b387b2d6-4d3f-b62a-389ce22ceecf (länk hämtad 2021-03-04). 14 Mål C-187/84 Caldana, EU:C:1985:374, punkterna 12 och 17. Avgörandet finns inte på svenska. Den engelska översättningen lyder i aktuell del: With regard to packaging and labelling, a distinction must be drawn between dangerous substances and dangerous preparations. A preparation is not dangerous merely because it contains a dangerous substance. The proportion in which that substance is present and the chemical effects of such presence must be considered.

ningen. CLP-förordningens tillämpningsområde är nära knuten till Reachförordningen, vars tillämpningsområde har beskrivits ovan. CLP-förordningen syftar till att bestämma vilka egenskaper hos ämnen och blandningar som bör leda till att de klassificeras som farliga. Tillverkare m.fl. aktörer är skyldiga att självklassificera ämnen och blandningar, och märka och förpacka dem om de är farliga. På motsvarande sätt som när det gäller Reachförordningen är de övergripande syftena med förslagen av annat slag än de övergripande syften som avgör CLP-förordningens tillämpningsområde.

Utredningens bedömning

Vi har övervägt om utredningens förslag till reglering av nya nikotinprodukter faller inom tillämpningsområdet för Reach- och CLPförordningarna. Frågeställningen om förordningarna alls är tillämpliga för nya nikotinprodukter verkar inte ha aktualiserats i praxis. Vår analys har därför utgått dels från förordningarnas övergripande målsättningar, dels från vissa begrepp i förordningarna.

Vägledning av medelbart slag om Reach- och CLP-förordningarnas räckvidd finns i praxis från EU-domstolen och EFTA-domstolen.

EU-domstolen påminde i avgörandet FCD och FMB om att syftet med Reachförordningen bl.a. är att garantera en hög skyddsnivå för människors hälsa och miljön, inbegripet främjande av alternativa metoder för att bedöma hur farliga ämnen är. Reachförordningen lägger ansvaret för analysen av kemikalier på industrin och inför ett antal olika informationsmekanismer som längs hela distributionskedjan ska bidra till identifiering av ämnenas farliga egenskaper och till riskhanteringen i syfte att förhindra skadliga effekter på människors hälsa och miljön.15

EFTA-domstolen har konstaterat att Reachförordningen etablerar ett fullständigt regelverk för registrering och utvärdering av kemiska ämnen, godkännande av ämnen som inger mycket stora betänkligheter och begränsningar av ämnen som innebär oacceptabla risker för människors hälsa och miljön.16

Avgörandet från EU-domstolen i Lapin luonnonsuojelupiiri behandlar vissa aspekter av Reachförordningens räckvidd. Medlems-

15 Mål C-106/14 FCD och FMB, EU:C:2015:576, punkterna 31 och 33. 16 Mål E-9/16 EFTA Surveillance Authority v. The Kingdom of Norway, punkt 62.

staterna får enligt artikel 128.1 i Reachförordningen inte förbjuda, begränsa eller hindra tillverkning, import, utsläppande på marknaden eller användning av ett ämne – som sådant, eller ingående i en blandning eller vara – om det omfattas av förordningens tillämpningsområde och uppfyller kraven i denna förordning och, i tillämpliga fall, i gemenskapsrättsakter som antagits för att genomföra förordningen. Reachförordningen innebär inte någon fullständig harmonisering av kraven för tillverkning, användning eller utsläppande på marknaden av ett ämne, men avser att harmonisera kraven i vissa fall.17

I Canadian Oil slog EU-domstolen fast att vare sig Reachförordningen eller bestämmelserna i artiklarna 34 FEUF och 36 FEUF, under vissa villkor, utgör hinder för nationella bestämmelser som gör det obligatoriskt för en importör av kemiska produkter att registrera dessa hos den behöriga nationella myndigheten.18

Reachförordningen syftar till att skydda både människors hälsa och miljön från farorna med kemikalier. Målsättningen med utredningens förslag i aktuella delar uppbärs inte av miljöhänsyn. Förslagen utgår från folkhälsoaspekter och syftar till att skydda konsumenter, framför allt barn och unga, från nikotinets beroendeskapande och belönande egenskaper. I förlängningen bidrar förslagen till att minska nikotinberoendet i samhället, vilket påverkar konsumtionen av både tobaksprodukter och tobaksfria nikotinprodukter, se kapitel 3. Det är alltså inte fråga om lagstiftning med avseende på nikotin som kemiskt ämne och dess farlighet med avseende på giftighet m.m., utan om nikotin som beroendeskapande ämne. Syftena med förslagen är därför av annat slag än de syften som avgör Reachförordningens tillämpningsområde.

Utredningen bedömer sammanfattningsvis att Reach- och CLPförordningarna inte innebär att frågan om märkning av nya nikotinprodukter redan är uttömmande reglerad genom unionslagstiftningen. Vi bedömer alltså att varken Reach- eller CLP-förordningen hindrar Sverige från att införa regler om sådant som anmälningsplikt, uppgiftsskyldighet, produktkrav, skyldighet att informera konsumenterna om risker med produkterna, skyldighet att ange produktinnehåll, ålderskrav, marknadsföring och tillsyn av tobaksfria nikotinprodukter och straffansvar. Förslagen har till syfte att skydda folkhälsan och enskilda människors hälsa.

17 Mål C-358/11 Lapin luonnonsuojelupiiri, EU:C:2013:142, punkterna 30–38. 18 Mål C-472/14 Canadian Oil Company Sweden och Rantén, EU:C:2016:171.

8.3. Marknadsöversikt – tobaksfria nikotinprodukter

Syftet med marknadsöversikten är att beskriva de tobaksfria nikotinprodukter som finns på marknaden och den utveckling som har skett på denna marknad de senaste åren. Sist i avsnittet görs även ett försök till att beskriva hur den framtida utvecklingen av tobaksfria nikotinprodukter kan komma att se ut. Det är produkter som kan omfattas av de regler som beskrivs avsnitten ovan. I nästa avsnitt går vi igenom de risker som är förknippade med produkterna för att sedan bedöma vilket behov av ytterligare reglering som behövs.

Marknadsöversikten utgår från den försäljning av tobaksfria nikotinprodukter som sker via internet. Många av de tobaksfria nikotinprodukterna är nya på marknaden. För sådana produkter är det naturligt att en stor del av försäljningen sker genom nätförsäljning eftersom det är ett enklare och mindre kostsamt sätt att distribuera produkter på jämfört med traditionell butiksförsäljning. Till detta kan läggas att mycket av den försäljning som tidigare skett via butik flyttar ut på internet. Många av de tobaksfria nikotinprodukterna är dessutom nya på marknaden och en del av dem säljs inte i vanliga butiker. En marknadsöversikt som baseras på internetförsäljning kan därmed antas vara förhållandevis rättvisande när det gäller marknaden för tobaksfria nikotinprodukter.

8.3.1. Det tobaksfria snuset

Det tobaksfria snuset är en av de produkter som är vanligast förekommande bland de tobaksfria nikotinprodukterna. Det marknadsförs som ”all white” eller ”all white portions” för att särskilja produkten från torrare varianter av portionssnus som innehåller tobak. Ett annat namn för denna produktkategori är nikotinportioner.

Tobaksfritt snus marknadsförs som ett alternativ till snus som inte missfärgar tänderna.19 Det förekommer i en mängd olika smaker och styrkor och säljs genom ett flertal hemsidor som riktar sig mot svenska konsumenter.20 Det är en relativt ny företeelse, men har vissa

19 www.snusbolaget.se/all-white-portion/ (länk hämtad 2020-08-17). 20 Vid en sökning på google.se 2020-08-17 med sökord ”tobaksfritt snus köp” förekommer åtminstone fyra olika hemsidor som säljer tobakfritt snus som innehåller nikotin till svenska konsumenter.

likheter med en del former av nikotinläkemedel som har funnits en längre tid.

Nikotinläkemedel används i första hand för att minska abstinensbesvär för personer som vill sluta röka eller som vill minska sin rökning. Nikotinet kan konsumeras genom s.k. munhålepulver, men det finns också nikotinläkemedel i form av tabletter, tuggummi, munspray och plåster. Nikotinläkemedlet smaksätts ibland med mint, fruktsmaker och lakrits.21 De säljs i vanliga matvarubutiker, men också via olika hemsidor på internet.22 En del nikotinläkemedel säljs på samma hemsidor som tobaksprodukter och tobaksfria nikotinprodukter.23

Tobaksfritt snus säljs på internet, både genom hemsidor som specialiserat sig på nya tobaksfria nikotinprodukter, men också på hemsidor som saluför både tobaksprodukter och tobaksfria nikotinprodukter. Men tillgången till tobaksfritt snus är stor och produkten säljs även i butik av de flesta stora matvarukedjorna.24

8.3.2. Produktöversikt – tobaksfritt snus 25

Det finns en stor variation av tobaksfritt snus på marknaden. En av de största näthandlarna av tobaksfritt snus har i vart fall ett 50-tal olika produkter att välja emellan. Det tobaksfria snuset består av något material, vanligen växtfibrer, på vilket nikotin och olika smakaromer har tillförts.26

I och med att produkten är fri från tobak är möjligheterna att styra produktens smak betydligt större jämfört med vanligt snus. Det innebär att produkterna kan utvecklas och marknadsföras mot målgrupper som inte attraheras av de egenskaper som finns hos traditionella tobaksprodukter. Såväl namnen på produkterna som designen av logotyper och förpackningarna visar att de som utvecklar denna typ av produkter lägger ner mycket tid på att ta fram produkter som skapar positiva associationer och som kan attrahera

21 Se nikotinläkemdel på FASS: www.fass.se, sökning på ”nikotin” 2020-08-18. 22 Se www.hemkop.se/sortiment/Apotek-och-lakemedel och www.willys.se/sortiment/Apotek/Sluta-roka-snusa (länkar hämtade 2020-08-18). 23 www.cigge.se/sluta-roka, (länk hämtad 2020-08-18). 24 Se t.ex. www.hemkop.se/sok?q=snus och www.willys.se/sok?q=snus (länkar hämtade 2020-08-18). 25 Informationen om produkter i detta avsnitt kommer från www.snusbolaget.se/all-whiteportion/ om inget annat anges (länk hämtad 2020-08-18). 26 Se www.cigge.se/all-white-portion (länk hämtad 2020-08-18).

olika målgrupper. De flesta av de tobaksfria nikotinprodukterna säljs i förpackningar som har formen av en snusdosa, men det finns också produkter som har en mer neutral förpackning som påminner om en pastill-ask.

Det tobaksfria snuset har ofta smaker av mint, frukt, bär eller godis, men möjligheten att kombinera olika smaksättningar är stor. Som ett exempel kan nämnas en produkt med som uppges ha en fräsch, syrlig smak av citrus och grapefrukt tillsammans med mild sötma från persika och rosenvatten. En annan produkt uppges ha en smak av lime i kombination med spännande hetta av pepprig grön jalapeño.27

Priset för en dosa tobaksfritt snus är cirka 40 kronor, vilket får anses ligga i nivå med snus som består av tobak. Nikotinkoncentrationen hos tobaksfritt snus varierar kraftigt, från cirka 3 mg/g till 50 mg/g.28Som jämförelse kan nämnas att några vanliga snussorter som innehåller tobak har en nikotinkoncentration på omkring 8 mg/g.29 En av de starkaste nikotinkoncentrationerna hos produkter som består av tobak ligger på omkring 45 mg/g, det vill säga något under koncentrationen hos det starkaste tobaksfria snuset.30

8.3.3. Exempel på marknadsföring av tobaksfritt snus

Tobaksfritt snus saknar den karakteristiska tobakssmaken och kan därför smaksättas på många olika sätt, vilket gör att möjligheterna att rikta in sig mot nya målgrupper är stora. Som exempel kan nämnas en produkt som marknadsförs med orden ”to go”. Det uppges att den smakar nyrostat kaffe, varvat med choklad, nougat och vanilj. En annan produkt marknadsförs med orden ”who said favourites can’t be forever” och en bild på en kvinna som är klädd i rött. Denna produkt har en söt smak av jordgubbar och röda bär. En annan produkt marknadsförs med orden ”svensk skog – i fickan” och uppges ha subtila och nedtonade smaker av granskott, örter och bär.31

27 www.snusbolaget.se/all-white-portion/ (länk hämtad 2020-08-17). 28 www.cigge.se/p/zyn-citrus-portion, www.cigge.se/p/pablo-x-ice-cold (länkar hämtade 2020-08-18). 29 www.cigge.se/p/general-portion, www.cigge.se/p/goteborgs-rape-original-portion och www.cigge.se/p/ettan-original-portion (länkar hämtade 2020-08-18). 30 www.cigge.se/snus#{”F71”:”40-45mg”} (länk hämtad 2020-08-18). 31 www.snusbolaget.se/all-white-portion/ (länk hämtad 2020-08-17).

Intresseorganisationen A Non Smoking Generation har uppmärksammat att flera stora tillverkare av tobaksfritt snus använder sig av reklamkampanjer på sociala medier med s.k. influencers. Det rör sig om reklamkampanjer som uppgår till miljontals kronor och som når många personer.32 Det kan röra sig om artister och andra personer som är kända bland ungdomar som poserar med dosor på ett sätt som ger intryck av att influencern själv använder produkten. I en del fall har marknadsföringen utformats på ett sätt som tydligt riktar sig mot yngre. Som exempel kan nämnas en ung kvinna som poserar bredvid en skateboard.33

Det finns också exempel på hur stora tillverkare av tobaksfritt snus erbjuder sig att kostnadsfritt skicka en dosa av deras produkt till den som registrerar sig och svarar på tre korta frågor.34

8.3.4. Utvecklingen av marknaden för tobaksfritt snus

Utvecklingen av det tobaksfria snuset kan sägas ha påbörjats när en av de större snustillverkarna omkring 2016 lanserade en ny produkt som skulle komplettera tillverkarens vanliga snussortiment. Den beskrevs som en produkt som saknar tobaksinnehåll, men som ändå innehåller nikotin. Lanseringen skedde först framför allt i USA där den såldes i 4 000 butiker i 11 delstater. Den började också säljas i Sverige samma år, men endast i tillverkarens två egna butiker.35

Den nya produkten var en av de första i kategorin tobaksfritt snus. Lanseringen av produkten var framgångsrik och i en beskrivning anger samma tillverkare att marknaden för tobaksfritt snus har vuxit från 13 miljoner dosor 2018 till 60 miljoner dosor 2019. Men företaget ser även potential att expandera försäljningen till andra europeiska marknader. 2019 sålde företaget tobaksfria nikotinprodukter i begränsad skala till Schweiz, Estland, Grönland, Kroatien, Slovenien, Storbritannien, Tjeckien, Tyskland och Österrike.36 Tillverkaren har själv uppgett att den ökade snusförsäljningen i Skandinavien 2019 till

32 https://nonsmoking.se/unga-luras-in-i-missbruk-genom-influencer-marketing/ (länk hämtad 2021-02-26). 33 Exempel på reklam för nya nikotinprodukter som A Non Smoking Generation har skickat in till utredningen den 27 augusti 2020. 34 www.zyn.com/se/sv/ (länk hämtad 2020-08-18). 35 www.swedishmatch.com/sv/Media/Pressmeddelanden-och-nyheter/Nyheter/swedishmatch-lanserar-en-helt-ny-produkt-zyn/ (länk hämtad 2020-08-19). 36 www.swedishmatch.com/sv/Vart-foretag/marknader/vara-marknader/ (länk hämtad 2020-08-19).

största delen kom från det tobaksfria snuset som motsvarade 9 procent av allt snus som tillverkaren sålde.37 Räknat i antal dosor sålde denna tillverkare strax över 42 miljoner dosor tobaksfritt snus i Skandinavien 2019. Och dessa siffror avser endast en av flera stora tillverkare av tobaksfritt snus.

Det finns liknande uppgifter om utvecklingen från andra i branschen. En av de större återförsäljarna av snus på nätet beskriver utvecklingen under 2019 som att försäljningen av tobaksfritt snus exploderade under året. Försäljningen av denna produktkategori tredubblades och det tobaksfria snuset utgjorde vid årets slut 14 procent av allt sålt snus hos återförsäljaren.38

Även om det inte är helt enkelt att få en tydlig bild av hur många dosor tobaksfritt snus som säljs i Sverige per år så är det tydligt att det är fråga om en förhållandevis stor marknad som expanderar.

8.3.5. Framtida utveckling av tobaksfria nikotinprodukter

Utvecklingen av tobaksfritt snus har skett i en snabb takt. I en intervju med en företrädare för ett nybildat företag inom snusbranschen beskrivs lovande expansionsmöjligheter för nikotinportioner, inte bara i Sverige, Norge och USA utan även inom stora delar av Europa där det tobaksbaserade snuset sedan tidigare är förbjudet. Företaget beskrev att de hade som mål att sälja 100 miljoner nikotinportioner och har som mål att transformera industrin.39 Även om det är svårt att dra några säkra slutsatser om framtiden talar alltså mycket för att vi kommer att se en ökning av försäljningen av tobaksfritt snus.

Den framtida utvecklingen av andra tobaksfria produkter är svårare att förutse, men redan i dag finns läkemedelsföretag som går från att tillverka nikotinläkemedel till att utveckla tobaksfria nikotinprodukter utanför läkemedelsområdet.40 Bland nikotinläkemedlen finns inhalatorer, munspray, tuggummin och olika former av tabletter. Det är inte osannolikt att sådana produkter kan dyka upp även utanför läkemedelsområdet.

37 Ibid. 38 www.snusbolaget.se/snusrapporten-2019/snusrapporten-2019/ (länk hämtad 2020-08-21). 39 www.ehandel.se/siktar-mot-100-miljoner-dosor-vi-ska-transformera-industrin (länk hämtad 2020-08-21). 40 Se pressmeddelande från Enorama Pharma AB från den 22 maj 2020 om ingått avtal om internationell försäljning av bolagets vita snus ”All white”.

Sammantaget är det troligt att försäljningen av tobaksfritt snus kommer att fortsätta öka, men att det även kan komma in andra produkter på marknaden för tobaksfria nikotinprodukter. Vilken typ av produkter det kan bli fråga om är svårt att förutse, men det skulle kunna vara produkter som liknar dem som redan finns på läkemedelsområdet.

8.4. En ny lag om tobaksfria nikotinprodukter

Förslag: Det ska införas en ny lag som omfattar tobaksfria pro-

dukter som innehåller nikotin för konsumtion.

Lagen ska innehålla de övergripande krav som ska ställas på de tobaksfria nikotinprodukterna och innehålla definitioner av centrala begrepp som används i lagen.

Lagen ska kompletteras av en förordning.

Skälen för utredningens förslag: Hälsoriskerna med bruk av tobak

är välkända sedan länge och det har tagits många initiativ för att begränsa tobakens skadeverkningar, både nationellt och internationellt.

WHO:s ramkonvention om tobakskontroll antogs 2003 och ratificerades av Sverige 2005. Denna konvention syftade bl.a. till att motverka tobaksindustrins ansträngningar att värva nya rökare, ofta kvinnor och ungdomar, i länder med begränsade möjligheter att själva hindra den ofta aggressiva marknadsföringen.41 På EU-nivå har begränsande regler införts genom bl.a. tobaksproduktdirektivet och tobaksreklamdirektivet42.

Tobaksproduktdirektivet har genomförts i Sverige genom lagen om tobak och liknande produkter som kompletteras av förordningen (2019:223) om tobak och liknande produkter. Denna lag innehåller omfattande krav i fråga om bl.a. produkternas innehåll, märkning av produkterna och om uppgiftsskyldighet. För att få bedriva handel med tobaksvaror krävs i normala fall tillstånd (5 kap. 1 §) och den som inte följer tobakslagens krav kan drabbas av flera olika påföljder. Tillsynsmyndigheterna kan meddela beslut om förelägganden och

41Prop. 2004/05:118 s. 15. 42 Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/33/EG av den 26 maj 2003 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om reklam för och sponsring till förmån för tobaksvaror.

förbud vid vite eller återkalla tillståndet till försäljning (7 kap. 9 och 10 §§). Lagen innehåller också ett flertal straffbestämmelser (se 10 kap.).

På läkemedelsområdet har sedan tidigare funnits portionsförpackat nikotin för användning i munnen, även kallat munhålepulver. Dessa produkter omfattas av krav i bl.a. läkemedelslagen (2015:315). Numera säljs en liknande produkt utanför läkemedelsområdet under benämningar som ”all white” eller ”all white portions”. Denna produkt marknadsförs inte som läkemedel, utan som ett tobaksfritt alternativ till snus. I och med att denna produkt inte innehåller tobak omfattas den inte heller av reglerna om tobak och liknande produkter. De tobaksfria nikotinprodukterna omfattas endast av allmänna regler om produktsäkerhet, kemikalier och marknadsföring.43 Det är regler som gäller vid försäljning av en mängd olika konsumentprodukter, som t.ex. leksaker, skaljackor och hygienprodukter. Reglerna innehåller till exempel inga krav på åldersgräns vid försäljning och medger en omfattande marknadsföring av dessa produkter. Den nuvarande ordningen gör det alltså möjligt att utveckla nya produkter som har samma belönande och beroendeframkallande egenskaper som tobak, men som endast omfattas av vissa generella regler som gäller för konsumentprodukter i stort. Ur folkhälsosynvinkel är det mycket olyckligt.

Det har skett en snabb utveckling av nya tobaksfria nikotinprodukter. Det tobaksfria snuset finns numera att köpa i de flesta större matvarubutikerna och på internet finns ett stort antal produkter att välja mellan. Tobaksfritt snus har inte sällan frukt eller godissmaker och marknadsförs på ett sätt som tilltalar ungdomar. I och med att produkterna inte smakar tobak eller rinner på samma sätt som vanligt snus kan de lättare användas av någon som inte är van vid att använda tobak, t.ex. barn och unga. Det finns dessutom tecken på att användningen av dessa produkter ökar i ålderskategorin 14–18 år.44 Denna utveckling är särskilt oroande eftersom det finns indikationer på att nikotinet kan påverka hjärnans utveckling hos barn och unga och att hjärnan är särskilt känslig för nikotinets beroendeframkallande egenskaper under denna period i livet. Det finns dessutom visst stöd för att nikotin skulle kunna leda till fosterskador. Tobaksfria nikotinprodukter skulle alltså kunna leda till

43 Se avsnitt 8.2. 44 A Non Smoking Generation, Löpande attitydmätning tobak 2020, utförd av Novus, s. 45.

skador även på andra än de som använder produkten. Djurstudier antyder också att lungskador som orsakats av nikotin under graviditeten skulle kunna föras över till nästa generation. Det råder dock en viss osäkerhet kring de långsiktiga effekterna hos vuxna vid användning av tobaksfria nikotinprodukter, vilket beror på att nikotin är ett ämne som har en komplex påverkan på människokroppen och att det tar tid att genomföra studier på människor. Forskningen har dessutom under lång tid fokuserat på tobaksvaror som innehåller många andra ämnen vid sidan av nikotinet.

Vi har i avsnitt 3.3.2 föreslagit att ANDT-strategin ska omfatta alla nikotinprodukter och att det övergripande målet ska vara att begränsa all användning av nikotin. Bakgrunden till detta är att produkter som innehåller nikotin har samma beroendeframkallande och belönande egenskaper som tobaksvaror. Det saknas dessutom belägg för att nikotinanvändare som använder exempelvis snus minskar sitt bruk av röktobak. På motsvarande sätt saknas stöd för att tobaksfritt snus och andra tobaksfria nikotinprodukter leder till ett minskat bruk av andra produkter som innehåller nikotin. Det är snarare troligt att tobaksfria nikotinprodukter riskerar att leda till att fler personer utvecklar ett nikotinberoende, vilket i sin tur riskerar att leda till en ökad konsumtion av olika varor och produkter på tobaksområdet.

Nikotinets beroendeframkallande egenskaper gör att produkterna kan påverka konsumenternas köpmönster och låsa in dem i en konsumtion som de egentligen inte önskar. De tobaksfria nikotinprodukterna är alltså förknippade med en helt annan typ av risker jämfört med andra konsumentprodukter. Det finns därför behov av att införa särskilda regler för denna produktkategori.

Marknadsföringen av produkter som tobaksfria kan göra att personer får intryck av att produkten är mer hälsosam än liknande tobaksalternativ, trots att forskningsläget är osäkert när det gäller nikotinets långsiktiga effekter hos vuxna. Möjligheten att smaksätta och marknadsföra tobaksfria nikotinprodukter på sätt som tilltalar nya målgrupper riskerar också att leda till att fler personer utvecklar ett nikotinberoende. För att förhindra ett ökat bruk av nikotin behöver därför begränsande marknadsföringsregler införas. Barn och unga är särskilt sårbara för nikotinets beroendeframkallande egenskaper och riskerar att drabbas av skador i större utsträckning jämfört med vuxna. Denna grupp behöver skyddas särskilt.

All konsumtion av nikotin är förknippad med vissa risker. Därför finns det ett behov av att införa en lag som omfattar produkter som innehåller nikotin för konsumtion, oavsett vilken form produkten har eller på vilket sätt nikotinet tillförs människokroppen. Lagen om tobaksfria nikotinprodukter bör utgå ifrån nikotinets särskilda egenskaper, särskilt i fråga om ämnets påverkan på människan och dess beroendeframkallande egenskaper. Den bör innehålla kraven på själva produkterna, men också regler om vad som krävs för att få sälja tobaksfria nikotinprodukter. Det finns också ett behov av att reglera vilken eller vilka myndigheter som ska få bedriva tillsyn över dessa produkter och vilka befogenheter dessa myndigheter ska få.

De tobaksfria nikotinprodukterna är nya på marknaden, men mycket tyder på att försäljningen har ökat kraftigt. Det finns därför behov av att införa regler som ger tillsynsmyndigheten möjlighet att följa utvecklingen av dessa produkter, t.ex. genom regler om anmälningsplikt och om uppgiftsskyldighet om exempelvis försäljningsvolymer. Ur folkhälsosynpunkt är det dessutom motiverat att följa utvecklingen av dessa produkter. I takt med att forskningsläget blir bättre kan dessutom behovet av att införa nya begränsande regler behöva ses över.

Lagen om tobaksfria nikotinprodukter bör innehålla de övergripande krav som ska ställas på de tobaksfria nikotinprodukterna, såsom t.ex. produktkrav och krav på försäljningen och marknadsföringen av produkterna. Lagen bör även innehålla definitioner av centrala begrepp som används. Samtidigt kan förutsättningarna förändras. För att inte den nya lagen ska bli otidsenlig behöver den därför kompletteras av bestämmelser på förordningsnivå.

8.5. Undantag från lagens tillämpningsområde

Förslag: Lagen ska inte omfatta produkter som enligt annan lag-

stiftning är klassificerade som läkemedel, medicintekniska produkter, narkotika eller hälsofarliga varor. Lagen ska inte heller omfatta produkter som liknar tobak.

Det ska tas in en upplysning i lagen om att produktsäkerhetslagen innehåller bestämmelser om syftar till att säkerställa att varor som tillhandahålls konsumenter inte orsakar skada på person.

Skälen för utredningens förslag

Läkemedel

Läkemedelslagen innehåller bestämmelser om bl.a. krav på läkemedel och godkännande, registrering och tillstånd till försäljning av läkemedel. Lagen innehåller också bestämmelser om marknadsföring av läkemedel. Med läkemedel avses enligt 2 kap. 1 § varje substans eller kombination av substanser som – tillhandahålls med uppgift om att den har egenskaper för att före-

bygga eller behandla sjukdom hos människor eller djur, eller – kan användas på eller tillföras människor eller djur i syfte att åter-

ställa, korrigera eller modifiera fysiologiska funktioner genom farmakologisk, immunologisk eller metabolisk verkan eller för att ställa diagnos.

Substanser som avses i den första strecksatsen kallas vanligen läkemedel genom presentation medan substanser som avses i den andra strecksatsen vanligen kallas läkemedel genom funktion. Högsta förvaltningsdomstolen har genom rättsfallet HFD 2016 ref. 9 fastställt att e-cigaretter som innehåller nikotin inte ska anses vara läkemedel trots att nikotin är ett ämne som påverkar kroppens funktioner. Domstolen konstaterade att de studier som Läkemedelsverket åberopade inte tillåter några säkra slutsatser om e-cigaretters effekter och betydelse vid rökavvänjning och att produkterna var framtagna för att vara ett hälsosammare alternativ till cigaretter. Vid en samlad bedömning ansåg Högsta förvaltningsdomstolen att produkten inte kunde anses utgöra läkemedel i läkemedelslagens mening.

Tobaksfritt snus marknadsförs ofta som ett mer hälsosamt alternativ till snus som innehåller tobak. Ett resonemang motsvarande det som Högsta förvaltningsdomstolen förde i fråga om e-cigaretter kan därför i många fall föras även i fråga om många produkter inom kategorin tobaksfritt snus. Men tobaksfria nikotinprodukter som marknadsförs med medicinska påståenden kan ändå i vissa fall klassificeras som läkemedel genom funktion. De omfattas i så fall redan av ett regelverk som syftar till att hantera produkten utifrån de krav som ställs på läkemedel. De bör därför regleras genom bestämmelserna på läkemedelsområdet i stället för genom den föreslagna lagen om tobaksfria nikotinprodukter.

Medicintekniska produkter

Lagen (1993:584) om medicintekniska produkter innehåller bestämmelser som omfattar ett mycket brett område av produkter som är avsedda att användas inom hälso- och sjukvård. Med en medicinteknisk produkt avses enligt 2 § första stycket en produkt som enligt tillverkarens uppgift ska användas, separat eller i kombination med annat, för att hos människor – påvisa, förebygga, övervaka, behandla eller lindra en sjukdom, – påvisa, övervaka, behandla, lindra eller kompensera en skada eller

en funktionsnedsättning, – undersöka, ändra eller ersätta anatomin eller en fysiologisk pro-

cess, eller – kontrollera befruktning.

Produkter som enligt tillverkarens uppgift ska användas för att användaren ska kunna tillgodogöra sig en substans som är klassificerad som ett läkemedel utgör alltså en medicinteknisk produkt. Det skulle exempelvis kunna handla om en inhalator eller sprayflaska som är avsedd för att användaren ska kunna tillgodogöra sig en tobaksfri nikotinprodukt som klassificeras som ett läkemedel. Som en följd av att det föreslås ett undantag för produkter som omfattas av läkemedelslagstiftningen bör det också föreslås ett undantag för produkter som utgör medicintekniska produkter.

Narkotika och hälsofarliga varor

Med en tobaksfri nikotinprodukt avses en produkt utan tobak som innehåller nikotin för konsumtion. Denna definition utesluter inte att produkten även kan innehålla ämnen som omfattas av narkotikastrafflagen (1968:64) eller lagen (1999:42) om förbud mot vissa hälsofarliga varor. Det finns exempel på att e-cigaretter har använts för att konsumera narkotika och det är inte uteslutet att även tobaksfria nikotinprodukter skulle kunna användas för sådana ändamål.

Produkter som omfattas av narkotikastrafflagen eller lagen om förbud mot vissa hälsofarliga varor omfattas redan av en ändamåls-

enlig reglering. Sådana produkter bör därför undantas från den nya lagens tillämpningsområde.

Produkter som liknar tobak

Av artikel 2 i tobaksproduktdirektivet framgår att tobaksprodukter är produkter som kan förbrukas och som helt eller delvis består av tobak, även genetiskt modifierad sådan. Av samma direktiv framgår att elektroniska cigaretter är en produkt som kan användas för konsumtion av nikotinånga via ett munstycke eller en beståndsdel av produkten. Påfyllningsbehållare är en behållare som innehåller vätska som innehåller nikotin och som kan användas för att fylla på en e-cigarett. Direktivet omfattar även örtprodukter för rökning, som definieras som en produkt baserad på växter, örter eller frukter som inte innehåller tobak och som kan förbrukas via förbränning. Tobaksproduktdirektivet genomförs i Sverige genom lagen om tobak och likande produkter. Lagen innehåller också bestämmelser om njutningsmedel som till användningssättet motsvarar rökning men som inte innehåller tobak. Begreppet njutningsmedel föreslås dock utmönstras, se avsnitt 9.5.1.

Tobaksprodukter omfattas inte av den föreslagna lagens tillämpningsområde. Övriga produkter som omfattas av lagen om tobak och liknande produkter kan däremot utgöra tobaksfria nikotinprodukter. I och med att de redan omfattas av lagstiftningen på tobaksområdet bör de undantas från den föreslagna lagens tillämpningsområde.

Produktsäkerhetslagen

Produktsäkerhetslagen (2004:451) innehåller bestämmelser som syftar till att säkerställa att varor som tillhandahålls konsumenter inte orsakar skada på person. Det bör tas in en upplysning i den nya lagen om att sådana bestämmelser finns i produktsäkerhetslagen.

8.6. Produktanmälan

Förslag: Tillverkare och importörer av tobaksfria nikotinpro-

dukter ska göra en anmälan till Folkhälsomyndigheten om alla sådana produkter som de avser att tillhandahålla konsumenter.

Anmälan ska lämnas in senast sex månader innan produkten är avsedd att tillhandahållas konsumenter på marknaden. En ny anmälan ska lämnas in för varje väsentlig ändring av produkten. En anmälan ska även göras av tillverkaren och importören när produkten inte längre tillhandahålls konsumenter på marknaden.

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer ska bemyndigas att meddela föreskrifter om vem som ska anmäla en produkt, hur anmälan ska vara utformad och vad den ska innehålla.

Tobaksfria nikotinprodukter får inte tillhandahållas konsumenter på den svenska marknaden om anmälan saknas eller om den anmälan som har gjorts inte uppfyller de föreskrifter som har meddelats.

Anmälan ska innehålla uppgifter om tillverkaren och importören, de ingredienser som ingår i produkten, toxikologi, nikotindoser och nikotinupptag samt en beskrivning av tillverkningsprocessen inklusive om den omfattar serietillverkning. Anmälan ska också innehålla en försäkran om att produkten är förenlig med gällande krav och att tillverkaren och importören tar fullt ansvar för produktens kvalitet och säkerhet.

En tillverkare eller importör som lämnar in produktanmälan ska samtidigt ange om den anser att några uppgifter utgör företagshemligheter eller annars är konfidentiella.

Skälen för utredningens förslag: Av 2 kap. 3 och 7 §§ lagen om

tobak och liknande produkter framgår att tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare ska anmälas till Folkhälsomyndigheten innan de tillhandahålls på den svenska marknaden. Regeringen har bedömt att uppgiften att ta emot anmälan om nya tobaksprodukter lämpligen ska ligga på Folkhälsomyndigheten.45 För att skapa en enhetlig reglering bedömdes det lämpligt att använda samma anmälningsförfarande i fråga om e-cigaretter och påfyllningsbehållare.46

45 Se prop. 2015/16:82 s. 56. 46 Se prop. 2016/17:132 s. 28.

Utvecklingen av nya tobaksfria nikotinprodukter har skett i en snabb takt och med stor sannolikhet kommer denna utveckling att fortsätta. Nikotin är starkt beroendeframkallande. Användningen av tobaksfria nikotinprodukter kan därför vara förenad med risker. Det finns därför ett behov av att införa ett förfarande som gör det möjligt att överblicka vilka produkter som utvecklas och säljs till konsumenter på marknaden.

Genom att låta tobaksfria nikotinprodukter omfattas av ett krav på anmälan till Folkhälsomyndigheten skapas en enhetlig ordning för anmälan av alla nikotinprodukter. Det ger dessutom Folkhälsomyndigheten, som är den centrala myndigheten på folkhälsoområdet, en helhetsbild av utvecklingen på tobaksområdet. Det bör därför införas ett krav på att tillverkare och importörer ska göra en anmälan till Folkhälsomyndigheten om alla tobaksfria nikotinprodukter som de avser att tillhandahålla konsumenter. För att myndigheten ska få möjlighet att hantera anmälningarna innan produkten släpps ut på marknaden bör anmälan lämnas in sex månader innan produkten är avsedd att tillhandahållas konsumenter på marknaden. Varje väsentlig ändring av produkten bör föranleda en ny anmälan. Produkter som inte har anmälts eller som har föregåtts av en ofullständig anmälan ska inte få släppas ut på marknaden.

Regeringen bör bemyndigas att meddela föreskrifter om detaljerna kring hur anmälan ska vara utformad och vad den ska innehålla. Regeringen bör ges möjlighet att i sin tur bemyndiga Folkhälsomyndigheten att meddela ytterligare föreskrifter om anmälan. Föreskrifterna bör få omfatta vem som ska anmäla en produkt, hur anmälan ska vara utformad och vad den ska innehålla. Genom bemyndigandet kan Folkhälsomyndigheten meddela föreskrifter som gör att inte både tillverkare och importörer behöver anmäla samma produkt.

Anmälan ska innehålla de uppgifter som behövs för att Folkhälsomyndigheten ska kunna övervaka utvecklingen av de tobaksfria nikotinprodukterna och för att myndigheten ska kunna bedöma riskerna med de olika produkterna och om det behöver vidtas några åtgärder. Anmälan bör innehålla uppgifter om ingredienser, toxikologi, nikotindoser och tillverkningsprocessen. Genom anmälan bör dessutom tillverkaren och importören försäkra att de tar fullt ansvar för produktens kvalitet och säkerhet.

Uppgifter som lämnas in i en produktanmälan kan utgöra företagshemligheter eller vara konfidentiella av något annat skäl. För att

underlätta myndighetens hantering vid en begäran om utlämnande bör den som lämnar in uppgiften ange om den anser att någon av uppgifterna ska sekretessbeläggas. Det bör ske redan vid inlämnandet. I avsnitt 8.24 föreslås en sekretessreglering av uppgifter som rör tobaksfria nikotinprodukter.

8.7. Produktkrav

Förslag: Regeringen eller den myndighet som regeringen bestäm-

mer ska bemyndigas att meddela föreskrifter om innehåll och utformning av tobaksfria nikotinprodukter.

Tillverkare och importörer av tobaksfria nikotinprodukter ansvarar för att produkterna uppfyller föreskrivna krav.

Tobaksfria nikotinprodukter som inte uppfyller föreskrivna krav får inte tillhandahållas konsumenter på marknaden.

Tobaksfria nikotinprodukter ska inte få innehålla – vitaminer eller andra tillsatser som ger intryck av att produk-

ten innebär en hälsofördel eller minskade hälsorisker, – koffein, taurin eller andra tillsatser eller stimulerande ämnen

som är förknippade med energi och vitalitet, – tillsatser som är cancerframkallande, mutagena eller reproduk-

tionstoxiska, eller – andra ingredienser än nikotin som utgör en risk för männi-

skors hälsa.

Tobaksfria nikotinprodukter ska avge nikotindoser på en jämn nivå under normala användningsförhållanden.

Endast ingredienser med hög renhet ska få användas vid framställningen av tobaksfria nikotinprodukter och spår av andra ingredienser än de som anges i innehållsförteckningen i produktanmälan får förekomma upp till detektionsgränsen endast om det tekniskt sett inte går att undvika dessa spår under tillverkningen.

Skälen för utredningens förslag

Behovet av att reglera innehåll och utformning

Tobaksproduktdirektivet innehåller vissa bestämmelser om innehåll och utformning av tobaksprodukter, e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Kraven har genomförts i svensk rätt genom att det i lagen om tobak och liknande produkter har införts bemyndiganden för regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om vilka tillsatser i tobaksvaror som ska förbjudas (11 kap. 1 § 2) och om produktinnehåll och utformning av e-cigaretter och påfyllningsbehållare (11 kap. 6 § 2).

Användningen av tobaksfria nikotinprodukter är redan förenad med vissa risker och det finns anledning att se till att dessa risker inte ökar. Det finns därför behov av att införa vissa regler om produktinnehåll och utformning även för de tobaksfria nikotinprodukterna. Dessa krav kan behöva justeras, t.ex. i och med att kunskaperna om dessa nya produkter ökar. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer bör därför bemyndigas att meddela föreskrifter om innehåll och utformning även i fråga om de tobaksfria nikotinprodukterna.

Produktkraven för tobak och e-cigaretter

Tobaksproduktdirektivet innehåller krav på förbud mot vissa tillsatser i tobaksvaror och e-cigaretter. Kraven har genomförts genom bestämmelser i förordningen om tobak och liknande produkter och Folkhälsomyndighetens föreskrifter.47 Genom bestämmelserna förbjuds bl.a. tillsatser i form av – vitaminer eller andra tillsatser som ger intryck av att produkten

innebär en hälsofördel eller minskade hälsorisker, – koffein, taurin eller andra tillsatser eller stimulerande ämnen som

är förknippade med energi och vitalitet, och – tillsatser som är cancerframkallande, mutagena eller reproduk-

tionstoxiska i oförbränd form.

47 2 kap. 10 och 11 §§ förordningen om tobak och liknande produkter och 10 § Folkhälsomyndighetens föreskrifter och allmänna råd (HSLF-FS 2016:42) om karakteristisk smak i cigaretter, rulltobak och dess delar samt tillsatser i vissa tobaksvaror.

Tobaksproduktdirektivet innehåller dessutom ytterligare krav avseende e-cigaretter som genomförs genom förordningen om tobak och liknande produkter. Endast ingredienser med hög renhet får användas vid framställningen av vätska som innehåller nikotin och andra ingredienser än de som redovisas när den produkten anmäls får endast förekomma upp till detektionsgränsen om det tekniskt sett inte går att undvika dessa spår i tillverkningen (11 §). Det får inte användas andra ingredienser än nikotin som kan utgöra en risk för människors hälsa (12 §). Slutligen finns ett krav på att e-cigaretter ska avge nikotindoser på en jämn nivå under normala användningsförhållanden (13 §).

Samma produktkrav ska gälla för tobaksfria nikotinprodukter

Kraven som ställs på tobaksvaror och e-cigaretter i tobaksproduktdirektivet är de krav som har bedömts nödvändiga för att upprätthålla en hög skyddsnivå för folkhälsan inom den Europeiska unionen. Kraven gäller inte för tobaksfria nikotinprodukter eftersom dessa produkter inte omfattas av några specifika regler på EU-nivå. Samtidigt finns många likheter mellan tobaksvaror och e-cigaretter och tobaksfria nikotinprodukter.

Tobaksfritt snus är exempelvis en tobaksfri nikotinprodukt som används på samma sätt som snus som består av tobak. Det finns också paralleller mellan e-cigaretter och tobaksfria nikotinprodukter. Det är produkter som inte innehåller tobak och som därför tillförs nikotin på annan väg. Båda dessa produkter saknar dessutom smak och det behövs därför smaktillsatser. I framtiden är det inte heller otänkbart att det utvecklas tobaksfria nikotinprodukter som tillför nikotin genom lungorna, t.ex. via inhalatorer. Tillsatser i sådana produkter skulle kunna innebära risker som liknar de som kan uppkomma vid användning av e-cigaretter.

Motiven till att förbjuda de aktuella tillsatserna i tobak och e-cigaretter får i huvudsak anses gälla även för de tobaksfria nikotinprodukterna. Ur folkhälsosynpunkt finns det därför skäl att, så långt det är möjligt, förbjuda tillsatserna även när det gäller de tobaksfria nikotinprodukterna. Det gäller även kraven i fråga om renhet vid tillverkningen och spårämnen. Kravet på att nikotin ska avges på en jämn nivå är också motiverat i fråga om tobaksfria nikotinprodukter.

Sammantaget finns anledning att, så långt det är möjligt, ställa krav om produktinnehåll och utformning som motsvarar de som gäller för tobak och e-cigaretter.

CMR-ämnen ska inte vara tillåtna

Det är inte tillåtet att tillsätta cancerframkallande, mutagena eller reproduktionstoxiska ämnen i tobaksvaror eller e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Det är fråga om hälsofarliga ämnen och utredningen anser därmed att samma krav bör gälla för tobaksfria nikotinprodukter.

Som beskrivits ovan i avsnitt 8.2.4 innehåller Reachförordningen regler om begränsningar av utsläppande av ämnen och blandningar. Begränsningarna omfattar bl.a. cancerframkallande, mutagena och reproduktionstoxiska ämnen. Av samma avsnitt framgår dock att det råder viss osäkerhet kring Reachförordningens räckvidd. Det kan dessutom konstateras att det genom tobaksproduktdirektivet ställs krav om att medlemsstaterna ska förbjuda tillsatser av sådana ämnen och att förhållandet mellan dessa krav och Reachförordningen lämnas okommenterade i direktivets inledning. Utredningen anser därför att det finns skäl att lämna förslag om materiella regler om att tobaksfria nikotinprodukter på motsvarande sätt inte får innehålla tillsatser som är cancerframkallande, mutagena eller reproduktionstoxiska.

8.8. Ett förslag till begränsning av nikotin ska tas fram av Kemikalieinspektionen

Förslag: Kemikalieinspektionen ska få i uppdrag att ta fram ett

förslag till begränsning av nikotin i tobaksfria nikotinprodukter.

Skälen för utredningens förslag: Nikotin är ett ämne som har vissa

akuta effekter på människokroppen. Det ökar puls och blodtryck och är klassificerat som akut toxiskt i kategori 2 enligt CLP-förordningen.48 Spädbarn och djur är särskilt känsliga för ämnets giftiga egenskaper och varje år orsakar nikotinprodukter ett antal förgiftnings-

48 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1272/2008 av den 16 december om klassificering, märkning och förpackning av ämnen och blandningar.

fall hos människor.49 Nikotinets toxiska egenskaper tilltar i högre koncentrationer. När det gäller halten nikotin i vätska för användning i e-cigaretter har en gräns dragits vid 20 milligram per milliliter. (2 kap. 10 § 1 förordningen [2019:223] om tobak och liknande produkter). Utredningen anser mot denna bakgrund att det kan vara lämpligt att begränsa nikotinet i de tobaksfria nikotinprodukterna.

Kemikalieinspektionen, KemI, ansvarar för hälso- och miljörisker med kemiska produkter i den mån ingen annan myndighet har uppgiften, se 1 § förordningen (2009:947) med instruktion för Kemikalieinspektionen. Det är också KemI som har bäst förutsättningar att avgöra hur bestämmelser om begränsning av nikotin i tobaksfria nikotinprodukter ska utformas med hänsyn till produkternas hälsorisker. Dessutom har KemI enligt 4 a § 1 i nyss nämnda förordning till uppgift att lämna förslag till åtgärder enligt Reachförordningen.50

Mot bakgrund av ovanstående anser utredningen att KemI bör få i uppdrag att ta fram ett förslag till begränsning av nikotin i tobaksfria nikotinprodukter.

8.9. Hälsovarning och innehållsdeklaration på produktförpackningarna

Förslag: Förpackningar till tobaksfria nikotinprodukter ska förses

med en hälsovarning och en innehållsdeklaration.

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer ska bemyndigas att meddela föreskrifter om hur en hälsovarning ska utformas och innehållet i och utformningen av en innehållsdeklaration.

Av hälsovarningen ska framgå att produkten innehåller nikotin som är ett mycket beroendeframkallande ämne.

Innehållsdeklarationen ska innehålla – en förteckning över alla ingredienser som ingår i produkten i

fallande viktordning, – uppgift om innehåll av nikotin i produkten, och

49 Se statistik från Giftinformationscentralen för perioden 2015-01-01–2020-06-29. 49 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1907/2006 av den 18 december 2006 om registrering, utvärdering, godkännande och begränsning av kemikalier.

– en rekommendation om att förvara produkten utom räckhåll

för barn.

Tillverkare och importörer av tobaksfria nikotinprodukter ansvarar för att produkterna uppfyller föreskrivna krav om hälsovarning och innehållsdeklaration.

Om förpackningarna inte uppfyller föreskrivna krav om hälsovarning och innehållsdeklaration får den tobaksfria nikotinprodukten inte tillhandahållas konsumenter på marknaden.

Skälen för utredningens förslag

Informationsskyldighet och tryckfrihet

En förpackning som är försedd med tryckt text ska betraktas som tryckt skrift enligt tryckfrihetsförordningen, TF. Det innebär att en bestämmelse som påbjuder att förpackningen ska förses med en viss text kan hamna i konflikt med förbudet mot hindrande åtgärder.51Förbudet mot censur och andra hindrande åtgärder finns numera i 1 kap. 8 § TF.

Bestämmelsen om hälsovarning för e-cigaretter flyttades över från lagen om elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare till lagen om tobak och liknande produkter utan materiella ändringar.52 I förarbetena till bestämmelsen om hälsovarning för e-cigaretter framgår att även bestämmelser om hälsovarningar kan strida mot bestämmelsen mot hindrande åtgärder i TF, men att ett påbud om text med ett visst innehåll tolereras från tryckfrihetsrättslig synpunkt om det inte rör sig om texter av uttryckligen åsiktspåverkande eller opinionsbildande karaktär. Det har i tidigare lagstiftningssammanhang uttalats att det finns ett visst utrymme att i vanlig lag föreskriva om att en skrift ska förses med varningstexter.53 Påbuden om att förse en förpackning med varningstext eller innehållsförteckning behövde dock uppfylla vissa krav på saklighet.54

Numera finns ett undantag för bestämmelser som innebär krav på att införa och på ett visst sätt utforma varningstext, innehålls-

51 Se prop. 2016/17:132 s. 34. 52 Se prop. 2017/18:156 s. 181. 53 Se prop. 1975/76:49 s. 12 f. och 22 samt Lagrådets yttrande i prop. 2001/02:162 s. 53 f. 54 Se prop. 2016/17:132 s. 37 f. och s. 34.

deklaration eller annan liknande produktinformation i 1 kap. 12 § 4 TF. Undantaget tydliggör att bestämmelserna om tryckfrihet inte hindrar att sådana bestämmelser införs i vanlig lag om syftet är skydd för hälsa eller miljö eller konsumentskydd. Bakgrunden till att undantaget i TF infördes var bl.a. utvecklingen på tobak och läkemedelsområdet. Bestämmelsen klargör utrymmet för att meddela bestämmelser om bl.a. varningstext och innehållsdeklaration, men innebär inte att kravet på saklighet helt överges när det gäller informationens innehåll. Kraven får inte innebära att näringsidkarens möjligheter att förse förpackningen med egen text kringskärs i alltför hög utsträckning (prop. 2017/18:49 s. 170 ff.).

Exempel på krav om hälsovarningar på tobaksområdet

3 kap. 1 och 2 §§ lagen om tobak och liknande produkter innehåller bestämmelser om att förpackningar till tobaksvaror och e-cigaretter ska förses med hälsovarningar. Det är tillverkarna och importörerna som ska se till att förpackningarna uppfyller kraven om hälsovarningar. Om en förpackning inte uppfyller kraven ska produkten inte få tillhandahållas konsumenter på marknaden. 11 kap. 7 § innehåller ett bemyndigande för regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om hur hälsovarningarna ska utformas. 3 kap. 1 och 9 §§ förordningen om tobak och liknande produkter innehåller närmare bestämmelser om hur hälsovarningarna ska utformas. Av 3 kap. 9 § framgår att hälsovarningar i fråga om ecigaretter ska ha följande lydelse: ”Denna produkt innehåller nikotin som är ett mycket beroendeframkallande ämne.” Vidare innehåller paragrafen närmare bestämmelser om vilka ytor av förpackningen som ska täckas och vilket typsnitt som ska användas.

Bestämmelser om de hälsovarningar som gäller för rökfria tobaksvaror i form av t.ex. snus finns i 4 kap. 2–5 §§ Folkhälsomyndighetens föreskrifter (HSLF-FS 2016:46) om utformning av hälsovarningar och hälsovarningars placering på förpackning av tobaksvaror. Varje styckförpackning och eventuell ytterförpackning för rökfria tobaksvaror ska vara försedd med följande hälsovarning: ”Denna tobaksvara skadar hälsan och är beroendeframkallande” (4 kap. 2 §). Av 4 kap. 3–5 §§ framgår de närmare kraven på hälsovarningens utformning och placering.

Krav på hälsovarning för tobaksfria nikotinprodukter

I dag är det tobaksfria snuset den vanligaste tobaksfria nikotinprodukten. Det är fråga om en produkt som till användningssättet liknar snuset. Samtidigt är det tobaksfria snuset en produkt som även liknar e-cigaretter eftersom båda produkterna innehåller nikotin utan att innehålla tobak. Snus som består av tobak innehåller däremot många andra skadliga ämnen, såsom t.ex. tobaksspecifika nitrosaminer (se avsnitt 3.1.2). Snus som består av tobak har funnits under en längre tid och den forskning som har bedrivits kring denna produkt ger stöd för att produkten skadar hälsan. När det gäller tobaksfritt snus och andra tobaksfria nikotinprodukter är forskningsläget sämre och hälsovarningarna bör därför utformas utifrån vad vi känner till om nikotinets skadeverkningar.

Utredningen föreslår i avsnitt 9.4.4 att hälsovarningar ska återges vid marknadsföring av tobaksfria nikotinprodukter. Det är vanligt att utformningen av produktförpackningen har en stor betydelse för marknadsföringen, se avsnitt 6.4.4. Utformningen av produktförpackningen kan alltså ses som en del av marknadsföringen. Samtidigt finns det givetvis också marknadsföringsåtgärder som inte innebär att produktens förpackning visas upp. Enligt utredningens mening är det motiverat att ålägga den som marknadsför tobaksfria nikotinprodukter att återge en varningstext, oavsett om marknadsföringsåtgärden i fråga består i ett uppvisande av en produktförpackning eller inte. Genom att innehållet ska vara likalydande på förpackningen som vid annan marknadsföring undviks dessutom att kravet blir onödigt betungande för näringsidkaren eftersom vissa marknadsföringsåtgärder kan uppfylla kraven på återgivande av hälsovarning redan genom att produktförpackningen visas upp. Kravet på hälsovarningar ska inte heller i onödan beskära näringsidkarens möjligheter att förse förpackningen med egen text. Samtidigt måste syftena med hälsovarningen beaktas. De är bl.a. att konsumenten ska nås av information om riskerna med att använda produkten och att balansera den annars ofta odelat positiva bild som förmedlas genom marknadsföring av produkterna. Det är inte varje form av uppvisande av en produktförpackning som kan sägas uppfylla sådana syften. Vid marknadsföringsåtgärder som endast innebär ett flyktigt uppvisande av en produktförpackning med en hälsovarning kan det vara motiverat att kräva att hälsovarningen även återges på ett annat sätt.

Det är dock inte lämpligt att i lag ange hur hälsovarningarna på produktförpackningarna respektive vid annan marknadsföring ska utformas. Kraven på utformningen av hälsovarningarna bör i stället anges i förordning eller genom myndighetsföreskrifter. För de närmare skälen till att införa krav på återgivande av hälsovarning och hälsovarningens innehåll, se avsnitt 9.4.4. Produkter som inte uppfyller föreskrifterna om krav på hälsovarning ska inte få tillhandahållas konsumenter på marknaden.

Kravet på innehållsdeklaration för e-cigaretter

Av 3 kap. 6 § lagen om tobak och liknande produkter framgår att förpackningar till e-cigaretter och påfyllningsbehållare ska förses med en innehållsdeklaration. Det är tillverkare och importörer som ska se till att förpackningarna uppfyller föreskrivna krav om innehållsdeklaration. Om inte förpackningen uppfyller föreskrivna krav ska produkten inte få tillhandahållas konsumenter på marknaden. 11 kap. 6 § 7 innehåller ett bemyndigande för regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om innehållet i och utformningen av innehållsdeklarationen. Av 3 kap. 12 § förordningen om tobak och liknande produkter framgår att en innehållsdeklaration ska innehålla

1. en förteckning över alla ingredienser som ingår i produkten i

fallande viktordning,

2. uppgift om innehåll av nikotin i produkten och fördelningen per

dos,

3. satsnumret, och

4. en rekommendation om att förvara produkten utom räckhåll för

barn.

Bestämmelsen om innehållsdeklaration för e-cigaretter flyttades över från lagen om elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare till lagen om tobak och liknande produkter utan materiella ändringar.55I förarbetena till den upphävda lagen gjordes bedömningen att be-

55 Se prop. 2017/18:156 s. 182 f.

stämmelsen uppfyller kraven på saklighet och därmed inte överskrider de gränser som TF uppställer.56

Ett motsvarande krav ska gälla för tobaksfria nikotinprodukter

Konsumenter av tobaksfria nikotinprodukter ska på ett enkelt sätt kunna få en uppfattning om vad den produkt som de köper innehåller. I och med att nikotinet innebär särskilda risker för barn bör det dessutom framgå att tobaksfria nikotinprodukter ska förvaras utom räckhåll för barn.

Sammantaget bör bestämmelser om innehållsdeklaration som motsvarar de som redan gäller för e-cigaretter och påfyllningsbehållare införas även för de tobaksfria nikotinprodukterna. Det är fråga om saklig information och bestämmelserna fråntar inte i onödan näringsidkarens möjligheter att förse förpackningen med egen text.

Det finns dock inte något krav på att använda satsnummer vid tillverkningen av tobaksfria nikotinprodukter. Innehållsdeklarationen behöver därför inte innehålla uppgift om ett sådant nummer. Produkter som inte uppfyller föreskrifterna om krav på innehållsdeklaration ska inte få tillhandahållas konsumenter på marknaden.

Det kan i detta sammanhang vara värt att notera att viss produktpresentation kan träffas av de allmänna reglerna om marknadsföring som finns i marknadsföringslagen. En produktpresentation som ger en felaktig uppfattning om varans egenskaper, hälsoeffekter, risker eller utsläpp kan vara otillåten redan genom nyss nämnda lag.57

8.10. Övriga krav om märkning

Förslag: Märkningen av tobaksfria nikotinprodukter får inte

antyda att en viss tobaksfri nikotinprodukt är mindre skadlig än andra sådana produkter eller likna ett livsmedel eller en kosmetisk produkt.

56Prop. 2016/17:132 s. 33 f. 57 Jfr prop. 2015/16:82 s. 42 f. Vissa delar av tobaksproduktdirektivet ansågs genomförda redan genom bestämmelserna om marknadsföring i marknadsföringslagen.

Skälen för utredningens förslag: För såväl tobaksvaror som e-ciga-

retter gäller enligt 3 kap. 3 § första tycket 1 respektive 4 § 1 lagen om tobak och liknande produkter att märkningen inte får antyda att en viss produkt är mindre skadlig än andra sådana produkter. Av 3 kap. 3 § första tycket 3 och 4 § 3 samma lag framgår också att dessa produkter inte får märkas så att de liknar ett livsmedel eller en kosmetisk produkt.

Krav på märkning av förpackningar omfattas av bestämmelsen om hindrande åtgärder i 1 kap. 8 § tryckfrihetsförordningen, TF (se avsnittet ovan). Bestämmelserna om märkning av e-cigaretter flyttades över från lagen om elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare till lagen om tobak och liknande produkter utan materiella ändringar.58 I förarbetena till den upphävda lagen gjordes bedömningen att det, på samma sätt som det har ansetts möjligt att begränsa användandet av texter på tobaksförpackningar, ska vara möjligt att begränsa de texter som får användas vid märkning av e-cigaretter och påfyllningsbehållare.59

De tobaksfria nikotinprodukterna är förhållandevis nya på marknaden och kunskaperna om riskerna med att använda dem är i dagsläget begränsade. En försiktighet med användandet av påståenden som antyder att vissa produkter är mindre farliga än andra är därför påkallad. Samtliga tobaksfria nikotinprodukter innehåller nikotin som är ett mycket beroendeframkallande ämne. För att motverka att olika tobaksfria nikotinprodukter jämförs med varandra på ett sätt som ger sken av att produkterna är mindre farliga än vad de egentligen är bör det införas ett förbud mot att genom märkning antyda att en viss tobaksfri nikotinprodukt är mindre farlig än andra sådana produkter. Ett sådant krav gäller redan för produkter på tobaksområdet. Det har dessutom bedömts förenligt med kraven på tryckfrihetens område.

För att undvika förgiftningar och besvär som kan uppstå genom oavsiktlig användning av en produkt som innehåller nikotin behövs bestämmelser som motverkar att förpackningarna märks på ett sätt som gör att den tobaksfria nikotinprodukten blir förväxlingsbar med livsmedel eller kosmetiska produkter. Det bör därför införas krav på att tobaksfria nikotinprodukter inte får märkas på ett sätt som gör att en sådan förväxlingsrisk uppstår. Sådana krav gäller redan för

58 Se prop. 2017/18:156 s. 182. 59Prop. 2016/17:132 s. 35 f.

övriga produkter på tobaksområdet. Även dessa krav har bedömts förenliga med kraven som följer av TF.

8.11. Ålderskravet

Förslag: Tobaksfria nikotinprodukter ska inte få säljas eller på

annat sätt lämnas ut i näringsverksamhet till den som inte har fyllt 18 år. Den som lämnar ut sådana produkter ska förvissa sig om att mottagaren har uppnått denna ålder.

Om det finns särskild anledning att anta att en tobaksfri nikotinprodukt är avsedd att lämnas över till någon som inte har fyllt 18 år, ska produkten inte lämnas ut.

På varje försäljningsställe för tobaksfria nikotinprodukter ska det finnas ett tydligt och klart synbart meddelande med information om förbudet mot att sälja eller lämna ut sådana produkter till den som inte har fyllt 18 år.

Tobaksfria nikotinprodukter som säljs till konsumenter ska tillhandahållas på ett sådant sätt att det går att kontrollera mottagarens ålder. Detta gäller även när försäljningen sker genom automat, distansförsäljning eller på annat liknande sätt.

Folkhälsomyndigheten ska få utfärda föreskrifter om skyldigheten att kontrollera mottagarens ålder.

Samma åldersgräns som vid köp ska gälla vid införsel av tobaksfria nikotinprodukter.

Tullverket ska ha rätt att utöva kontroll av åldersgränsen vid införsel av tobaksfria nikotinprodukter.

Skälen för utredningens förslag

Produkterna ska inte få lämnas ut till den som är under18 år

Tobaksfria nikotinprodukter innehåller nikotin som är ett starkt beroendeframkallande ämne. Barn och unga är känsliga för nikotinets beroendeframkallande egenskaper i större utsträckning än vuxna, se avsnitt 3.1.3. Mycket tyder också på att det har skett en ökning av användningen av tobaksfritt snus bland ungdomar, se avsnitt 7.3.3. Denna utveckling riskerar att leda till ett ökat nikotin-

beroende vilket i sin tur kan leda till en ökad användning av tobaksprodukter och e-cigaretter.

Barn- och unga är en särskilt skyddsvärd grupp och har en särskild plats i det tobakspreventiva arbetet. När det gäller denna grupp bör målet vara att förhindra alla former av nikotinanvändning. Genom att förhindra att barn- och unga börjar använda produkter som innehåller nikotin kan dessutom bruket av nikotin bland befolkningen som helhet på sikt minska, vilket kan leda till positiva effekter för folkhälsan.

Vid detaljhandel med tobaksprodukter och e-cigaretter finns en åldersgräns på 18 år i lagen om tobak och liknande produkter. Det är samma åldersgräns som gäller vid detaljhandel med folköl enligt alkohollagen (2010:1622). Det framstår som naturligt att använda samma åldersgräns för tobaksfria nikotinprodukter.

Vid detaljhandel med tobaksvaror och e-cigaretter gäller att sådana varor inte får lämnas ut till den som inte har fyllt 18 år. Om det finns särskild anledning att anta att varan eller produkten är avsedd att lämnas ut till någon som inte har fyllt 18 år, får den inte lämnas ut (5 kap. 18 § lagen om tobak och liknande produkter). Vid försäljning till konsumenter ska tobaksvarorna och e-cigaretterna tillhandahållas på ett sådant sätt att det går att kontrollera mottagarens ålder. Det gäller även vid försäljning genom automat, distansförsäljning eller på liknande sätt (5 kap. 19 § lagen om tobak och liknande produkter).

Barn- och unga är en grupp som förtjänar ett särskilt skydd mot nikotinets beroendeframkallande egenskaper. Det bör därför införas regler om ålderskrav som motsvarar de som gäller för tobaksvaror och e-cigaretter.

Reglerna om ålderskontroll bör kompletteras av myndighetsföreskrifter

I avsnitt 6.8.3 föreslås att Folkhälsomyndigheten ska få utfärda föreskrifter om skyldigheten att kontrollera mottagarens ålder vid detaljhandel med tobaksvaror och e-cigaretter. Samma skäl kan göras gällande avseende tobaksfria nikotinprodukter.

I och med reglerna om ålderskrav för tobaksfria nikotinprodukter införs ett generellt krav på att näringsidkare som säljer tobaksfria nikotinprodukter till konsumenter ska se till att verksamheten är ordnad på ett sådant sätt att det går att kontrollera mottagarens

ålder. I en fysisk butik kan ålderskravet normalt sett uppfyllas genom uppvisande av giltig legitimation. Vid försäljning genom internet blir det något svårare att kontrollera åldern.

Samma skäl som anförs i avsnitt 6.8.3 för att införa ett bemyndigande för Folkhälsomyndigheten att meddela föreskrifter om skyldigheten att kontrollera mottagarens ålder avseende tobaksvaror och e-cigaretter gäller i fråga om tobaksfria nikotinprodukter. En motsvarande möjlighet för denna myndighet att meddela föreskrifter bör därför införas även i fråga om tobaksfria nikotinprodukter.

Det ska finnas ett tydligt och klart synligt meddelande

I fråga om tobaksvaror och e-cigaretter gäller att det ska finnas en tydlig och klart synbar skylt med information om förbudet mot att sälja eller lämna ut sådana varor eller produkter till den som inte har fyllt 18 år (5 kap. 18 § 3 lagen om tobak och liknande produkter).

Reglerna om att det ska finnas en tydlig och klart synbar skylt har tillkommit för att stärka ålderkontrollen och att förhindra att minderåriga kommer över tobaksprodukter och e-cigaretter.60 Skyddet för barn och unga bör vara lika högt när det gäller tobaksfria nikotinprodukter. I avsnitt 6.8.3 föreslås att reglerna som avser tobaksvaror och e-cigaretter ska göras teknikneutral och utvidgas till att även omfatta webbplatser för detaljhandel. Motsvarande skäl gäller för tobaksfria nikotinprodukter. Det bör därför införas ett krav på att det ska finnas ett tydligt och klart synbart meddelande på försäljningsställen. Kravet omfattar både fysiska butiker och webbplatser för detaljhandel.

Införsel av tobaksfria nikotinprodukter

Syftet med att införa en åldersgräns vid detaljhandel med tobaksfria nikotinprodukter är att hindra att barn- och unga får tillgång till produkterna. För att uppnå detta syfte bör samma åldersgräns tillämpas vid införsel av sådana varor i samband med utlandsresa. Tullverkets befogenheter enligt 3 § lagen (1996:701) om Tullverkets befogenheter vid Sveriges gräns mot ett annat land inom Europeiska unionen bör också utvidgas till att omfatta även tobaksfria nikotinprodukter.

60 Se prop. 2004/05:118 s. 22.

8.12. Anmälan om försäljning och skyldighet att utöva egenkontroll

Förslag: En näringsidkare som har säte eller fast driftställe för

näringsverksamhet i Sverige ska inte få bedriva detaljhandel med tobaksfria nikotinprodukter utan att först ha anmält försäljningen. Anmälan ska ske till den kommun där det fysiska försäljningsstället är beläget. Om ett fysiskt försäljningsställe saknas ska anmälan göras till den kommun där företaget har sitt säte eller, om företaget saknar säte inom landet, till den kommun där företaget har ett fast driftställe.

Den som bedriver detaljhandel med tobaksfria nikotinprodukter ska utöva egenkontroll över försäljningen och hanteringen i övrigt av tobaksfria nikotinprodukter och se till att det finns ett för verksamheten lämpligt egenkontrollprogram. Egenkontrollprogrammet och övriga uppgifter som behövs för kommunens och Folkhälsomyndighetens tillsyn ska bifogas anmälan om försäljning. Ändrade uppgifter ska utan dröjsmål anmälas till kommunen respektive Folkhälsomyndigheten.

Folkhälsomyndigheten ska få meddela ytterligare föreskrifter om utformningen av egenkontrollprogram.

Skälen för utredningens förslag

Nuvarande krav om försäljning och egenkontroll på tobaksområdet

På tobaksområdet är handeln i dag reglerad utifrån krav på tillstånd för försäljning respektive krav på anmälan om försäljning. För tobaksvaror gäller enligt 5 kap. 1 § första stycket lagen om tobak och liknande produkter ett krav på tillstånd för att få bedriva detaljhandel eller partihandel. För e-cigaretter och påfyllningsbehållare gäller däremot enligt 5 kap. 15 § samma lag ett krav på anmälan för att få bedriva detaljhandel. Utredningen har i avsnitt 7.5 bedömt att det saknas tillräckliga skäl för att införa tillståndsplikt vid försäljning av e-cigaretter och påfyllningsbehållare.

Krav på egenkontroll och ansvar för att det finns ett för verksamheten lämpligt egenkontrollprogram gäller både vid försäljning av tobaksvaror och vid försäljning av e-cigaretter och påfyllnings-

behållare, se 5 kap. 6 § och 17 § första stycket. När en näringsidkare ansöker om tillstånd eller anmäler försäljning ska egenkontrollprogrammet och de övriga uppgifter som behövs för kommunens och Folkhälsomyndighetens tillsyn bifogas enligt 5 kap. 7 § och 17 § andra stycket. När det gäller tobaksvaror ska även de uppgifter som behövs för tillståndsprövningen bifogas.

Krav på anmälan eller krav på tillstånd?

Det finns exempel på krav på anmälan vid försäljning även utanför tobaksområdet, se 9 § lagen (2009:730) om handel med vissa receptfria läkemedel. Det kan finnas flera anledningar till att införa krav på anmälan vid försäljning av produkter till konsumenter, men en av de främsta anledningarna är att underlätta myndigheternas möjligheter att bedriva tillsyn. Genom att införa ett krav på att den som avser att bedriva handel ska anmäla försäljningen och inkomma med uppgifter om verksamheten får myndigheten tillgång till de uppgifter som behövs för att kunna utöva tillsyn. Det gör det möjligt att rikta tillsynsinsatserna mot näringsidkare som kan misstänkas bryta mot gällande regelverk. Utan ett krav på anmälan blir myndigheten i stället tvungen att aktivt söka efter regelbrott eller förlita sig på anmälningar.

Ett sätt att ytterligare stärka möjligheterna att bedriva tillsyn är att införa krav på tillstånd. Skälen för att införa tillståndsplikt framgår av avsnitt 7.5, men i korthet kan sägas att fördelen med att införa ett krav på tillstånd är att det ger tillsynsmyndigheterna möjlighet att på förhand pröva näringsidkares lämplighet och vandel samt en möjlighet att senare återkalla tillståndet. Ett krav på tillstånd innebär alltså en hårdare kontroll. Nackdelarna är ökade kostnader och ökad administration, både för tillståndsmyndigheterna och för näringsidkarna. Det innebär att det måste vara fråga om missförhållanden som når upp till en viss nivå för att det ska vara motiverat att införa ett tillståndskrav. Skälen för att det infördes tillståndskrav vid försäljning av tobaksvaror var exempelvis att det fanns en illegal handel med tobaksvaror som gjorde att staten gick miste om skatteintäkter, kriminella aktörer profiterade på hanteringen och konkurrensen blev osund mellan hederliga och ohederliga handlare.61

61 Se prop. 2017/18:156 s. 56 f.

När det gäller tobaksfria nikotinprodukter finns i dagsläget inget särskilt regelverk. Det finns inte heller någon myndighet som har ett samlat ansvar för dessa produkter. Det saknas därför i hög utsträckning uppgifter om försäljningen av dessa produkter och det är inte möjligt att på förhand bedöma i vilken mån näringsidkarna kommer att följa de regler som nu föreslås. Det saknas alltså i dagsläget skäl att införa krav på tillstånd vid försäljning av tobaksfria nikotinprodukter. Samtidigt är det fråga om produkter som innehåller nikotin. Nikotin är ett mycket beroendeframkallande ämne. Produkter som innehåller nikotin har samma beroendeframkallande och belönande egenskaper som tobaksvaror. Det är alltså fråga om produkter som medför risker, både på individ- och folkhälsonivå. Det innebär att tillsynsmyndigheterna bör ges goda möjligheter att följa försäljningen av produkterna och ingripa vid regelbrott. Det bör därmed enligt utredningens mening införas ett krav på anmälan vid försäljning.

I avsnitt 6.8.4 föreslås att en ordning som motsvarar den som gäller vid ansökan om tillstånd för handel med tobaksvaror införs vid anmälan om detaljhandel med e-cigaretter. Anledningen är att näringsidkarna inte ska kunna undgå en ändamålsenlig tillsyn genom att anmäla försäljningen till en liten kommun med begränsade resurser att bedriva tillsyn. För att undgå kringgåenden bör samma krav på anmälan gälla för tobaksfria nikotinprodukter.

Det bör införas skyldighet att utöva egenkontroll

Krav på egenkontroll är ett sätt att effektivisera myndigheternas tillsyn. Sådana krav finns, förutom på tobaksområdet, även vid försäljning av folköl och vid försäljning av vissa läkemedel, se 5 kap. 5 § fjärde stycket alkohollagen och 16 § 1 lagen om handel med vissa receptfria läkemedel. I normala fall innebär egenkontrollen att näringsidkaren ska se till att det finns ett för verksamheten lämpligt egenkontrollprogram.

Förutom att egenkontrollen underlättar myndigheternas tillsyn ger det också den som bedriver verksamheten möjlighet att på ett strukturerat sätt säkerställa att försäljningen och hanteringen i övrigt uppfyller gällande krav vilket i förlängningen bidrar till att skydda folkhälsan. Utredningen anser därmed att det bör införas ett krav på egenkontroll vid försäljning och hanteringen i övrigt av tobaksfria

nikotinprodukter. För att myndigheterna ska ges möjlighet att bedriva en effektiv tillsyn bör egenkontrollprogrammet och övriga uppgifter som behövs för tillsynen bifogas anmälan om försäljning. Om förhållandena ändras bör det utan dröjsmål anmälas.

För att egenkontrollen ska kunna utgöra ett bra stöd vid tillsynen bör Folkhälsomyndigheten ges möjlighet att meddela ytterligare föreskrifter om hur egenkontrollprogrammet ska utformas.

8.13. Skyldighet att rapportera försäljningsvolymer

Förslag: Tillverkare och importörer av tobaksfria nikotinprodukter

ska varje år senast den 31 mars för föregående år till Folkhälsomyndigheten lämna in fullständiga uppgifter om försäljningsvolymer och uppgifter om preferenserna hos olika konsumentgrupper, inbegripet unga människor.

Folkhälsomyndigheten ska få meddela föreskrifter om fullgörandet av rapporteringsskyldigheten.

Skälen för utredningens förslag

Nuvarande uppgiftsskyldighet på tobaksområdet

När det gäller tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare innehåller lagen om tobak och liknande produkter bestämmelser om rapporteringsskyldighet.

När det gäller tobaksvaror ska tillverkare, partihandlare och importörer lämna uppgifter om kostnader för reklam, annan marknadsföring och sponsring till Folkhälsomyndigheten (2 kap. 5 §). Tillverkare och importörer ska varje år till Folkhälsomyndigheten lämna in marknadsundersökningar, studier, rapporter om försäljningsvolymer och i förekommande fall sådana sammanfattningar av marknadsundersökningar som utförs i samband med lanseringen av nya tobaksvaror (2 kap. 6 § första stycket).

När det gäller e-cigaretter och påfyllningsbehållare krävs enligt 2 kap. 9 § första stycket att tillverkare och importörer varje år till Folkhälsomyndigheten ska lämna in

– fullständiga uppgifter om försäljningsvolym, uppdelade på varu-

märke och produktsort, – uppgifter om preferenserna hos olika konsumentgrupper, inbe-

gripet unga människor, icke-rökare och de viktigaste typerna av nuvarande konsumenter, – uppgifter om det sätt på vilket produkterna säljs, och – sammanfattningar av och kommentarer till eventuella marknads-

undersökningar om sådana uppgifter som anges ovan med en översättning till engelska.

För såväl tobaksvaror som e-cigaretter och påfyllningsbehållare gäller att om kraven avseende bl.a. rapportering av försäljningsvolymer och uppgifter om preferenser hos olika konsumentgrupper inte uppfylls får varorna och produkterna inte tillhandahållas konsumenter på marknaden (2 kap. 6 § andra stycket och 9 § andra stycket).

Uppgiftsskyldigheten följer i huvudsak av artikel 5.6 och artikel 20.7 tobaksproduktdirektivet. Av ingresspunkt 44 framgår att skälen till uppgiftsskyldigheten såvitt avser e-cigaretter och påfyllningsbehållare har införts för att kommissionen och medlemsstaterna behöver omfattande information om marknadsutvecklingen vad gäller dessa produkter.

Det bör införas en liknande uppgiftsskyldighet för tobaksfria nikotinprodukter

De belönande och beroendeframkallande effekterna av tobak har kopplats till nikotinet, som också är det aktiva ämnet i e-cigaretter.62De tobaksfria nikotinprodukterna har alltså egenskaper som liknar de som finns hos tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Produkterna är särskilt farliga för barn och unga, men också för foster. Det finns dessutom tecken på en ökad användning av dessa produkter hos barn och unga, vilket är problematiskt, se avsnitt 3.1.3.

Utredningen anser att den utveckling av tobaksfria nikotinprodukter som har skett på senare tid är problematisk och anser att det finns skäl att inkludera dessa produkter i ANDT-strategin, se av-

62 Göteborgs Universitet och Länsstyrelsen Västra Götalands län, Elektroniska cigaretter – En

kunskapssammanställning om användning, attityder, och potentiella hälsoeffekter, s. 14.

snitt 3.3.2. På samma sätt som när det gäller tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare finns det anledning att noga följa utvecklingen och samla in uppgifter om användning och försäljning så att ändamålsenliga åtgärder kan vidtas från samhällets sida om det skulle visa sig vara nödvändigt. Det finns därför skäl att ålägga tillverkare och importörer att inkomma med de uppgifter som behövs för att det ska vara möjligt att följa utvecklingen.

Uppgifter om försäljningsvolymer behövs bl.a. för att övervaka om någon produkt plötsligt skulle börja användas i allt högre omfattning. Uppgiftsskyldigheten bör också utformas så att det är möjligt att avgöra hur produkterna används bland grupper av konsumenter som är särskilt intressanta ur folkhälsosynpunkt. Unga är särskilt känsliga för nikotinets skadliga egenskaper och en ökad användning i denna grupp riskerar att öka nikotinberoende i stort. En annan grupp som skulle kunna vara intressant att följa är kvinnor som befinner sig i en ålder där sannolikheten för en graviditet är stor. Det skulle också kunna vara intressant att se i vilken utsträckning tobaksfria nikotinprodukter används av personer som inte tidigare använt varor eller produkter som innehåller nikotin.

Sammantaget anser utredningen att tillverkare och importörer bör åläggas att lämna in fullständiga uppgifter om försäljningsvolymer och om preferenser hos olika konsumentgrupper, inbegripet unga. Bland annat mot bakgrund av ny kunskap om nikotinets skadeverkningar och utvecklingen av marknaden för dessa produkter kan det dock finnas skäl att låta rapporteringsskyldigheten omfatta andra konsumentgrupper än dessa. Det finns därför anledning att låta Folkhälsomyndigheten meddela föreskrifter om fullgörandet av rapporteringsskyldigheten. Genom bemyndigandet kan dessutom de närmare detaljerna om hur rapporteringsskyldigheten ska fullgöras regleras. Rapportering bör lämpligen ske senast den 31 mars för föregående år.

Uppgifterna är nödvändiga för att det ska vara möjligt att följa hur de tobaksfria nikotinprodukterna påverkar folkhälsan. På samma sätt som när det gäller tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare bör det inte vara tillåtet att släppa ut produkterna på marknaden om inte rapporteringsskyldigheten är uppfylld.

En del uppgifter kan utgöra affärshemligheter och kan därmed behöva skyddas. I viken utsträckning uppgifter ska lämnas ut följer bl.a. av regleringen om handlingars offentlighet och sekretess. I av-

snitt 8.24 lämnas förslag om införande av nya sekretessregler för tobaksfria nikotinprodukter.

8.14. Produktkontroll

Förslag: Om en tillverkare, importör eller distributör av tobaks-

fria nikotinprodukter anser, eller har skäl att anta, att en sådan produkt inte är säker eller av god kvalitet eller att den på annat sätt inte är förenlig med denna lag eller anslutande föreskrifter, ska denne

1. vidta de korrigerande åtgärder som är nödvändiga för att den

berörda produkten ska bli förenlig med denna lag,

2. dra tillbaka produkten, eller

3. återkalla produkten.

Folkhälsomyndigheten ska i så fall omedelbart underrättas om produktens brister, vilken åtgärd som vidtagits och resultaten av åtgärden. Vid en sådan underrättelse ska tillverkaren, importören eller distributören lämna uppgifter om risker för människors hälsa och säkerhet.

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer ska ges möjlighet att meddela närmare föreskrifter om underrättelseskyldigheten.

Bedömning: Det bör inte införas något särskilt system för att

samla in information om alla misstänkta skadliga effekter som de tobaksfria nikotinprodukterna har på människors hälsa.

Skälen för utredningens förslag och bedömning

Nuvarande krav på produktkontroll inom tobaksområdet

När det gäller e-cigaretter och påfyllningsbehållare finns i 2 kap. 10 § lagen om tobak och liknande produkter krav på att tillverkare, importörer och distributörer ska upprätta och upprätthålla ett system för att samla in information om alla misstänkta skadliga effekter som

dessa har på människors hälsa. Informationen ska på begäran lämnas till Folkhälsomyndigheten.

Enligt 2 kap. 11 § samma lag ska en tillverkare, importör eller distributör av e-cigaretter och påfyllningsbehållare som anser, eller har skäl att anta, att en sådan produkt inte är säker eller av god kvalitet eller att den på annat sätt inte är förenlig med denna lag eller anslutande föreskrifter omedelbart

1. vidta de korrigerande åtgärder som är nödvändiga för att den

berörda produkten ska bli förenlig med denna lag,

2. dra tillbaka produkten, eller

3. återkalla produkten.

Enligt samma paragraf gäller att när en åtgärd vidtas ska Folkhälsomyndigheten omedelbart underrättas om produkternas brister, vilka åtgärder som har vidtagits och resultaten av åtgärden.

Reglerna om system för att samla in information om misstänkta skadliga effekter och om åtgärder mot bristfälliga produkter som tillverkare, importörer eller distributörer ska vidta följer av artikel 20.9 tobaksproduktdirektivet.

Krav om åtgärder och information till Folkhälsomyndigheten bör införas även för tobaksfria nikotinprodukter

Nikotin är ett mycket beroendeframkallande ämne. Produkter som innehåller detta ämne har samma beroendeframkallande och belönande egenskaper som finns hos tobaksvaror. Den lag som föreslås om tobaksfria nikotinprodukter och de föreskrifter som föreslås i anslutning till den syftar till att skydda folkhälsan. Farliga produkter, produkter av undermålig kvalitet och produkter som inte uppfyller dessa krav ska inte få finnas på marknaden. Det är givetvis de aktörer som bidrar till att dessa produkter hamnar på marknaden som har det främsta ansvaret för att se till att de uppfyller kraven. Dessa aktörer har dessutom en möjlighet att upptäcka brister i produkterna innan ansvariga myndigheter och har då möjligheter att vidta korrigerande åtgärder, dra tillbaka produkter från marknaden eller återkalla den. Eftersom det kan vara fråga om produkten som

medför risker är det viktigt att åtgärder vidtas omedelbart och att myndigheterna underrättas snabbt.

Utredningen anser att det bör införas krav som motsvarar de som gäller för e-cigaretter och påfyllningsbehållare i fråga om åtgärder för tillverkare, importörer och distributörer som anser, eller har skäl att anta, att en produkt är bristfällig. Med tillverkare, importör och distributör avses samma sak som i lagen om tobak och liknande produkter. Begreppen tillverkare och importör framgår av artikel 2 punkt 37 och 39 tobaksproduktdirektivet. Begreppet distributör definieras inte i tobaksproduktdirektivet, men bör tolkas som i unionsrätten och på samma sätt som när det gäller e-cigaretter och påfyllningsbehållare.63

Det bör även införas en motsvarande skyldighet att omedelbart underrätta Folkhälsomyndigheten om produktens brister, vilken åtgärd som har vidtagits och resultaten av åtgärden. Underrättelsen bör innehålla uppgifter om riskerna för människors hälsa och säkerhet. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer bör ges möjlighet att meddela närmare föreskrifter om underrättelseskyldigheten.

Skyldigheten att vidta åtgärder och underrätta Folkhälsomyndigheten fritar inte aktören från skyldighet att vidta åtgärder eller kontakta myndigheter som följer av annan lagstiftning.

Det bör inte införas något särskilt system för insamling av information

Som framgått ovan finns krav på att upprätta och upprätthålla ett system för att samla in information om alla misstänkta skadliga effekter som e-cigaretter och påfyllningsbehållare har på människors hälsa. Detta system har införts mot bakgrund av krav på EU-nivå och skälen är bl.a. att det har funnits en historik med skador som orsakats av dessa produkter, se avsnitt 7.3.1.

Krav på att upprätta och upprätthålla särskilda system innebär en ökad administration. Sådana krav bör endast införas om det framkommit skäl för det. När det gäller tobaksfria nikotinprodukter finns redan krav på egenkontroll, se avsnitt 8.12. Utredningen anser att kraven på egenkontroll är tillräckliga för att säkerställa att bristfälliga produkter upptäcks. Det saknas alltså enligt utredningens mening

63 För en närmare beskrivning av vad som avses med distributör, se prop. 2016/17:132 s. 56.

tillräckliga skäl för att därutöver också införa ett krav på ett särskilt system för att samla in information om alla misstänkta skadliga effekter som tobaksfria nikotinprodukter har på människors hälsa.

8.15. Tillsyn

Förslag: Kommunen och Polismyndigheten ska utöva tillsyn när

det gäller kraven om anmälan om försäljning, om egenkontroll och om ålderskontroll.

Kommunen ska utöva tillsyn på fysiska försäljningsställen över att reglerna följs när det gäller hälsovarning, märkning, produktanmälan, produktkrav och marknadsföring när det gäller marknadsföringsåtgärder på eller i anslutning till försäljningsstället.

Länsstyrelserna utövar tillsyn inom länet som motsvarar de områden som sköts av kommunen och Polismyndigheten. Länsstyrelsen ska följa kommunernas verksamhet och bistå dem med information och råd samt främja samarbetet mellan olika tillsynsmyndigheter och mellan tillsynsmyndigheter och andra.

Konsumentverket ska utöva tillsyn på andra ställen än fysiska försäljningsställen över att reglerna om marknadsföring följs. Vid Konsumentverkets tillsyn ska bestämmelserna i marknadsföringslagen tillämpas.

Folkhälsomyndigheten ska utöva tillsyn på andra ställen än fysiska försäljningsställen över efterlevnaden av reglerna om produktkrav, produktanmälan, rapportering av försäljningsvolymer samt om produktens brister vid åtgärder med anledning av reglerna om produktkontroll, hälsovarningar, innehållsdeklarationer och märkning.

Folkhälsomyndigheten och Konsumentverket ansvarar för tillsynsvägledning när det gäller kommunens och Polismyndighetens tillsyn i fråga om de områden som Folkhälsomyndigheten och Konsumentverket har tillsynsansvar över.

Skälen för utredningens förslag

Tillsynen över tobaksfria nikotinprodukter bör ske på ett sätt som motsvarar den tillsyn som bedrivs på tobaksområdet i dag

I detta betänkande föreslås en reglering av tobaksfria nikotinprodukter. För att denna reglering ska få ett genomslag i praktiken behöver en tillsynsordning inrättas. Frågan är hur denna ordning ska se ut.

Kommunerna har redan i dag en uppbyggd tillsynsorganisation som omfattar kontroll av detaljhandel med tobak, folköl och vissa receptfria läkemedel.64 Det finns uppenbara effektivitetsvinster med att använda kommunens organisation och den kompetens som redan i dag finns upparbetad i landets kommuner. Tillsynen över fysiska försäljningsställen måste dessutom oftast ske på den plats där försäljningsstället är beläget. Det innebär att kommunerna har en närhet till tillsynsobjekten och en kunskap om de lokala förhållandena som behövs för att en effektiv tillsyn ska kunna ske. På tobaksområdet har kommunen ansvar för det som kan beskrivas som den lokala tillsynen, delvis tillsammans med Polismyndigheten, och på en regional nivå bedriver även länsstyrelsen tillsyn. På central nivå har Folkhälsomyndigheten och Konsumentverket det huvudsakliga ansvaret för tillsynen.

Den lokala och regionala tillsynen bör ske av kommunen, Polismyndigheten och länsstyrelsen

Enligt 7 kap. 3 § lagen om tobak och liknande produkter har kommunen ansvar för att lagen och anslutande föreskrifter följs på fysiska försäljningsställen när det gäller bl.a. – hälsovarningar och märkning (första punkten), – produktanmälan, produktinnehåll, utformning av produkterna och

rapportering av försäljningsvolymer (andra punkten, se även 2 kap. 7–9 §§), och – marknadsföring när det gäller marknadsföringsåtgärder på eller i

anslutning till försäljningsstället (tredje punkten).

64 Se 7 kap.3 och 4 §§ lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter, 9 kap. 2 § alkohollagen (2010:1622) och 2021 a §§ lagen (2009:730) om handel med vissa receptfria läkemedel.

Med försäljningsställe avses en viss lokal eller ett annat avgränsat utrymme för detaljhandel (se 1 kap. 3 § 6). Nedan benämns det som fysiskt försäljningsställe.

Enligt 7 kap. 4 § lagen om tobak och liknande produkter har kommunen och Polismyndigheten ett delat tillsynsansvar för bl.a. anmälan om försäljning, egenkontroll och åldersgräns (tredje och fjärde punkten). Denna del av tillsynen är inte begränsad till fysiska försäljningsställen.

Av 7 kap. 2 § lagen om tobak och liknande produkter framgår att länsstyrelsen utövar tillsyn inom länet över de områden som kommunen och Polismyndigheten ska utöva omedelbar tillsyn över enligt 7 kap. 3 och 4 §§. I tillsynen ingår att följa kommunernas verksamhet och biträda kommunerna med information och råd samt att främja samarbete mellan olika tillsynsmyndigheter och mellan tillsynsmyndigheter och andra.

Utredningen anser att den lokala tillsynen bör ske på i huvudsak motsvarande sätt när det gäller tobaksfria nikotinprodukter. Det innebär att det är kommunen som bör vara den myndighet som har huvudansvaret för att sköta den omedelbara tillsynen på de fysiska försäljningsställena när det gäller bestämmelserna om hälsovarning, märkning, produktanmälan, produktkrav och marknadsföring när det gäller marknadsföringsåtgärder på eller i anslutning till försäljningsstället. När det gäller den omedelbara tillsynen över att försäljningen av produkterna har anmälts, att egenkontroll utövas och att bestämmelserna om ålderkontroll uppfylls har kommunen och Polismyndigheten ett delat ansvar.

Utredningen anser att även den regionala tillsynen bör ske på ett motsvarande sätt när det gäller de tobaksfria nikotinprodukterna. Det innebär att det är länsstyrelsen som bör vara den myndighet som ska utöva tillsyn inom länet över de områden som kommunen eller Polismyndigheten ska utöva lokal tillsyn över. I tillsynen bör på motsvarande sätt ingå att följa kommunernas verksamhet och biträda kommunerna med information och råd samt att främja samarbete mellan olika tillsynsmyndigheter och mellan tillsynsmyndigheter och andra.

Konsumentverket bör utöva tillsyn över marknadsföringen

Av 7 kap. 8 § första stycket lagen om tobak och liknande produkter framgår att det är Konsumentverket som utövar tillsyn över att reglerna om marknadsföring i lagen om tobak och liknande produkter och anslutande föreskrifter följs i andra fall än när kommunen utövar tillsyn över dessa regler. Som framgår ovan har kommunen ansvar för tillsyn över marknadsföringsåtgärder på eller i anslutning till det fysiska försäljningsstället. Det innebär att Konsumentverket är den myndighet som har ansvar för tillsynen över den marknadsföring som inte sker i samband med en fysisk butik. Konsumentverket har dock ansvar för att ge kommunen tillsynsvägledning i fråga om kommunens tillsyn över marknadsföringsåtgärderna, se 7 kap. 1 § tredje stycket.

Konsumentverket är den myndighet som har huvudansvar för tillsynen över marknadsföring. Utredningen anser därför att Konsumentverket bör vara den myndighet som ska ha ansvaret för att reglerna om marknadsföring av tobaksfria nikotinprodukter följs, förutom när det gäller marknadsföringsåtgärder på eller i anslutning till det fysiska försäljningsstället. Även när det gäller de tobaksfria nikotinprodukterna bör Konsumentverket ha ansvar för att bistå kommunerna med tillsynsvägledning när det gäller marknadsföringsåtgärder på eller i anslutning till det fysiska försäljningsstället.

Folkhälsomyndigheten bör ansvara för tillsynen över själva produkterna

Av 7 kap. 5 § lagen om tobak och liknande produkter framgår att Folkhälsomyndigheten utövar tillsyn över att lagen och anslutande föreskrifter följs i andra fall än när kommunen eller Polismyndigheten utövar tillsyn över dessa regler. Som framgått ovan har kommunen och Polismyndigheten tillsynsansvar över vissa regler när det gäller fysiska försäljningsställen, medan tillsynen avseende andra regler inte är begränsade till försäljningsställen. I Folkhälsomyndighetens tillsynsansvar ingår bl.a. reglerna om – produktkrav, produktanmälan och rapportering av försäljnings-

volymer samt om produktens brister vid åtgärder med anledning av reglerna om produktkontroll (första punkten, se även 2 kap. 7, 9 och 11 §§), och

– hälsovarningar, innehållsdeklaration och märkning (andra punkten,

se även 3 kap. 3, 4 och 6 §§).

Folkhälsomyndigheten har dock ansvar för att ge tillsynsvägledning i fråga om dessa regler vid kommunens och Polismyndighetens tillsyn.

Utredningen anser att Folkhälsomyndigheten bör ha motsvarande ansvar i fråga om de tobaksfria nikotinprodukterna. Det innebär att Folkhälsomyndigheten bör få ansvar för att utöva tillsyn över reglerna om produktkrav, produktanmälan, rapportering av försäljningsvolymer samt om produktens brister vid åtgärder med anledning av reglerna om produktkontroll, hälsovarningar, innehållsdeklarationer och märkning. Även när det gäller de tobaksfria nikotinprodukterna bör Folkhälsomyndigheten ha ansvar för att bistå kommunen och Polismyndigheten med tillsynsvägledning.

8.16. Tillsynsmyndigheternas möjligheter att ingripa

Förslag: Folkhälsomyndigheten, kommunen, Polismyndigheten

och länsstyrelsen ska i sin tillsynsverksamhet få meddela de förelägganden eller förbud som behövs för att reglerna om tobaksfria nikotinprodukter ska följas.

Vid allvarliga eller upprepade överträdelser ska kommunen få förbjuda den som bedriver detaljhandel med tobaksfria nikotinprodukter att fortsätta försäljningen. Om förbud får anses vara en alltför ingripande åtgärd ska kommunen i stället få meddela varning.

Kommunens beslut om förbud ska gälla omedelbart, om inte något annat anges i beslutet.

Kommunens beslut om förbud ska få meddelas för en tid av högst sex månader.

Folkhälsomyndigheten ska ha en särskild möjlighet att förbjuda att tobaksfria nikotinprodukter tillhandahålls konsumenter på marknaden. Möjligheten ska omfatta situationen då Folkhälsomyndigheten konstaterar eller har rimliga skäl att anta att en typ av eller specifika tobaksfria nikotinprodukter kan utgöra en allvarlig risk för människors hälsa trots att produkten uppfyller reglerna om tobaksfria nikotinprodukter. Om sådana produkter har tillhandahållits konsumenter på marknaden ska myndigheten

få förelägga tillverkaren, importören eller distributören av produkten eller produkterna att dra tillbaka eller återkalla dessa. Dessa beslut ska gälla omedelbart, om inte något annat anges i beslutet.

Beslut om föreläggande eller förbud som meddelas i tillsynsmyndigheternas tillsynsverksamhet och beslut enligt reglerna som ger Folkhälsomyndigheten en särskild möjlighet att förbjuda tobaksfria nikotinprodukter får förenas med vite. Vitet får inte omvandlas till fängelse.

Det ska upplysas om att bestämmelserna i marknadsföringslagen (2008:486) gäller vid Konsumentverkets tillsyn.

Skälen för utredningens förslag: I lagen om tobak och liknande

produkter har Folkhälsomyndigheten, kommunen, Polismyndigheten och länsstyrelsen getts möjlighet att i sin tillsynsverksamhet meddela de förelägganden eller förbud som behövs för att lagen och anslutande föreskrifter ska följas. Besluten får förenas med vite, se 7 kap. 9 §.

När det gäller e-cigaretter och påfyllningsbehållare får kommunen förbjuda den som bedriver detaljhandel att fortsätta försäljningen. Om förbud får anses vara en alltför ingripande åtgärd ska kommunen i stället få meddela varning. Kommunens beslut gäller omedelbart om inte något annat anges i beslutet och förbudet får meddelas för en tid av högst sex månader, se 7 kap. 13 § lagen om tobak och liknande produkter.

Folkhälsomyndigheten har getts en särskild möjlighet att förbjuda att e-cigaretter och påfyllningsbehållare tillhandahålls konsumenter på marknaden. Denna möjlighet omfattar situationen då myndigheten konstaterar eller har rimliga skäl att anta att en typ av eller specifika e-cigaretter eller påfyllningsbehållare kan utgöra en allvarlig risk för människors hälsa trots att produkten uppfyller kraven i lagen. Om sådana produkter redan har tillhandahållits konsumenter på marknaden får Folkhälsomyndigheten förelägga tillverkaren, importören eller distributören av produkterna att dra tillbaka eller återkalla dessa, se 7 kap. 14 § första stycket lagen om tobak och liknande produkter. Sådana beslut får enligt 7 kap. 15 § förenas med vite.

I 7 kap. 8 § andra stycket lagen om tobak och liknande produkter finns en upplysning om att bestämmelserna i marknadsföringslagen tillämpas vid Konsumentverkets tillsyn.

En förutsättning för att tillsynsmyndigheterna ska ha möjlighet att bedriva en effektiv tillsyn är att det har de befogenheter som krävs. Även om tillsyn kan ske på mindre ingripande sätt, t.ex. genom dialoger och frivilliga rättelser, är det viktigt att myndigheterna har möjlighet att ingripa vid brott mot reglerna som gäller för tobaksfria nikotinprodukter. Det kan dessutom ge en avskräckande effekt och motverka att oseriösa näringsidkare skaffar sig konkurrensfördelar genom att bryta mot regelverket. De tobaksfria nikotinprodukterna innehåller dessutom nikotin som är förknippat med många av riskerna som följer av användning av tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Enligt utredningens mening är det därför motiverat att myndigheterna har samma befogenheter vid tillsynen av de tobaksfria nikotinprodukterna som vid tillsyn som sker enligt lagen om tobak och liknande produkter. Det skapar dessutom mindre administration för tillsynsmyndigheterna och skapar större förutsebarhet för näringsidkarna, särskilt för näringsidkare som också tillverkar tobaksvaror. Tillsynsmyndigheterna bör därför i sin tillsynsverksamhet ha möjlighet att meddela de förelägganden och förbud som behövs för att reglerna om tobaksfria nikotinprodukter ska följas. För att dessa beslut ska få genomslag bör myndigheterna ha möjlighet att förena dem med vite.

Kommunen bör också ges möjlighet att meddela förbud mot detaljhandel till konsument vid allvarliga eller upprepade överträdelser. Om det är för ingripande bör kommunen i stället ges möjlighet att meddela varning. Dessa beslut bör som huvudregel gälla omedelbart och bör få meddelas för en tid om högst sex månader.

Det kan finnas produkter som, trots att de uppfyller reglerna i den föreslagna lagen om tobaksfria nikotinprodukter, kan utgöra en allvarlig risk för människors hälsa. Folkhälsomyndigheten bör därför ges en särskild möjlighet att ingripa om myndigheten konstaterar eller har rimliga skäl att anta att sådana risker föreligger i fråga om vissa tobaksfria nikotinprodukter. Folkhälsomyndigheten bör också ges möjlighet att förelägga tillverkare, importörer eller distributörer att dra tillbaka eller återkalla produkterna. För att dessa beslut ska få genomslag bör de få förenas med vite.

35 § förvaltningslagen (2017:900) innehåller bestämmelser om verkställighet av förvaltningsmyndigheters beslut. Enligt huvudregeln i första stycket får beslut som kan överklagas inom en viss tid verkställas när överklagandetiden har gått ut, om beslutet inte har över-

klagats. Tredje stycket innebär en möjlighet för myndigheten att verkställa beslut omedelbart om ett väsentligt allmänt eller enskilt intresse kräver det. Myndigheten ska i så fall först noga överväga om det finns skäl att avvakta med att verkställa beslutet på grund av att beslutet medför mycket ingripande verkningar för någon enskild, att verkställigheten inte kan återgå om ett överklagande av beslutet leder till att det upphävs, eller någon annan omständighet.

Motsvarande bestämmelse för e-cigaretter och påfyllningsbehållare finns i 7 kap. 14 § första stycket. Utredningen har föreslagit att dessa beslut som huvudregel ska gälla omedelbart. Skälen, som framgår av avsnitt 6.8.5, gör sig gällande på motsvarande sätt när det gäller tobaksfria nikotinprodukter. Även här kan det presumeras att det föreligger ett väsentligt allmänt eller enskilt intresse och att motstående intressen typiskt sett få ge vika. Utredningen anser därmed att besluten om tobaksfria nikotinprodukter som kan utgöra en allvarlig risk för människors hälsa bör gälla omedelbart, om inte annat anges i beslutet. Om Folkhälsomyndigheten, vid sin allmänna proportionalitetsbedömning, kommer fram till att det föreligger tillräckligt starka motstående skäl bör myndigheten ange att beslutet inte ska gälla omedelbart. Utredningen föreslår i avsnitt 9.4.5 att det ska införas bestämmelser om att brott mot reglerna om marknadsföring och sponsring ska anses vara otillbörlig mot konsumenter vid tillämpning av marknadsföringslagen. Det innebär att Konsumentverket får möjlighet att använda de befogenheter som ges i marknadsföringslagen för att komma till rätta med sådan marknadsföring. I avsnitt 9.4.3 föreslår utredningen dessutom att myndigheten ska få möjlighet att använda sig av marknadsstörningsavgift mot den som bryter mot förbudet mot kommersiell reklam i radio och tv. Utredningen anser att dessa befogenheter är tillräckliga. Av tydlighetsskäl bör dock en upplysning om att bestämmelserna i marknadsföringslagen tillämpas vid Konsumentverkets tillsyn tas in.

8.17. Kontrollköp

Förslag: Kommunen ska ges möjlighet att genomföra kontroll-

köp i syfte att ge underlag för en dialog mellan kommunen och den som lämnar ut tobaksfria nikotinprodukter om skyldigheten att förvissa sig om att mottagaren har fyllt 18 år. Vid kontrollköp ska kommunen endast få anlita en person som har fyllt 18 år.

Ett kontrollköp ska få genomföras utan att näringsidkaren underrättas i förväg om kontrollköpet. Kommunen ska snarast efter ett genomfört kontrollköp underrätta näringsidkaren om kontrollköpet.

Vad som framkommit genom kontrollköp ska inte få utgöra grund för att meddela föreläggande, förbud eller varning.

Skälen för utredningens förslag: Av 7 kap. 22 § lagen om tobak och

liknande produkter framgår att kommunen har möjlighet att använda kontrollköp i syfte att ge underlag för en dialog mellan kommunen och den som lämnar ut tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare om skyldigheten att förvissa sig om att mottagaren har fyllt 18 år. Kommunen får endast anlita någon som har fyllt 18 år vid ett sådant köp. Kontrollköpet får genomföras utan att näringsidkaren underrättas i förväg om kontrollköpet, men kommunen ska snarast efter ett genomfört kontrollköp underrätta näringsidkaren om det. Av 7 kap. 23 § framgår att vad som framkommit genom kontrollköp inte får utgöra grund för kommunen att meddela föreläggande, förbud, återkallelse eller varning.

Befogenheten att genomföra kontrollköp infördes år 2014 för tobak, folköl och receptfria läkemedel. Av förarbetena framgår att en utgångspunkt för all myndighetsverksamhet är att den ska bedrivas i enlighet med lagarna och att myndighetsutövning ska bedrivas i öppna och för medborgarna iakttagbara former. Vissa former av myndighetsutövning behöver dock innefatta dolda moment för att kunna vara effektiv.65

I förarbetena anges att allmänna principer vid myndighetsutövning måste beaktas, däribland ändamålsprincipen, behovsprincipen och proportionalitetsprincipen. Enligt ändamålsprincipen får ett ingripande mot en enskild vidtas bara i det syfte som har motiverat

65 Se prop. 2013/14:56 s. 18.

den lagstiftning som ligger till grund för ingripandet. Behovsprincipen betyder att en åtgärd bara får vidtas om det finns ett påtagligt behov och om det bedöms att det inte är möjligt att nå det avsedda resultatet med andra mindre ingripande åtgärder. Proportionalitetsprincipen slutligen kräver att den som beslutar om en åtgärd i varje enskilt fall prövar om åtgärden uppväger det intrång eller det men som åtgärden innebär för den enskilde.66

När det gäller bedömningen av hur integritetskränkande ett kontrollköp kan vara beaktades bl.a. att den som drabbas av det är näringsidkare och att kontrollen ska ske i verksamhetslokaler och inte i någons hem eller bostad. Vidare beaktades även att den som genomför kontrollköpet uppträder som vilken kund som helst och inte lämnar felaktiga eller vilseledande uppgifter. I förarbetena framhölls särskilt att frågan om tillsyn av åldersgränserna var central för tillgänglighetsbegränsningen som är en av utgångspunkterna för den svenska alkohol- och tobakspolitiken. Det framhölls även att integritetsaspekterna måste vägas mot behovet av effektiva kontroll- och tillsynsverktyg och mot vikten för folkhälsan av en effektiv tillgänglighetsbegränsning av bl.a. tobak. Dessutom saknades egentliga verksamma alternativ för tillsyn över detaljhandeln.67

Utredningen anser att ovanstående skäl är giltiga även i fråga om tobaksfria nikotinprodukter. De bestämmelser om kontrollköp av tobaksfria nikotinprodukter som föreslås är utformade på samma sätt och innehåller samma begränsningar som de som gäller vid kontrollköp enligt lagen om tobak och liknande produkter. I avsnitt 3.3.2 föreslår utredningen att det generella målet för tobakspolitiken bör vara att begränsa all användning av nikotinprodukter, oavsett om produkterna innehåller tobak eller inte. Det innebär att de tobaksfria nikotinprodukterna föreslås omfattas av den svenska tobakspolitiken. Som framgått ovan är tillgänglighetsbegränsande åtgärder som baseras på ålder en central utgångspunkt inom detta politikområde. Med hänsyn till att det är fråga om regler som syftar till att skydda folkhälsan och att det saknas egentliga alternativ vid tillsyn av detaljhandeln anser utredningen att de möjligheter till kontrollköp som motsvarar de som finns i lagen om tobak och liknande produkter ska införas även för tobaksfria nikotinprodukter.

66 A. prop. s. 18. 67 A. prop. s. 18 f.

I avsnitt 6.8.3 bedömer utredningen att det saknas möjlighet att ge kommunen befogenhet att genomföra kontrollköp av tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare på internet med oriktiga personuppgifter. Det saknas därmed anledning att föreslå något sådant i fråga om tobaksfria nikotinprodukter.

8.18. Rätt till upplysningar och tillträde

Förslag: En tillsynsmyndighet ska ha rätt att på begäran få de upp-

lysningar, handlingar, varuprover och liknande som behövs för myndighetens tillsyn.

Tillsynsmyndigheten ska ha rätt att få tillträde till områden, lokaler och andra utrymmen. Myndigheten ska också få göra undersökningar och ta prover. För uttagna prover ska inte betalas ersättning. Polismyndigheten ska på begäran av en annan tillsynsmyndighet lämna den hjälp som behövs. Begäran får göras endast om det på grund av särskilda omständigheter kan befaras att åtgärden inte kan utföras utan att en polismans särskilda befogenheter behöver tillgripas eller om det annars finns synnerliga skäl.

Skälen för utredningens förslag: I avsnittet ovan föreslås att lagen

om tobak och liknande produkter ska vara förlaga i fråga om tillsynsmyndigheternas möjligheter att ingripa mot tobaksfria nikotinprodukter som inte uppfyller kraven. Det är därför rimligt att tillsynsmyndigheterna ges samma möjligheter även när det gäller övriga befogenheter.

Av 7 kap. 17 § lagen om tobak och liknande produkter framgår att tillsynsmyndigheterna har rätt att på begäran få de upplysningar, handlingar, varuprover och liknande som behövs för myndighetens tillsyn enligt lagen.

Av 7 kap. 18 § samma lag framgår vidare att tillsynsmyndigheterna har rätt att få tillträde till områden, lokaler och andra utrymmen om det behövs för att myndigheten ska kunna fullgöra sina uppgifter. Tillsynsmyndigheten får dessutom göra undersökningar och ta prover. Det betalas inte ersättning för dessa. Av 7 kap. 19 § framgår att en tillsynsmyndighet får begära att Polismyndigheten ska lämna den hjälp som behövs om det på grund av särskilda omständigheter kan befaras att åtgärden inte kan utföras utan att en polismans särskilda

befogenheter enligt 10 § polislagen (1984:387) behöver tillgripas eller det annars finns synnerliga skäl.

De produkter som det nu är fråga om innehåller nikotin, på samma sätt som tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Det är alltså fråga om produkter som är problematiska, både på individnivå och på folkhälsonivå. Det ska därför inte vara möjligt att kringgå regelverket genom att inte hörsamma myndigheters begäran om upplysningar, handlingar, varuprover och liknande eller genom att neka myndigheterna tillträde till områden, lokaler och andra utrymmen eller hindra myndigheterna från att ta prover eller utföra egna undersökningar. Som en sista utväg ska det vara möjligt att vända sig till Polismyndigheten för att tillsynsåtgärden ska kunna genomföras. Utan dessa befogenheter finns risk för att oseriösa näringsidkare kan kringgå reglerna, vilket skulle leda till att lagens positiva effekter skulle kunna utebli. Utredningen anser mot denna bakgrund att befogenheter som motsvarar de som gäller enligt lagen om tobak och liknande produkter bör införas även för de tobaksfria nikotinprodukterna.

8.19. Underrättelser mellan myndigheterna

Förslag: Kommunen och Polismyndigheten ska underrätta var-

andra om förhållanden som är av betydelse för tillsynen.

En kommun som har fattat beslut i ett ärende ska skicka en kopia av beslutet till Folkhälsomyndigheten, Polismyndigheten och den länsstyrelse som berörs av beslutet.

Kommunerna ska underrätta Folkhälsomyndigheten om de i sin verksamhet får kännedom om något som kan ha betydelse för Folkhälsomyndighetens tillsyn.

Skälen för utredningens förslag: Av 7 kap. 20 § lagen om tobak och

liknande produkter framgår att kommunen och Polismyndigheten ska underrätta varandra om förhållanden som är av betydelse för tillsynen. En kommun som har fattat beslut i ett ärende ska skicka en kopia av beslutet till Folkhälsomyndigheten, Polismyndigheten och den länsstyrelse som berörs av beslutet. Av 7 kap. 21 § framgår också att kommunerna ska underrätta Folkhälsomyndigheten om de i sin verksamhet får kännedom om något som kan ha betydelse för Folkhälsomyndighetens tillsyn.

Kommunerna föreslås få ett stort ansvar för den omedelbara tillsynen över att reglerna om tobaksfria nikotinprodukter följs och en del av tillsynsansvaret är delat mellan kommunen och Polismyndigheten, se avsnitt 8.15. När två myndigheter har ett delat tillsynsansvar är det nödvändigt att det finns förutsättningar för ett gott samarbete, vilket i sin tur förutsätter att myndigheterna underrättar varandra om förhållanden som är av betydelse för tillsynen.

Utredningen anser mot bakgrund av ovanstående att det bör införas bestämmelser om att kommunen och Polismyndigheten ska underrätta varandra om förhållanden som är av betydelse för tillsynen.

Den tillsynsordning som föreslås i avsnitt 8.15 involverar, förutom kommunen och Polismyndigheten, även Folkhälsomyndigheten, länsstyrelsen och Konsumentverket. Konsumentverkets tillsyn är dock avgränsad till bestämmelserna om marknadsföring. Behovet av att införa bestämmelser om underrättelseskyldighet i förhållande till Konsumentverket är därmed mindre än i förhållande till övriga myndigheter. Polismyndigheten, Folkhälsomyndigheten och länsstyrelsen har däremot behov av att få del av de beslut som kommunerna fattar för att kunna utföra sina uppgifter på ett fullgott sätt.

Det bör därför enligt utredningens mening införas en skyldighet för kommunerna att skicka en kopia av besluten till Folkhälsomyndigheten, Polismyndigheten och den länsstyrelse som berörs av det.

Skälen för att kommunerna ålagts en särskild underrättelseskyldighet i förhållande till Folkhälsomyndigheten är bl.a. att den behövs för att Folkhälsomyndigheten ska få möjlighet att på ett strukturerat sätt följa utvecklingen och analysera sakförhållanden, särskilt med tanke på att Folkhälsomyndigheten har ansvar för att ge länsstyrelser och kommuner vägledning. Det är endast fråga om uppgifter som kommunen har tillgängliga på grund av sin egen tillstånds- eller tillsynsverksamhet och som inte behöver efterforskas särskilt.68

Motsvarande skäl gäller enligt utredningens mening för tobaksfria nikotinprodukter. Utredningen anser därför att det bör införas en motsvarande underrättelseskyldighet för kommunen i förhållande till Folkhälsomyndigheten även i fråga om tobaksfria nikotinprodukter.

Frågor om den hantering av personuppgifter som bl.a. förslagen om underrättelseskyldighet kan ge upphov till behandlas i avsnitt 8.23. I avsnitt 8.24 behandlas frågor om allmänna handlingar och sekretess.

68 Se prop. 2017/18:156 s. 122 f.

8.20. Avgifter

Förslag: Kommunen ska få ta ut avgifter för sin tillsyn över den

som bedriver anmälningspliktig försäljning av tobaksfria nikotinprodukter.

Folkhälsomyndigheten ska få ta ut en anmälningsavgift av tillverkare och importörer av tobaksfria nikotinprodukter för att ta emot, lagra, hantera och analysera de uppgifter som lämnas genom kravet på att göra en produktanmälan.

Folkhälsomyndigheten ska även få ta ut en årlig avgift för sin tillsyn över den som bedriver anmälningspliktig försäljning av tobaksfria nikotinprodukter.

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer ska få meddela föreskrifter om storleken på de avgifter som Folkhälsomyndigheten ska få ta ut.

Om det finns särskilda skäl ska Folkhälsomyndigheten i det enskilda fallet få besluta att en avgift ska sättas ner eller efterskänkas.

Skälen för utredningens förslag

Kommunen bör få ta ut årlig avgift

Kommunen har enligt 8 kap. 2 § lagen om tobak och liknande produkter rätt att ta ut avgifter för sin tillsyn över den som bedriver anmälningspliktig försäljning av e-cigaretter och påfyllningsbehållare.

I avsnitt 8.15 lämnas förslag som innebär att kommunerna får i uppgift att bedriva tillsyn över tobaksfria nikotinprodukter. Förslagen innebär att kommunerna får ett tillsynsansvar som liknar det tillsynsansvar som kommunerna redan i dag har enligt lagen om tobak och liknande produkter. Tillsynen är motiverad eftersom produkter som innehåller nikotin innebär risker på såväl individ- som folkhälsonivå och säkerställer att inte oseriösa näringsidkare skaffar sig fördelar genom att bryta mot reglerna. Reglerna innebär därmed att näringsidkarna ges möjlighet att verka på lika villkor. Enligt utredningens mening är det därmed motiverat att det är de som omfattas av tillsynen som finansierar densamma. Utredningen anser därför att kommunen bör ges rätt att ta ut avgifter för att finansiera tillsynen

över de som bedriver anmälningspliktig försäljning av tobaksfria nikotinprodukter. Genom att ta ut en årlig tillsynsavgift kan kommunen få kostnadstäckning för en effektiv tillsyn över att den föreslagna lagen om tobaksfria nikotinprodukter följs.

Det ankommer på kommunerna att fastställa avgiftsnivåerna i enlighet med de allmänna krav om självkostnadsprincipen som finns beträffande kommunala taxor (jfr RÅ 1986 ref. 30).

Folkhälsomyndigheten bör få ta ut anmälningsavgift

Folkhälsomyndigheten har enligt 8 kap. 4 § lagen om tobak och liknande produkter rätt att ta ut avgifter från tillverkare och importörer av e-cigaretter eller påfyllningsbehållare för att ta emot, lagra, hantera och analysera de uppgifter som lämnas genom produktanmälan.

I avsnitt 8.6 föreslås att tillverkare och importörer av tobaksfria nikotinprodukter ska göra en anmälan till Folkhälsomyndigheten om alla sådana produkter som de avser att tillhandahålla konsumenter. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer ska bemyndigas att meddela föreskrifter om hur anmälan ska vara utformad och vad den ska innehålla. Dessa regler innebär en ökad administration för Folkhälsomyndigheten. Myndigheten kommer bl.a. att behöva utveckla en databas för att hantera anmälningarna och det kommer att behövas personal som för in uppgifterna och håller dem uppdaterade. Därtill kan myndigheten behöva lägga ner resurser på att analysera inkomna uppgifter. Även dessa regler är motiverade av de risker som produkterna för med sig och ger näringsidkarna möjlighet att verka på lika villkor. Utredningen anser därför att Folkhälsomyndighetens kostnader för anmälan bör täckas genom anmälningsavgifter som får tas ut av myndigheten.

Folkhälsomyndigheten bör dessutom får ta ut årlig avgift

I avsnitt 8.15 framgår att Folkhälsomyndigheten ska utöva tillsyn på andra ställen än fysiska försäljningsställen över efterlevnaden av reglerna om produktkrav, produktanmälan, rapportering av försäljningsvolymer samt om produktens brister vid åtgärder med anledning av reglerna om produktkontroll, hälsovarningar, innehållsdeklarationer och märkning. I Folkhälsomyndighetens tillsynsansvar ingår även

att myndigheten ska ge kommunen och Polismyndigheten tillsynsvägledning i fråga om de områden som Folkhälsomyndigheten har tillsynsansvar över. I lagen om tobak och liknande produkter saknas möjlighet för Folkhälsomyndigheten att ta ut årlig avgift för tillsyn över bestämmelserna om e-cigaretter och påfyllningsbehållare, vilket har inneburit att de kostnader som myndigheterna har i dessa delar får finansieras med allmänna medel. Skälet till detta är att rätten att ta ut avgifter regleras genom artikel 20.2 tredje stycket tobaksproduktdirektivet.

När det gäller de tobaksfria nikotinprodukterna finns inga särskilda regler på EU-nivå. Det finns därmed inte några specifika EUregler som begränsar vilka kostnader hos myndigheterna som får finansieras genom avgifter. Utredningen anser att utgångspunkten ska vara att det är den som säljer varor som är förknippade med olika risker som ska stå för kostnaderna för den tillsyn som behövs med anledning av detta. Mot denna bakgrund anser utredningen att utgångspunkten ska vara att Folkhälsomyndigheten ska ges möjlighet till full kostnadstäckning för kostnaderna som myndigheten har för att bedriva en effektiv tillsyn. Det bör ske genom att myndigheten ges möjlighet att ta ut en årlig avgift för sin tillsyn över den som bedriver anmälningspliktig försäljning av tobaksfria nikotinprodukter.

Storleken på Folkhälsomyndighetens avgifter

Utgångspunkten för avgiftsnivåerna är att myndigheten ges kostnadstäckning för en effektiv tillsyn. Myndighetens kostnader kan dock variera över tid. Det är t.ex. troligt att Folkhälsomyndigheten kommer att ha väsentligt högre kostnader den första tiden eftersom myndigheten behöver inrätta ett system för produktanmälan och anpassa sin tillsynsverksamhet. Men kostnaderna för tillsynen kan också vara beroende av faktorer utanför myndigheten. Det är därmed inte möjligt att på förhand avgöra vilken nivå avgifterna ska ligga på för att Folkhälsomyndigheten ska uppnå full kostnadstäckning. Det finns därför skäl att låta regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer få meddela föreskrifter om nivån på avgifterna.

Avgifterna ska återspegla de kostnader som myndigheten har, se 13.4. Det ankommer på Folkhälsomyndigheten och regeringen att se till att dessa nivåer anpassas efter Folkhälsomyndighetens kostna-

der. Närmare föreskrifter som behövs om hur betalning ska ske kan meddelas av Folkhälsomyndigheten efter bemyndigande till myndigheten från regeringen om rätt att meddela verkställighetsföreskrifter.

Det kan i vissa enskilda fall vara motiverat att sätta ner eller helt efterskänka en avgift. Folkhälsomyndigheten bör därför ges sådana möjligheter.

8.21. Överklagande

Förslag: Beslut enligt denna lag eller anslutande föreskrifter ska

få överklagas till allmän förvaltningsdomstol.

Det ska krävas prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätten.

Skälen för utredningens bedömning: Den föreslagna lagen om

tobaksfria nikotinprodukter innehåller möjligheter för kommunerna, Polismyndigheten, Folkhälsomyndigheten och länsstyrelsen att meddela förelägganden och förbud, se avsnitt 8.16. Sådana beslut medför vanligtvis betydande rättsverkningar för enskilda. Den föreslagna lagen ger myndigheterna möjlighet att fatta en rad andra beslut som kan påverka enskilda. Folkhälsomyndigheten föreslås t.ex. få möjlighet att fatta beslut om nedsättning av avgifter, se ovanstående avsnitt. En tillsynsmyndighet föreslås också kunna fatta beslut om att begära in upplysningar, handlingar, varuprover och liknande, se avsnitt 8.18. Sådana beslut påverkar också enskilda.

Bestämmelserna om överklagande i 9 kap. 1 § lagen om tobak och liknande produkter innehåller inga begränsningar av rätten att överklaga beslut enligt den lagen eller anslutande föreskrifter. I förarbetena till bestämmelsen framgår att regeringen gjorde bedömningen att det var svårt att i den nya lagen räkna upp alla beslut som kan överklagas.69 Det är dessutom vanligt att överklagandebestämmelser i specialförfattning saknar en uttömmande uppräkning av överklagbara beslut och att det i stället är utformade så att det anges allmänt t.ex. att ”beslut enligt denna lag” får överklagas. Det innebär dock inte att alla tänkbara beslut enligt lagen görs överklagbara. Frågan om vilka beslut som ska anses vara överklagbara eller inte får ytterst

69Prop. 2017:18:156 s. 132 f.

avgöras av rättstillämparen som i varje enskilt fall får avgöra frågan med ledning av allmänna förvaltningsrättsliga principer.70

Motsvarande resonemang kan tillämpas i fråga om tobaksfria nikotinprodukter. Det saknas alltså enligt utredningens mening anledning att införa bestämmelser som begränsar möjligheten att överklaga beslut som fattas enligt den föreslagna lagen eller anslutande föreskrifter. Vilka beslut som är överklagbara får avgöras av rättstillämparen med stöd av de allmänna förvaltningsrättsliga principer som kommer till uttryck i 41 § förvaltningslagen (2017:900).

Det kan dock även finnas andra bestämmelser som påverkar överklagbarheten. 30 § myndighetsförordningen (2007:515) innehåller t.ex. bestämmelser om att en myndighets beslut om meddelande av föreskrifter efter ett normgivningsbemyndigande inte får överklagas.

Konsumentverkets beslut, liksom överklagande av dessa, regleras i marknadsföringslagen.

8.22. Straffansvar och förverkande

Förslag: Den som uppsåtligen tillhandahåller konsumenter tobaks-

fria nikotinprodukter som inte uppfyller kraven om hälsovarning och innehållsdeklaration eller säljer tobaksfria nikotinprodukter i strid med ett meddelat försäljningsförbud ska dömas till böter eller fängelse i högst sex månader.

Detsamma ska gälla den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot kraven om att anmäla försäljningen eller säljer eller lämnar ut tobaksfria nikotinprodukter i strid med bestämmelserna om ålderskrav.

Om gärningen är ringa ska den inte medföra straffansvar. Den som har överträtt ett vitesföreläggande eller ett vitesförbud ska inte kunna dömas till ansvar enligt denna lag för den eller de gärningar som omfattas av föreläggandet eller förbudet.

Tobaksfria nikotinprodukter som har varit föremål för brott enligt den föreslagna lagen eller deras värde samt utbyte av sådant brott ska kunna förklaras förverkade om det inte är uppenbart oskäligt.

70 Jfr förarbetena till nya förvaltningslagen, prop. 2016/17:180.

Skälen för utredningens förslag

Det behöver införas ett straffansvar

Det finns ett flertal bestämmelser om straffansvar vid olovlig försäljning av tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare, se 10 kap. lagen om tobak och liknande produkter. När det gäller försäljning av e-cigaretter och påfyllningsbehållare omfattar straffansvaret uppsåtligt tillhandahållande i strid mot reglerna om hälsovarning och innehållsdeklaration eller ett försäljningsförbud som har meddelats av kommunen, se 10 kap. 4 § första stycket. Straffansvaret omfattar även uppsåtlig eller oaktsam försäljning i strid mot anmälningskravet. Dessutom omfattar det uppsåtlig eller oaktsam försäljning eller utlämnande i strid med bestämmelserna om ålderskrav, se 10 kap. 4 § andra stycket. Ringa gärningar ska inte föranleda ansvar, se 10 kap. 4 § tredje stycket.

På tobaksområdet finns alltså redan i dag straffansvar som omfattar vissa centrala bestämmelser. På folkhälsoområdet kan också uppmärksammas att även alkohollagen innehåller ett flertal straffbestämmelser, se 11 kap. nyss nämnda lag. Reglerna om hälsovarning och innehållsdeklaration fyller väsentligen samma syfte när det gäller tobaksfria nikotinprodukter som när det gäller e-cigaretter och påfyllningsbehållare. De syftar till att informera konsumenten om produktens skadlighet och dess innehåll. Kravet på anmälan av försäljning behövs för att tillsynsmyndigheterna ska få de uppgifter som behövs för att kunna utöva tillsyn över produkterna. Kravet på anmälan måste alltså följas för att regleringen ska få genomslag. Reglerna om ålderskrav är dessutom centrala ur folkhälsosynpunkt och syftar till att skydda barn och unga. Det är fråga om regler som syftar till att uppnå den folkhälsopolitiska målsättningen att begränsa all användning av nikotin och att förhindra alla former av nikotinanvändning hos barn och unga, se förslagen i avsnitt 3.3.2. Olovlig försäljning av tobaksfria nikotinprodukter motverkar denna målsättning.

Utredningen anser mot bakgrund av ovanstående att det bör införas ett straffansvar även i fråga om tobaksfria nikotinprodukter. Det bör omfatta kraven om hälsovarning och innehållsdeklaration, överträdelser av försäljningsförbud och krav på anmälan av försäljning samt försäljning eller utlämning av tobaksfria nikotinprodukter i strid med bestämmelserna om ålderskrav. Några avgörande skillnader finns inte mellan regleringen av e-cigaretter och påfyllnings-

behållare och den reglering som nu föreslås. Straffbestämmelserna bör därför utformas på samma sätt och de bör förses med samma straffskala. Inte heller när det gäller de tobaksfria nikotinprodukterna ska ringa fall leda till straffansvar. Den som överträder ett vitesföreläggande ska inte därutöver kunna dömas till ansvar för den gärning som omfattas av föreläggandet eller förbudet.

Det bör införas en möjlighet till förverkande

Av 11 kap. 1 § lagen om tobak och liknande produkter framgår att tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare som har varit föremål för brott eller deras värde samt utbyte av sådant brott ska förklaras förverkade, om det inte är uppenbart oskäligt. Bestämmelsen tillkom mot bakgrund av att det fanns ett problem med att domstolarna använde de allmänna reglerna om förverkade som finns i 36 kap. brottsbalken på olika sätt. Det ledde i sin tur till svårigheter med att förverka tobak som varit föremål för brott.71

Genom att införa särskilda bestämmelser om förverkande av tobaksfria nikotinprodukter kan gärningsmannen hindras från att göra vinning på brott mot den föreslagna lagen. På detta sätt kan också fortsatt brottslighet motverkas. Utredningen anser därför att det bör införas en möjlighet att förverka tobaksfria nikotinprodukter som har varit föremål för brott enligt den föreslagna lagen eller deras värde samt utbyte av sådant brott, om det inte är uppenbart oskäligt. Möjligheten att förverka finns även när det är fråga om ett ringa brott för vilket ansvar inte ska utdömas. Presumtionen ska alltså vara att förverkande ska ske, men åtgärden får underlåtas om det föreligger starka skäl som talar mot ett förverkande.

8.23. Hanteringen av personuppgifter

Bedömning: Det saknas behov av särskilda bestämmelser om be-

handling av personuppgifter.

71 Se prop. 2017/18:156 s. 138.

Skälen för utredningens bedömning: Kommunen, Polismyndig-

heten, Folkhälsomyndigheten, länsstyrelsen och Konsumentverket måste ha lagligt stöd för behandlingen av sådana personuppgifter som förekommer i sin tillsynsverksamhet. Bestämmelser om behandling av personuppgifter finns i EU:s dataskyddsförordning,72 och lagen (2018:218) med kompletterande bestämmelser till EU:s dataskyddsförordning.

Enligt EU:s dataskyddsförordning är behandlingen av personuppgifter laglig bl.a. om behandlingen är nödvändig för att fullgöra en rättslig förpliktelse som åvilar den personuppgiftsansvarige (artikel 6.1 c) eller om behandlingen är nödvändig för att utföra en uppgift av allmänt intresse eller som ett led i den personuppgiftsansvariges myndighetsutövning (artikel 6.1 e). Den grund för behandlingen som avses i artikel 6.1 c och e ska enligt artikel 6.3 fastställas i enlighet med unionsrätten eller en medlemsstats nationella rätt som den personuppgiftsansvarige omfattas av. För behandling som grundar sig på artikel 6.1 c ska syftet med behandlingen fastställas i den rättsliga grunden. Unionsrätten eller den nationella rätten ska uppfylla ett mål av allmänt intresse och vara proportionell mot det legitima mål som eftersträvas.

Utöver att laglig behandling av personuppgifter endast kan ske om behandlingen är förenlig med något av de villkor som uppställs i artikel 6, måste all behandling även uppfylla förordningens principer om laglig behandling enligt artikel 5, exempelvis att uppgifterna behandlas på ett korrekt och öppet sätt i förhållande till den registrerade samt att de samlas in för särskilda, uttryckligt angivna och berättigade ändamål och inte senare behandlas på ett sätt som är oförenligt med dessa ändamål.

Kommunen, Polismyndigheten, Folkhälsomyndigheten, länsstyrelsen och Konsumentverket kommer att behöva behandla personuppgifter i sin tillsynsplanering och när myndigheterna dokumenterar de insatser som har gjorts. Därutöver kommer personuppgifter att behöva hanteras i de fall myndigheterna väljer att fatta beslut om föreläggande eller förbud, både vad gäller sammanställning av underlag från tillsynen för att motivera beslutet samt vid kommunikation med berörda parter. Personuppgifter kommer också att hanteras vid

72 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/679 av den 27 april 2016 om skydd för fysiska personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av direktiv 95/46/EG (allmän dataskyddsförordning).

överklagande till domstol och vid ansökan om utdömande av vite. Dessa myndigheter kommer alltså att behöva behandla personuppgifterna i någon form av register eller ärendehanteringssystem.

De uppgifter som kan bli aktuella att behandla är sådana som identifierar den som är föremål för tillsynen, t.ex. personnummer, organisationsnummer, namn och kontaktuppgifter. Det kommer inte finnas behov av att behandla sådana särskilda kategorier av personuppgifter som enligt huvudregeln i artikel 9 i dataskyddsförordningen är förbjudna att behandla (t.ex. personuppgifter som avslöjar ras eller etniskt ursprung, politiska åsikter, religiös eller filosofisk övertygelse eller uppgifter om hälsa). Däremot måste uppgifter om att en person förekommer i Polismyndighetens belastnings- eller misstankeregister eller om att Tullverket fattat administrativa beslut gentemot en person kunna behandlas.

Den behandling av personuppgifter som behöver ske i tillsynsverksamheten hos kommunen, Polismyndigheten, Folkhälsomyndigheten, länsstyrelsen och Konsumentverket bedöms vara nödvändig för att dessa aktörer ska kunna fullfölja sina uppgifter enligt den föreslagna lagen. Behandlingen är därmed nödvändig för att de ska kunna fullgöra en rättslig förpliktelse och utföra en uppgift av allmänt intresse. Behandlingen är också nödvändig som ett led i myndighetsutövningen. Syftet med behandlingen är fastställt i nationell rätt. Rättslig grund för behandlingen finns i artikel 6.1 c och e samt i 21–26 §§ i den föreslagna lagen.

Enligt artikel 87 i EU:s dataskyddsförordning får medlemsstaterna närmare bestämma på vilka särskilda villkor bl.a. ett nationellt identifikationsnummer får behandlas. I 3 kap. 10 § lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s dataskyddsförordning anges att personnummer och samordningsnummer får behandlas utan samtycke endast när det är klart motiverat med hänsyn till ändamålet med behandlingen, vikten av en säker identifiering eller något annat beaktansvärt skäl. Skälen till att det införs en reglering av tobaksfria nikotinprodukter bedöms motivera att kommunen, Polismyndigheten, Folkhälsomyndigheten, länsstyrelsen och Konsumentverket behandlar uppgifter om personnummer eller samordningsnummer i sådan verksamhet som omfattas av den föreslagna lagen.

Den föreslagna lagen syftar till att begränsa all användning av nikotin för konsumtion och att förhindra att barn och unga börjar använda tobaksfria nikotinprodukter. Det är fråga om regler som är

motiverade ur folkhälsosynpunkt och som behövs för att skydda individen. Någon mindre ingripande åtgärd än att bedriva tillsyn, vilket kräver personuppgiftsbehandling, bedöms inte finnas. Vikten av en effektiv tillsyn innebär att det bedöms saknas möjligheter att behandla personuppgifterna på ett mindre ingripande sätt, t.ex. genom avidentifiering eller begränsade lagringsmöjligheter. Det kan i detta sammanhang noteras att nämnden i sin tillsyn inte kommer att behöva behandla några andra personuppgifter än sådana som redan får behandlas inom ramen för den tillsynsverksamhet som bedrivs enligt alkohollagen och livsmedelslagen. Den nu föreslagna regleringen bedöms därför vara proportionerlig.

8.24. Sekretess och tystnadsplikt i ärenden om tillsyn av tobaksfria nikotinprodukter

Förslag: Information om yrkeshemligheter eller affärsförhållan-

den som förekommer i ett tillsynsärende ska inte obehörigen få röjas eller på annat sätt utnyttjas.

Det ska införas en särskild sekretessbestämmelse som ska tillämpas i det allmännas verksamhet. Sekretess ska inte gälla uppgifter i beslut eller uppgifter som ska offentliggöras enligt reglerna om tobak och liknande produkter.

Skälen för utredningens förslag: För statliga myndigheters tillsyn

enligt lagen om tobak och liknande produkter gäller sekretess för uppgift om en enskilds affärs- eller driftförhållanden, uppfinningar eller forskningsresultat, om det kan antas att den enskilde lider skada om uppgifterna röjs, och för uppgift om andra ekonomiska eller personliga förhållanden för den som har trätt i affärsförbindelse eller liknande förbindelse med den som är föremål för myndighetens verksamhet, se 30 kap. 23 § offentlighets och sekretesslagen (2009:400) samt 9 § och bilagan till offentlighets- och sekretessförordningen (2009:641). Den ordning som föreslås för tobaksfria nikotinprodukter motsvarar i allt väsentligt den som gäller enligt nyss nämnda lag och det har inte framkommit några skäl att föreslå någon annan sekretessreglering för de tobaksfria nikotinprodukterna. Ett motsvarande sekretesskydd bör därför gälla för dessa produkter. Det åstadkoms lämpligen genom ett tillägg i bilagan till offentlighets- och

sekretessförordningen. Allmänheten har dock ett berättigat intresse av att få del av uppgifter som förekommer i ett beslut som fattas av tillsynsmyndigheten. Uppgifter i beslut bör därför undantas från sekretessen. Det föreslås dessutom i avsnittet nedan att Folkhälsomyndigheten ska ges i uppgift att offentliggöra vissa uppgifter. Dessa uppgifter bör också undantas från sekretesskyddet. Även i fråga om tobaksfria nikotinprodukter bör sekretesskyddet gälla i högst 20 år, jfr 30 kap. 23 § andra stycket offentlighets och sekretesslagen.

För den kommunala tillsynen gäller redan enligt nuvarande bestämmelser sekretess för uppgift om en enskilds affärs- eller driftförhållanden, uppfinningar eller forskningsresultat, om det kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs, och för uppgift om andra ekonomiska eller personliga förhållanden för den som har trätt i affärsförbindelse eller liknande förbindelse med den som är föremål för sådan tillsyns- eller stödverksamhet, se 30 kap. 27 § första stycket offentlighets- och sekretesslagen. Sekretessen för uppgift om en enskilds affärs- eller driftförhållanden, uppfinningar eller forskningsresultat gäller inte för uppgift i tillsynsverksamhet som bedrivs av den eller de kommunala nämnder som fullgör uppgifter inom miljö- och hälsoskyddsområdet, om intresset av allmän kännedom om förhållande som rör människors hälsa, miljön eller redligheten i handeln eller ett liknande allmänintresse har sådan vikt att uppgiften bör lämnas ut, se 30 kap. 27 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen. Även i fråga om tobaksfria nikotinprodukter bör sekretesskyddet gälla i högst 20 år, jfr 30 kap. 27 § tredje stycket nyss nämnda lag.

Det kan dock finnas personer som inte omfattas av offentlighets- och sekretesslagen, t.ex. privaträttsliga subjekt som bistår myndigheterna med analyser. För att inte yrkeshemligheter eller affärsförhållanden obehörigen ska kunna röjas eller utnyttjas bör bestämmelser om tystnadsplikt införas på samma sätt som i 7 kap. 24 § lagen om tobak och liknande produkter.

8.25. Offentliggörande av uppgifter

Förslag: Folkhälsomyndigheten ska offentliggöra de uppgifter som

har lämnats i en produktanmälan på en webbplats. Uppgifter som utgör företagshemligheter ska inte offentliggöras.

Folkhälsomyndigheten ska också offentliggöra när en tillverkare eller importör har fullgjort sin rapporteringsskyldighet i fråga om försäljningsvolymer och preferenser hos olika konsumentgrupper.

Skälen för utredningens förslag: Av 2 kap. 8 § förordningen om

tobak och liknande produkter framgår att Folkhälsomyndigheten på en webbplats ska offentliggöra de uppgifter som har lämnats till myndigheten genom kravet på att anmäla e-cigaretter och påfyllningsbehållare enligt 2 kap. 7 § lagen om tobak och liknande produkter. Uppgifter som utgör affärshemligheter ska inte offentliggöras. Enligt 2 kap. 16 § samma förordning ska Folkhälsomyndigheten dessutom tillgängliggöra uppgifter om bl.a. försäljningsvolymer och preferenser hos olika konsumentgrupper till andra medlemsländer och kommissionen. Dessutom ska Folkhälsomyndigheten offentliggöra när en tillverkare eller importör har fullgjort rapporteringsskyldigheten i fråga om dessa uppgifter.

Bestämmelserna om att offentliggöra uppgifter har sitt ursprung i tobaksproduktdirektivet.73 Tobaksproduktdirektivet ställer inte upp några krav på offentliggörande av uppgifter i fråga om tobaksfria nikotinprodukter. Samtidigt kan det finnas ett behov av att allmänheten får del av uppgifter om de produkter som har anmälts och därmed tillhandahålls konsumenter på marknaden. Konsumenter kan sägas ha ett berättigat intresse av information om de produkter som tillhandahålls. Uppgifter om produkterna som har anmälts kan också vara värdefulla för andra tillsynsmyndigheter, t.ex. kommunerna. Genom att offentliggöra uppgifter om de produkter som har anmälts på en webbplats ges såväl allmänheten som andra tillsynsmyndigheter möjlighet att på ett enkelt sätt kontrollera om en produkt får tillhandahållas konsumenter på marknaden. När det gäller affärshem-

73 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/40/EU av den 3 april 2014 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror och relaterade produkter.

ligheter får dock skadan för näringsidkaren av att publicera uppgifterna överväga motstående intressen av att offentliggöra uppgifterna.

Uppgifterna om försäljningsvolymer och preferenser hos olika konsumentgrupper behövs framför allt i Folkhälsomyndighetens verksamhet. Men i och med att produkterna inte får tillhandahållas konsumenter på marknaden om inte rapporteringsskyldigheten i fråga om försäljningsvolymer och preferenser hos olika konsumentgrupper kan det finnas behov av att veta om rapporteringsskyldigheten har uppfyllts för en viss produkt.

Allmänheten och andra myndigheters möjlighet att få del av uppgifter kan givetvis regleras genom reglerna om allmänna handlingar och sekretess, framför allt då genom ändringar i offentlighets- och sekretesslagen. I ovanstående avsnitt föreslås också regler på detta område. Folkhälsomyndigheten har dock redan en ordning för offentliggörande i fråga om e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Genom att använda samma ordning för tobaksfria nikotinprodukter kan Folkhälsomyndighetens resurser användas på ett effektivt sätt. På detta sätt kan dessutom allmänheten ta del av information om dessa produkter på samma sätt som för tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare.

Utredningen anser därför att Folkhälsomyndigheten bör få i uppgift att offentliggöra de uppgifter som har lämnats i en produktanmälan på en webbplats. Uppgifter som utgör företagshemligheter ska dock inte offentliggöras. Vidare bör Folkhälsomyndigheten få i uppgift att offentliggöra när en tillverkare eller importör har fullgjort sin rapporteringsskyldighet i fråga om försäljningsvolymer och preferenser hos olika konsumentgrupper.

9. En skärpt reglering av marknadsföring och smaksättning av nya nikotinprodukter

9.1. Utvecklingen av nya nikotinprodukter

Tobaksbrukets skadliga inverkan på folkhälsan har varit känd under en lång tid. I WHO:s ramkonvention om tobakskontroll, som Sverige har tillträtt, beskrivs spridningen av tobaksbruket som epidemisk och som ett globalt problem som påkallar vidast möjliga internationella samarbete och effektiva, lämpliga och allsidiga internationella motåtgärder.1 Sveriges folkhälsoarbete har sedan länge utgått från de stora hälsoriskerna med bruk av tobaksprodukter, framför allt då tobaksrökning. Regeringen har tidigare uttalat ett mål om ett fortsatt minskat tobaksbruk där rökningen ska vara starkt reducerad och inte längre utgöra ett dominerande folkhälsoproblem (se avsnitt 3.2). Det är mot denna bakgrund som regleringen av tobaksprodukter har skärpts successivt under åren.

Utrymmet för att marknadsföra tobaksvaror är kraftigt begränsat genom bestämmelserna i 4 kap.1 och 2 §§ lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter. Det har även införts andra begränsande åtgärder, såsom reglerna om rökfria miljöer i 6 kap. och reglerna om tillståndsplikt vid försäljning av tobaksvaror i 5 kap. 1 §. På EU-nivå har dessutom smaksättningens betydelse för produkternas attraktivitet uppmärksammats. Tobaksproduktdirektivets2 krav på förbud mot karakteristisk smak har gjort att det numera är förbjudet att tillhandahålla cigaretter och rulltobak med karakteristisk smak till

1 Se ingressen till WHO:s ramkonvention om tobakskontroll. 2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/40/EU av den 3 april 2014 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror och relaterade produkter.

konsumenter (se 2 kap. 1 § första stycket lagen om tobak och liknande produkter).

Sveriges ansträngningar inom det tobakspreventiva arbetet har fått effekt. Av en rapport från Centralförbundet för alkohol- och narkotikaupplysning framgår att cigarettkonsumtionen har minskat med drygt en tredjedel sedan 2003.3 Ur folkhälsosynpunkt är det en mycket positiv utveckling. Samtidigt har det sedan omkring 2006 skett en snabb utveckling av produkter som innehåller nikotin. Bland de nya nikotinprodukterna bör särskilt e-cigaretterna och det tobaksfria snuset uppmärksammas.

E-cigaretterna har genomgått ett flertal utvecklingsfaser vilket har lett till att produkterna numera ofta har större behållare med e-vätska vars upphettning i hög utsträckning kan kontrolleras av användaren. Det har även dykt upp s.k. pod-mods som liknar USB-minnen som är baserade på nikotinsalter som kan leverera högre doser av nikotin utan att luftvägarna blir irriterade, se avsnitt 7.1. E-vätskorna säljs i en mängd olika smaker som t.ex. frukt, godis och mint och det är svårt att få en överblick över alla ingredienser som förekommer i evätskorna, se avsnitt 7.1.

Utvecklingen av det tobaksfria snuset påbörjades omkring 2016 då en av de större snustillverkarna lanserade en ny produkt som skulle komplettera det vanliga snussortimentet. Denna produkt blev mycket framgångsrik och marknaden för tobaksfritt snus har expanderat kraftigt, se avsnitt 8.3.4. Utifrån beskrivningar från aktörer inom denna marknad framträder en bild av en marknad som har potential att fortsätta öka, se avsnitt 8.3.5. Det finns åtminstone ett 50-tal olika produkter av tobaksfritt snus med en mängd olika smaker. Det rör sig om smaker av exempelvis mint, frukt och bär eller godis och dessa produkter har marknadsförts på ett sätt som attraherar unga, bl.a. genom s.k. influencers. Det har också förekommit kampanjer där produkterna skickas kostnadsfritt, se avsnitt 8.3.3. Denna nya nikotinprodukt omfattas inte av lagen om tobak och liknande produkter och det har saknat särskilda regler om produkten. I avsnitt 8.4 föreslås dock en ny reglering som ska omfatta produkterna.

Den utveckling som har skett på senare tid är oroväckande. Mängden av olika produkter för konsumtion av nikotin har ökat kraftigt. De nya produkterna gör det möjligt att rikta in sig mot nya målgrupper som inte är intresserade av att använda tobaksprodukter.

3 CAN rapport nr 194, Tobaksvanor i Sverige 2003–2019, s. 6.

Oönskade smaker hos produkten kan döljas genom smaksättning och det finns exempel på att produkterna har marknadsförts på ett sätt som tilltalar unga. Smaksättningen gör även produkterna mer attraktiva och kan anpassas till olika brukargrupper. Det verkar dessutom ha skett en ökning av användningen av både e-cigaretter och tobaksfritt snus hos ungdomar och produkterna riskerar att fungera som inkörsport till ett nikotinberoende som också kan omfatta ett bruk av tobak, se avsnitt 9.2. Det finns därför en överhängande risk för att de nya nikotinprodukterna gör att de positiva effekter som har uppnåtts genom flera års tobakspreventivt arbete motverkas eller minskas. Mot denna bakgrund har utredningen föreslagit att den nya ANDT-strategin bör ha som övergripande mål att begränsa all användning av nikotin och att alla former av nikotinanvändning hos barn och unga ska förhindras, se avsnitt 3.3.2.

Mot bakgrund av den utveckling av nya nikotinprodukter som skett finns det enligt utredningen anledning att se över om regleringen av marknadsföringen av dessa produkter bör skärpas och om det finns anledning att reglera andra egenskaper, såsom t.ex. smaksättningen, hårdare.

9.2. De nya nikotinprodukternas roll som inkörsport till ett nikotinberoende

I en rapport från CAN framgår att det har skett en signifikant ökning av antalet ungdomar i Sverige som någon gång har provat e-cigaretter. 2014 svarade 23 procent av eleverna i årskurs nio att de någonsin hade provat e-cigaretter. 2019 hade siffran stigit till 33 procent. När det gäller elever i årskurs två i gymnasiet var det 2014 24 procent som angav att de hade provat e-cigaretter. 2019 var det 37 procent som hade provat en sådan produkt. Omkring 80 procent svarade att anledningen till att de provat e-cigaretter var nyfikenhet. Endast omkring 4 procent av eleverna svarade att de provade produkten för att sluta röka eller snusa.4

När det gäller tobaksfritt snus finns också tecken på en kraftig ökning. I mätningen av allmänhetens attityder till tobak som företaget Novus gör på uppdrag av intresseorganisationen A Non Smoking Generation har det visat sig att användningen av tobaksfritt snus

4 CAN-rapport nr 187, Skolelevers drogvanor 2019, s. 40 f.

har ökat bland ungdomar. 2019 var det 7 procent av ungdomarna i ålderskategorin 14–18 år som uppgav att de har använt tobaksfritt snus. Denna siffra var 2020 19 procent.5

Det är enligt utredningens mening mycket allvarligt att användningen av nikotinprodukter ökar bland barn och ungdomar, som är särskilt känsliga för nikotinets beroendeframkallande egenskaper som verkar riskera att drabbas av skador i större utsträckning jämfört med vuxna, se avsnitt 3.1.3. Det finns också tecken på att användare av nya nikotinprodukter inte stannar vid att använda produkten i fråga. Sannolikheten att börja använda vanliga cigaretter har t.ex. visat sig vara 30,4 procent för den som någon gång har rökt e-cigaretter, medan den endast ligger på 7,9 procent för den som aldrig har använt e-cigaretter. I en nyligen publicerad rapport från Centralförbundet för alkohol- och narkotikaupplysning, CAN, framgår att 70 procent av e-cigarettsanvändarna under se senaste 30 dagarna hade använt tobak. 37 procent av dem hade rökt vanliga cigaretter, 11 procent hade även snusat och 23 procent hade både rökt och snusat.6

Nikotinets beroendeframkallande egenskaper är särskilt starka hos barn och unga och denna del av befolkningen använder inte produkterna för rökavvänjning annat än i mycket liten omfattning. Även om det saknas studier om det tobaksfria snusets roll som inkörsport är det fråga om produkter som saknar många av de egenskaper som förknippas med tobak och som upplevs som negativa av nya användare av nikotinprodukter. Frukt- och godissmaker kan också attrahera användare som inte skulle ha provat tobakssnus. Efter en tids användning av nikotin utvecklas en tolerans mot de negativa effekterna av nikotin, såsom illamående och yrsel, se avsnitt 3.1.1. Den ökade försäljningen av tobaksfritt snus riskerar därmed att leda till ett ökat nikotinberoende vilket kan leda till en ökad användning av nikotinprodukter, inklusive tobaksvaror.

Sammantaget finns enligt utredningens mening en överhängande risk för att de nya nikotinprodukterna minskar de positiva effekter för folkhälsan som är resultatet av många års tobakspreventivt arbete.

5 A Non Smoking Generation, Löpande attitydmätning tobak 2020, s. 45. 6 CAN rapport nr 194, Tobaksvanor i Sverige 2003–2019, s. 32.

9.3. Nyheten och smaksättningen attraherar barn och unga

Unga har i allmänhet visat sig vara öppna för att använda andra nikotinprodukter än cigaretter, däribland e-cigaretter. Studier har dessutom indikerat att användningen av e-cigaretter uppfattas som mindre riskfylld, mer populär och mer socialt acceptabel jämfört med användningen av vanliga cigaretter, vilket har bidragit till en ökad användning bland unga. Ungdomar uppger dessutom ofta som orsak till att de använder e-cigaretter att de gör det för nöjes skull eller för att det är fråga om en ny produkt.7

Den ökade användningen av e-cigaretter bland barn och unga är en internationell företeelse. E-cigaretter är numera den vanligaste nikotinprodukten bland ungdomar i USA och majoriteten av ungdomarna uppger att de använder icke-traditionella smaker såsom frukt eller godis. Tonåringarna uppger att smakutbudet är en nyckelfaktor till att de använder produkterna.8 Det är också mer sannolikt att tonåringar påbörjar en användning av smaksatta e-cigaretter. Genom att smaksätta produkterna på olika sätt kan de riktas in mot olika grupper. Fruktsmakerna och de söta smakerna är särskilt intressanta för personer som inte har rökt tidigare. Unga vuxna föredrar söta smaker och smaker av mentol och körsbär. Icke-rökare föredrar särskilt kaffe och mentolsmaker. Även vuxna föredrar söta smaker, medan de undviker bittra och skarpa smaker. Vuxna rökare, särskilt män, föredrar framför allt tobakssmaker men även mentol och fruktsmaker kan attrahera denna grupp.9

Egentligen är det inget nytt att industrier som tillverkar produkter för mänsklig konsumtion attraheras av att använda olika sorters smaksättning, särskilt då sötare smaker. Det har t.ex. förekommit att alkoholindustrin har utvecklat olika söta drycker som har varit attraktiva för ungdomar. Söta lukter, särskilt de som associeras med frukt, kan göra produkter med alkoholhalter upp till 12 procent mer väl-

7 Fadus, M. C., Smith, T. T., & Squeglia, L. M. (2019). The rise of e-cigarettes, pod mod devices,

and JUUL among youth: Factors influencing use, health implications, and downstream effects.

Drug Alcohol Depend, s. 5 f. 8 Goldenson, N. I., m.fl. (2019). A Review of the Use and Appeal of Flavored Electronic

Cigarettes, s. 1.

9 Zare, S., Nemati, M., & Zheng, Y. (2018). A systematic review of consumer preference for e-

cigarette attributes: Flavor, nicotine strength, and type. PLoS One, 13(3), s. 11 f.

smakande. På liknande sätt kan nikotinprodukter med söta smaktillsatser få produkten att bli mer välsmakande.10

De flesta vuxna som röker har påbörjat rökningen innan de fyllt 18 år. Det innebär att rökningen har påbörjats under en tid då preferensen för söta smaker fortfarande är väldigt hög. Vanligtvis upplever dessutom den som för första gången provar att röka illamående, hosta eller yrsel och om det är möjligt att maskera den naturliga skarpheten i tobakssmaken så kan denna upplevelse upplevas som mindre negativ. Tobak smakar närmast bittert, vilket är den smak som är minst uppskattad hos alla ålderskategorier.11

Det finns också studier som visar att smaksättningen påverkar hur vi uppfattar riskerna med att använda produkterna. E-cigaretter som smakar tobak uppfattas bland ungdomar som farligare än e-cigaretter med fruktsmaker eller söta smaker.12

Smaksättningen kan alltså i hög utsträckning påverka hur vi uppfattar en produkt. Ovanstående redogörelse avser e-cigaretter, men tobaksfritt snus smaksätts på ett liknande sätt. Det rör sig om smaker av mint, frukt, bär eller godis. Enligt utredningens mening kan därför motsvarande resonemang göras gällande för de tobaksfria nikotinprodukterna.

9.4. Förslag om marknadsföring och sponsring av tobaksfria nikotinprodukter

9.4.1. Krav på särskild måttfullhet vid marknadsföring, ett särskilt måttfulhetskrav avseende smak och ett skydd för marknadsföring som riktar sig mot unga

Förslag: Det ska införas ett generellt krav på särskild måttfullhet

vid marknadsföring av tobaksfria nikotinprodukter. Reklam- eller andra marknadsföringsåtgärder får inte vara påträngande, uppsökande eller uppmana till bruk av tobaksfria nikotinprodukter.

10 Hoffman, A. C., m.fl. (2016). Flavour preferences in youth versus adults: a review. Tob Control, 25 (Suppl 2), s. ii37. 11 Ibid., s. ii37. 12 Zare, S., Nemati, M., & Zheng, Y. (2018). A systematic review of consumer preference for e-

cigarette attributes: Flavor, nicotine strength, and type. PLoS One, 13(3), s. 10.

Det ska vara förbjudet att hänvisa till produktens smak på ett sätt som inte kan motiveras av konsumenternas behov av produktinformation.

Marknadsföring av tobaksfria nikotinprodukter får inte rikta sig särskilt till eller skildra barn eller ungdomar som inte har fyllt 25 år.

Skälen för utredningens förslag

De tobaksfria nikotinprodukterna medför risker för såväl den enskilde som för folkhälsan

Det har skett en snabb ökning av försäljningen av tobaksfritt snus och mycket tyder på att marknaden för denna produktkategori har potential att fortsätta att expandera, se avsnitt 8.3.4 och 8.3.5. Hittills har de tobaksfria nikotinprodukterna endast reglerats genom vissa allmänna regelverk, se avsnitt 8.2. I avsnitt 8.4 föreslås dock en ny reglering av bl.a. produktkrav, uppgiftsskyldighet och tillsyn m.m. Vid sidan av sådana regler finns också skäl att överväga att införa regler om hur dessa produkter ska få marknadsföras.

De belönande och beroendeframkallande effekterna av tobak har kopplats till nikotinet.13 En redogörelse för nikotinets påverkan på människokroppen utifrån forskningsläget har redovisats i avsnitt 3.1.2 till 3.1.3.

Produkter som innehåller nikotin för konsumtion påverkar främst den som använder produkten, men även ofödda och djur riskerar att påverkas. I ett större perspektiv finns en risk för att dessa produkter leder till ett ökat nikotinberoende och en ökad användning av nikotinprodukter, inklusive tobaksvaror, se avsnitt 9.2. För att motverka den negativa utveckling som de tobaksfria nikotinprodukterna riskerar att leda till finns det anledning att överväga att införa begränsningar av hur dessa produkter ska få marknadsföras.

13 Göteborgs Universitet och Länsstyrelsen Västra Götalands län, Elektroniska cigaretter – En

kunskapssammanställning om användning, attityder, och potentiella hälsoeffekter, s. 14.

Regleringen av marknadsföring på tobaksområdet

Regleringen av marknadsföringen på tobaksområdet är restriktiv. 4 kap. 1 § lagen om tobak och liknande produkter innehåller ett förbud mot användning av kommersiella annonser för tobaksvaror i vissa specificerade medier. Det rör sig om periodiska skrifter eller jämförbara skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen, TF, är tillämplig. Dessutom omfattar förbudet tv-sändningar, beställ-tv, ljudradiosändningar och andra överföringar eller tekniska upptagningar på vilka yttrandefrihetsgrundlagen, YGL, är tillämplig.

4 kap. 2 § lagen om tobak och liknande produkter innehåller en utvidgning av marknadsföringsförbudet för tobaksvaror. Genom den förbjuds även annan marknadsföring än den som sker genom kommersiella annonser i de medier som omfattas av 1 §. Denna utvidgning av marknadsföringsförbudet är generell och omfattar all marknadsföring av tobaksvaror till konsumenter som inte är grundlagsskyddad, med två undantag: undantaget för s.k. passivt saluhållande och undantaget för särskilt måttfulla kommersiella meddelanden inne på fysiska försäljningsställen. (Utredningen föreslår i avsnitt 4.4.2 att undantaget för passivt saluhållande av tobaksvaror tas bort.)

Reglerna om marknadsföring av e-cigaretter och påfyllningsbehållare innehåller ett förbud mot kommersiella annonser i periodiska skrifter eller andra jämförbara skrifter på vilka TF är tillämplig, se 3 § lagen om tobak och liknande produkter. I 4 § förbjuds marknadsföring inom informationssamhällets tjänster, tv-sändningar, beställtv och ljudradio. I 4 § finns undantag för s.k. passivt saluhållande och marknadsföring i överföringar eller tekniska upptagningar på vilka YGL är tillämplig. Undantagen omfattar dock inte kommersiella annonser. (Utredningen föreslår i avsnitt 4.4.2 att undantaget för passivt saluhållande av e-cigaretter och påfyllningsbehållare tas bort.)

Regleringen av marknadsföring på alkoholområdet

Det kan även finnas anledning att se på hur marknadsföringen regleras för andra varor som är förknippade med risker för folkhälsan. På alkoholområdet gäller ett generellt krav på särskild måttfullhet. Enligt 7 kap. 1 § alkohollagen (2010:1622) ska särskild måttfullhet iakttas, vilket innebär att reklam- eller annan marknadsföringsåtgärd inte får vara påträngande, uppsökande eller uppmana till bruk av

alkohol. Dessutom finns ett krav på att marknadsföringen inte får rikta sig till eller skildra barn eller ungdomar som inte har fyllt 25 år Av 3 § framgår att alkoholdrycker eller alkoholdrycksliknande preparat inte får marknadsföras genom kommersiella annonser i tvsändningar, beställ-tv eller ljudradiosändningar. Förbudet omfattar även videodelningsplattformar. Alkohollagen innehåller dessutom bestämmelser om förbud mot viss marknadsföring i tryckt skrift (4 §), marknadsföring genom framställning i bild (5 §) och marknadsföring av alkoholhaltiga lättdrycker (6 §). Alkohollagen innehåller också regler om skyldighet att återge en informationstext vid marknadsföring av alkoholdrycker eller alkoholdrycksliknande preparat genom kommersiella annonser i periodiska skrifter eller andra jämförbara skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tillämplig. Genom informationstexten upplyses konsumenten om alkoholens skadeverkningar. Om det finns flera informationstexter ska minst en av dem återges. Vid upprepad annonsering ska de olika informationstexterna användas omväxlande och om möjligt i lika stor omfattning. Regeringen får meddela föreskrifter om vilka texter som ska återges och hur de ska utformas (7 §).

Tidigare krav på särskild måttfullhet för alkohol och tobak

I ett historiskt perspektiv finns paralleller mellan tobaks- och alkoholområdet. I den tidigare tobakslagen (1993:581) fanns ett krav på särskild måttfullhet som motsvarar det som gäller på alkoholområdet. När tobakslagen infördes diskuterades om kravet på särskild måttfullhet skulle bytas ut mot förbud mot tobaksreklam, men lagstiftaren valde att avvakta EU-medlemskapet.14 Numera regleras tobaksområdet genom tobaksreklamdirektivet15 och tobaksproduktdirektivet16 som har inneburit att det allmänna kravet på särskild måttfullhet har bytts ut mot bestämmelser om marknadsföringsförbud.

Reglerna om särskild måttfullhet vid marknadsföring av tobaksvaror och alkoholdrycker infördes i slutet av 1970-talet. Detta lagstift-

14 Se prop. 1992/93:185 s. 33 ff. 15 Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/33/EG av den 26 maj 2003 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om reklam för och sponsring till förmån för tobaksvaror. 16 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/40/EU av den 3 april 2014 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror och relaterade produkter.

ningsärende föregicks av lagändringarna som resulterade i en ändring i tryckfrihetsförordningen, TF, som öppnade upp för en möjlighet att förbjuda kommersiell annonsering vid marknadsföring av alkoholhaltiga drycker och tobaksvaror.17 Genom de tidigare ändringarna i TF tydliggjordes att det inte finns något hinder mot att ingripa mot en kommersiell annons som används vid marknadsföring av alkohol och tobak.18 Även om öppningen i TF möjliggjorde en mer långtgående reglering stannade lagstiftaren för att den skärpta regleringen av marknadsföringen av alkohol och tobak skulle utgå från en grundregel om särskild måttfullhet. Syftet var att säkerställa att marknadsföringen inte skulle medverka till att vidmakthålla eller öka konsumtionen av alkohol- och tobaksvaror och inte heller bidra till en positiv inställning till bruket av dessa varor.19

Utrymmet i grundlagarna för att ingripa mot marknadsföring är begränsat

Genom tryckfrihetsförordningen, TF, är var och en tillförsäkrad en frihet att i tryckt skrift uttrycka tankar, åsikter och känslor samt att offentliggöra allmänna handlingar och i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst (1 kap. 1 § andra stycket TF). Yttrandefrihetsgrundlagen, YGL, ger enskilda en motsvarande frihet att uttrycka sig även i ljudradio, tv och vissa liknande överföringar, offentliga uppspelningar ur en databas samt filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar (1 kap. 1 § första stycket YGL). Grundlagsskyddet i TF och YGL innebär i princip att inskränkningar inte får göras genom lag om inte det medges i dessa regelverk.

TF och YGL skyddar dock inte alla yttranden inom de medier som omfattas av grundlagarna, det s.k. formella tillämpningsområdet. I prop. 2017/18:49Ändrade mediegrundlagar beskrivs de båda grundlagarnas tillämpningsområden på följande sätt. För att grundlagarna ska vara tillämpliga krävs att yttrandet faller inom grundlagarnas materiella tillämpningsområde. Detta bestäms av innebörden av och syftet med tryck- och yttrandefriheten enligt 1 kap. 1 § TF och 1 kap. 1 § YGL. Där anges att grundlagarna tillförsäkrar medborgarna rätt att i de skyddade medierna offentligen uttrycka tankar, åsikter

17 Se prop. 1973:123. 18Prop. 1977/78:178 s. 2, 3 och 12 f. 19Prop. 1977/78:178, s. 28.

och känslor och i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst till säkrande av ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och, enligt yttrandefrihetsgrundlagen, ett fritt konstnärligt skapande. Formuleringen av tryck- och yttrandefrihetens innebörd och syfte innebär att inte all användning av de grundlagsskyddade medierna omfattas av grundlagarnas bestämmelser (s. 170 f.).

TF och YGL hindrar alltså i princip inte att lagstiftaren ingriper mot sådana yttranden som faller utanför de båda lagarnas materiella tillämpningsområden. Samtidigt har lagstiftaren ansett att det finns behov av bestämmelser som gör det möjligt att införa förbud mot kommersiella annonser vid viss marknadsföring. Av 1 kap. 12 § TF framgår att det är tillåtet att förbjuda kommersiella annonser vid marknadsföring av alkoholdrycker eller tobaksvaror genom vanlig lag (första punkten). På samma sätt är det möjligt att införa förbud mot kommersiella annonser som har meddelats till skydd för hälsa eller miljö enligt en förpliktelse som följer EU-medlemskapet (tredje punkten). Det har också införts en möjlighet att i vanlig lag införa regler om varningstext, innehållsdeklaration eller annan liknande produktinformation om syftet är skydd för hälsa eller miljö eller konsumentskydd (fjärde punkten). Genom en hänvisning i 1 kap. 18 § YGL görs bestämmelserna om kommersiella annonser och produktinformation i 1 kap. 12 § TF tillämpliga även i fråga om program och om innehållet i tekniska upptagningar.

Utredningen kan konstatera att det saknas bestämmelser i TF som öppnar upp för möjligheten att införa förbud mot kommersiella annonser vid marknadsföring av tobaksfria nikotinprodukter. Reglerna om tobaksfria nikotinprodukter föreslås inte heller som en följd av EU-medlemskapet. Det saknas alltså stöd i TF för att införa mer långtgående regleringar av marknadsföringen av dessa produkter i form av t.ex. olika former av marknadsföringsförbud. Av tidigare förarbetsuttalanden framgår dessutom att inskränkningar i form av t.ex. totalförbud mot reklam kan bedömas som oförenliga med den grundlagsskyddade tryck- och yttrandefriheten.20

Utredningen gör mot ovanstående bakgrund bedömningen att det saknas möjlighet att införa generella förbud mot marknadsföring av tobaksfria nikotinprodukter. Reklam består dock typiskt sett av kommersiella meddelanden som i hög utsträckning faller utanför TF:s och YGL:s materiella tillämpningsområden. En näringsidkares

20 Se prop. 1973:123 s. 42 f.

rent kommersiella intressen skyddas i princip inte av TF och YGL och näringsidkare kan därför få tåla vissa inskränkningar i dennes kommersiella intressen när det är motiverat utifrån starka samhällsintressen, t.ex. folkhälsan. Utredningen gör därmed bedömningen att varken TF eller YGL hindrar att krav på särskild måttfullhet införs vid marknadsföring av tobaksfria nikotinprodukter.

Ett generellt krav på särskild måttfullhet kan dock behöva kompletteras med regler som begränsar vissa aspekter hos marknadsföringen, särskilt sådant som gör att marknadsföringen blir mer tilltalande för yngre och som gör att riskerna med produkterna kan framstå som mindre än de i själva verket är. Det kan därför behöva införas begränsningar i marknadsföringen i förhållande till ålder och smaksättning. Sådana begränsningar innebär inte heller att något generellt marknadsföringsförbud införs. Det får därmed anses vara förenligt med TF och YGL att införa även sådana regler i vanlig lag.

Det kan i detta sammanhang vara på sin plats att påpeka att reglerna om marknadsföring inte inskränker det område som TF och YGL syftar till att skydda. Journalister har t.ex. alltså alltjämt möjlighet att skriva om tobaksfria nikotinprodukters smak och om hur produkterna kan tilltala yngre.

Det bör införas ett generellt krav på särskild måttfullhet vid marknadsföring av tobaksfria nikotinprodukter

Som ovan beskrivits innebär tobaksfria nikotinprodukter en rad olika risker för konsumenten och för personer i dennes omgivning. Ut ett folkhälsoperspektiv är utvecklingen med en ökad användning av tobaksfria nikotinprodukter i form av tobaksfritt snus också problematisk. Det är produkter som riskerar att få in personer som inte tilltalas av tobak i ett nikotinberoende. Dessa produkter kan smaksättas på ett annat sätt än tobaksprodukter och kan marknadsföras mot nya målgrupper, vilket kan förklara varför marknaden för vitt snus har ökat så kraftigt de senaste åren, se avsnitt 8.3.4. Det är fråga om produkter som smakar på ett annat sätt än tobakssnus, se avsnitt 8.3.2, och som saknar många av de egenskaper hos tobaken som kan hindra personer från att börja använda nikotinprodukter. Tobaksfria nikotinprodukter initierar ett bruk av nikotin som i förlängningen även kan komma att innefatta tobaksprodukter.

Ur folkhälsosynpunkt är det eftersträvansvärt att den snabba utveckling av tobaksfritt snus som har pågått under senare tid bromsas. Förutom de förslag som lämnas i kapitel 8 behöver möjligheterna att marknadsföra dessa produkter mot nya användare begränsas. Marknadsföring av alkoholdrycker, som också är problematiska ur folkhälsosynpunkt, omfattas av ett generellt krav på särskild måttfullhet. Syftet med kravet på särskild måttfullhet är att säkerställa att marknadsföringen inte medverkar till att vidmakthålla eller öka konsumtionen eller bidra till en positiv inställning till bruket av varorna.21Utredningen anser att det är motiverat att införa ett motsvarande krav för de tobaksfria nikotinprodukterna. Syftet med att införa ett krav på särskild måttfullhet vid marknadsföring av tobaksfria nikotinprodukter är att dessa produkter inte ska medverka till att vidmakthålla eller öka konsumtionen av dessa produkter eller att de ska bidra till en positiv inställning till bruk av produkter som innehåller nikotin för konsumtion, vilket även inkluderar tobaksvaror.

4 kap. 2 § andra stycket lagen om tobak och liknande produkter innehåller ett förtydligande om placeringen av kommersiella meddelanden för tobaksvaror på fysiska försäljningsställen. Kravet innebär att meddelandena ska placeras så att de inte är synliga från utsidan av försäljningsstället. Det är ett tillägg till kravet på särskild måttfullhet som gäller för tobaksvaror på fysiska försäljningsställen. Utredningen anser dock inte att samma krav på placering bör gälla för tobaksfria nikotinprodukter när de marknadsförs på fysiska försäljningsställen. Anledningen är att kravet, såvitt gäller tobaksvaror, härrör från förbudet mot tobaksreklam i tobaksreklamdirektivet, vilket inte gäller för tobaksfria nikotinprodukter.

Innebörden av kravet på särskild måttfullhet

När det gäller innebörden av ett krav på särskild måttfullhet kan viss ledning hämtas från förarbetsuttalanden som gjordes i samband med att reglerna om särskild måttfullhet för alkohol- och tobak gjordes på 1970-talet. Då angavs att kravet på särskild måttfullhet innebar att kommersiella budskap bör begränsas till relevanta fakta rörande varan och dess egenskaper, presenterade i så saklig form som möjligt och utan ovidkommande inslag. Reklamen bör bildmässigt inskränkas

21 Se prop. 1998/99:134 s. 117.

till att visa själva varan och vad som på ett naturligt sätt kan sägas hänga samman med denna.22 I förarbetena på alkoholområdet resoneras utifrån att konsumenter i och för sig måste få tillgång till relevant produktinformation, men att ett krav på särskild måttfullhet innebär ett krav på stark begränsning och en stark återhållsamhet både när det gäller reklamens spridningsvägar och innehåll samt när det gäller andra marknadsföringsmetoder.23

I 7 kap. 1 § alkohollagen anges uttryckligen att reklam- eller annan marknadsföringsåtgärd inte får vara påträngande, uppsökande eller uppmana till bruk. Utredningen anser att motsvarande ska gälla för tobaksfria nikotinprodukter. Det generella måttfullhetskrav som föreslås för tobaksfria nikotinprodukter motsvarar alltså det som redan i dag gäller för alkoholdrycker eller alkoholdrycksliknande preparat. Det gör också att vägledning kan hämtas från hur detta krav har uttolkats på alkoholområdet.

Av förarbetsuttalanden från alkoholområdet följer att kravet på särskild måttfullhet gäller val av reklammedel, reklamens innehåll och utformning samt särskilda marknadsföringsmetoder. Bildmässigt bör reklamen inskränkas till att visa själva varan och vad som på ett naturligt sätt hänger samman med den, exempelvis förpackningen och vissa tillbehör. Också budskapets utförlighet, typografi och layout skall bedömas i belysning av kravet på särskild måttfullhet.24Enligt förarbetsuttalanden på alkoholområdet kan man behöva beakta nya kunskaper om de hälsorisker som är förbundna med bruk av alkohol och ändrade värderingar i samhället.25 På motsvarande sätt kan tolkningen av det särskilda måttfullhetsrekvisitet som omfattar tobaksfria nikotinprodukter behöva justeras, t.ex. på grund av nya kunskaper om nikotinets egenskaper.

Viss vägledning kring kravet på särskild måttfullhet vid marknadsföring av tobaksfria nikotinprodukter kan också hämtas ur den praxis som har utvecklats på alkoholområdet. Två avgöranden från Patent- och marknadsöverdomstolen kan nämnas särskilt, PMT 7401-17 och PMT 6997-18.

I det första fallet prövades om användandet i annonser av citat i form av utdrag ur skribenters vinrecensioner var förenligt med det särskilda kravet på särskild måttfullhet vid marknadsföring av vin.

22Prop. 1977/78:178 s. 36 f. 23Prop. 1998/99:134 s. 117. 24 A. prop. s. 117. 25Prop. 1977/78:178 s. 49.

Citaten var följande: ”Ett utmärkt alternativ till den stora festen!”, ”Fynd!” och ”Rekommenderas!”. Patent- och marknadsöverdomstolen resonerade utifrån att information om en produkts kvalitet i förhållande till pris är en allmänt sett värdefull konsumentinformation. Även om påståendena förmedlade en positiv föreställning om vinet så gav de inte intryck av att vinet endast fanns tillgängligt under en begränsad tid eller i en begränsad mängd eller att det skulle utgöra det enda utmärkta alternativet vid en stor fest. Domstolen ansåg därmed inte att något av påståendena var oförenligt med kravet på särskild måttfullhet.

PMT 6997-18 handlade om lådviner som hade utformats som en stuga respektive som väskor. I målet konstaterade domstolen att denna utformning inte förmedlade någon saklig produktinformation, utan snarast fick ses som ett uttryck för kreativitet och lekfullhet. Förpackningarna var därmed ägnade att skapa osaklig uppmärksamhet kring alkohol och därigenom bidra till en vidmakthållen eller ökad konsumtion av alkohol. Utformningarna av produktförpackningarna uppfyllde därmed inte kraven på särskild måttfullhet och var inte tillåtna.

De närmare gränserna för kravet på särskild måttfullhet kan inte anges i detta sammanhang, utan det får överlämnas till rättstillämpningen att klargöra vilken marknadsföring som är förenlig med kravet på särskild måttfullhet. Det kan dock konstateras att utrymmet för marknadsföring av produkterna är betydligt större när det är fråga om saklig produktinformation jämfört med marknadsföring som på ett mer osakligt eller associationsskapande sätt bidrar till en positiv uppfattning om produkten. Bedömningen bör också beakta syftet med kravet, nämligen att marknadsföringen inte ska medverka till att vidmakthålla eller öka konsumtionen av dessa produkter eller att de ska bidra till en positiv inställning till bruk av produkter som innehåller nikotin för konsumtion.

Det generella marknadsföringskravet bör kompletteras med ett specifikt krav om förbud mot ovidkommande hänvisningar till smak

Ett generellt krav på särskild måttfullhet vid marknadsföringen av tobaksfria nikotinprodukter är enligt utredningens mening nödvändigt för att skydda folkhälsan. Men även med ett sådant krav kommer regleringen av marknadsföringen av dessa produkter att vara mer

tillåtande jämfört med regleringen av tobaksvaror som omfattas av marknadsföringsförbud, och mer tillåtande än vad som gäller för ecigaretter. Försäljningen av det tobaksfria snuset har ökat kraftigt, se avsnitt 8.3.4. En förklaring till det är att det är fråga om nya produkter som kan marknadsföras mot nya målgrupper och smaksättas på ett sätt som gör dem tilltalande för personer som inte annars skulle ha provat tobakssnus.

När det gäller e-cigaretter finns studier som visar att rökare framför allt föredrar tobakssmaker, medan fruktsmaker och de sötare smakerna är särskilt intressanta för personer som inte har rökt tidigare, se avsnitt 9.3. Det tobaksfria snuset smaksätts ofta med frukt-, bär- eller godissmaker vilket gör produkterna intressanta för personer som inte tilltalas av den tobakssmak som finns i vanligt snus. Det finns dessutom anledning att anta att smaksättningen, på samma sätt som när det är fråga om e-cigaretter, gör dessa produkter intressanta för ungdomar och leder till att produkterna uppfattas som mindre farliga.

De tobaksfria nikotinprodukterna är en annan sorts produkt än de produkter som består av tobak. En särskilt framträdande egenskap hos dessa är smaksättningen. Genom smaksättningen kan dessa produkter göras intressanta för målgrupper som inte är intresserade av tobaksvaror. Det är också genom smaksättningen som de tobaksfria nikotinprodukterna blir attraktiva för barn- och ungdomar. Utredningen anser därför att det ur folkhälsosynpunkt är angeläget att möjligheterna att marknadsföra produkterna mot nya målgrupper begränsas. Reglering som avser smak är inte något nytt på tobaksområdet. Det är t.ex. numera förbjudet med karakteristisk smak på cigaretter och rulltobak (se 2 kap. 1 § första stycket lagen om tobak och liknande produkter). Det är mot denna bakgrund som utredningen anser att det bör införas ett förbud mot att vid marknadsföringen hänvisa till produktens smak.

Ett sådant förbud måste dock begränsas. Det generella kravet om särskild måttfullhet vid marknadsföring av tobaksfria nikotinprodukter ska inte hindra att de som använder produkten kan få del av saklig information om produkten, se ovan. Syftet med att begränsa användningen av hänvisningar till smak vid marknadsföringen är inte att begränsa möjligheterna att nå ut med värdefull konsumentinformation, utan att hindra näringsidkarna från att skapa onödig uppmärksamhet kring produkten. Produktens smaksättning är informa-

tion som är värdefull för konsumenten. Det bör därför vara tillåtet att på ett sakligt sätt ange vad produkten har för smak. I och med de särskilda risker som följer med smaksättningen av dessa produkter bör dock möjligheterna att använda smaksättningen i marknadsföringen begränsas till sådant som kan motiveras utifrån konsumentens behov av produktinformation. Den närmare gränsdragningen för vilken marknadsföring som ska vara tillåten får klargöras i rättstillämpningen.

Utredningen har övervägt vad ett förbud mot smaksättning av tobaksfria nikotinprodukter skulle innebära. Mot bakgrund av produkternas karaktär skulle ett förbud mot smaksättning innebära ett förbud mot försäljning av de på marknaden befintliga produkterna, vilket skulle vara handelshindrande. I artikel 34 EUF-fördraget förbjuds kvantitativa importrestriktioner samt åtgärder med motsvarande verkan mellan medlemsstaterna. Utgångspunkten är att en vara som lagligen saluförs i en medlemsstat också ska få säljas i övriga. Enligt EU-domstolens praxis i Dassonville-målet26 ska alla handelsregler antagna av medlemsstater som direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, kan utgöra hinder för handeln inom gemenskapen anses som åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa importrestriktioner. Detta innebär att även åtgärder som gäller såväl inhemska som importerade varor i vissa fall kan vara förbjudna. Exempel på åtgärder som skapar problem för den fria rörligheten är tekniska föreskrifter samt försäljnings- och marknadsföringsförbud. Artikel 36 i EUF-fördraget innehåller undantag från förbudet mot kvantitativa importrestriktioner och åtgärder med motsvarande verkan i artikel 34. Med stöd av detta undantag kan åtgärder som motiveras av hänsyn till bland annat allmän moral, allmän ordning, allmän säkerhet eller skydd för människors och djurs hälsa eller liv under vissa förutsättningar vara tillåtna. Åtgärden får dock inte vara ett medel för godtycklig diskriminering eller en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna. För att åtgärden ska kunna godtas måste den vara nödvändig för att uppnå det angivna skyddsändamålet. Vidare ska åtgärden vara proportionerlig, vilket innebär att den inte får ha större handelshindrande verkningar än vad som krävs för att tillgodose skyddsändamålet.27

26 Mål C-8/74 Dassonville, EU:C:1974:82. 27 EU-domstolen har genom Cassis de Dijon-doktrinen utvecklat ytterligare undantag från artikel 34, se mål C-120/78 Rewe mot Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, EU:C:1979:42.

Ett förbud mot smaksättning av tobaksfria nikotinprodukter skulle riskera att få den svenska lagstiftningen att framstå som inkonsekvent så länge som smaksättning av tobakssnus är tillåtet.28 Samtidigt är det problematiskt att smaksättningen av nya nikotinprodukter gör dessa produkter mer attraktiva för unga.

Marknadsföringen får inte rikta sig till barn

De tobaksfria nikotinprodukterna är nya produkter som kan vara tilltalande för barn- och unga och det finns uppgifter om att användningen av tobaksfritt snus ökar i denna åldersgrupp. Barn och unga är en särskilt skyddsvärd grupp. Utredningen har i avsnitt 3.3.2 föreslagit att en ny ANDT-strategi ska ha som mål att förhindra alla former av nikotinanvändning hos denna grupp.

I avsnitt 8.11 föreslås att det ska införas ett ålderskrav vid försäljning av tobaksfria nikotinprodukter. Detta krav innebär bl.a. att produkterna inte får säljas eller lämnas ut till personer som inte har fyllt 18 år och att de inte heller får lämnas ut om det finns särskild anledning att anta att de kommer att lämnas över till någon som inte har fyllt 18 år.

Nikotinprodukter ska inte konsumeras av barn och unga. Samtidigt finns exempel på att dessa produkter marknadsförs på ett sätt som tilltalar yngre, se avsnitt 8.3.4. Om inte marknadsföringen regleras finns risk för att dessa produkter blir populära hos dessa åldersgrupper och att ålderskravet urholkas genom exempelvis langning. Utredningen anser därför att det bör införas ett krav på att de tobaksfria nikotinprodukterna inte ska få marknadsföras särskilt mot unga.

I alkohollagen finns en bestämmelse om att marknadsföring inte får rikta sig särskilt till eller skildra barn eller ungdomar som inte har fyllt 25 år (7 kap. 1 § andra stycket). Av förarbetsuttalanden framgår att bakgrunden till gränsen på 25 år bl.a. var att konsumtionen av alkohol var högst i ålderskategorin 20–24 år och att det ofta är då en persons alkoholvanor grundläggs. Av folkhälsoskäl ansågs därför att

28 En begränsande åtgärd kan endast anses vara ägnad att säkerställa förverkligandet av det åberopade målet om den verkligen på ett sammanhängande och systematiskt sätt tillgodoser uppnåendet av detta mål, se EU-domstolens dom i mål C-333/14 The Scotch Whisky Association, EU:C:2015:845, punkt 37.

gränsen borde dras vid 25 år Dessutom ansågs ungdomar vara särskilt känsliga för budskap som anspelar på attraktiva livsstilar.29

Frågan blir då vilken åldersgräns som bör gälla vid marknadsföringen av tobaksfria nikotinprodukter. Utredningen anser att även unga personer som är 18 år och äldre kan vara särskilt sårbara för marknadsföring av tobaksfria nikotinprodukter. Marknadsföring som riktar in sig mot yngre riskerar att leda till att personer som annars inte skulle ha påbörjat ett bruk utvecklar ett starkt nikotinberoende som gör att det kan vara svårt att sluta använda tobaksfria nikotinprodukter och andra nikotinprodukter. På samma sätt som när det gäller alkohol så är det troligt att användningen av nikotin kan grundläggas ända upp till 25 års ålder. Utredningen anser därför att det av folkhälsoskäl är motiverat att införa samma gräns vid marknadsföring av tobaksfria nikotinprodukter. Ytterligare ett skäl till att dra åldersgränsen högre vid marknadsföring jämfört med vid försäljning är svårigheterna med att avgöra vilken målgrupp enskilda marknadsföringsåtgärder egentligen har. Genom att lägga gränsen för marknadsföring något högre undviks att tolkningssvårigheter medför ett sämre skydd för personer under 18 år Av samma skäl som anförts för att marknadsföring inte ska få rikta sig särskilt till personer under 25 år bör det inte heller vara tillåtet att i marknadsföring skildra personer som inte har uppnått nyss nämnda ålder.

Förslaget innebär att tobaksfria nikotinprodukter inte får marknadsföras på ett sätt som särskilt tilltalar personer under 25 år Viss vägledning kring hur bedömningen ska göras kan hämtas från alkoholområdet. Där finns det förarbetsuttalanden om att användningen av bokstäver, motiv, färger och stilarter som förknippas med ungdomskulturen ska beaktas särskilt. Var den exakta gränsen för otillåten marknadsföring går får dock lämnas över till rättstillämpningen att avgöra. Vid bedömningen bör det dock särskilt beaktas att det är fråga om en skyddslagstiftning.30

29Prop. 2003/04:161 s. 36. 30 A. prop. s. 35 f.

9.4.2. Förbud mot kommersiell reklam i radio och tv

Förslag: Det ska vara förbjudet att marknadsföra tobaksfria niko-

tinprodukter till konsumenter genom kommersiell reklam i ljudradiosändningar, tv-sändningar eller beställ-tv.

Vid överträdelser av förbudet mot kommersiell reklam i ljudradiosändningar, tv-sändningar och beställ-tv ska marknadsstörningsavgift enligt marknadsföringslagen kunna tas ut.

Skälen för utredningens förslag

Utrymmet för att införa förbud mot radio- och tv-reklam

Som framgått i avsnittet ovan ger 1 kap. 12 § tryckfrihetsförordningen, TF, lagstiftaren möjlighet att i vissa angivna fall införa förbud mot kommersiella annonser genom vanlig lag. Det gäller alkoholdrycker och tobaksvaror (första punkten) och förbud som har meddelats till skydd för hälsa eller miljö enligt en förpliktelse som följer av medlemskapet i EU (tredje punkten). Dessa bestämmelser om kommersiella annonser görs genom 1 kap. 18 § YGL tillämpliga även i fråga om program och om innehållet i tekniska upptagningar. Det är genom 1 kap. 12 § TF som förbuden mot kommersiella annonser har införts i 4 kap. lagen om tobak och liknande produkter.

Friheten att yttra sig i ljudradio, tv och vissa liknande överföringar regleras inte genom TF, utan genom yttrandefrihetsgrundlagen, YGL, se 1 kap 1 §. YGL reglerar bl.a. program. Med program avses i YGL innehållet i ljudradio, tv eller andra sådana överföringar av ljud, bild eller text som sker med hjälp av elektromagnetiska vågor (nedan kallat liknande överföringar) samt innehållet i offentliga uppspelningar ur en databas, se 1 kap. 2 § YGL. Det innebär att i den mån YGL medger lagregleringar som avser program saknas det hinder i den lagen mot att införa regler om ljudradio, tv eller andra sådana liknande överföringar.

Undantaget i 1 kap. 18 § YGL omfattar program och innehållet i tekniska upptagningar. Denna paragraf ger dock inte någon möjlighet att ingripa mot marknadsföring av tobaksfria nikotinprodukter eftersom produkterna inte innehåller tobak eller regleras på EUnivå. Det finns dock även en öppning i 1 kap. 19 § första stycket YGL som medger att det i vanlig lag meddelas föreskrifter om för-

bud mot kommersiell reklam i program eller om villkor för sådan reklam. Frågan är vilket utrymme som detta undantag ger.

Undantagen i 1 kap. 18 § och 1 kap. 19 § första stycket YGL omfattar program. Definitionen av program i 1 kap. 2 § YGL innehåller inga begränsningar till vissa delar av innehållet i en radio- eller tvsändning. Det innebär att med program avses i YGL både det som i dagligt tal avses med program och de avbrott för reklam som förekommer mellan dessa program.

Av ordalydelsen i 1 kap. 19 § första stycket YGL framgår alltså inte annat än att det finns ett utrymme för att införa ett generellt förbud mot kommersiell reklam i radio och tv. Det kan dessutom konstateras att det har införts förbud mot marknadsföring av tobaksvaror till konsumenter genom kommersiella annonser i tv-sändningar, beställ-tv eller ljudradiosändningar (se 4 kap. 1 § 2 lagen om tobak och liknande produkter). Grunden för detta marknadsföringsförbud är 1 kap. 18 § YGL som, i likhet med 1 kap. 19 § första stycket YGL, omfattar program. Detta marknadsföringsförbud omfattar dessutom hela sändningen, inte enbart det som i dagligt tal kallas för program.

Bakgrunden till att undantaget för kommersiell reklam infördes

Av förarbetena till 1 kap. 19 § första stycket YGL framgår följande. Censur får inte förekomma, varken beträffande reklam eller i fråga om meddelanden med något annat innehåll. Men i vissa andra avseenden anses TF inte lägga hinder i vägen för lagstiftning som syftar till att reglera reklam. Så har en marknadsrättslig lagstiftning till skydd för konsumenterna kunnat växa fram utan att TF har behövt ändras.31 Meningen är att öppna upp för en möjlighet att genom lag avgöra om reklam ska få förekomma i inhemsk radio och tv och att reglera villkoren för sådan reklam inom de ramar som bestäms av grundlagens syften.32

I förarbetsuttalandena anges att möjligheten till att införa begränsande lagstiftning bör nämnas direkt i lagtexten och inte bara framgå av en tolkning av grundlagen med hänsyn till dess syfte. Det beror på att medgivandet till lagstiftning gäller förbud mot reklam såväl som reglering av dess villkor.33 Som illustration nämns i förarbetena

31 Jfr prop. 1986/87:151 s. 46 ff. 32Prop. 1990/91:64 s. 113. 33 Jfr prop. 1986/87:151 s. 53.

ett betänkande i vilket det föreslogs lagstiftning för reklam i svensk tv, bl.a. i fråga om mängden annonser och hur annonser får sättas in, hur annonser ska skiljas från redaktionellt innehåll och hur marknadsföringslagens regler blir tillämpliga på reklam i tv.34

8 kap. radio-_och_tv-lagen (2010:696) innehåller bestämmelser om reklam och andra annonser. Genom 1 § begränsas utrymmet för annonsering i tv. 2 § innehåller villkor om annonstidens längd i en tv-sändning och 3 § innehåller bestämmelser om att vissa tv-program inte får avbrytas för annonsering. 4 § innehåller villkor om avbrott i andra tv-program än de som avses i 3 § och 5 § innehåller bestämmelser om annonssignatur. Det kan sägas motsvara sådana regler som nämndes i förarbetena till 1 kap. 19 § första stycket YGL.

Ett exempel på förbud mot reklam i radio och tv

I förarbetena till 1 kap. 19 § första stycket YGL anges inte uttryckligen att undantaget har införts för att möjliggöra generella marknadsföringsförbud i fråga om vissa produktkategorier. I stället nämns regler som bl.a. avser förhållandet mellan program och annonser i radio och tv, dvs. sådana regler som förekommer i radio-_och_tv-lagen. I lagstiftningssammanhang torde dessutom marknadsföringsförbud vanligen omfatta kommersiella annonser och utfärdas med stöd av 1 kap. 18 § YGL. Spelområdet är dock ett område som varken uttryckligen finns angivet i 1 kap. 12 § TF eller som regleras med stöd av regler på EU-nivå.

I 15 kap. 6 § spellagen (2018:1138) finns ett förbud mot reklam för spel i tv-sändningar, beställ-tv, sökbar text-tv eller ljudradios