SOU 1982:26

Översyn av rättegångsbalken : delbetänkande

Till statsrådet och chefen för justitiedepartementet

Råttegångsutredningen tillsattes efter bemyndigande av regeringen i februa- ri 1977 och påbörjade sitt arbete i mars samma år. Utredningen får härmed överlämna delbetänkandet (SOU 1982 :25—26) Översyn av rättegångs- balken l Processen i tingsrätt.

I arbetet med betänkandet har såsom ledamöter av utredningen deltagit numera landshövdingen Ingvar Gullnäs, ordförande, chefsrådmannen Ella Ericsson Köhler, länsåklagaren Sten Styring, advokaten Lars Laurin, föreståndaren John Thörngren (fr. o. m. den 6 december 1978), lantmästa- ren Lennart Sandberg (fr. o. m. den 10 januari 1979), f. d. kommunalrådet Arvid Persson (avliden i december 1978) samt kontoristen Kerstin Edmark (avliden i juni 1978).

Som sakkunniga har i arbetet deltagit kammarrättspresidenten Nils Olof Wentz och lagmannen Lennart Wasteson (båda fr. o. m. den 5 september 1977). Som experter har deltagit advokaten Curt Blomkvist (fr. o. m. den 10 juni 1977), numera länsåklagaren Jan Lindegård (fr. o. m. den 5 september 1977) samt professorn Per Henrik Lindblom (fr. o. m. den 28 mars 1978).

Sekreterare har varit hovrättsassessorerna Peter Fitger och Lars Eklycke samt Tony Junestad (fr. o. rn. den 1 maj 1978 t. o. m. den 3 november 1980) och Ann-Louise Eksborg (fr. o. m. den 21 september 1981).

I betänkandet har vi inte beaktat lagändringar, propositioner m. rn. som kommit ut av trycket efter den 1 mars 1982.

I fråga om den språkliga utformningen av de helt nyskrivna kapitlen i förslaget till lag om ändring i rättegångsbalken (41—47 kap.) har samråd ägt rum med statsrådsberedningen.

Till betänkandet fogas reservationer av Ella Ericsson Köhler, Sten Styring och John Thörngren samt särskilda yttranden av Ella Ericsson Köhler, Nils Olof Wentz, Jan Lindegård och Per Henrik Lindblom.

Utredningsarbetet fortsätter med frågor rörande bl. a. processen i överrätt.

Stockholm i april 1982 Ingvar Gullnäs Ella Ericsson Köhler Sten Styring Lars Laurin

John Thörngren Lennart Sandberg /Peter Fitger Lars Eklycke Ann-Louise Eksborg

* Båven.—3355,- ? Ent—tt (Rå—1235 tai—Init?

Innehållsförteckning till rättegångsutred- ningens delbetänkande (SOU 1982:25— 26) Översyn av rättegångsbalken 1 Pro- cessen i tingsrätt

Del A (SOU 1982:25)

Förkortningar m.m. ........................ 12 Författningsförslag ......................... 14 Sammanfattning .......................... 92

Del B (SOU 1982:26)

1 Inledning ............................. 13 1 Direktiven m.m. ....... . ................ 13 2 Utredningsarbetets bedrivande ............... 17 2.1 Överläggningar med domare, åklagare, advokater m.fl. 17 2.2 Samråd med andra utredningar .............. 17 2.3 Inhämtad statistik ...................... 18 2.4 Tidigare avlämnade promemorior ............. 18 2.5 Behandlingen av vissa frågor rörande förundersökningsför- farandet ........................... 18 2.6 Avgivna remissyttranden .................. 18 2.7 Avgränsning av betänkandet ................ 19

11 Kort historik, nuvarande ordning ihuvuddrag och vissa reform—

krav ............................... 21 3 Inledning ........................... 21 4 Historik ............................ 22 5 Rättegångsbalken ...................... 25 5.1 Vissa grundläggande principer .............. 25

5.2 RB:s formella uppbyggnad ................. 26

5.3 RB:s betydelse utanför rättegången i tvistemål och brott-

mål .............................. 27 6 Övriga Iagar ......................... 28 6.1 Småmålslagen ........................ 28 6.2 Lagsökningslagen ...................... 29 6.3 Handräckningslagen .................... 29 6.4 Ärendelagen ......................... 30 6.5 Ordningsbot och strafföreläggande ............ 30 7 Reformkrav .......................... 31 11] Allmänna överväganden ................... 33 8 Bakgrunden ......................... 33 9 Småmålslagen som en utgångspunkt för reformer . . . . 41 9.1 Inledning ........................... 41 9.2 Förarbetena till småmålslagen ............... 43 9.3 Vissa statistiska uppgifter .................. 44 9.4 Allmänna erfarenheter av småmålslagen ......... 46 9.5 Erfarenheter av småmålslagens kostnadsregler ..... 48 9.6 Samhällets kostnader för småmälsförfarandet ...... 57 9.7 Utländska erfarenheter ................... 59 9.8 Slutsatser ........................... 60 10 Förhållandet mellan olika former/ör rättegång ...... 62 10.1 Förhållandet mellan olika former för egentlig tvistemålsrät-

tegång ............................. 62 10.2 Förhållandet mellan olika former för summarisk rätte-

gång .............................. 64 10.3 Förhållandet mellan tvistemålsrättegången och summarisk

rättegång ........................... 66 10.4 Förhållandet mellan tvistemålsrättegången och rättegången

enligt ärendelagen ...................... 74 10.5 Gemensamma ansökningar i stället för tvistemålspro-

cess? ............................. 76 10.6 Förhållandet mellan olika former för brottmålsrättegång 78 10.7 Förhållandet mellan tvistemålsrättegången och brottmåls-

rättegången .......................... 80 1 1 Allmänna principer för rättegångens yttreförlopp ..... 81 11.1 Inledning ........................... 81 1 1.2 Dispositiva tvistemål .................... 81

11.2.1 Allmänna synpunkter ............... 81

11.2.2 Uppdelningen i förberedelse och huvudförhandling

och ändamålet med förberedelsen ........ 82 11.2.3 Avvägningen muntlighet—skriftlighet ...... 85

11.3

12 12.1

12.2

12.3

1 1.2.4 Vad får utgöra processmaterial? ......... 1 1.2.5 Särskilda åtgärder för att göra processen mer effek- tiv .......................... 1 1.2.6 Några terminologiska och lagtekniska frågor lndispositiva tvistemål och brottmål ........... 11.3.1 Behovet av förberedelse i förenklad form 1 1.3.2 Behovet av annan förberedelse .......... 1 1.3.3 Avvägningen skriftlighet—muntlighet i lndispositi- va tvistemål ..................... 11.3.4 1nförande av en möjlighet att avgöra brottmål på handlingarna .................... 1 1.3.5 Vad får utgöra processmaterial? ......... 1 1.3.6 Särskilda åtgärder för att göra processen mer effek- tiv ..........................

Rättens materiella funktion i målen ............ Materiell processledning .................. 12.1.1 Definition ...................... 12.1.2 Kort historik .................... 12.1.3 Gällande rätt .................... 12.1.4 Utvecklingen efter RB m.m. ............ 12. 1.5 Reformbehovet ................... 12.1.6 Viss nyare utländsk lagstiftning .......... 12.1.7 Inledande överväganden ............. 12.1.8 Rättens ansvar för utredningen i olika typer av mål .......................... 12.1.9 Andra allmänna slutsatser rörande processledning- ens omfattning ................... 12.1.10 Närmare om materiell processledning i dispositiva tvistemål ....................... 12.1.1 1 Närmare om materiell processledning i indispositi- va tvistemål ..................... 12.1.12 Närmare om materiell processledning i brottmål Förlikningsverksamheten i dispositiva tvistemål vid tings- rätt .............................. 12.2.1 Inledning ...................... 12.2.2 Gällande rätt .................... 12.2.3 Reformbehovet ................... 12.2.4 Förlikningens för- och nackdelar ......... 12.2.5 Allmänna utgångspunkter för en reform . . 12.2.6 Vilka typer av förlikning bör rätten medverka till? .......................... 12.2.7 I vilka typer av mål är förlikningsförsök lämpli- ga? .......................... 12.2.8 Tidpunkten för förlikningsverksamhet ...... 12.2.9 De yttre formerna för rättens förlikningsverksam- het .......................... 12.2.10 Särskild medling .................. Förprocessuell serviceverksamhet .............

88

90 91 91 92 92

96

97 98

99

101 101 101 101 102 106 108 109 110

111

116

120

129 130

137 137 139 139 140 141

144

W

13 13.1

13.2

13.3 13.4

13.5 13.6

13.7

14 14.1

12.3.1 inledning ...................... 162 12.3.2 Närmare om serviceverksamheten i smämål . . 163 12.3.3 Överväganden ................... 165 Överväganden rörande vissa särskilda frågor ........ 171 Tvistemålsprocessen ..................... 1 7 1 Tingsrätts domförhet m.m. ................. 171 13.1.1 Inledning och bakgrund .............. 171 13.1.2 Domförhet i huvudförhandlingsmål ....... 173 13.1.3 Lättnader i omedelbarheten vid huvudförhandling inför ensamdomare ................ 176 13.1.4 Domförheten när mål avgörs på handlingarna . 177 13.1.5 Domförhet i mål om små värden ......... 178 Forumprövningen ...................... 179 13.2.1 Inledning ...................... 179 13.2.2 Omfattningen av våra reformförslag ....... 181 13.2.3 Forumfrågan under förberedelse i förenklad form ......................... 183 13.2.4 Överflyttning av mål från en tingsrätt till en an- nan .......................... 186 Parallella rättegångar .................... 190 Förberedelse i förenklad form och avgörande efter summa- risk prövning ......................... 195 13.4.1 Inledning ...................... 195 13.4.2 Den summariska processen i normala fall . . . . 196 13.4.3 En summarisk bevisprövning i vissa fall ..... 202 Särskilt om handräckningslagen .............. 207 Rättegångskostnaderna i dispositiva tvistemål ...... 212 13.6.1 Vissa allmänna synpunkter ............ 212 13.6.2 Kostnadsminskning genom åtgärder mot försumlig processföring .................... 213 13.6.3 Kostnadsminskning genom frånvaro av biträden . 215 13.6.4 Ansvaret för rättegångskostnaderna ....... 220 13.6.5 Kostnadsfrågan i mål om jämkning av underhålls- bidrag ........................ 231 13.6.6 Bör rättshjälp omfatta ansvaret för motpartskostna- derna? ........................ 234

Handläggningen av mål som innehåller såväl dispositiva som indispositiva moment samt vissa frågor rörande interi- mistiska yrkanden ...................... 240 13.7.1 Blandade mål .................... 240 13.7.2 Vissa frågor rörande interimistiska yrkanden m.m. ......................... 244 Brottmålsprocessen ..................... 248 Förundersökningsprotokollets ingivande till rätten . . . 248 14.1.1 Inledning ...................... 248

_ ___—___._v_.,

14.2

14.3

15 15.1

15.2

15.3 15.4

15.5

14.1.2 Skäl för att domaren tar del av förundersöknings- protokollet ..................... 14.1.3 Skäl mot att domaren tar del av förundersöknings- protokollet ..................... 14.1.4 Överväganden ................... Förhör vid huvudförhandling med medtilltalade m.fl. 14.2.1 Problemställningen ................. 14.2.2 Överväganden ................... "Jourdomstol" i vissa fall ................. 14.3.1 Inledning ...................... 14.3.2 Allmänna synpunkter ............... 14.3.3 Brottsutredningen ................. 14.3.4 Inhämtande av personuppgifter ......... 14.3.5 Utredningen om målsägandeanspråken ..... 14.3.6 Något om de brottstyper som kan komma i fråga för en särskilt snabb handläggning .......... 14.3.7 Olika modeller för en snabbare hantering av brott- mål .......................... 14.3.8 Alternativ till jourdomstol ............. 14.3.9 Sammanfattande synpunkter ...........

Gemensamma frågor .................... Uppenbart ogrundade ansökningar ............ 15.1.1 Inledning ...................... 15.1.2 Bakgrund ...................... 15.1.3 Överväganden ................... Vissa tvångsmedel ...................... 15.2.1 Inledning ...................... 15.2.2 Sanktionsformer av ekonomiskt slag ....... 15.2.3 Utdömande av vite ................. 15.2.4 Hämtning ...................... Användning av telefon i rättegång ............ Vissa frågor angående beräkning av klagotid m.m. . . . 15.4.1 Inledning ...................... 15.4.2 Gällande rätt .................... 15.4.3 Tid för överklagande av dom på handlingarna

15.4.4 Vadeanmälan .................... Förenklad dom .......................

V Det fortsatta reformarbetet ..................

VI

VII

Kostnadsfrågor ........................

Specialmotivering .......................

Förslaget till lag om ändring i rättegångsbalken Inledning ............................. 1 kap. ..............................

249

250 251 259 259 261 267 267 268 271 276 279

281

VIII Reservationer och särskilda yttranden Reservationer .............

IX

Reservation av Sten Styring .............. Reservation av John Thörngren ............ Särskilda yttranden ..................... Särskilt yttrande av Ella Ericsson Köhler ....... Särskilt yttrande av Nils Olof Wentz ......... Särskilt yttrande av Jan Lindegård .......... Särskilt yttrande av Per Henrik Lindblom ......

Bilagor ............................. Viss nu gällande lagtext ................... 1.1 42—47 kap. rättegångsbalken ........... 1.2 Lagen (1974:8) om rättegången i tvistemål om mind-

re värden ...................... Domstolsverkets rapport (1981 :9) Försöksverksamhet med användning av telefon vid rättegång ........... Rättegångsutredningens undersökning av tingsrätternas handläggning av dispositiva tvistemål — utom småmål— samt brottmål ........................ Statistiska undersökningar av mål enligt småmålslagen

637

642

653

673

I Inledning

1. Direktiven m.m.

Våra direktiv finns i ett protokoll hållet vid regeringssammanträdet den 3 februari 1977 (Dir 1977:10). Vidare har vi erhållit tilläggsdirektiv vid regeringssammanträden dels den 30 juni 1977 (Dir l977z91), dels den 20 april 1978 (Dir 1978 :40), dels den 13 mars 1980 (Dir 198020) och dels den 9juli 1981 (Dir 1981147).

I de ursprungliga direktiven tecknades en översiktlig bild av de pro- cessuella principer som ligger till grund för den nuvarande rättegångs- ordningen och av reformbehovet. Härvid berördes en undersökning som gjorts inom justitiedepartementet angående behovet och inriktningen av en översyn av rättegångsförfarandet. Resultatet av undersökningen hade redovisats i promemorian (Ds Ju 1976 :8) Översyn av rättegångsförfaran- det vid allmän domstol. Innehållet i promemorian och de synpunkter som förts fram i anledning av denna — bl.a. vid en hearing — berördes något

Departementschefen, statsrådet Romanus, anförde vidare:

För egen del anser jag att tiden nu är inne för att göra en mera grundlig utredning av hur rättegångsförfarandet bör utformas för att det på bästa möjliga sätt skall fylla vår tids krav. En sådan utredning framstår som befogad av flera skäl. Det reformbehov som diskussionspro'memorian visade på och vars existens har bekräftats bl.a. vid hearingen rör till väsentlig del viktiga led i rättegångsord- ningen. Jag syftar här inte bara på sådana frågor som förfarandets uppdelning på förberedelse och huvudförhandling eller avvägningen mellan muntlig och skrift- lig handläggning samt behovet av parts personliga inställelse utan också på sådana spörsmål som hur bevisningen bör anordnas och hur ansvaret för rätte- gångskostnaderna bör fördelas mellan parterna. Det kan knappast komma i fråga att i dessa hänseenden genomföra några mera betydelsefulla ändringar utan att saken görs till föremål för en allsidig undersökning av vilka följder ändringarna skulle få bl.a. för RB:s system i stort.

En utredning av det slag som har antytts här bör i första hand ta sikte på avsnitt där en revision kan bidra till att göra förfarandet mera flexibelt samt såvitt möjligt snabbare och billigare utan att befogade rättssäkerhetskrav sätts åt sidan. Någon fullständig översyn av RB:s regelsystem bör således inte göras. Det bör också beaktas att delar av straffprocessen redan är föremål för översyn. Nyligen har åtalsrättskommittén (Ju l970:63) avlämnat sitt slutbetänkande (SOU 1976:47) Färre brottmål, vilket behandlar den allmänna frågan om underlåtande av åtal. Under år 1977 väntas förslag av utredningen (Ju l974:17) angående översyn av

häktningsbestämmelsema. Jag anser alltså att man också vid en mer samlad revision av rättegångsförfarandet bör följa de partiella reformernas väg.

Det är naturligt att en översyn av rättegångsförfarandet i främsta rummet inriktas på rättegången i underrätt. Den helt övervägande delen av målen stannar ju i första instans. Med hänsyn till det nära sambandet mellan denna del av RB och bestämmelserna om överrättsförfarandet måste emellertid också beaktas vilka konsekvenser ändringar i den förra delen får för rättegången i högre instans. Även i övrigt torde det vara befogat att se över denna procedur i olika enskild- heter. Det gäller bl.a. förfarandet vid fullföljd till högre rätt. I sammanhanget anmäler sig också frågan om domstol bör ges en ökad befogenhet att själv rätta uppenbara fel som ger sig till känna i avgörande som meddelats av domstolen.

Jag föreslår mot denna bakgrund att en särskild kommitté tillkallas för att se över rättegångsförfarandet vid allmän domstol. Beträffande kommitténs uppdrag vill jag ytterligare framhålla följande.

Kommittén bör sträva efter en ordning som innebär att rättsväsendets resurser utnyttjas på bästa sätt. En principiell utgångspunkt för översynen bör naturligtvis samtidigt vara att rättssäkerhetens krav inte eftersätts. Det är emellertid angeläget att mål som för parterna är av särskild vikt eller som från allmän synpunkt är väsentliga inte fördröjs därför att resurserna binds av bagatellmål eller formalia som kan avvaras utan att väsentliga intressen träds för när.

Som jag redan har antytt har vi under 1970-talet fått en modern förfarandereg- Iering på andra områden där tidigare sådan reglering antingen till stor del har saknats eller det har funnits enbart en äldre lagstiftning. Jag syftar främst på förvaltningsprocesslagen (1971 1291) och lagen (l974z37l) om rättegången i ar- betstvister. Det är naturligt att likartade processuella spörsmål så långt möjligt regleras på ensartat sätt för alla typer av domstolar. Detta är av värde av hänsyn till den rättssökande allmänheten och dem som normalt företräder den. Det har betydelse även med tanke på den strävan efter cirkulation av personal mellan olika domstolar som har gjort sig gällande på senare år. Kommittén bör alltså tillgodogöra sig erfarenheterna från tillämpningen av denna nyare förfarandelag- stiftning och undersöka i vad mån man kan närma de olika förfarandetyperna till varandra. I sammanhanget bör beaktas att RB till följd av hänvisning i specialla- gar i åtskilliga hänseenden är tillämplig också hos andra domstolar än de allmän- na domstolama. Kommittén bör uppmärksamma också vilka följder en ändring av RB :s regelsystem kan få för processen hos förvaltningsdomstolar och särskilda domstolar i övrigt.

Enligt vad som framgår av det föregående bör förfarandet även i fortsättningen vara konstruerat med grundsatsema om muntlighet, omedelbarhet och koncen— tration som riktmärken. Dessa grundläggande principer måste emellertid vägas samman med de krav som processekonomi, praktiska hänsyn och hushållning med rättsväsendets resurser ställer.

Enligt departementschefens uppfattning fanns det goda skäl att ta översynspromemorian till utgångspunkt vid den fortsatta diskussionen om hur rättegångsförfarandet borde utformas för framtiden. Ledstjär- nan borde vara att förfarandet skall präglas av ett ökat hänsynstagande till hur förhållandena gestaltar sig i det enskilda målet.

Departementschefen framhöll vidare att rättegångens förlopp också i fortsättningen måste kunna förutses. Samråd mellan domstolen och parterna borde förekomma i tveksamma fall. Det måste också beaktas att offentlig insyn i rättegången inte försvårades.

Vad gällde rättegången i tvistemål borde en viktig uppgift för kom- mittén vara att studera erfarenheterna från tillämpningen av småmålsla-

| 1

gen. Kommittén borde dels undersöka i vad mån lagen kan behöva jämkas, dels överväga om småmålslagen bör arbetas in i RB. Departe— mentschefen ansåg vidare att det fanns anledning att pröva om inte de lösningar som väljs i fråga om förfarandets gestaltning kan tillgodogöras också beträffande andra kategorier av tvistemål.

Kommittén borde också undersöka om domstolarnas resurser för lösande av konflikter mellan enskilda tas till vara på bästa sätt. Härvid syftades på möjligheten att komma till rätta med tvister av enklare slag genom rådgivning och förlikningsverksamhet.

Vad gällde brottmålen framhöll departementschefen att kommittén borde undersöka om en bättre balans kunde uppnås mellan å ena sidan det enkla förfarandet vid strafföreläggande och å andra sidan rättegång- en vid domstol i mål där åtal har väckts på grund av att föreläggandet inte godkänts. När det gällde brottmålsprocessen i allmänhet påpekade departementschefen att övervägandena främst borde inriktas på mål där annan påföljd än böter inte kommer i fråga. En given utgångspunkt var att misstänkt alltid skall ha rätt att få saken prövad vid huvudförhand- ling, om han begär det.

Departementschefen framhöll att kommittén borde vara oförhindrad att pröva även andra frågor än de av honom nämnda, som på ett eller annat sätt hade samband med strävandena efter ett mera flexibelt och snabbare förfarande. Departementschefen nämnde i detta sammanhang bl.a. problemet med att så många utsatta huvudförhandlingar måste ställas in till följd av parts eller vittnes utevaro från förhandlingen. Detta aktualiserade bl.a. frågor om vidgade möjligheter att dela upp bevis- upptagningen på flera rättegångstillfällen och att i större utsträckning än nu avgöra målet i parts utevaro. Såsom ytterligare exempel pekade departementschefen på de olägenheter som uppkom till följd av den strikta kompetensfördelningen mellan olika domstolar i närbesläktade mål, t.ex. mellan mål vid allmän domstol och fastighetsdomstol. Ytter- ligare pekades på de problem för både domstol och parter som uppstår när en stämningsansökan t.ex. innehåller påståenden och yrkanden av sådan art att ansökningen inte kan läggas till grund för rättegång. De- partementschefen fann det angeläget att problem av nu berört slag fick praktiska lösningar.

Kommittén borde vidare överväga om nuvarande processuella påfölj- der (risken att tvingas svara för rättegångskostnader oavsett målets ut- gång inbegripen) är tillräckliga för att garantera en ändamålsenlig pro- cessledning.

Någon formell översyn av RB:s terminologi borde inte företas av kommittén i vidare mån än som krävdes för fullgörande av utrednings- uppdraget. Inte heller borde den allmänna frågan om vad som skall stå i lag eller förordning tas upp i vidare mån än som följde av uppdragets begränsade karaktär.

Departementschefen ansåg slutligen att de flesta av de frågor som ingick i utredningsuppdraget hade så nära samband med varandra att de lämpligen borde lösas i ett sammanhang. Om det från praktisk synpunkt framstod som lämpligt, borde dock kommittén vara oförhindrad att i delbetänkanden lägga fram förslag rörande avgränsade frågor.

I 1977 års tilläggsdirektiv behandlades (föredragande: statsrådet Ro- manus) dels frågan om inrättande av jourdomstolar, en fråga som tagits upp av riksdagen med anledning av två motioner, dels vissa frågor om formerna för handläggningen av familjerättsliga mål och ärenden, vilka aktualiserats genom en framställning från Sveriges advokatsamfund.

Enligt dessa uppdrag skall vi utreda huruvida en verksamhet med jourdomstolar är en lämplig väg att nå önskvärd snabbhet i brottmåls- förfarandet. Vi skall vidare i vårt arbete beakta de problem som uppstår när frågor om vårdnad och umgängesrätt handläggs som ärenden.

De tilläggsdirektiv vi fick 1978 och 1980 var riktade till alla kommit- téer och gällde enbart frågor om kostnader för och finansiering av reformer.

I 1981 års tilläggsdirektiv (föredragande: statsrådet Petri) uppdrogs åt oss att se över fullföljdsförfarandet och överrättsprocessen. Vidare borde vi se över såväl tingsrätternas som hovrätternas sammansättning samt behandla problemet med hur man skall få till stånd fler vägledande avgöranden på de områden där det är önskvärt med prejudikat. Efter- som dessa direktiv skall ligga till grund för nästa etapp av vårt arbete, torde de inte behöva närmare beröras här.

Det bör i detta sammanhang vidare anmärkas att regeringen till oss överlämnat två riksdagsskrivelser med tillhörande utskottsutlåtanden. Den ena (rskr 1978/ 79:99) rör vissa rättegångskostnadsfrågori mål om underhåll till barn m.m. Den andra (rskr 1978/79:268) rör vissa före- slagna ändringar i rättshjälpslagen. Båda skrivelserna behandlas i av- snitt 13.6.

Slutligen skall nämnas att regeringen till oss överlämnat departe- mentspromemorian (Ds Ju l979:15) Översyn av utredningsförfarandet i brottmål, se vidare avsnitt 2.5.

2. Utredningsarbetets bedrivande

2.1. Överläggningar med domare, åklagare, advokater m.fl.

Under hösten och vintern 1978/ 79 har vi hållit elva s.k. hearings på olika platser i landet. I dessa har deltagit domare, åklagare och advoka- ter. Avsikten med dessa möten har varit dels att få information från det praktiska rättslivet om reformbehov på processrättens område, dels att undersöka domstolarnas praxis i vissa hänseenden och dels att få preli- minära synpunkter på några reformförslag som vi tagit upp redan i det inledande skedet av vårt arbete.

Även i övrigt har vi — framför allt genom ordföranden och sekreta- riatet — i olika sammanhang haft kontakt med myndigheter, organisa- tioner och andra som berörs av vårt arbete. Särskilt bör nämnas det samråd som ägt rum med domstolsverket i fråga om användningen av telefon i rättegång och av datamaskiner vid tingsrätternas handläggning av mål i summarisk process. Vi har också mottagit ett stort antal skrivel- ser från myndigheter, organisationer och enskilda.

När det gäller studiet av utländska rättssystem bör särskilt nämnas att tre ledamöter i utredningen samt en av sekreterarna under hösten 1978 företog en resa till USA och därvid bl.a. studerade frågor rörande s.k. jourdomstolar och spörsmål om hur samhället bör lösa smärre tvister mellan enskilda medborgare. Även andra frågor gällande såväl tvistemål som brottmål studerades emellertid. En annan ledamot av utredningen har i samband med en resa till Canada studerat bl.a. det kanadensiska småmålsförfarandet samt domskrivningsfrågor.

2.2. Samråd med andra utredningar

Vi har under vårt arbete samrått med bl.a. familjelagssakkunniga (Ju l970:52), hyresrättsutredningen (Ju 1975:06), miljöskadeutredningen (Ju l978:08), viteskommittén (Ju 1979 :Ol), patentprocessutredningen (Ju 1979:03), tjänsteansvarskommittén (Ju 1979213), stämpel- skatteutredningen (B 1977106) samt reklamationsutredningen (H 1976:02). Samrådet har i huvudsak ägt rum genom informella överlägg- ningar mellan ordföranden och/eller sekreterarna samt företrädare för respektive kommitté eller utredning.

2.3. Inhämtad statistik

Under våren 1979 genomförde vi en undersökning av tingsrätternas handläggning av dispositiva tvistemål (utom småmål) och brottmål. Undersökningen omfattade ett statistiskt urval av ca 5 700 mål. Resulta- tet av undersökningen redovisas — såvitt detär av intresse för de ämnen som behandlas i detta betänkande — i bilaga 3.

Vårt sekretariat har genomfört en undersökning av småmål, som under år 1978 anhängiggiorts vid några tingsrätter i Stockholmstrakten. Undersökningen omfattar närmare 1 000 mål. Resultatet redovisas i bilaga 4.

2.4. Tidigare avlämnade promemorior

Våren 1978 överlämnade vi till justitiedepartementet en promemoria angående försöksverksamhet med användning av telefon i rättegång. Med utgångspunkt från promemorian har statsmakterna sedermera be- slutat om en lagstiftning i ämnet, se SFS 1979:103, 19801909 och 1981:1292.

På särskild begäran från justitiedepartementet behandlade vi med förtur frågan om en utvidgning av möjligheterna att hålla huvudför— handling i brottmål utan hinder av den tilltalades frånvaro. Vi överläm- nade en promemoria i ämnet i början av år 1981. En proposition, som utarbetats med utgångspunkt från vårt förslag (prop. 1981/822105), är f.n. föremål för riksdagsbehandling.

2.5. Behandlingen av vissa frågor rörande förundersökningsförfarandet

På vårt initiativ tillsattes år 1978 inom justitiedepartementet en arbets- grupp, den s.k. förundersökningsgruppen, med uppgift att söka kartläg- ga i vilken mån det är möjligt att effektivisera eller på annat sätt förbättra förundersökningsförfarandet i brottmål. Gruppen har redovisat sina överväganden i promemorian (Ds Ju l979:15) Översyn av utrednings- förfarandet i brottmål. Promemorian är f.n. föremål för behandling hos riksåklagaren och rikspolisstyrelsen och har som tidigare nämnts också överlämnats till oss.

2.6. Avgivna remissyttranden

Vi har hittills avgett remissyttranden över

1. departementspromemorian (Ds Ju 1977:5) Summarisk process,

2. häktningsutredningens betänkande (SOU 1977:50) Häktning och anhållande,

3. departementspromemorian (Ds Ju l978z2) Delgivning,

4. reklamationsutredningens betänkande (SOU 1978 :40) Tvistlösning på konsumentområdet,

5. konsumentverkets framställning 1978-09-11 till regeringen angåen- de ändring i marknadsföringslagen,

6. en promemoria, daterad 1979-01-17 och upprättad inom justitiede- partementet, om upphävande av skyldigheten för utländsk medborgare att ställa säkerhet för rättegångskostnader i vissa fall,

7. domstolsverkets utredning 1979-03-09 om rättslig reglering av en- skilds bandinspelning m.m.,

8. departementspromemorian (Ds Ju 1979z8) Kreditupplysning och inkasso,

9. domstolsverkets slutrapport 1979-06- 19 rörande publicering av hov- rättsavgöranden med hjälp av ADB—teknik,

10. betänkandet (SOU 1979:63) Barnets rätt 2 Om föräldraansvar m.m.,

ll. domstolsverkets framställning 1980-05-08 om förlängning av för- söksverksamheten med användning av telefon vid rättegång,

12. departementspromemorian (Ds Ju 1980:6) Förenklad domskriv- ning,

13. domstolsverkets utredning 1980-03-28 om säkerhetskontroll vid domstolsförhandling,

14. stämpelskatteutredningens betänkande (Ds B 1980:7) Avgifter vid tingsrätt,

15. departementspromemorian (Ds Ju 1980:12) Högsta domstolens arbetsformer,

16. tjänsteansvarskommitténs betänkande (Ds Ju 1980:13) Åtal mot offentliga funktionärer,

17. sjölagsutredningens betänkande (SOU 1981:8) Översyn av sjöla- gen ],

18. departementspromemorian (Ds Ju 1981:10) Blodundersökning i faderskapsmål,

19. departementspromemorian (Ds Ju 1981 :1 1) Underrätternas sam— mansättning,

20. tvångsmedelskommitténs betänkande (Ds Ju 1981 :22) Hemlig av- lyssning m.m.,

21. proposition 1981/82:28 ang. vissa ändringar i rättshjälpslagen m.m. (remitterad från riksdagens justitieutskott), samt

22. hyresrättsutredningens betänkande (SOU 1981:77) Hyresrätt 3 Bruksvärde, hyresprocess m.m.

2.7. Avgränsning av betänkandet

Det uppdrag vi ursprungligen fick har — som torde ha framgått av det redan anförda — utökats väsentligt genom tilläggsdirektiven år 1981. Vårt nuvarande uppdrag griper över frågor inom hela den allmänna domstolsprocessens ram. Vi har ansett uppdraget så omfattande att vi valt att dela upp reformarbetet i flera etapper. En sådan ordning har praktiserats också vid de senaste decenniernas översyn av bl.a. äkten- skapsrätten, utsökningsrätten och konkursrätten.

1 det nu aktuella delbetänkandet behandlas främst processen i första instans — tingsrätt. Såvitt gäller överrättsprocessen tar vi upp bl.a. vissa följdfrågor till våra förslag i fråga om tingsrättsprocessen men låter i övrigt behövliga reformer anstå till ett kommande betänkande. I fråga om den närmare avgränsningen av delbetänkandet får vi hänvisa till framställningen i avsnitt V.

II Kort historik, nuvarande ordning i huvuddrag och vissa reformkrav

3. Inledning

Rättegångsordningen vid de allmänna domstolarna bygger på RB, som infördes år 1948. Under avsnitt 4 ges en kort historik över hur RB och det processuella systemet i övrigt har utvecklats och reformerats.

Förutom i RB finns processuella regler i andra processrättsliga författ- ningar såsom lagsökningslagen, ärendelagen och småmålslagen. Vidare återfinns processuella bestämmelser i materiellträttsliga författningar. Hit hör giftermålsbalken och föräldrabalken. Under avsnitt 5 skall vi kortfattat redogöra för RB:s uppbyggnad och återge vissa av de övervä- ganden som låg bakom tillkomsten av RB. Övriga rent processrättsliga författningar tas —- likaledes kortfattat — upp under avsnitt 6. I avsnitt 7 skall något sägas angående reformkrav som framförts.

Mer ingående redogörelser för nuvarande ordning och reformkrav finns i de olika avsnitten i våra allmänna överväganden och i special- motiveringen.

4. Historik

Enligt rättegångsbalken i 1734 års lag gällde i stort sett samma regler för handläggningen av alla mål vare sig de var civilrättsliga, dvs. tviste- mål eller ärenden, eller de var brottmål. Själva förfarandet var för- hållandevis sparsamt reglerat. Processen var vid häradsrätterna huvud- sakligen muntlig, medan skriftligheten gjorde sig starkare gällande i rådhusrätterna och hovrätterna. Den processordning som utvecklades på grundval av äldre rättegångsbalken utmärktes redan tidigt av ett tilltagande uppskovsväsende. Systemet med uppskov liksom ett långt gående protokolleringstvång ledde till ökad skriftlighet och en långsam handläggning av målen.

De olägenheter som i bl.a. nu berörda hänseenden var förenade med rättegångsordningen enligt 1734 års lag gav redan under 1800-talet upp- hov till en betydande reformverksamhet. Förslag till en allmän revision av äldre rättegångsbalken lades fram av olika kommittéer och bered- ningar. De partiella reformer som genomfördes under denna tid kom emellertid främst att gälla domstolsorganisationen.

Tanken på en allmän rättegångsreform väcktes på nytt i början av 1900-talet. På 1910-talet uppdrogs åt processkommissionen att allsidigt belysa de särskilda processuella frågor, vilka måste tas upp till övervä- gande, samt att anvisa möjliga utvägar för dessa frågors lösande.

Processkommissionen lade år 1926 fram ett principbetänkande angå- ende rättegångsväsendets ombildning. Betänkandet innehöll inte något fullständigt lagförslag utan utgjorde, i enlighet med direktiven, en resonerande framställning om grunderna för en allmän processreform. I början av 1930-talet fick processlagberedningen i uppdrag att utarbeta förslag till lagbestämmelser angående rättegångsväsendet och därmed sammanhängande frågor. Processlagberedningen lade år 1938 fram sitt förslag. Beträffande den allmänna motiveringen hänvisade beredningen i stort sett till processkommissionens förslag och vad som förekommit vid behandlingen av detta.

Under avsnitt 5 skall vi något ta upp vissa av de principer som fördes fram av processkommissionen och processlagberedningen.

Processkommissionens och processlagberedningens arbete resultera- de i nuvarande RB, som antogs år 1942 men trädde i kraft först den 1 januari 1948.

Vissa processuella bestämmelser togs in i en promulgationslag till RB. Promulgationslagen (RP) antogs år 1946. Detta år antogs även ärende-

lagen, som behandlar vissa domstolsärenden, och lagsökningslagen, som innehåller regler om summarisk tvistemålsprocess.

RB:s tillkomst innebar huvudsakligen en reform av själva rättegångs— förfarandet. Tyngdpunkten i det fortsatta reformarbetet har kommit att ligga på det organisatoriska området. Även åtskilliga processuella frågor har emellertid aktualiserats. I det följande lämnas en kort översikt över viktigare reformer som har skett efter RB :s ikraftträdande.

Genom en reform år 1957 fick rådhusrätt och häradsrätt samma sam- mansättning vid avgörandet av brottmål.

År 1965 förstatligades rättskipningen helt. Härigenom inleddes den vid processreformen uppskjutna översynen av domstolsorganisationen. Översynen, vilken ankom på domstolskommittén, syftade till en total omorganisation av domstolarna i alla instanser. Staten övertog huvud- mannaskapet för rådhusrätterna. Samtidigt övertog staten också huvud- mannaskapet för polis-, åklagar- och exekutionsväsendena.

Den 1 januari 1971 trädde en ny genomgripande reform av de allmän- na underrättema i kraft. Reformen innebar främst att en enhetlig under— rättsorganisation bestående av tingsrätter infördes över hela landet. Därvid ändrades också reglerna om bl.a. tingsrätts sammansättning. Vidare infördes systemet med fastighetsdomstolar som en ersättning för ägodelningsrätter och expropriationsdomstolar.

När det gäller brottmål har reformverksamheten efter år 1948 framför allt präglats av rationaliseringssträvanden. Dessa har bl.a. tagit sig det uttrycket att man stegvis ersatt domstolsförfarandet i bagatellmål med utomprocessuell handläggning, administrerad av åklagare eller polis- män. Som ett led i dessa reformer har tillämpningsområdet för straffö- reläggande utvidgats högst väsentligt. Dessutom har systemen med ord- ningsbot och parkeringsbot införts. En annan tendens i fråga om brott- målen har varit en strävan att avkriminalisera eller depenalisera. Som en följd härav har parkeringsboten avskaffats och ersatts av felparkerings- avgift. Skattetillägg och byggnadsavgifter är andra exempel.

Bland begränsade ändringar i själva RB kan nämnas att rätten till fullföljd till högsta domstolen begränsats radikalt genom en reform år 1971. Samma år ökades vidare möjligheterna till mellandom samtidigt som man inskränkte parts möjlighet att i tvistemål åberopa nytt material i hovrätten. Detta år lagfästes också rättens skyldighet att i tvistemål utöva materiell processledning under förberedelseskedet.

En parallell till tendensen på brottmålssidan mot införande av sum- mariska handläggningsalternativ utanför domstolsorganisationen är in- rättandet av särskilda nämnder för prövning av vissa slags tvister. Såsom exempel kan nämnas hyresnämnderna och statens va-nämnd.

En för rättsväsendet i dess helhet synnerligen betydelsefull lagstiftning är den år 1972 antagna rättshjälpslagen med senare vidtagna komplette- ringar. Genom rättshjälpslagen, som ersatte de tidigare gällande reglerna om fri rättegång, har av staten subventionerad rättshjälp ställts till för- fogande för stora grupper av medborgare som tidigare varit utestängda härifrån. De processekonomiska hindren för den enskilde att dra sin tvist inför domstol har därigenom i betydande mån minskat.

En följd av att det allmänna kommit att i ökad omfattning ta över

ansvaret för rättegångskostnader är självfallet att statsutgifterna har ökat. Detta har bidragit till att rikta blickarna mot de processekonomiska problem som är förenade med det nuvarande rättegångsförfarandet. Man har bl.a. ställt sig frågan om det är rimligt att staten skall ställa rättsordningens mest kvalificerade former till förfogande för slitande av varje tvist, oavsett sakens beskaffenhet. Ett resultat av sådana övervä- ganden är i viss mån den år 1974 genomförda småmålslagen.

År 1981 antogs handräckningslagen, enligt vilken lag den summariska processen inför överexekutor enligt bl.a. 191 och 192 && utsökningslagen ersattes med ett summariskt förfarande inför allmän domstol.

Vid en historisk tillbakablick är det inte bara ändringar i RB och i fråga om domstolarnas organisation som är av intresse. Betydelsefull är också bl.a. den utveckling som förekommit beträffande åklagarväsendet och advokatkåren.

Åklagarväsendet undergick en genomgripande omorganisation i sam- band med RB:s tillkomst. En större och mer genomgripande reform var emellertid polis- och åklagarväsendets förstatligande år 1965. Åklagarna skildes då definitivt från polisväsendet. Dessförinnan hade städerna med egna rådhusrätter det ekonomiska ansvaret för åklagarna. I andra åklagardistrikt, där landsf'rskalen ofta var såväl polischef som åklagare och utmätningsman, svarade statsverket för kostnaderna. Genom 1965 års reform tillskapades en för hela landet enhetligt uppbyggd åklagar- kår, som är specialiserad på just de med åklagarverksamhet förenade uppgifterna. Som ett led i reformen har också åklagarnas utbildning förbättrats. Numera krävs juristexamen och notariemeritering för åkla- gare.

Vad gäller advokaterna strävade man redan vid tiden för tillkomsten av 1734 års lag efter att begränsa rätten att uppträda som ombud samt att monopolisera advokatyrket i syfte att förhindra okunniga och samvets- lösa personer att orsaka rättsförluster för parter genom att utföra deras talan på ett oskickligt sätt. Strävandena blev då resultatlösa. För att åstadkomma en förbättring av de bedrövliga advokatförhållanden, som rådde på 1800—talet, bildades år 1887 sammanslutningen Sveriges advo- katsamfund. Samfundets ändamål var att motverka att olämpliga per- soner användes som rättegångsombud och att verka för ett höjande av sakförarnas status. Genom tillkomsten av bestämmelserna i 8 kap. RB erhöll advokatsamfundet en viss statlig sanktionering. Denna sanktio- nering har bildat grunden för en vidare utveckling av advokatkåren. Härtill har bidragit inte minst RB:s regler om offentlig försvarare och rättshjälpslagstiftningen.

5. Rättegångsbalken

5.1. Vissa grundläggande principer

Processkommissionen kritiserade i sitt principbetänkande framför allt de olägenheter som var förenade med det s.k. muntligt-protokollariska systemet. Beträffande underrättsprocessen framhöll kommissionen som otillfredsställande att det saknades föreskrifter om en förberedande behandling av målen. En sådan skulle möjliggöra att själva huvudför- handlingen kunde koncentreras. Denna brist gällde såväl tvistemål som brottmål. Lagregler saknades så gott som helt i fråga om hur en förun- dersökning skulle gå till. En minst lika allvarlig olägenhet var långsam- heten i förfarandet, som berodde på att uppskovsinstitutet användes rutinmässigt. Underrättema behandlade i regel varje mål vid upprepade rättegångstillfällen. En ytterligare svaghet i rättegångsordningen var att den legala bevisteorin alltjämt upprätthölls i viktiga hänseenden. Frigö- relsen från denna teori försvårades genom det muntligt-protokollariska systemet.

Enligt processkommissionen borde handläggningen såväl i underrätt som i hovrätt vara muntlig och följa den s.k. omedelbarhetsprincipen. Härav följde med nödvändighet att själva huvudförhandlingen koncen- trerades, vilket i sin tur förutsatte att en omsorgsfull förberedelse ägde rum. Vidare ansåg man att förfarandet även i överrätterna borde vara i huvudsak offentligt. Grundsatsen om fri bevisprövning borde fastslås och förfarandet i brottmål borde vara ackusatoriskt.

Processlagberedningen delade processkommissionens uppfattning om de huvudpn'nciper efter vilka processordningen borde reformeras.

Utmärkande för rättegångsförfarandet enligt RB kom också att bli principerna om muntlighet, omedelbarhet och koncentration. Dessa grundsatser präglar på många sätt förfarandets uppbyggnad. Här skall endast helt kort sägas något om vad principerna innebär.

Enligt omedelbarhetsprincipen skall rättens avgörande av saken grun- das omedelbart på vad som förekommit vid en förhandling och inte på protokollet. Om huvudförhandling har hållits, får endast de domare som varit med om hela huvudförhandlingen delta i avgörandet (17 kap. 2 5 och 30 kap. 2 (j i nuvarande RB).

Muntlighetsprincipen innebär att processmaterialet skall framläggas muntligen och inte skriftligen. Enligt 43 kap. 5 5 och 46 kap. 5 5 i nuvarande RB råder förbud för part att läsa upp skriftlig inlaga. Vidare

får vittne vid förhör i princip inte hänvisa till en skriftlig berättelse (36 kap. 16 5 i nuvarande RB). Enligt 35 kap. 14 5 i nuvarande RB är det vidare i huvudsak förbjudet att som bevis åberopa skriftliga berättelser, som tillkommit utom rätta i anledning av redan inledd eller förestående rättegång.

En förutsättning för muntlighet och omedelbarhet är att koncentra- tionsprincipen tillämpas. Den processuella verksamheten skall — såvitt möjligt — försiggå utan uppehåll och tidsförlust. Rättegången har i RB delats upp i förberedande handläggning och huvudförhandling. Huvud- förhandling skall i princip fortgå i ett sammanhang, till dess målet är färdigt för avgörande. Detta är möjligt genom att målet förberetts. För att en påbörjad huvudförhandling skall få avbrytas krävs enligt nuvaran- de RB att vissa i 43 kap. 11 få och 46 kap. 11 & särskilt angivna förutsätt- ningar är uppfyllda.

I fråga om bevisningen genomfördes grundsatsen om den fria bevis- prövningen. Denna innebär såväl att någon begränsning inte uppställs i fråga om de kunskapskällor som får användas för att finna sanningen, som också att domaren vid värderingen av bevisningen inte är bunden av legala regler. Mellan denna grundsats och de tidigare berörda prin— ciperna för förhandlingen råder ett intimt samband. Genomförandet av principen om den fria bevisprövningen förutsatte ett koncentrerat, muntligt förfarande.

I enlighet med nyssnämnda principer finns i nuvarande RB i stort sett inget utrymme för att avgöra mål på handlingarna i tingsrätt. För tviste- målens del saknas sådan möjlighet för tvistiga mål. Brottmål får — bortsett från ett sällsynt undantagsfall — över huvud taget inte avgöras i sak utan att förhandling hållits.

På 1950-talet gjordes vissa uppmjukningar av omedelbarhets- och koncentrationsprinciperna såvitt avser större mål men de gamla reglerna kvarstår ändå i allt väsentligt oförändrade.

5.2. RB :s formella uppbyggnad

RB består av 59 kapitel, sammanförda i sju avdelningar, av vilka vissa i sin tur är indelade i olika underavsnitt. I likhet med den äldre rätte— gångsbalken men till skillnad mot åtskilliga utländska rättegångsord- ningar behandlar RB både civil- och straffprocessen. Utmärkande för RB :s disposition är att regelsystemet för tvistemål och brottmål är upp- byggt på samma sätt i de delar där regleringen inte är gemensam.

RB:s första avdelning (1 —9 kap.) innehåller enligt sin rubrik bestäm- melser om domstolsväsendet, dvs. den organisatoriska ramen för proces— sen i allmän domstol. I första avdelningen fmns också bestämmelser om åklagare och advokater samt bestämmelser om processuella straff och om vite.

I andra avdelningen (10—34 kap.) behandlas reglerna om rättegången i allmänhet, dvs. sådana grundläggande processrättsliga frågor som är gemensamma för alla instanser. Avdelningen är uppdelad i tre underav- snitt, ett om rättegången i tvistemål (10— 18 kap.), ett om rättegången i

brottmål (19—31 kap.) och ett med gemensamma bestämmelser för båda processarterna (32—34 kap.).

Till rättegången i allmänhet hör också bevisrätten, som dock behand- las i en egen avdelning i balken, tredje avdelningen, bestående av 35—41 kap.

1 fjärde, femte och sjätte avdelningarna ges bestämmelser om rätte- gången i de olika instanserna. Fjärde avdelningen (42—48 kap.) handlar om rättegången i underrätt och är uppdelad på ett underavsnitt för tvistemål och ett för brottmål. Likheten mellan regelsystemen för de båda processarterna kommer särskilt tydligt fram här. Femte avdelning- en (49—53 kap.) handlar om rättegången i hovrätt medan sjätte avdel- ningen (54—57 kap.) rör rättegången i högsta domstolen.

Sjunde avdelningen (58—59 kap.) slutligen innehåller bestämmelser om särskilda rättsmedel, dvs. rättsmedel varigenom lagakraftvunna av- göranden kan komma under förnyad prövning.

5.3. RB :s betydelse utanför rättegången i tvistemål och brottmål

RB gäller rättegången i allmänhet vid de allmänna domstolarna. RB utövar emellertid ett betydande inflytande också på den specialprocess som förekommer vid de allmänna domstolarna liksom på proceduren vid andra domstolar m.m. Styrkan av detta inflytande varierar. Ofta ges i författningsregleringen för specialprocessen på ett visst område särreg- ler anpassade till de speciella förhållanden som råder på området, var- jämte förklaras att RB i övrigt skall gälla i tillämpliga delar. Vid sidan härav förekommer också — särskilt såvitt avser förvaltnings- domstolarna — att proceduren vid domstolen regleras självständigt i den författning som har utfärdats rörande domstolen och att författningen endast i vissa särskilt angivna hänseenden hänvisar till RB.

6. Övriga lagar

6.1. Småmålslagen

Såsom ovan nämnts infördes år 1974 en särskild lag för handläggning av tvister om mindre värden, småmålslagen. Lagen gäller för tvister, där värdet av tvisteföremålet understiger ett halvt basbelopp. Förfarandet enligt denna lag, som i princip gäller obligatoriskt inom sitt tillämp- ningsområde, kännetecknas särskilt av att avsevärda uppmjukningar medges i principerna om muntlighet, omedelbarhet och koncentration.

Vid ett förfarande enligt RB är det — enligt uttalanden vid lagens tillkomst — svårt för den enskilde att förutse hur höga rättegångskost- naderna skall bli. Man kan därför anta att den enskilde ofta drar sig för att föra en tvist om ett mindre värde till domstol.

Avsikten med småmålslagen var mot denna bakgrund bl.a. att under— lätta för den enskilde att få sin sak prövad vid domstol och att med processmöjligheten som påtryckningsmedel få till stånd en rimlig upp-

görelse. Förfarandet enligt småmålslagen är förhållandevis fritt från tvingan-

de formföreskifter. Parterna förutsätts i regel kunna klara sig utan juri- diskt biträde. Man har på detta sätt velat komma åt de i en rättegång för parterna normalt tyngsta kostnadsposterna, advokatarvodena. En part är dock inte förbjuden att använda biträde. I stället gäller mycket restrik- tiva ersättningsregler såvitt avser kostnader för biträden. Enligt en regel i rättshjälpslagen får inte —- om inte särskilda skäl föreligger — biträde enligt rättshjälpslagen förordnas i en angelägenhet, som kan antas bli prövad enligt småmålslagen.

Småmålen handläggs i tingsrätt av ensamdomare. Domaren har i småmål mycket större frihet att bestämma över hur förfarandet skall utformas än han har i mål som handläggs enligt RB.

Det finns för småmålens del ett större utrymme för skriftlig handlägg— ning än i mål som följer RB :s regler. Den för RB karakteristiska uppdel— ningen i förberedelse och huvudförhandling gäller inte. Domaren får vidare grunda sitt avgörande inte bara på vad som förekommit vid en slutlig förhandling utan även på vad som förekommit vid tidigare sam- manträden och på vad handlingarna i målet innehåller.

Rätten har i småmålsförfarandet tilldelats en betydligt aktivare roll än i det ordinära förfarandet, när det gäller att bistå parterna. Bistånd kan lämnas såväl före som under rättegången. Biståndet före rättegången är

tänkt att vara av enbart formell natur. Däremot har förutsatts att rätten i själva rättegången även skall kunna engagera sig förhållandevis aktivt i frågor som rör saken. Bl.a. är rättens materiella processledning mera omfattande än vad som är brukligt enligt RB.

Tingsrätts avgöranden i mål som handläggs enligt småmålslagen kan överklagas till hovrätt. För att part skall få sin talan prövad av hovrätt, krävs dock att denna meddelar tillstånd därtill.

6.2. Lagsökningslagen

Parallellt med RB och småmålslagen gäller i fråga om för- mögenhetsrättsliga krav en summarisk processreglering enligt lagsök- ningslagen. Denna lag avser två olika institut, lagsökning och betal- ningsföreläggande. Lagsökning får ske i fråga om fordringar som grun- dar sig på skriftliga fordringsbevis. De flesta andra fordringar — utom skadeståndsfordringar — kan tas upp i betalningsföreläggande. Vid lagsökning sker en bevisprövning om svaranden bestrider. Denna leder antingen till bifall eller till målets hänskjutande till rättegång enligt RB. Om svaranden bestrider en ansökan om betalningsföreläggande kan sökanden, om han vill ha bifall till sin talan, begära att målet hänskjuts till rättegång. Om han inte begår detta förfaller ansökningen. Har betalningsskyldighet fastställts genom process enligt lagsökningslagen kan svaranden få målet upptaget till rättegång enligt RB genom att inom viss tid söka återvinning. Om återvinning inte söks i rätt tid, vinner avgörandet rättskraft.

6.3. Handräckningslagen

Genom införandet av den nya utsökningsbalken den 1 januari 1982 avskaffades den gamla överexekutorsinstitutionen. Man har till följd härav varit tvungen att finna en ny form för handläggning av ansökning— ar om avhysning och annan handräckning, vilka tidigare prövats av överexekutor.

Såsom en provisorisk lösning för handräckningsmålens del har hand- räckningslagen införts. Enligt denna lag handläggs vid tingsrätt många mål i vilka yrkas fullgörande av en förpliktelse som inte avser betalnings- skyldighet. En förutsättning är -— utom för vissa fall med i allmänhet offentligrättsliga inslag — att målet är dispositivt. Handläggningen är i dessa mål skriftlig och prövningen är summarisk. Rättens avgörande sker genom utslag. Part kan hos tingsrätten söka återvinning mot utslag. Om återvinning inte söks står avgörandet fast, dvs. det vinner rättskraft. Detta innebär principiellt en väsentlig skillnad mot processen hos över- exekutor. Efter en sådan process kunde nämligen parterna ta upp saken igen hos tingsrätten. Vad nyss sagts om att utslaget vinner rättskraft gäller inte de speciella handräckningsfallen med offentligrättsliga inslag.

6.4. Ärendelagen

De principer för rättegången som uppställdes i RB —— bl.a. principen om att huvudförhandling måste hållas när ett mål skall avgöras i sak — ansågs medföra en alltför omständlig ordning i vissa enklare typer av mål. Det gällde inte minst sådana fall där det inte finns någon motpart till den som anhängiggjort en fråga. För att garantera en enkel och ändamålsenlig handläggning i dessa typer av mål tillskapades ärendela- gen, som enligt sin ordalydelse gäller ärenden om rättsvård. Denna lag ger större möjligheter än RB att avgöra mål efter ett rent skriftligt förfarande. Muntlig förhandling kan hållas i ärenden, men RB:s stränga regler om omedelbarhet och koncentration gäller inte. Området för endomarkompetens är annorlunda avgränsat än i mål som handläggs enligt RB.

Ärendelagen innehåller endast vissa allmänna särregler för handlägg- ningen av ärenden. Lagen kompletteras dels av RB, dels av en mängd särbestämmelser i skilda lagar. Bl.a. finns det många bestämmelser i protokollskungörelsen (1971 :1066) för de allmänna domstolarna, vilka direkt angår domstolsärendena.

6.5. Ordningsbot och strafföreläggande

Såsom förut nämnts finns det enligt RB inte något utrymme för att avgöra brottmål i en rent skriftlig domstolsprocess. Däremot kan enligt RB brottmål handläggas helt utanför domstolarna. Den enklaste formen för sådan rättegång är polismans föreläggande av ordningsbot (48 kap. 13—20 && RB). En annan form är åklagares utfärdande av strafföreläg- gande (48 kap. 1— 12 55 RB). Föreläggande av ordningsbot förutsätter erkännande men strafföreläggande får utfärdas även då erkännande ej föreligger. I praktiken utfärdas dock sällan strafföreläggande om inte erkännande föreligger. Ett strafföreläggande som godkänts har samma verkan som en lagakraftvunnen dom.

Utvecklingen har gått mot att allt fler brott och förseelser beivras utan domstolsmedverkan. Detta har medfört att RB:s muntlighetsprincip numera har betydelse endast i en mindre del av brottmålsrättskipningen.

7. Ref ormkrav

Såsom framgått av det föregående arbetades de för RB grundläggande principerna fram redan under 1910- och 1920-talen. Det är därför inte förvånande att med tiden olika krav på en reformering av RB gjort sig gällande. Åtskilliga reformer har — som delvis framgått av den föregå- ende framställningen — också gjorts under åren från 1948. Någon mer genomgripande översyn har emellertid inte skett.

Sedan de allmänna domstolarna genom 1971 års reform fått en enhet- lig organisation hade ett av hindren för en samlad översyn av RB bortfallit. Många olika utvecklingstendenser i samhället medverkade samtidigt till att en översyn framstod som angelägen. Det första uttrycket för reformkraven blev småmålslagen.

Sedan småmålslagen tillkom har konkreta krav på reformer framförts i översynspromemorian. De reformkrav som redovisats i direktiven byg- geri stor utsträckning på uppgifter i denna promemoria. Vissa ytterligare krav på reformer har redovisats i tilläggsdirektiven. Också vid våra hearings har förts fram olika önskemål om förbättringar. Slutligen har till oss överlämnats handlingar och inkommit skrifter med olika reform- önskemål.

För en närmare presentation av de reformkrav som framkommit får vi hänvisa till framställningen under allmänna överväganden och till vad som anförs i specialmotiveringen rörande de särskilda paragraferna.

III Allmänna överväganden

8. Bakgrunden

Rättegångsväsendet vid de allmänna domstolarna ändrades på ett genomgripande sätt genom införandet av RB år 1948. Det rådande s.k. muntligt-protokollariska systemet hade många brister. Bland de saker man särskilt ville komma till rätta med var uppskovsväsendet och protokolleringstvånget samt den därmed sammanhängande skriftliga och långsamma handläggningen av målen. En annan brist låg i att förfarandereglerna var utformade med hänsyn till den s.k. legala bevis- teorin. Den nya processordningen kännetecknades av ökad muntlighet, koncentration och omedelbarhet och skulle ge bättre förutsättningar för en fri bevisprövning. Man ville härigenom nå en högre grad av säkerhet för att domtolarnas avgöranden blev materiellt riktiga.

Det råder knappast några delade meningar om att man i det stora hela nådde de syften som låg bakom processreformen. Vårt nuvarande rätte- gångsförfarande enligt RB ger starka garantier för att domstolarnas avgöranden bygger på ett gott underlag. Ett tecken härpå är det faktum att en mera allmän översyn av balken har kunnat anstå i närmare 30 år.

Vissa olägenheter har emellertid varit förenade också med RB. Strä— vandena att bryta med det äldre systemet ledde till att de allmänna nya processprinciperna genomfördes med stor stränghet. Utrymmet för en anpassning till vad det enskilda målet kräver blev därigenom snävt. Vissa ändringar har därför gjorts i RB. Bl.a. har reglerna om fortsatt huvudför- handling justerats och regler om avbrott i huvudförhandling införts. Genom dessa ändringar har koncentrationsprincipen fått en något mju- kare utformning.

Utmärkande för utvecklingen efter RB:s tillkomst har emellertid främst varit att behovet av ändringar tillgodosetts genom processrättslig reglering utanför den egentliga RB-processens ram. Bl.a. torde de höga kostnaderna för en muntlig process enligt RB ha verkat i den riktningen. Här kan bara ges några exempel på utvecklingen.

Om vi först ser på tvistemålen har vi ett särskilt framträdande exempel på den angivna utvecklingen i småmålslagen som infördes år 1974. Den lagen innehåller regler om ett särskilt domstolsförfarande för tvistemål om mindre värden (ungefär hälften av alla icke familjerättsliga tvistemål vid tingsrätt). Handläggningen enligt småmålslagen kan vara rent skrift-

lig och lagen innehåller många avvikelser från RB:s regler om koncen- tration och omedelbarhet. Också i övrigt avviker lagen på flera punkter från RB.

För de familjerättsliga målen, som utgör en mycket stor målgrupp, fanns redan från början en ganska omfattande processuell särreglering utanför RB, t.ex. i giftermålsbalken. Denna reglering har under årens lopp byggts ut högst väsentligt. Både giftermålsbalken och föräldra- balken innehåller numera särskilda kapitel med en detaljerad proces- suell särreglering. Vad som föranlett denna utveckling torde främst vara behovet av processuella särbestämmelser betingade av målens i regel indispositiva karaktär.

Utvecklingen har också inneburit att stora grupper av tvistemål förts över från de allmänna domstolarna till särskilda domstolar och statliga nämnder. Sålunda handläggs t.ex. många typer av hyrestvister sedan år 1968 vid hyresnämnd respektive arrendenämnd. Förfarandet vid dessa nämnder —— som inte är domstolar utan förvaltningsmyndigheter — följer i stort sett reglerna i den år 1971 införda förvaltningslagen (19712290), som tillsammans med den samma år införda förvaltnings- processlagen utgör de för förvaltningsområdet numera gällande motsva- righeterna till RB. — I betänkandet (SOU 1981:77) Hyresrätt 3, som nyligen avgetts av hyresrättsutredningen, föreslås att alla hyresmål i vilka det föreligger en tvist i fortsättningen skall handläggas av hyres- nämnd i stället för av tingsrätt. I fråga om förfarandet vid nämnden — som enligt förslaget skall ha karaktären av domstol — skall i stället för RB gälla en ny processuell reglering, kallad hyresprocesslagen. Enligt betänkandet (SOU 1981 280) Arrenderätt skall mål om arrende på liknan- de sätt frångå de allmänna domstolarna och i fortsättningen handläggas vid arrendenämnder som fristående domstolar. I fråga om förfarandet vid arrendenämnd föreslås samma regler gälla som vid hyresnämnd.

Genom en reform år 1974 har också de flesta arbetsrättsliga tvister undandragits de allmänna domstolarnas kompetens. Sådana tvister skall i stället handläggas vid arbetsdomstolen, som förut endast handlade arbetstvister i kollektivavtalsförhållanden. För rättegången i arbetstvis- ter gäller en omfattande processuell reglering enligt lagen (l974:37l) om rättegången i arbetstvister.

De allra flesta konsumenttvister — dvs. tvister mellan konsumenter och näringsidkare — handläggs numera i mycket enkla former vid allmänna reklamationsnämnden, som inrättades år 1968. Under de se- naste decennierna har också inrättats många ickestatliga permanenta nämnder i syfte att lösa civilrättsliga tvister. Inte minst gäller detta inom försäkringsområdet.

Det är inte bara den omständigheten att man haft behov av särskilda förfaranderegler för vissa typer av mål som gjort att stora målgrupper förts bort från de allmänna domstolarna. I många fall torde också RB:s stela regler om domstols sammansättning ha spelat en roll. Det finns t.ex. utom i patentmål ingen möjlighet att låta sakkunniga eller intresserepre- sentanter ingå i en allmän domstol.

För att tillgodose behovet av sakkunniga har olika lösningar valts. När det gäller fastighetsmål har vid en del tingsrätter inrättats särskilda

fastighetsdomstolar. Vid dessa gäller RB:s förfaranderegler komplette— rade med ett litet antal särregler. För andra typer av mål har man — även när man ansett att förfarandet i princip skall bygga på RB:s förfaranderegler —— valt att stället göra domstolarna till fristående organ. I allmänhet har dessa domstolar då fått hela riket som verksamhetsom- råde. Ett exempel är bostadsdomstolen. Också statens va-nämnd, som inte är en domstol i egentlig mening, kan nämnas. Motsvarande äldre lösningar för specialisering inom det allmänna domstolsväsendets ram, bl.a. i fråga om patentmål och sjörättsmål, har inte fått någon efterföljd.

Marknadsdomstolen, som inrättades år 1970, handlägger mål enligt flera civilrättslagar som tillkommit efter RB, bl.a. lagen (1971:112) om förbud mot oskäliga avtalsvillkor.

Det skall tilläggas att när man i ett visst sammanhang ansett sig behöva en processuell särreglering har RB nästan alltid fått vara supplerande i fråga om mindre vanliga processuella situationer och i fråga om vissa allmänna processinstitut.

Ett annat genomgripande drag i utvecklingen när det gäller tvistemå- len har varit att handläggningen av de enklare rutinfall som kan klaras av genom summarisk process fortfarande skall ankomma på de allmänna domstolarna. Varken vid fastighetsdomstol, arbetsdomstolen eller sta- tens va-nämnd förekommer sålunda någon summarisk process. Om det emellertid visar sig att ett vid allmän domstol i summarisk process hand- lagt mål är tvistigt, skall domstolen lämna målet ifrån sig till den särskil- da domstolen eller nämnden. Detsamma skall enligt det nya förslaget för hyresprocess gälla hyresmålen.

Till det anförda skall läggas att det i vissa slags rättsförhållanden — speciellt när det är fråga om avtal mellan näringsidkare — är vanligt att parterna avtalar att eventuellt uppkommande tvister inte skall avgöras av domstol utan av skiljemän. Eftersom skiljenämnds avgöranden inte publiceras blir prejudikatbildningen härigenom lidande. Vid tillskapan- det av RB sägs det som en viktig uppgift att få de nu berörda tvisterna instämda till de allmänna domstolarna. Flera reformförslag förkastades dock och redan vid RB :s införande var man på det klara med att balkens lösningar inte var avpassade för de dåvarande skiljetvisterna. Statistiken i fråga om skiljeavgöranden är bristfällig men man torde inte kunna påstå att RB har nämnvärt förändrat förhållandet mellan antalet domar och antalet skiljeavgöranden när det gäller näringslivets tvister. Att man inte i någon större utsträckning har lyckats rubba förhållandet belyses bl.a. av att man vid upprepade tillfällen efter RB:s ikraftträdande utrett frågan om hur man skall få skiljetvisterna till domstol. Utredningarna har inte lett till någon lagstiftning.

Det komplicerade instanssystem och system med olika processformer som uppstått är förenat med betydande nackdelar. Särskilt blir den enhetliga rättstillämpningen lidande. Andra nackdelar gör sig gällande i sådana ofta mer komplicerade mål som aktualiserar flera tvistefrågor, vilka skall prövas i två olika domstolar, t.ex. fastighetsdomstol och tingsrätt i vanlig sammansättning. Det blir också allt svårare för den enskilde medborgaren att veta till vilken domstol han bör vända sig och vilka regler som där gäller i fråga om förfarandet. Möjligen har de mera

fullständiga regelsystem, som uppstått eller föreslagits gälla i stället för RB, fördelar för de jurister som är yrkesverksamma endast på ett special- område och för enskilda som av någon anledning är särskilt fackinrik- tade.

Till det olyckliga med den nuvarande ordningen hör också att skill- naderna mellan de olika regelsystemen långtifrån alltid är sakligt beting- ade utan mera kan antas ha sitt ursprung i svårigheterna att vid lag- stiftningen överblicka hela processrätten.

Även den utveckling som skett när det gäller handläggningen av brottmål har inneburit att stora målgrupper frångått de allmänna dom- stolarna. Där upphör emellertid likheten med utvecklingen i fråga om tvistemålen. Utvecklingen i fråga om brottmålen har nämligen skett efter andra linjer och främst inneburit att lagföringen beträffande enkla och erkända brott flyttats över till summariska processformer som handhas av åklagare och polismän. Institutet strafföreläggande, som visserligen infördes genom RB men bara i den formen att domstol kunde godkänna ett av åklagaren utfärdat föreläggande, har fått en allt bredare tillämp- ning genom successiva reformer efter RB:s tillkomst. Ett system med parkeringsbot infördes år 1960 och sedan år 1966 kan polisman föreläg- ga ordningsbot för de flesta av de vanligaste förseelserna.

Åtskilliga brottmål har frångått domstolarna av andra skäl. Sålunda har det skett en omfattande avkriminalisering, ibland i förening med avgiftsbeläggning, t.ex. parkeringsavgift, skattetillägg och miljöskydds- avgift. Möjligheterna för åklagare att besluta om åtalsunderlåtelse är vidare väsentligt större nu än när RB trädde i kraft. I fråga om vissa vanliga brott (snatteri och bedrägligt beteende) förutsätts för åtal att åklagaren gör en särskild åtalsprövning. När det gäller åtalsprövning beträffande ungdomar har sociala nämnder fått ett betydande inflytan- de. Det sagda har lett till att numera endast en liten del av alla förseelser och mindre brott beivras vid de allmänna domstolarna.

Orsakerna till de reformer som nu berörts har varit flera. En anledning är att antalet smärre brott eller förseelser har ökat kraftigt, bl.a. genom bilismen. Polis- och åklagarmyndigheternas organisation och utbildning har kraftigt förstärkts, varigenom dessa organ på ett helt annat sätt än vid RB:s tillkomst blivit rustade att handha den enklare lagföringen. Från processekonomisk synpunkt har det också för brottmålens del stått klart att rättsväsendets resurser bör fördelas så att den kvalificerade prövning, som handläggning vid domstol ger möjlighet till, i första hand bör förbehållas de mål, i vilka en sådan prövning krävs med hänsyn till den enskildes rättssäkerhet.

Utvecklingen i fråga om brottmålen har helt klart inte varit förenad med olägenheter motsvarande dem som vi angett för tvistemålens del.

När vi nu drygt 30 år efter det att RB trädde i kraft har att överväga vilka ändringar som bör göras i balken är förutsättningarna, som fram- gått av det föregående, helt andra än de som rådde 1948 och ganska många år därefter. En hittills inte berörd omständighet som är av bety— delse för vårt arbete är naturligtvis också att alla underrättema nu är statliga och att organisationen är enhetlig. Även tillkomsten av en central förvaltningsmyndighet för domstolsväsendet måste beaktas. Ändringar-

na inom polis- och åklagarväsendet har också nämnts. Åklagarkåren har i dag en helt annan ställning både när det gäller organisation och utbildning. Också advokatkårens ställning har ändrats. Rättshjälpssyste— met har byggts ut och institutet offentlig försvarare har fått en starkt ökad användning.

Som framgått av den tidigare redogörelsen har också ar- betsuppgifterna för domstolarna ändrats. Vissa typer av mål har som nämnts förts från domstolarna till andra myndigheter eller lagts på särskilda domstolar. Men inte nog härmed. De kvarvarande uppgifterna har, åtminstone delvis, i ganska hög grad ändrat karaktär. Vi tänker då speciellt på brottmålen. Naturligtvis finns det fortfarande mål som i allt väsentligt hade sin motsvarighet exempelvis i början av 1950-talet. Det är emellertid påfallande att antalet komplicerade och/eller omfattande brottmål har ökat i hög grad. Just nu är det särskilt den s.k. ekonomiska brottsligheten och narkotikabrottsligheten som präglar i varje fall debat- ten om brottmålsrättskipningen i domstolarna.

Arbetet i domstolarna kan inte heller undgå att påverkas av mer allmänna tendenser i samhällsutvecklingen. Till dessa hör bl.a. ett star- kare medvetande om olika rättigheter och en allt mindre respekt för auktoriteter av olika slag. Sådana faktorer påverkar i synnerhet brott- målsrättegångarna. I förening med olika förut nämnda omständigheter har detta lett till ett läge som utan tvivel kan sammanfattas så att det ställer ökade krav både på dem som agerar i rättegången och på hela processordningen.

Mycket av det som hittills anförts i detta avsnitt skulle vara förtjänt av en mer utförlig analys och kommentar. Vår uppgift är emellertid inte att tillskapa en helt ny processordning. Tvärtom har det i våra direktiv slagits fast att vi skall bygga vidare på de bärande principerna i RB. Det är alltså fråga om en översyn inom givna ramar. Syftet med översynen skall främst vara att — med tillgodoseende av befogade rättssäkerhets- krav —— göra förfarandet billigare och snabbare. Som ett medel att uppnå syftet anvisas i direktiven en ökad flexibilitet.

Direktiven innehåller ingen antydan om att ett mål för översynen också skall vara att göra RB så flexibel att dess förfaranderegler kan passa även måltyper som f.n. ligger på andra organ än domstolar, t.ex. hyresnämnder, eller på specialdomstolar. Utan mandat i denna del saknar vi anledning att direkt ta upp denna fråga — som f.ö. torde bli mer aktuell i nästa etapp av vårt arbete — men det kan knappast råda något tvivel om att den är mycket väsentlig. Den inrymmer ytterst frågan om utarmningen av de allmänna domstolarna skall fortsätta (se t.ex. det ovan nämnda förslaget till hyresprocesslag 1 SOU 1981 :77) eller om den utveckling, som präglat de senare åren, skall vändas.

Vid fullgörandet av vår uppgift enligt direktiven är det framför allt avvägningen mellan rättssäkerhetssynpunkter, dvs. önskemålen om att förfarandet skall leda till materiellt riktiga avgöranden, och effektivitetssynpunkter, dvs. kraven på att man så snabbt, billigt och enkelt som möjligt skall nå fram till ett avgörande, som är svår.

Delade meningar kan knappast råda om att utgångspunkten bör vara att i görligaste mån bevara RB:s grundprinciper. Som chefen för justitie-

departementet framhöll år 1931 i anslutning till den då redan pågående processrättsreformen är dock de förhållanden varunder rättskipningen har att fullgöra sin uppgift alltför skiftande för att kunna helt inordnas under några abstrakta principer. Principerna ställs i konkreta fall inför verklighetens krav på hänsynstagande också till andra faktorer. Det är då principen som måste få vika för att i det enskilda fallet ge rum för en lämpligare ordning. Principen skall inte vara ett självändamål utan ett hjälpmedel för en god rättegång (prop. 1931 :80 s. 96).

Givetvis finns det måltyper för vilka RB:s regler passar alldeles ut- märkt redan som de är. Man måste emellertid tolka de senaste decennier- nas utveckling som ett tecken på att det också finns många måltyper för vilka regleringen inte passar. Detta talar för att en reform av domstols- processen — som direktiven antyder — bör inriktas på frågan hur man inom ramen för en enhetlig domstolsprocess genom flexibla förfarande- regler kan skapa ökat handlingsutrymme för parterna och domstolen. Flexibla förfaranderegler kan minska behovet av processuell särreg- lering men givetvis inte helt eliminera detta. Det reformbehov vi har att beakta är vida större i fråga om tvistemålen än för brottmålen. Detta beror delvis på att vi endast har att behandla förfarandet inför domstol medan frågor om bl.a. förundersökning i brottmål i princip faller utan- för. Problemen i fråga om förundersökning fick oss dock att initiera tillsättandet av den i avsnitt 2.5 nämnda arbetsgruppen i vilken företrä- dare för oss medverkade.

Uttalandena i direktiven om ökad flexibilitet gäller främst sådana delar av RB :s reglering där ett alltför rigoröst fasthållande vid principer- na om muntlighet, omedelbarhet och koncentration leder till omständ- lighet i processen och motsvarande fördyring utan att detta uppvägs av fördelar från rättssäkerhetssynpunkt.

När det gäller att klargöra rättens och parternas inflytande i rättegång- en brukar man skilja mellan legalitetsprincipen och delegationsprinci- pen. En rättegångsordning som noga reglerar processens olika faser sägs vara utformad enligt legalitetsprincipen. Iakttagande av denna princip skapar bl.a. goda möjligheter för parterna att förutse den formella gång- en av processen. Överlämnar man i större utsträckning åt domstolen eller parterna att efter mer flexibla regler bestämma i sådant hänseende, anses delegationsprincipen dominera processen.

Det är knappast möjligt att för RB :s del generellt hänföra regleringen under den ena eller den andra principen. Klart är dock att legalitetsprin- cipen getts ett stort utrymme i balken. Utrymmet är betydligt mindre framträdande i småmålslagen. Av särskilt intresse i småmålslagen är annars dess försök att minska kostnaderna för domstolsprocesser om små värden genom att på olika sätt begränsa medverkan av ombud och biträden för parterna.

Småmålslagen ingick som ett led i arbetet med att åstadkomma vad man utomlands betecknar som ”access to justice”. Uttrycket är svårt att översätta men det torde närmast kunna beskrivas som frågan om den enskilde medborgarens, i synnerhet den svagares, ”den lille mannens”, möjligheter att hävda sina rättigheter inför domstolar eller andra myn- digheter. Eftersom lagen i flera hänseenden bryter mot RB:s system och

”heliga” principer anser vi det vara naturligt att — i enlighet med vad också direktiven förutsatt — som utgångspunkt för vidare reformöver- väganden se närmare på hur småmålslagen har fungerat i praktiken. Det är därvid väsentligt att hålla i minnet att småmålsreformen vid sin tillkomst ansågs ha en försökskaraktär (se prop. 1973287 5. 135).

Vår granskning av hur småmålslagen fungerat kommer att bilda en naturlig bas för överväganden i flera stora frågor när det gäller hand- läggningen av tvistemål, t.ex. frågor om materiell och formell process- ledning, rättens förlikningsverksamhet och kostnadsfrågor.

Den summariska processen i tvistemål är viktig i många hänseenden. Enligt vår mening är sambanden mellan denna process och processen enligt RB värda större uppmärksamhet än man hittills i regel synes ha föreställt sig. Efter samråd med företrädare för justitiedepartementet har vi därför åtagit oss att i vårt betänkande även behandla olika frågor om summarisk process, dvs. lagsökning, betalningsföreläggande och hand- räckning. Departementspromemorian (Ds Ju 1977:5) Summarisk pro- cess har mot denna bakgrund inte föranlett några lagstiftningsåtgärder såvitt avser lagsökningslagen.

Åtskilliga reformkrav i fråga om tvistemålen är av sådan karaktär att de enligt vår mening bäst kan behandlas i specialmotiveringen. Även om kraven rör större frågor kommer de därför i flera fall inte att behandlas i våra allmänna överväganden.

När det gäller brottmålen är läget annorlunda än i fråga om tvistemå- len. Reformbehoven är här mer begränsade. En ökad flexibilitet i regel- systemet är emellertid önskvärd också i denna del. Vid sidan härav är det särskilt två större frågor som bör övervägas, nämligen frågan om s.k. jourdomstolar och frågan om införande av en möjlighet att avgöra brottmål på handlingarna. Vi anser också att det finns anledning att ta upp den i tidigare sammanhang diskuterade frågan om rätten — annat än i särskilda fall — bör ha tillgång till förundersökningsprotokollet med dess berättelser av den tilltalade och olika vittnen m.m. Vid samtliga våra överväganden i fråga om brottmålsprocessen finns det anledning att uppmärksamma de särskilda krav som, enligt vad vi förut anfört i detta avsnitt, på grund av utvecklingen i olika hänseenden numera uppställs på denna process.

Till slut vill vi i detta sammanhang ta upp några allmänna frågor som belyser vår syn på arbetet med den nu aktuella reformen.

Som vi förut angett avser detta delbetänkande i första hand tingsrätts- processen. Processen vid överrätt kommer att behandlas i ett senare betänkande. Till en senare etapp av reformarbetet har vi också lämnat bl.a. viktiga frågor om mer flexibla regler för domstols sammansättning (se avsnitt V).

En annan viktig avgränsning gäller uppdelningen i processrätt och materiell rätt. Det är av stor vikt att processen utformas på ett sådant sätt att den materiella rätten kan realiseras. Reglerna om förfarandet får inte motverka de ändamål man avsett att tillgodose genom civil- och straff- rättslig lagstiftning. I detta hänseende råder det att intimt samband mellan processrätt och materiell rätt. Vi har däremot följt den linjen att inte närmare behandla sådana speciella frågor som kräver överväganden

av samma slag som de vilka ligger bakom den materiella lagstiftningen. Sålunda går vi för tvistemålens del inte in på frågor om t.ex. i vad mån saken i en viss typ av mål bör vara undandragen parternas fria disposi- tion. När det gäller brottmålen uttalar vi oss inte om sådana frågor som huruvida kriminalpolitiska skäl kräver en förtursbehandling av vissa mål. Endast i fråga om konsumentmålen har vi — som vi senare skall närmare redovisa — gjort vissa avsteg från den nu berörda principen. Dessa undantag har ett nära samband med våra överväganden i fråga om småmålslagen. En annan allmän fråga som vi har diskuterat inom utred- ningen rör förhållandet mellan de allmänna domstolarna och allmänna reklamationsnämnden. Nämnden, som är knuten till konsumentverket, kan sägas utgöra ett komplement till domstolarna. Nämnden täcker dock inte alla branscher. Genom att vända sig till nämnden kan kon- sumenter på ett enkelt och snabbt sätt få vissa tvister mot näringsidkare prövade. Förfarandet är rent skriftligt och passar därför inte för sådana fall i vilka muntlig bevisning behövs. Nämndens avgöranden har karak- tären av rekommendationer. Detta innebär bl.a. att de till skillnad från domar av allmän domstol inte kan verkställas tvångsvis. Rekommenda- tionerna följs dock i mycket stor utsträckning. I vissa branscher är följsamheten från näringsidkarnas sida t.o.m. total.

Nämnden fungerar i dag som ett för konsumenter öppet alternativ till domstolsförfarandet. Någon egentlig samordning mellan domstolspro- cessen och nämndförfarandet finns knappast i praktiken. (De enda lagregler som finns är 2 5 första stycket första punkten och 7 & småmåls- lagen. Ingen av reglerna tillämpas i praktiken mer än i undantagsfall.) Det skulle givetvis innebära fördelar om de konsumentmål som passar för domstolshantering styrdes mot domstolarna medan andra mål styr- des mot nämnden. Vi har undersökt olika möjligheter att åstadkomma en sådan styrning men tyvärr inte funnit någon praktiskt framkomlig väg som leder till en bättre ordning än den som f.n. råder. Enligt vår uppfatt- ning bör därför systemet även i fortsättningen bygga på att konsumenten har en oinskränkt valfrihet i fråga om vilket organ han vill anlita.

9. Småmålslagen som en utgångspunkt för reformer

9.1. Inledning

Småmålslagen innehåller regler om ett särskilt domstolsförfarande i tvister om mindre belopp. Normalt skall värdet av tvisteföremålet un- derstiga ett halvt basbelopp för att lagen skall vara tillämplig. För år 1982 är värdegränsen 8 900 kronor. Rättegångsförfarandet enligt små- målslagen skiljer sig i en hel del hänseenden från den ordinära rättegång- en i tvistemål enligt RB.

Genom småmålslagen har man sökt inrätta ett domstolsförfarande som i görligaste mån är fritt från tvingande formföreskrifter. Man har också sökt tillrättalägga förfarandet så att parterna som regel skall kunna klara sig utan juridiskt biträde. Härigenom har man velat komma åt de för parterna i en rättegång normalt tyngsta kostnadsposterna, advokat- arvodena. Något formligt biträdesförbud finns dock inte. I stället gäller att kostnad för biträde i princip inte är ersättningsgill. Kostnad för biträde ersätts endast inom ramen för vad parten visar sig ha utgivit för rådgivning hos advokat eller annan enligt rättshjälpslagen. Inte heller utgår i en process enligt småmålslagen någon ersättning för parts egen tidsspillan i samband med rättegången.

Till småmålslagens kostnadsregler anknyter en regel i rättshjälpsla- gen. Enligt den regeln får i en angelägenhet som kan antas bli prövad enligt småmålslagen ett biträde enligt rättshjälpslagen förordnas endast om särskilda skäl föreligger. De särskilda skälen skall hänföra sig till sökandens personliga förhållanden eller till sakens beskaffenhet.

Småmålen handläggs i tingsrätt alltid av ensamdomare. Denne har getts stor frihet att utforma förfarandet efter vad som i det enskilda fallet framstår som lämpligt. Domaren får t.ex. efter omständigheterna be- stämma i vilken mån handläggningen skall vara muntlig eller skriftlig. Detta innebär jämfört med RB ett ökat utrymme för skriftlig handlägg- ning och för olika kombinationer mellan skriftlig och muntlig handlägg- ning. År 1978 infördes också en möjlighet till tredskodom i samband med skriftlig handläggning av småmål (prop. 1977/ 78:67).

Den för RB karakteristiska uppdelningen i förberedelse och huvud- förhandling gäller inte i småmål. Domaren behöver vid avgörandet inte heller som i den ordinära processen inskränka sina bedömningar till vad som förekommit vid en slutlig förhandling utan kan grunda sitt avgöran-

de även på vad som förekommit vid tidigare sammanträde eller på vad handlingarna i målet innehåller. Domarens frihet att utforma förfaran- det på lämpligaste sätt omfattar också fortgången av ett sammanträde. Någon sådan detaljreglering som RB innehåller finns således inte.

Eftersom avsikten är att partena så långt möjligt skall kunna undvara juridiskt biträde har rätten i småmålsförfarandet tilldelats en betydligt mera aktiv roll än i det ordinära förfarandet, när det gäller att bistå parterna på olika sätt. Det förutsätts att bistånd skall kunna lämnas såväl innan tvisten fortskridit så långt att rättegång är aktuell som därefter. I det tidigare skedet skall domstolen, när det behövs, stå till tjänst med ”lämpliga anvisningar” om vad en sökande har att iaktta för att ta till vara sin rätt. Domstolen skall vid behov även lämna rättssökande (kä- rande eller svarande) allmänna upplysningar om hur ansökan om stäm- ning eller yttrande över sådan ansökan bör avfattas och om förfarandet i övrigt i rättegången. Det är inte meningen att domstolen skall lämna parten råd om hur han rent juridiskt bör lägga upp sin process för att ha största utsikter att vinna målet. Inte heller i övrigt skall domstolen biträda parterna på ett sätt som skulle kunna medföra att dess opartisk- het sätts i fråga. Domstolarnas serviceverksamhet har dock vid vissa domstolar kommit att få en betydligt mera materiell prägel än vid andra domstolar (jfr avsnitt 12.3.2).

I själva rättegången är domstolens materiella processledning mera ingripande än vad som normalt är fallet enligt RB. I småmålsrättegången skall domaren vägleda parterna vid talans utförande. Han skall också tillse att tvistefrågorna blir klarlagda och målet utrett efter vad dess beskaffenhet kräver. Förlikningsverksamhet har fått en framträdande roll genom att domarens uppgift att verka för en förlikning mellan parterna markerats starkare än när det gäller mål som handläggs enligt RB.

Tingsrätts avgörande enligt småmålslagen kan överklagas till hovrätt men möjligheten för part att få sin fullföljda talan prövad i hovrätten är — i motsats till vad som normalt gäller — underkastad begränsningar.

Småmålslagen trädde i kraft den 1 juli 1974. Redan i propositionen om införande av småmålslagen sades reformen i viss mån utgöra en försöks- verksamhet, som fick följas med uppmärksamhet och utvärderas (prop. l973z87 s. 135).

Såväl i direktiven för vår utredning som i den översynspromemoria som ligger till grund för direktiven ägnas småmålslagen en betydande uppmärksamhet. I många frågor tas småmålslagens regler till utgångs- punkt för resonemang om reformbehovet. I direktiven sägs bl.a. att en viktig uppgift för vår utredning bör vara att studera erfarenheterna från tillämpningen av småmålslagen. Det sägs vidare att det från många håll har omvittnats att reformen i stort sett har slagit väl ut men att lagens lösning av bl.a. kostnadsfrågan kritiserats från en del håll. Enligt direk- tiven bör vi undersöka i vad mån lagen på någon eller några punkter kan behöva jämkas. Det sägs vidare att det finns anledning att pröva om inte de lösningar som valts i fråga om förfarandets gestaltning kan tillgodo- göras också beträffande andra kategorier av tvistemål. Vi bör avslut- ningsvis överväga om småmålslagen bör arbetas in i RB.

Innan vi går in på hur småmålsreformen har fallit ut, är det på sin plats att något beröra de motiv som föranledde införandet av småmålslagen.

9.2. Förarbetena till småmålslagen

Föredragande departementschefen påpekade vid småmålslagens till- komst (prop. 1973 :87 s. 130) att ett problem med RB är att det kan vara utomordentligt svårt för en enskild att förutse hur höga rättegångskost- naderna kan bli i det enskilda fallet. Han antog att den enskilde på grund härav i många fall drog sig för att föra en tvist om mindre värden till domstol trots att anspråket var berättigat. Den enskilde var i stället hänvisad till att försöka komma fram till en uppgörelse utom rätta. Förutsättningarna för en sådan uppgörelse var dock osäkra, eftersom en rättegång med hänsyn till kostnaderna inte var ett realistiskt alternativ. Härigenom uppstod en risk för att de konfliktlösningar som anvisats i civilrättslig lagstiftning inte trängde igenom på ett effektivt sätt.

Såvitt gällde förhållandet till 1972 års rättshjälpsreform påpekades att rättshjälpen tar sikte på endast partens egna kostnader och inte begrän- sar det ansvar för motpartens kostnader som föreligger, om denne vinner målet. Departementschefen anförde vidare som kritik mot RB:s system att det inte annat än undantagsvis kan vara rimligt att rättegångskostna- derna ligger i nivå med ett processföremåls värde.

Departementschefen ansåg det visserligen uppenbart att förslaget på vissa punkter lämnade mindre garantier än RB för att ett materiellt riktigt avgörande kommer till stånd i en påbörjad process men han uttalade att det var missvisande att begränsa jämförelsen till det fall att rättegång verkligen kommer till stånd (prop. 1973 :87 s. 133). Med det nya förfaran- det kunde den enskilde erbjudas förbättrade möjligheter att få sin sak prövad vid domstol och framför allt att med processmöjligheten som påtryckningsmedel få till stånd en rimlig uppgörelse. En avvägning mås- te alltså enligt departementschefen ske mellan intresset av att upprätthål- la bästa tänkbara garantier för ett riktigt domstolsavgörande i varje enskilt fall och intresset av att åstadkomma ett snabbt och kostnadsmäs— sigt rimligt och därigenom också någorlunda ofta anlitat domstolsförfa- rande.

Det var inte bara omtanken om de enskilda som departementschefen ansåg motivera införandet av en enklare processordning. Frågan hade också ett nära samband med den kort dessförinnan beslutade rätts- hjälpsreformen (prop. 1973 :87 s. 135). I fråga om huruvida handläggning i ordinärt förfarande borde kunna komma till stånd enbart av det skälet att parterna önskar det, uttalade departementschefen (samma prop. s. 143) att en sådan ordning gav anledning till betänkligheter. Rättskip- ningen i dess mest kvalificerade former borde nämligen tas i anspråk endast när det var påkallat av målets betydelse. Härtill kom enligt departementschefen att biträdesbehovet och därmed behovet av rätts- hjälp var betydligt mindre i det förenklade förfarandet än i det ordinära. En valfrihet skulle därför få stora återverkningar på samhällets rätts- hjälpskostnader.

9.3. Vissa statistiska uppgifter

Antalet småmål har stigit kraftigt för varje år som har gått sedan småmålslagen infördes. Åren 1975, 1978 och 1980 kom det till domstolar- na in 7 611, 10 838 respektive 16 449 småmål. Ökningen har varit särskilt markerad i storstadsdistrikten. Procentuellt innebär de angivna antalen att småmålen från år 1975 till år 1978 ökade med 42,4 % och från år 1978 till år 1980 med 51,8 %. Det kan nämnas att man vid småmålsla- gens tillkomst beräknade antalet mål motsvarande småmålen till drygt 5 000 år 1969 (prop. 1973:87 s. 127).

De angivna siffrorna kan tas till intäkt för ett påstående om att småmålsförfarandet är populärt, särskilt om man samtidigt ser på ut- vecklingen för de allmänna tvistemålen vid domstolarna. För de tre nyss nämnda åren är antalet inkomna sådana mål (utom småmål och familje- rättsmål) 15 438, 17 889 respektive 19 152. Detta innebär en ökning från år 1975 till år 1978 med 15,8 % och från år 1978 till år 1980 med 7,1 %. Ökningen av antalet småmål kan emellertid också bero på en rad andra faktorer, t.ex. ökad information och en allmän medvetenhet om rättig- heter. Den kan vidare bero på höjningen av basbeloppet.

Utvecklingen av antalet småmål måste också jämföras med den ut- veckling som ägt rum när det gäller antalet ansökningar om betalnings- föreläggande, som kommer in till domstolarna. Detta antal var under senare hälften av 1960-talet och första hälften av l970-talet mellan 142 000 och 160 000 per år. En betydande ökning började skönjas år 1975 (178 396 ansökningar) och denna ökning har fortsatt. År 1978 inkom 264 426 ansökningar och år 1980 416 961. Till viss del kan denna ökning förklaras av att privata markägare numera ofta upplåter sin mark mot avgift för parkering. Genom betalningsföreläggandeinstitutet tar de ut avtalsrättsliga ”straffavgifter” av dem som inte betalar avgift enligt anslag. Sådana mål hänskjuts till rättegång mindre ofta än andra mål. Ökningen kan delvis också förklaras av att trafikförsäkringsföreningen numera tar ut felande trafikförsäkringsavgifter genom betalningsföre- läggande. Det finns emellertid en betydande ökning även av andra ansökningar om betalningsföreläggande. Om det bara vore en konjunkturbetonad betalningsoförmåga som orsakade stegringen av an- talet betalningsförelägganden borde antalet bestridda och till rättegång hänskjutna ärenden inte öka så mycket i antal. Även här har emellertid en ökning ägt rum. Bara mellan år 1975 och år 1978 ökade antalet hänskjutanden från 5 224 till 8 344 eller med 59,7 %. År 1980 var antalet hänskjutanden 12 713 vilket motsvarar en ökning från år 1978 med 52,4 %.

Statistiska centralbyrån har i samarbete med domstolsverket redovisat en undersökning av de småmål som avgjorts åren 1975 och 1976. Resul- tatet av undersökningen, som av vissa skäl måste bedömas med försik- tighet, redovisas i bilaga 4. Vi har genom vårt sekretariat gjort en kompletterande och delvis mera inträngande undersökning av småmål anhängiggjorda år 1978 vid några utvalda domstolar. Också resultatet av den undersökningen redovisas i bilaga 4.

För en utvärdering av småmålslagen är det särskilt intressant att

statistiskt dela upp småmålen i konsumentmål, alltså mål mellan konsu- ment och näringsidkare, och övriga mål. Enligt 1971 års undersökning jämförd med vår egen undersökning av 1978 års mål har det skett en stor ökning av antalet konsumentmål. Uppskattningsvis kom det in omkring 2 200 sådana mål år 1970 medan motsvarande antal år 1978 var omkring 6 200.

Det är vidare intressant att se i vilken omfattning näringsidkare är kärande respektive svarande. Ökningen hänför sig till största delen till mål i vilka näringsidkaren är kärande. Sådana mål har åren 1971—1978 uppskattningsvis ökat från omkring 1 900 till 5 150. Antalet konsument- mål med konsumenten som kärande uppgick år 1978 endast till drygt

1 1 000. Som jämförelse kan nämnas att mål med näringsidkare som part på båda sidorna under den angivna tiden synes ha ökat men endast från omkring 2 550 till 3 250. Mål mellan privatpersoner har samtidigt ökat från närmare 800 till omkring 1 400. Att särskilt konsumentmål med näringsidkare som kärande har ökat så kraftigt går väl ihop med det förut nämnda förhållandet att antalet småmål anhängiggjorda genom hänskjutet mål om betalningsföreläggande har ökat kraftigt. Näringsid- kare brukar nämligen i mycket stor utsträckning inledningsvis använda det enklare betalningsföreläggandeinstitutet för indrivning av sina ford- ringar.

Såvitt gäller privatpersoner har småmålslagens kostnadsregler och de begränsade möjligheterna att få rättshjälp i sådana mål otvivelaktigt lett till en minskning av antalet ombud. Det finns tyvärr ingen säker statistik rörande hur vanligt det före småmålslagens tillkomst var att enskilda parter hade ombud. Vi har dock kunnat bilda oss en ganska bestämd uppfattning härom genom några mindre omfattande undersökningar. Dessa undersökningar tyder på att ombud förekom i omkring 80 % av de fall där privatpersonen var kärande och i omkring 10 % av de fall i vilka han var svarande. Andelarna förefaller så pass rimliga att vi inte har ansett oss ha anledning söka ytterligare belägga riktigheten.

När en privatperson var kärande i mål enligt småmålslagen hade han enligt undersökningen rörande 1978 års mål en advokat som ombud i 16,1 % av fallen och ett annat professionellt ombud i ytterligare 4,6 %. En släkting eller bekant var ombud i 6,6 % av fallen. Andelen fall utan ombud uppgick till 72,7 %. När privatpersonen var svarande förekom det bara i omkring 5 % av fallen att han hade advokat eller annat professionellt ombud. I de angivna procentsiffrorna inräknas inte om- bud som den enskilde haft endast i ett förberedande stadium av målets hantering.

Att en privatperson kan anlita ombud i målet trots att han under inga omständigheter kan få ersättning för ombudskostnaderna sig tilldömd, beror ibland på att han har beviljats rättshjälp med biträdesförordnande. Allmän rättshjälp förekom åren 1975 och 1976 i 4,7 respektive 2,9 % av småmålen. Rättshjälpen var förenad med biträdesförordnande i 2,4 respektive 2,1 % av småmålen. Som jämförelse kan nämnas vissa siffror angående beslut enligt den äldre lagen om fri rättegång från 1971 års undersökning av vissa mindre tvistemål. Beslut om fri rättegång (med biträdesförordnande) förekom där för båda parterna i 0,4 % av målen

och för endast den ena parten i 3,7 %.

En annan förklaring till att en privatperson uppträder med ombud i småmålsprocess kan vara att han utnyttjar det rättsskydd som ingår som ett moment i bl.a. hemförsäkringen.

Såvitt gäller näringsidkare har småmålslagens intentioner när det gäller anlitandet av ombud knappast alls blivit uppfyllda. Drygt 80 % av alla näringsidkare som initierar en rättegång har såsom ombud en advo- kat eller annan person vars huvudsakliga sysselsättning är att föra talan i domstol. Oftast är det fråga om personer anställda vid inkassoföretag men exempelvis många kommuner, kommunala energiverk och telever- ket har särskilda anställda, vilka har till uteslutande arbetsuppgift att driva in fordringar med hjälp av bl.a. domstol och kronofogdemyn- dighet. Antalet näringsidkare som uppträder personligen eller genom ställföreträdare är lågt. I allmänhet är det fråga om näringsidkare med mindre omfattande verksamhet, näringsidkare vilkas ställning närmast kan jämföras med anställdas.

I de fall näringsidkaren i stället är svarande på en stämning från en privatperson, är det mindre vanligt att han låter sig företrädas av ombud. I mer än 15 % av fallen har näringsidkaren dock advokat. I ytterligare omkring 15 % av fallen har han ett annat professionellt ombud.

Om sålunda småmålslagens kostnadsregel knappast har minskat an- talet ombud för näringsidkare i deras processer mot privatpersoner, är det antagligt att det har blivit mindre vanligt att ombudet är advokat. Före småmålslagens införande brukade näringsidkare i stor utsträck- ning lämna över ett ärende till advokat i samband med att målet hän- sköts från betalningsföreläggandeprocessen till rättegång. Nu uppträder ofta inkassobolags anställda även i den egentliga rättegången.

Något skall också sägas om handläggningstiderna i små- målsprocessen. År 1977 uppgick den vid samma tingsrätter, som omfat- tas av vår stora målundersökning, genomsnittligt till 116 dagar i de mål som avgjordes genom dom eller tredskodom. Som jämförelse skall näm- nas att motsvarande tider för vanliga dispositiva mål var 156 dagar. Småmål blir alltså snabbare avgjorda men det kan inte närmare anges i vad mån detta hänger samman med vilka domstolsresurser de skilda måltyperna har tilldelats. Betydande skillnader finns vidare mellan olika tingsrätter, åtminstone såvitt gäller småmålen.

9.4. Allmänna erfarenheter av småmålslagen

Tyvärr är det många väsentliga frågor som de statistiska undersök- ningarna inte kan ge svar på. Man får t.ex. ingen direkt uppfattning om parternas inställning till småmålslagens regler. En närmare kunskap om sådana förhållanden skulle förutsätta en djuplodande sociologisk undersökning. Förutom att en sådan undersökning skulle vara dyrbar, skulle dess värde vara starkt begränsat. Undersökningen, som måste bedrivas i intervjuform, skulle nämligen i stor utsträckning behöva byg— ga på att parterna i efterhand får göra svåra hypotetiska överväganden. Förlorande parter skulle antagligen medvetet eller omedvetet vara be-

nägna att uttrycka ett efterhandsmissnöje och vice versa. Inte heller skulle en intervjuundersökning kunna avse de intressanta fall som av olika anledningar inte kommit under domstolarnas prövning.

Att många domare uppfattar småmålslagen som någonting positivt är omvittnat. Såsom särskilt värdefullt har från domarhåll angetts att do- maren har kommit parterna närmare. Det har sagts att småmålslagen utgör en krydda i tillvaron för en domare genom hans möjligheter att agera ganska fritt och efter förmåga bistå parterna när de behöver hjälp. Erfarenheterna har visat att många parter (som tidigare skulle anlitat advokat) klarar sig förvånansvärt bra i småmålsförfarandet med doma- rens och den särskilda serviceverksamhetens stöd men utan ombud.

Småmålsförfarandets informella karaktär och domarens kraftiga ma- teriella processledning var nyheter som, innan de infördes, fick kraftig kritik särskilt från domarhåll och det förefaller nu som om mycket av den kritiken skulle ha mattats av. Vad många däremot har reagerat mot är att domaren skall handla på ett sätt om tvisteföremålets värde är exempelvis 8 000 kronor och på ett annat sätt om det är 10 000 kronor. Det har sagts att man hellre borde låta tvistens karaktär och parternas förutsättningar eller behov av bistånd under processen eller deras faktis- ka avstående från advokathjälp vara utslagsgivande för domstolens roll i processen. Vad man därvid synes ha haft i tankarna har varit att utvidga tillämpningsområdet för småmålslagens kraftiga materiella processled- ning och den stora friheten i olika formella frågor till andra eller till och med till alla dispositiva tvistemål. Något av detta genomsyrar också direktiven för rättegångsutredningen. Det kom också till synes i den översynspromemoria (Ds Ju 1976:8) som låg till grund för direktiven. Vid några av domstolsverket ordnade seminarier för domare har det framkommit att många domare redan har ändrat sin materiella process- ledning så att de gör lika oavsett om småmålslagen är tillämplig eller inte.

En värdegräns av det slag småmålslagen innehåller kan många gånger leda till logiskt egendomliga resultat. Tvisteföremålets värde är givetvis en dålig mätare på ett måls svårighetsgrad. Det ger inte heller i sig någon antydan om i vad mån det är lämpligt med ett formlöst förfarande eller ett mera bundet. Inte heller ger det någon indikation vare sig för eller emot en kraftig materiell processledning. Möjligen kan man säga att rätten har större anledning att söka bringa flertalet av de tvister som gäller bagatellartade belopp till snabbare slut, kanske genom en långt driven förlikningsverksamhet, för att inte några orimliga konsekvenser skall uppstå. Sådana tvister torde emellertid vara att söka bland tvister om värden långt under halva basbeloppet.

Till nackdelarna med ett system byggt på en värdegräns hör också att det fungerar mindre väl för de mål i vilka värdet av tvisteföremålet inte låter sig fastställas. Vidare skapas egendomliga tröskeleffekter. Det har sagts att borgenärer ibland tar till lite extra i yrkandena för att komma över gränsen och få målet behandlat som vanligt tvistemål. Även exem- pel på motsatsen torde förekomma. Självklart är det mindre lämpligt att procedurregler får påverka yrkandens storlek.

Från de nu angivna utgångspunkterna framstår det som angeläget att

frågor om utövandet av formell och materiell processledning mycket mera får avgöras efter omständigheterna i det enskilda fallet än efter ett stelt värdegränssystem.

Vi kommer att behandla dessa frågor i avsnitt 11 och 12. Andra förfarandefrågor som aktualiserats genom småmålslagen kommer att redovisas bl.a. i avsnitt 13.1.

9.5. Erfarenheter av småmålslagens kostnadsregler

I det följande skall vi behandla frågan huruvida man för tvistemål om mindre värden bör ha kvar småmålslagens kostnadsregler och rätts- hjälpslagens begränsningar när det gäller biträdesmedverkan i proces- sen.

Rättegångskostnadernas storlek i vanlig tvistemålsprocess rörande mindre värden ansågs vara ett stort problem innan småmålslagen inför- des. Ju mindre värdet av ett tvisteföremål är, desto större betydelse får processkostnaderna, eftersom dessa normalt inte krymper i takt med tvisteföremålets värde. Tvister om mindre värden kan komma att bli olösta om kostnadsbilden av en process ter sig alltför avskräckande. Trots de missförhållanden som tidigare kunde råda i fråga om process- ekonomin i tvister om mindre belopp är det emellertid främst mot småmålslagens kostnadslösningar och den därmed förenade svårigheten att anlita juridiskt biträde i processen som kritiken riktat sig. Det har sagts bl.a. att kostnadsreglerna alltför lätt kan missbrukas av mindre nogräknade gäldenärer.

Innan vi går in på frågor som rör detta missbruk anser vi det vara på sin plats att redovisa i vad mån kostnadsreglerna kan anses ha bidragit till att fylla småmålslagens primära syfte, nämligen att göra det lättare för enskilda att få gehör för sina rättmätiga anspråk. En redogörelse härför bör ta till utgångspunkt de småmål där en privatperson faktiskt har väckt talan mot en näringsidkare eller mot en privatperson. Att också utreda i vad mån enskilda haft lättare att utom rätta få gehör för befo- gade anspråk är närmast omöjligt.

När privatpersoner år 1978 väckte talan i småmålsprocess var svaran- den i omkring hälften av fallen näringsidkare. I dessa fall rörde tvisten ofta återgång av ett dåligt köp, återkrav i anledning av en dåligt utförd tjänst eller ersättning i samband med avslutad anställning. När talan väcktes mot en privatperson var det ofta fråga om skadestånd på grund av brott, tidigare försträckning eller ett dåligt bilköp. Endast i mindre än en tredjedel av fallen understeg tvisteföremålets värde 1 000 kronor.

Antalet småmål med en privatperson som kärande har ökat betydligt under småmålslagens tillvaro men inte lika mycket som konsumentmå- len med näringsidkare som kärande. Det äri konsumentmål mer än fem gånger så vanligt att käranden är näringsidkare som att han är konsu- ment. Det är svårt att renodla den betydelse småmålslagen respektive den moderna konsumentpolitiken har haft för ökningen i detta hänseen- de. Till en betydande del måste emellertid ökningen antagligen ses som ett resultat av den satsning som statsmakterna har gjort för att stärka konsumenternas ställning.

Ett visst belägg för den moderna konsumentpolitikens ge- nomslagskraft får man genom att studera förhållandena kring allmänna reklamationsnämnden. Nämnden har byggts upp successivt under 1960- och 1970-talen. Antalet anmälningar till nämnden har ökat kraftigt. Under år 1977 inkom ungefär 7 200 ärenden till nämnden genom skrift- liga anmälningar. Samtidigt registrerades omkring 22 000 telefonsamtal i nya ärenden. Det kan i detta sammanhang anmärkas att följsamheten från näringsidkare beträffande nämndens rekommendationer inte kan sägas ha ökat sedan småmålslagen tillkom.

Också det förbättrade rättsskydd som kommit konsumenter till del genom ändrad civilrättslig lagstiftning måste beaktas när man bedömer orsaken till att antalet konsumentmål har ökat. Denna lagstiftning har haft till syfte bl.a. att stärka konsumentens ställning i domstolsprocess. Delvis har den nya lagstiftningen avsevärt förbättrat utsikterna att driva en process med framgång. Mest betydelsefull torde vara den år 1973 tillskapade konsumentköplagen (l973z877). Den reglerar i första hand konsumentens ställning när säljaren inte fullgör sin prestation på avtalat sätt, t.ex. när han dröjer med att leverera varan eller när varan är behäftad med fel. Lagen slår fast vissa grundläggande rättigheter som en konsument alltid har när han från en näringsidkare köper varor som är avsedda huvudsakligen för enskilt bruk. Lagen preciserar vidare på vissa punkter när en vara skall anses vara behäftad med fel. Den innehåller också bl.a. regler som innebär att bevisbördan i en process kastas om till konsumentens fördel. Konsumentköplagen har följts bl.a. av en särskild konsumentkreditlag ( 1977 :981). Förslag föreligger också om en konsu- menttjänstlag.

Tanken att den enskilde skall föra sin talan i processen utan juridiskt biträde har, som redan tidigare angetts, i stor utsträckning kunnat full- följas. Det förekommer emellertid att den enskilde får hjälp hos advokat inom ramen för rådgivning enligt rättshjälpslagen. Vidare är det vanligt att den enskilde vänder sig till domstolen för att få domstolens hjälp med upprättande av ansökan o.d. Det finns ingen statistik över antalet hän- vändelser till domstolen om sådan hjälp men att verksamheten kan kräva betydande domstolsresurser är omvittnat. Ofta sker flera hänvän- delser till domstolen i ett och samma mål.

Kostnadsreglerna i småmålslagen håller givetvis ned de kostnader som brukar dömas uti en process. I omkring 40 % av småmålen utdömer tingsrätt över huvud taget ingen ersättning. I mindre än 10 % av små- målsfallen överstiger den av tingsrätten utdömda ersättningen 250 kro- nor. Den enskildes möjlighet att redan när han väcker talan överblicka sitt kostnadsansvar begränsas emellertid av risken för att svaranden påkallar en omfattande bevisning med avlägset boende personer. Den enskilde som väcker talan måste också räkna med att målet på grund av t.ex. motyrkanden eller genkäromål omlottas till vanlig tviste- målsrättegång eller att en tingsrättsdom överklagas till hovrätt.

De rättegångskostnader som döms ut i småmålsprocessen skall jäm- föras med de belopp som brukar utdömas i vanliga dispositiva tvistemål. Enligt vår undersökning av sådana mål (se bilaga 3) är den av tingsrätt normalt utdömda rättegångskostnadsersättningen omkring 1 000 kronor

i de processer som utmynnar i en dom eller en tredskodom. I drygt 10 % av processerna överstiger beloppet 5 000 kronor.

Om det sålunda får anses vara i och för sig positivt att den enskildes kostnader för juridiska biträden och hans ansvar för rättegångskostna- der i småmålsprocessen gjorts mindre betungande för honom, är det i många fall i stället så att själva småmålsprocessen och alla dess kostna- der har varit onödiga.

Särskilt anmärkningsvärt är i detta hänseende att en privatperson som väcker talan (enligt undersökningar som vårt sekretariat har gjort) i omkring 85 % av fallen gör det genom ansökan om stämning. Stämnings- ansökningen är ofta upprättad på en blankett som domstolsverket till- handahåller och som finns tillgänglig på tingsrätterna.

Endast i mindre än 10 % av fallen använder den enskilde de summa- riska processmöjligheterna enligt lagsökningslagen. När talan i stället förs av en näringsidkare, sker det i det helt övervägande antalet fall genom betalningsföreläggande enligt lagsökningslagen.

Betalningsföreläggandeprocessen är ett bra instrument för att få fram en exekutionstitel i enkla och otvistiga fall. Omkring 70 % av ansökning- arna leder till ett slutbevis, som direkt kan läggas till grund för verkställighet. Flertalet övriga ansökningar återkallas sedan svaranden har betalat eller parterna kommit överens om en avbetalningsplan. Pro- cessen är skriftlig och enkel. Kostnaderna är små och advokat behöver nästan aldrig anlitas. Kostnadsansvaret för käranden är i betydande grad överblickbart med hänsyn till att det oftast bara är käranden som kan gå vidare till en egentlig och kostnadskrävande rättegång i de tvistiga fallen.

Till sin natur är betalningsföreläggandeprocessen ganska lik en skrift- lig småmålsprocess som mynnar uti en tredskodom mot svaranden, när denne vägrar ingå i svaromål. Det finns emellertid betydande skillnader. En ansökan om betalningsföreläggande behöver t.ex. inte vara lika utförlig som en stämningsansökan i tvistemålsprocessen. Även för dom— stolen är betalningsföreläggande att föredra om saken är otvistig. Den summariska processen är högt rationaliserad och enkel. Domstolsarbetet i samband med att en stämningsansökan inkommer och stämning skall utfärdas är avsevärt mera betungande. För domstolen föreligger också en risk att målet i onödan sätts ut till ett resurskrävande men meningslöst sammanträde även om det också här föreligger en möjlighet att hantera målet skriftligen.

Vi har genom vårt sekretariat försökt att av akterna i småmålen vid några domstolar utläsa i vad mån privatpersoner, vilka uppträtt som kärande i småmålsprocess, hade bort inleda förfarandet med en ansökan om betalningsföreläggande. Långtifrån alla småmålsakter ger någon vägledning för en sådan bedömning och i övriga fall måste bedömningen många gånger bli något osäker. Vi har emellertid bildat oss den uppfatt— ningen att det bland målen med privatperson som kärande rör sig om en jämförelsevis stor andel vilka varit värda att inledningsvis prövas betal- ningsföreläggandevägen.

Att privatpersoner så sällan väljer att använda betal- ningsföreläggande torde kunna förklaras av att institutet inte trängt in i

människors medvetande på samma sätt som tvistemålsrättegången vid domstol. En bidragande orsak kan också vara att söka i upplysnings- verksamheten kring småmålslagen. Reklamen kring den har, särskilt i TV och kanske med rätta, måst göras enkel och inriktas på att upplysa enskilda om att de numera, om det gäller mindre belopp, kan inleda en rättegång utan större kostnadsrisker. Domstolarnas förut berörda servi- ceverksamhet har inte heller 1 tillräcklig grad av lagstiftaren inriktats också mot den summariska processen. Även näringsidkare kan givetvis välja fel handläggningsform.

Vid de undersökningar som vi företagit rörande småmålen har vi också uppmärksammat att den enskildes talan ofta framstår som mer eller mindre meningslös. När en sådan omständighet kan utläsas ur en domstolsakt, är det ofta fråga om att den enskildes talan inte är juridiskt grundad och under inga omständigheter kan vinna bifall (utöver even- tuellt medgivet belopp), i vart fall inte på den av käranden angivna grunden. I många andra fall är den enskildes talan utsiktslös med hänsyn till hans möjligheter att bevisa grunden för sin talan.

Bevisbördan är avgörande för många tvistemål. Det är allmänt omvitt- nat, bl.a. från domstolarnas serviceverksamhet, att icke-jurister har svårt att föreställa sig hur begränsade domstolarnas möjligheter att utleta sanningen faktiskt är. Många rättssökande är helt främmande för att tvistemålsavgörandet i många tveksamma fall måste grunda sig på att bevisbördan för den omständighet som bestämmer utgången i målet läggs på en av parterna och att talan ogillas om beviskraven inte uppfylls. I andra fall väcker den enskilde talan mot konkursmässiga bolag eller mot enskilda personer som aldrig torde ha haft några utmätningsbara tillgångar och som med fog kan antas inte heller få några. Särskilt gäller detta i fråga om skadeståndsanspråk. Sådana brukar ofta (eventuellt efter avskiljande från ett brottmål) handläggas som småmål. I en tränad jurists öron kan det låta löjligt, men många människor tror att de får det omtvistade beloppet, bara de vinner sin process. Samtidigt torde kunska- pen om möjligheterna att i vissa fall få ersättning genom den nya brotts- skadelagen ( 1978 :413) vara begränsade. Man kan inte nog betona vikten av att inte överskatta enskilda människors kunskaper om rättssystemet.

Vi har inte kunnat få fram någon statistik i fråga om hur vanligt det är att utmätningsförsök på begäran av enskilda personer vinner framgång. Att det på grund av gäldenärens rätt till s.k. beneficium rör sig om jämförelsevis få fall är dock säkert. Det är emellertid knappast möjligt att uppskatta i vilken omfattning enskilda personer bort avstå från att väcka talan på grund av svarandens ekonomiska ställning. Man måste ta hänsyn till bl.a. att vissa medellösa senare kan få en bättre ekonomi.

Det finns också undantagsfall i vilka en part ansökt om stämning mot annan part utan att först ha underställt denne sina anspråk.

Mot den angivna bakgrunden ter sig den kvantitativa ökningen av mål med privatpersoner som kärande knappast särskilt stor eller betydelse- full. Om man tar bort de mål i vilka en person med normalt omdöme (en ”bonus pater familias”) inte skulle ha väckt talan och bara räknar de övriga är det, såvitt vi har funnit, inte så ovanligt att den enskilde har juridiskt biträde till sin hjälp i själva rättegången. Även denna andel är

dock med all säkerhet avsevärt lägre än vad den kan antas ha varit före småmålslagens tillkomst.

Det bör kanske tilläggas att det hittills sagda inte har avsett att fram- ställa det stora antalet stämningsansökningar, som privatpersoner ger in, som ett självständigt motiv för en reform. Iakttagelserna förringar emel- lertid det presumtivt positiva värde som kan ligga i att enskilda männi- skor oftare än förr har väckt talan vid domstol.

Även i fråga om många mål i vilka den enskilde ingått i svaromål mot en näringsidkare gäller att vederbörande hellre borde ha låtit bli. Särskilt typiska är de många målen angående energiavgifter o.d. Såsom exempel kan nämnas att Stockholms energiverk var den vanligast förekommande parten i småmål vid Stockholms tingsrätt under år 1978. Verket, som nästan alltid uppträtt som kärande, förlorar nästan aldrig en process. I undantagsfall återkallas dock talan. På sätt och vis är det en lockande tanke att lagstiftaren bör underlätta för den enskilde att utan advokat kunna göra sin stämma hörd i rättegång. För nu förevarande fall är det emellertid inte särskilt omtänksamt mot den enskilde att vägra biträdes- hjälp. Ett juridiskt skolat biträde hade kunnat avråda från process. En process är alltid förenad med besvär och kostnader även om småmålsla- gens kostnadsregel gjort åtminstone kostnadsansvaret mindre.

Att den enskildes talan i småmål så ofta framstår som meningslös är baksidan av småmålslagens filosofi om förfarandets tillgänglighet och särskilt dess strävan att förtränga behovet av advokatmedverkan. En viktig uppgift för advokater är just att avråda klienten från process. En tingsfrskal eller en tingsnotarie, som har hand om domstolens förut berörda serviceverksamhet i småmål, har en mera ömtålig ställning. Särskilt i fråga om att avråda måste han gå fram med den allra största försiktighet, om inte domstolarnas anseende för opartiskhet skall äventyras.

På goda grunder utgick man vid småmålslagens tillkomst från att det finns ett mycket stort antal berättigade anspråk i samhället som av en eller annan orsak aldrig görs gällande. Att tro att enskilda personer även utan juridisk hjälp rätt kan bedöma i vilka fall deras anspråk kan vinna framgång i en process är emellertid överdrivet optimistiskt. I debatten om vidgade möjligheter för enskilda att göra sina anspråk gällande synes man mestadels ha underskattat risken för att anspråken inte är juridiskt hållbara. Man synes också ha förbisett att ett meningslöst käromål kan vålla en svarande stort besvär samtidigt som denne inte får någon ersättning för kostnader som han betraktar som ofrånkomliga.

Man har anledning befara att frånvaron av juridiskt biträde ibland sätter sina spår också när det gäller det materiella resultatet av en process. En insats från en advokat måste många gånger vara till fördel för parten, när det gäller att på ett juridiskt uttömmande och tillförlitligt sätt presentera de fakta han måste redovisa. En aldrig så välvilligt inställd domares insatser kan inte alltid kompensera frånvaron av ett biträde. Denna frånvaro kan därför i vissa fall resultera i en försämrad rättssäkerhet och en sämre genomslagskraft för civilrätten. Om målen endast gällde bagatellsummor vore detta kanske ofrånkomligt och tole- rabelt, men ett halvt basbelopp är en betydande summa för många. Det

kanske skall tilläggas att man redan vid småmålslagens tillkomst för- utsåg att rättssäkerheten i enskilda mål skulle kunna bli lidande, men man ansåg att detta uppvägdes av att flera skulle våga föra fram sina anspråk (prop. 1973279 5. 133).

Det nu anförda får inte tas till intäkt för att småmålslagens kostnads- regel aldrig skulle passa. Tvärtom förekommer det många fall där enskil- da klarar av att bedöma sina utsikter i processen och att bedöma behovet av att gå till process och också driver processen utan ombud på ett framgångsrikt sätt. Man torde inte heller ha anledning räkna med annat än att många av dessa personer upplevt småmålslagens advokatlöshet som någonting positivt. När de inte varit säkra på utgången av målet har de kanske fått styrka nog att gå till process just på grund av småmålsla- gens regler om begränsat kostnadsansvar. Det finns emellertid anledning att räkna med att många andra privatpersoner fått andra erfarenheter. De kan genom de begränsade möjligheterna att få hjälp av ett juridiskt biträde i processen ha kommit att utestängas från den möjlighet att göra sig hörda som de hade enligt äldre lagstiftning.

Det har sagts att många människor uppfattar en inställelse inför domstol som starkt olustbetonad. De flesta människor kan företa även starkt olustbetonade handlingar, om de är tvungna. Därför går också de flesta —- men inte alla —— till domstolen, om de anser sig tvingade till det. Detta får betydelse både i det fallet att vederbörande såsom kärande kan rikta ett anspråk mot någon och i det fallet att ett anspråk riktas mot honom som svarande. Rättshjälp med biträdesförordnande tillerkänns i småmål bara dem som har det allra svårast att klara sig på egen hand. Det går inte att få någon närmare uppfattning om hur många det ytter- ligare är som inte vågar ställa upp ensamma i rättegång.

Vi har anledning tro att det finns ett långtifrån obetydligt antal män- niskor för vilka småmålslagens kostnadsregel av den nu berörda anled- ningen snarast framstår som ett hinder, när det gäller att komma till sin rätt.

När man studerar förekomsten av ombud i småmål kan man iaktta att det är mycket vanligt att det råder en obalans mellan parterna såtillvida som den ena men inte båda har juridiskt biträde. Det är antagligen ganska ovanligt att en privatperson själv bekostar ett ombud i småmålsprocessen. Däremot har ibland rättshjälp med biträdesförord- nande beviljats. I andra fall är det rättsskyddsförsäkringar som bekostar den enskildes ombud i småmålsrättegången. Ungefär 80 % av alla med- borgare skyddas av en hemförsäkring. I en sådan försäkring ingår nästan alltid en rättsskyddsdel. En rättsskyddsdel finns också i de vanliga bil- och fastighetsförsäkringarna.

Rättsskyddet innebär att försäkringsbolaget betalar nödvändiga och skäliga advokat- och rättegångskostnader som den försäkrade inte kan få betalda av statsverket eller av motpart. I första hand måste den försäkrade utnyttja rättshjälpen så långt det går. I motsats till rättshjäl- pen omfattar rättsskyddet även ansvaret för motpartens rättegångskost- nader. Ersättning lämnas inte för den försäkrades eget arbete och inte för förlorad inkomst eller resor och uppehälle. Rättsskyddet gäller inte heller i frågor som har samband med den försäkrades näringsverk- samhet.

Vanligen brukar självrisken för en rättsskyddsförsäkring vara 300 kronor plus 10 % av de kostnader som överstiger detta belopp. En grundsjälvrisk om 1 000 eller 2 000 kronor kan i vissa fall avtalas. Möj- ligheten till den högre självrisken torde utnyttjas endast i enstaka fall. De normala självriskbeloppen torde inte vara högre än att försäkringsfrå- gan bör vara aktuell i nästan varje småmålsprocess. Försäkringsbolagens kostnader för rättsskydd i småmål är emellertid troligen ganska små. I viss utsträckning kan man spåra rättsskyddsförsäkringarnas inflytande genom att försäkringsbolag kräver att ombud är advokat. Advokater är emellertid inte så vanliga i småmål. Rimligen bör det därför i småmålen finnas ett icke obetydligt outnyttjat försäkringsskydd. Vilka parter det är som inte utnyttjar sitt försäkringsskydd har vi inte undersökt.

I konsumentmål uppträder nästan alltid ett juridiskt biträde för nä- ringsidkaren. Att småmålslagens kostnadsregler har haft en så dålig genomslagskraft när det gällt att minska antalet ombud för näringsidka- re har flera naturliga förklaringar. Inställer sig näringsidkaren per- sonligen eller genom ställföreträdare måste den tid detta kräver likställas med arbetstid. Detsamma gäller om den tid det tar att upprätta en skrift till domstolen. Kostnaden för parts tidsspillan i samband med inställelse eller för upprättande av en skrivelse är i likhet med ombudskostnaden inte ersättningsgill. På grund härav blir det för en näringsidkare med full sysselsättning mera sällan företagsekonomiskt ofördelaktigt att låta ett jämförelsevis billigt ombud ta hand om saken. I sina före- tagsekonomiska överväganden torde en näringsidkare också räkna in att ett professionellt ombud kan ha större möjligheter att föra saken till ett materiellt lyckat slut.

Näringsidkare kan också — i motsats till privatpersoner — vid be- skattning i allmänhet dra av rättegångskostnaderna från sin skatteplik- tiga inkomst. Näringsidkaren processar med vad man kan kalla ”obe- skattade medel".

Det finns även andra omständigheter som kan göra en näringsidkares ställning i en process mycket stark. Näringsidkaren har oftast möjlighet att fördela de kostnadsrisker som är förenade med en rättegång på flera fall och att kompensera sig för eventuella förluster genom att ta ut högre pris på sina varor eller tjänster. Näringsidkare har också många gånger en betydande kunskap om lagbestämmelser och om rättegångssystemet. Detta gör det möjligt för honom att bättre planera för kommande rätte— gångar. Han kan också utforma handlingsmönster för hantering av enskilda fall i syfte att komma i en bättre situation i kommande proces- ser. Generellt sett kan näringsidkare också sägas ha större vana än privatpersoner av att klara upp affärsmässiga mellanhavanden på ett ekonomiskt fördelaktigt sätt. Härtill kommer att näringsidkaren många gånger i process kan ha fördel av sin yrkeskunskap och kan få en värdefull vägledning från en branschorganisation som han tillhör.

För näringsidkare i allmänhet måste den genom småmålslagen be- gränsade kostnadsrisken te sig mindre värd än för andra. Småmålslagen var heller inte tillkommen som en tänkt hjälp åt näringsidkare. Tvärtom var ett av småmålslagens syften att neutralisera det övertag en näringsid- kare av nyss berörda skäl har i en process. Med hänsyn till att näringsid-

kåren, när han väljer att processa, faktiskt anlitar ombud — trots små— målslagen — medan privatpersoner numera kommer ensamma och tvingas lita till hjälp från domstolen torde småmålslagen emellertid närmast ha förstärkt den obalans, som kan råda i en process mellan en näringsidkare och en privatperson. Det måste nämligen, som tidigare nämnts, generellt sägas vara en fördel att till sin hjälp ha ett eget profes- sionellt ombud i en process. Skulle domstolens vägledning kunna helt ersätta ombudets insatser måste domaren ofrånkomligen i många fall gå så långt att tilltron till hans opartiskhet kommer i fara.

Att en näringsidkare generellt sett har en mycket stark ställning i förhållande till en privatperson gäller bara de processer som faktiskt drivs. Många gånger måste emellertid en näringsidkare avstå från en befogad process, därför att en sådan ter sig omöjlig att driva med utsikt till ekonomisk framgång, eftersom kostnaden för ombudsarvode inte är ersättningsgill. Givetvis kan skälet till att han avstår från process också vara att gäldenären är insolvent. Många näringsidkare måste tänka företagsekonomiskt på varje fall för sig och liksom advokatkostnaden är avdragsgill vid beskattning skall värdet av tvisteföremålet på något sätt beskattas, om processen vinns.

Om näringsidkaren anlitar advokat blir kostnaderna för en småmåls- process med ett sammanträde så höga att tvisteföremålets värde måste uppgå åtminstone till 1 000 kronor för att processen skall kunna ge något ekonomiskt utbyte. Befarar han att processen skall dra ut till två sammanträden eller kanske till och med gå vidare i överinstans stiger detta belopp kraftigt.

Vi har för att bilda oss en uppfattning om hur borgenärens situation ter sig haft överläggningar med representanter för inkassobyråer och för Stockholms energiverk. Vid dessa överläggningar har framgått att inkas- sobyråer många gånger avråder sina klienter från att processa om belopp som understiger flera tusen kronor. Borgenärer av energiverkets typ processar däremot även om små belopp. Anledningen till den olika inställningen torde vara att söka i att borgenärer som har många gälde- närer och möjlighet att ta ut processkostnadema genom ett högre pris på sina varor eller tjänster av företagsekonomiska skäl anser sig ha anled- ning att försöka upprätthålla en högre betalningsdisciplin. En värde- gräns för processande skulle kunna leda till att situationen glider dem ur händerna när det gäller småfordringar. En näringsidkare med en mindre rörelse eller en privat borgenär har inte samma intresse av och möjlig- heter att upprätthålla betalningsmoralen i stort.

Det kan också vara andra skäl som påverkar viljan att processa. Försäkringsinspektionen har sålunda uttalat att det för inspektionen inte ter sig förenligt med god skaderegleringspraxis att relatera ett erbjudan- de till en skadelidande till en beräknad kostnad för en eventuell rättslig prövning, vilken genom erbjudandet förutsätts bortfalla. Ett försäk- ringsbolag får sålunda inte betala ut ett särskilt högt försäkringsbelopp till en försäkringstagare som annars hotar med en process enligt små- målslagen. Banker och andra större kreditinrättningar torde också anse sig ha anledning att säga nej till tanken att avstå från process därför att gäldenären hotar med en obefogad, kostnadskrävande småmålsprocess.

Att ett system, som inte tillåter att ersättning döms ut för ofrånkomliga kostnader, kan komma att missbrukas är självklart. Vad man kan disku- tera är endast vilken omfattning ett sådant missbruk har. Vid de hearings vi haft med domare, åklagare och advokater har det från många håll påståtts att missbruket är vitt utbrett. Knappast någon har påstått mot- satsen.

Närmare bestämt har det vid våra hearings sagts att många borgenä- rer, framför allt näringsidkare, inte längre finner det lönt att driva in småfordringar. Härmed avses belopp under 2 000 —— 3 000 kronor. Miss- lyckas ett försök med betalningsföreläggande avstår näringsidkaren där- för från process. Speciellt sägs detta gälla om näringsidkaren är bosatt utanför den ifrågavarande tingsrättens domkrets. Det har också sagts att kostnadsregeln innebär ”legal utpressning” och premierar obefogade invändningar. Lagen utnyttjas av personer så att de helt underlåter att betala mindre fakturabelopp och i fråga om övriga fakturor betalar så mycket att det återstår 2 000 — 3 000 kronor. Gäldenären ”spelar ut småmålslagskortet” i förlikningssammanhang, särskilt mot avlägset boende näringsidkare. I sämsta fall vinner han bara ett nästan kostnads- fritt betalningsanstånd. Från flera håll har betonats att även en fordran på 50 kronor är ett skyddsvärt intresse. Det har också sagts att man måste bestämma om inkassoverksamheten skall betalas av hela svenska folket eller av svarandena.

Om det sålunda vid utredningens hearings rått en övertygande upp- slutning kring åsikten att småmålslagens kostnadsregel faktiskt missbru- kas har uppgifterna om missbrukets omfattning varit mera svävande. Även om det kanske inte är så många gäldenärer som missbrukar sy- stemet kan det bli många konkreta fall. Det finns domare som påstår att hälften av småmålen handlar om tredskande gäldenärer som försöker förhala betalningen. Det har från många håll sagts att det förefaller som om kunskapen om möjligheterna till missbruk håller på att sprida sig.

Missbruket kan ha också en annan sida. Den som kan klara en små- målsprocess utan att anlita biträde har ett starkt vapen i handen mot den som inte kan klara sig utan biträde. Också detta kan leda till utomrätts- liga uppgörelser som inte motsvarar de civilrättsliga sakförhållandena. Men det kan också — tillsammans med andra faktorer — innebära att kostnadsreglerna i småmålslagen i enlighet med lagstiftningens intentio- ner ibland skapar en balans mellan parterna som annars inte skulle finnas.

Näringsidkare, som får betala småmålsprocessema genom att de inte får betalt för biträdeskostnaderna, kommer att så långt det går via prissättningen låta andra och mera skötsamma kunder betala rättegångs- kostnaderna. Det ärinte bara sin påräknade vinst på den ifrågavarande varan eller tjänsten som näringsidkaren förlorar. Även inköps- och tillverkningskostnader för varan eller tjänsten blir onyttiga för honom.

Sett mot bakgrund av de erfarenheter som kommit oss till del kan de stora ökningarna de senaste åren av antalet småmål — och särskilt antalet mål emellan näringsidkare som kärande och privatpersoner som svarande — delvis vara orsakade av faktorer som bör vara främmande för en rationell tvistemålsprocess. Detta gäller desto mera som man har

anledning räkna med att många näringsidkare har avstått från att efter ett misslyckat försök med betalningsföreläggande gå vidare till småmåls- rättegång. Man har enligt vår mening också anledning befara att miss- bruk av kostnadsregeln kommer att bli allt vanligare. De personer som har sina affärsförbindelser huvudsakligen med sådana borgenärer vilka processar oavsett kostnaderna (typ energiverket och televerket) kan emellertid av tidigare angivna skäl knappast missbruka systemet.

På vilken nivå utvecklingen kommer att stanna är svårt att sia om. En närmare undersökning av missbrukets nuvarande omfattning skulle inte kunna säga mycket härom och dessutom vara utomordentligt svår att gora.

9.6. Samhällets kostnader för småmålsförfarandet

Det traditionella synsättet beträffande rättegångskostnader är att de utgörs av parternas kostnader för advokater, sakkunniga och vittnen, avgifter hos domstolen samt kostnader för eget arbete. Domstolens kostnader lämnas av olika skäl utanför kostnadsbilden.

Med hänsyn till att ett av huvudsyftena med småmålslagen var omtan- ken om samhällsekonomin är det för en utvärdering av lagen betydelse- fullt att klarlägga det samhällsekonomiska utfallet. Att utföra sådana studier, som inte är vanliga i lagstiftningssammanhang på processrättens område, är emellertid förenat med betydande svårigheter. Det finns nämligen inte någon vedertagen och tillgänglig metod för mätning av kostnaderna för exempelvis ett tvistemål eller ett brottmål av genom- snittlig beskaffenhet. Anslaget till de allmänna domstolarna är för bud- getåret 1981/1982 i runda tal 745 miljoner kronor och domstolarna handlägger omkring 55 000 tvistemål och 80 000 brottmål per år. Det är emellertid svårt att finna normer för en bestämning av hur mycket av domstolskostnaderna som ankommer på målen och hur mycket som ankommer på domstolarnas rättsvård, den summariska processen och inskrivningsväsendet. Det är inte heller känt i vilken mån kostnaderna påverkas av ytterligare måltillströmning.

Stämpelskatteutredningen, som avslutade sitt arbete år 1980 genom avgivande av betänkandet (Ds B 198017) Avgifter vid tingsrätt m.m., hade till uppgift bl.a. att beräkna domstolarnas kostnader för olika typer av mål. Utredningen avstod emellertid från att göra någon direkt under- sökning. Främsta orsaken härtill var att det vid normala tingsrätter inte är möjligt att direkt ange hur många personer som helt eller delvis är sysselsatta med att handlägga en viss grupp av mål eller ärenden. I stället gjorde utredningen en ungefärlig beräkning av kostnadsrelationerna mellan olika mål och ärenden med utgångspunkt från tidigare gjorda mätningar av arbetsbelastningen i tingsrätt. Eftersom resultatet av mätningarna utvisar att målavverkningen per domare borde vara mer än dubbelt så hög som den faktiska avverkningen ansåg utredningen att de erhållna resultaten inte kunde ses som ett mått på domstolarnas faktiska kostnader för de olika typerna av mål och ärenden.

Inte heller vi vill ge oss in på någon närmare undersökning av dom-

stolarnas kostnader. Så mycket torde emellertid stå klart att kostnaderna även för ett tvistemål av ganska enkelt slag överstiger 1 000 kronor.

Vill man jämföra kostnaderna för processen enligt RB med kostnader- na för processen enligt småmålslagen måste man väga in även rätts- hjälpskostnaderna. Jämfört med samhällets kostnader för de allmänna domstolarna är dess kostnader för rättshjälp ganska små. Anslaget till rättshjälpen var budgetåret 1981/1982 254 miljoner kronor. Generellt sett är det naturligtvis billigare för statsverket om ett mål kan klaras av förlikningsvägen genom att en part beviljas rättshjälp med biträdesför- ordnande än om målet handläggs av domstol som småmål. Ännu billi- gare för statsverket blir det, om ett rättshjälpsbiträde får parten att avstå från en obefogad process. Det ojämförligt dyraste är naturligtvis att målet hanteras av domstol med ett eller flera rättshjälpsbiträden för parterna.

En kostnadsjämförelse mål för mål mellan småmålslagen och ett system av det mera hävdvunna slaget är emellertid inte särskilt intres- sant. Sett ur ett totalekonomiskt perspektiv är det så många andra fak- torer än de hittills berörda som måste vägas in. Framför allt måste man beakta att ett system byggt på småmålslagens kostnadslösningar — såsom erfarenheten har visat — kan leda till en ökning av antalet mål. Sett ur detta perspektiv kan småmålslagsreformen ha varit ganska dyr för statsverket.

När man jämför kostnader är det av intresse att också se på frågan hur domarens kapacitet utnyttjas i olika förfaranden. Eftersom småmålspro- cessen är i princip advokatlös skall rätten, som tidigare har nämnts, vägleda parterna vid talans utförande. Rätten skall alltid tillse att tviste- frågorna blir klarlagda och målet utrett efter vad dess beskaffenhet kräver. Denna uppgift är särskilt svår i småmål eftersom det i viss utsträckning lagts på rätten att bevaka parternas intressen. Detta har lett till att mer erfarna domare tagit hand om småmålen. Att så borde ske förutsattes redan vid småmålslagens tillkomst.

I småmål har rätten i princip samma kvalificerade sammansättning såväl under målets förberedande som vid dess avgörande. Vanliga dis- positiva tvistemål förbereds däremot -— bl.a. av utbildningsskäl — i viss utsträckning av tingsnotarier.

Det är självklart att man har anledning ställa sig undrande till ett system där erfarna domare tar hand om mål rörande mindre värden medan förberedelsen av mål om stora värden kan anförtros mindre erfarna domare eller t.o.m. tingsnotarier. Det är inte på något sätt så att domarens arbete under förberedelsestadiet kräver mindre av honom än att leda en huvudförhandling och skriva dom. Tvärtom har man på senare år genom många av domstolsverket anordnade seminarier för domare, vilka till stor del handlat om processledning, kommit till ökad klarhet om hur svår den materiella processledningen kan vara under förberedelsen. Likaså har domstolsverkets seminarier klart visat svårig- heten av att tillämpa flexibla processregler.

Några av huvudpunkterna i våra direktiv går ut på att den vanliga domstolsprocessen bör göras snabbare och billigare genom ökad flexibi- litet i de formella reglerna och genom en effektivare materiell process-

ledning. Sådana reformönskemål är svåra att uppfylla i ett system där de mest erfarna domarna sysselsätts med vissa processer just därför att dessa gäller mindre belopp. Vi anser att domarkrafterna i fortsättningen bör fördelas mera efter målets svårighetsgrad än efter tvisteföremålets värde.

9.7. Utländska erfarenheter

Systemet med en särskild process för småmål är ingen specifikt svensk företeelse. Ett särskilt småmålsförfarande finns också i många andra länder. Småmålstanken kommer ursprungligen från några stater i USA och fick därefter under 1970-talet en vidareutveckling i bl.a. vissa andra anglosaxiska länder och i Sverige.

Att man i USA kan behöva ett särskilt småmålsförfarande måste ses mot bakgrund av den allmänna tvistemålsprocessens utformning där. Processen grundar sig på s.k. common law från tidig medeltid och är åtminstone i svenska ögon mycket formell och invecklad. Processen är uppbyggd kring tanken att parts talan skall föras av advokat. Samtidigt är det utmärkande för det amerikanska systemet att advokatkostnader är mycket höga och att vinnaren av en process inte får ersättning från den förlorande för sina advokatkostnader. Sammantaget leder det ameri- kanska systemet — för vanliga tvistemål — till att det normalt är omöj- ligt att med utsikter till ekonomisk framgång processa om småbelopp. Det var konsekvenserna härav man drog när man införde särskilda småmålsdomstolar i vilka parterna skulle kunna processa utan biträdes- hjälp.

Också många stater till vilka småmålstankama spred sig under 1970-talet har ett rättegångsväsen byggt på common law. Liksom i USA är därför det vanliga tvistemålsförfarandet sådant att i huvudsak endast jurister har möjlighet att föra en egen talan. Advokatmedverkan är vidare liksom i USA dyrbar men vinnaren av en process får —— i motsats till vad som är fallet i USA — ersättning för sina kostnader av motparten.

Det är emellertid inte bara processordningarnas svårtillgänglighet och kostnadsfrågorna som har föranlett att man i andra länder har infört en särskild småmålsprocess. Vi vill i detta sammanhang påpeka att det nästan aldrig är möjligt att direkt jämföra processrättsliga institut eller lösningar från skilda länder. Jämförelserna blir haltande. Man måste foga in institutet eller lösningen i dess processuella sammanhang för att förstå dess betydelse.

I Sverige har vi, i motsats till de anglosaxiska länderna, många alter- nativ till domstolsprocess. I nu förevarande sammanhang bör särskilt den summariska processen samt processerna vid hyresnämnderna och allmänna reklamationsnämnden framhållas. Konsument- och hyres- gästförhållanden som vid tillkomsten av småmålsförfaranden utom- lands ofta legat lagstiftaren särskilt varmt om hjärtat har i Sverige fått speciella lösningar. I vårt land har vi också ett väl fungerande och omfattande rättshjälpssystem. Motsvarande system i andra länder har inte samma höga kvalitet. Resultatet blir att man i Sverige inte kan få

samma fördelar som utomlands av ett småmålssystem medan man väl kan få samma nackdelar.

Några slutsatser för svenska förhållanden kan därför knappast dras av hur småmålsförfarandet fungerat utomlands. Att erfarenheterna inte har varit odelat positiva framgår bl.a. av en internationell komparativ över- sikt som publicerats år 1978 (Cappelletti—Garth, Access to justice, A world survey; Sijthoff and Noordhoff, Italien 1978, särskilt volym ], bok 1, 5.71). I denna bok redovisas också några tänkbara alternativa möjlig- heter om man vill ge större processuell rättvisa åt ekonomiskt svaga parter.

En erfarenhet man gjort också i utländska småmålsförfaranden är att processen mest kommit att utnyttjas av näringsidkare som kärande. , Svarandena har däremot varit privatpersoner. I vissa provinser i Canada i och vissa stater i USA har man för att neutralisera näringsidkarens övertag i processen i princip förbjudit juridiska biträden. Näringsidka- ren tvingas i dessa fall uppträda genom t.ex. den butiksanställde som slutit ett visst avtal.

9.8. Slutsatser

I detta avsnitt har inte gjorts någon fullständig utvärdering av små- målslagen. En fråga som inte alls behandlats är t.ex. huruvida avsakna- den av en uppdelning av processen i förberedelse och huvudförhandling inneburit några fördelar eller nackdelar. Denna fråga tas upp i avsnitt 11.2.2. Andra frågor som inte behandlats rör erfarenheterna av den särskilda förlikningsregeln i småmålslagen och av den särskilda regeln om domarens materiella processledning. Dessa frågor behandlas i av- snitt 12.1 och 12.2. Frågor om domstolens förprocessuella serviceverk- samhet tas upp i avsnitt 12.3.

Vad som främst behandlats i detta avsnitt är erfarenheterna av den särskilda kostnadsregeln och den därmed sammanhängande regeln i rättshjälpslagen. I denna del kan erfarenheterna sägas vara delvis goda men delvis också mindre goda eller rent av dåliga. Det följande utgör ett försök att sammanfatta de slutsatser som den föregående framställning- en gett anledning till.

Att tvistefrågor kan avgöras utan medverkan av juridiskt biträde är givetvis eftersträvansvärt med tanke på hur höga ombudskostnaderna ofrånkomligen måste bli i många fall. Särskilt gäller detta i fråga om åtskilliga bagatellmål som inte kan sägas bära sådana kostnader. Elimi— nerandet av behovet av juridiska biträden får emellertid inte ses som ett självändamål.

Den möjlighet att överblicka kostnadsansvaret som småmålslagens kostnadslösningar medgett har varit värdefull för många parter och säkert också kunnat te sig naturlig för dem. Vinsten i det avseendet måste emellertid vägas mot en för många parter minskad möjlighet — genom avsaknaden av ombud — att förutse processens utgång och mot andra nackdelar som småmålslagens kostnadslösningar drar med sig. Till des- sa hör främst att gäldenärer kan missbruka reglerna för att tillskansa sig

orättmätiga betalningsanstånd eller andra otillbörliga förmåner. Till nackdelarna hör också att man i vissa småmål kan få en bristande balans mellan parterna genom att bara den ene har möjlighet skaffa sig ett juridiskt biträde. En del personer kommer inte till sin rätt när de på grund av kostnadsregeln och rättshjälpssystemets utformning inte kan ha juridiskt biträde. Mycket talar för att småmålslagen inte heller haft sådana statsfinansiella fördelar som lagstiftaren tänkte sig.

Ett svårlöst dilemma är det som består i att möjligheten att överblicka kostnadsansvaret är särskilt värdefull för de parter som misstänker att de kan förlora samtidigt som just dessa parter behöver en advokat eftersom

* målet i allmänhet är krångligt. Vet parten däremot att han kommer att vinna vill han ha full ersättning för kostnaderna men behöver kanske mindre ofta en advokat eftersom målet i allmänhet är enklare. Dilemmat är av det slaget att man inte kan åstadkomma en riktigt bra lösning. Ambitionsnivån får inte sättas för högt.

Under arbetet med att finna en lösning när det gäller kostnadsproble- matiken har vi funnit att det kanske viktigaste i fråga om rättegångskost- naderna är att göra processen rationellare. I det hänseendet har vi närmare övervägt samspelet mellan olika processformer.

Sådana överväganden synes inte tidigare ha förekommit. Detta har lett till att det knappast kan sägas finnas någon genomtänkt samordning. Som exempel på frågor där en helhetssyn saknas kan nämnas just rättegångskostnadsfrågan. Ett annat exempel är skillnaderna i fråga om möjlighet att erhålla rättshjälpsbiträde.

I de närmast följande avsnitten kommer vi att behandla frågor om hur man kan få en rationell och mindre kostnadskrävande tvistlösning till stånd med andra medel än med den egentliga tvistemålsprocessen och hur alternativa tvistlösningssystem skall kunna samverka. I det sagda ligger givetvis ett önskemål om att juridiskt biträde inte skall behöva medverka i onödan. Följer man den riktlinjen bör man samtidigt söka skapa ett sådant system att det blir statsfinansiellt möjligt eller till och med fördelaktigt att låta möjligheterna att få rättshjälp stå delvis öppna också i tvister om mindre belopp. Rättshjälpslagens system med olika höga rättshjälpsavgifter är tillkommet för att utjämna de skillnader som finns mellan olika människors ekonomiska möjlighet att anlita juridiskt biträde men detta system sätts ur spel just i mål om sådana värden som angår människor med vanliga inkomster.

I avsnitt 13.6 skall vi ta upp frågor om särskilda kostnadsregler i konsumentmål.

10. Förhållandet mellan olika former för rättegång

10.1. Förhållandet mellan olika former för egentlig tvistemålsrättegång

En tingsrätt kan handlägga civila tvister enligt flera olika regelsystem. För de egentliga tvisterna om större värden skall i allmänhet RB :s regler om tvistemål tillämpas. De reglerna finns i 10— 18 och 42—44 kap. RB. Man brukar skilja mellan sådana mål där förlikning om saken är tillåten (dispositiva mål) och sådana mål där förlikning om saken inte är tillåten (indispositiva mål). RB :s regler är till största delen gemensamma för båda slagen. År 1980 inkom till tingsrätterna omkring 19 000 dispositiva RB-tvistemål och omkring 32 000 indispositiva tvistemål.

I dispositiva mål om mindre värden skall — som framgått av det tidigare anförda — småmålslagen tillämpas. Normalt skall värdet av vad som yrkas understiga ett halvt basbelopp för att lagen skall vara tillämp— lig. Rättegångsförfarandet enligt småmålslagen skiljer sig — såsom har framgått av det tidigare anförda — i en hel del hänseenden från den ordinära rättegången i tvistemål enligt RB. Småmålslagen är tekniskt sett så konstruerad att dess bestämmelser utgör undantag från vissa bestäm- melser i RB angående tvistemålsprocessen (se 4 5 småmålslagen). Anta- let småmål som inkom till tingsrätterna under 1980 var som förut angetts 16 449.

Införandet av småmålslagen markerade på många punkter ett nytän- kande inom processrätten. Det var därför naturligt att man redan vid införandet uppfattade dess tillämpning delvis som en försöksverksam- het. Förfarandereglerna i småmålslagen innebar i flera hänseenden att man tillgodosåg den kritik som med giltighet för alla mål under många år riktats mot RB :s regler på vissa punkter.

När nu några år förflutit sedan småmålslagen trädde i kraft är det naturligt att — såsom skett i avsnitt 9 — utvärdera lagens tillämpning. I våra direktiv har man också fäst betydande vikt vid behovet av att vi undersöker vilka möjligheter det finns att göra småmålslagens förfaran- deregler mera allmänt tillämpliga.

Innan vi går in på de frågorna vill vi göra några lagtekniska förkla— ringar. I olika sammanhang har ställts frågor som gällt huruvida man bör behålla småmålslagen eller inte. Småmålslagens självständiga existens kan ifrågasättas helt oavsett om småmålslagens särskilda förfarandereg- ler bör gälla i mål om mindre värden. Man kan nämligen mycket väl

tänka sig att inom ramen för RB låta småmålslagens regler gälla som undantag i skilda sammanhang för vissa mål, t.ex. målen om mindre värden. En sådan lösning har i och för sig fördelar framför dagens lösning. Man skapar således genom ett sådant system ett betydande utrymme för mera nyanserade lösningar än man har med dagens 1 handläggningshänseende strikta uppdelning mellan RB-förfarande och småmålsförfarande.

Vi skall i vissa av de följande avsnitten se närmare på hur tvistemåls- processen bör utformas. Småmålslagens särlösningar kommer i det sam— manhanget att vägas mot RB:s motsvarande lösningar. Det blir därvid fråga om att undersöka om småmålslagens olika förfaranderegler bör gälla också i mål om stora värden eller om man kanske även i tvister om små belopp bör tillämpa RB:s motsvarande regler. Redan nu vill vi emellertid framhålla som vår uppfattning att det i handläggnings- hänseende endast undantagsvis finns anledning att dra gränser efter tvisteföremålets värde. Det är andra faktorer som bör få påverka förfa- randet. Inom ramen för enhetliga regler bör man i stället ge möjlighet att förfara olika alltefter det enskilda målets beskaffenhet. En viktig om- ständighet är därvid huruvida parterna biträds av kvalificerade ombud. Enligt vår mening bör man i de flesta hänseenden ha möjlighet att hantera ett mål vari parterna tvistar om 1 000 kronor utan att biträdas av ombud på samma sätt som man hanterar ett mål vari parterna tvistar om 10 000 kronor utan ombud. Likaså bör man hantera ett småmål vari båda parterna företräds av advokater på samma sätt som ett mål om stort värde vari parterna företräds av advokater.

Det är möjligt — och i ett senare sammanhang skall vi återkomma till den frågan — att man i mål om mindre värden mera än i andra mål bör sträva efter att parterna uppträder utan biträden och ombud. Det är också möjligt att man för de nuvarande småmålen bör ha särskilda kostnadsregler som tillsammans med vissa regler i rättshjälpslagen styr mot biträdeslöshet. Detta är emellertid inte samma sak som att i handläggningshänseende göra en åtskillnad mellan målen alltefter tvis- teföremålets värde.

Frånvaron av biträden är den ena av småmålslagens kost- nadsminskande huvudprinciper. Den andra principen av det slaget kan sägas vara de begränsade möjligheterna till fullföljd. Huruvida den principen skall behållas kommer vi att ta upp i en senare etapp av utredningsarbetet. Fullföljdsfrågans lösning kan emellertid under inga omständigheter motivera att man har två skilda tingsrättsförfaranden.

Sammanfattningsvis anser vi lämpligt att alla tvistemål vid tingsrätt hanteras inom ramen för ett i stort sett enhetligt system vars regler upptas i RB. Vid utformningen av det systemet bör man utnyttja erfarenheterna av försöksverksamheten med småmålslagen. Målet bör vara en flexibi— litet i regelsystemet som gör att förfarandet i långt större utsträckning än f.n. kan styras av faktorerna i det enskilda fallet. Småmålslagen smälter på det sättet in i RB :s grundläggande och mera utbyggda regelsystem.

10.2. Förhållandet mellan olika former för summarisk rättegång

Flera summariska processformer har tillskapats för att sålla bort de otvistiga domstolsfallen från tvistemålshantering. Volymmässigt vikti- gast är betalningsföreläggandesystemet. Det systemet innebär att en f ord— ringsägare kan ansöka om att en tingsrätt utfärdar ett betalningsföreläg- gande för gäldenären. Om denne inte inom viss förelagd tid skriftligen bestrider kravet, utfärdar tingsrätten ett bevis som ger borgenären rätt att ta ut fordringen genom en kronofogdemyndighets försorg. Bestrids kra- vet kan borgenären få målet hänskjutet till rättegång. Gäldenären har möjlighet att få ett mål återupptaget till behandling vid tingsrätten ge- * nom s.k. återvinning. Betalningsföreläggande får inte sökas för utfående 1 av skadestånd. Antalet betalningsförelägganden har ökat kraftigt de 1 senaste åren och var år 1980 omkring 417 000. !

Lagsökning är en helt skriftlig specialprocess för de fall där sökanden har ett skriftligt fordringsbevis till stöd för sin talan. Det är regelmässigt fråga om ett skuldebrev eller ett kontrakt. Svaranden måste komma med vissa speciella invändningar eller förebringa skriftlig bevisning för att tingsrätten inte skall meddela ett utslag i enlighet med ansökningen. Har ett utslag meddelats, kan svaranden få målet återupptaget vid tingsrätten genom s.k. återvinning. År 1980 kom det in ungefär 76 000 ansökningar om lagsökning till tingsrätterna.

Reglerna om betalningsföreläggande och lagsökning finns i lagsök- ningslagen.

En tredje helt skriftlig specialprocess rör frågor om handräckning. Denna process har nyligen införts genom handräckningslagen. Syftet med den reformen har varit att övergångsvis klara av vissa handräck- ningsfall, som överexekutorsinstitutionen haft hand om. Handräck- ningsprocessen gäller fullgörelse som avser annat än betalningsskyldig- het. Sökanden skall styrka de omständigheter han åberopar till stöd för sin talan. Svaranden skall visa sannolika skäl för invändning eller på annat sätt få sökandens rätt att framstå som oklar för att kunna undgå utslag. Processen kan beräknas bli tillämplig i omkring 20 000 fall om året. 1

Ett förslag till ny lagsökningslag med en gemensam processform in- * nefattande hela det summariska området lades fram i departementspro- memorian (Ds Ju 1977:5) Summarisk process. Den promemorian har — utom när det gäller de tidigare berörda handräckningsfallen — fått vila i justitiedepartementet i avvaktan på nu förevarande betänkande.

Till fördelarna med en gemensam summarisk processform hör främst att lika fall automatiskt behandlas lika. Systemet blir överskådligt och lättförklarligt. Lika lite som man behöver ha olika tvistemålssystem för avhysningsprocesser, för mål angående fordran på grund av skriftligt fordringsbevis och för övriga mål behöver man ha olika summariska processystem för motsvarande situationer. Den berörda departements- promemorian visade tydligt att de särskilda bevisprövningsregler som behövs kan tas upp inom ramen för ett system med en enda summarisk process.

Till de praktiska fördelarna med ett enhetligt system hör bl.a. att man inte såsom idag behöver avvisa ansökningar därför att sökanden har valt fel processform t.ex. genom att ansöka om betalningsföreläggande när det finns ett skriftligt fordringsbevis. Till fördelarna hör också att t.ex. ett kommunalt energiverk slipper ge in en ansökan för att få betalt och en annan ansökan för att få en elmätare avstängd. Processen rörande hyres- betalning är i dag i flertalet fall uppdelad i ett betalningsärende och ett vräkningsärende. Även den uppdelningen kan undgås. Man kan t.o.m. säga att en enhetlig summarisk process av nu berörda anledningar till helt övervägande del utesluter behovet av en särskild handräcknings- prövning.

Med det sagda har vi inte menat att man i fortsättningen skulle avstå från att sortera de mål som skall handläggas summariskt alltefter de olika särdrag som kan påverka handläggningen. Vi menar tvärtom att en sådan sortering är en viktig länk i den kedja av reformer som behövs för den summariska processens del. Sorteringen av mål bör emellertid mera än i dag ta fasta på att åstadkomma rationaliseringsvinster i fråga om domstolshanteringen.

I det sammanhanget anser vi att man bör beakta att det inom ramen för en enhetlig summarisk process finns vissa typer av mål som förekom- mer i stora mängder och som samtidigt är vad vi vill beteckna som ytterligt enkla. Det kan vara fråga om statliga eller kommunala förvalt- ningars eller förvaltningsbolags krav i fråga om avgifter för telefon, radio, TV, elektricitet, gas, renhållning eller daghemsplacering. Det kan också vara fråga om trafikförsäkringsföreningens krav på trafikförsäk- ringsavgift. Till samma område bör man enligt vår mening generellt räkna de ansökningar som ges in av särskilda inkassoföretag, i alldeles särskilt hög grad de ansökningar som gäller parkering på privat tomt- mark. Sammanlagt omkring 80 % av målen i den summariska processen torde vara av nu angiven beskaffenhet.

Det utmärkande för mål av det nu berörda slaget är att handläggning- en oftast är rutinbetonad och att sökanden eller den som uppträder såsom ombud för denne har stor vana vid att ge in ansökningar. Vad det gäller är att ta vara på inslaget av professionalism. Under det inkasso- stadium, som brukar föregå den summariska processen, är den yrkes- mässigt bedrivna verksamheten underkastad en betydande samhällelig kontroll enligt inkassolagen (l974:182). Enligt vår uppfattning kan tan- karna bakom inkassolagen överföras till den summariska processen så att en samhällelig kontroll av verksamheten får svara mot en rätt att utnyttja ett förenklat domstolsförfarande.

Självklart bör man inte av de nu berörda anledningarna rubba de rättssäkerhetsgarantier som är uppställda till skydd för svaranden. Utan avkall på rättssäkerheten bör emellertid vid domstolarna de nu berörda fallen i nästan alla avseenden kunna hanteras av domstolsbiträden utan juridisk examen med möjlighet för jurister/notarier att medverka av utbildningshänsyn.

I de mycket enkla fallen bör man vidare kunna göra t.ex. avgiftsbe- läggningen avsevärt mer rationell än i andra fall. Andra viktiga förenk- lingar som kan komma de nu berörda fallen till godo rör användandet

av fullmakter och behörighetsbevis.

Vissa andra förenklingar som bör komma i fråga hänger samman med användningen av ADB-teknik i inkasso- och domstolsverksamheten. På borgenärssidan har sådan teknik redan tagits i bruk inom den större delen av det område som kan passa för en särskilt enkel process. För domstolarna gäller att domstolsverket i dag — på föranstaltande av samarbetsorganet för rättsväsendets informationssystem (SARI) och ef- ter framställning från oss -— utreder möjligheten att använda ADB- teknik för den summariska processen vid de allra största tingsrätterna. En viss försöksverksamhet har redan kommit i gång. På längre sikt kan man knappast undgå att ställa samman olika system exempelvis så att ansökningar till domstolen får göras på datamaskinläsbart medium. 1 ett längre framtidsperspektiv ligger emellertid också en data- kommunikation från borgenär via borgenärsombud till domstol och därifrån till verkställande myndighet.

Som ett steg på vägen mot en mera ”papperslös process” bör man för ansökningarna i åtminstone de fall som här betecknats som ytterligt enkla och som hanteras av professionella sökande eller ombud tänka sig en mera systematiserad användning av enhetliga blanketter tillkomna under statlig medverkan. På så sätt kan man också lättare uppmärksam- ma att det rör sig om ett sådant fall för vilket särskilda regler skall gälla.

Med utgångspunkt dels från de förenklingar man kan åstadkomma i domstolshanteringen av de ytterligt enkla fallen, dels från de kostnads- minskningar, som kan komma borgenärer och borgenärsombud till del, bör man enligt vår mening överväga en lägre ansökningsavgift och särskild taxa för ombudsarvode i dessa mål. I båda hänseendena bör kostnadsminskningen kunna komma gäldenärerna till godo.

Det nu anförda innebär sammanfattningsvis att vi anser det lämpligt och fullt möjligt att tillskapa regler om en helt enhetlig summarisk process, som ersätter betalningsföreläggande, lagsökning och handräck- ning. Inom ramen för en sådan process bör särskilda regler ges för vissa mycket enkla fall.

10.3. Förhållandet mellan tvistemålsrättegången och summarisk rättegång

Den summariska processen har såsom tidigare antytts varit i stöpsle- ven vid upprepade tillfällen under de senaste decennierna. I reformdis- kussionerna har emellertid förhållandet mellan den summariska proces- sen och tvistemålsprocessen nästan alltid lämnats utanför bilden (se dock Lindblom i TSA 1977 s. 401). Genom att man i skilda lagstiftnings- ärenden inte heller har gått närmare in på sambandet mellan de olika processformerna har det i flera hänseenden uppstått sakligt omotiverade skillnader i fråga om utformningen av dem. Enligt vår mening är det viktigt att nu skaffa sig en helhetssyn och undersöka möjligheterna att på ett rationellt sätt samordna den summariska processen och den egentliga tvistemålsprocessen.

Den summariska processen och tvistemålsprocessen kan idag många gånger tjäna samma syfte när det gäller att avgöra vissa fall i vilka svaranden inte vill processa och i vilka han avstår från att höra av sig. Den summariska processen klarar av en helt dominerande andel av dessa fall genom utslag i lagsöknings- och handräckningsmål och genom slutbevis vid betalningsföreläggande. I tvistemålsprocessen kan svaran- dens passivitet under vissa förutsättningar föranleda tredskodom. Mo- tiven för tredskodom är desamma som motiven för den summariska processen —— nämligen i första hand processekonomin. Både i fråga om tredskodomar och i fråga om den summariska processen finns också den tidigare berörda möjligheten till återvinning.

Av tvistemålen avgjordes år 1980 sammanlagt 4 394 mål genom tred- skodom (ungefär vart fjärde dispositivt tvistemål). Detta innebar en ökning från år 1979 med drygt 30 %.

Vad man skulle kunna beteckna som det gemensamma tillämp- ningsområdet för tvistemålsprocessen och den summariska processen är emellertid betydligt större än vad antalet tredskodomar utvisar. Både i sådana mål som hanteras summariskt och i andra mål händer det näm- ligen jämförelsevis ofta att målet blir avskrivet därför att svaranden inför trycket av en process gör rätt för sig eller kommer till en uppgörelse. Det kan också vara så att sökanden/ käranden på grund av innehållet i ett svaromål avstår från att processa vidare. Den summariska processen och den egentliga tvistemålsprocessen kan i dylika fall te sig helt likvärdiga.

Valet mellan summarisk process och tvistemålsprocess träffas i dag av käranden. Tror han att målet kan avgöras genom summarisk process bör han välja den vägen, eftersom den är betydligt snabbare, enklare och billigare. Kostnadsansvaret är betydligt mer förutsebart än vid process enligt RB och t.o.m. mer förutsebart än vid process enligt småmålslagen. Processen är vidare — särskilt vid betalningsföreläggande — av enklast tänkbara natur och behovet av juridiskt skolade ombud är litet. Att det dock för t.ex. en näringsidkare kan vara ekonomiskt fördelaktigt att anlita ett inkassoföretag har vi berört tidigare.

Även för samhället är det viktigt att den summariska processens inneboende fördelar tas till vara. En summarisk process är för samhället ojämförligt mycket billigare än den enklaste tvistemålsprocess, framför allt beroende på den mer rationella hanteringen hos domstolen. Beräk- ningar som nyligen har utförts av stämpelskatteutredningen visar att domstolarnas kostnader i lagsökningsmål eller mål om betalningsföre- läggande i genomsnitt uppgått till 81 kronor per mål under år 1977. Vid beräkningarna har hänsyn inte tagits till statsverkets kostnader för del- givning av ansökan med gäldenären. Kostnaderna för de enklaste tvis— temålen har inte beräknats på något motsvarande sätt. Klart är emeller- tid att det rör sig om väsentligt högre belopp. Också samhällets kostnader för rättshjälp måste beaktas i detta sammanhang.

Enligt vår uppfattning är det således viktigt att målet hanteras i den processform som enklast kan leda till ett avgörande. En reform får inte hindras av att arbetet vid den ena eller den andra enheten inom domsto- len blir svårare eller mera betungande.

Genom departementspromemorian (Ds Ju 1981 :1 1) Rationellare sum-

marisk betalningsprocess har lagts fram förslag till ändringar i lagsök- ningslagen vilka inte har annat syfte än att åstadkomma arbetslättnader vid tingsrätternas lagsöknings- och betalningsföreläggandeavdelningar. Enligt vår uppfattning är den typen av reformer olyckliga om det saknas en mera övergripande syn på problemen. Det är inget fel i att tingsrät- ternas enheter för summarisk process, som i vissa fall nu är hårt an- strängda, blir ytterligare belastade, om detta leder till att de egentliga tvistemålsavdelningarna avlastas i minst samma utsträckning. Det gäller att åstadkomma en process utan minskad rättssäkerhet som i varje enskilt fall är så billig och enkel som möjligt — inte att genom process- rättslig lagstiftning söka motverka problem som i stället med fördel kan mötas med ändrad fördelning av personal och andra resurser.

Genom att den summariska processen —— på sätt nyss har angetts —- i de enkla fallen är mest fördelaktig för sökanden/ käranden, borde det vara sörjt för att de skilda processernas fördelar tillvaratas i största möjliga utsträckning. Så är emellertid knappast fallet. Sålunda visar t.ex. studierna av småmålslagens tillämpning att det i ett stort antal stäm- ningstvistemål inte finns någon egentlig tvist utan mera är fråga om betalningstredska. Enskilda personer som vill anhängiggöra talan väljer helt enkelt fel processform på grund av bristande kunskap om systemet. I många andra fall ändrar sig förutsättningarna för bedrivande av en process efter det att en ansökan har gjorts genom att trycket på parterna — framför allt på svaranden — ökar.

Det finns också många olika faktorer som kan styra valet av process- form. Att valet inte alltid sker på rationella gmnder är uppenbart. Här skall ges några få exempel.

Vissa skillnader gäller t.ex. i fråga om möjligheterna att få ersättning för rättegångskostnaderna. I den summariska processen är sökandens möjligheter att få ersättning för bl.a. ombudsarvode knutna till en taxa. Taxan får överskridas om särskilda skäl föreligger. Taxan är beräknad så att den sett i stort skall ge full ersättning för rationellt utfört ombuds- arbete men tillämpningen av taxan har vid vissa domstolar urartat så att ersättning aldrig ges utöver taxans belopp. Detta kan medföra att ett ombud som lagt ned ett stort arbete på att förbereda en process kan — även sedan han fått klart för sig att svaranden ger med sig — välja att ansöka om stämning enligt de vanliga tvistemålsreglerna för att komma i åtnjutande av RB:s friare ersättningsregler vid tredskodom. Andra skillnader i kostnadshänseende hänför sig till förhållandet mellan sum— marisk process och småmålsprocess. I den summariska processen utgår : ersättning för ombudsarvoden. Har talan i stället väckts genom stämning : i småmålsprocessen utgår ersättning för ombud endast motsvarande kostnaden för rådgivning, om sådan har förekommit, men då med ett högre belopp än i den summariska processen."

Enligt vår mening bör möjligheterna att få ersättning för processkost- nadema i princip inte få styra valet av processform på så sätt som nu sker om inte rationella skäl ligger bakom valet.

Valet av processform kan också påverkas av att den talan man vill föra måste uppdelas på flera — maximalt tre — ansökningar (lagsökning, betalningsföreläggande, handräckning) för att man skall få processa i

summarisk ordning. En RB-process täcker alla varianterna.

En annan omständighet som kan påverka valet av processform är att en ansökan om betalningsföreläggande får uppta bara en gäldenär. Vid all annan process får talan väckas mot flera svarande i en och samma ansökan.

Det finns också många andra skillnader mellan den summariska pro- cessen och en tvistemålsprocess som utmynnar i tredskodom. En egen- domlighet är härvid de skilda värden man i de olika processformerna tillmäter svarandens processuella passivitet. Vid t.ex. den helt skriftliga betalningsföreläggandeprocessen kan målet alltid avgöras, om svaran- den underlåter att bestrida. Vi vill påpeka att den processen inte bara gäller mål om småbelopp utan kan gälla miljonbelopp.

Om borgenären i stället ansöker om stämning och målet handläggs enligt RB kan i motsvarande situation (alltså när svaranden underlåter att besvara stämning med föreläggande att inkomma med skriftligt sva- romål) någon tredskodom inte ges. I stället måste rätten kalla parterna till en i allmänhet helt onödig förhandling vid vilken käranden måste inställa sig personligen eller genom ombud för att få målet avklarat. Tvistemålsprocessens tredskodomsmöjligheter är sålunda mindre gene- rösa än den summariska processens. Däremot är tredskodomsmöjlighe- terna enligt småmålslagen mera omfattande än i den summariska pro- cessen. Av svaranden krävs det nämligen enligt småmålslagen ett ”ytt- rande” över stämningsansökan för att tredskodom inte skall ges (jfr Rättegång V 5. 85 not 19). Hur mycket generösare småmålslagens regler är, när det gäller tredskodom, går dock inte att bestämt fastställa, efter- som lagstiftaren inte har gått närmare in på frågan vad som skall krävas av ett yttrande. Praxis förefaller — enligt vad som framkommit vid vissa av domstolsverket anordnade småmålsseminarier — ha blivit skiftande.

En annan skillnad mellan summarisk process och en process enligt RB är följande. Vid tredskodom sker en viss prövning av det befogade i kärandens anspråk i samband med att domen ges. Tredskodom mot svaranden skall sålunda enligt 44 kap. 8 5 andra stycket RB grundas på kärandens framställning av omständigheterna i målet såvitt den inte strider mot förhållande som är allmänt veterligt. I den mån framställ- ningen inte innefattar laga skäl för käromålet eller det eljest uppenbart framgår att käromålet är ogrundat, skall det ogillas. I den summariska processen sker ibland en liknande (men ej helt motsvarande) prövning i samband med att ansökningen kommer in till domstolen. Vid målets avgörande sker däremot inte någon prövning, om svaranden inte har bestritt.

Att möjligheterna att vid uteblivet svaromål kunna avgöra mål tred- skodomsvis är så olika i betalningsföreläggandeprocessen, småmålspro— cessen och processen enligt RB är knappast sakligt motiverat. Till viss del hänger dock frågan samman med hur man löser frågan om rätt till muntlighet i processen. Småmålslagen, som är modernare än RB och de summariska processlagama, ger svaranden en obetingad rätt att yttra sig muntligen även om rätten förelägger honom att svara skriftligen. Några motsvarande möjligheter finns varken i processen enligt RB eller i den summariska processen.

Det finns även andra skillnader mellan summarisk process och sådan tvistemålsprocess som utmynnar i tredskodom. Vid process enligt RB och vid lagsökning får ansökan delges genom kungörelse medan detta är uteslutet vid betalningsföreläggande. Vid summarisk process gäller inte heller vissa konsumentskyddsregler som införts genom småmålslagen.

Också i forumfrågor finns det skillnader. I den summariska processen skall rätten självmant beakta att forumreglerna har iakttagits. I all annan tvistemålsprocess beaktar rätten innan förfarandet inleds ex officio en- dast vissa forumregler, medan det i övrigt i första hand är svarandens sak att göra foruminvändning. Skall man göra någon skillnad i forumhän- seende mellan summarisk process och egentlig tvistemålsprocess borde man enligt vår mening välja en linje som innebär att rätten beaktar svarandens intresse i de fall forumfrågan på grund av resor till förhand- lingar kan bli betydelsefull men avstår från officialprövning i den rent skriftliga summariska processen, där det från svarandens synpunkt knappast har någon betydelse vilken domstol som handlägger målet.

Med det sagda har vi i första hand endast velat peka på att det idag gäller många olikheter i fråga om förfarandenas utformning. Enligt vår mening är det både logiskt och sakligt motiverat att i fortsättningen mera än i dag behandla sakligt sett lika fall lika, alltså oavsett om fallet handläggs i den ena eller i den andra ordningen. Sålunda bör särskilt reglerna om effekterna av uteblivet eller bristfälligt svaromål vara i stort sett desamma för alla fall.

Mer enhetliga regler av nu angivet slag medför att det får mindre betydelse om sökanden/ käranden begär summarisk process eller begär tvistemålsprocess. Det blir i stället fråga om att dra nya skiljelinjer. Såvitt gäller domstolshanteringen gäller det i första hand att skilja mellan, å ena sidan, sådana fall som med fördel kan inledningsvis behandlas i ett enkelt skriftligt förfarande och, å andra sidan, sådana fall som direkt bör hanteras i en mera kvalificerad och kanske redan inledningsvis muntlig process.

Det nyss förda resonemanget aktualiserar frågan om syftet med den summariska processen. Det viktigaste syftet med en summarisk process måste givetvis vara att snabbt och enkelt åstadkomma verkställbara avgöranden. Ett indirekt syfte är att skära bort de otvistiga fallen från i tvistemålsområdet. Detta bör ske med minsta möjliga insatser. Särskilt ] måste man uppmärksamma fallen av betalningstredska. I enkla mål av i detta slag är nämligen dilemmat det, att å ena sidan juridiska ombud normalt är obehövliga för fysiska personer på grund av att målet är klart och enkelt, medan man å andra sidan särskilt i sådana mål inte behöver ha några betänkligheter när det gäller att ålägga svaranden ett kostnads- ansvar för kärandens ombud, eftersom svaranden vållat kostnaderna genom sin tredska.

Den summariska processen fungerar idag alldeles utmärkt i de allra flesta fall. I närmare 90 % av fallen får sålunda sökanden sin verkställig- hetsurkund eller återkallar sedan betalning skett. Sett i förhållande till antalet tvistemål utgör dock de återstående procenten av betalningsfö- reläggandefallen en mycket betydande och belastande andel. Av de omkring 35 600 allmänna tvistemål som inkom till tingsrätterna under åf

1980 inleddes sålunda förfarandet i omkring 12 700 mål (eller i mer än 35 % av fallen) genom ansökan om betalningsföreläggande som hänsköts till rättegång efter ett bestridande från svaranden. I närmare hälften av fallen saknade bestridandet en angiven motivering.

Vi ser det som vår uppgift att utreda om man inte genom att ställa — jämfört med betalningsföreläggandeprocessen — ökade krav på svaran- den ytterligare kan öka effektiviteten i den summariska processen och för den egentliga tvistemålsprocessen få kvar ett mera enhetligt målma- terial i så måtto att nästan alla mål är tvistiga. Det är framför allt de s.k. blanka bestridandena vid betalningsföreläggande som vi vill komma åt. En ökad enhetlighet kan i sin tur leda till att det blir möjligt att göra den egentliga tvistemålsprocessen effektivare.

I det sammanhanget vill vi anmärka att den nuvarande processen vid betalningsföreläggande i flera hänseenden präglas av den uppfattningen att processen alltid måste ske efter en och samma rutin. Man beaktar inte vad detta kan innebära i merarbete för parterna och domstolen genom att sökanden eller svaranden tvingas gå till tvistemålsrättegång. Exempel på betalningsföreläggandeprocessens misslyckanden i det avseendet er- bjuder de många tvistemål som bara gäller rättegångskostnaderna i den ' summariska processen. Kvarstående frågor om sådana kostnader bör i motsats till nu kunna klaras av genom möjligheter till dubbla föreläggan- den inom ramen för den summariska processen. Härigenom får man bort en del av de egentliga tvistemålen.

Ännu tydligare exempel på den bristande samordningen erbjuder det faktum att det stora flertalet av alla de mål som går till tvistemålsrätte- gång efter en misslyckad betalningsföreläggandeprocess innehåller ett uselt underlag för domstolens fortsatta agerande. Ansökningen är kort- fattad och svarandens bestridande eller begäran om återvinning saknar motivering. Man måste sträva efter att tvistemålsprocesser inleds på grundval av ett bättre material än i dag. Som kommer att framgå av specialmotiveringen till 42 kap. är det fullt möjligt att nå det syftet.

Vad vi hittills anfört i detta avsnitt innebär sammanfattningsvis att den summariska processen i många fall är att föredra framför en process enligt RB eller småmålslagen, att det i många hänseenden bör vara möjligt att skapa enhetliga regler för de olika processformerna, att samordningen mellan den summariska processen och övriga processfor- mer är dålig samt att den summariska processen tillhandahåller ett dåligt underlag för en senare process enligt RB eller småmålslagen.

Mot denna bakgrund ligger det nära till hands att överväga en inte- gration av de olika processformerna så att den summariska processen får utgöra ett inledningsskede i flertalet dispositiva tvistemålsprocesser. Syf- tet med det summariska stadiet skulle därvid främst vara att sålla bort de inte tvistiga fallen. I fråga om de kvarstående fallen måste målsättningen vara att under det summariska stadiet skapa ett bättre underlag för den efterföljande egentliga tvistemålsprocessen.

Överväganden av det nyss antydda slaget måste innefatta en rad frågor. Till de mera primära hör frågor om tillämpningsområdet för summarisk process.

En summarisk processform som ger svarandens passivitet rättsverk-

ningar passar inte för sådana tvister som innehåller indispositiva mo- ment. ] fråga om de dispositiva tvisterna kan diskuteras huruvida fast- ställelsetalan, talan om icke förfallen fordran och talan om skadestånd skall innefattas. De frågorna bör ses mot bakgrund av vad som händer när talan av det slaget prövas i en vanlig tvistemålsprocess.

De skyddsmekanismer för svaranden som finns inbyggda i själva tredskodomsprövningen av saken bör enligt vår mening finnas också i den summariska processen. Därför har man knappast anledning att ha ett system, där frågor om fastställelse eller skadestånd inte får prövas summariskt men väl kan avgöras genom tredskodom, när svaranden underlåtit att inkomma med skriftligt svaromål. Risken för passivitet eller slarv från svarandens sida är densamma i de båda fallen. Det står också klart att man inte bör tillåta ett summariskt avgörande av fråga om fastställelse eller skadestånd, om man vill ge sådana frågor indispositiv karaktär. I sådant fall bör man emellertid inte heller i tvistemål tillåta att målet avgörs genom tredskodom när svaranden har uteblivit från för- handling. Vad man annars kan diskutera är om det finns anledning att undanta de ifrågavarande målen från den summariska processen, om man i ett vanligt tvistemål låter frågan kunna avgöras genom tredsko- dom i den sist berörda situationen men inte vid underlåtenhet att inkom- ma med skriftligt svaromål.

Skillnaderna mellan de berörda situationerna är små. Man kan å ena sidan ifrågasätta, om inte de arbetsinsatser som krävs för personlig inställelse i den egentliga tvistemålsprocessen utgör en större frestelse till passivitet än den ringa insats i form av ett kortfattat muntligt eller skriftligt bestridande som föreslås för den summariska processen. Å andra sidan kan man hävda att det kanske finns personer som iakttar ett föreläggande att inställa sig vid domstol men inte har förmåga att fram- ställa ett fristående bestridande ens om de får göra det per telefon.

I fråga om skadeståndstalan föreslogs i den tidigare berörda departe— mentspromemorian att endast skadeståndsyrkanden avseende mindre belopp än halva basbeloppet skulle få handläggas summariskt. Det skulle också vara fråga om sakskada eller skada som uppkommit i avtalsförhållande. Som skäl härför angavs bl.a. att det i fråga om skade- ståndskrav är större risk för obefogade eller överdrivna krav än när det gäller andra slag av fordringar. Särskilt sades detta vara fallet när det är fråga om s.k. ideell skada eller annan skada där objektiva hållpunkter för uppskattningen saknas. Redan när skadestånd avskildes i en lag år 1907 om handräckning för fordran anfördes att sådana anspråk sällan var otvistiga och att man inte heller kunde bortse från risken att förfarandet missbrukades genom ogrundade skadeståndsanspråk i trakasseringssyf- te.

Passivitetsrisken torde emellertid vara minst just i de fall som enligt departementspromemorians beloppsgräns föreslogs undantagna från den summariska processens tillämpningsområde.

En inskränkning till fordringar som avser sakskada eller skada som har uppkommit i avtalsförhållande leder till gränsdragningssvårigheter. Följden av passivitet bör vidare ställas mot de jämförelsevis bekväma rättelsemöjligheter man bör ha i en summarisk process genom svaran-

dens möjligheter att få ett avgjort mål återupptaget genom vad som nu kallas återvinning. Vi anser att den lilla skillnad som föreligger mellan en summarisk process och en tvistemålsprocess med möjligheter till tredskodom vid utevaro inte motiverar att man undantar några skade- ståndsfordringar från en sådan summarisk processmöjlighet som vi har tänkt oss. Läget blir givetvis ett annat om man i civilrättslagstiftningen uttalar att enskilda människor inte längre skall få förfoga över frågor om t.ex. ideella skadestånd.

I den summariska betalningsprocessen gäller f.n. att fordran måste vara förfallen till betalning. I fråga om icke förfallen fordran måste käranden enligt de nuvarande reglerna gå till egentlig process. Detta får särskild betydelse för mål om underhållsbidrag, vilka nämligen i de flesta fall avser framtida betalningar. I den egentliga processen får tredskodom ges (i vart fall om underhållsfrågan ej är förenad med en indispositiv fråga). Enligt vår mening kan man för nu angivna fall i princip låta svarandens passivitet leda till målets avgörande också inom ramen för den nya summariska processen. Vi vill dock påpeka att mål om t.ex. underhållsbidrag sällan kommer att vara otvistiga i andra fall än de som med nu gällande regler klaras av på grundval av en gemensam ansökan.

Det utmärkande för mål om fastställelsetalan är att rätten ex officio skall beakta att förutsättningarna för prövning av fastställelseyrkandet föreligger (jfr 13 kap. 2 (j och 34 kap. 1 5 RB). Det är svårt att se något rationellt skäl till varför den prövningen inte lika väl skulle kunna ske i en summarisk som i en egentlig tvistemålsprocess. Detta gäller under förutsättning att käranden inger en ansökningsskrift som uppfyller RB:s nuvarande krav och att domarens kompetens är densamma som i den nuvarande tvistemålsprocessen. I fråga om de nuvarande stämningsan- sökningarna i fastställelsefallen brister det emellertid ofta. Först vid en förhandling får käranden klart för sig att han bort formulera sig annor— lunda. För att tillgodose domstolens och svarandens behov måste ansök- ningen också fylla krav som går avsevärt mycket längre än det lämpliga kravet på ansökningar i fullgörelsefallen.

Redan det som vi nu har anfört innebär starka skäl mot att låta den summariska processen omfatta fastställelsetalan (i fråga om avgörande på grund av passivitet vid egentlig process gäller inte samma skäl). Rättsverkningarna av en bifallen fastställelsetalan är dessutom i många fall sådana att de är svåra att överblicka och förfarandet bör därför omges med goda rättssäkerhetsgarantier. Enligt vår mening bör därför den summariska processen inte få avse mål med fastställelsetalan.

Att fastställelsetalan utesluts från den summariska processen får inte så stora praktiska konsekvenser. Fallen ärinte särskilt många. De brukar dessutom i allmänhet bli bestridda efter alla konstens regler.

En integrerad process i dispositiva tvistemål bör alltså enligt vår mening kunna omfatta alla mål utom sådana som gäller fastställelseta- lan. Processen bör i normalfallet inledas med ett skede som i viss mån motsvarar den summariska processen. Den förberedelse i målet som sker under det summariska skedet kan betecknas som en förberedelse i för- enklad form. Hur processen närmare bör utformas kommer att behand-

las i avsnitt 11. I avsnitt 13.4 skall tas upp frågor om de närmare förutsättningarna för att tingsrätt skall få avgöra mål under det sum- mariska skedet. Här skall endast nämnas att skiljepunkten mellan pro- cessens två första skeden i normala fall bör vara att sökanden/ käranden efter en summarisk prövning som inte lett till målets avgörande begär att målet skall gå vidare eller att han i samband med sin ansökan direkt anger att han vill förbigå det summariska skedet. Vid skiljepunkten bör ansökningen överföras till egentliga tvistemålsrotlar för en mera ingri- pande behandling.

Sammanfattningsvis vill vi påpeka att de regler om den summariska processens tillämpningsområde som vi nu angett bör vara betydligt lättare att hantera än de nuvarande reglerna för summarisk process. Det blir sålunda inte som vid process enligt lagsökningslagen nödvändigt att bedöma huruvida en fordran grundar sig på skriftligt fordringsbevis, utgör skadestånd eller avser annan fullgörelse än betalning. Inte heller blir det nödvändigt att ta ställning till om en fordran är förfallen till betalning. Liksom nu måste dock fallen med fastställelsetalan tas bort från summarisk prövning. De förenklingar vi föreslagit bör i förening med vad vi tidigare sagt om en särskilt enkel summarisk process för vissa fall kunna leda till att utrymmet för medverkan i processen av icke rättsbildad personal blir större än idag.

Vad nu har sagts talar ytterligare för att den integration mellan olika processformer, som vi tidigare förespråkat, kan och bör genomföras.

10.4. Förhållandet mellan tvistemålsrättegången och rättegången enligt ärendelagen

I processrätten gör man en skillnad mellan ”rättskipning” och ”rätts- vård av annat slag”. Skiljelinjen är långtifrån klar men ligger vid tings- % rätterna till grund för en uppdelning mellan tvistemål och ärenden enligt * ärendelagen. (

Ärendeiagen avser ärenden angående ”rättsvård”, som tingsrätt har * att uppta självmant eller efter ansökan och som ej enligt lag eller författ- | ning skall handläggas i den för tvistemål eller brottmål stadgade ord- i ningen, dock inte ärenden som angår straff eller annan med brott för- enad påföljd.

Typexempel på ärenden är tillstånd till adoption, dödsbos avträdande till förvaltning av boutredningsman, dödande av förkommen handling, byte av släktnamn samt olika tillstånd enligt bolags- och familjelagstift- ningen. Ärendelagen är i princip också tillämplig beträffande alla för- mynderskapsärenden och bouppteckningsärenden. De flesta ärenden av detta slag registreras dock endast i förmynderskapsbok och bouppteckningsprotokoll. Övriga ärenden registreras i en allmän ären- dedagbok (l4 & protokollskungörelsen (1971:1066) för de allmänna domstolarna).

De typiska rättsvårdsärendena företer från processuell synpunkt be- tydande olikheter gentemot de egentliga rättegångsmålen. I ett stort

antal ärenden föreligger nämligen inte — såsom i de typiska rättegångs— målen —- förutsättningar för ett tvåpartsförhållande. I andra ärenden förekommer det en viss mer eller mindre skarpt utbildad intressemotsätt— ning mellan sökande och andra. Ibland är det svårt att närmare ange vem eller vilka som i sådana fall bör ha talerätt på motpartssidan. Parts- ställningen framgår emellertid ofta direkt av den civilrättslag som är tillämplig i ärendet. Det finns också ärenden i vilka tvåpartsförhållandet är lika fullständigt utvecklat som i många indispositiva RB-mål. Typiska är ärenden om parkeringsavgift samt patent- och registreringsverkets ansökningar om likvidation av bolag. Uppskattningsvis finns det en motpart i omkring 30 % av de ärenden som registreras i den allmänna ärendedagboken.

Av det anförda följer att förfarandet i fråga om ärenden måste i långt högre grad än beträffande rättegångsmålen kunna anpassas efter skif- tande förhållanden. En sådan anpassning var möjlig att åstadkomma med den äldre rättegångsbalkens regler och följaktligen ansågs hand- läggningen av ärendena kunna regleras gemensamt med målen. Införan- det av den nuvarande rättegångsbalken— med dess krav i fråga om förfarandets allmänna karaktär och förlopp — föranledde emellertid, att man måste tillskapa ärendelagen med vissa från den allmänna rättegångsordningen något avvikande bestämmelser (NJA II 1947 5.91).

De särbestämmelser som nu finns i ärendelagen är trots allt ganska få, särskilt i förhållande till lagsökningslagen och småmålslagen. De väsent- ligaste skillnaderna är följande. Någon motpart behöver inte uppges i ansökan. Denna får göras muntligen och rätten skall inte utfärda stäm- ning. Fullmakt för ombud fordras inte, med mindre rätten finner full- makt böra företes (2 i? tredje stycket). Förhandling skall äga rum bara när för ärendets prövning sökande eller annan som ärendet angår bör höras muntligen (4 & andra stycket). I fråga om förhandling gäller i tillämpliga delar RB:s bestämmelser om huvudförhandling (5 & andra stycket). Rättens sammansättning följer särskilda regler. Av betydelse är att alla tvistiga ärenden avgörs med i princip samma sammansättning som enligt RB — alltså med tre juristdomare eller med nämndsammansättning. Rättens avgörande av saken sker genom beslut (9 & första stycket), vilket medför att fullföljd skall ske genom besvär och inte genom vad.

I fråga om rättegångskostnader gäller i princip samma regler som enligt RB men eftersom de flesta ärenden antingen är enpartsärenden eller indispositiva blir det endast sällan aktuellt att döma ut ersättning (se 18 kap. 2 & RB samt NJA I 1974 s. 672 och 1979 s. 164).

Gränsdragningen mellan mål och ärenden är i vissa fall svår. Det är en ojämförligt mycket större skillnad mellan indispositiva och disposi- tiva tvistemål än mellan ärenden och tvistemål. Det bör kanske tilläggas att ärenden normalt är indispositiva.

Exempel på fall med svåra gränsdragningar utgjorde förut ansöknin- garna angående vårdnad om barn och umgängesrätt med barn. Ibland behandlades ansökningarna som ärenden, ibland som mål. Genom änd- ringar i föräldrabalken år 1978 (prop. 1978/ 79:12, SFS 19782853) fastställdes att ansökningar av det berörda slaget i de flesta fall skulle behandlas som mål. Härigenom ville man nå olika hanteringsmässiga

fördelar, främst genom att RB:s regler om dom och om kvalificerad hovrättsprocess därigenom blev tillämpliga. Endast de ansökningar om vårdnad beträffande vilka något egentligt partsförhållande inte kan konstrueras skall alltjämt behandlas som ärenden. Att man så enkelt kunnat göra ärenden till mål visar att uppdelningen i rättskipning och rättsvård delvis inte är hållbar.

Enligt vår mening finns det i de fall man kan skönja ett tvåpartsför- hållande inte någon anledning att hantera fallen olika beroende på om det är fråga om ”rättskipning” eller ”rättsvård”. De regler vi ämnar föreslå för tvistemålsprocessens del är de regler vi anser vara bäst ägnade att utreda och avgöra en tvist mellan två parter och samma regler bör rimligen kunna gälla även tvister som idag handläggs enligt ärendelagen. Följer man den linjen försvinner alla skäl att såsom skedde år 1978 förvandla vissa ärenden till mål.

Frågan blir då om de övriga domstolsärendena — alltså de där det inte finns någon direkt motpart — är värda en särreglering. Som vi tidigare har angett innebär ärendelagen att frågor om rättens sammansättning, muntlig ansökan, fullmakt och fullföljd löses på ett från RB avvikande sätt. Reglerna om rättens sammansättning i sådana ärenden torde med fördel kunna lösas efter allmänna principer (se specialmotiveringen till 2 kap. 4 5). Möjligheten att göra muntlig ansökan bör ses ur ett vidare perspektiv än ärendelagens (se specialmotiveringen till 41 kap. l 5, som inte tillåter muntlig ansökan). Fullmaktsfrågorna bör få enhetliga lös- ningar enligt RB:s principer (se också specialmotiveringen till 12 kap. 9 5). Inte heller fullföljdsfrågorna behöver i framtiden bereda några pro- blem. Frågor om fullföljd lämnas emellertid utanför detta delbetänkan- de (se dock vad vi anför i huvudavsnitt V). De särregler för enpartsären- den som behövs i RB bör främst ta sikte på att domstolen inte skall ? utfärda stämning och att förberedelse före målets avgörande inte är nödvändig. Sådana regler kan utan svårighet inpassas i det tvistemåls- mönster som beskrivs i avsnitt 11 av betänkandet. För de sällsynta undantagsfall där rätten självmant tar initiativ till att sätta i gång—förfa- randet finns det i den bakomliggande materiella lagstiftningen vissa processuella bestämmelser. I övrigt kommer fall av det nämnda slaget i huvudsak att kunna behandlas enligt de allmänna reglerna. Vi anser ' därför att man bör kunna upphäva ärendelagen och återgå till ett system med en gemensam reglering, dvs. till det läge som gällde före RB:s införande.

10.5. Gemensamma ansökningar i stället för tvistemålsprocess?

Både tvistemålsprocessen enligt RB och den summariska processen förutsätter att rätten lämnar svaranden tillfälle att yttra sig över käran- dens anspråk (den kontradiktoriska principen). I fråga om vissa familje- rättsliga tvistemål har man emellertid i bl.a. 15 kap. 4 ij giftermålsbalken ! och 6 kap. 12 & föräldrabalken lämnat utrymme för en gemensam ansö- ** kan om dom. I sådana fall behöver rätten inte höra svaranden innan dom

meddelas. Man kan säga att processens kontradiktoriska behov tillgo- dosetts redan på det förprocessuella planet. Utvecklingen under de senaste decennierna har gått mot ett ökat utrymme för gemensam ansö- kan i de familjerättsliga målen. Ett uttryck för att domar som grundas på gemensam ansökan intar en särställning är att det finns särskilda regler om jämkning av sådan dom.

Även i ärenden kan gemensam ansökan förekomma. Förutsättningen härför är att var och en av de parter som ansöker har rätt att yrka den rättsföljd, som det är fråga om i målet. Åtminstone i vissa ärenden torde dessutom rätten kunna underlåta att höra en motpart till sökanden, om motparten redan i ansökningen har lämnat ett medgivande till en sökt åtgärd.

I dispositiva tvistemål och i den summariska processen finns det inte något motsvarande utrymme för gemensamma ansökningar. Trots att medgivande har en avgörande materiell betydelse endast i de dispositiva tvistemålen skall rätten — i det formella sammanhanget — just i sådana tvister bortse från att svaranden redan genom den gemensamma ansök- ningen har medgett sökandens krav. Detta kan uppfattas som ologiskt (jfr Ekström i TSA 1975 s. 433 och Arvidsson i TSA 1977 s. 301). Man skulle också kunna hävda att det finns större anledning att presumera att sökanden har rätt i de fall där han kan förete ett medgivande än i de fall svaranden underlåter att höra av sig till domstolen. Man måste dock för de dispositiva tvistemålens del beakta att ingen får begära en rättsföljd som helt år till hans nackdel (t.ex. att han skall betala ett belopp till annan person).

Redan i dag finns det — åtminstone teoretiskt — en möjlighet för rätten att döma på grundval av ett sådant medgivande från svarande som ligger inbyggt i en gemensam ansökan. Den möjligheten består i att rätten enligt 42 kap. 18 & RB kan döma under förberedelsen (även en skriftlig sådan) över ett medgivet dispositivt anspråk. Medgivandet torde nämligen inte behöva vara riktat till rätten för att få beaktas. Rätten kan emellertid inte komma ifrån sin formella skyldighet att först — enligt 42 kap. 5 RB —— utfärda stämning och att också låta stämningen delges före domen (jfr bl.a. nuvarande 13 kap. 4 5 första stycket RB).

En möjlighet för rätten att också i de dispositiva tvistemålen kunna godta gemensamma ansökningar skulle innebära vissa praktiska fördelar för domstolarna även jämfört med summarisk process. Också den minskade belastning som ett sådant system skulle få för delgivnings- organisationen bör beaktas.

Antagligen skulle dock gemensamma ansökningar komma att avse endast mål mot sådana gäldenärer som är lätta att delge ansökningar i domstolsprocessen. De mera förslagna gäldenärerna skulle sannolikt inte medverka till gemensamma ansökningar. Detta skulle i sin tur leda till att det för inkassobyråer skulle vara mindre rationellt att i indriv- ningsrutinen lägga in också ett försök att åstadkomma en gemensam ansökan. Försöket skulle antagligen så ofta misslyckas att fördelarna skulle uppvägas av nackdelar.

Det finns också andra praktiska nackdelar med ett system för gemen- samma ansökningar. Även betänkligheter av mer teoretisk natur brukar

anföras. Vi har inte funnit skäl att lägga fram något förslag som gör det möjligt att gninda dom i nu berörda fall på gemensam ansökan.

10.6. Förhållandet mellan olika former för brottmålsrättegång

För brottmålens del är bilden av det processrättsliga systemet enklare och klarare än på tvistemålsområdet. När en tingsrätt prövar målet gäller RB:s regler om förfarandet i brottmål. De reglerna finns i 19 — 31 och 45 — 47 kap. RB. Reglerna är till största delen gemensamma för alla slags brottmål. I många hänseenden sker emellertid en uppdelning med hänsyn till det maximala straffet för brottet eller till det straff som bör utdömas i det konkreta fallet. De mindre brottmålen kan på så sätt handläggas något enklare.

En av grundprinciperna för domstolsförfarandet i brottmål är att en muntlig huvudförhandling nästan alltid skall äga rum. Något utrymme för avgörande av brottmål i en rent skriftlig domstolsprocess finns det — bortsett från en undantagssituation — inte. Huruvida en möjlighet till en sådan brottmålsprocess bör tillskapas kommer vi att behandla först i avsnitt 11.

I nu förevarande sammanhang tar vi upp frågor om förhållandet mellan domstolsprocess i brottmål och vissa summariska brottmålspro- cesser. Enligt RB :s systematik kan nämligen rättegång i brottmål ersättas av ett enklare förfarande helt utanför domstolarna. Den enklaste formen är polismans föreläggande av ordningsbot (48 kap. 13 — 20 55 RB). En annan form är åklagarens utfärdande av strafföreläggande (48 kap. 1 — 12 55 RB). De summariska brottmålsprocesserna förutsätter i allmänhet att brottet erkänts. Strafföreläggande får dock utfärdas även utan sådant erkännande men måste godkännas av den misstänkte för att bli gällande som dom.

De summariska processformerna i brottmål har kvantitativt sett — liksom de summariska tvistemålsprocesserna — en utomordentligt stor betydelse. Ser man något tillbaka i tiden kan man konstatera att straffrättskipningen i mycket stor utsträckning ankom på domstolarna.

Även sådana företeelser som erkänd felparkering av cykel fördes till domstolarna. Det strafföreläggandeinstitut som togs upp i RB, när den infördes, avsåg endast bagatellfall och strafföreläggande skulle efter godkännande underställas rättens granskning.

Utvecklingen har efter RB:s tillkomst gått i den riktningen att alltfler brott och förseelser kan beivras utan domstolsmedverkan. Möjligheter- na att utfärda strafföreläggande har sålunda ökats väsentligt genom flera successiva reformer samtidigt som ordningsbotssystemet har tillskapats. I tingsrätt avgjordes år 1980 sammanlagt 66 866 brottmål genom dom medan under samma tid närmare 300 000 fall klarades av genom straff- föreläggande eller ordningsbot. Den förskjutning mot enklare och skrift- liga processformer som har ägt rum har inneburit att RB :s muntlighets- princip numera har betydelse endast beträffande en mindre andel av den lagförda brottsligheten.

En gärningsmans godkännande av föreläggande av ordningsbot eller strafföreläggande kan närmast jämföras med en svarandes medgivande i ett dispositivt tvistemål. Någon direkt parallellitet med tvistemålspro- cessen finns emellertid inte, eftersom man i den processen avgör målet till svarandens nackdel även vid dennes tystnad. Godkännandet innebär dessutom ingen disposition över själva saken, utan åklagaren och polis- mannen har att på sitt tjänsteansvar pröva innehållet i föreläggandet och godkännandet härav. Däremot har godkännandet så till vida en dispo- sitiv effekt, att den misstänkte därmed avstår från att få sin sak prövad av domstol. Att så kan ske i enkla mål rörande mindre överträdelser har stora fördelar. Den summariska brottmålsprocessens avgöranden kom- mer snabbare än i en domstolsprocess. De är billigare för det allmänna och mindre betungande för gärningsmannen.

Som reglerna är idag får åklagaren använda strafföreläggande beträf- fande brott, för vilket straffmaximum är fängelse i högst sex månader. Antalet dagsböter får i det konkreta fallet inte överstiga 60. Man kunde överväga att fortsätta följa den väg som utvecklingen gått de senaste decennierna och sålunda ytterligare höja de övre gränserna för straffö- reläggandeinstitutet. Man skulle t.ex. kunna höja det högsta antalet tillåtna dagsböter till 100 och man skulle kunna tillåta att villkorlig dom gavs genom strafföreläggande. Man kunde vidare överväga att låta strafföreläggande inkludera målsägandeanspråk. Också tillämpnings- området för institutet föreläggande av ordningsbot skulle kunna vidgas.

Reformer av det antydda slaget skulle ge ekonomiska fördelar. Straff- föreläggande har också den fördelen för den tilltalade att han kan förutse åtminstone det direkta straffet (men ej körkortsingripanden och dylikt) vilket han — åtminstone som reglerna är idag — inte kan göra i en domstolsprocess. I strafföreläggandefallet saknas emellertid den opartiska bedömning av ansvars- och påföljdsfrågan som domstolspro- cessen ger garantier för. Man måste också ta hänsyn till att lekmanna- deltagande är föreskrivet för processen i domstol och att rättskipningen sker under insyn av allmänhet och massmedia.

Vid de underhandskontakter vi haft med företrädare för justitiedepar- tementet har uppgivits att man inom departementet nu har inlett ett arbete med en översyn av reglerna rörande strafföreläggande och ord— ningsbot. Vi lämnar därför dessa institut utanför vårt arbete. Vi vill i detta sammanhang nämna att ett alternativ till strafföreläggande är en skriftlig brottmålsprocess i tingsrätt. Frågor härom kommer, såsom ti- digare har nämnts, att behandlas i avsnitt 11.

Förhållandet mellan summarisk brottmålsprocess och dom- stolsrättegång har också andra aspekter. I olika sammanhang har sålun- da den tanken framförts att man bör skapa en bättre koppling mellan en misslyckad strafföreläggandeomgång och en efterföljande domstolshan- tering. Önskemålen om en sådan ordning berör inte beslutsfunktionerna i ansvars- och påföljdsfrågan utan avser egentligen endast vissa tekniska rationaliseringar av kommunikationen mellan åklagare, misstänkt och domstol. Frågor av nu förevarande slag har ett nära samband med vissa frågor kring inrättande av s.k. jourdomstolar. De kommer därför att behandlas i avsnittet om sådana domstolar (se avsnitt 14.3).

10.7. Förhållandet mellan tvistemålsrättegången och brottmålsrättegången

Avslutningsvis vill vi något beröra förhållandet mellan tvistemålsrät- tegången och brottmålsrättegången. Internationellt sett har RB i det avseendet en ovanlig konstruktion genom att den reglerar både tvistemål och brottmål. Många bestämmelser är gemensamma för de båda målka- tegorierna. Enligt vår mening är det i och för sig möjligt att skapa en ännu mer integrerad reglering i detta hänseende. Särskilt bör härvid uppmärksammas att skillnaderna mellan dispositiva och indispositiva tvistemål i många viktiga sammanhang är större än skillnaderna mellan indispositiva tvistemål och brottmål. Praktiskt sett vinner man emeller- tid knappast någonting genom att ändra RB:s grundprincip om uppdel- ning i tvistemålsregler och brottmålsregler. Detta beror främst på att tvistemålsreglerna bygger på att målet skall förberedas inför rätten me- dan ibrottmål förberedelsen i princip sker genom förundersökning inför polis och åklagare. Såvitt gäller sådana åtal som väcks genom enskilda personer, s.k. enskilda åtal, sker dock inte någon förundersökning. I fråga om handläggningen av sådana åtal bygger därför vårt förslag i stor utsträckning på tvistemålsreglerna (se vårt förslag i fråga om 47 kap.).

Förhållandet mellan tvistemålsrättegång och brottmålsrättegång har också en annan sida. Redan med nu gällande regler finns det rättegångar som omfattar både en tvistemålstalan och ett åtal för brott. Tvistemåls— delen gäller därvid skadeståndsanspråk i anledning av det brott som åtalet gäller. Reglerna upptas i 22 kap. De reglerna bör enligt vår mening ändras för att skadeståndsanspråken skall kunna handläggas på ett effektivt sätt (se specialmotiveringen till 22 kap. 5 &, 45 kap. 7—9 och 15 55 samt 46 kap. 10 och 16 55. Vidare behövs en precisering av i vilka hänseenden brottmålsreglerna gäller och i vilka andra hänseenden som tvistemålsreglerna gäller (se specialmotiveringen till 22 kap. 4 (j).

11. Allmänna principer för rättegångens yttre förlopp

11.1. Inledning

Rättegångens syfte är att avgöra inkommande mål på ett materiellt riktigt sätt, inom ramen för parternas förfoganderätt över processföre— målet. Det processrättsliga systemet måste konstrueras så att detta syfte uppnås på ett så snabbt, enkelt och billigt sätt som möjligt. Reglerna om i vad mån rätten skall vara aktiv för processmaterialets berikande, vilka regler närmast har avseende på avgörandets materiella riktighet, tas upp i avsnitt 12.1 nedan. 1 förevarande avsnitt behandlas däremot de centrala frågorna om hur själva förloppet av rättegången allmänt sett bör kon- strueras eller med andra ord hur principerna för vad som brukar kallas rättens formella processledning bör utformas.

När man bestämmer rättegångens utformning, är det framför allt två krav som måste tillgodoses. Det ena är kravet på ett snabbt avgörande. Detta krav finns givetvis i alla mål. På tvistemålssidan framträder det särskilt starkt i mål där ingen egentlig tvist föreligger. För brottmålens del är det snabba avgörandet av betydelse inte minst för den tilltalade. En eventuell påföljd bör komma så tidigt som möjligt efter brottet. Det andra kravet gäller kostnaderna för förfarandet. Både för parterna och för samhället är det av största betydelse att mål kan avgöras med ett minimum av resursinsats, utan att befogade rättssäkerhetskrav åsido- sätts. En väsentlig riktpunkt vid en översyn av förfarandereglerna bör —- som påpekas redan i våra direktiv —— vara att göra reglerna flexibla, i syfte att tillgodose kraven på snabbhet och låga kostnader i det enskilda fallet. Som särskilt angelägen framstår en sådan utveckling i de disposi- tiva tvistemålen, med hänsyn till att dessa mål är av mycket skiftande karaktär. En alltför långtgående flexibilitet är emellertid förenad med olägenheter. Vissa grundläggande drag i rättegången bör vara bestämda. Detta är nödvändigt för att processens förlopp skall kunna förutses av parterna.

11.2. Dispositiva tvistemål

1 1.2.1 Allmänna synpunkter

En mycket stor del av de civila anspråk som anhängiggörs vid allmän domstol rör sådant där ingen tvist om anspråkets riktighet föreligger. I

stort sett är det fråga om fall där en borgenär kräver betalning för en klar och förfallen fordran. Borgenären har ett befogat intresse att snabbt få en exekutionstitel. För båda parter är det vidare av stor vikt att förfaran- det kostar så lite som möjligt. Samhället har ett vitalt intresse av att tillgängliga resurser för domstolar och rättshjälp såvitt möjligt tillförs de egentliga tvisterna i stället för att ägnas åt de enkla, otvistiga fallen. Av dessa skäl är det av största betydelse att de ostridiga anspråken i möjli- gaste mån kan definieras, urskiljas och avgöras snabbt och enkelt.

Det finns ett praktiskt behov av en sortering av detta slag när det gäller alla sorters förmögenhetsrättsliga anspråk, även dem som idag anhäng- iggörs genom ansökan om stämning. Vi menar därför — vilket har utvecklats närmare i avsnitt 10.3 —- att handläggningen av ett sådant anspråk i princip bör inledas med vad vi kallar förberedelse i förenklad form, ett förfarande som främst syftar till att utröna om någon tvist mellan parterna verkligen föreligger. Är så inte fallet, bör målet avgöras direkt. En kärande som påstår att en verklig tvist föreligger, bör emeller- tid ha rätt att efter yrkande få slippa förberedelse i förenklad form. Han får emellertid stå för vissa merkostnader om det senare skulle visa sig att påståendet om att en verklig tvist föreligger varit obefogat.

Den av oss föreslagna förberedelsen i förenklad form tillgodoser avsevärt bättre än dagens system kravet på att den fortsatta rättegången förbehålls anspråk där en tvist i någon del föreligger. Vid utformningen av rättegångens senare skeden skall man därför kunna utgå från att det är fråga om en tvist i egentlig mening.

ändamålet med förberedelsen

Utgångspunkten för det fortsatta förfarandet bör som ovan sagts vara att målet skall utredas på ett så snabbt, billigt och enkelt sätt som möjligt, för att leda fram till ett avgörande som uppfyller befogade krav på rättssäkerhet.

En naturlig första fråga vid handläggningen av en tvist är vad tvisten gäller. I ett dispositivt tvistemål får rätten i sin dom inte gå utöver vad part yrkat och inte heller grunda domen på omständighet som part inte , åberopat till stöd för sin talan, en ordning som enligt vad vi tidigare % nämnt bör behållas. Under sådana omständigheter är det av största vikt att det så snart som möjligt under processen blir klarlagt vad som yrkas och vilka grunder som åberopas till stöd för yrkandena. Och lika väsent- ligt är det att utröna hur motparten ställer sig till yrkandena och de åberopade grunderna. Vad det gäller är med andra ord att definiera och avgränsa tvisten. Detta måste ske under ett så tidigt skede av handlägg- ningen som möjligt. Parterna måste t.ex. ha klart för sig vad som skall bevisas innan de kan bestämma sin bevisning och innan bevisupptag- ning kan ske. ;—

RB :s uppdelning av tvistemålsförfarandet i förberedelse och huvud- ' förhandling syftar bl.a. till att säkerställa den ordning för målets hand- läggning som skisserats här. I småmålslagen har den formella indelning- .; en i förberedelse och huvudförhandling visserligen slopats, men avsik-

11.2.2. Uppdelningen i förberedelse och huvudförhandling och l l

ten med detta torde inte ha varit att ändra på ordningen för målets handläggning i den mening som nu nämnts. Såtillvida torde den efter småmålslagens tillkomst förda debatten om terminologin på detta om- råde ha varit endast en strid om ord. Vi menar för vår del att den här förordade ordningen har så starka skäl för sig att den inte behöver diskuteras närmare.

Dessutom kan ett bibehållande av begreppet förberedelse vara moti- verat av pedagogiska skäl. Tar man bort det kan så småningom föreställ- ningen att mål behöver förberedas komma att försvagas.

Uppdelningen i förberedelse och huvudförhandling har emellertid också en annan motivering, som inte hänger samman med utredningen av tvistens beskaffenhet utan endast har avseende på presentationen av processmaterialet inför målets avgörande. Grundtanken bakom RB:s regelsystem i denna del är att förutsättningarna för ett materiellt riktigt avgörande av målet ökar om det material som skall ligga till grund för domen läggs fram koncentrerat och direkt vid en enda förhandling, enligt RB:s terminologi huvudförhandlingen. Man brukar tala om kon- centrations- och omedelbarhetsprinciperna (17 kap. 2 g"). Förberedelsens kanske främsta syfte är att möjliggöra en så koncentrerad huvudför- handling som krävs för att omedelbarhetsprincipen skall kunna tilläm- pas. Småmålslagen lämnar däremot (5 (j) fältet fritt i denna del. Det som en gång sagts i en skrift eller vid ett sammanträde behöver i princip inte upprepas för att kunna beaktas som processmaterial vid rättens avgöran- de; en annan sak är att många domare ändå handlägger småmålen enligt RB:s regler i detta hänseende. Som en mellanlösning kan man betrakta bestämmelsen om huvudförhandling i förenklad form i 42 kap. 20 & tredje stycket RB, enligt vilken bestämmelse det som sagts vid det sam- manträde där den muntliga förberedelsen avslutades betraktas som processmaterial.

RB:s system med en genom förberedelsen möjliggjord omedelbar presentation av processmaterialet har flera fördelar. Såväl rättens leda- möter — kanske särskilt eventuella lekmannaledamöter — som parterna får en bättre överblick av vad som är relevant i målet och risken för överraskningar i denna del minskar radikalt. Förutsättningarna för den fria bevisvärderingen ökar betydligt genom att rätten får ta del av allt material direkt och i ett sammanhang. Dessa faktorer får allt större vikt, ju mer omfattande materialet i målet är.

Samtidigt kan RB:s regler i vissa fall framstå som onödigt stelbenta. Det kan ibland tyckas överflödigt att vid huvudförhandlingen läsa upp skriftlig bevisning, om alla närvarande tagit del av bevisningen i förväg. Vidare kan förbudet mot ingivande av processmaterial efter huvudför- handlingens slut ibland medföra onödiga kostnadsökningar. För att materialet — hur begränsat det än är — skall kunna beaktas i domen måste rätten och parterna samlas till en fortsatt huvudförhandling. Och har tidsgränsen för sådan förhandling överskridits, måste ny huvudför- handling hållas och allt processmaterial tas upp igen.

Enligt vår mening har en tillämpning av omedelbarhetsprincipen i de allra flesta fall gynnsamma effekter på processens gestaltning i olika hänseenden. Principen får emellertid under inga förhållanden inta en

sådan upphöjd plats att den blir ett självändamål. Som ovan nämnts finns det situationer där ett strikt upprätthållande av principen framstår som enbart en formalitet eller rentav medför nackdelar. I sådana fall måste det finnas en möjlighet att göra avsteg från principen. En utgångs— punkt när det gäller omfattningen av sådana avsteg bör vara att rätten och parterna är överens om att avsteg kan ske eller i varje fall att parterna har fått tillfälle att yttra sig i frågan.

En välmotiverad och praktiskt betydelsefull möjlighet att göra avsteg från omedelbarhetsprincipen ligger i RB:s regler om huvudförhandling i förenklad form (42 kap. 20 5). I denna del menar vi att möjligheterna att underlåta upprepning av material från förberedelsen inte bör knytas till en skarp tidsgräns och inte heller till frågan om rättens domförhet (se vidare avsnitt 13.1).

En annan av grundsatsema bakom RB är den redan nämnda koncen- trationsprincipen. Denna kommer till uttryck bl.a. i bestämmelserna om fortsatt huvudförhandling i 43 kap. 11 &. Det sägs där att huvudförhand- ling såvitt möjligt skall fortgå till dess målet är färdigt till avgörande. Regeln syftar till att göra omedelbarhetsprincipen praktiskt fungerande. Kan man skjuta upp en påbörjad huvudförhandling hur länge som helst, blir omedelbarheten i praktiken satt ur spel. Även koncentrationsprin- cipen motiveras således ytterst av intresset att åstadkomma en såvitt möjligt materiellt riktig dom.

I RB finns en ganska ingående reglering av i vad mån koncentrations- principen får åsidosättas, medan småmålslagen i stor utsträckning över- lämnar frågan till rättens fria bedömning. Även om RB:s regler numera innehåller vissa möjligheter att lätta på koncentrationen i de mycket stora målen (43 kap. 11 å andra stycket), kan regleringen i vissa situatio- ner framstå som onödigt stel. Eftersom koncentrationsprincipen skapats till stöd för omedelbarhetsprincipen, är det naturligt att — när vi föreslår vissa uppmjukningar i den senare — även de regler som avser att garan- tera koncentrationen görs mer flexibla.

En avgörande förutsättning för att omedelbarheten och koncentratio- nen skall kunna upprätthållas är, som ovan nämnts, att förberedelsen i målet varit ändamålsenlig. Anser man som vi att omedelbarhets- och koncentrationsprinciperna normalt har avsevärda fördelar, ligger däri ett ytterligare skäl för att — i syfte att höja effektiviteten — strama upp reglerna om förberedelse.

Vad förberedelsen syftar till kan man f.n. — mycket kortfattat — utläsa ur 42 kap. 6 & andra stycket RB, där det sägs att målet vid förberedelsen skall beredas på sådant sätt att det kan slutföras i ett sammanhang vid en huvudförhandling. Även om denna målsättning i och för sig är korrekt, finns det enligt vår mening anledning att närmare precisera vad som bör ske under förberedelsen. Genom en sådan preci- sering kan man nämligen uppnå att såväl domaren som parterna och deras ombud inriktar sig på de väsentliga punkterna och medverkar till att förberedelsens ändamål uppfylls snabbare och enklare.

I ett dispositivt tvistemål är det som tidigare sagts av yttersta vikt att % snabbt finna ut vad tvisten gäller. Ett huvudsyfte med förberedelsen måste därför vara att ta reda på parternas yrkanden och invändningar

samt grunderna för dessa. De tvistiga punkterna måste preciseras, bevis- ningsfrågor måste diskuteras och bevistema fastställas — allt för att möjliggöra en huvudförhandling präglad av koncentration och omedel- barhet. En viktig del i förberedelsen i dispositiva tvistemål är också att utröna om det är möjligt att komma till en frivillig uppgörelse, en förlikning. Enligt vår mening bör, på grundval av det nu sagda, RB:s regler om förberedelse innehålla en preciserad regel om vad som skall åstadkommas vid förberedelsen.

11.2.3 Avvägningen muntlighet — skriftlighet Tvistemålsprocessen enligt RB präglas i mycket stor utsträckning av muntlighetsprincipen. Avgörandet av mål skall, utom i de allra enklaste fallen, ske efter huvudförhandling. Denna ordning grundas, såvitt avser bevisningen, på uppfattningen att den muntliga bevisupptagningen di- rekt inför rätten ger det säkraste underlaget för rättens bevisvärdering. Även när det gäller förståelsen av övrigt processmaterial under avgöran- deskedet har muntligheten ett värde enligt RB. I 43 kap. 5 & stadgas ett förbud mot att inge och läsa upp skriftlig inlaga. Syftet med denna bestämmelse är bl.a. att säkerställa koncentrationen. Om part tillåts inge skrifter, är risken mycket stor att motparten begär uppskov, vilket är olägligt såväl med hänsyn till förutsättningarna för den fria bevispröv- ningen som från processekonomisk synpunkt. Vidare kan man befara att målet sväller ut i onödan. Även förberedelsen bör enligt RB som regel vara muntlig (42 kap. 9 5). Skälen för muntlighet under detta stadium torde emellertid, åtminstone delvis, vara andra än de som kan åberopas till stöd för muntlighet under avgörandeskedet. Man har menat att muntligheten ger de bästa förutsätt- ningarna för att snabbt få klarhet om parternas ståndpunkter och den bevisning som skall förebringas vid huvudförhandlingen. Vidare för- bättras möjligheterna till förlikning väsentligt om parterna får träffas vid ett sammanträde. Småmålslagen prioriterar inte den muntliga handläggningsformen i samma utsträckning som RB. Sammanträde skall hållas, om inte enbart skriftlig handläggning med hänsyn till målets beskaffenhet finnes lämp- ligare (15 5 första stycket). Processen i mål om lagsökning är helt skriftlig (4 & lagsökningslagen). Även i mål om betalningsföreläggande finns en stark presumtion för skriftlighet, men det ges också möjlighet att sätta ut sådant mål till sammanträde (22 och 23 åå lagsökningslagen). Uppenbarligen är det muntliga sammanträdet många gånger den mest effektiva handläggningsformen både för att avgränsa tvister, kanske också förlika parterna, och för att avgöra tvister på säkraste sätt. Men muntligheten får inte bli ett självändamål. Detta är särskilt viktigt med hänsyn till processkostnademas storlek. Ett muntligt sammanträde kan ofta — men ingalunda alltid — medföra högre partskostnader än ett skriftligt förfarande. Vidare kräver den muntliga handläggningsformen i många fall större resurser på domstolssidan än den skriftliga. Det är

under sådana förhållanden väsentligt att sammanträde hålls i princip endast när omständigheterna i det enskilda fallet påkallar det.

Skall man uppnå det nu angivna målet krävs att RB :s reglering görs mer flexibel. Samtidigt måste man hålla i minnet att muntligheten har olika funktioner under olika stadier av förfarandet. Mot denna bak- grund framstår småmålslagens reglering som alltför opreciserad. Det måste ges närmare regler för hur de båda handläggningsformerna -— i olika skeden av handläggningen och med hänsyn till målets beskaffenhet — skall prioriteras i förhållande till varandra. Vidare måste möjligheten att hålla telefonsammanträde uppmärksammas. Ett sådant sammanträ- de kan många gånger vara ett från effektivitetssynpunkt jämbördigt alternativ till ett personligt sammanträffande inför domstolen, men kost- naderna blir ofta betydligt lägre.

För att uppnå det primära syftet med förberedelsen i förenklad form -— att utreda om det aktuella anspråket är tvistigt — torde det praktiskt taget aldrig krävas att parterna sammanträder inför rätten.

Även för mål, som lämnat det stadium som innebär förberedelse i förenklad form och kommit över till den egentliga rättegången, finns det enligt vår mening ett betydligt större utrymme för skriftlighet under det inledande, förberedande skedet än vad man tänkt sig vid RB :s tillkomst. Det har i praktiken visat sig att det ofta är lämpligt att inleda förfarandet med viss skriftväxling, i syfte att få en grov precisering av parternas ståndpunkter, och att först därefter hålla muntlig förberedelse, vid vil- ken ståndpunkterna finslipas och bevistema m.m. klarläggs i detalj. Det muntliga sammanträdet blir ofta mer effektivt för förlikningsförsök när förberedelsen kommit en bit på väg. Det är nämligen i de flesta fall först då som förlikningsförhandlingar med realistiska utgångspunkter kan och bör föras. Genom en inledande skriftlig omgång kan rätten också få fram om svaranden vänt sig till någon advokat eller motsvarande.

Det sagda leder till att blandformer mellan skriftlighet och muntlighet på rättegångens förberedande stadium — liksom enligt gällande rätt — bör vara möjliga. Men kan målets utredning inom en rimlig tidrymd föras tillräckligt långt och till lägre kostnad utan ett sammanträde, bör ett sådant i allmänhet inte hållas, om inte förlikningsaspekten talar för att parterna får tillfälle att träffas.

Om sammanträde på förberedelsestadiet är nödvändigt, är det väsent- ligt att förberedelsen kan avslutas utan att ytterligare sammanträde hålls. Att efter mönster från småmålslagen bestämma ett högsta antal sammanträden är dock inte lämpligt, bl.a. med hänsyn till målens skif- tande beskaffenhet, även om det i praktiken i de allra flesta fall måste anses tillräckligt med högst två sammanträden för förberedelse. I stället får man tänka sig att genom andra åtgärder hålla antalet sammanträden vid ett minimum. Man kan bl.a. ålägga parterna att före sammanträdet förbereda sig så långt det är möjligt; på den punkten brister det f.n. inte sällan. Även andra sanktioner, t.ex. preklusionspåföljder, kan medverka till att färre sammanträden blir nödvändiga (se vidare nedan).

När det sedan gäller det senare skedet av rättegången, alltså den handläggning som följer efter förberedelsen och direkt siktar på målets avgörande, finns det enligt RB endast ett begränsat utrymme för ett rent

skriftligt förfarande. Det är i princip bara i fråga om medgivna och eftergivna anspråk som en dom är möjlig utan att målet sätts ut till förhandling. Visserligen kan enligt 42 kap. 18 & även tredskodom med- delas utan huvudförhandling, men i sådant fall krävs att ena parten inställer sig till ett sammanträde. I alla andra fall kräver RB:s system att huvudförhandling hålls för att ett mål skall få avgöras i sak. Detta gäller även om muntligheten i det enskilda fallet inte tjänar något särskilt syfte.

Det bör enligt vår mening finnas ett betydligt större utrymme för avgörande av mål efter ett rent skriftligt förfarande än det som RB:s nuvarande system tillåter. Särskilt är det därvid fråga om sådana mål där parterna lämnar varandras sakuppgifter utan erinran och där det alltså bara är fråga om att tillämpa gällande rättsregler på givna faktiska förhållanden; ett exempel på detta är vissa mål om underhållsbidrag. En rent skriftlig handläggningsform kan emellertid också komma till an- vändning i mål med stridiga sakuppgifter, nämligen i sådana fall där endast skriftlig bevisning åberopas. En målgrupp där en kostnadsbespa- rande skriftlig handläggning framstår som särskilt angelägen är de mål där käromålet uppenbart är av sådan beskaffenhet att det inte kan bifallas. Till denna målkategori återkommer vi närmare i avsnitt 15.1.

Slutsatsen av det anförda blir enligt vår mening att det bör öppnas en allmän möjlighet att avgöra även tvistiga dispositiva mål utan huvudför- handling. Den muntliga handläggningsformen bör användas endast när muntligheten är att föredra i det enskilda fallet. Så är oftast förhållandet när muntlig bevisning skall tas upp eller när det är till fördel att parterna får muntligen utveckla sin talan eller plädera. Mycket talar också för att den part som så önskar i princip bör ha rätt till muntlig förhandling. Särskilt bör man undvika att tvinga den part som saknar ombud att uteslutande använda den skriftliga framställningsformen. Bl.a. av detta skäl bör parterna uppenbarligen ges ett stort inflytande över frågan om valet av handläggningsform.

Även i ett annat hänseende finns det anledning att överväga en utvidg- ning av området för skriftlig handläggning. Det gäller möjligheterna att förelägga part att yttra sig skriftligen vid påföljd av tredskodom, eller — med den terminologi som vi föreslår — förenklad dom. Ett sådant föreläggande är tillåtet enligt småmålslagen, men inte enligt RB. Uppen- barligen kan föreläggandet många gånger vara ett effektivt sätt att få en part att uppfylla en begärd prestation i rättegången. Även om möjlighe- ten att ge ett sådant föreläggande infördes i just småmålen bl.a. därför att motparten i sådana mål normalt inte har chans att få full kostnadstäck- ning för sin inställelse till sammanträde (prop. 1977/78:67 s. 17), måste man konstatera att det även från mer allmänna kostnads- och effektivi- tetssynpunkter många gånger kan vara till fördel med en möjlighet att meddela förenklad dom utan att behöva sätta ut och hålla ett samman- träde; detta gäller naturligtvis oavsett tvisteföremålets värde. Härtill kommer att föreläggandesystemet i mycket stor utsträckning liknar den ordning som vi föreslår för dispositiva mål, oavsett värdet, när det gäller den inledande förberedelsen i förenklad form.

Vi anser det lämpligt att man inför en möjlighet att ålägga part att avge skriftligt yttrande i rättegången vid påföljd av förenklad dom även

senare i processen, oavsett vilket värde tvisten gäller. Förfarandet i samband med sådant föreläggande bör i största möjliga utsträckning knyta an till vad som gäller för förberedelsen i förenklad form. I förhål- lande till småmålslagens regler innebär detta bl.a. att de situationer, där förenklad dom skall få meddelas, måste preciseras, särskilt i fråga om vad den förelagde behöver prestera för att föreläggandet skall anses

uppfyllt.

11.2.4. Vad får utgöra processmaterial ?

Vi återvänder härefter till frågan om processmaterialets omfattning. I det föregående har sagts att det i viss utsträckning bör kunna läggas på rätten och parterna att gemensamt bestämma avvikelser från reglerna om vad som normalt skall anses vara processmaterial. Men en sådan flexibilitet medför inte att behovet av en huvudregel bortfaller. Utform- ningen av en sådan huvudregel bör diskuteras mot den hittills givna bakgrunden rörande processens gestaltning.

Småmålslagens system, enligt vilket allt som förts in i målet får bilda underlag för domen även vid muntlig handläggning, har kritiserats, huvudsakligen med argumentet att det i praktiken kan bli svårt för rätten att överblicka vad parterna verkligen velat åberopa i målet och att parterna i vissa fall inte kan bedöma på vilket material rätten kommer att grunda sin dom. Vid ett avslutande sammanträde i ett småmål har t.ex. i vissa fall osäkerhet kunnat råda om huruvida material som åbero- pats endast vid ett tidigare sammanträde skall beaktas av rätten. På grund av det nu sagda kan vi i princip instämma i kritiken mot småmål- slagen på denna punkt. Å ena sidan gäller att ju mer material som förts in i målet, desto större blir nackdelarna med systemet. Är målet är andra sidan av ringa omfattning, innebär det inga större tidsförluster om processmaterialet upprepas under avgörandeskedet. Vi anser därför att det som huvudregel för de fall då mål skall avgöras efter sammanträde måste slås fast att material som åberopats före en viss punkt i processen inte automatiskt blir processmaterial. Materialet måste alltså aktualise- . ras på nytt för att få beaktas vid målets avgörande. Förberedelseskedet har främst andra syften än att presentera processmaterial för rätten. Det är därför naturligt att lägga den nu nämnda punkten vid förberedelsens avslutande.

Denna regel bör emellertid inte vara undantagslös. Som tidigare nämnts bör rätten och parterna i viss utsträckning kunna komma över- ens om en annan ordning. Bl.a. bör material som åberopats vid ett förberedelsesammanträde anses framlagt vid en i nära anslutning till detta sammanträde hållen huvudförhandling (se vidare avsnitt 13.1).

Om ett mål skall avgöras utan huvudförhandling, ligger frågan om processmaterialets omfattning något annorlunda till. Visserligen kan det även i dessa fall sägas att det kan vara svårt för rätten och parterna att Överblicka vad som skall läggas till grund för domen. Erfarenheterna från småmålslagens tillämpning är inte helt positiva i detta hänseende. Mycket kan emellertid rättas till genom en lämplig processledande verk- samhet från rättens sida, bl.a. genom att rätten vid förberedelsens slut

gör en s.k. summing-up (se nedan). Härtill kommer att det vid skriftlig handläggning framstår som en praktiskt sett mycket obekväm ordning att parterna efter förberedelsens slut måste på nytt skriftligen åberopa det som skriftligen anförts under förberedelsen. När mål skall avgöras utan huvudförhandling, bör man mot denna bakgrund behålla nuvaran- de regel i 17 kap. 2 5 andra stycket RB. Domen skall alltså i sådana situationer grundas på vad handlingarna innehåller och vad som eljest förekommit i målet.

Den ordning för avgörande av mål som vi skisserat här innebär att man i allt väsentligt drar en skarp gräns mellan muntlig och skriftlig handläggning under avgörandeskedet. Om den muntliga handlägg- ningsformen väljs, skall i princip endast det som lagts fram vid huvud- förhandlingen bilda underlag för domen. Vid skriftlig handläggning får rätten däremot ta hänsyn till allt som förekommit i målet. I vissa mål kan det emellertid finnas ett behov av huvudförhandling enbart beträffande en viss fråga, medan övriga delar av målet kan avgöras på handlingarna. Det kan sägas att man med tanke på sådana fall borde mjuka upp gränsen mellan muntlig och skriftlig handläggning.

En lösning som vi mot bakgrund av det nu sagda har diskuterat är hämtad från förvaltningsprocessen. Enligt 9 & förvaltningsprocesslagen (19712291) skall denna process vara skriftlig, men i handläggningen får ingå muntlig förhandling beträffande viss fråga, när det kan antas vara till fördel för utredningen. Rättens avgörande skall enligt 30 & grunda sig på vad handlingarna innehåller och vad som i övrigt förekommit i målet, även i de fall muntlig förhandling hållits. Denna möjlighet till ett blandat muntligt-skriftligt förfarande i förvaltningsprocessen har utnyttjats i ganska stor utsträckning. Erfarenheterna torde mestadels ha varit goda. Även inom skiljeförfarandet har man utnyttjat en motsvarande hand- läggningsordning med gott resultat.

Ett blandat förfarande enligt f örvaltningsprocessens modell kan emel- lertid också medföra olägenheter. Det finns risk för att omedelbarheten och koncentrationen i förfarandet går förlorad och att därmed ett sämre avgörande kommer till stånd. Om t.ex. den skriftliga handläggningen tillåts pågå under en längre tid efter sammanträdet, kan rättens minnes- bilder av vad som förevarit förblekna och avgörandet komma att grun- das på ett ofullständigt material. Vidare kan offentlighetsaspekterna bli mindre väl tillgodosedda i ett system där endast en del av målet gås igenom vid en muntlig förhandling. Slutligen bör man i detta samman- hang göra klart för sig att det på intet sätt är självklart att ett blandat muntligt-skriftligt förfarande alltid är billigare än ett rent muntligt.

Vi föreslår i detta betänkande ett flertal regler, som är avsedda att mjuka upp principen om att rätten i huvudförhandlingsmål får grunda sin dom endast på det som förekommit vid huvudförhandlingen. Dessa regler medverkar till att minska behovet av ett blandat muntligt-skriftligt förfarande efter mönster från förvaltningsprocessen. Först och främst bör pekas på möjligheten att hålla huvudförhandling i den del av målet där muntlighet behövs och avgöra denna del genom deldom enligt 17 kap. 4 & RB samt därefter avgöra återstoden av målet på handlingarna. Om förhandling behövs bara på grund av att ett vittne eller en part skall

förhöras muntligt, är det vidare enligt vårt förslag möjligt att i vissa fall hålla förhöret utom huvudförhandling (se 36 kap. 19 5 och 37 kap. 3 lj) och i övrigt tillämpa ett rent skriftligt förfarande. Vi föreslår också vissa modifikationeri kravet på att allt processmaterial skall föredras muntligt vid huvudförhandlingen (44 kap. 12 5). Även denna regel kan bidra till att sammanträdet koncentreras till de frågor där muntligheten är av ett påtagligt värde.

Enligt vår mening är de behov, som i vissa fall kan föreligga av ett blandat muntligt-skriftligt förfarande under avgörandeskedet, i allt vä- sentligt tillgodosedda genom de regler som nu nämnts. Med hänsyn till detta och till de olägenheter som är förenade med ett blandat förfarande av förvaltningsprocesslagens modell anser vi att man inte bör införa ett sådant system för tingsrätternas del.

11.2.5. Särskilda åtgärder för att göra processen mer effektiv

Här bör också sägas några allmänna ord om rättens formella process- ledning i mer inskränkt bemärkelse, dvs. rättens ledning av förfarandets yttre förlopp i syfte att göra processen så effektiv som möjligt.

Att dispositiva tvistemål ofta ligger länge vid domstolarna utan god- tagbar anledning är ett allmänt känt problem. Vår målundersökning visar att handläggningstider på uppåt två år inte är ovanliga. Att avgö- randet dröjer så länge har flera nackdelar. Dels minskar möjligheterna till materiellt riktiga avgöranden, därför att bevisningen blir sämre allt- eftersom tiden lider. Och dels tillgodoses ej de rättssökandes befogade anspråk på snabba avgöranden. Alltför långsam handläggning måste därför motverkas, vare sig långsamheten beror på rätten eller på parter- na.

För att uppnå det nu nämnda syftet måste flera metoder tillgripas. För det första bör i RB tydligare anges att det är rättens skyldighet att se till att mål handläggs skyndsamt. Rätten bör också förses med effektivare vapen mot tredskande parter. Ett sätt är därvid att bygga ut de kostnads- regler som avser att förebygga försumlig processföring (se avnitt 13.6). Ett annat är att förbättra möjligheterna att ge part förelägganden i processen vid verksamma påföljder, t.ex. vid påföljd att målet avgörs till partens nackdel genom förenklad dom, om han underlåter att följa föreläggandet. Man bör också kunna tänka sig en regel om att försumlig part i viss utsträckning förlorar rätten att åberopa nytt material i rätte- gången.

En möjlighet att ogilla ett uppenbart ogrundat anspråk utan att först pröva svårbedömbara frågor om processhinder kan medföra väsentliga tidsvinster (se specialmotiveringen till 34 kap.).

Ett sätt att både öka snabbheten i förfarandet och förbättra förutsätt- ningarna för ett materiellt riktigt avgörande är att rätten mot slutet av förberedelsen gör en s.k. summing-up, dvs. en sammanfattning av par- ternas ståndpunkter, såsom rätten uppfattat dem.

I syfte att begränsa handläggningstiderna bör rätten vidare åläggas att i mål som passerat förberedelsen i förenklad form upprätta en plan för handläggningen. Planen bör upprättas i samråd med parterna vid första

4 l l ".

lägliga tillfälle. Undantag från skyldigheten att upprätta en plan bör medges endast om det med hänsyn till målets beskaffenhet framstår som överflödigt att en plan upprättas.

Tidigare har nämnts exempel på att det i viss utsträckning bör kunna läggas på rätten och parterna att gemensamt bestämma om avvikelser från RB:s regler. Ett annat område där en sådan flexibilitet torde vara motiverad är reglerna om huvudförhandlingens gång. Vidare bör det i ökad utsträckning kunna överlämnas åt rätten och parterna att bestäm- ma om rättens domförhet i det enskilda fallet (se närmare avsnitt 13.1).

11.2.6. Några terminologiska och lagtekniska frågor

Som tidigare sagts anser vi att termen förberedelse bör bibehållas. Ordet avser att beteckna all verksamhet som sker i ett mål före det skede som direkt syftar till målets avgörande (det senare kan lämpligen kallas avgörandeskedet). Förberedelsen kommer således att omfatta både handläggningen under förberedelsen i förenklad form och handlägg- ningen under det skede som motsvarar RB:s nuvarande förberedelse (om sådan förberedelse över huvud taget behövs i det enskilda fallet).

Enligt RB:s nuvarande system skall dom normalt meddelas efter huvudförhandling. I vissa fall är det emellertid tillåtet att meddela dom under förberedelsen (42 kap. 18 5). Det senare är enligt vår mening en mindre lämplig terminologi. Med vår syn på förberedelsens syfte är det nämligen ologiskt att hävda att ett mål kan avgöras under förberedelsen, dvs. innan den är avslutad. Teoretiskt bör man i stället se det så att, om det vid förberedelsen — antingen förberedelse i förenklad form eller annan förberedelse — uppkommer förutsättningar för att döma t.ex. på grund av medgivande eller uteblivet svaromål, förberedelsen bör avslu- tas och målet gå in i avgörandeskedet. Detta innebär dock i praktiken ingen saklig ändring mot den handläggningsordning som gäller idag.

Termen huvudförhandling är väl inarbetad och bör enligt vår mening behållas som beteckning för sammanträde under avgörandeskedet.

Den uppdelning av processen som vi förordat i det föregående kan lämpligen avspegla sig i lagtext på följande sätt. I ett inledande förfaran- dekapitlet (41 kap.) behandlas väckande av talan, stämning och val av förberedelseform. Därefter regleras i ett särskilt kapitel (42 kap.) förbe- redelsen i förenklad form. I det därpå följande kapitlet (43 kap.) behand- las annan förberedelse och i det avslutande kapitlet (44 kap.) regleras målens avgörande, både vid huvudförhandling och på handlingarna.

11.3 lndispositiva tvistemål och brottmål

För en närmare definition av begreppet indispositivt tvistemål kan vi hänvisa till våra uttalanden i avsnitt 12.1.8. Det bör här betonas att det som nedan sägs i fråga om indispositiva tvistemål har motsvarande tillämpning på indispositiva delar av ett i övrigt dispositivt mål.

11.3.1 Behovet av förberedelse i förenklad form Betecknande för de indispositiva tvistemålen och brottmålen är bl.a. att rätten till grund för domen kan lägga även en annan omständighet än part åberopat och att parts erkännande eller medgivande inte binder rätten. Redan härav följer att ett inledande förfarande i syfte att konsta- tera om tvist föreligger (en förberedelse i förenklad form) inte är av lika stor vikt i dessa mål som i de dispositiva tvistemålen. Men eftersom ostridiga mål resp. delar av mål i praktiken oftast är betydligt enklare att avgöra än frågor där tvist föreligger, kan det ändå tyckas värdefullt att så snart som möjligt konstatera i vad mån part medger eller bestrider motparts yrkande. Den omständigheten att parterna är ense kan ju medföra att målet kan avgöras på ett enklare och snabbare sätt än som annars skulle ha varit fallet. Bland de indispositiva tvistemålen dominerar familjemålen. Är par- terna ense i ett sådant mål, brukar anhängiggörande nästan alltid ske genom gemensam ansökan. Väcks talan genom ansökan om stämning, kan man därför regelmässigt utgå från att tvist föreligger i något avseen- de. Totalt sett innebär det säkerligen ingen vinst att i alla sådana indis- positiva tvistemål inleda förfarandet med en förberedelse i förenklad form av den typ som förordats för de dispositiva målens del.

Även när det gäller brottmålen är vinsterna med ett skede som främst syftar till att klarlägga om parterna är oense begränsade. De flesta erkända bagatellbrott klaras av på andra sätt än genom ett domstolsför- farande. Och även om många av de brottmål som avgörs vid domstol är erkända, framgår den tilltalades inställning till åtalet mestadels redan av de handlingar som ges in till domstolen i samband med åtals väckande.

Vad nu sagts leder till den slutsatsen att någon särskild förberedelse i förenklad form inte bör förekomma i indispositiva tvistemål och brott- mål.

11.3.2. Behovet av annan förberedelse

För de dispositiva tvistemålens del har vi föreslagit att handläggning- en snarast möjligt skall inriktas på att klarlägga vad tvisten gäller. Ett sådant klarläggande är inte mindre viktigt i de indispositiva tvistemålen och i brottmålen, även om dessa karaktäriseras av att rätten teoretiskt sett är mindre bunden av parternas dispositioner i processen. Som vi utvecklar i avsnitt 12.1.11 — 12.1.12 får rättens ansvar för utredningens fullständighet i dessa mål inte ges formen av ett agerande på eget initiativ i första hand, utan parterna bör normalt ges tillfälle att själva ta fram det material som behövs. Dessutom förhåller det sig i praktiken ofta på det sättet att parts medgivande får stor betydelse för processens utgång, även om rätten formellt inte behöver följa det.

Det anförda tyder på att det även i de nu aktuella målkategorierna är väsentligt från effektivitetssynpunkt att snarast möjligt ta reda på i vilka avseenden parterna är oense. Ett sådant klarläggande är oftast en för- utsättning för att utredningen i målet skall kunna anpassas till det faktiska behovet och för att handläggningen i övrigt skall bli effektiv.

Under sådana förhållanden är det naturligt att förfarandet i de indis- positiva tvistemålen inleds med ett förberedande skede av i stort sett samma slag som förut beskrivits för de dispositiva målens del. Det gäller alltså att klarlägga yrkanden, grunder och invändningar, m.a.o. att de- finiera och avgränsa vad som skall avgöras i målet. Vidare krävs under det förberedande skedet — liksom i de dispositiva målen — en genom- gång av frågan vilken bevisning som parterna vill åberopa. Men härut- över tillkommer i de indispositiva målen att rätten måste ta ställning till om någon utredning utöver den av parterna åberopade behöver tas fram. I den mån detta kan bedömas på det förberedande stadiet, bör rätten snarast ta de initiativ som behövs (se avsnitt 12.1.11 nedan).

Valet mellan skriftlighet och muntlighet under förberedelsestadiet i de indispositiva tvistemålen kan i princip ske efter samma kriterier som när det gäller de dispositiva målen. Visserligen kan skälen för muntlighet förefalla svagare i de indispositiva målen, där parterna inte har rätt att förlikas. Men som tidigare sagts är en överenskommelse mellan parterna ändå i praktiken så tungt vägande att man normalt inte bör tveka att sätta ut ett sammanträde under förberedelsen för att parterna skall få tillfälle att träffas. Vidare kan det erfarenhetsmässigt ofta lättare och snabbare klaras ut vad som är stridigt och ostridigt vid ett sammanträde än genom skriftväxling. Normalt bör därför muntlig förberedelse — eventuellt föregången av en skriftväxling — äga rum i indispositiva tvistemål. Men med hänsyn till kostnadsaspekten är det lika väl som i de dispositiva måleri viktigt att sammanträde hålls bara om det är påkallat av omstän- digheterna i det enskilda fallet. En inledande skriftlig omgång — t.ex. i form av stämning med föreläggande om skriftligt svaromål — kan ofta bringa klarhet i om muntlighet behövs. På samma sätt som i de disposi- tiva målen är det också väsentligt att förberedelsen, om sammanträde hålls, kan avslutas utan ytterligare sammanträde.

När det sedan gäller brottmålen, måste behovet av ett förberedelseför- farande med rättens medverkan bedömas från delvis andra utgångs- punkter. Det brukar sägas att förberedelsen i brottmål sker genom åkla- garens och polisens försorg vid den förundersökning som äger rum. Detta är skälet till att RB för brottmålens del inte uttryckligen ger någon allmän möjlighet att hålla muntlig eller skriftlig förberedelse.

Även i brottmål är det givetvis av största vikt att saken får en såvitt möjligt materiellt riktig utgång. De för tvistemålen gällande omedelbar- hets- och koncentrationsprinciperna har därför minst lika stor vikt i brottmål. Ett förberedelseförfarande syftar främst till att säkerställa upprätthållandet av dessa principer, bl.a. genom att ge besked om par- ternas ståndpunkter i olika hänseenden och genom att klarlägga vilken utredning som behöver förebringas under rättegången. I många fall —- säkerligen de allra flesta — skapar förundersökningen i praktiken till- räckligt underlag för bedömningen av dessa frågor. Något ytterligare förberedelseförfarande behövs därför inte. Rättegången kan i stället direkt inriktas på målets avgörande.

Emellertid måste man beakta att förundersökningen formellt sett inte ger besked om parternas ståndpunkter i målet. När förundersökningen avslutas, har åtal inte väckts. Den tilltalade kan därför under själva

förundersökningen omöjligen ta ställning till åklagarens yrkande i rät- tegången. Praktiskt sett kan detta ha betydelse i vissa mål som rör mer omfattande eller juridiskt komplicerad brottslighet. Om förundersök- ningen t.ex. bedrivits med utgångspunkt från att den misstänkte gjort sig skyldig till ett visst brott, som han förnekat, kanske åklagaren sedermera finner skäl att åtala med annan brottsrubricering. Det kan då tänkas att den tilltalade inte har någon invändning mot det väckta åtalet, något som alltså förundersökningen inte ger besked om. Om något klarläggan- de av den tilltalades ståndpunkt inte sker, kan följden bli att onödig bevisning tas fram till huvudförhandlingen.

Den nu berörda frågan har diskuterats av den s.k. för- undersökningsgruppen i promemorian (Ds Ju l979:15) Översyn av ut- redningsförfarandet i brottmål (s. 1 17). Gruppen föreslår där att i 23 kap. 18 & RB införs en bestämmelse som lämnar möjlighet för åklagaren att innan åtal beslutas sammanträda med den misstänkte (och hans försva- rare). Syftet med sammanträdet är att den misstänkte skall få tillfälle att klargöra sin inställning till de påståenden som åklagaren ämnar göra i rättegången. Åklagaren kan då i sin tur förenkla rättegången genom att i åtalet ta hänsyn till den misstänktes inställning. Även bevisningsfrågor bör diskuteras. Också den misstänktes inställning till eventuella ska- deståndsanspråk bör tas upp. Det förutsätts att sammanträde av detta slag behövs bara då förundersökningen är omfattande eller gäller brott av svårbedömd beskaffenhet.

Att parterna redan före rättegångens inledande träffas och klargör sina ståndpunkter är från effektivitetssynpunkt självfallet bättre än att — som fallet är i många tvistemål — ett sammanträffande mellan parterna sker först sedan rättegång inletts. Om situationen klargörs redan på det förprocessuella stadiet, kommer onödigt material aldrig att behöva dras in i processen; målet blir "renare” redan från början. För tvistemål, där processen normalt förs mellan två enskilda parter, kan man inte f öreskri- va att parter skall sammanträffa innan processen inleds. I brottmål däremot, där det finns ett i RB reglerat förprocessuellt förfarande, är en regel av det slag som förundersökningsgruppen förordat lätt att passa in. Gruppens förslag har hittills inte föranlett någon lagstiftning (jfr prop. 1980/ 81 :201). Av här redovisade skäl anser vi att förslaget nu bör ge- nomföras.

Det kan på flera sätt vara till fördel för den misstänkte att ett samman- träde av det nu aktuella slaget kommer till stånd. Man får därför normalt förutsätta att han medverkar frivilligt vid sammanträdet. Skulle den misstänkte i något fall välja att förhålla sig passiv, bör man -— med hänsyn till att utredningen fortfarande befinner sig på förundersök- ningsstadiet —— inte tvinga honom att infinna sig till ett sammanträde. Några särskilda sanktionsmedel är därför inte nödvändiga i detta sam- manhang.

Har sammanträdet gett avsett resultat, torde behovet av att efter åtalets väckande vidta ytterligare förberedande åtgärder inför rätten minska , väsentligt. Sedan personutredning gjorts kan målet oftast sättas ut direkt. ] Som nedan sägs kan emellertid i vissa omfattande eller komplicerade * mål krävas speciella förberedande åtgärder. I den stora mängden enkla

brottmål, där särskilt sammanträde inte ansetts erforderligt, ger förun- dersökningen regelmässigt informationer om parternas ståndpunkter, bevisning m.m.

Starka effektivitetsskäl talar för att de uppgifter rörande den tilltala- des ståndpunkt i målet, tillgänglig bevisning m.m. som slutligen kommit fram under förundersökningen också kan föras in i målet och alltså göras tillgängliga för rätten. I motsatt fall riskerar man nämligen att resurskrävande muntliga förberedande förhandlingar måste hållas i många — även enkla — brottmål, för att koncentrationen av huvudför- handlingen skall säkerställas. Därmed är inte sagt att man måste behålla nuvarande ordning, där hela förundersökningsprotokollet alltid ges in till rätten i samband med att åtal väcks. I enlighet med vad vi närmare utvecklari avsnitt 14.1, anser vi tvärtom att den nu nämnda ordningen bör överges, av såväl rättssäkerhets- som effektivitetsskäl. Det bör emel- lertid inte vara förbjudet att ge in delar av protokollet. Det som vi framför allt vänder oss mot är att rätten regelmässigt får tillgång till material rörande gärningar som inte är föremål för åtal och till uppteck- ningar över förhör som hållits under förundersökningen.

I den mån rättens informationsbehov före huvudförhandlingen blir sämre tillgodosett om det nämnda materialet inte ges in till rätten, menar vi att luckan kan fyllas genom att åklagaren i samband med stämnings- ansökan 1ämnar erforderliga uppgifter på annat sätt. Åklagaren bör bl.a. kunna genom en något fylligare gärningsbeskrivning ge en bakgrund till åtalet och vidare kunna i de flesta fall uppge den tilltalades inställning till vad som läggs honom till last. Härjämte måste givetvis — precis som f.n. — behov av offentlig försvarare anges och dagsbotsutredning m.m. ges in. Uppteckningar från förhör under förundersökningen måste dess- utom få ges in i vissa fall, t.ex. när ett mål skall avgöras utan huvudförhandling eller när det behövs för bedömning av en fråga om tvångsmedel.

Lämnar åklagaren de nu berörda uppgifterna, torde det i de flesta erkända mål inte finnas behov av andra förberedande åtgärder än att rätten tar fram den utredning som behövs för bedömningen av påföljds- frågan. I bestridda mål kan det dessutom ibland vara nödvändigt att få den tilltalades inställning till åtalet preciserad och att undersöka om den tilltalade vill åberopa någon bevisning. Detta kan i de allra flesta fall ske genom att den tilltalade — genom sin försvarare om sådan finns — åläggs att lämna ett skriftligt svaromål.

Utöver de förberedande åtgärder som nämnts nu kan det i vissa fall vara nödvändigt att parterna sammanträffar inför rätten före huvudför- handlingen. Ett sådant sammanträde kan behövas för planeringen av en långvarig huvudförhandling, men kan också krävas för en förberedande diskussion om materiella frågor, som av någon anledning inte tagits upp tidigare, t.ex. på grund av att målet blivit mer komplicerat än man tidigare trott. När det gäller vissa av de nu avsedda frågorna finns redan f.n. möjlighet att hålla sammanträde (45 kap. 13 & RB). Med hänsyn till att skälen för ett förberedande sammanträde kan variera väsentligt från mål till mål, bör införas en allmän möjlighet att hålla ett sådant samman- träde. Det bör dock betonas att möjligheten är avsedd att utnyttjas endast

om det av särskild anledning är nödvändigt med hänsyn till huvudför- handlingens genomförande. Ett alternativ till personligt sammanträffan- de bör givetvis vara telefonsammanträde.

Sammanfattningsvis leder de här redovisade övervägandena rörande förberedelse med rättens medverkan i brottmål till att det i de flesta mål inte behövs någon regelrätt förberedelse sedan åtal väckts. Sådana mål kan i stället sättas ut direkt till huvudförhandling. I de flesta återstående målen kan förberedelsebehovet fyllas genom skriftväxling. Men det bör också ges en möjlighet att, om särskilda skäl föreligger, hålla ett särskilt sammanträde för förberedelse.

Att omedelbarhetsprincipen och koncentrationsprincipen upprätt- hålls är — med hänsyn till intresset av såvitt möjligt materiellt riktiga avgöranden — minst lika viktigt i de nu aktuella målkategorierna som i de dispositiva tvistemålen. Man måste därför utgå från att det även i indispositiva tvistemål och i brottmål skall finnas en punkt där förbere- delsen är avslutad och där ett avgörandeskede vidtar. I detta skall som huvudregel gälla att som processmaterial beaktas endast sådant som åberopas efter det att punkten uppnåtts och målet alltså gått in i avgö- randeskedet. 1 vad mån denna huvudregel bör kunna åsidosättas be- handlas senare i detta avsnitt.

ll.3.3 Avvägningen skriftlighet — muntlighet i indispositiva tvistemål

Enligt gällande regler kan vissa indispositiva tvistemål, där parterna är ense, avgöras utan huvudförhandling (se t.ex. 15 kap. 7 & giftermåls- balken och 6 kap. 12 & föräldrabalken). Föreligger tvist, måste däremot alltid huvudförhandling hållas. Det finns möjlighet att hålla en sådan förhandling i förenklad form i omedelbart samband med förberedelse eller inom viss tid efter dess avslutande (42 kap. 20 5 andra stycket RB). Givetvis måste det i indispositiva tvistemål, likaväl som inom det dispo- sitiva området, finnas enskilda fall där muntligheten inte tjänar något egentligt syfte utan mer framstår som ett självändamål. Med hänsyn till det angelägna i att såvitt möjligt hålla kostnaderna för förfarandet nere kan en sådan onödigt resurskrävande muntlighet knappast försvaras. Det bör därför öppnas möjlighet att avgöra mål utan huvudförhandling vid ett rent skriftligt förfarande. En sådan handläggningsform bör kom- ma till användning i sådana fall där muntligheten inte behövs för sakens utredning eller av annat skäl framstår som onödigt kostsam, t.ex. när en part bor utomlands.

I indispositiva tvistemål är utrymmet för avgörande utan förhandling — vid sidan av de mål där tvist ej föreligger — i praktiken begränsat, med hänsyn till att utredningen normalt kräver muntlighet. Det finns emellertid mål där parterna är ense om det sakliga underlaget för rättens bedömning och där striden endast gäller hur de materiella reglerna skall tillämpas. I sådana fall bör det finnas möjlighet att underlåta huvudförhandling. Motsvarande gäller i mål där endast skriftlig bevis- ning åberopas. Parterna bör ges stort inflytande över valet av handlägg- ningsform, men det slutliga avgörandet bör alltid läggas i rättens hand.

Som framgår av det nu sagda bör samma kriterier för ett måls avgörande utan huvudförhandling gälla i indispositiva tvistemål som vi ovan för- ordat för de dispositiva målens del. Reglerna i denna del kan därför göras oberoende av målets karaktär. Därigenom uppstår inte heller några särskilda problem i mål som innehåller såväl dispositiva som indispositiva moment.

11.3.4. Införande av en möjlighet att avgöra brottmål på handlingarna

Det finns f.n. ingen möjlighet för tingsrätterna att döma i brottmål utan att hålla huvudförhandling (bortsett från att frikännande dom utan sakprövning kan meddelas på handlingarna, sedan allmänt åtal nedlagts enligt 20 kap. 9 & andra stycket RB). Härigenom skiljer sig förfarandet vid tingsrätterna i mycket hög grad från åklagarnas helt skriftliga han- tering av strafförelägganden. Det har i olika sammanhang framförts önskemål om en bättre balans mellan å ena sidan det enkla strafföreläg- gandeförfarandet och å andra sidan det betydligt mer tungrodda rättegångsförfarandet i mål där åtal har väckts på grund av att föreläg- gandet inte godkänts. Denna fråga tas upp bl.a. i våra direktiv.

Det främsta skälet för en möjlighet att i vissa brottmål undvara huvud- förhandling i tingsrätt är givetvis — precis som på tvistemålssidan — att en sådan reform skulle medföra avsevärda ekonomiska fördelar. Ett annat sätt att nedbringa kostnaderna för straffrättsskipningen är att utvidga området för strafföreläggande. Genom enbart en sådan reform skapar man emellertid ingen möjlighet till en enkel handläggning av de fall där föreläggandet av något skäl bestrids. Härtill kommer att ett skriftligt förfarande vid domstol torde anses mer betryggande från rätts- säkerhetssynpunkt än den åklagarprövning som strafföreläggandesyste- met innebär. Det kan därför framstå som mer acceptabelt med en pröv- ning på handlingarna även när det gäller något grövre brottslighet, om prövningen handhas av rätten än om den görs av åklagaren. Mot bak- grund av det nu sagda finns det anledning att — oavsett vad som görs för att öka användningen av strafföreläggande — överväga att öppna möj- lighet för tingsrätt att avgöra mål utan huvudförhandling.

Att man hittills inte velat öppna någon som helst möjlighet för tings- rätterna att sakpröva brottmål i ett rent skriftligt förfarande måste ha grundats på bedömningen att de höga krav på rättssäkerhet, som skall ställas på brottmålsprocessen, inte i något fall är uppfyllda med ett sådant förfarande. Som framgått av våra överväganden på tvistemålssi- dan, finns det enligt vår mening skäl att betrakta fördelarna med ett muntligt förfarande på ett något mer nyanserat sätt. Som en följd därav föreslår vi en allmän möjlighet att avgöra tvistemål genom ett skriftligt förfarande, under förutsättning att huvudförhandling inte behövs för målets utredning. Det ligger även mot denna bakgrund givetvis nära till hands att göra motsvarande överväganden för brottmålsförfarandet. En utgångspunkt måste därvid vara att en muntlig förhandling i ett brottmål kan vara värdefull såväl med hänsyn till utredningen i ansvarsfrågan som för att kunna bestämma lämplig påföljd. Härtill kommer att den

omständigheten att den tilltalade tvingas infinna sig inför domstol kan tänkas ha vissa kriminalpolitiska fördelar. Vilka effekter inställelsen har i detta hänseende är emellertid oklart, och vi lämnar den aspekten åt sidan i detta sammanhang.

Bedömningen av ansvarsfrågan kräver att förhandling hålls i sådana fall där någon form av muntlig bevisning skall tas upp. Det gäller förhör med den tilltalade eller med en målsägande, ett vittne eller en sakkunnig. Även om den tilltalade har erkänt gärningen, är det ibland nödvändigt att pröva erkännandets riktighet på grundval av ett förhör med den tilltalade och eventuell annan bevisning. Särskilt gäller detta grövre brott. Ett skriftligt förfarande kan mot denna bakgrund komma i fråga endast för brottslighet som inte är av mer svårartad beskaffenhet. Det finns samtidigt inga skäl att begränsa möjligheten att avgöra mål på handlingarna till erkända brott. Även i vissa fall, där den tilltalade bestrider ansvar, bör en tillräckligt rättssäker prövning kunna ske utan huvudförhandling. Det gäller sådana mål, där åklagaren och den tillta- lade är ense om händelseförloppet och bara vill ha rättens syn på en rättsfråga, t.ex. frågan om en rättsvillfarelse är i straffrättsligt hänseende ursäktlig eller inte.

För bedömningen av påföljdsfrågan är en muntlig förhandling, där rätten får direkt kontakt med den tilltalade, i de allra flesta fall till fördel i fråga om mer ingripande påföljder. När det gäller böter, kan tillräckligt underlag för bestämmande av straffet i många fall erhållas även utan sådan direktkontakt med den tilltalade. Också i vissa fall när det står klart att påföljden skall bli villkorlig dom förefaller det enligt vår mening överflödigt att hålla muntlig förhandling. Motsvarande gäller i fråga om s.k. konsumtionsdomar. När det däremot är aktuellt att ådöma skydds- tillsyn eller fängelse måste muntligheten normalt anses tillföra utred- ningen så mycket att det bör vara uteslutet med ett skriftligt förfarande i sådana fall.

Det anförda leder enligt vår mening till att det finns ett icke obetydligt utrymme för en från rättssäkerhetssynpunkt godtagbar möjlighet att sakpröva brottmål på handlingarna. Som framgått av det sagda måste ett sådant handläggningssätt förutsätta dels att huvudförhandling inte be- hövs med hänsyn till utredningen i ansvarsfrågan eller påföljdsfrågan och dels att mer ingripande påföljd inte är aktuell. På samma sätt som i tvistemål har vidare parterna speciellt goda förutsättningar att bedöma om huvudförhandling behövs eller inte. Med hänsyn till de särskilt starka rättssäkerhetsgarantier som måste finnas i brottmålsförfarandet och även till vissa internationella konventionsåtaganden från svensk sida anser vi att brottmål — till skillnad från vad vi föreslår för tviste- målens del — aldrig bör få avgöras på handlingarna mot parts vilja. Begär en part huvudförhandling i ett brottmål, bör sådan alltså alltid hållas.

11.3.5. Vad får utgöra processmaterial ?

För att sedan återvända till frågan om vad som skall anses vara processmaterial, är det till en början uppenbart att man vid skriftlig

handläggning av indispositiva tvistemål och brottmål kan utgå från samma regel som tidigare förordats för de dispositiva målens del. Do- men skall alltså i dessa fall grundas på vad handlingarna innehåller och vad som i övrigt förekommit i målet. Härom finns redan tillräckliga bestämmelser i RB (17 kap. 2 5 andra stycket och 30 kap. 2 5 andra stycket).

1 de mål som inte avgörs på handlingarna bör som tidigare nämnts gränsen mellan förberedelseskedet och avgörandeskedet bilda utgångs- punkt för bedömningen av vad som skall anses vara processmaterial. Som sådant skall enligt huvudregeln betraktas endast material som åberopats under avgörandeskedet. För de dispositiva tvistemålens del har ovan hävdats att rätten i vissa fall bör kunna förordna att material som förts in i målet under förberedelsen inte behöver upprepas under huvudförhandlingen. Vidare bör rätten i dispositiva tvistemål få en möjlighet att i vissa situationer införskaffa material på ett enkelt sätt efter huvudförhandlingens slut. De nu nämnda undantagsreglerna bör i prin- cip kunna göras tillämpliga även i indispositiva tvistemål och brottmål. Den omständigheten att nämnd ofta medverkar vid huvudförhandling i dessa målkategorier torde emellertid medföra att det praktiska utrym- met för undantagsreglernas tillämpning blir begränsat.

11.3.6. Särskilda åtgärder för att göra processen mer effektiv

För de dispositiva målens del har ovan lämnats vissa andra förslag som syftar till ökad flexibilitet i rättegången. Det har därvid sagts att vissa avvikelser bör kunna ske från reglerna om koncentration av huvudförhandlingen och från bestämmelserna om huvudförhandling- ens gång. Möjligheter av nu berört slag fyller väl sin plats även i indis- positiva tvistemål och brottmål.

När det sedan gäller övriga åtgärder som syftar till att göra processen effektivare, är det till en början uppenbart att en allmän föreskrift att mål skall handläggas skyndsamt bör omfatta också indispositiva tvistemål och brottmål, även om långa handläggningstider inte är så vanliga i dessa mål som i de dispositiva målen. Däremot är det inte möjligt att i de indispositiva tvistemålen och i brottmålen skapa påtryckningsmedel på parterna genom att införa en motsvarighet till institutet förenklad dom eller en möjlighet till preklusion av rätten att åberopa nytt processmate- rial. Sådana regler skulle strida mot grundtankarna bakom kraven på utredningens fullständighet i dessa mål. Man bör dock även i indispo- sitiva tvistemål och i brottmål kunna öppna den ovan för dispositiva tvistemål berörda möjligheten att gå förbi svåra frågor rörande process- hinder när en talan är uppenbart ogrundad.

Vad som sagts i avsnittet om dispositiva mål i fråga om summing-up och tidsplan bör kunna tillämpas även i indispositiva tvistemål. I brott- mål torde de nu nämnda åtgärderna behövas endast i ett mycket litet antal fall. Någon särskild lagregel anser vi därför inte nödvändig för brottmålens del. I stället bör tvistemålsreglerna tillämpas analogt, om det skulle vara till fördel för handläggningen av ett brottmål att rätten upprättar en tidsplan eller gör en summing-up. Ett exempel på att en

summing-up ibland kan vara till fördel är den situationen att handlägg- ningen av ett brottmål skall återupptas, sedan målet vilat i avvaktan på t.ex. en förvaltningsdomstols beslut eller en rättspsykiatrisk undersök- ning.

När det gäller mål om enskilda anspråk, som handläggs gemensamt med brottmål, finns ett icke obetydligt utrymme för effektiviserande åtgärder. Eftersom sådana mål rör saker, varom förlikning är tillåten, bör reglerna för dispositiva tvistemål göras tillämpliga i så stor utsträck- ning som möjligt. Vi återkommer till den frågan i anslutning till 46 kap.

12. Rättens materiella funktion i målen

12.1. Materiell processledning 12.1.1 Definition

Rättens processledande verksamhet brukar delas in i två kategorier, formell och materiell processledning. Den formella processledningen, som vi behandlar bl.a. i avsnitt 11, är rättens verksamhet för att styra förfarandets yttre förlopp. Med materiell processledning avses rättens verksamhet för att klarlägga parternas ståndpunkter och för att begränsa eller berika processmaterialet.

Den materiella processledningens omfattning är en av processrättens mest omdiskuterade frågor. Den är av principiellt intresse såtillvida att den aktualiserar processens funktion i samhället och — givetvis — domarens och parternas roller i processen. Vidare har frågan stor prak- tisk betydelse; i många, kanske de flesta, mål som inte är av helt enkel beskaffenhet uppkommer behov av materiell processledning. Som när- mare utvecklas nedan finns flera skäl för en översyn av gällande regler. Med hänsyn till processledningens stora betydelse för rättegångens för- lopp och innehåll uppehåller vi oss relativt utförligt vid detta ämne.

12.1.2. Kort historik

Materiel] processledning är i många länder en relativt ny företeelse. Under liberalismens glansdagar i mitten av 1800-talet torde man på de flesta håll ha ansett att domaren skulle avhålla sig från att lägga sig i parternas sätt att sköta processen. Domarens uppgift var endast att döma över det material som parterna valde att förelägga honom. En utveckling i riktning mot ökad materiell processledning började i och med den nya österrikiska civilprocesslagen år 1895. I den senast tillkomna europeiska lagstiftningen på området ifrågasätts inte att rätten skall ha möjlighet att utöva en ganska långtgående materiell processledning. Enligt den nya franska civilprocesslagen från år 1973 kan domaren fråga även om fakta som inte nämnts av parterna i processen. Liknande befogenheter tiller- känns danska domstolar genom 1978 års ändringar i retsplejeloven. Också i Västtyskland har domstolarna numera en ganska omfattande frågeplikt.

Synen på den materiella processledningen kan illustreras just genom utvecklingen i Tyskland. När den tyska civilprocesslagen tillkom år

1877, gällde ännu i stor utsträckning de liberala värderingarna och lagen kom i hög grad att präglas av principen att parterna själva skulle föra processen utan domarens inblandning. Lagen blev enligt en kritiker "ein Ruhekissen des Richters”. Läser man däremot en modern kommentar till civilprocesslagen finner man att stadgandena om materiell process- ledning betecknas som ”das Kernstiick der richterlichen Pflichten im Prozess, die Magna Charta des Zivilprozesses” (Baumbach m.fl., Zivil- prozessordnung, Miinchen 1978).

Cappelletti och Garth jämställer utvecklingen mot ökad materiell processledning med de andra fyra stora utvecklingstendenserna i väst- europeisk processrätt under 1900-talet, nämligen muntligheten, omedel- barheten, koncentrationen och den fria bevisprövningen (Cappelletti, Access to Justice, Milano 1978, Volume 1, Book 1, s. 55).

I Sverige har utvecklingen delvis avvikit från den som skett utom- lands. Även under 1800-talet och början av 1900-talet torde många domare på landsbygden ha utövat en ganska långtgående processled- ning, medan man vid rådhusrätterna i städerna mera överlämnat proces- sandet åt parterna. I stor utsträckning torde olikheterna ha berott på att parter på landet regelmässigt processade utan rättsbildade ombud. En stor aktivitet från domarens sida var då en förutsättning för att rätte- gångens syfte skulle nås.

På 1920- och 1930-talen torde utvecklingen, bl.a. under påverkan från utlandet, allmänt ha gått mot en ökad materiell processledning. Till detta bidrog säkerligen också processkommissionens principbetänkande från år 1926, där kommissionen förespråkade en ganska långtgående ak- tivitet. Men utvecklingen kom i viss män att brytas genom processlag- beredningens arbete och RB :s tillkomst. Beredningen gjorde några utta- landen som manade till återhållsamhet och även om RB :s lagtext språk- ligt ger utrymme för en aktiv processledning torde många domare genom beredningens uttalanden anse sig skyldiga att förhålla sig tämligen pas- siva i processen. Som närmare skall utvecklas i avsnitt 12.1.4 har RB :s regler under alla omständigheter skapat utrymme för en synnerligen skiftande praxis. I småmålslagen, som trädde i kraft år 1974, har före- skrivits en betydligt mer långtgående materiell processledning. Bl.a. till följd av denna lagstiftning har praxis på senare år gått mot ökad aktivitet från domarens sida även i mål som handläggs enligt RB.

Vad som hittills sagts syftar främst på förhållandena i dispositiva tvistemål. När det gäller brottmålen torde det allmänt ha ansetts att rätten hade möjlighet — och skyldighet — att oavsett parternas agerande ta initiativ till att berika processmaterialet. Denna ståndpunkt behölls principiellt sett i RB. En annan sak är att ansvaret för utredningen under senare år i praktiken mer och mer lagts på parterna.

12.1.3 Gällande rätt Dispositiva tvistemål Enligt processkommissionen måste civilprocessens syfte, lika väl som straffprocessens, vara att inom de gränser, som uppdragits på grund av de enskilda parternas förfoganderätt, det verkliga saksammanhanget

utreddes och att dom meddelades på grund därav. En obegränsad under- sökningsplikt från domarens sida kunde innebära ett obehörigt ingrepp i de enskildas rättsområden. Parterna var dessutom de som bäst kände saken. En alltför aktiv domare kunde uppfattas som partisk. Av dessa skäl borde ansvaret för målets utredning i främsta rummet vila på parterna. Men domstolen måste få ingripa supplerande, om parterna inte själva kunde utföra sin talan. Det väsentligaste kunde vinnas redan på det sättet att domstolen genom frågor och påpekanden föranledde parterna själva att i målet föra in de faktiska omständigheter som de ville åberopa och att åberopa den bevisning som var nödvändig för ”ett behörigt utförande av deras talan” (SOU 1926233 s. 12).

Grundstadgandet om parternas disposition över processmaterialet finns i 17 kap. 3 & RB, där det sägs att dom inte får ges över annat än vad part i behörig ordning yrkat och att domen inte får grundas på omstän- dighet som part inte åberopat till stöd för sin talan.

Från början korn rättens materiella processledning att regleras i RB bara såvitt avser huvudförhandlingen. Härom stadgas i 43 kap. 4 &: ”Rätten har ock att tillse såväl att målet blir uttömmande behandlat som att däri ej indrages något, som ej är av betydelse. Genom frågor och erinringar skall rätten söka avhjälpa otydlighet eller ofullständighet i gjorda uttalanden”.

Processlagberedningens motiv till detta stadgande är ganska knapp- händiga. Enligt beredningen bör det åligga rätten att genom frågor till parterna söka klarlägga vad som är tvistigt och vilka grunder de vill anföra. Därvid kan rätten i viss utsträckning komma att föranleda par- terna att åberopa omständighet som tidigare förbigåtts. Rätten måste dock därvid iaktta stor försiktighet, så att den inte ens får sken av att ta parti för ena parten. Rätten skall också se till att det material som parterna förebragt blir på lämpligt sätt utnyttjat och allsidigt belyst (SOU 1938:44 s. 445).

Det fanns alltså från början inte något särskilt stadgande i RB om materiell processledning under förberedelsen. Skälet härtill var troligen att regeln i 42 kap. 6 5 om förberedelsens syfte ansågs tillräcklig. Men år 1971 infördes i 42 kap. 8 5 andra stycket en uttrycklig skyldighet för rätten att vara aktiv: ”Rätten skall verka för att parterna vid förberedel- sen angiva allt som de vilja åberopa i målet samt genom frågor och erinringar söka avhjälpa otydlighet eller ofullständighet i parternas framställningar". Det främsta skälet till regeln var att man samtidigt införde begränsningar i fråga om möjligheterna att åberopa nytt mate— rial i hovrätt och att man därför ville försäkra sig om att allt väsentligt kom fram redan i tingsrätten. I motiven till stadgandet betonades vikten av att domaren gick försiktigt fram. Man menade att någon ändring i sak av vad som redan ansågs gälla i fråga om materiell processledning inte var avsedd. Härefter upprepades i stort sett processlagberedningens ovan citerade uttalande (prop. 1971 :45 s. 102).

En materiell processledning som går längre än den hittills behandlade föreskrivs i småmålslagen. En av grundtankarna bakom denna lag var att minska parternas kostnadsrisker genom att göra ombudsarvodet till en i stor utsträckning icke ersättningsgill kostnad. Härigenom räknade man

med att processer om små värden i stor utsträckning skulle komma att föras utan hjälp av rättsbildade ombud. Men ombudens insatser måste ersättas av något annat. Därför ålade man domstolen dels att utöva förprocessuell serviceverksamhet och dels att bedriva en mer aktiv ma- teriell processledning än i ordinära tvistemål.

Enligt 6 & första stycket småmålslagen skall rätten ”vägleda parterna vid talans utförande” och vidare ”tillse att tvistefrågorna blir klarlagda och målet utrett efter vad dess beskaffenhet kräver”. I förarbetena till detta stadgande konstateras att det är nödvändigt att rätten i småmål tilldelas en mer aktiv roll än i den ordinära processen. Rätten bör, när det gäller parternas yrkanden och medgivanden, vara oförhindrad att ge- nom frågor förvissa sig om att parterna är klara över vad deras stånd- punkter leder till och bereda dem tillfälle att ändra ståndpunkterna. Och när det gäller rättsfakta (direkt relevanta omständigheter) måste frånva- ron av ombud motivera en i viss mån utredande verksamhet från rättens sida. Domaren bör kunna gå längre än till att avhjälpa ofullständighet eller otydlighet. Han bör genom frågor till parterna kunna efterforska om det finns någon omständighet av avgörande betydelse som inte berörts i målet. Om så är fallet, bör domaren direkt påpeka det för parten. När det gäller bevisningen bör domaren kunna framhålla för part att viss omständighet måste bevisas eller i uppenbara fall att den presterade bevisningen inte förefaller tillräcklig (Ds Ju 1972:6 s. 78, prop. 1973187 5. 149).

Under småmålslagens förarbeten uttalades, framför allt från domar- håll, att redan RB :s regler lämnade tillräckligt utrymme för processled- ning och att en så långt gående aktivitet som beskrivits nyss kunde sätta domstolarnas anseende för opartiskhet i fara. Det var viktigare, menade man, att tilltron i stort till rättsväsendets objektivitet fanns kvar ( grave- rad än att varje enskilt mål avgjordes på ett fullständigt underlag. Under riksdagsbehandlingen uttalade ett enhälligt justitieutskott att man visser- ligen hyste förståelse för kritiken på denna punkt, men att det var nödvändigt att rätten tilldelades en mer aktiv roll än som följer av RB:s regler. Om rätten skulle vara förhindrad att verka för ett tillrättaläggande i processen, skulle uppenbarligen risk föreligga att rättens avgörande blev materiellt oriktigt även om det var formellt oantastligt. Utskottet anslöt sig därför i huvudsak till den utformning som den materiella processledningen fått i propositionen.

lndispositiva tvistemål

Med indispositiva tvistemål menas tvistemål, vari förlikning om saken inte är tillåten. I sådana mål kan rätten införskaffa all slags bevisning ex officio och får grunda domen på rättsfakta som ej åberopats (35 kap. 6 lj resp. 17 kap 3 (j RB). I fråga om rättens materiella processledning finns i RB inga särregler för de indispositiva målen, utan i princip gäller samma regler som för dispositiva mål. I praktiken följer emellertid av rättens större ansvar för utredningen i de indispositiva målen ofta en mer kraftfull processledning i dessa mål än vad åtminstone de mest passiva domarna utövar i de dispositiva målen.

Det finns också särskilda stadganden utanför RB som talar om rättens skyldigheter i vissa indispositiva mål. Ett exempel är stadgandet i 3 kap. 9 & föräldrabalken, där det sägs att rätten i faderskapsmål skall ”se till att frågan om faderskapet till barnet blir tillbörligen utredd”.

Brottmål

Enligt den ordning som gällde före RB:s ikraftträdande ålåg det i brottmål rätten att i mycket stor utsträckning vara aktiv för att utredning- en skulle bli fullständig. Det var t.ex. vanligt att rätten vid en rannsak- ning, samtidigt som man beviljade uppskov, förelade åklagaren att komplettera utredningen på särskilt angivna punkter.

En grundtanke bakom RB :s brottmålsregler var att brott- målsprocessen skall tjäna det dubbla syftet att dels skydda oskyldiga från att bli fällda till ansvar och dels se till att skyldiga i möjligaste mån blir fällda. En strävan under arbetet med RB var vidare att i så stor utsträckning som möjligt avskaffa domstolens inkvisitoriska roll och i stället i ökad utsträckning överlåta åt parterna att stå för utredningen, i enlighet med vad som gällde i tvistemål enligt den s.k. för- handlingSprincipen. Man ville bygga upp vad som brukar kallas ett ackusatoriskt förfarande med två i princip jämbördiga parter.

Emellertid kunde man inte låta förhandlingsprincipen gälla fullt ut i brottmål, av framför allt två skäl. Dels kunde man inte kräva samma aktivitet av den tilltalade som av en part i civilmål. Och dels vågade man, när RB kom till på 1930- och 1940-talen, ännu inte fullt lita på att åklagare och försvarare skötte sina åligganden på ett helt betryggande sätt. Lagstiftaren ansåg sig därför nödsakad att låta domstolarna ha kvar betydligt större befogenheter för brottmåls utredande än vad som kom att stadgas för tvistemålens del. Detta synsätt kommer till uttryck t.ex. i 45 kap. 11 & RB, där det sägs att rätten kan förelägga åklagaren att fullständiga förundersökningen. Rätten kan enligt 35 kap. 6 & RB också självmant föranstalta om all slags bevisning.

Rättens processledning under huvudförhandlingen behandlas i 46 kap. 4 & RB, enligt vilket lagrum rätten skall tillse att målet blir uttöm- mande behandlat och genom frågor och erinringar söka avhjälpa otyd- lighet eller ofullständighet i gjorda uttalanden. Lydelsen är exakt den- samma som i motsvarande stadgande för tvistemål, 43 kap. 4 (5 RB. Att en skillnad mellan brottmål och tvistemål när det gäller processledning- ens omfattning ändå är avsedd framgår av processlagberedningens utta- landen i anslutning till 46 kap. 4 & RB. Beredningen säger bl.a.: ”I vida högre grad än i tvistemål är rätten i brottmål ansvarig för att utredningen blir fullständig. Särskilt ankommer på rätten att, oavsett vad den tillta- lade anför till sitt försvar, beakta de omständigheter, som tala till hans förmån. Rätten måste även, i synnerhet om den tilltalade icke biträdes av kunnig försvarare, i viss mån vägleda den tilltalade vid utförande av hans talan” (SOU 1938z44 s. 479).

Stadganden utanför RB och småmålslagen

När den nya expropriationslagstiftningen kom till ibörjan av 1970-talet diskuterades bl.a. hur man skulle komma till rätta med problemet med

de ofta onödigt vidlyftiga utredningarna. Missförhållandena berodde till stor del på markägarna, som kunde föranstalta om praktiskt taget vilken utredning som helst utan risk för kostnadsansvar. I den nya lagen sökte man avhjälpa detta dels genom kostnadsregler och dels genom en regel om aktiv processledning från rättens sida, 5 kap. 12 & expropria- tionslagen (19722719). I detta stadgande sägs att fastighetsdomstolen under förberedelsen skall verka för att utredningen i målet får den inriktning och omfattning som är lämplig med hänsyn till målets beskaf- fenhet. Därvid skall domstolen såvitt möjligt se till att onödig utredning inte förebringas. Domstolen skall även, om det inte är uppenbart obe- hövligt, fatta ett s.k. utredningsbeslut, dvs. ett beslut om vilken utredning som enligt domstolens mening bör förebringas i målet. Förebringar part utredning i strid med ett utredningsbeslut, får han ersättning för kostna- den bara om utredningen haft betydelse för utgången i målet (7 kap. 1 5).

I lagen (1974:1082) om bostadsdomstol finns en bestämmelse som liknar expropriationslagens. I 19 lj sägs att domstolen skall verka för att utredningen i målet får den inriktning och omfattning som är lämplig med hänsyn till målets beskaffenhet. Därvid skall domstolen såvitt möj- ligt se till att onödig utredning ej förebringas. Av lagens förarbeten framgår inget annat skäl för bestämmelsen än det föga klargörande att det fanns anledning ge bostadsdomstolen stöd för en mer aktiv process- ledning, i överensstämmelse med vad som gäller i expropriationsmål (prop. l974:151 s. 64, 97 och 121).

I 8 & förvaltningsprocesslagen (1971 :291) finns bestämmelser om mate- riell processledning vid förvaltningsdomstolarna. Enligt detta stadgande skall rätten se till att ”mål blir så utrett som dess beskaffenhet kräver”. Vidare sägs att rätten ”vid behov anvisar — — — hur utredningen i målet bör kompletteras". Enligt förarbetena har man med stadgandet velat uttrycka att officialprincipen skall tillämpas vid handläggning av mål hos förvaltningsdomstol. Detta innebär att domstolen har det yttersta ansvaret för utredningen i målet. Ansvaret sträcker sig olika långt i olika typer av mål. Rättens initiativ i utredningshänseende bör normalt ha den formen att rätten ger parten besked om att hans talan behöver komplet- teras. Rättens aktivitet på detta område måste växla, beroende på bl.a. vad för slags mål det är fråga om, om det finns offentlig motpart i målet och om enskild part har ombud i målet. Det ligger i sakens natur att rätten i allmänhet bör ägna särskild uppmärksamhet åt processledning- en när en enskild inte har ombud i ett enpartsmål och det framgår att parten har svårigheter att ta till vara sin rätt. När rätten fullgör sin processledande uppgift måste den givetvis vinnlägga sig om att dess anseende för objektivitet och opartiskhet inte kommer i fara. Processled- ningen bör sålunda ske helt öppet i förhållande till den vägleddes mot- part, när sådan finns, och inriktas främst på uppenbara brister och förbiseenden i enskilds talan (prop. 1971 :30 del 2 s. 529).

12.1.4. Utvecklingen efter RB m.m.

Som tidigare nämnts är materiell processledning en omstridd fråga i Sverige och uppenbarligen skiftar praxis vid domstolarna en hel del. En

god bild av läget kan man få genom studier av referat från domstolsver- kets seminarier i processrätt, där processledningen behandlas. Vi har skaffat oss ytterligare underlag genom att frågan diskuterats vid våra hearings. I stort sett torde man kunna säga följande om utvecklingen efter RB:s tillkomst.

För de dispositiva tvistemålens del torde bl.a. processlagberedningens maningar om återhållsamhet ha medfört att många domare under 1950- och 1960-talen höll sig relativt passiva. De inskränkte sig till att fråga om sådant som de inte förstod och överlät i övrigt processen på parterna. Men en icke obetydlig grupp domare torde ha betraktat RB:s regler som en fullmakt att vara betydligt mer aktiva.

På senare år kan man finna en otvetydig tendens att den aktiva linjens förespråkare blir fler. Säkerligen har småmålslagens regler haft betydel- se härvidlag. Dels kräver själva småmålshanteringen aktivare processledning och dels har domare som handlagt småmål kommit att använda samma teknik vid sin handläggning av dispositiva tvistemål enligt RB. Även andra skäl kan ha medverkat till den antydda utveck- lingen. Allmänt ökade servicekrav på myndigheterna kan ha påverkat även domstolarna. Den ökade användningen av tvingande civilrättslig lagstiftning, t.ex. på konsumentområdet, kan ha grundat en föreställning om ökat offentligt intresse även i relationer mellan enskilda parter. Utvecklingstendenser av sistnämnda slag är emellertid svåra att belägga.

Under alla omständigheter visar de diskussioner som förts att antalet uppfattningar om vad som bör åligga rätten i processledningshänseende ofta är nästan lika stort som antalet debattdeltagare. Detta gäller inte minst när samtalet utgår från konkreta exempel. De kanske inte helt praktiska, men ändå mycket enkla fall som tagits upp till diskussion har ofta lösts helt olika av skilda domare. Somliga säger sig vilja agera i alla nämnda exempel, andra i inga alls. En åsikt som omfattas av många är att rätten bör vara mer aktiv i småmål än i mål enligt RB. En grupp domare menar att aktiviteten bör bero av om part har ombud eller inte, medan andra anser att en sådan skillnad inte kan motiveras på ett godtagbart sätt. Enligt en åsiktsriktning bör domaren kunna gå ganska långt i processledning utan att riskera sitt anseende för opartiskhet, om han bara inte uttalar sig rakt på sak utan använder mer förtäckta ordalag. Andra domare menar att denna metod är helt förkastlig. Domaren bör ”spela med öppna kort” så långt som det är möjligt.

Vad särskilt gäller erfarenheterna från småmålslagens tillämpning, tycks man från domarhåll i allmänhet vara för egen del nöjd med processledningsreglerna. Endast någon enstaka domare har menat att småmålslagens processledningsregler kräver för mycket av domaren.

När det gäller de rättssökandes uppfattning om domarnas processled- ning i småmål är bilden mer splittrad. Å ena sidan tycks domarna inte ha hört några antydningar om att processledningen skulle ha gått för långt, m.a.o. att domaren skulle ha uppfattats som partisk. Däremot har advo- kater berättat att enskilda parter i flera fall varit upprörda över doma- rens processledning i småmål. Många advokater har också ställt sig mycket kritiska mot en processledning av den omfattning som småmåls- lagen föreskriver.

Från flera håll har till oss framförts önskemål om mer precisa regler för den materiella processledningen i tvistemål.

Om utvecklingen för de dispositiva tvistemålens del alltså kan sägas ha gått i riktning mot en aktivare processledning, har tendensen för brottmålens del snarast varit den motsatta. Utvecklingen på åklagarsidan och den ökade förekomsten av försvarare har gjort att utredningen i större utsträckning än vad som förutsattes vid RB:s tillkomst kunnat överlåtas åt parterna. Det torde numera råda en ganska bred enighet mellan domare, åklagare och advokater om att domstolen normalt bör spela endast en ”mottagande” roll och i första hand låta parterna själva stå för utredningen.

Vad man däremot är oense om är i vilken utsträckning rätten skall agera för den händelse parterna i ett enskilt fall inte tar fram tillräcklig utredning. I denna del har somliga menat att domaren borde vara verksam till den tilltalades men däremot inte till åklagarens förmån. Andra har mot detta sagt att det viktigaste är att materiell rättvisa skipas och att rätten därför bör ingripa i alla klara fall, oavsett till vems förmån det sker.

Även för brottmålens del har efterlysts klarare regler. I detta sammanhang skall även antydas något om erfarenheterna av de regler i expropriationslagen, som ger stöd för en aktiv processledning från domstolens sida och där rätten ges möjlighet att styra utredningen i målet genom särskilda s.k. utredningsbeslut.

Från domarhåll har sagts att man bedriver en ganska aktiv processled- ning, men att detta inte så mycket beror på lagens regler som på det faktum att expropriationsmål innehåller vissa indispositiva moment, nämligen såvitt avser inteckningshavarnas rätt. Eftersom rätten i viss del kan gå utöver vad parterna överenskommit, är det naturligt att process- ledningen anpassas därefter. Någon misstanke om partiskhet har inte framförts.

Från advokathåll har nämnts att man i något fall har varit med om att domare gått för långt i sin processledning i expropriationsmål genom att dominera handläggningen. Enligt advokaternas uppfattning är det vik- tigt att domaren låter parterna sköta processen i första hand och griper in bara om något särskilt kräver det. Bortsett från utredningsbesluten finns det, menar man, ingenting som motiverar särskilda processledningsregler i expropriationsmål.

När det gäller värdet av utredningsbeslut tycks domare och advokater vara eniga om att sådana beslut kan vara bra i enstaka fall, men att man mestadels klarar sig utan dem, därför att parterna och rätten är ense om vilken utredning som behövs.

12.1.5. Reformbehovet

Som redan framgått av den föregående framställningen kan flera skäl åberopas för en översyn av gällande regler om materiell processledning. Det mest akuta behovet av en reform är föranlett av den mycket skiftan- de tillämpning av gällande regler som f.n. förekommer vid tingsrätterna. Självfallet är det i hög grad otillfredsställande att parter inför vissa

domstolar eller domare får betydligt mer hjälp i en given situation än inför andra. Visserligen kan den kursverksamhet för domare som be- drivs i domstolsverkets regi på sikt åstadkomma en ökad enhetlighet. I praktiken torde de åsikter som kursledningen står för ha en icke obetyd— lig genomslagskraft, framför allt på yngre domare. Även om dessa åsik- ter har aldrig så goda skäl för sig, måste det dock anses principiellt felaktigt att rättsutvecklingen sker på detta sätt. I stället måste uppgiften att verka för större enhetlighet i första hand anses åvila lagstiftaren. Ett andra skäl för en översyn är skillnaden mellan RB :s och småmåls- lagens regler. Det är uppenbart att tvisteföremålets värde inte utgör någon faktor som ensam bör avgöra omfattningen av rättens processled- ning. Som redan framgått har vi dessutom funnit att något särskilt domstolsförfarande för tvister om små värden inte bör finnas kvar och att många av de nya tankar som låg bakom småmålslagen med fördel kan inarbetas i RB.

Det nu sagda leder över till frågan om sambandet mellan dispositiva tvistemål, indispositiva tvistemål och brottmål i processledningshän- seende. I den nuvarande ordningen synes detta samband praktiskt taget inte alls beaktat, vilket bl.a. har medfört att de indispositiva målen — åtminstone formellt sett —— följer exakt samma regler som de dispositiva. Vid en översyn måste en grundläggande uppgift vara att överväga vilka skillnader och likheter som finns mellan målgrupperna och utifrån detta bestämma i vad mån gemensamma regler är möjliga.

Även i översynspromemorian har frågan om materiell processledning uppmärksammats. När det gäller tvistemålen sägs (s. 76) att en effektiv handläggning förutsätter en kraftig materiell processledning och att nuvarande regler inte synes tillgodose detta behov. Särskilt när parterna eller någondera av dem saknar biträde av ombud, menar man, synes det därför lämpligt att rätten åläggs en kraftigare materiell processledning än f.n. Och även i fråga om brottmålen är det enligt promemorian (s. 86) angeläget att rätten utövar en kraftigare materiell processledning, sär- skilt i sådana fall då den tilltalade inte biträds av försvarare. Som exempel på önskvärd processledning nämns att rätten vägleder den tilltalade vid talans utförande och ingriper för att klarlägga dennes ståndpunkt.

12.1.6 Viss nyare utländsk lagstiftning För att i någon mån spegla tänkandet utomlands på pro- cessledningens område redovisas här i korthet innehållet i dansk, tysk och fransk civilprocessrätt, där lagstiftning skett på senare tid. Efter 1978 års ändringar i den danska retsplejeloven behandlas mate- riell processledning i lagens & 339. Där sägs till en början att rätten får söka avhjälpa oklarhet eller ofullständighet i fråga om parts yrkanden och åberopanden. Vidare stadgas att rätten får uppmana part att tillkän- nage sin inställning till såväl faktiska som rättsliga spörsmål, som synes vara av betydelse för saken, och vidare att framlägga bevis, när sakens faktiska omständigheter utan sådan bevisföring framstår som ovissa. I motiven sägs att detta ger domstolen möjlighet att resa spörsmål om

framställande av nya yrkanden och invändningar. Domaren får t.ex. fästa parts uppmärksamhet på möjligheten att göra en preskriptionsin- vändning.

Av särskilt intresse är den sista delen av paragrafen, där det sägs att rätten skall vägleda en part som inte företräds av advokat i fråga om vad han bör företa för att belysa saken och i övrigt för att ta sina intressen till vara. Denna skyldighet, som endast gäller vid byreterna, är av äldre datum men föreslogs upphävd i det betänkande som föregick den nu aktuella lagändringen. Det kan vara av intresse att ta del av de skäl som anfördes mot domarens vägledningsskyldighet. Man menade att den ofta kunde betyda att domaren skall "foretage en vurdering af partens interesser, som ikke alene kan skabe mistillid til hans objektivitet, men, hvis den blev udfört efter ordene, ville kunne före til, at han påtog sig et vist ansvar for sagens videre forlöb, herunder risikoen for att påföre parten utgifter, som denne ikke selv ville anse for at stå i et rimeligt forhold til det resultat, som de kunne före til" (Betaenkning om behand- ling af borgerlige sager 698/1973 3. 123). — På inrådan av bl.a. det danska domareförbundet kom dock bestämmelsen om domarens väg- ledningsskyldighet att stå kvar.

I den franska civilprocesslagen från år 1973 sägs beträffande process— ledningen att domaren kan uppmana parterna att lämna de upplysning- ar i faktiskt eller rättsligt hänseende som han anser nödvändiga för tvistens lösning (Nouveau code de procedure civile art. 8 och 13). Detta stadgande bör enligt en fransk lagkommentar läsas så att domaren har frågerätt inte bara beträffande fakta som parterna själva nämnt under rättegången, utan även beträffande andra omständigheter. Och när det gäller rättsliga spörsmål har man funnit det rimligt att parterna får yttra sig över en rättsregel, som domstolen anser tillämplig.

Enligt västtysk rätt tillerkändes domstolarna redan på 1920-talet en omfattande frågerätt. Enligt 139 & Zivilprozessordnung skall domaren verka för att parterna fullständigt förklarar sig över alla betydelsefulla fakta och framför ändamålsenliga yrkanden. Stadgandet bör enligt en kommentar förstås så att domaren får ta initiativ till varje klarläggande som han bedömer nödvändigt för att döma riktigt, förutsatt att klarläg- gandet anses ligga inom ramen för vad parterna vill uppnå i processen. Domaren bryter inte mot principen om parternas rätt att disponera över processmaterialet om han frågar på detta sätt, menar kommentatorn. Tvärtom är det först då som parterna kan utöva sin dispositionsfrihet på ett meningsfullt sätt (Bender, Das Verfahren nach der Vereinfachungs- novelle, Miinchen 1977, s. 7).

Av intresse i tysk rätt är också det år 1977 i Zivilprozessordnung & 278 mom. 3 införda stadgandet, enligt vilket domstolen är skyldig att låta parterna yttra sig, innan man tillämpar en rättsregel som ingen av parterna uppmärksammat (det ovan nämnda franska stadgandet har samma innebörd, dock att den regeln är fakultativ för domstolen).

12.1.7. Inledande överväganden

Som vi nämnt i avsnitt 11.1 är rättegångens ändamål att, inom ramen för parternas förfoganderätt över processföremålet och med beaktande

av reglerna om förebringande av bevisning, åstadkomma ett materiellt riktigt avgörande av saken. Den processuella lagstiftningen har till upp- gift att verka för att detta kan ske på ett så enkelt, snabbt och billigt sätt som möjligt.

Materiell processledning kan underlätta att man uppnår det som nu sagts. Genom processledningen kan processmaterialet berikas så att möjligheterna till materiellt riktiga resultat ökas. Handläggningen kan inriktas på väsentligheter så att rättegångarna blir snabbare och billigare. Parterna kan förmås att bättre inse och klarlägga sina ståndpunkter och onödig utredning kan skalas bort. Inte minst bidrar processledningen till att huvudförhandlingen kan bedrivas på ett koncentrerat sätt, något som är väsentligt både från utredningssynpunkt och för att göra förfarandet snabbt och billigt.

Det sistnämnda syftet med den materiella processledningen - att skapa förutsättningar för ett snabbare och billigare avgörande — är angeläget att uppnå i alla typer av mål. Däremot måste uppgiften att berika processmaterialet vara olika i skilda typer av mål, beroende på rättens ansvar för utredningens fullständighet. En avgörande skiljelinje kan därvid sägas gå mellan mål där förlikning är tillåten (dispositiva tvistemål) och mål där förlikning ej är tillåten (indispositiva tvistemål och brottmål).

I de indispositiva tvistemålen och i brottmålen har rätten enligt RB en rad befogenheter, som inte förekommer vid handläggning av en dispo- sitiv tvist. Domen kan i viss utsträckning grundas på rättsfakta som inte åberopats. Rätten kan ex officio kalla vittnen. Parts erkännande och medgivande är inte bindande för rätten. Parts utevaro leder inte till tredskodom.

Redan de nu angivna skillnaderna kan tyckas medföra att rättens processledning bör gestaltas olika, beroende på om målet är av disposi- tiv eller indispositiv art. Men för att kunna bedöma hur långt processled- ningen bör sträcka sig och för att kunna konstruera ändamålsenliga och konsekventa regler, är det nödvändigt att till en början konstatera hur omfattande rättens ansvar för utredningen bör vara i de olika typerna av mål. Detta kräver i sin tur en analys av de skäl som ligger bakom målens indelning i dispositiva och indispositiva. De nu nämnda frågorna be- handlas i närmast följande avsnitt.

12.l.8 Rättens ansvar för utredningen i olika typer av mål

Ett grundläggande begrepp när man diskuterar skillnaden mellan dispositiva och indispositiva frågor är —— vilket följer redan av RB:s definition — avtalsfriheten. Härmed kan avses såväl frihet att träffa avtal över huvud taget på ett visst område som frihet att bestämma avtalets innehåll. I ett blandekonomiskt samhälle som vårt är det naturligt att avtalsfriheten sträcks så långt som det är möjligt utan att befogade intressen träds för när. Särskilt anses detta gälla på det förmö- genhetsrättsliga området; där åligger det i första hand medborgarna själva att ta till vara sina intressen. Det är uppenbart att viktiga begräns- ningar måste göras i rättens handlingsmöjligheter i det fall målet rör en tvist på ett område där avtalsfrihet råder.

Man måste vidare skilja på avtalsfrihet före tvistens uppkomst och avtalsfrihet efter tvistens uppkomst, närmare bestämt under rättegången. Det är endast den senare sortens avtalsfrihet som är av omedelbar betydelse för de nu aktuella problemen (”förlikning” i RB:s mening är ju avtal under rättegången).

Om parterna i ett rättsförhållande har avtalsfrihet före tvistens upp— komst, är det naturligt att denna avtalsfrihet gäller även i rättegång. Så är förhållandet i de flesta förmögenhetsrättsliga sammanhang.

Om parterna i ett rättsförhållande inte har avtalsfrihet före tvistens uppkomst, dvs. om de är bundna av en tvingande civilrättslig lagregel (t.ex. skyddsreglerna för köparen vid avbetalningsköp, reglerna om hyra i 12 kap. jordabalken), kan de ändå vara fria att träffa vilken förlikning de vill under rättegången. Lagstiftarna har då menat att de intressen som civilrätten avser att skydda blir tillräckligt tillgodosedda genom tving- ande regler vid avtalets ingående; vill den skyddsvärda parten avstå sin rätt sedan tvist väl uppkommit må det vara hans sak. Detta försätter i princip rätten i samma situation som om avtalsfrihet rått hela tiden.

Den tredje gruppen fall är sådana där avtalsfrihet inte råder vare sig före tvistens uppkomst eller senare. Det är sådana fall där kontroll och medverkan från rättens sida bedömts nödvändig med hänsyn till att olika intressen riskerar att inte bli tillräckligt tillgodosedda om parterna ges frihet att själva fritt reglera rättsförhållandet. Dessa intressen varie- rar från målgrupp till målgrupp:

l. Målets utgång berör på ett mer ingripande sätt vissa personer som ej är parter (t.ex. vårdnadsfråga i äktenskapsskillnadsmål, expropria- tionsmål, den s.k. jävsprocessen i konkurs, vissa vattenmål);

2. Målet rör en obestämd krets utomstående personer (t.ex. vatten- mål);

3. Målet rör en fråga där den enskilde partens intresse av en dom som överensstämmer med den materiella rätten bedöms som så stort att domstolsmedverkan krävs som en garanti för en sådan dom; ofta sammanhänger kravet på domstolsmedverkan med att part saknar för- måga att själv tillräckligt tillgodose sina intressen (t.ex. vårdnadsmål, faderskapsmål) ;

4. Målet för en fråga där samhällsintresset av en riktig dom, eller samhällsintresset av kontroll, är särskilt starkt, antingen av rättssäker- hetsskäl eller av ordningsskäl (äktenskapsskillnadsmål, fastighetsbild- ningsmål). I vissa typer av mål förekommer två eller flera av ovannämnda intres- sen samtidigt. Det finns dels fall där alla i målet förekommande frågor faller in under de angivna intressegrupperna — målet är då helt indispositivt — och dels fall där endast viss eller vissa i målet ingående delar eller frågor är av sådan karaktär att undantag från avtalsfriheten råder, medan målet i övrigt är av rent dispositiv karaktär. Sådana situationer kan säkerligen uppkomma i de mest skiftande sammanhang. Ett exempel är expropria- tionsmålen, där rätten vid bestämmandet av ersättningens storlek har att ex officio bevaka inteckningshavarnas rätt. Ett annat exempel är de familjemål, där såväl vårdnads- som underhållsfrågor förekommer.

Ett gemensamt drag för de indispositiva måleri (resp. momenten) tycks vara att den civilrättsliga lagstiftningens genomslagskraft av något eller några skäl behöver förses med särskilda garantier. Detta sker genom att parterna fråntas möjligheten att i det ena eller andra hänseendet bestäm- ma över tvistens lösning. I stället läggs i ökad utsträckning på rätten att i parternas ställe komma till den från olika beaktansvärda synpunkter bästa lösningen. Vilka hänsyn rätten skall ta och hur långt man får avvika från parternas dispositioner får bli beroende av i vilken utsträck- ning parternas avtalsfrihet beskurits och syftet med detta.

För genomslagskraften hos de materiella civilrättsreglerna är det i de flesta fall nödvändigt med ett sanktionssystem. Detta system ingår som en integrerad del i civilrätten. Så stadgas t.ex. i köplagen om påföljder vid avtalsbrott. Processrättens uppgift är i princip endast att tillhanda- hålla ett förfarande som gör sanktionerna effektiva, som gör det möjligt att tvångsvis realisera den materiella rätten. På samma sätt måste det anses vara en materiellt-civilrättslig uppgift att bestämma i vilken ut- sträckning civilrättens genomslagskraft behöver garanteras (sanktione- ras) genom att avtalsfrihet under rättegången undandras parterna. Pro- cessrättens funktion blir i detta fall att bestämma vilka konsekvenser ”indispositiviteten” skall ha för rättegångens utformning, för att uppnå syftet med den bristande avtalsfriheten.

I vissa fall finns det på ett enskilt rättsområde direkta regler om omfattningen av rättens aktivitet och om målet för denna. Enligt bestäm- melserna i 3 kap. 9 & föräldrabalken åläggs rätten i faderskapsmål en långtgående undersökningsplikt. I en vårdnadsfråga behöver rätten en- ligt 6 kap. 7 5 samma balk däremot — om fadern och modern är ense — bara se till att föräldrarnas överenskommelse inte är ”uppenbart stridan- de mot barnens bästa”.

I andra fall framgår det inte av de civilrättsliga lagreglerna vad rättens aktivitet bör syfta till. Man får då, med ledning av de skäl som föranlett lagstiftaren att inskränka parternas avtalsfrihet under processen, be- stämma aktivitetens omfattning och art.

När det gäller omfattningen av rättens materiella processledning sy- nes det anförda ge anledning till följande slutsatser. I de mål där total avtalsfrihet råder under processen, är det inte rätten utan parterna som bestämmer processmaterialets omfattning. Rätten skall endast döma på det material som part vill åberopa i processen. Vad processledningen bör avse är då att klargöra vad part verkligen vill ta in i rättegången. Hur långt rätten bör gå i denna del är som tidigare sagts föremål för delade meningar. Denna fråga behandlas närmare i avsnitt 12.1.10 nedan.

I de mål där parterna inte disponerar över processföremålet under rättegången har däremot rätten ålagts ett av parterna oberoende ansvar för att processmaterialet blir fullständigt i ett eller annat hänseende. Detta kräver en processledning av annat slag än den som sagts nyss. Rätten kan t.ex. ta in bevisning som part ej åberopat eller döma över icke åberopade grunder. Eftersom rätten kan företa dessa åtgärder oberoen- de av parts vilja, blir det i motsvarande mån ointressant att utforska denna vilja — vilket ju är syftet med processledningen i de helt disposi- tiva målen. Processledningen i ett rent indispositivt mål bör alltså i

princip ha ett annat ändamål än i ett dispositivt, även om det i praktiken ofta kan visa sig lämpligt att i första hand påverka part att själv t.ex. skaffa in viss utredning i ett indispositivt mål.

Som tidigare nämnts finns det mål som i huvudsak är dispositiva men där indispositiva moment förekommer. Sådana fall får i processled- ningshänseende delas upp i olika delar. I de rent dispositiva delarna får processledningen syfta till att utforska parts vilja, medan i de indispo- sitiva rätten dessutom (elleri stället) får vidta de åtgärder som syftet med den bristande avtalsfriheten i det enskilda fallet kräver.

För all processledning i indispositiva frågor bör gälla att den inte får gå utöver vad som är motiverat med hänsyn till vad de materiella reglerna kräver. Det torde t.ex. åtminstone f.n. få anses överflödigt att rätten i mål om vårdnad, där föräldrarna är ense, ex officio föranstaltar om muntlig bevisning eller införskaffar s.k. vårdnadsutredning när ingenting tyder på att deras överenskommelse strider mot barnets bästa. I dessa fall anses kontrollen av att barnets intresse inte träds för när på sin höjd motivera att socialnämnden bereds tillfälle att yttra sig (jfr JO 1981/82 5. 38).

Som nämnts bör det främst ankomma på den civilrättsliga lagstift- ningen att bestämma i vad mån avtalsfrihet skall tillkomma parterna även under rättegången. Det kan emellertid stundom vara tveksamt om lagstiftaren menat att bestämmelserna skall vara rent dispositiva eller ej i denna mening. Ett exempel på detta erbjuder konsumentköplagen, där det i 2 & stadgas: ”Vid köp som omfattas av denna lag skall köparen alltid ha de befogenheter som tillerkännes köpare i lagen. Förbehåll som inskränker sådan befogenhet är ogiltigt”.

Det skulle möjligen kunna hävdas att formuleringen tyder på att rätten ex officio skall se till att lagens bestämmelser följs, dvs. att inskränkning- ar i avtalsfriheten råder även under rättegången. I varje fall borde kanske rätten åläggas att genom processledning ordentligt utreda om konsumenten vill åberopa någon av alla de befogenheter han har enligt lagen. Processledningen borde med andra ord vara något mer långtgå- ende än i det fall målet är av klart dispositiv karaktär.

Enligt vår mening måste det krävas av civilrätten att den uttrycker i vad mån undantag från de vanliga reglerna för handläggning av dispo- sitiva tvistemål skall göras. Har så icke skett, bör den processrättsliga utgångspunkten vara att målet skall handläggas som rent dispositivt. Huruvida den civilrättsliga lagstiftningen, såvitt avser den för- processuella situationen, är tvingande eller dispositiv spelar därvid ingen roll.

När det sedan gäller brottmålen, företer dessa i nu aktuella hänseen- den mest likheter med de indispositiva tvistemålen. Rätten kan ex officio kalla vittnen och får förelägga åklagaren att fullständiga förundersök- ningen. Rätten anses inte bunden av den tilltalades erkännande och får till grund för en frikännande dom lägga även omständighet som inte åberopats av den tilltalade.

RB:s reglering i denna del innebar att åtskilliga steg togs från en inkvisitorisk till en ackusatorisk process. Att man inte kunde löpa linan ut och alltså ge parterna samma dispositionsrätt över processföremålet

som i dispositiva tvistemål sammanhängde främst med det starka intres- set av att undvika risken för att oskyldiga tilltalade blir fällda till ansvar, men även med intresset att brottslingar såvitt möjligt blir dömda.

I debatten brukar numera sägas att processledningen i brottmål bör vara mer passiv än vad RB förutsätter. Som skäl härför brukar nämnas tillkomsten och utvecklingen av en yrkesmässigt specialiserad åklagar- kår samt den ökade förekomsten av kompetenta försvarare. Härvid förbiser man dock de fall där sådan försvarare saknas eller där åklagaren av olika anledningar inte utför samhällets talan på ett korrekt sätt, med andra ord sådana fall där frågan om rättens slutliga ansvar för utred- ningen ställs på sin spets.

Omfattningen av rättens processledning bör inte bestämmas enbart från utgångspunkten att åklagaren normalt är bra och att försvarare i regel finns. I stället måste en grundläggande fråga — precis som när det gäller tvistemålen — vara i vad mån genomslagskraften i den materiella lagstiftningen behöver förses med särskilda garantier genom rättens verksamhet under processen. Frågan i vad mån straffrättens genomslagskraft bör förstärkas genom rättens åtgärder under rättegången kräver ingående överväganden från olika utgångspunkter. Rättssäkerhetshänsyn talar starkt för ett aktivt agerande för att motverka att oskyldiga tilltalade blir fällda till ansvar. Dessa hänsyn blir starkare, ju hårdare påföljder som kan komma i fråga. Från såväl allmän- som individualpreventiv synpunkt är rättens medver- kan av värde, i syfte att i möjligaste mån beivra brott. I denna del kommer brottets beskaffenhet att bli avgörande snarare än påföljdens stränghet. Samhället vill kanske i ett visst skede särskilt beivra en viss typ av brottslighet, t.ex. miljöbrott eller skattebrott, eller t.o.m. införa spe- ciella regler för handläggning av mål om brott som begåtts av vissa typer av brottslingar, t.ex. terrorister. I så fall kan det hävdas att reglerna om materiell processledning bör utformas så att rätten tilläggs ett längre gående ansvar i just dessa mål. Mot ett mycket aktivt agerande talar emellertid flera skäl. Att särskilda brottsutredande organ finns innebär sannolikt en ändamålsenlig arbetsfördelning och gör en mer omfattande utredningsverksamhet från rättens sida ekonomiskt orimlig. Även öns- kemålet att rätten skall anses opartisk talar mot en sådan verksamhet. Vidare kan domarens möjligheter att överblicka bevisningen minska om han alltför aktivt engagerar sig i utredningen.

När ett ställningstagande till dessa frågor saknas i den materiella rätten, uppstår frågan vilka överväganden vi bör göra i detta samman- hang. Redan vårt uppdrag — att göra en i huvudsak teknisk översyn av processrätten — ger vid handen att några förslag om mer omfattande förändringar knappast kan komma i fråga. Utgångspunkten för våra överväganden rörande materiell processledning i brottmål måste därför vara att parterna inte kan lämnas en formell dispositionsrätt i rättegång- en. Rätten bör ha ett ansvar av i stort sett samma omfattning som f.n. för att utredningen blir fullständig. Det bör uppenbarligen inte komma i fråga att överväga särskilda processledningsregler för vissa typer av brott eller brottslingar.

Samtidigt bör man emellertid beakta utvecklingen mot mer kompli-

cerad brottslighet. Det blir t.ex. allt vanligare att rätten i mål om gälde- närsbrott, skattebrott, valutabrott och trolöshet mot huvudman måste ta ställning till svåra företagsekonomiska problem. Reglerna om process- ledning måste utformas så att de ger möjlighet för rätten att skapa ett tillräckligt underlag för bedömningen även av sådana frågor.

12.1.9 Andra allmänna slutsatser rörande processledningens omfattning Som inledningsvis konstaterats (avsnitt 12.1.7) tjänar den materiella processledningen det dubbla syftet att skapa bättre underlag för mate- riellt riktiga avgöranden och att medverka till en snabb och billig pro- cess. Frågan om berikande av processmaterialet har från principiella utgångspunkter behandlats i föregående avsnitt. Här skall vi ytterligare något utveckla den betydelse som processledningen kan ha för rätte- gångens snabbhet och för kostnadernas storlek.

Materiell processledning under förberedelsen kan vara en förutsätt- ning för att huvudförhandlingen skall kunna genomföras på ett effektivt och koncentrerat sätt. Utebliven processledning kan t.ex. medföra att part först under huvudförhandlingen kommer på att han bör åberopa viss omständighet eller bevisning, vilket kan medföra att motparten behöver uppskov för att bemöta det nya åberopandet.

Materiell processledning kan även medverka till att nedbringa antalet överklaganden, nämligen på det sättet att processledningen kan medföra att målen blir grundligare utredda i tingsrätten. Det bör då i minskad utsträckning finnas skäl att överklaga domen på den grund att man vill åberopa nytt material i hovrätten.

En fördel med stark materiell processledning kan också vara att möj- ligheterna till förlikning ökas genom att parterna kan få en säkrare uppfattning om sina chanser i processen.

Ett ytterligare argument för en stark materiell processledning är de preklusionsregler som vi föreslår för dispositiva tvistemål (se 43 kap 10 5 och 44 kap. 10 å i vårt förslag). För att rättsförluster för part med anledning av dessa regler skall undvikas i möjligaste mån, är det ange- läget att se till att parten redan före preklusionsfristens utgång får möj- lighet att framställa de yrkanden och göra de åberopanden han vill.

Men självfallet måste man också ta hänsyn till de nackdelar av skilda slag som otvivelaktigt är förenade med utövandet av materiell process- ledning. I det följande redovisar vi vår allmänna syn på dessa nackdelar och de konsekvenser i stort som de bör få för processledningens utform- ning.

Den som anser att domaren inte bör utöva en aktiv processledning brukar som skäl för sin uppfattning framför allt påstå att den aktive domarens opartiskhet på ett eller annat sätt kommer i fara. Detta argu- ment sönderfaller i två, nämligen dels risken att domaren verkligen blir partisk när han utövar processledning och dels risken att parterna, eller en av dem, tror att domaren är partisk.

När det gäller den påstådda risken att domaren blir partisk, bör först uppmärksammas den medvetna partiskheten. Av lätt insedda skäl kan

det inte med fog hävdas att risken för sådan partiskhet skulle öka just på den grunden att domaren bedriver en aktiv processledning. Däremot kan det finnas en viss risk att domaren blir omedvetet partisk på det sättet att han kan låsa sig i sin uppfattning om han alltför aktivt griper in i utredningen. Det är dock svårt att se hur denna risk kan radikalt öka enbart därför att domaren öppet redovisar sina tankar i stället för att sitta tyst. Faran måste emellertid motverkas. Detta kan ske genom att doma- ren ålägger sig att ständigt vara beredd att ändra sina tidigare ställnings- taganden i sakfrågorna, om utvecklingen i målet motiverar det.

Risken för att en rättssökande kan misstänka en aktiv domare för partiskhet får inte heller nonchaleras. Om svenska domare bedriver processledningen på sådant sätt att allmänheten får det intrycket att domarkåren är partisk, riskeras domstolarnas anseende. Deras ställning kan då självfallet allvarligt äventyras.

Det kan nog hävdas att nästan varje form av aktivitet i sak från domarens sida under förberedelsen medför risk för att han på något sätt hjälper den ena parten på den andres bekostnad, och att han därmed betraktas som icke objektiv av den andra parten. Så fort domaren ställer en fråga, kan svaret föranleda att parten eller motparten kommer att tänka på en omständighet som tidigare förbigått honom. Och även domarens passivitet kan ju stundom hjälpa den ena parten. Men säker- ligen måste en aktiv domare totalt sett dra på sig flera misstankar om bristande neutralitet än en mera passiv kollega.

Risker av nu antytt slag skall dock inte överdrivas. Domstolarnas tillämpning av småmålslagens och expropriationslagens processled- ningsregler har visserligen mött kritik i några fall (se avsnitt 12.1.4), men i det stora hela tycks domarens aktiva roll i dessa processformer inte ha vållat några problem från den nu aktuella synpunkten.

Enligt vår mening kan riskerna för att den aktive domaren skall anses partisk på lite längre sikt motverkas redan genom att mer exakta regler för processledningen skapas. Parter och ombud lär sig då efter hand vad processrätten säger om domarens aktivitet och tar hans agerande som något helt naturligt. Ingen skulle väl idag komma på tanken att anse den domare som kallar in ett vittne ex officio i ett vårdnadsmål som partisk; man vet att detär domarens skyldighet att verka för en allsidig utredning.

Mycket viktigt för motverkande av de nämnda riskerna är också att processledningen bedrivs med ett gott psykologiskt handlag. Domaren bör alltså gå varsamt fram och inte säga mer än vad som behövs för att syftet med processledningen skall uppnås.

Det sist sagda får inte tolkas så att vi delar den av flera domare framförda uppfattningen att materiell processledning får ske endast med användande av förtäckta ordalag. Man har försvarat denna uppfattning med att risken för att domaren anses partisk minskar, om han uttrycker sig tillräckligt vagt. Enligt vår mening måste en given utgångspunkt i fråga om processledningens omfattning vara att alla parter hjälps lika mycket i mån av behov. Eftersom olika parter (och ombud) har olika förståndsgåvor eller juridiska kunskaper, kan ett sådant mål inte uppnås i alla situationer, men svårigheterna blir ännu större om domaren anser sig kunna tala endast i förtäckta ordalag.

Att processledningen sker med användande av förtäckta ordalag är otillbörligt också med tanke på den hjälptes motpart. Självfallet är det nödvändigt för dennes tilltro till domstolens opartiskhet att han kan lita på att domstolen öppet redovisar alla sina ingripanden i utredningen av målet. Det argument som främst brukar anföras mot en öppen process- ledning, nämligen att domaren kan komma att chikanera ombudet inför sin huvudman, anser vi inte böra tillmätas någon avgörande betydelse.

Det vanligaste argumentet från åklagar- och advokathåll mot stark materiell processledning synes vara att den uppmuntrar domare att leda förhandlingar på ett alltför aktivt sätt. Parterna och deras ombud — sägs det — kan i allmänhet målet bäst, och är därför mest skickade att i första hand redogöra för omständigheterna utan domarens inblandning. Först om parterna inte förmått detta, menar man, bör domaren träda in med frågor. Advokater har för oss berättat exempel på situationer där domare på ett opåkallat sätt redan från början dominerat handläggningen, vilket medfört att målet ”hamnat snett”, dvs. handläggningen har blivit mindre effektiv.

Även vi anser att det nu beskrivna förfarandet är olämpligt. Det bör i princip alltid överlämnas åt parterna och deras ombud att i första hand själva klara ut tvistefrågor, bevisning osv. Endast om domaren märker att detta inte lyckas, bör han ingripa med ett, åtminstone till en början, försiktigt frågande. En riktlinje för all materiell processledning bör således vara att den skall utövas endast när parterna inte förmått belysa saken tillräckligt. Även i denna del är det psykologiska handlaget viktigt vid utövandet av processledningen. Mycket kan också vinnas om do- maren utövar processledningen under iakttagande av hövliga former och med lämpliga uttrycksmedel. Domaren bör självfallet undvika ett överlägset uppträdande eller ett arrogant tonfall, inte minst för att und- vika att rubba partens förtroende för sitt ombud.

Ett annat skäl som brukar anföras mot aktiv materiell processledning — delvis sammanhängande med det nyss nämnda -— är att processen riskerar att bli långsam och otymplig om domaren ges allför fria händer att aktualisera nytt material. Det kan finnas en risk att en hämningslös domare t.ex. lockar en part att åberopa grunder som sedermera visar sig vara utan betydelse. Såväl parterna som det allmänna får därigenom vidkännas onödiga merkostnader. För att undvika dessa situationer måste processledningen utövas med försiktighet. Risken för att proces- sen sväller ut betyder också att domaren i allmänhet inte bör aktualisera sådant material som inte parternas framställningar ger direkt anledning till. En sådan begränsning kan motiveras även av risken att en mindre nogräknad part kan utan sakliga skäl göra t.ex. en av domaren framkas- tad invändning till sin. De gränser för domarens processledning som antytts här kommer att behandlas närmare i de följande avsnitten.

I debatten om materiell processledning har det ibland sagts att stor aktivitet från rättens sida medför risk för att advokatkåren blir bort- skämd. Man menar då att ombuden inte förbereder sig så väl inför en process, eftersom domaren ju ändå kommer att reda ut tvistefrågorna åt dem. Mot detta kan sägas att risken kan avsevärt minskas, om domaren låter bli att från början dominera handläggningen. Som tidigare sagts,

bör han i stället låta advokaterna försöka klara ut frågorna i målet själva, och ingripa endast i mån av behov. Den aktiva processledningen kan också ha den effekten att ombuden förbereder sig bättre än annars, därför att de vill göra ett gott intryck på sina klienter.

En del domare och advokater brukar som skäl mot aktiv processled- ning anföra att en sådan ställer alltför höga krav på domarens kunnande och förberedelser inför en förhandling. Vad man då har i tankarna är troligen en mycket långtgående form av processledning som bedrivs av somliga tvistemålsdomare och som kan se ut på exempelvis följande sätt. Före den muntliga förberedelsen — som föregåtts av skriftväxling — förbereder sig domaren noga genom att läsa in aktuella rättsfall och motivuttalanden. Sammanträdet ägnas sedan, förutom åt de vanliga frågorna, åt diskussioner angående i målet aktuella civilrättsliga pro- blem och bevisfrågor, såsom bevisbördans placering och vad olika bevis kan ha för värde. Sammanträdet liknar ett seminarium på det aktuella rättsområdet.

Det skall inte förnekas att den nu skisserade formen för processled- ning ibland kan effektivisera processen betydligt. Man måste emellertid ändå ställa sig skeptisk av flera skäl. För det första finns det stor risk för att domaren kommer att redan från början dominera handläggningen, med de nackdelar som tidigare nämnts. Och för det andra kan det befaras att processens tyngdpunkt kommer att förskjutas från huvudför- handlingen till förberedelsen, genom att argumenteringen vid den förra försummas. För det tredje kan denna form av processledning leda till att domaren alltför mycket träder in i rollen som partsombud. Ett krav på att domaren förbereder sig så väl som behövs för denna form av pro- cessledning skulle medföra en ofta orimlig — och ibland bortkastad — arbetsinsats från domarens sida. Att en domare före en förhandling orienterar sig på det aktuella rättsområdet är naturligtvis bra, men att kräva så ingående kunskaper som enligt den nu beskrivna modellen för enligt vår mening alltför långt.

I anslutning till det sist nämnda vill vi betona att processledningens syfte i allmänhet endast motiverar att domaren reder ut oklarheter och ofullständigheter i parternas framställningar samt föranleder parterna att föra in nära till hands liggande material på sätt som närmare beskrivs i följande avsnitt. Härtill kommer givetvis i de icke dispositiva målen skyldigheten att ex officio ta in den utredning som behövs. I de allra flesta fall kräver processledningens syfte däremot inte att domaren läm- nar något materiellt råd om hur en part bör förfara i processen, t.ex. om han vill vidhålla viss grund eller åberopa viss bevisning. I vissa uppen- bara fall, som närmare beskrivs i följande avsnitt, bör visserligen doma- ren kunna lämna sådana materiella råd, men det bör ske endast i en omfattning som knappast kan sägas ställa orimliga krav på domarens materiellträttsliga kunnande.

Att domaren inte är alltför aktiv är väsentligt också med hänsyn till att juridiskt kunnande och personliga egenskaper i övrigt givetvis skiftar starkt mellan olika domare. Kräver man stor aktivitet av domarna, finns en uppenbar risk att parter blir helt olika behandlade i skilda mål, något som av flera skäl bör motverkas. Vi anser emellertid att de begränsningar

i processledningens omfattning som vi nu har förordat medför att såda- na situationer inte skall behöva uppstå. Domaren måste självfallet ha grundläggande insikter i det rättsområde som målet rör, men några detaljkunskaper behöver det inte vara fråga om, såvida inte särskilda skäl påkallar det (sådana skäl kan t.ex. föreligga i ett mål rörande komplicerad ekonomisk brottslighet).

Däremot kräver en framgångsrik processledning, som redan betonats, en icke obetydlig erfarenhet och ett gott psykologiskt handlag. Bl.a. av detta skäl bör det inte komma i fråga att tingsnotarier -— såsom hittills skett på vissa håll — handlägger även ganska komplicerade dispositiva tvistemål vid muntlig förberedelse.

Slutligen skall vi i detta sammanhang återvända till det nyss berörda önskemålet att parter åtnjuter en i möjligaste mån likartad behandling i en given situation, oavsett vid vilken domstol eller av vilken domare målet handläggs. Detta önskemål kräver att reglerna om materiell pro- cessledning utformas så att en domare inte fritt får avgöra om han vill utöva processledning eller ej, utan att han inom den ram lagstiftaren dragit upp är skyldig att göra detta. En annan sak är att det många gånger ytterst blir domarens sak att bedöma vad som i en given situation är gällande rätt på processledningens område.

Efter dessa mer allmänna resonemang övergår vi till att mer konkret och detaljerat beskriva hur processledningen enligt vår mening bör gå till. Därvid behandlas dispositiva tvistemål, indispositiva tvistemål och brottmål var för sig.

12.1.10. Närmare om materiell processledning i dispositiva tvistemål

Allmänna utgångspunkter

Som framhållits i avsnitt 12.1.8 bör enligt vår mening parternas avtals- frihet vara en grundläggande faktor när man bestämmer en ram för rättens agerande i dispositiva tvistemål. Eftersom samhället överlåtit åt de enskilda rättssubjekten att efter eget gottfinnande träffa en godvillig uppgörelse under rättegång (ett förlikningsavtal), bör parterna också själva få bestämma rättegångens inriktning och omfattning, bl.a. med hänsyn till kostnadernas storlek. Det får således inte förekomma att rätten dömer utöver vad part yrkat eller till grund för domen lägger andra rättsfakta (omedelbart relevanta omständigheter) än vad part åberopat. Vidare måste begränsningar finnas i fråga om rättens möjlig- heter att ex officio föranstalta om bevisning.

Även om parternas vilja i stor utsträckning skall bilda utgångspunkt för processen, behöver detta givetvis inte betyda att något behov av processledning inte finns. Men som tidigare sagts är det naturligt att processledningen i princip inriktas på att ta reda på — i den mån det behövs — vad part vill i rättegången. I första hand bör processledningen syfta till att skingra oklarheter och avhjälpa otydligheter. Men det måste också undantagsvis kunna bli fråga om att föranleda part att föra in nytt material i processen, nya yrkanden, nya grunder osv. Detta gäller sådana fall där rättegången annars skulle förlora mycket av sitt syfte för parten

eller parterna; att driva en rättegång som framstår som närmast en formalitet bör självfallet undvikas.

Hänsynen till domstolens anseende för objektivitet och risken för onödigt vidlyftiga processer kräver emellertid att domstolarna ålägger sig en betydande restriktivitet när det gäller att uppmuntra part att ta in nytt material i processen. För att rätten skall få agera bör det — som tidigare sagts — allmänt sett krävas att det framstår som nära till hands liggande att parten, om han kommit att tänka på det, hade önskat åberopa det nya materialet. Normalt bör ett ingripande från domarens sida reserveras för sådana fall där det framstår som ett misstag av parten att det nya materialet inte tagits in i målet, dvs. att yrkandet inte fram- ställts eller grunden inte åberopats osv.

Processledningen bör enligt vår mening alltså ske med den nu angivna avvägningen för ögonen: å ena sidan den hjälpbehövande partens intres- se av att få ut så mycket som möjligt av rättegången och å andra sidan hänsynen till motpartens intressen, till hans förlitan på domstolens objektivitet och till intresset att hålla rättegången inorn rimliga gränser.

I detta sammanhang bör också behandlas frågan om ombudets bety- delse för omfattningen av domarens processledning. Det hävdas ofta att domaren bör vara mer återhållsam i sin materiella processledning när parterna biträds av advokater än annars. Det kan emellertid sättas i fråga om detta är en hållbar uppfattning. En sak är att det ofta i praktiken inte förekommer så stort behov av processledning när advokater finns med i processen. En annan sak är om reglerna för materiell processledning bör utformas så att rätten åläggs längre gående skyldigheter när parterna processar utan hjälp av advokater eller andra kvalificerade ombud.

Den materiella processledningens syfte — att berika eller begränsa processmaterialet och att göra rättegången effektivare — gör sig natur- ligtvis i princip gällande helt oavsett om parterna företräds av ombud eller inte. Ett behov av processledning föreligger även när part företräds av ombud. Behovet är ofta särskilt stort när ombudet inte är advokat. Men alla advokater ärinte specialister på just det rättsområde som målet rör, och även den bäste advokat kan göra ett misstag i ett invecklat mål. En part som har ett mindre framstående ombud bör inte drabbas av den nackdel som det innebär att domaren då underlåter att påpeka något som han annars skulle ha tagit upp. Enligt vår mening är det också svårt att finna fog för påståendet att de principiella argumenten mot materiell processledning gör sig gällande med särskild styrka just i de mål där parterna biträds av advokater.

En regel som föreskrev mindre långtgående processledning i de rätte- gångar där ombud förekommer skulle också vara förenad med betydan- de gränsdragningsproblem. Man kan t.ex. fråga sig om en sådan regel borde täcka endast de fall där parter biträds av advokater eller om man bör ta med alla ombud med juris kandidatexamen eller alla ombud som har särskilda kvalifikationer. Ytterligare en fråga är hur man bör göra om bara den ena parten har ombud.

Vad nu sagts pekar entydigt på att någon särregel för processer med juridiskt skolade eller på annat sätt kvalificerade ombud varken är motiverad eller praktiskt genomförbar. I stället bör samma regler om

materiell processledning gälla för alla mål, oavsett om part processar ensam eller företräds av ombud. Förekomsten av ombud och dessas skicklighet får i stället bli en automatisk regulator för hur mycket pro- cessledning som i praktiken behövs och hur den bör utövas. Processled- ningen kommer på detta sätt att i viss mån jämna ut skillnaden i styrka mellan parterna.

Enligt våra förslag i detta betänkande skall de särskilda förfarande- reglerna för dispositiva tvistemål om små värden upphävas. Ett enhetligt regelsystem föreslås för handläggning av dispositiva tvistemål. När det gäller eventuella särregler för processledningen i mål om små värden räcker det med att konstatera att tvisteföremålets värde knappast bör tillmätas avgörande betydelse för frågan om processledningens omfatt- ning. Några sådana särregler bör därför inte komma i fråga.

1 det följande går vi närmare in på olika situationer där materiell processledning kan vara aktuell i dispositiva tvistemål. Med hänsyn till det önskvärda i att alla domare följer en så långt möjligt enhetlig linje har vi bedömt det nödvändigt att i viss omfattning åskådliggöra vår uppfatt- ning i de olika frågorna med exempel. Det är naturligtvis omöjligt att fånga in alla uppkommande situationer på detta sätt. De allmänna principer som redan nämnts och som utvecklas ytterligare i det följande får därför ge vägledning för andra fall.

Processledning beträffande yrkanden

Att rätten skall gripa in för att reda ut innebörden i ett otydligt formulerat yrkande torde vara självklart även enligt gällande rätt. Vad som kan diskuteras är i vad mån rätten skall vara aktiv för att utröna om part vill framställa helt andra yrkanden än han uttryckligen framställt.

Frågan har prövats i rättsfallet NJA 1976 s. 289. A yrkade där faststäl- lelse av att B var skadeståndsskyldig. B bestred käromålet under åbero- pande bl.a. av att A varit medvållande i sådan omfattning att skadestån- det borde jämkas till noll. Hovrätten fastställde i sin dom att B var skadeståndsskyldig, utan att gå in på frågan om skadeståndet borde jämkas till något annat än noll. Högsta domstolen sade att det bör ha framstått som en närliggande möjlighet (kursiverat här) att parterna även ville ha frågan om jämkning till annat än noll prövad. Enligt de grund- satser som gäller i fråga om materiell processledning borde hovrätten genom frågor eller på annat lämpligt sätt ha skaffat sig klarhet på denna punkt. Hovrättens åtgärd att utan parternas hörande begränsa av- görandets omfattning på det sätt som skett innebar enligt högsta dom- stolen ett rättegångsfel som föranledde undanröjande av hovrättens dom och återförvisning av målet.

Högsta domstolens resonemang i målet synes stämma ganska väl överens med vad vi i föregående avsnitt uttalat om processledningens omfattning. En avgörande faktor för rättens agerande bör alltså vara att rätten finner att det ligger nära till hands att anta att parten vill framställa det nya — eller förändrade _ yrkandet. Det bör snarast framstå som ett misstag att yrkandet inte framställts.

Ibland kan partens vilja säkerligen utläsas av hans argumentation.

Domaren bör då ha rätt — och skyldighet — att ingripa. Men för att domarens ingripande inte skall framstå som opåkallat måste det normalt krävas att partens vilja på något sätt kommer till uttryck.

Var vi i detta hänseende vill sätta gränsen kan illustreras med ett — kanske inte särskilt praktiskt — exempel, hämtat från domstolsverkets processrättsseminarier. I en skadeståndsprocess yrkar käranden ersätt- ning endast för sveda och värk. Under den muntliga förberedelsen kommer det fram att han även fått sina kläder förstörda. Om parten då säger något som tyder på att han vill ha ersättning också i den delen, bör det ankomma på domaren att närmare höra sig för om partens vilja. Men om parten bara i förbigående nämner de förstörda kläderna utan att något i hans framställning i övrigt antyder att han vill ha ersättning, måste det anses föra för långt om domaren frågar. Man måste nämligen då också fråga sig varför domaren inte bör undersöka om parten vill framställa yrkanden även beträffande annan ersättningsgill skada, t.ex. lyte och men.

Men partens vilja att framställa ett yrkande bör kunna anses manifes- terad även på annat sätt än genom ett direkt uttalande under processen. Vi har då den situationen i tankarna att det yrkande som part i veder- börlig ordning framställt förefaller omöjligt att bifalla, medan det där- emot tycks finnas goda skäl att framställa ett alternativyrkande eller andrahandsyrkande. Domaren kan i detta läge ofta med stor säkerhet säga sig att parten vill framställa ett sådant yrkande, och han bör då skapa klarhet i den delen. Ett exempel på den avsedda situationen är följande. Käranden i ett köpmål yrkar hävning av köpet. Svaranden invänder att godset inte kan återställas i väsentligt oförändrat skick. Att så är fallet framgår tydligt av omständigheterna, och det är alltså uppen- bart att huvudyrkandet inte kan bifallas. Domaren bör då initiera ett alternativyrkande, t.ex. genom att fråga käranden hur han ställer sig för den händelse hävningsyrkandet inte kan bifallas därför att godset inte kan återställas.

De begränsningar i domarens processledning som förordats i det föregående är givetvis till stor del betingade av hänsynen till motparten. Det är då naturligt att domaren allmänt sett bör ålägga sig särskild försiktighet när hans åtgärd kan antas bli till direkt nackdel för motpar- ten på det sättet att det blir fråga om ett tilläggsyrkande, medan samma restriktivitet inte behöver gälla ett alternativyrkande, som så att säga ligger inom ramen för vad parten redan yrkat i processen.

Av det hittills sagda följer att vi inte kan ansluta oss till den åsiktsrikt- ning, enligt vilken domaren bör påpeka för käranden om denne enligt domarens uppfattning t.ex. yrkat för lågt skadestånd. Den domstol som förfar på detta sätt har enligt vår mening överträtt gränsen mellan materiell processledning och vad som brukar kallas materiell rådgiv- ning. I fråga om sådan rådgivning hänvisar vi till vad som sägs i avsnitt 12.3.

En annan begränsning som är aktuell just när det gäller yrkanden är att domaren självfallet inte bör ta upp frågan om ett yrkande när han anser det troligt att ett sådant yrkande inte är förenligt med reglerna om ändring av talan i 13 kap. 3 & RB.

Processledning beträffande rättsfakta

Med rättsfakta avses sådana omständigheter som är av omedelbar betydelse för målets utgång. I dispositiva tvistemål måste sådan omstän- dighet uttryckligen åberopas för att få beaktas av domstolen när målet avgörs ( 17 kap. 3 & RB). Det krävs alltså när det gäller rättsfakta ett direkt uttalande av parten i rättegången, på samma sätt som när det gäller yrkanden.

Utgångspunkten i fråga om rättsfakta bör — precis som när det gäller yrkanden — vara att utröna partens vilja. Till att börja med måste domaren, liksom enligt gällande rätt, ha skyldighet att ingripa mot otydligt formulerade rättsfakta i syfte att klara ut exakt vad parten menar.

En situation där meningarna om rättens agerande hittills varit delade är den som föreligger när parts åberopande är ofullständigt. Svaranden i ett kravmål invänder t.ex. att betalning skett men glömmer att ange när och hur. Eller en svarande invänder att käranden förvärvat det skulde- brev på grund varav betalning krävs från någon annan som inte är rätt borgenär, men försummar att uttala sig om kärandens onda tro (14 & skuldebrevslagen). Frågan om domaren i dessa fall genom frågor skall fylla ut det ofullständiga materialet bör enligt vår mening tveklöst besva- ras med ja. Om domaren inte handlar så, kan följden bli att motpartens yrkande bifalls av mer formella skäl, trots att domaren har anledning tro att den part som gjort det ofullständiga åberopandet har materiellt rätt. Rättegången blir på så sätt endast en formsak med en på förhand given utgång, något som självfallet bör undvikas. Men liksom när det gäller yrkanden bör ett ingripande ske bara när det ligger nära till hands att tro att parten verkligen vill komplettera sitt åberopande. Det bör vara fråga om fall där det framstår som ett rent misstag att åberopandet blivit ofullständigt.

När det sedan gäller domarens agerande beträffande sådana omstän- digheter som part inte åberopat som rättsfakta, bör man till en början skilja mellan å ena sidan omständigheter som nämnts i annat samman- hang i rättegången, t.ex. i förbigående av part under ett anförande vid en muntlig förberedelse, och å andra sidan omständigheter som över huvud taget inte nämnts i rättegången.

Om man som utgångspunkt har principen om att rätten bör ha att klarlägga partens vilja i processen, förefaller det klart att domaren bör gripa in med frågor i förtydligande syfte, om parten nämner en omstän- dighet utan att uttryckligen åberopa den som rättsfaktum, förutsatt att det framgår av hans uttalanden att han i själva verket menar att åberopa den. Ett i praktiken vanligt fall är att en part som processar utan ombud inte vet hur han skall uttrycka sig för att ett åberopande skall anses ha skett. I sådana fall blir det i själva verket endast fråga om ett rättsligt kvalificerande av partens uttalanden. Detta fäster samtidigt motpartens uppmärksamhet på omständigheten i fråga, och på behovet av eventuel- la nya åberopanden i anledning därav. I det välkända exemplet då tioårspreskription inte åberopats, trots att fordringen är över tio år gammal, bör domaren alltså fråga gäldenären om denne vill åberopa preskription, åtminstone om gäldenären nämner att han tycker fordring-

en är ”för gammal” e.d.

Vi går härefter in på den mycket kontroversiella frågan om rätten bör animera part att åberopa en omständighet som inte alls nämntsi rätte- gången. I debatten har i denna del bl.a. framförts åsikten att domaren bör fråga även om omständighet som ”brukar föreligga” i den nu aktu- ella måltypen. Och enligt småmålslagens förarbeten bör domaren t.o.m. efterforska om det finns någon omständighet som inte berörts i målet. Det betonas dock att en sådan efterforskning måste ske med försiktighet så att den inte leder till att förfarandet blir tungrott och vidlyftigt (prop. l973:87 s. 152).

Det sist nämnda motivuttalandet kan tyckas tyda på att lagstiftaren avsett att domaren bör fråga om alla tänkbara omständigheter som kan påverka parternas rättigheter och skyldigheter gentemot varandra. Om t.ex. svaranden i ett mål om betalning på grund av köp gör gällande endast fel i godset, bör domaren enligt denna åsikt vara skyldig att undersöka om det inte föreligger tvång, svek, bristande förutsättningar eller någon annan ogiltighetsgrund. Att domaren företar så långtgående undersökningar kan emellertid — bortsett från lämpligheten i övrigt — inte vara rationellt. I de allra flesta fall kan domaren bara konstatera att undersökningarna inte lett någon vart. Processen har då betungats på ett helt meningslöst sätt.

Även en undersökningsplikt beträffande omständigheter som ”brukar föreligga” har nackdelar. Olika domare har olika vana vid skilda typer av mål. En invändning som den ene anser som ”bruklig" har inte denna egenskap för en annan. Vi menar att en skyldighet av sådan omfattning skulle ställa alltför höga krav på domarens fantasi och kunskaper. Man kan inte begära att han skall hålla sig å jour med vanliga invändningar på varje enskilt civilrättsområde. Dessutom kan det ifrågasättas om inte avgränsningen är för vid med hänsyn till intresset att hålla processen inom rimliga gränser. Otvivelaktigt skulle i många mål följden bli en onödig utvidgning av processen.

Det sagda visar enligt vår mening att man — av hänsyn till motpartens intressen och vikten av att låta rättegången få en rimlig omfattning — måste sätta ganska snäva gränser för domarens aktivitet i de fall där ett rättsfaktum inte nämnts i processen. Ett ingripande från domaren bör i ett sådant fall få ske endast under förutsättning att det av särskild anledning ligger ytterst nära till hands att anta att parten i själva verket har för avsikt att åberopa en viss omständighet som rättsfaktum men av misstag inte gör det. Åberopandet måste så att säga ligga i luften på ett mycket påtagligt sätt. Det får inte vara fråga om ett rutinmässigt efter- forskande från domarens sida av icke nämnda omständigheter, utan det måste på grund av vad som förekommit i processen finnas särskild anledning att anta att parten verkligen har en aktuell vilja att göra ett visst åberopande.

Processledning av den omfattning som nu förordats torde överens- stämma ungefär med vad många domare i praktiken tillämpar vid hand- läggning enligt småmålslagen. Enligt vår bedömning utgör denna nivå en lämplig medelväg mellan de olika linjer som drivits i denna fråga.

Processledning beträjfande rättsfrågor

Under denna rubrik skall vi beröra frågan i vad mån rätten bör diskutera tillämpliga rättsregler med parterna. Medan rätten är bunden till de rättsfakta som åberopats av parterna, är den däremot skyldig att tillämpa den rättsregel som är adekvat, oavsett om part åberopat den eller ej. Denna grundsats hindrar dock inte att det från flera synpunkter regelmässigt är till fördel att tillämpliga lagrum diskuteras under rätte- gången. Bl.a. kan ett påpekande från domarens sida hindra ett annars nödvändigt överklagande. Om domaren märker att parterna eller en av dem inte förstått vilken rättsregel som är relevant i målet, bör domaren därför enligt vår mening påpeka misstaget för parten. Ett sådant ageran- de måste emellertid ske med försiktighet, bl.a. med tanke på möjligheten att part kan komma att åberopa nya grunder eller ny bevisning till följd av domarens klarläggande.

Stundom kan det först under överläggningen till dom stå klart för rätten vilken rättsregel som är tillämplig. Om det i denna situation anses att parternas synpunkter bör inhämtas, är det enligt gällande rätt nöd- vändigt att hålla fortsatt huvudförhandling. Vi föreslår — som framgår av 44 kap. 13 å — en möjlighet att komplettera processmaterialet efter huvudförhandlingens slut på ett enklare sätt, t.ex. genom telefonsamtal med parterna. Ett sådant förfaringssätt torde i vissa fall kunna tillämpas även i de nu avsedda situationerna.

Även vissa frågor rörande bevisbördans fördelning mellan parterna bör domaren stundom kunna ta upp. Den frågan behandlas närmare i följande avsnitt.

Processledning beträffande bevisning och bevisbördefrågor

När det gäller bevisningen kan processledning vara aktuell bl.a. i fråga om bevistema. Om temat t.ex. är för allmänt hållet, åligger det redan enligt gällande rätt domaren att begära precisering, oavsett om motpar- ten kräver det. Enligt vår erfarenhet fullgör domarna dock inte sina skyldigheter i denna del i tillräcklig omfattning. Att bevistema preciseras är många gånger väsentligt för rättegångens effektivitet. Vi vill därför särskilt framhålla vikten av att så sker. För att få komplettering i detta hänseende från part, kan det ofta krävas hot om påföljd. Frågor om sådana påföljder behandlas i anslutning till 43 kap.

I linje med vad vi förut hävdat i fråga om processledningens omfatt- ning bör det vidare åligga domaren att påpeka för parten, om domaren anser att parten har utformat ett bevistema alltför snävt i förhållande till vad parten kan tänkas vilja uppnå med bevisningen.

En annan fråga är i vad mån domaren skall aktivt verka för att principen om det bästa bevismedlet iakttas. Enligt gällande rätt kan rätten i dispositiva tvistemål inte ex officio kalla in vittnen. Denna princip bör bibehållas med hänsyn till parternas kostnadsansvar. Detta hindrar

emellertid inte att domaren försöker förmå parterna att själva iaktta principen om det bästa bevismedlet. Om det t.ex. framgår av parternas yttranden att en utomstående person varit närvarande under det omtvis- tade händelseförloppet, men parterna endast avser att höra sig själva under sanningsförsäkran, bör domaren fråga parterna om någon av dem vill höra vittnet. Han bör också kunna erinra om att en vittnesutsaga i allmänhet har högre bevisvärde än en partsutsaga.

] detta sammanhang kan det vara lämpligt att behandla också den betydligt känsligare frågan vad domaren bör kunna säga om bevisbör- dans fördelning. Att domaren, om han är säker på sin sak, delger parterna sin uppfattning om var bevisbördan ligger i målet, kan många gånger bidra till rättegångens effektivitet. Inte minst kan upplysningar av detta slag medverka till frivillig uppgörelse. Samtidigt kan uttalanden av domaren i dessa frågor ofta närma sig sådan materiell rådgivning som domaren, enligt vad som sägs i bl.a. avsnitt 12.3, bör vara försiktig med. Däremot bör han, som vi närmare utvecklar i avsnittet om förlikning, kunna gå in på t.ex. bevisbördefrågor när det är fråga om regelrätta förlikningsförhandlingar.

En situation där det enligt vår mening är befogat att domaren ingriper är den när det framstår som uppenbart att den ena parten har bevisbör— dan trots att han inte inser detta. En fortsatt rättegång är i denna situa- tion ofta en ren formalitet; förhandlingen blir helt meningslös för ut- gången. I en sådan situation bör domaren klargöra för parten att han måste bevisa sina påståenden. I situationer, som inte är så lätta att bedöma som den nu nämnda, är — som vi nyss antytt —- en större försiktighet från domarens sida påkallad. Mer komplicerade bevisbördefrågor bör domaren ta upp endast i undantagsfall, när det med hänsyn till omständigheterna framstår som lämpligt att så sker och parterna önskar att domaren ger sig in på en diskussion i denna del.

Menar man som vi att domaren i helt klara situationer bör få tala om vad han anser om bevisbördans fördelning, bör han i konsekvens därmed också få —— fortfarande i uppenbara fall — säga till en part att han anser den åberopade bevisningen otillräcklig. En sådan situation kan bli aktuell när part åberopat viss skriftlig bevisning, vars värde klart kan bedömas av domaren. I detta läge har rättegången, om den får fortsätta, en på förhand helt given utgång. Självfallet gagnar det ingen att en sådan rättegång drivs vidare. Eftersom domaren anser utgången given, bör han emellertid inte gå in på förlikningsförhandlingar. Det finns då ingen annan utväg än att han delger parten sin uppfattning. Intresset av att domaren skall anses opartisk får i sådana fall stå tillbaka för vikten av att undvika ett påfallande resursslöseri. Det bör även i detta fall betonas att domaren bör agera endast i klara fall och med försiktighet.

Likaså bör en domare i konsekvens med det nu anförda kunna säga till en part att den grund som åberopas är uppenbart ohållbar. Det kan t.ex. vara fråga om ett fall där käranden utan minsta tvivel stämt fel gäldenär. Självfallet måste domaren ålägga sig stor restriktivitet i denna del och uttala sig bara när han är absolut säker på sin sak. Så fort det finns något som helst utrymme för en annan bedömning bör domaren inte yttra sig i detta hänseende.

Processledning på olika stadier av rättegången

Vi tar under denna rubrik upp frågan om man bör ha olika regler för processledningens omfattning, beroende på vilket stadium av rättegång- en som målet befinner sig i.

Eftersom ett huvudsyfte med förberedelsen är att utreda vad tvisten rör och möjliggöra en koncentrerad huvudförhandling, är det naturligt att processledning behövs mest under förberedelseskedet. Processled- ning kan emellertid stundom visa sig nödvändig även senare under rättegången. Skälen för och emot processledning är i stort sett desamma, även då ett behov av processledning uppkommer under huvudförhand- lingen eller rent av efter denna. Samma lagregler bör därför gälla också för dessa skeden av handläggningen. Men mycket talar för att domaren i praktiken ändå bör vara mer försiktig med processledningen under huvudförhandlingen än under förberedelsen. Processledning på ett sent stadium kan sålunda medföra att koncentrationen av förhandlingen äventyras, att man tappar överblicken över målet och att därför ett sämre avgörande kommer till stånd.

Materiell processledning skall förekomma även under förberedelse i förenklad form. Med hänsyn till huvudsyftet med denna förberedelse — att urskilja icke tvistiga mål —— är givetvis behovet av processledning inte lika stort då som senare under förberedelsen. Man behöver t.ex. inte i detalj klarlägga vad en part åberopar. Men i vissa fall kan det bli nödvändigt att ta kontakt med parten, t.ex. för att utröna om han bestri- der käromålet på ett sådant sätt att bestridandet skall föranleda att målet går vidare till fortsatt rättegång.

Processledningens former

Den föregående framställningen har utgått från att domaren utövar sin materiella processledning vid ett sammanträde där båda parter är närvarande, eller vid en telefonkonferens med båda parterna. Principen bör ju, som tidigare nämnts, vara att processledningen skall ske öppet, så att motparten får tillfälle att kontrollera hur domaren leder processen. Detta är viktigt inte minst med hänsyn till det angelägna i att undvika misstankar om att domaren hjälper parten mer än han har skyldighet till. Det sagda gäller även vid rent skriftlig förberedelse. Uppkommer behov av materiell processledning under sådan handläggning, bör domaren därför — om det inte är möjligt eller lämpligt med sammanträde eller telefonkonferens — i princip använda sig av brev med kopia till motpar- ten.

Under förberedelse i förenklad form, som ju normalt förutsätts fort— skrida utan muntliga kontakter med parterna, är situationen något annorlunda. Den summariska prövningen får vid många domstolar karaktär av masshantering. Den nyss beskrivna ordningen kan därför framstå som ganska betungande. Det kan dessutom hävdas att de enkla upplysningar som det bör vara fråga om kan inhämtas utan att motpar- ten underrättas. I de flesta fall torde det vara svaranden som behöver kontaktas. Käranden behöver därvid inte riskera att käromålet ogillas på

grund av vad som kommit fram vid telefonsamtalet med svaranden, utan endast att käromålet inte kan bifallas direkt efter förberedelsen i förenk- lad form. Den risk för rättsförlust som käranden löper genom rättens agerande är därför begränsad.

Ett särskilt stort praktiskt behov av processledning per telefon har man i de fall där svaranden föredrar att svara muntligt och det föreligger ett behov av processledning. Det framstår enbart som en byråkratisk omgång att inte kunna begära erforderliga kompletteringar av svaran- den, när man ändå har kontakt med honom.

Med anledning av det nu sagda anser vi att den processledning som kan behövas under förberedelse i förenklad form i regel bör få ske genom telefonsamtal med den part som är aktuell. Processledning under rättegången i övrigt bör däremot i princip äga rum vid sammanträde, vid telefonkonferens eller genom brev till båda parterna. Avser processled- ningen i sistnämnda fall endast inhämtande av en mycket enkel upplys- ning, bör dock rätten enligt vår mening få inhämta den på samma enkla sätt som under förberedelse i förenklad form, dvs. genom telefonsamtal med ena parten. Även om målet sedermera skulle komma att avgöras utan huvudförhandling, får motparten — till följd av rätten s.k. kom- munikationsplikt enligt 44 kap. 3 5 i vårt förslag — reda på vad parten tillfört målet med anledning av den materiella processledningen.

12.1.1 l Närmare om processledning i indispositiva tvistemål

Att en fråga har indispositiv karaktär innebär att förlikning därom inte får träffas under rättegången. Detta motiveras med att det inte kan överlåtas åt parterna att själva fullt ut beakta alla intressen som är berörda. En kontroll av att detta sker får i stället utföras av rätten. Som sagts i avsnitt 12.1.8 karaktäriseras de indispositiva målen alltså av att rätten tillagts ett särskilt utredningsansvar, som sträcker sig olika långt i olika typer av mål, beroende på syftet med inskränkningen i parternas avtalsfrihet.

Det är uppenbart att dessa förhållanden måste inverka på processled— ningen. Som tidigare sagts bör det i de rent indipositiva delarna i princip mer bli fråga om att direkt verka för en tillräcklig utredning än att söka utröna vad parten vill.

Vad nu sagts behöver inte betyda att förhandlingsprincipen överges och processen får en inkvisitorisk karaktär. Det torde råda bred enighet om att det är både lämpligt och fullt möjligt att i de allra flesta indis- positiva frågor låta parterna ha ett förstahandsansvar för utredningen. Parterna är oftast de som bäst känner till vilken utredning som finns, och att rätten redan från början lägger sig i vilken utredning som skall förebringas är normalt inte ägnat att effektivisera handläggningen. En- ligt detta synsätt, som vi ansluter oss till, bör rättens förpliktelser i vad avser utredningens fullständighet aktualiseras först om parterna inte själva förmår ta fram ett enligt rättens bedömning tillräckligt underlag.

För processledningens del betyder det sagda att rätten åtminstone till en början kan handla på samma sätt som i de dispositiva tvistemålen. Domaren skall alltså ingripa mot oklarheter och ofullständigheter när

det gäller yrkanden och grunder och även i övrigt söka utforska vad en part vill med sin talan. l sistnämnda hänseende behöver naturligtvis samma försiktighet som förordats för de dispositiva målen iakttas endast i den mån rätten sedermera är bunden av ett framställt yrkande eller en åberopad grund.

Också när det gäller bevisningen bör domstolen ge parterna tillfälle att i första hand agera själva. Befogenheten att ex officio kalla vittnen bör således utnyttjas först sedan parterna beretts tillfälle att själva föranstal- ta om bevisning. Normalt bör vidare — liksom i förvaltningsprocessen —— rättens initiativ i fråga om att få utredningen fullständig ske genom att rätten ger part besked om att utredningen behöver kompletteras.

Processledningens omfattning i övrigt på det indispositiva området får anpassas till målets beskaffenhet och behovet av processledning i det enskilda fallet. Liksom vid all annan processledning är det - som tidigare sagts — väsentligt att den utövas med varsamhet och med gott psykologiskt handlag, allt för att undvika misstankar om bristande opar- tiskhet.

Om ett mål, såsom ofta är fallet, rymmer både dipositiva och indispo- sitiva frågor, är det naturligt att processledningen i de dispositiva delar- na sker med iakttagande av de principer som vi förordat för dispositiva mål, medan övriga delar bör behandlas enligt de riktlinjer som vi nyss har förordat.

12.1.12 Närmare om processledning i brottmål Allmänna synpunkter Som vi redovisat i avsnitt 12.1.8 har rätten sedan gammalt ansetts ha ett större ansvar för utredningens fullständighet i brottmål — både beträffande ansvarsfrågan och påföljdsfrågan — än i dispositiva tviste- mål. Detta grundar sig på föreställningen dels att samhällsintresset ge- nerellt sett är större i brottmål (det rör inte i så stor utsträckning som ett tvistemål endast två enskilda parter) och dels att en fällande brottmåls— dom kan vara mer ingripande för den enskilde än en tvistemålsdom, varför ett rättssamhälle måste skapa särskilt starka garantier mot felak- tiga brottmålsdomar. Som redan framhållits anser vi oss inte ha till uppgift att gå in på en djupare analys av bärkraften i dessa argument. Vi har därför inte övervägt någon radikal förändring när det gäller rättens utredningsansvar. Processledningen måste diskuteras utifrån denna grundläggande förutsättning. Även om rättens ansvar för utredningens fullständighet i ansvarsfrå- gan alltså i och för sig motiverar en längre gående processledning än i dispositiva tvistemål, torde det faktiska behovet av processledning från rättens sida generellt sett vara förhållandevis begränsat i brottmål. Detta har flera orsaker. Genom förundersökningen bör många problem, som i ett tvistemål skulle ha krävt ett ingripande från rättens sida, ha klarats ut redan när målet anhängiggörs. Vidare utförs talan på kärandesidan av en statligt anställd och specialutbildad åklagare, som —— såväl på förun- dersökningsstadiet som under själva rättegången — är underkastad

objektivitetsansvar, dvs. är skyldig att vara verksam även till den tillta— lades förmån. Den tilltalade har dessutom oftast till sin hjälp, åtminstone om målet inte är av helt okomplicerad eller bagatellartad beskaffenhet, en av samhället förordnad offentlig försvarare.

Den tilltalades ställning i processen skapar särskilda problem när det gäller rättens aktivitet. Eftersom såväl domstolen som åklagaren är or- gan tillhörande det offentliga rättsväsendet, kan det lätt uppstå misstan- kar hos den tilltalade om en samverkan mellan dessa organ i syfte att få honom fälld. Detta förhållande gör det särskilt viktigt att rätten i brott- mål inte företar sig något som kan ge anledning till sådana misstankar. I de mål där målsägande finns är det givetvis lika viktigt att målsägan- den eller den tilltalade inte tror att rätten är partisk till förmån för motparten.

Vid 1948 års rättegångsreform förutsattes att rätten skulle ha ett stort inflytande över utredningen i brottmål. Detta kommer till synes bl.a. i bestämmelsen i 45 kap. ll & RB om rättens möjlighet att förelägga åklagaren att komplettera förundersökningen. Av skäl som redovisats under avsnitt 12.1.4 har utvecklingen efter RB:s ikraftträdande gått mot ett närmande till den ordning som gäller i de dispositiva tvistemålen, dvs. mot förhandlingsprincipen. Det är betecknande att det nyss nämnda stadgandet samt regeln i 35 kap. 6 5 RB om möjlighet för rätten att ex officio föranstalta om bevisning används mycket sällan. Detta är enligt vår mening en naturlig och riktig utveckling. Att på grund därav helt slopa rättens formella möjligheter att få till stånd en komplettering av utredningen anser vi därmot vara att gå för långt. Det kan finnas extrema undantagssituationer där rätten — i kraft av sitt yttersta ansvar för utredningens fullständighet — bör kunna t.ex. kalla in ett vittne även utan yrkande av part. Regeln i 35 kap. 6 & bör därför finnas kvar. Stadgandena i 45 kap. 11 å och 51 kap. 1 1 & tredje stycket, som ger rätten möjlighet att förelägga åklagaren att komplettera förundersökningen, bör däremot kunna utgå som i praktiken obsoleta.

Rättens möjligheter att på egen hand komplettera utredningen bör utnyttjas med största återhållsamhet. En på inkvisitorisk grund byggd brottmålsprocess är varken nödvändig eller lämplig. Rätten bör i första hand överlåta åt parterna att själva vara verksamma. Särskild försiktig- het är påkallad när det gäller utredning som kan tänkas vara till den tilltalades nackdel.

Märker domaren före huvudförhandlingen att viss komplettering som inte är av rent formell beskaffenhet förefaller vara motiverad, bör hans första åtgärd regelmässigt vara att förordna offentlig försvarare, om sådan inte förordnats redan tidigare. Kommer den kompletterande ut— redningen inte fram redan genom försvararens agerande, bör domaren, t.ex. genom telefonkonferens, diskutera frågan med åklagaren och för- svararen och i första hand överlåta åt någon av dem att föra in materialet i målet. Först om detta inte sker bör domaren, med ledning av det material han förfogar över redan före huvudförhandlingen, själv föran— stalta om materialets införskaffande (förutsatt givetvis att han fortfaran- de anser det vara av betydelse för målets utgång).

De principer för domarens handlande som nu skisserats kan och bör

i princip tillämpas även under huvudförhandlingen. Visserligen kan det ibland tyckas vara en onödig omgång att domaren inte redan från början själv föranstaltar om utredningen, men med tanke på att komplettering av utredningen behöver initieras av domaren endast i mycket få fall torde den sammanlagda resursförlusten vara obetydlig. Man vinner samtidigt fördelen att rätten inte tar in material i onödan. Parterna är även i brottmål normalt de som bäst känner till det relevanta underlaget. Vidare minskar man den i brottmål särskilt påtagliga risken att den tilltalade får uppfattningen att domaren år partisk till hans nackdel. Det hittills sagda gäller utredningen i ansvarsfrågan. I påföljdsfrågan anses rätten ha ett praktiskt taget obegränsat ansvar för att tillräcklig utredning kommer in. I denna del har det av tradition varit rätten och inte parterna som initierat huvuddelen av utredningen. I de allra flesta fall torde det vara ganska självklart vilken utredning som behövs. Är så inte fallet bör domaren, innan han föranstaltar om utredning, samråda med åklagare och försvarare. Ett sådant förfarande garanterar att till- räcklig utredning i möjligaste mån kommer fram. Skulle man i stället lägga ett förstahandsansvar för påföljdsutredningen på parterna själva, torde risken för kompletteringsbehov vid huvudförhandlingen, och där- med risken för uppskov, öka väsentligt. Någon vägande kritik mot nuvarande system har inte heller anförts. Även om enligt vårt förslag i detta betänkande hela förundersökningsprotokollet inte längre skall ges in regelmässigt till rätten i samband med åtals väckande, kan rätten på annat sätt få underlag för bedömningen av vilken påföljdsutredning som skall inhämtas. Mot denna bakgrund anser vi att rättens förstahandsan— svar för påföljdsutredningen bör behållas. Vi vill dock betona vikten av att parterna — som också sker på många håll idag — kritiskt granskar utredningen i påföljdsfrågan och ser till att den komplettering som de anser nödvändig tillförs målet.

När det gäller utredningsansvaret i skadeståndsfrågan, måste utgångs- punkten vara att denna är av rent dispositiv natur. Härav följer att rättens förpliktelser i vad avser utredningens fullständighet i princip sträcker sig lika långt som enligt vad tidigare hävdats bör gälla för de dispositiva tvistemålens del. Vad nu sagts blir i praktiken främst tillämp- ligt på skadeståndets storlek; skadeståndsskyldigheten är ju normalt beroende av utgången i ansvarsdelen.

Vad vi hittills anfört har närmast haft avseende på processledning med anledning av rättens ansvar för utredningen i ett brottmål. Denna fråga behandlas ytterligare i följande avsnitt. Men processledningen har, enligt vad som inledningsvis hävdats, även syftet att skapa förutsättningar för en snabbare och billigare process. Detta syfte är självfallet angeläget att uppnå även i brottmål. Rättens ansvar i denna del kan i princip därför sägas gå lika långt som i tvistemål. Även vad som bör åligga rätten med anledning härav behandlas närmare i det följande.

Försvararens betydelse för processledningens omfattning

Det finns som vi tidigare nämnt förespråkare för åsikten att rätten bör åläggas mindre aktivitet när det gäller processledning i de fall den

tilltalade biträds av försvarare än annars. Enligt vår mening är detta en ohållbar uppfattning. Alla försvarare ärinte lika skickliga, och behov av processledning uppkommer självfallet även när försvarare finns. Om man då har olika regler för processledningen kommer en tilltalad med försvarare att få mindre hjälp än andra tilltalade och därigenom löpa större risk att bli oriktigt dömd. Detta kan naturligtvis inte accepteras, allra minst med tanke på att försvararen normalt är förordnad av sam- hället för den tilltalades räkning. Uppenbarligen bör därför samma processledningsregler gälla alla brottmål, oavsett om försvarare finns eller ej. Behovet av processledning kommer då, precis som när det gäller tvistemålen, att automatiskt anpassas efter åklagarens och försvararens skicklighet.

En annan sak är att, om behov av processledning uppkommer, det många gånger kan vara till gagn att förordna offentlig försvarare. För- svararens insats kan, som redan nämnts, i många fall eliminera behovet av processledning.

Processledning beträffande yrkanden och grunder

Åklagarens ansvarsyrkande och gärningsbeskrivning är utgångspunk- ten för rättens prövning (30 kap. 3 5 RB) och för den tilltalade, när han skall lägga upp sitt försvar. Det är med hänsyn härtill givet att rätten måste ingripa när gärningsbeskrivningen är otydligt eller ofullständigt utformad, på det sättet att det inte framgår vad som läggs den tilltalade till last. Utgångspunkten måste härvid vara bestämmelserna om stäm- ningsansökans innehåll. I dessa krävs t.ex. att åklagaren anger vilka konkreta omständigheter som motsvarar de olika objektiva rekvisiten i det angivna straffstadgandet. Åklagaren måste t.ex. vid åtal för misshan- del uppge både hur misshandeln utövats och vilken skada den medfört. Vid bedrägeri skall han ange såväl den vilseledande uppgiften som den handling vartill den bedragne blivit vilseledd. I praktiken uppkommer självfallet inga svårigheter i fall som är så enkla som de nu nämnda, men däremot kan svårigheter uppstå när det gäller mer komplicerad brotts- lighet, t.ex. gäldenärsbrott, skattebrott, valutabrott eller trolöshetsbrott.

Om påståenden av den typ som nyss nämnts saknas i går- ningsbeskrivningen måste rätten uppenbarligen ingripa och begära för— tydligande, inte minst med hänsyn till den tilltalade, som annars inte vet vad han skall försvara sig emot.

Ett inte helt opraktiskt fall är att åklagaren glömt att ta med ett avgörande brottsrekvisit i gärningsbeskrivningen. Åklagaren yrkar t.ex. ansvar för urkundsförfalskning men påstår inte i gärningsbeskrivningen att den tilltalades handlingssätt inneburit fara i bevishänseende. Givetvis måste man utgå från att åklagaren menar att sådan fara i själva verket förelegat. Om domaren under sådana förhållanden underlåter att påpe- ka misstaget för åklagaren och genomför rättegången ändå, måste åtalet — om åklagaren inte rättar sitt fel före huvudförhandlingens slut — obönhörligen leda fram till ett frikännande. Rättegången blir i denna situation bara en tom formalitet och får ett löjets skimmer över sig. När åklagaren läser domen, inser han sitt slarv och överklagar. Åtalet blir då

prövat i sak försti hovrätten, om inte hovrätten återförvisar målet, vilket medför en ny, konstnadskrävande tingsrättsprocess. Den tilltalade be- lastas i alla sådana fall med en rättegång helt i onödan. Han har dessut- om kanske trott att allt skulle vara ur världen i och med tingsrättens frikännande dom. Med hänsyn till vad som nu sagts anser vi det uppen- bart att rätten bör ha skyldighet att fråga åklagaren om denne påstår eller inte påstår att det utelämnade rekvisitet föreligger. Ett utelämnat brotts- rekvisit blir en sådan ofullständighet som måste kräva materiell process- ledning.

En ytterligare fråga är huruvida rätten skall väcka åklagarens upp- märksamhet på ett tänkbart tilläggs- eller alternativyrkande. Typfallet är att en tilltalad åtalats för stöld, men invänder att han köpt godset av en okänd. Åklagaren underlåter trots goda skäl att framställa ett alternativt yrkande om ansvar för häleri. Om rätten inte ingriper, blir den tilltalade frikänd. Åklagaren kan då överklaga, varvid den tilltalade belastas med två processer. Emellertid måste man normalt räkna med att åklagaren har goda skäl för att underlåta att framställa alternativyrkandet. Ett initiativ från rättens sida torde vara motiverat endast i sådana fall där åklagarens underlåtenhet framstår som ett uppenbart misstag. När det gäller yrkanden som ligger mindre nära till hands måste däremot intres- set av att få till stånd ett i alla delar riktigt avgörande stå tillbaka för intresset att hålla rättegången inom rimliga gränser och att den tilltalade ej får anledning tvivla på rättens opartiskhet.

En annan situation där ett ingripande från rätten kan bli aktuellt är följande. Åklagaren har åtalat för bedrägeri under påstående om vilse- ledande på visst sätt. Under huvudförhandlingen kommer det fram att den tilltalade inte har gjort sig skyldig till det av åklagaren påstådda vilseledandet, men väl till ett annat vilseledande, varigenom den i går- ningsbeskrivningen påstådda effekten uppkommit. Om åklagaren inte justerar gärningsbeskrivningen, kommer åtalet att ogillas. Framstår det som ett uppenbart misstag av åklagaren att inte justera åtalet, måste rätten ingripa för att inte rättegången skall bli meningslös. Det torde mestadels vara lätt att konstatera om ett rent misstag föreligger, genom att granska parternas agerande i övrigt. Har de t.ex. kommit att tala enbart om det vilseledande, som inte angetts i stämningsansökningen, måste rätten kunna utgå från att det är detta rättegången bör gälla och alltså kunna ingripa.

Motsvarande bedömning bör rätten kunna göra i den situationen att det är oklart på vilket av de båda sätten vilseledandet gått till. Om åklagaren inte tycks ha för avsikt att ändra eller komplettera sitt ansvarsyrkande, bör domaren för sig själv göra en bedömning av åkla- garens verkliga avsikter. Framstår det som ett klart förbiseende av åkla- garen att inte åberopa det alternativa händelseförloppet, bör rätten av tidigare angivna skäl ingripa med en fråga. Men kan åklagarens un- derlåtenhet inte bedömas som ett rent misstag, får rätten normalt utgå från att han medvetet gör endast den ena linjen gällande och därför förhålla sig passiv.

I det föregående har nämnts exempel på situationer där rätten bör ingripa i rättegången på ett sätt som för stunden och på kort sikt kan

framstå som egendomligt för den tilltalade. Även om rättens åtgärd i grunden är motiverad också av hänsyn till den tilltalade — ett snabbt slutligt avgörande av målet gagnar i högsta grad även honom — kan man inte bortse från risken att han kan misstänka domaren för att samarbeta med åklagaren i syfte att få till stånd en fällande dom. Sådana risker måste i möjligaste mån motverkas. Domaren bör därför agera helt öppet och uttala sig på ett för den tilltalade begripligt sätt, och han bör inte minst lägga sig vinn om att förklara varför han agerar. Säkerligen kan även försvararen göra mycket för att den tilltalade skall förstå anled- ningen till och fördelarna med domarens ingripande.

Processledning i nu aktuella sammanhang kan självfallet vara moti- verad inte bara när det gäller åklagarens gärningsbeskrivning utan också i fråga om den tilltalades inställning till motpartens yrkanden och grun- derna därför. Till en början måste innebörden i ett bestridande resp. erkännande klargöras. Om t.ex. den tilltalade bestrider ansvar, men det av hans berättelse framgår att han egentligen erkänner, måste rätten söka reda ut begreppen.

Om det framgår av den tilltalades uppgifter att han har någon annan invändning mot åtalet än att han förnekar det påstådda händelseförlop- pet, är det givetvis av största vikt att detta blir helt klarlagt. Det blir här närmast fråga om en sådan rättslig kvalificering av den tilltalades upp- gifter som tidigare behandlats för tvistemålens del. Förmår den tilltalade eller hans försvarare inte att själv formulera en invändning om t.ex. nödvärn, nöd eller samtycke, måste domaren göra detta.

Processledning i rättsfrågan

Det är viktigt att part får del av och ges tillfälle att yttra sig över allt material som tillförts målet av annan än honom själv. Detta gäller av naturliga orsaker inte minst i brottmål. På samma sätt som i tvistemål kan för brottmålens del den situationen uppkomma att rätten finner en annan rättsregel tillämplig än vad parterna förutsatt. Rätten kan t.ex. komma fram till att gärningen bör rubriceras på annat sätt än vad åklagaren hävdat. Om det kan antas att någon part i denna situation har något ytterligare att tillföra målet, bör rätten låta parterna ta del av rättens uppfattning och bereda dem tillfälle att yttra sig, innan målet slutligt avgörs.

Processledning beträffande bevisningen

Varje bevistema skall vara klart och fullständigt angivet och tillräck- ligt preciserat. Detta är av flera skäl mycket väsentligt. Såväl rätten som motparten måste veta vad parten vill bevisa. Och en person som begärs hörd har befogade anspråk på att få kännedom om vad förhöret gäller. Detta gäller självfallet såväl i tvistemål som i brottmål. Som vi påpekat tidigare är emellertid parternas uppgifter i praktiken ofta otillräckliga. Vi vill ånyo understryka vikten av att parterna föreläggs att tillräckligt utförligt ange vad åberopad bevisning syftar till att styrka, och att rätten ser till att föreläggandena verkligen uppfylls. Det bör understrykas att

rätten självfallet inte får kräva av parterna att de detaljerat anger vad t.ex. vittnen skall höras om.

Med hänsyn till den förhandlingsprincip som normalt bör gälla i brottmål är det naturligt att det i första hand ankommer på parterna att sörja för bevisningen. Men enligt vad vi hävdat i det föregående bör i andra hand rätten, som i brottmål har det yttersta ansvaret för att målet blir tillräckligt utrett, vara verksam för att komplettera utredningen.

Rätten bör i de allra flesta fall kunna förlita sig på att tillräcklig utredning kommer fram genom parternas försorg. Garantier för en allsidig utredning finns givetvis framför allt när den tilltalade biträds av försvarare, men åklagarens objektivitetsplikt gör att sådana garantier i princip får förutsättas vara för handen även i övriga mål.

Men självfallet måste det uppkomma situationer, där domaren under något skede av målets handläggning med skäl kan fråga sig varför parterna inte åberopat viss bevisning, t.ex. ett vittne. På sätt som beskri- vits tidigare bör han då ta kontakt med åklagaren och försvararen — lämpligen vid en s.k. telefonkonferens — för att klara ut om deras underlåtenhet beror på ett förbiseende eller har andra skäl. Det kan ju också vara så att domaren misstagit sig angående vittnesmålets betydel- se. I de allra flesta fall torde saken klaras upp genom ett sådant samtal. Antingen blir parterna påminda om sin glömska eller också inser do- maren sitt misstag.

Troligen kan det emellertid finnas vissa undantagsfall, där domarens verksamhet inte resulterar i att parterna själva åberopar bevisningen och där domaren inte delar parternas uppfattning om vittnesmålets betydel— se. Enligt vår mening måste det — som ovan nämnts — för ett sådant fall finnas en yttersta möjlighet för rätten att ta upp bevisning utan yrkande av part.

Den restriktivitet som här förordats när det gäller införskaffande av bevisning ex officio bör förutom vittnen av naturliga skäl gälla även skriftliga bevis. Däremot gör sig skälen för återhållsamhet inte med tillnärmelsevis samma styrka gällande i fråga om sakkunnig. En sakkun- nigs uppgift i ett brottmål är inte i första hand att utgöra bevisning för ett påstående, utan att göra det möjligt för rätten att förstå tekniska, medicinska eller liknande sammanhang, vilket är en förutsättning för att rätten skall kunna utöva sin dömande funktion på ett meningsfullt sätt. Rätten bör därför vara oförhindrad att efter eget gottfinnande förordna sakkunnig, om behov därav uppkommer.

Processledningens former

Det är angeläget att huvudförhandlingar i brottmål kan genomföras med så liten tidsinsats som möjligt och utan onödiga uppehåll. För att uppnå detta mål kan det ibland krävas att viss förberedelse äger rum. Som framgår av avsnitt 11.3 föreslår vi att möjligheten att hålla förbere- delse — såväl skriftlig som muntlig — lagregleras. Det gäller både förberedelse under skedet före åtals väckande (23 kap. 18 & RB) och förberedelse under rättens ledning sedan åtal väckts (45 kap. 12 & RB).

Om särskilda skäl föreligger, kan enligt förslaget förberedelse under

rättens ledning äga rum vid ett sammanträde. Därvid kan diskuteras inte bara mer formella frågor rörande huvudförhandlingens uppläggning. Man bör också kunna gå in på de materiella frågorna i målet i syfte att klargöra bl.a. vad som är stridigt mellan parterna. Vidare bör bevisnings- frågor kunna diskuteras.

Om förberedelse hålls i ett brottmål, bör rätten i möjligaste mån ta de initiativ som behövs redan under detta skede. Förberedelse under rättens ledning torde emellertid inte bli aktuell i det stora flertalet brottmål. Ett eventuellt behov av processledning från rättens sida torde därför oftast visa sig först under huvudförhandlingen. Man bör därför lika lite som i tvistemål begränsa rättens möjligheter att utöva processledning till vissa stadier av målets handläggning.

12.2. Förlikningsverksamheten i dispositiva tvistemål vid tingsrätt

12.2.1. Inledning

Med förlikning avses i det följande en frivillig uppgörelse mellan tvistande parter om hur tvisten skall lösas. En förlikning innebär vanli- gen någon form av kompromiss mellan parternas ståndpunkter, men kan också betyda att den ena parten, t.ex. efter att ha blivit övertygad av motpartens argumentation, går med på att uppfylla den begärda presta- tionen eller avstår från sitt krav.

En stor majoritet av de förmögenhetsrättsliga tvisterna görs upp utan att tvisten förts till domstol. Ibland förs förhandlingarna direkt mellan parterna själva, ibland med hjälp av advokater. Av de tvister som hand- läggs av advokater kan 10—20 % uppskattas gå till domstol.

Även en stor del av de tvister som kommer till de allmänna domsto- larna förliks. Andelen avskrivna dispositiva tvistemål ligger runt 50 %. Man kan på goda grunder anta att de allra flesta av de avskrivna målen blivit föremål för förlikning i den mening som begreppet här använts. Till detta kommer de mål som avslutas genom dom, varigenom förlik- ning stadfästs, drygt 10 %. En grov uppskattning ger vid handen att inemot 60 % av de dipositiva tvistemålen vid tingsrätterna förliks.

En förlikning av ett anhängigt mål kan åstadkommas med eller utan rättens medverkan. Det är inte lätt att uppskatta hur många förlikningar som beror på rättens aktiva förlikningsverksamhet. Klart är emellertid att det ingalunda är ovanligt att parterna på egen hand gör upp en tvist som är anhängig vid domstol. Att en förlikning sker först på detta stadium kan ha olika orsaker. Svaranden kan t.ex. bli mer medgörlig när han ser att käranden vågar stå för sin mening inför domstol och riskera en dyrbar process. Det kan också förhålla sig så att parterna först under processen gör klart för sig hur saken ligger till. I många fall har advokat, i varje fall på svarandesidan, kommit in i bilden först sedan tvisten kommit till domstol. Att advokatmedverkan normalt underlättar under- handsuppgörelser är allmänt omvittnat.

Med hänsyn till den dispositionsprincip som råder i de förmögenhets- rättsliga målen är det inte behövligt — och inte heller lämpligt — att meddela några föreskrifter om förlikning utan rättens medverkan i så— dana mål, vare sig i fråga om förhandlingarnas form eller förlikningens innehåll.

Däremot måste lagstiftaren i en processlag, som reglerar rättens verk- samhet i dispositiva tvistemål, ta ställning till i vad mån rätten skall verka för att parterna förliks och hur denna aktivitet bör ta sig uttryck. Sådana regler finns, om än mycket allmänt hållna, både i RB och i småmålsla- gen.

Idet följande kommer vi först att behandla den förlikningsverksamhet som sker direkt med rättens medverkan sedan en tvist anhängiggjorts vid domstol (avsnitt 12.2.2—12.2.9). Därefter tar vi upp frågor rörande dom- stols förordnande av särskild medlare (avsnitt 12.2.10; observera att termen ”medling” i detta betänkande reserveras för den förlikningsverk— samhet som bedrivs av en av rätten förordnad särskild medlare).

Inledningsvis bör också beröras ytterligare ett definitionsproblem, nämligen gränsdragningen mellan vad som brukar kallas domstolens konfliktlösande och dess rättskipande verksamhet. Det brukar sägas att en förlikning med rättens medverkan innebär att rätten främst ägnat sig åt att nå en tillfredsställande lösning av konflikten mellan parterna. En dom sägs däremot innebära att rättskipningen satts i främsta rummet.

Det behöver emellertid inte nödvändigtvis råda något motsatsförhål- lande mellan begreppen konfliktlösning och rättskipning. Även en dom innebär ju en konfliktlösning, förutsatt nämligen att parterna nöjer sig med domen. Eftersom de flesta domar i dispositiva tvistemål inte över- klagas, utövar alltså våra tingsrätter en konfliktlösande verksamhet av betydande omfattning genom att meddela dom efter saklig prövning av mål. Samtidigt kan en förlikning i många fall innebära att ”rätt skipas” i lika stor omfattning som om målet avgjorts genom dom. Allt hänger ju på i vad mån förlikningen grundar sig på vad som kommit fram i målet och på gällande civilrättsliga regler.

Den avgörande skillnaden mellan konfliktlösning och rättskipning måste i själva verket vara en annan. Begreppet rättskipning bör reserve- ras för sådan tvistlösande verksamhet som tar hänsyn endast till juridiskt relevanta faktorer (inklusive medgivanden och erkännanden). Begrep- pet konfliktlösning — som ju framstår som en ganska oegentlig term — kan då användas för all annan tvistlösande verksamhet, dvs. sådan som tar hänsyn till även utomrättsliga faktorer. Sådana faktorer kan vara bl.a. moraliska aspekter, psykologiska element — t.ex. en parts förliknings- villighet — eller ekonomiska omständigheter, t.ex. den ena partens över- läge i ekonomiskt hänseende eller relationen mellan tvisteföremålets värde och rättegångskostnaderna.

Enighet råder om att rätten i en dom efter saklig prövning får ta hänsyn endast till juridiskt relevanta faktorer. En sådan dom måste därför alltid innebära rättskipning. Också en förlikning kan emellertid ha denna innebörd, om den så långt som möjligt ansluter sig till vad som skulle ha blivit dom i målet. I övriga fall innebär förlikningen konflikt— lösning i den mening som begreppet tillagts här.

12.2.2. Gällande rätt

Enligt 42 kap. 17 & RB bör rätten under förberedelsen i dispositiva tvistemål söka förlika parterna om det finnes lämpligt. I motiven till stadgandet sägs att det uppenbarligen finns många mål, där ett förlikningsförsök är dömt att misslyckas. Företräds båda parterna av advokater, har dessa i regel uttömt alla möjligheter till förlikning. Det kan vidare vara olämpligt att domaren söker förlika parterna i de fall målets avgörande beror av en rättsfråga. Förlikningsförsök bör därför inte ske i sådana mål. Bestämmer sig domaren för att söka nå en uppgö- relse, bör han handla med stor varsamhet, så att inte parterna utsätts för obehörig påtryckning eller domaren riskerar sitt anseende för opartisk- het (SOU 1938z44 s. 437). Gärdes kommentar gör till detta motiv- uttalande det tillägget att domaren självfallet bör avhålla sig från att lägga fram förslag eller på annat sätt närmare ange riktlinjerna för en kompromisslösning, eftersom han för det fall förlikningsförsöken miss- lyckas kan vara tvungen att döma i målet (Gärde s. 600).

Småmålslagen stadgar i 6 & andra stycket att rätten ”skall söka förlika parterna, om ej särskilda skäl föranleder annat”. Med denna lydelse har man velat säga att rätten skall vara betydligt mer aktiv för att få förlik- ning till stånd än vad RB :s regler ger vid handen.

Departementschefen uttalade i propositionen angående småmålsla- gen bl.a. följande om rättens förlikningsverksamhet i småmål. Det är av särskild vikt att det förenklade förfarandet utformas så att frivilliga uppgörelser mellan parterna främjas. En sådan ordning är till fördel inte bara från kostnadssynpunkt utan även rent allmänt för de fortsatta relationerna mellan parterna. Rättens förlikningsverksamhet bör därför ges större utrymme än den har enligt RB. Domaren bör vara oförhindrad att lägga fram konkreta förlikningsförslag. I första hand bör ansträng- ningarna inriktas på att nå det resultat som en dom skulle innehålla. Det är emellertid ofrånkomligt att ta viss hänsyn även till psykologiska faktorer (förlikningsvilja). Bl.a. därför bör domaren alltid klargöra för parterna att en eventuell dom kan komma att avvika från förlikningsför- slaget. Saknar parterna uppenbarligen intresse för att träffa uppgörelse eller framstår det som helt klart vilken av parterna som skulle vinna målet vid en saklig prövning, bör handläggningen givetvis i regel inte inriktas på förlikning (prop. 1973:87 s. 152).

12.23. Reformbehovet

Åtminstone tre skäl kan åberopas för en översyn av gällande bestäm- melser rörande rättens förlikningsverksamhet.

För det första måste frågan ställas om det är befogat att ha kvar några särskilda regler i förlikningshänseende för mål om mindre värden, när vi nu föreslår att det särskilda rättegångsförfarandet enligt småmålsla- gen skall avskaffas. Också bortsett härifrån framstår det som önskvärt att skapa gemensamma regler för alla dispositiva tvistemål.

För det andra är det en allmän erfarenhet att omfattningen av rättens förlikningsverksamhet varierar oerhört mycket mellan olika domare.

Det klagas, bl.a. från advokathåll, på tillämpningen av gällande regler. Vissa domare sägs bedriva en alltför aktiv förlikningsverksamhet och utöva väl starka påtryckningar på parterna. Domaren tjatar om förlik- ning och mer eller mindre vägrar att företa målet till dom. En del domare sägs också sätta in förlikningsförsöken på ett alltför tidigt stadium av målet, innan parterna har möjlighet att bedöma förutsättningarna för en uppgörelse. Samtidigt hävdas det att det finns domare som inte är tillräckligt intresserade av förlikningsverksamheten. Trots att en förlik- ning kunde vara befogad från båda parters synpunkt, nöjer sig domaren med en slapp uppmaning till dem att överväga en frivillig uppgörelse. I stället borde han, menar kritikerna, ta hand om initiativet och försöka nå en uppgörelse genom att redogöra för förutsättningarna och konstruera egna förlikningsbud. För en närmare belysning av problemen hänvisas till den nyligen förda debatten i Svensk Juristtidning (1979 s. 554, 1980 s. 376, 1981 s. 32) samt till justitiekanslerns beslut 1980-12-08 i ärende nr 2337-79-21.

De missförhållanden som alltså anses föreligga är sannolikt i stor utsträckning en följd av de tämligen diffusa regler som gäller och de motivuttalanden som finns att tillgå. Att bestämmelserna ger utrymme för en så varierande tillämpning, som mer tycks vara beroende av doma- rens personliga läggning än av målets beskaffenhet, är otillfredsställan- de från bl.a. rättssäkerhetssynpunkt. Att åstadkomma en mer likformig tillämpning bör i första hand vara en uppgift för lagstiftaren.

Ett tredje skäl att nu se över reglerna om rättens för- likningsverksamhet tas upp i översynspromemorian. Det ifrågasätts där (5. 77) om inte rättens förlikningsverksamhet kan ”effektiviseras". Det utvecklas dock inte närmare vad som menas med effektivare förlikningsverksamhet, inte heller varför en sådan utveckling framstår som önskvärd.

12.2.4. Förlikningens för- och nackdelar

Den grundläggande fråga som måste ställas när man diskuterar rät- tens förlikningsverksamhet är om det kan anses lämpligt att rätten söker förlika mål och i så fall varför. Svaret är beroende av vilka fördelar och nackdelar en förlikning kan anses ha i förhållande till en dom.

Förlikningens fördelar framför domen kan sägas vara av i huvudsak två slag, nämligen kostnadsmässiga och vad som kan kallas relations- mässiga.

För parterna tillsammans blir en förlikning regelmässigt billigare än om målet går till dom, dels genom att målet kan avslutas vid rätten på ett tidigare stadium, varigenom ombudskostnader och parternas egna kost- nader minskar, dels genom att man slipper kostnader för bevisning vid en huvudförhandling och dels genom att man undviker en prövning i fler instanser. Till de kostnadsmässiga fördelarna kan även räknas minskad tidsspillan och minskade besvär. Genom förlikningen sparas också kost- nader på det sättet att parterna får möjlighet att disponera över process- föremålet tidigare än om målet går till dom. De nu nämnda fördelarna blir givetvis större ju tidigare under målets

handläggning förlikningen sker. I mål som kräver omfattande argumen- tation och bevisning finns kostnadsmässiga vinster att hämta även med en förlikning strax före eller under första delen av huvudförhandlingen.

Även från statsfinansiell synpunkt kan förlikningen innebära förde- lar, framför allt genom minskade rättshjälpskostnader i vissa fall. Också domstolskostnaderna påverkas, i varje fall i ett större perspektiv.

Med att en förlikning har relationsmässiga fördelar menas att det ofta kan vara till fördel för parternas framtida inbördes relationer att komma till en frivillig uppgörelse i en tvist. Till de relationsmässiga fördelarna kan också räknas det förhållandet att det normalt torde vara lättare för den berättigade parten att få frivillig fullgörelse efter en uppgörelse i godo än av en dom, som så att säga påtvingats den tappande.

Till de nu nämnda fördelarna med en förlikning kommer även andra som är grundade på psykologiska faktorer. Det kan t.ex. kännas tillfreds- ställande för en part att få en obehaglig tvist ur världen på ett förhållan- devis snabbt och enkelt sätt.

Förlikningens nackdelari förhållande till domen hänför sig framför allt till den materiella utgången av tvisten, sett ur juridisk synvinkel. En förlikning beslutas i princip på sämre rättsligt underlag än en dom, om den inte ingås efter huvudförhandlingen. Som Ekelöf påpekat (SvJT 1979 s. 562) kan man säga att de av domaren ledda förlikningsförsöken blir ett slags summarisk process inom ramen för den ordinära rättskip- ningen. Som förut sagts kan en förlikning ta hänsyn även till utom— rättsliga faktorer. Att ingå en förlikning som innebär någon form av kompromiss måste därför, teoretiskt sett, vara till nackdel för den juri— diskt berättigade parten. Vidare påverkas på sikt den allmänna efterlev- naden av de civilrättsliga reglerna, om de förmögenhetsrättsliga målen förliks i alltför stor utsträckning, framför allt om utomrättsliga faktorer tillåts påverka uppgörelserna.

En förlikning kan emellertid också ha andra nackdelar. Om domaren är mycket aktiv för att få till stånd en förlikning, kan parterna få den uppfattningen att han är partisk eller att han inte vill döma i målet, något som på sikt skadar medborgarnas förtroende för rättsväsendet. Vidare kan det finnas en större risk än annars att parterna, om förlikningsför- söken misslyckas, ifrågasätter domens riktighet —— man misstänker t.ex. att domaren låst sig vid sitt förslag till uppgörelse — och blir mer benägna att överklaga. Om en part, som gått med på en förlikning under stark press från domaren och motparten, i efterhand känner sig lurad, har det som ovan kallats förlikningens relationsmässiga fördelar förbytts i motsvarande nackdelar. Slutligen bör det påpekas att en förlikning i vissa fall kan vara till nackdel från statsfinansiell synpunkt. Det gäller sådana situationer där den omständigheten att förlikning ingås innebär att rätten inte kan förplikta någon part att återbetala kostnaderna för motpartens rättshjälp till statsverket.

12.2.5. Allmänna utgångspunkter för en reform

Det torde råda bred enighet om att det skall åligga rätten att vid sidan av och som ett alternativ till den dömande verksamheten hjälpa parterna

att nå en frivillig uppgörelse. För oss är detta en självklar utgångspunkt. Vad det gäller blir därför endast att diskutera omfattningen av och formerna för domstolarnas aktivitet i detta hänseende.

Uppenbarligen finns det bland de dispositiva tvistemålen å ena sidan en grupp där det framstår som från olika synpunkter mycket angeläget att en uppgörelse kan nås. Men det finns också mål där en förlikning definitivt inte kan anses önskvärd. Mellan dessa båda ytterlighetsgrup- per finns det stora antalet mål, där omständigheterna inte så klart tyder på vilken upplösning av målet som är den totalt sett mest gynnsamma.

Vi anser det givet att det är omständigheterna i det enskilda målet som skall ligga till grund för en bedömning av i vad mån det är lämpligt att rätten tar del i förlikningsverksamheten. De nuvarande bestämmelserna medger säkerligen en tillräcklig flexibilitet i detta hänseende. Emellertid ger bestämmelserna också mycket stort utrymme för den enskilde do- marens personliga uppfattning om förlikningsarbetets bedrivande.

Det finns domare som — enligt egen utsago — förliker praktiskt taget alla sina dispositiva tvistemål, medan andra domare nästan inte förliker några alls. Även om domarens personliga egenskaper spelar en viss roll torde huvudorsaken till de nu nämnda förhållandena ligga i att domare i den förra gruppen anser sig kunna gå betydligt hårdare fram än domare i den senare. Det finns också vittnesbörd om situationer där domare drivit förlikningsförsök på ett klart oacceptabelt sätt.

Som vi tidigare sagt kan det från rättssäkerhetssynpunkt inte anses godtagbart att domarens personliga uppfattning om förfarandereglernas innebörd får vara i så hög grad avgörande för förlikningsverksamhetens omfattning och former. Det måste ankomma på lagstiftaren att dra upp fastare riktlinjer för rättens aktivitet i dessa hänseenden. Man bör därvid sträva efter en reglering som i möjligaste mån garanterar att förliknings- verksamhet tas upp endast i de mål där det från saklig utgångspunkt framstår som lämpligt — men också att sådan aktivitet verkligen före- kommer i de lämpliga målen — samt att förlikningsarbetet bedrivs i tillfredsställande former.

Som framgått av det sagda bör en viktig strävan vara att utjämna olikheterna mellan olika domares tillämpning av reglerna. Vi vill emel- lertid betona att detta inte behöver innebära att man lägger hinder i vägen för olika tillvägagångssätt vid själva förhandlingarna. Det är ett naturligt och ofrånkomligt förhållande att en domares personliga förut- sättningar —- t.ex. hans psykologiska handlag — i många situationer blir i hög grad avgörande för om en förlikning kan träffas eller ej. Vad en reglering bör syfta till är endast att motverka olämpliga för- likningsinitiativ och icke önskvärda former för förlikningsförsök men samtidigt att garantera att förlikningsfrågan verkligen tas upp i de mål där det är lämpligt.

När man diskuterar en reglering av rättens förlikningsverksamhet, måste en första fråga vara om man bör behålla en särskild regel för mål om små värden, där rätten åläggs en längre gående förlikningsaktivitet än i mål som rör större belopp. De relationsmässiga fördelarna med en förlikning är generellt sett inte mer framträdande i mål om mindre värden. Förlikningens kostnadsmässiga fördelar blir för parterna avse-

värt mindre betydelsefulla i småmålslagens system där parterna förut- sätts processa utan hjälp av ombud, målen normalt förutsätts bli av- gjorda efter högst ett enda sammanträde och möjligheterna till överpröv- ning är begränsade. Till detta kommer att småmål som går till dom alltid skall avgöras av ensamdomare —— i de flesta fall densamme som lett eventuella förlikningsförhandlingar i rättegången. Till förmån för en stark förlikningsaktivitet i småmålsförfarandet talar främst dels att må- len rör mindre värden och att en fullständig process därför ofta framstår som ekonomiskt oförsvarlig, och dels att parterna i småmål normalt processar utan rättsbildade ombud och därför ofta inte kommit till meningsfulla förlikningsförhandlingar på det förprocessuella stadiet.

När nu, enligt vad vi föreslår, den särskilda kostnadsregleringen för mål om små värden skall upphöra, kan det sägas att skälen för särskilt stark förlikningsaktivitet i sådana mål ökar. Om advokater åter börjar medverka i småmålen, kommer rättegångskostnaderna många gånger att uppgå till belopp som inte står i rimlig relation till tvisteföremålets värde. Det kan därför hävdas att domarna borde åläggas att ägna särskilt stor möda åt att söka åstadkomma en kostnadsbesparande förlikning i sådana mål.

Även enligt vår mening är tvisteföremålets värde otvivelaktigt en betydelsefull faktor vid bedömningen av i vad mån rätten skall vara aktiv för förlikning. Som närmare skall utvecklas i det följande bör emellertid till grund för denna bedömning ligga också flera andra viktiga omständigheter. Att under sådana förhållanden bibehålla någon särskild regel just för de mål som rör mindre värden framstår inte som motiverat. Härtill kommer de tröskeleffekter som en beloppsgräns alltid skapar.

Det bör vidare redan här slås fast att en närmare reglering i lagtext av rättens förlikningsverksamhet knappast är praktiskt möjlig. Dels är de förmögenhetsrättsliga målen mycket olika till sin natur, och dels är mångfalden av tänkbara situationer i målen omöjlig att reglera genom någon eller några få paragrafer. Själva lagtexten måste därför ges ett mycket allmänt innehåll, medan tonvikten läggs vid motivuttalandena.

Vi har utifrån detta resonemang konstruerat en regel, som är gemen- sam för alla dispositiva tvistemål, se 43 kap. 7 5. Genom paragrafens avfattning har till en början gjorts klart att det främst är målets beskaf- fenhet i objektivt hänseende som är avgörande för frågan om och i vad mån förlikningsförsök bör göras. Vidare är regeln till skillnad från den nu gällande obligatorisk, dvs. rätten är skyldig att verka för förlikning om målet är lämpligt för det. Motsättningsvis följer därav att domaren i princip inte får driva förlikningsförsök om målets beskaffenhet gör sådana försök olämpliga. Särskilt erinras i lagtexten om att förliknings- aktivitet från domarens sida är förbjuden, när det framgår att någon part vill ha målet prövat. En så allmänt hållen regel som den nu skisserade måste givetvis kompletteras med ganska omfattande motivuttalanden. Det finns behov av sådan vägledning i flera avseenden. En primär fråga, som inte alls berörs i motiven till RB, är vilka typer av förlikningar som rätten bör medverka till och vilka omständigheter rätten bör lägga till grund för förlikningsaktiviteten. Detta leder in på frågan vilka mål som är lämp-

liga för förlikning. Formerna för förlikningsarbetets bedrivande måste också tas upp, liksom aktiviteternas betydelse för domarens fortsatta befattning med målet. I det följande tas dessa frågor upp i här nämnd ordning.

12.2.6. Vilka typer av förlikningar bör rätten medverka till?

En intressant och viktig fråga är vilka aspekter en domare bör ha rätt att väga in, när han arbetar för en uppgörelse mellan parterna. Ett ställningstagande i denna del blir i stor utsträckning avgörande för andra spörsmål rörande rättens förlikningsverksamhet.

Den aktuella frågeställningen kan kort anges enligt följande. Skall domaren under arbetet med att försöka förlika parterna utgå enbart från vad han vid den aktuella tidpunkten tror om målets utgång för den händelse tvisten går till dom? Eller skall han även — kanske t.o.m. endast — få beakta s.k. utomrättsliga faktorer, exempelvis moraliska synpunkter, styrkeförhållandet mellan parterna och deras förliknings- villighet?

Frågan är omstridd. I svensk debatt brukar somliga hävda att förlik- ningar kan vara lämpliga som medel att korrigera gällande rätt, där en strikt tillämpning därav skulle leda till uppenbart obilliga resultat. Sär- skilt stor frihet, har det sagts, bör domaren ha att väga in utomrättsliga faktorer, när det gäller tvister mellan t.ex. grannar och släktingar. Vidare har man hävdat att domaren, om han under förlikningsförhandlingarna berör rättsfrågan eller målets sannolika utgång, kommer i en skev ställ- ning för den händelse förlikning sedermera visar sig ogenomförbar.

Enligt den motsatta ståndpunkten är det domarens uppgift att inom ramen för rättegången verka endast för sådana förlikningar som enligt domarens uppfattning står i ungefärlig överensstämmelse med en tänkt dom i målet. Det hävdas då att domaren är till för att tillämpa rättsregler och praxis på ett visst sakförhållande men inte för att lägga moraliska och andra värderingar på en tvist. Det sägs vidare att allmänheten har den åsikten att rätten bör ägna sig åt lagtillämpning och inte åt allmänna billighetsresonemang.

Åtminstone förr fanns det domare som menade att domarens förlik- ningsverksamhet fick grundas endast på utomrättsliga faktorer (se t.ex. Lindstedt i SvJT 1950 s. 691). Få domare torde numera tillämpa sådana principer, utan målets sannolika utgång i sak är säkert en viktig faktor för de flesta. Enligt erfarenheterna från domstolsverkets processrättsse- minarier anser många domare att förlikningsaktiviteten i princip uteslu- tande skall utgå från domarens uppfattning om rättsläget i målet. Andra synes mena att de utomrättsliga faktorerna bör tillåtas spela en viss, om än underordnad roll. Det har också rent av hävdats att en och annan domare bedriver förlikningsverksamhet mer med hänsyn till den egna bekvämligheten än med utgångspunkt från någon genomtänkt ideologi i det nu berörda hänseendet.

Enligt Ekelöf (SvJT 1979 s. 563) kan en rent rättslig bedömning i enstaka fall leda till ett resultat som är så ”grymt för den tappande, att domaren bör vädja till motparten att visa skonsamhet”. ] ett sådant fall,

men inte i övrigt, bör enligt Ekelöfs mening utomrättsliga faktorer få vinna beaktande.

Även utomlands har det självfallet rått delade meningar om i vad mån förlikningsförslag bör grundas på ickejuridiska element (se t.ex. Ekelöfs framställning i SvJT 1979 s. 555). Här skall närmare uppmärksammas endast vissa uttalanden av Cappelletti-Garth, som i det tidigare nämnda arbetet ”Access to justice” ger en översikt över den internationella utvecklingen när det gäller offentliga tvistlösningssystem. Man konsta- terar bl.a. att medlingen på senare tid fått förnyad uppmärksamhet som ett sätt att lösa tvister. Medan domstolarna brukar se tillbaka till det förflutna och konstatera att en part har lagligen fel och den andre lagligen rätt, försöker medlare att tränga förbi de ”legala” frågorna och i stället undersöka bakomliggande orsaker till tvister för att förbättra relationerna mellan parterna. En sådan medling som sneglar mot fram- tiden har kommit att anses mer lämplig än dömande, när det är fråga om långvariga relationer mellan parterna. Författaren hänvisar bl.a. till de goda resultat som uppnåtts vid de japanska förlikningsnämnderna, i de amerikanska ”Neighborhood justice centers”, hos de franska lokala medlarna, "conciliateurs", samt hos den västtyske förlikningsmannen, ”Schiedsmann” (Cappelletti, Access to Justice, Vol 1, Book l, Milano 1978, foreword s. xi samt 5. 61).

Cappelletti-Garths omdömen tycks dock i huvudsak gälla utompro- cessuell verksamhet. Författarna tycks mena att läget i en domstol ställer sig annorlunda. Det finns ”good reasons for separating the adjudication stage from a pretrial or conciliation proceeding, and keeping the conci- liator and the adjudicator distinct” (a.a.s.82).

Även enligt vår mening finns det skäl att hålla isär den utomproces- suella medlingen och den förlikningsverksamhet som bedrivs av doma- ren inom ramen för en rättegång. Att medling av det förra slaget bedrivs så att man tar hänsyn till faktorer av rättsligt irrelevant slag är naturligt, bl.a. med hänsyn till medlarens begränsade möjligheter att göra rättsliga bedömningar. Dels kanske medlaren själv inte är jurist, och dels saknas i stor utsträckning domstolsförfarandets möjligheter att utreda stridiga fakta. Det blir alltså nödvändigt för medlaren att tillgripa andra bedöm- ningsgrunder än de rent juridiska. Självfallet är det också i många fall av värde att kunna bilägga en tvist på ett enklare sätt än genom ett domstols- förfarande.

Redan av statsfinansiella skäl är det i dagens läge inte aktuellt att närmare överväga tanken på särskilt inrättade statliga medlingsorgan (att det däremot i vissa speciella fall kan vara befogat att staten tar på sig kostnaden för en medling berörs i avsnitt 12.2.10 nedan). Till grund för detta ställningstagande ligger emellertid också uppfattningen att det för genomslagskraften i den civilrättsliga lagstiftningen är viktigt att offent- liga organ inte i alltför stor utsträckning medverkar till att lösa tvister på ett sätt som avviker från vad denna lagstiftning föreskriver. (Jfr de norska forliksråden, där lekmän sköter tvistlösningen. Motsvarande obligatoriska medling är numera avskaffad i Västtyskland och Dan- mark).

Det nu sagda gäller i särskilt hög grad domstolar. Dessa bär en bety-

dande del av ansvaret för lagstiftningens upprätthållande. Om det blir känt att domstolarna i en stor del av inkommande tvister åstadkommer lösningar som inte står i överensstämmelse med gällande rätt, kommer säkerligen allmänhetens respekt för de materiella reglernas innehåll att minska betänkligt.

Vi vill också vända oss mot det tidigare refererade resonemanget att ett förlikningsförslag, i vilket utomrättsliga faktorer beaktas, kan vara motiverat för att korrigera gällande rätt, om en strikt tillämpning därav skulle leda till ett obilligt resultat. I princip måste det nämligen vara den materiella civilrättsliga lagstiftningens uppgift att se till att varje enskilt fall blir löst på ett från olika synpunkter tilltalande sätt. Den motsatta ordningen skulle innebära en överflyttning av normgivningsmakten från riksdagen till domstolarna. Används rättens förlikningsverksamhet som ett korrektiv, kan det dessutom leda till att befogade lagändringar för- senas. Och om domstolarna med stöd av procedurreglema åstadkommer lösningar som avlägsnar sig från gällande materiell rätt, kan detta på sikt komma att drabba de intressen som de materiella reglerna avser att skydda.

Den sistnämnda tankegången kan illustreras med ett exempel. En näringsidkare har sålt en vara på kredit till en konsument. Konsument- kreditlagens regler gäller. När konsumenten inte uppfyller sina förplik- telser, går näringsidkaren till domstol för att få betalt. Domaren, som tycker synd om konsumenten därför att denne råkat i svårigheter på grund av stora ekonomiska åtaganden, utövar påtryckningar på närings- idkaren för att få till stånd en förlikning på ett belopp som domaren tycker att konsumenten kan stå ut med att betala. Förlikningen träffas trots att alla — både parter och domare — är väl medvetna om att näringsidkaren i själva verket är berättigad till vad han yrkat. Om antalet sådana fall blir tillräckligt många, kan det leda till att näringsidkare blir obenägna att ge kredit till de konsumenter som bäst behöver det, näm- ligen de resurssvaga. Konsumentkreditlagen, som i huvudsak avser att säkerställa en sund kreditgivning till konsumenter, har därmed satts ur spel. De förluster näringsidkarna gör slås dessutom ut på produktpriser- na, något som drabbar konsumentkollektivet. Vidare kan antalet bestri- danden av klara fordringar öka, om det blir känt bland gäldenärer att en rättegång medför en stor möjlighet att fordringsbeloppet nedsätts.

Ibland har det sagts att domaren borde verka för en förlikning ”mitt emellan”, när käranden visserligen inte kunnat styrka ett påstående, för vilket han har bevisbördan, men väl lyckats göra detta sannolikt. Ef- tersom det då finns omständigheter som med viss styrka talar för att käranden har rätt, kan det — menar man — finnas skäl att korrigera en för käranden alltför hård utgång med en förlikning mitt emellan, t.ex. i ett skadeståndsmål. De skäl som tidigare anförts mot en förlikning för att korrigera gällande rätt gör sig enligt vår mening emellertid gällande även i en situation som den nu nämnda. Bevisbördereglerna måste nämligen antas ha en icke oväsentlig betydelse för de materiella reglernas genom- slagskraft i samhället.

Att domaren i sin förlikningsverksamhet tar hänsyn till vad som kallas ”billighet” inrymmer också andra faror. Vid ett ytligt betraktande kan

det förefalla uppenbart att kärandens krav visserligen är juridiskt väl- grundat men moraliskt oförsvarbart. Men tränger man djupare in i den föreliggande situationen, kan det många gånger visa sig att kärandens agerande varit befogat även med ett etiskt betraktelsesätt. Domarens möjligheter att göra denna mer inträngande bedömning är emellertid mycket begränsade, eftersom han är hänvisad till vad parterna väljer att upplysa honom om. Det är en illusion att tro att civilprocesser mer generellt kan avslutas —— genom förlikning eller genom dom — med ett i djupare mening rättvist resultat.

Det är ett självklart rättssäkerhetskrav att en person eller ett företag som väljer att dra en tvist inför domstol skall ha en obetingad rätt att få tvisten prövad efter gällande rättsregler. Men parten måste vidare kunna utgå från att domstolen ser som sin främsta uppgift att ge parterna sin syn på tvistens lösning, antingen genom en dom eller genom ett förlik- ningsförslag, med utgångspunkt från vad gällande lagregler och praxis föreskriver, och inte från vad domaren personligen anser om bästa sättet för tvistens biläggande. Säkerligen stämmer detta betraktelsesätt överens med vad allmänheten anser om domstolens roll i samhället.

Av det nu förda resonemanget framgår att rättens för- likningsverksamhet enligt vår mening i princip bör ha som mål att åstadkomma en förlikning som ansluter sig till den utgång målet enligt domarens mening sannolikt skulle få om handläggningen utmynnade i en dom. Vi är naturligtvis medvetna om att en sådan målsättning är varken möjlig eller lämplig i alla situationer. Den bör däremot gälla som en huvudregel, från vilken undantag bör få göras endast om det är påkallat av särskilda skäl.

Sådana särskilda skäl bör anses föreligga när intresset av att uppnå en förlikning i ett enskilt fall framstår som så betydande att det tar över intresset av att tvistens utgång överensstämmer med gällande rätt. Det bör alltså vara så att antingen förlikningens kostnadsmässiga fördelar eller vad som ovan kallats dess relationsmässiga fördelar med hänsyn till omständigheterna i målet väger betydligt tyngre än normalt.

Den situationen att en förlikning av kostnadsskäl är särskilt angelägen i ett enskilt fall kan föreligga i mål om mycket små värden, där rätte- gångskostnaderna skulle bli orimligt höga i förhållande till vad målet gäller, om handläggningen skulle fortgå med sikte på dom eller ”rätts- lig” förlikning. Särskilt kan så vara fallet om parterna företräds av ombud. Vidare kan situationen vara för handen i mål om större värden, som t.ex. innehåller ett stort antal stridiga sakpåståenden eller där omfat- tande bevisning åberopas. Gemensamt för dessa fall är alltså att tviste- föremålets värde inte står i rimlig relation till vad det kostar för parterna att driva fram målet till en dom eller till en förlikning som ligger nära domen.

En förlikning kan i ett enskilt fall vidare framstå som särskilt önskvärd med hänsyn till parternas framtida relationer. Det kan vara fråga om en tvist mellan två grannar, två sammanboende, två släktingar eller två näringsidkare med långvariga affärsförbindelser. Om domaren i ett så- dant fall bedömer att det skulle vara bäst för parterna att komma till en uppgörelse på frivillig väg, bör det finnas möjlighet för honom att ta upp

frågan om en uppgörelse efter något friare riktlinjer. Vad nu sagts bör dock inte gälla i sådana fall då domaren är säker på vilken utgång målet får vid en dom; han bör då avhålla sig från försök att få till stånd en förlikning av relationsmässiga skäl (jfr Ekelöfs exempel i SvJT 1979 s. 557).

De skattemässiga konsekvenserna av olika lösningar av en tvist är ofta av största intresse för parterna. Man kan enligt vår mening inte klart inordna skatterättsliga hänsyn i någon av grupperna rättsliga resp. ut- omrättsliga faktorer. Domaren bör emellertid vara oförhindrad att — på samma sätt som görs på många håll idag -— fästa parternas uppmärk- samhet på sådana konsekvenser.

Sammanfattningsvis menar vi att domaren normalt inte bör få ta hänsyn till utomrättsliga faktorer i sin förlikningsverksamhet, men att ett utrymme för sådana hänsyn måste lämnas i vissa mål om små värden och mål mellan grannar m.fl. samt andra mål där skälen för förlikning framstår som särskilt påtagliga med hänsyn till omständigheterna. Det bör i sammanhanget påpekas att en handlingsmöjlighet för en domare, som bedömer att en förlikning med utgångspunkt från utomrättsliga faktorer kan vara lämplig och möjlig, i vissa fall kan vara att förordna särskild medlare (se avsnitt 12.2.10 nedan).

1227 I vilka typer av mål ärfärlikningsförsök lämpliga ? Mot den nu angivna bakgrunden övergår vi till att diskutera frågan i vilka mål det är lämpligt resp. olämpligt att rätten tar initiativ till förlik- ning.

Om man hävdar att rätten i princip endast bör verka för förlikningar på grundval av gällande rätt, följer därav viktiga begränsningar i fråga om de typer av mål som kan anses lämpliga för förlikning. Det är inte rättens primära uppgift att verka för lösningar av en tvist som ligger uppenbart vid sidan av vad gällande rätt föreskriver. Anser en domare t.ex. sannolikt att en dom kommer att ge ena parten helt rätt, bör han i de allra flesta fall avhålla sig från att verka för en förlikning som innebär avvikelser från den tänkta domen. Likaså bör domaren vara försiktig med förlikningsinitiativ i sådana fall där han visserligen inte anser utgången given, men där denna helt beror av en omständighet, för vilken ena parten säger sig ha relevant bevisning.

Emellertid kan det även i de nu nämnda målkategorierna finnas situationer där intresset av en frivillig uppgörelse är så stort att domaren bör verka för en förlikning, som helt eller delvis avviker från vad do- maren tror om utgången i målet. Som exempel på sådana situationer kan nämnas vissa fall där det framstår som mindre väsentligt att komma till ett juridiskt riktigt resultat i målet än att skapa förutsättningar för framti- da goda relationer mellan parterna, och dömaren bedömer att detta kan ske bättre genom en förlikning än genom en dom. Ett annat exempel är att svaranden är klart betalningsskyldig men ber om en avbetalnings- plan. Anser domaren att det också ligger i kärandens intresse att accep- tera en sådan plan och därigenom få svaranden till frivillig fullgörelse, bör inget hindra domaren att verka i denna riktning.

Däremot bör det inte förekomma att domaren av processekonomiska skäl eller av bekvämlighetsskäl föreslår en förlikning i ett juridiskt täm- ligen klart mål. Man kan t.ex. tänka sig att käranden synes ha rätten klart på sin sida och att svaranden åberopar en mängd bevisning, som inte har betydelse för hans ståndpunkt. I sådant fall bör domaren inte försöka hålla processkostnadema nere genom att verka för en förlikning. Han bör i stället genom materiell processledning försöka få parten att avstå från att åberopa bevisningen eller — i sista hand — avvisa bevisningen.

Det finns vidare en grupp mål, som med hänsyn till sakens beskaffen- het ofta kan vara olämpliga att söka förlika, nämligen sådana där en dom måste resultera i antingen att talan helt bifalls eller att den helt ogillas. Detta kan t.ex. vara fallet i ett mål om försträckning, där käran- den påstår sig ha lånat ut ett visst belopp till svaranden, men svaranden förnekar att något lån ägt rum och detär uppenbart att någondera parten talar osanning. Liknande förhållanden torde stundom föreligga i mål om fastställelsetalan.

Ett annat krav, som måste vara uppfyllt för att domaren skall få ägna sig åt förlikningsverksamhet, bör enligt vår mening vara att parterna inte ställer sig avvisande till förlikning.

Det förekommer utan tvivel i icke obetydlig omfattning att domare utövar påtryckning på parter att ingå förlikning, trots att det framgår att en part vill ha målet prövat. Domaren tjatar på parten — vanligtvis med processekonomiska argument — och ofta resulterar påtryckningarna i att parten ger med sig. Även om det objektivt sett kan finnas ytterst goda SkäI för en förlikning i ett sådant fall, måste det ur en rättssökandes synvinkel te sig oförenligt med domarrollen att domaren, som parten ju vänt sig till för att få veta vem som har rätt i tvisten, mer eller mindre vägrar att göra en rättslig bedömning. Säkerligen kommer allmänhetens förtroende för domstolarna att på sikt sättas i fara, om parter ofta får höra t.ex. att deras tvist inte är av sådan beskaffenhet att de borde besvära domstolen med den. Och även om domarens handlingssätt dikteras av omsorg om parten själv, kan det i princip inte anses vara hans uppgift att söka övertala en ovillig part till förlikning. Lagstiftaren har tillerkänt medborgarna en rätt att få civilrättsliga anspråk prövade av domstol och denna rätt bör inte urholkas genom att domstolarna i praktiken vägrar att göra en prövning.

Vi är medvetna om att det förekommer fall där omsorgen om parter- nas och samhällets kostnader starkt motiverar att ett mål görs upp frivilligt, och där en domares insats kan vara avgörande för att få en envis part att gå in i förlikningsförhandlingar. Vi menar att domaren i sådana fall bör inrikta sig på att öppet redovisa vilka konsekvenser i kostnadshänseende ett slutförande av målet skulle föra med sig, och därefter överlåta åt parten att själv göra en bedömning om han vill gå in på förhandlingar om en frivillig uppgörelse.

För att särskilt betona vikten av att rätten inte driver förlikningsförsök mot parts vilja föreslår vi en särskild regel om detta i bestämmelserna om rättens förlikningsverksamhet i 43 kap. 7 (5. Enligt paragrafens andra stycke får sålunda rätten inte fortsätta förlikningsverksamhet, om det framgår att part vill ha målet prövat. Med detta menas att rätten skall

avbryta eventuellt påbörjade förlikningsförsök, så fort det står klart att någon part inte vill ha en frivillig uppgörelse utan driver sin talan helt med sikte på ett avgörande i sak. Framgår det redan innan förliknings- frågan tagits upp av rätten att parten intar denna ståndpunkt, skall rätten normalt sett inte alls beröra frågan om en frivillig uppgörelse. Men skulle det sedermera finnas anledning anta att partens negativa attityd till förlikning förändrats, är det givetvis rätten obetaget att aktualisera frå- gan då.

I det föregående har vi skilt ut vissa grupper av mål, där det enligt vår mening i de allra flesta fall inte är lämpligt att rätten verkar för förlik- ning. Det är i huvudsak mål där utgången förefaller ganska given, mål där en dom endast kan innebära helt bifall eller helt ogillande av käro- målet samt mål där det framgått att någon part vill ha målet prövat. I alla övriga mål bör det däremot få bero på en totalbedömning av omständigheterna i det enskilda fallet om förlikningsinitiativ bör tas eller ej. Domaren får göra en avvägning mellan olika intressen, och framstår det som övervägande lämpligt att förlikningsförhandlingar inleds, bör domaren se till att så sker. Några riktlinjer för domarens bedömning tas upp i det följande.

Som tidigare nämnts bör tvisteföremålets värde vara en betydelsefull faktor vid bedömningen av om ett mål är lämpligt att förlika. Det är emellertid inte det ringa värdet i sig som talar för förlikning, utan värdet i relation till rättegångskostnaderna. I ett mål som gäller ett litet belopp och där parterna processar utan ombud i en ren rättsfråga (alltså utan kostnader för bevisning) kan det i princip inte anses befogat att rätten försöker få till stånd en förlikning om inga andra skäl talar för det. Däremot måste domaren vara oförhindrad att påpeka för parterna ris- ken för ett långdraget processande. Målet kan ju gå ända till högsta domstolen. Den beräknade storleken av rättegångskostnaderna bör också vara väsentlig för domarens bedömning. Ju högre kostnaderna kan väntas bli, desto starkare är skälen för förlikning. Relationen till tvisteföremålets värde måste emellertid alltid beaktas. Ett mål som gäller ett stort värde kan bära även betydande kostnader.

Vi anser alltså att relationen mellan tvisteföremålets värde och de beräknade rättegångskostnaderna bör tillmätas stor vikt vid domarens bedömning av om förlikningsförsök bör äga rum. Ju tyngre kostnadsde- len väger, desto större är skälen för förlikning. Mål där omfattande bevisning på ömse sidor föreligger kan t.ex. ofta ligga väl till för förlik- ningsförsök. Den omständigheten att målet är svårbedömt eller utgång- en osäker får däremot inte utgöra något självständigt motiv för ett förlikningsinitiativ från domaren, utan det är den ovannämnda relatio- nen som bör vara avgörande.

En annan väsentlig faktor är, som tidigare nämnts, parternas inbördes relationer. Skälen för ett förlikningsinitiativ ökar, om en förlikning kan tänkas främja parternas framtida förbindelser med varandra och det dessutom kan antas vara väsentligt för dem att sådana förbindelser

upprätthålls. Om båda parter företräds av advokater eller motsvarande, bör doma-

ren ofta kunna utgå från att förlikningsfrågan redan behandlats när målet kommer så långt som till ett sammanträde vid rätten. Har så skett, kan det många gånger för parterna synas underligt och olämpligt om domaren börjar tala om förlikning, i varje fall på ett tidigt stadium av rättegången. Normalt sett bör därför domaren inte ta några direkta initiativ till förlikning om båda parterna har advokater. Självfallet måste domaren dock vara oförhindrad att fråga om förlikningsfrågan dis- kuterats och om möjligheterna till förlikning är uttömda. Det kan också inträffa något i processen som gör att förlikningsfrågan kommeri ett nytt läge. Parternas ståndpunkter kan ha klarnat; man kan bättre bedöma sina chanser i processen och hur stora kostnaderna kan väntas bli. Under sådana omständigheter kan det inte anses olämpligt att domaren agerar för att få till stånd en förlikning. Det är dock givet att utrymmet för domarens initiativ faktiskt sett oftast blir mindre, om parterna företräds av advokater. Dessa tar ju själva normalt upp förlikningsfrågan även under en pågående process, så fort de bedömer en uppgörelse som möjlig och lämplig.

Som en faktor vid bedömningen av ett måls lämplighet för förlikning bör slutligen nämnas styrkeförhållandet mellan parterna. Om ena parten är ekonomiskt avsevärt svagare än den andra, är risken stor för att den förra går med på en för honom alltför oförmånlig förlikning. Det är som ovan sagts inte rättens uppgift att medverka till dylika uppgörelser. Rätten bör därför vara försiktig med förlikningsinitiativ i de fall parter- na är uppenbart ekonomiskt olikställda. Det kan naturligtvis även i denna grupp mål finnas fall där en förlikning framstår som motiverad och där det bör ankomma på rätten att ta initiativ. Men det bör då åligga rätten att motverka skillnaden i styrka mellan parterna genom att hålla ordentligt i förlikningsverksamheten och se till att diskussionen förs utifrån juridiskt rimliga utgångspunkter.

12.2.8. Tidpunkten för förlikningsverksamheten

I detta avsnitt skall vi diskutera frågan om i vilket skede av handlägg- ningen som domaren bör bedriva förlikningsverksamhet, om målet en— ligt vad tidigare sagts är lämpligt för sådan verksamhet.

Som framgått av det föregående har vi den principiella uppfattningen att rätten inte bör medverka till sådana förlikningar som står i mindre god överensstämmelse med vad en dom i målet kan förväntas innehålla. Undantag från denna princip bör få göras endast när särskilda förhål- landen påkallar det. Anser domaren mycket tala för att en part kommer att helt vinna eller förlora målet, bör han normalt inte ta upp frågan om förlikning. Mot denna bakgrund är det givet att förlikning i de allra flesta fall inte bör diskuteras innan domaren har fått underlag för en prelimi- när bedömning av rättsläget i målet. Yrkanden och grunder bör vara klarlagda. Domaren bör ha skapat sig en uppfattning om bevisbördans placering. Parterna bör helst ha lämnat uppgift om vilken bevisning de åberopar, men det bör också kunna räcka med att domaren kan göra en ungefärlig bedömning av vilken bevisning som finns tillgänglig.

Av det nu sagda följer att förlikningsförsök normalt inte kan inledas

förrän förberedelsen fortskridit så långt att de olika uppgifterna finns tillgängliga. Ofta kan detta uppenbarligen dröja till förberedelsens av- slutande skede. Att förlikningsförsök äger rum just på detta stadium är av värde inte bara med hänsyn till domstolens roll. Det torde vara en allmän erfarenhet att möjligheterna till en uppgörelse är särskilt stora när parterna genom förberedelsen fått en bild av tvistens karaktär och omfattning och därigenom kan lägga realistiska förlikningsbud.

Det bör emellertid inte vara någon undantagslös regel att förliknings— försöken skall anstå till förberedelsens senare skede. Som tidigare nämnts finns det mål där intresset av en förlikning är större än angelä- genheten av att tvisten görs upp i ungefärlig överensstämmelse med reglerna i gällande rätt. Framför allt är det fråga om mål där processeko— nomiska skäl starkt talar för förlikning. Som exempel kan nämnas fall där antalet stridiga sakpåståenden är mycket stort. Det kan antas att kostnaderna för bevisning blir omfattande. Förberedelserna kan påräk- nas ta lång tid i anspråk genom att parternas ståndpunkter måste utredas i varje enskild detalj. Även huvudförhandlingen kan beräknas bli tids- ödande. Ombudskostnaderna stiger i höjden och parternas tidsspillan blir omfattande. I en sådan situation måste det finnas utrymme för domaren att ta initiativ till förlikning i ett relativt tidigt skede av målets handlägg- ning, innan yrkanden och grunder preciserats i detalj. Självfallet måste tvisteföremålets värde spela en avgörande roll för frågan om ett tidigt förlikningsinitiativ skall vara tillåtet i dessa fall. I ett mål om mycket stora värden, vilket bär även en tung kostnadspost, kan det sålunda många gånger te sig olämpligt med tidiga förlikningsinitiativ, även om målet är ”snårigt”.

Att ett mål är mycket komplicerat i sakligt hänseende är alltså en faktor som i vissa fall bör kunna föranleda att domaren tar upp förlik- ningsfrågan redan under den tidigare delen av förberedelsen. Ett annat skäl för ett sådant handlande kan vara att förlikningsintresset av annan orsak framstår som särskilt starkt. Så kan vara fallet exempelvis om tvist uppkommit mellan två parter som är betjänta av framtida goda relatio- ner. Det torde stundom framstå som överflödigt att utreda tvistens karaktär och omfattning i detalj, om domaren redan från början kan säga sig att målet under alla omständigheter bör förlikas.

Däremot kan den omständigheten att ett mål är svårt att bedöma i rättsligt hänseende inte ensam motivera ett tidigt förlikningsinitiativ. Argumentation i rättsfrågan kostar normalt sett obetydligt jämfört med utredningar i sak. Domaren får inte utsätta sig för parternas misstankar att det mer är hänsynen till hans egen bekvämlighet än omtanken om parterna som får honom att uppmana till förlikning på ett tidigt stadium.

12.2.9. De yttre formerna för rättens förlikningsverksamhet

Även formerna för rättens förlikningsverksamhet måste i hög grad anpassas till förhållandena i det enskilda målet. Detta hindrar inte att vissa riktlinjer bör ges i syfte att motverka mindre lämpliga former. Vad som sägs i det följande får betraktas som exempel i ett fall, där förlik- ningsförsöken sätts in i ett sent skede av förberedelsen. Självfallet kan

det finnas skäl att avvika från dessa riktlinjer i ett eller annat hänseende, om omständigheterna påkallar det.

Den första frågan gäller om domaren över huvud taget bör ta något eget initiativ till förlikningsförhandlingar eller om han bör överlåta åt parterna att själva ta upp ämnet. Meningarna inom domarkåren är delade i detta hänseende. De som anser domarinitiativ olämpliga torde motivera detta med att det inte är domarens sak att självmant föreslå förlikning. Enligt vår mening kan det inte anses principiellt oförenligt med domarrollen att utan parts yrkande ta upp förlikningsfrågan. Att verka för förlikning i därför lämpliga mål får anses vara en i domartjäns- ten integrerad arbetsuppgift likaväl som den rent dömande verksamhe- ten, låt vara att den senare bör betraktas som en förstahandsuppgift. Ett förbud mot domarinitiativ skulle dessutom innebära att förlikning inte kunde komma till stånd, eller ens övervägas, i många därför lämpliga mål. Parterna vill kanske inte visa ”svaghet” genom att själva ta initiativ till förlikning.

Domaren bör — med hänsyn till vad som nu sagts — vara oförhindrad att oavsett parternas eget initiativ ta upp förlikningsfrågan. Givetvis måste dock försiktighet iakttas i vissa situationer. Det kan t.ex. framgå av parternas uttalanden att de klart önskar att målet går till dom. I sådana fall kan ett initiativ från domaren bara skapa ett intryck av att han vill undandra sig att döma. Företräds parterna av advokater eller motsvarande, bör domaren ofta kunna utgå från att förlikningsfrågan redan diskuterats uttömmande före förhandlingen. Domaren bör — som tidigare sagts — naturligtvis kunna fråga advokaterna om förlikning diskuterats och om förlikningsmöjligheterna är uttömda. Detta kan t.ex. vara ett gott stöd för ett ombud som förgäves försökt få sin klient att inse fördelarna med en förlikning. Däremot är det normalt obehövligt eller t.o.m. olämpligt att domaren direkt vid förhandlingens början mera ingå- ende tar upp frågan om förlikning.

Även om ett mera konkret förlikningsinitiativ från domaren framstått som mindre lämpligt under ett tidigare skede av målet, kan saken givet- vis komma i ett annat läge om processen, eller något som inträffat under denna, kan antas ha ändrat förutsättningarna för parternas förlik- ningsvilja. Genom att tvisten utreds under förberedelsen kan parterna bättre se fördelarna med en förlikning. Självfallet bör domaren vara oförhindrad att under sådana ändrade förutsättningar ta upp förlik- ningsfrågan.

När domaren tar upp förlikningen till diskussion, bör hans första uppgift vara att utröna om parterna över huvud taget är intresserade av att diskutera en frivillig uppgörelse. Säger då någon part att han bestämt motsätter sig en förlikning, bör domaren lämna förlikningsfrågan, åt- minstone till dess ändrade förutsättningar föreligger. Det bör, som tidi- gare framhållits flera gånger, inte komma i fråga att en domare tjatar på en part att gå in på förlikning; möjligen kan något mer långtgående övertalningsförsök stundom vara befogade i fråga om en part som ej biträds av rättsbildad person.

Om parterna förklarar sig villiga att diskutera förlikning, bör doma- rens nästa fråga vara om parterna önskar föra diskussionen på egen

hand eller om de vill att domaren skall biträda och vägleda dern. Är det senare fallet, vidtar den mer aktiva fasen i domarens förlik- ningsverksamhet.

Ett aktivt förlikningsarbete från domarens sida bör enligt vad vi förut hävdat förutsätta att målet är lämpligt för förlikning. Under sådana förhållanden måste det anses önskvärt att domaren verkligen är aktiv för att få till stånd en förlikning. Men aktiviteten medför samtidigt risk för att domaren utsätter sig för misstankar om partiskhet. Uppstår denna situation, måste domaren avträda från målets vidare handläggning, om inte domarkårens anseende på sikt skall skadas. Att byta domare i ett mål innebär alltid ett resursslöseri, ibland av betydande mått. Domarbyten bör därför enligt vår mening såvitt möjligt undvikas. Detta medför att vissa gränser måste sättas när det gäller domarens aktivitet under förlik— ningsförhandlingarna.

Som tidigare sagts skall domaren verka för en utifrån juridiska ut- gångspunkter rimlig förlikning. Eftersom förlikning kräver frivillig med- verkan av parterna, måste dessa, för att kunna bedöma fördelar och nackdelar med en uppgörelse efter vissa riktlinjer, känna till förutsätt- ningarna för en sådan överenskommelse. Ju mer parterna vet i denna del, desto bättre är det för förlikningsviljan. Domaren i processen kan ofta lämna värdefull information i saken. Informationsbehovet varierar naturligtvis; en part som biträds av en skicklig advokat behöver oftast inte mycket hjälp av domaren, medan en part som processar ensam har ett avsevärt behov av upplysning.

Att domaren i de allra flesta fall bör inleda förlik- ningsförhandlingarna med en genomgång av förutsättningarna är mot denna bakgrund givet. Frågan är hur mycket han bör säga med hänsyn till risken att anses partisk.

Till att börja med är det uppenbart att han måste kunna göra en sammanfattning av yrkanden, grunder och bevisning i målet, ett slags summing-up. Det kan heller knappast riktas kritik mot att han tar upp rättegångskostnadsfrågan på det sättet att han gör försiktiga beräkningar rörande kostnadernas storlek, för den händelse målet går till dom. Möj- ligheterna till överklagande bör också nämnas. Information i kostnads— delen är givetvis mycket väsentlig för en förlikningsintresserad part. Det bör dock samtidigt sägas att det stundom kan framstå som mindre lämpligt att domaren går in på kostnadsfrågorna, t.ex. när han kan misstänka att det råder en påtaglig obalans mellan parterna i kostnadshänseende. Börjar domaren då tala om kostnadsrisker, kan det uppfattas som obehöriga påtryckningar på den svagare parten.

En än mer väsentlig punkt för parterna är att kunna bedöma sina chanser i processen. Givetvis är det av största intresse vad domaren anser i denna del. En förlikning har större möjligheter att ansluta sig till ”gällande rätt” om domaren säger vad han tror om processens utgång. Men här är man inne på mycket känslig mark med hänsyn till vikten av att parternas förtroende för domarens opartiskhet och obundenhet inte rubbas.

Att domaren verkligen är partisk behöver man givetvis befara lika lite i just detta sammanhang som när det gäller övriga skeden av processen.

Det är endast risken att part skall tro att domaren är partisk som behöver beaktas. Det kan alltså inte riktas någon invändning mot att domaren agerar, om han bara kan få parten att inse att han inte är partisk.

Mycket kan naturligtvis klaras med ett gott psykologiskt handlag. Många småmålsdomare talar öppet med sina parter om de nu aktuella frågorna utan att det uppstår några problem. Det gäller självfallet att ge sina uttalanden om rättsläget i målet en mycket försiktig prägel och att omge dem med tillbörliga reservationer.

Enligt vår uppfattning kan risken för misstankar om partiskhet avse- värt reduceras om domaren före förlikningsförhandlingarna öppet de- klarerar att, om parterna går med på förhandlingar under hans ledning, det åligger honom att hjälpa parterna med en juridiskt rimlig uppgörelse genom att diskutera bl.a. frågan om parternas möjligheter i processen. Om parten med beaktande av detta går med på förhandlingar under domarens ledning, måste han anses ha förstått att domaren inte är partisk utan endast utför ett tjänsteåliggande.

Mot denna bakgrund och med här angivna förutsättningar anser vi att någon bärande invändning inte kan resas mot att domaren under sin redogörelse för förutsättningarna för en uppgörelse även tar upp och diskuterar parternas möjligheter i processen. Han bör alltså till en början kunna tala om vad han preliminärt anser om bevisbördans placering; att man vet var bevisbördan ligger är ju f.ö. en förutsättning för att kostna- derna skall kunna beräknas någorlunda säkert. Är domaren osäker på var bevisbördan ligger, bör han givetvis tala om sin osäkerhet. Domaren bör vidare kunna ta upp målets utgång vid en eventuell dom. Det är mycket viktigt att domarens resonemang sker helt öppet men ändå med stor försiktighet. Han måste med eftertryck betona att det inte är fråga om någon slutlig ståndpunkt, bl.a. med hänsyn till att fler domare eventuellt tillkommer vid en huvudförhandling och till att en bevisupp- tagning kan förändra bilden. I många situationer är det givet att doma- ren inte kan säga något om utgången. Så är t.ex. normalt fallet när vittnen skall höras om ett stridigt sakförhållande. I så fall bör domaren öppet deklarera sin osäkerhet. Och är han tveksam när det gäller bedömningen av en rättsfråga bör han säga det.

I vilken utsträckning en genomgång av det nu antydda slaget är behövlig eller lämplig är självfallet beroende av målets beskaffenhet och förekomsten av rättsbildade ombud. I ett relativt okomplicerat mål där parterna företräds av skickliga advokater torde någon genomgång nor- malt inte behövas, utan ombuden får antas kunna ge sina huvudmän tillräcklig information om vad som står att vinna med en förlikning. Genomgången torde ha sin största betydelse när parterna processar utan hjälp av advokater.

Det kan också finnas situationer där en genomgång av nu nämnt slag enbart visar sig vara till nackdel, genom att domarens öppenhet försäm- rar förhandlingsklimatet. Detta kan t.ex. bli fallet i mål där relationerna mellan parterna är mycket spända. Om domaren bedömer att en sådan effekt kan inträda, bör han avhålla sig från att öppet diskutera de frågor som nu nämnts. I stället bör han i sådana fall kunna låta sin syn på tvisten komma till uttryck på ett mer indirekt sätt, t.ex. i ett förslag till

uppgörelse. Till sistnämnda fråga återkommer vi nedan.

En domare som gör en genomgång av förutsättningarna på det sätt och under de betingelser som vi nu beskrivit torde normalt inte behöva utsätta sig för någon risk att anses partisk. Men skulle någon part säga sig tvivla på domarens opartiskhet, bör domstolen vara generös med att sätta in en ny domare på målet.

När domaren gått igenom förutsättningarna för en förlikning med parterna, bör dessa ha fått tillräckligt underlag för en bedömning av om det lönar sig att gå vidare med en diskussion av formerna för en uppgö- relse och framläggande av konkreta bud. Det torde vara lämpligt att domaren överlåter åt parterna att i första hand själva träffa en uppgörel— se.

Lyckas inte parterna komma överens på egen hand, uppstår frågan om det är lämpligt att förlikningsförhandlingarna fortsätter under domarens ledning. För att domarens medverkan skall fylla någon väsentlig funk- tion torde det krävas att han mer aktivt deltar i utformandet av konkreta förlikningsförslag. Ett sådant förfarande ansågs ju inte lämpligt enligt Gärdes m.fl. kommentar till RB, medan det däremot är tillåtet enligt småmålslagen. Risken att en domare som lägger egna förlikningsförslag kan anses partisk torde inte vara beroende av om tvisteföremålets värde ligger över eller under ett halvt basbelopp. Samma regel bör därför gälla alla mål, oberoende av det omtvistade beloppets storlek. Anser man, som vi, att hänsynen till domarens anseende för opartisk- het inte hindrar att domaren diskuterar de juridiska förutsättningarna för en uppgörelse, torde man knappast heller kunna hävda att han bör avhålla sig från att lägga egna förlikningsförslag. Med vår utgångspunkt är det därför närmast självklart att domaren även i detta skede av förhandlingarna bör kunna gå långt i aktivitet. Men även bortsett här- ifrån tyder erfarenheterna från småmålslagens tillämpning på att farhå- gorna för att en aktiv domare skall anses partisk sannolikt är betydligt överdrivna. I småmål är det mycket vanligt att domaren lägger egna förlikningsförslag. Småmålslagens regel har dessutom påverkat hand- läggningen av ordinära tvistemål på så sätt att många domare numera driver förlikningsverksamheten i alla dispositiva tvistemål på det sätt som småmålslagen föreskriver. Det har också omvittnats att en större aktivitet från domarens sida i det nu berörda hänseendet medför bety- dande effektivitetsvinster, dvs. förlikningsförsöken lyckas i avsevärt större utsträckning än med den tidigare ordningen.

Slutsatsen av det anförda blir alltså att domaren, om parterna inte på egen hand efter domarens inledande vägledning lyckas nå en uppgörel- se, skall fråga parterna om de önskar att förlikningsförhandlingarna fortsätter under hans ledning. Ställer sig parterna positiva härtill, bör domaren anses ha fått fullmakt att driva förhandlingarna tämligen aktivt och själv komma med förslag till eller riktlinjer för en uppgörelse. Men även i detta skede måste riktpunkten vara att domarens aktivitet skall hålla sig på ett sådant plan och utövas under sådana former att han kan stå kvar som handläggare av målet för den händelse förlikningsförsöken skulle misslyckas. Domaren måste därför spela med öppna kort och får självfallet inte utöva obehöriga påtryckningar på part.

Kort uttryckt kan tanken bakom den reglering av rättens förliknings- verksamhet som föreslås här sägas vara att vissa element från RB :s och småmålslagens regler smälts ihop till en enhet. Från RB behålls kravet på en prövning i det enskilda fallet av om målet är lämpligt för förlik- ning. Men har målet vid denna prövning befunnits lämpligt för förlik- ning, skall domaren — efter mönster från småmålslagen — ges stor frihet att verka för förlikning. Den förlikningsverksamhet, som domaren enligt det nu sagda skall bedriva, ställer i allmänhet så höga krav på hans kunskaper och erfarenhet att den bör handhas av domarpersonal med minst fiskalskompetens. Tingsnotarier bör därför enligt vår mening få hålla muntlig förberedelse i dispositiva tvistemål endast i mycket enkla fall.

12.2.10 Särskild medling Finner rätten i ett dispositivt tvistemål att särskild medling bör ske, får parterna enligt 42 kap. 17 & RB föreläggas att inställa sig till förliknings- sammanträde inför en medlare, som förordnas av rätten. I motiven till detta stadgande ges ingen antydan om vilka slags mål man tänkt sig som särskilt lämpade för ett sådant medlingsförfarande. Enligt Gärdes m.fl. kommentar (5. 600) kan domarens ”ömtåliga ställning” stundom göra det lämpligare att uppgiften att biträda parterna vid försök till godvillig uppgörelse anförtros en särskild medlare. Kostnaderna för den särskilda medlingen skall enligt gällande regler betalas av parterna och är ersättningsgilla som vanliga rättegångskost- nader. Enligt 9 5 rättshjälpslagen (19721429) är parts kostnad för medling att anse som rättshjälpskostnad. Medlingsinstitutet används i mycket blygsam utsträckning. Vid de flesta tingsrätter torde medling inte alls förekomma. Vid andra förord- nas medlare i enstaka fall. Det är då i allmänhet fråga om mål med ett stort antal stridiga sakpåståenden, alltså mål som vid ordinär handlägg- ning skulle medföra ett omfattande förberedelsearbete och en långvarig huvudförhandling. Mestadels förordnas en utomstående domare som medlare, men det förekommer också att en tekniker, t.ex. en byggnads- ingenjör, utses. Det har sagts oss att medlingen ofta — troligen för det mesta — leder till förlikning.

Fördelarna med att förlikningsarbetet rörande en tvist sköts av en från domstolen fristående person kan vara flera. För det första kan medlaren arbeta under förutsättningen att han aldrig mer behöver ta befattning med tvisten. Han kan därför vara avsevärt mer frispråkig än en domare, som i långt större utsträckning måste tänka på att behålla sin oberoende ställning i tvisten. Vidare kan den särskilde medlaren ofta tillåta sig en betydligt mindre strikt juridisk bedömning och ett mindre formellt hand- läggningssätt än domaren. Slutligen kan parterna i ett medlingsförfaran- de få inflytande över valet av medlare.

Alla de faktorer som nu nämnts kan medverka till att en frivillig uppgörelse lättare kan åstadkommas i ett särskilt medlingsförfarande än genom den förlikningsverksamhet som sköts av domaren inom ramen för rättegången. I den mån det är till fördel från bl.a. ekonomisk syn-

punkt att en tvist över huvud taget förliks, finns det under sådana omständigheter skäl att uppmuntra till en ökad användning av med- lingsförfarandet.

För att medlingen skall få ökad betydelse som ett sätt att lösa tvister är det enligt vår mening ett villkor att staten tar på sig kostnaderna för medlarens verksamhet även i de fall där så inte skett redan genom rättshjälpslagens ovannämnda regel. Detta är nämligen en förutsättning för att medlingsförfarandet skall bli så attraktivt att det blir meningsfullt att förordna medlare. Samtidigt är det i dagens läge närmast självklart att de totala kostnaderna för statens tvistlösande verksamhet inte får öka genom att staten helt övertar arvoderingen av medlarna. Den kostnads- ökning som uppstår genom medlingsförfarandet måste med andra ord kompenseras av minskade kostnader på annat håll, nämligen i själva rättegången.

Mot bakgrund av det sist sagda bör man enligt vår mening inte överväga en ordning där mål mer regelmässigt hänskjuts till medling. I stället måste man tänka sig en prövning i varje enskilt fall av om något står att vinna från ekonomisk synpunkt med ett medlingsförfarande. För att rätten skall få förordna en medlare måste därvid krävas dels att det finns grundad anledning att anta att en förlikning verkligen kan uppnås genom medlingen och dels att kostnaderna för tvistens lösande kan nedbringas väsentligt jämfört med ett domstolsförfarande. Det sist- nämnda innebär bl.a. att medlingsförfarandet bör användas endast i mål som i domstol kan förutses komma att kräva avsevärda resurser såväl på förberedelsestadiet som under avgörandeskedet.

Ett inrättande av särskilda statliga medlingsinstitut har vi avvisat redan tidigare (avsnitt 12.2.6), huvudsakligen av statsfinansiella skäl. Med de begränsningar i fråga om förordnande av medlare som här förordats, finns det inte heller från saklig synpunkt några skäl att inrätta sådana institut. Ett ytterligare argument mot en mer institutionaliserad medlarkår är att en ordning där rätten fritt väljer medlare skapar de bästa garantierna för att medlaruppdraget anförtros en person som är lämplig med hänsyn till omständigheterna i målet. Vi anser alltså att nuvarande ordning, där domstolen fritt väljer medlare, i princip bör behållas. Till frågan om personvalet återkommer vi senare.

Det särskilda medlingsförfarandet vid sidan av tvistemålsrättegången bör således enligt vår mening organiseras på i huvudsak samma sätt som f.n., med en individuell prövning i varje enskilt fall av om målet är lämpligt för särskild medling. För att effektivisera medlingen och göra den till ett konkurrenskraftigt alternativ till förlikningsförfarandet i rättegång bör, som vi tidigare sagt, medlaren få rätt till ersättning av allmänna medel för sitt arbete. I gengäld bör krävas att domstolen endast skickar sådana mål till medling, i vilka man har särskild anledning att anta att totalkostnaden för tvistens lösning kan minskas genom medling- en. Vikten av att sistnämnda villkor är uppfyllt betonades f.ö. redan i samband med att kostnaden för medling gjordes till ersättningsgill rätts- hjälpskostnad (prop. l978/ 79 :90 s. 169).

I fråga om de närmare villkoren för att tingsrätten skall få förordna medlare vill vi säga följande.

En första förutsättning för ett medlingsförfarande bör vara att målet över huvud taget är lämpligt för förlikning enligt de riktlinjer vi angivit i avsnitt 12.2.7 ovan. Någon medling bör således inte komma i fråga om domaren har en någorlunda klar uppfattning om utgången i målet, för den händelse detta går till dom. Vidare torde det i allmänhet vara olämpligt att förordna om medlingi mål som gäller fastställelsetalan och i mål där en dom enligt domarens bedömning endast kan innebära helt bifall till eller helt ogillande av käromålet.

Vidare bör medlare inte förordnas om part motsätter sig förliknings- förhandlingar i målet. Av samma skäl som vi redovisat ovan när det gäller domarens egen förlikningsverksamhet bör nämligen handlägg- ningen i sådant fall direkt inriktas på att få till stånd en dom. Det finns i de allra flesta fall inte heller anledning anta att medling är meningsfull om en part är negativ till att medlare förordnas. Mot denna bakgrund föreslår vi att en förutsättning för förordnande av medlare skall vara att part inte motsätter sig ett sådant förordnande.

Som tidigare sagts bör medlingsförfarandet reserveras för mål som kan antas kräva stora resurser i det ordinära domstolsförfarandet, både på förberedelse- och avgörandestadiet. Detta innebär till en början att mål som rör rena rättsfrågor generellt sett måste anses olämpliga för medling. Detsamma gäller mål, där yrkanden, grunder och bevisning kan preciseras utan särskilda svårigheter, och mål, i vilka mer omfattan- de bevisning inte förekommer. Ett medlingsförfarande bör således kom- ma i fråga endast för tvister där det ter sig mycket tidsödande och kostsamt att i detalj utreda parternas ståndpunkter och där bevisningen kan antas bli omfattande. I sådana mål kan det ofta framstå som ange- läget att undvika att penetrera tvisten i varje enskildhet; en sådan friare handläggningsform kan som ovan sagts åstadkommas inom ramen för medlingsförfarandet.

En särskild fråga är vilken betydelse tvisteföremålets värde bör till- mätas när det gäller möjligheten att förordna särskild medlare. Det kan, å ena sidan, hävdas att skälen för medling blir större, ju mindre värde tvisten gäller; ett mål om ett stort belopp ”tål” den dyrbarare domstols- processen bättre än ett mål som rör en mindre summa. Å andra sidan framstår det som angeläget att inte komplicera behandlingen av tvister om bagatellbelopp genom ett medlingsförfarande. I sistnämnda mål- grupp bör enligt vår mening medling vara praktiskt taget utesluten.

Som tidigare sagts ligger en av medlingens stora fördelar däri att medlaren i avsevärt mindre grad än domaren behöver känna sig bunden av rent rättsliga överväganden när det gäller grundvalen för en uppgö- relse. Detta betyder att medlingsförfarandet är särskilt lämpligt i sådana fall där det framstår som möjligt att få till stånd en förlikning på grund- val av s.k. utomrättsliga faktorer, men där domaren anser sig på grund av sin funktion i målet förhindrad att själv arbeta för en sådan uppgö- relse.

Ett mål som går till medling är, som framgått av det sagda, typiskt sett ett mål där det kan antas att tvist föreligger på många punkter och där omfattande bevisning kan antas bli nödvändig i en rättegång. Medlings- förfarandet bör under dessa förutsättningar syfta till att nå en uppgörelse

som inte innebär någon millimeterrättvisa utan som mer grundas på en skälighetsbedömning. Medlaren bör därför inte vara tvungen att tränga in i tvisten ner till varje enskild detalj, utan bör koncentrera sig på väsentligheter. Han bör i betydligt högre grad än domaren i rättegången kunna tala öppet med parterna om sakfrågor och rättsfrågor i tvisten. Han behöver normalt inte tveka att säga sin åsikt om nämnda frågor eller att lägga konkreta förlikningsbud. Buden behöver som tidigare sagts inte grunda sig på strikt juridiska resonemang, utan medlaren bör betydligt mer än domaren kunna göra en skönsmässig bedömning, som främst grundas på sunt förnuft och på de särskilda sakkunskaper som medlaren kan ha.

Därmed är vi inne på frågan om vilka personer som kan vara lämpliga som medlare. Som tidigare sagts bör rätten ha stor frihet att välja medlare i syfte att kunna förordna en person som kan antas ha goda förutsätt- ningar att åstadkomma en frivillig uppgörelse. Stort avseende bör dock fästas vid parternas önskemål; att parterna har förtroende för medlaren är av yttersta vikt för möjligheterna att nå en uppgörelse. Samtidigt för det väl långt att ge part en absolut vetorätt mot en viss person.

Medlaren bör allt efter tvistens beskaffenhet kunna hämtas från olika yrkeskategorier. Erfarenheten har visat att det i många fall är lämpligt att en utomstående domare med stor vana vid tvistlösning förordnas. Sär- skilt gäller detta naturligtvis i sådana mål där juridiska kunskaper är till fördel, t.ex. för preliminära bedömningar av bevislägen och rättslägen. I mål där tekniska bedömningar är aktuella kan det ofta vara bättre att utse en person med speciella sakkunskaper på det område tvisten rör. I ett mål om fel i fastighet kan t.ex. en byggnadsingenjör vara en lämplig medlare. Ytterligare ett alternativ kan vara att förordna en advokat med specialkunskaper på det aktuella sakområdet.

När det sedan gäller tidpunkten för förordnandet bör någon formell låsning till vissa stadier av rättegången inte ske; omständigheterna i de enskilda målen varierar alltför mycket. Normalt bör emellertid förord- nande äga rum innan förberedelsen i målet fortskridit alltför långt. Å ena sidan gäller att ju tidigare förordnandet sker, desto större blir i princip vinsten med en medling, om den leder till förlikning. Å andra sidan bör man oftast kunna kräva någon form av strukturering av målmaterialet från rättens sida innan det överlämnas till medlaren. Rätten bör normalt söka få till stånd en överblick över målet innan parterna sänds till medlaren; att bara lägga en osorterad hög papper på medlarens bord befrämjar inte en rationell handläggning av tvisten. I de allra flesta fall måste man därför förutsätta att rätten, innan förordnande sker, haft åtminstone något sammanträde för förberedelse eller att den skriftliga förberedelsen tillräckligt klargjort parternas ståndpunkter i målet.

Att i detta sammanhang ge några närmare riktlinjer för själva med- lingsarbetet är svårt och kanske t.o.m. olämpligt. Medlaren bör inte bindas vid vissa handlingsmönster utan måste ges stor frihet att bedriva medlingsförfarandet på ett sätt som han själv finner lämpligt. Ett viktigt krav måste man emellertid ställa på medlaren, nämligen att han driver medlingen på ett aktivt sätt och inte låter tvisten vila i större utsträckning än som är absolut nödvändigt. Därför bör det i RB föreskrivas dels att

rätten skall sätta ut viss tid, inom vilken medlingen skall avslutas, och dels att medlaren är skyldig att till rätten fortlöpande redovisa sina åtgärder med anledning av uppdraget. Medlaren bör också åläggas att slutligt redovisa resultatet av sitt uppdrag.

Vi har övervägt frågan om medlaren bör ha möjlighet att utverka sanktioner mot en tredskande part, t.ex. en part som underlåter att infinna sig till sammanträde inför medlaren. Med hänsyn till att medling enligt förslaget skall förutsätta att part inte motsätter sig det, bör man emellertid kunna utgå från att parterna i medlingsförfarandet i praktiken hörsammar medlarens kallelser även utan hot om påföljder. Några sär- skilda regler i denna del anser vi därför inte nödvändiga. Skulle en part i något fall uppsåtligen utebli från medlingssammanträde, är detta i många fall givetvis ett tecken på att det är meningslöst att fortsätta medlingen.

De bestämmelser om medling, som föreslagits i detta avsnitt, bör med hänsyn till medlingens nära anknytning till förberedelsen i tvistemål placeras i anslutning till övriga bestämmelser rörande denna förberedel- se, alltså i 43 kap. Bestämmelserna kan lämpligen sammanföras under en särskild underrubrik sist i kapitlet (21-23 åå).

Vad vi hittills sagt i fråga om medling har rört den situationen att ett helt mål hänskjuts till medlare. Det bör emellertid inte möta något hinder att medlaren får till uppgift att söka åstadkomma förlikning i viss del eller vissa delar av ett mål i syfte att få till stånd en upprensning i processmaterialet. Praktiskt sett torde en sådan möjlighet kunna utnytt- jas väl så ofta som en medling avseende hela målet. Vad vi här sagt om förutsättningarna för och förfarandet vid medling har tillämplighet även i ett sådant fall. Rätten måste i förordnandet ange i vilka hänseenden man vill att medlaren skall gripa sig an tvisten.

Detta avsnitt berör endast medling i dispositiva tvister. Om det skulle anses att en motsvarighet till medlingsinstitutet bör skapas även för de indispositiva målens del, får man i ett annat sammanhang överväga en eventuell utvidgning av medlingsreglerna.

Slutligen skall vi beröra en speciell fråga, nämligen frågan om sekre- tess m.m. hos medlare. Medlare synes gå in under definitionen uppdrags- tagare hos myndighet i 1 kap. 6 & sekretesslagen (1980:100), jfr prop. 1979/8012 del A 5. 126. Detta innebär att medlaren har tystnadsplikt i fråga om sådan uppgift som är sekretessbelagd enligt sekretesslagen. Det kan emellertid ifrågasättas om man inte borde gå längre än så och införa en regel om generell sekretess för uppgift som lämnas inför medlare, i den mån part som lämnar uppgiften begär att den hålls hemlig. Ett mönster till en sådan regel finns i 8 kap. 15 (5 sekretesslagen, som gäller uppgift som part i arbetstvist lämnat till förlikningsman, särskild förlikningsman eller förlikningskommission. Flera skäl talar emellertid mot en motsvarande reglering för medlarens del. Sålunda är förliknings- verksamheten i arbetstvister av speciell natur. Vidare ligger medlarens verksamhet förhållandevis nära den förlikningsverksamhet som bedrivs av domaren inom ramen för rättegången, och det är svårt att motivera en total tystnadsplikt för den ene men inte för den andre befattningshava- ren. Det är också vanskligt att särreglera sekretessen hos medlare utan att

samtidigt överväga sekretessen i skiljedomsförfarandet; i detta finns f.n. inga särskilda sekretessregler. Behovet av fullständig sekretess hos med- lare torde dessutom vara avsevärt mindre än hos skiljemän, eftersom tvisten i medlingsfallet s.a.s. redan blivit offentlig. Även om det i något enstaka fall kan finnas behov av en längre gående tystnadsplikt för medlare än vad som följer redan av nu gällande regler, anser vi att de nu redovisade omständigheterna väger så tungt att någon särreglering i sekretesslagen av sekretessen hos medlare inte bör göras.

Ett särskilt behov av en tystnadsplikt för medlaren föreligger däremot enligt vår mening i den situationen att medlingen misslyckas, och med- laren vid den fortsatta rättegången åberopas som vittne rörande vad som förekommit vid medlingen. För effektiviteten i medlingsförfarandet är det mycket väsentligt att parten kan lita på att det som han i förtroende säger till medlaren inte utan hans medgivande kommer fram under den fortsatta rättegången. Vi anser därför att det är motiverat att nu göra ett undantag från medlarens vittnesplikt i fråga om uppgift som anförtrotts honom för uppdragets fullgörande (se den föreslagna ändringen i 36 kap. 5 & tredje stycket RB).

12.3. Förprocessuell serviceverksamhet 1231 Inledning

En modern princip när det gäller förhållandet mellan myndigheter och enskilda är att det allmännas företrädare skall bistå allmänheten med upplysningar om sådant som rör myndigheternas verksamhetsom- råden. Den principen har kommit till uttryck i 2 & förordningen (19802900) om statliga myndigheters serviceskyldighet och gäller också för de allmänna domstolarna.

För mål enligt småmålslagen finns det särskilda bestämmelser om domstolens serviceskyldighet på processens inledande stadium. Tings- rätt skall sålunda enligt l 5 kungörelsen (l974:465) om tillämpning av småmålslagen — när det behövs — gå allmänheten till handa med lämpliga anvisningar om vad de rättssökande har att iaktta för att ta till vara sin rätt. Domstolen skall vid behov även lämna upplysningar om hur ansökan om stämning eller yttrande över sådan ansökan bör avfattas och om förfarandet i övrigt i rättegången. (Den ytterligare hjälp som domstolen senare i processen lämnar parterna genom materiell process— ledning o.d. behandlas inte i det nu förevarande avsnittet.)

Den service domstolarna skall ge bör jämföras med de möjligheter till rådgivning som finns enligt rättshjälpslagen. Dessa möjligheter har ut- ökats genom reformer år 1979 (prop. 1978/79:90; JuU 1978/79:30; rskr 268; SFS l979z240). Rådgivning enligt 46 & rättshjälpslagen får lämnas i rättsliga angelägenheter under högst en timme. Rådgivningen meddelas av advokat och biträdande jurist på advokatbyrå. I vissa ärenden kan rådgivning inte ges. Det gäller vissa vanliga ärenden av enkel beskaffen- het, bl.a. vissa bouppteckningsärenden, inskrivningsärenden, vissa bo- delningsmål samt mål om äktenskapsförord eller testamente. Det skall också nämnas att rättshjälpen för näringsidkare är begränsad.

Rådgivning meddelas oavsett den sökandes inkomst mot en avgift, som svarar mot en halv procent av basbeloppet för varje påbörjad tidsperiod om 15 minuter. För år 1982 är avgiften för en sådan period 20 kronor. Avgiften får nedsättas så att den ej överstiger maximibeloppet för rättshjälpsavgift vid allmän rättshjälp. Den som meddelat rådgivning- en får ersättning av allmänna medel med ett belopp som motsvarar nedsättningen.

Om småmålslagen arbetas in i RB i enlighet med vårt förslag, bör man samtidigt ta ställning till hur domstolens serviceverksamhet i nu berörda avseenden bör vara utformad. Frågor om en reform gällande domstolens serviceverksamhet på det förprocessuella stadiet har tagits upp också av riksdagen. Riksdagens justitieutskott har i ett utlåtande över en motion (JuU 1978/79 :30; motion 1978/79:2180)stä11t sig positiv till vissa tanke- gångar om att man genom lätt ifyllbara blanketter och förbättrad myn- dighetsservice kan göra behovet av rättshjälp med biträdesförordnande mindre omfattande, såvitt gäller många av de äktenskapsmål som nu klaras av genom gemensamma ansökningar. Med bifall till en hemstäl- lan av utskottet har riksdagen (rskr 1978/792268) gett regeringen till känna att det lämpligen bör ankomma på oss att pröva frågan närmare och regeringen har därefter överlämnat frågan till oss.

Ett ställningstagande till frågan om hur domstolens serviceverksamhet bör vara utformad förutsätter en granskning av de särskilda bestämmel- serna för småmål och hur dessa bestämmelser tillämpats.

12.3.2 Närmare om serviceverksamheten i småmål

Eftersom den berörda tillämpningskungörelsens bestämmelser om domstolens serviceverksamhet ibland kommit att tolkas så att de inne- fattar en ”rådgivning” skall vi i korthet redogöra för motiven till bestäm- melserna.

Till grund för småmålslagen låg bl.a. en departementspromemoria (Ds Ju 1972 :6) Rättegången i mindre tvistemål. I den promemorian föreslogs att det vid varje tingsrätt skulle finnas en lagfaren tjänsteman med uppgift att tillhandagå den rättssökande med råd och upplysningar. Ett flertal remissinstanser kritiserade detta förslag.

Departementschefen uttalade i den proposition som ligger till grund för småmålslagen (prop. 1973 :87 s. 148) att promemorieförslaget — när det kritiserats — i allmänhet hade getts den tolkningen att en mycket ingående rådgivning varit avsedd och att den lagfarne tjänstemannen skulle fungera som juridiskt biträde i traditionell mening åt den enskilde. Departementschefen var för sin del ense med remissinstanserna om att en ordning som innebar att domstolen skulle biträda parterna på sådant sätt gav anledning till betänkligheter. Både principiella skäl och praktis- ka svårigheter talade emot. I synnerhet i fall där båda parter behövde bistånd skulle domstolarnas anseende för opartiskhet kunna sättas i fråga. Hade part behov av biträde borde detta behov tillgodoses utanför domstolsorganisationen.

Det sagda ansåg departementschefen inte hindra att parternas behov av bistånd i viktiga hänseenden kunde tillgodoses av tjänstemän vid

domstolarna. Om den enskilde behövde bara några enkla upplysningar, kunde det vara onödigt att han ådrog sig kostnader för konsultation hos advokat. Ett sådant behov kunde föreligga såväl innan tvisten hade framskridit så långt att rättegång var aktuell som därefter. Departementschefen ansåg att domstolen borde ge en allmän infor- mation till konsumenter om den rättsliga prövningen av konsumenttvis- ter. I andra tvister kunde parten känna sig osäker på vart han skulle vända sig och även här kunde ett starkt behov av information anses föreligga. Departementschefen erinrade om att domstolarna redan med då gällande rätt tillgodosåg detta behov i någon omfattning men att det fanns skäl att ge vidgat utrymme och fastare former åt verksamheten.

I fråga om omfattningen av det bistånd domstolarna borde lämna uttalade departementschefen vidare:

Den som vill väcka talan kan behöva anvisningar för att fylla i formulär till stämningsansökan. Vidare kan han behöva närmare upplysningar om hur hand- läggningen av ett mål normalt gestaltar sig, vilka beviskrav som i allmänhet gäller och om innebörden av gällande regler om rättegångskostnader. Svaranden kan också ha ett motsvarande behov av bistånd. Även i nu berörda situationer bör domstolarna kunna fylla en betydelsefull uppgift. Blanketter för ansökningar om prövning hos t.ex. domstolarna och reklamationsorganen bör också finnas till- gängliga.

Vid sin granskning av propositionen uttalade lagrådet (prop. 1973287 5. 223) att det förslag som framlades i den tidigare departementsprome- morian i åtskilliga hänseenden jämkats som en följd av remisskritiken och att i fråga om domstolens och domstolspersonalens rådgivande uppgifter förslaget hade bringats till bättre överensstämmelse med ve- dertagna krav på att domstolens opartiskhet inte skulle kunna ifrågasät- tas.

Vid riksdagsbehandlingen av propositionen riktades viss kritik mot den ökade aktivitet från domstolarnas sida som förslaget förutsatte. Justitieutskottet uttalade dock bl.a. (JuU 1973 :36 s. 19) att vissa motions- vis framförda invändningar saknade större berättigande i den mån de avsåg den ordning för meddelande av allmän information och allmän— na upplysningar som avsågs bli tillämpad innan själva rättegången in- letts. Det förelåg nämligen enligt utskottet ett stort behov av allmän information för den enskilde såväl beträffande vilka former för rättslig prövning av tvister som kan erbjudas som beträffande förfarandets utformning i särskilda fall. Utskottet fann det vara en fördel att domsto— larna på föreslaget sätt skulle kunna fungera som serviceorgan. Utskottet fann det också angeläget att — såsom förutskickats — blanketter och formulär med lättfattlig vägledning skulle tillhandahållas.

Utskottets utlåtande godtogs av riksdagen på nu förevarande punkt. Sedan småmålslagen trätt i kraft uppstod genast betydande menings- skiljaktigheter i fråga om hur långt domstolens serviceverksamhet i småmål borde sträcka sig. Diskussioner har förts både i fackpressen (se bl.a. SvJT 1975 s. 305) och vid flera av domstolsverket ordnade semina- rier rörande småmålslagen. Särskilt i samband med seminarierna har verksamheten hela tiden betecknats som ”rådgivning”.

Vid vissa tingsrätter sköts verksamheten av en tingsfiskal, vid andra av en eller flera tingsnotarier eller av biträdespersonal. Vid några domstolar — särskilt vid dem där biträdespersonal sköter uppgiften -— begränsar sig serviceverksamheten till formella frågor. Tjänstemannen talar t.ex. om för parterna hur en process går till och hjälper dem att fylla i formulär så att handlingarna blir begripliga. Vid andra domstolar har verksamheten en mera materiell prägel. Den s.k. ”rådgivaren” diskute- rar med parterna innebörden av deras yrkanden och grunder och påpe- kar i vad mån dessa behöver justeras eller kompletteras — vad man brukar anse ingå i materiell processledning. Grovt sett skulle man kunna säga att meningsskiljaktigheterna föreligger mellan dem som uppfattar serviceverksamheten som ett medel för att få målet så väl förberett att det kan avgöras vid ett enda sammanträde och dem som menar att man endast skall hjälpa parterna så mycket att de över huvud taget kan få en rättegång inledd eller ett svaromål avgivet.

12.3.3. Överväganden

Jämför man förarbetena till bestämmelserna om särskild serviceverk- samhet i småmål med den praktiska tillämpningen kan man inte undgå att finna det anmärkningsvärt att domstolens verksamhet i vissa sam- manhang fått beteckningen ”rådgivning”. Någon riktigt klar terminolo- gi finns visserligen inte och språkbruket är flytande. Som torde ha framgått av det tidigare anförda ville emellertid varken departements- chefen eller justitieutskottet använda termen rådgivning, vilken här— stammar från de ursprungliga departementsidéerna. Termen är dessut- om använd i rättshjälpslagen och då i en mening som klart avviker från vad departementschefen m.fl. avsåg skulle ligga i domstolarnas service- verksamhet.

Teoretiskt sett finns det betydande skillnader mellan en upplysnings- verksamhet och en rådgivningsverksamhet i egentlig mening. Den förra är till sin natur oftast neutral medan den senare syftar till att styra den hjälpsökande åt visst håll. Oavsett alla gränsdragningssvårigheter torde man allmänt kunna vara ense om att en mera formell upplysningsverk- samhet, utformad i huvudsaklig överensstämmelse med departements- chefens uttalanden i samband med tillkomsten av småmålslagen, fyller en viktig funktion i många mål. Praktiskt sett innefattar en sådan verk- samhet i första hand upplysningar bl.a. om förefintliga blanketter, om alternativa tvistlösningsmetoder, om möjligheter till rättshjälp, om möj- lighet att utnyttja rättsskyddsförsäkring och om rättegångens förlopp i allmänhet. Den omfattar också anvisningar om principerna för ifyllande av blanketter och förklaringar av svårförståeliga juridiska begrepp. En serviceverksamhet i enlighet med det anförda kan bidra till att enskilda besparas besvär och kostnader för advokatkonsultationer rörande rent formella frågor. Samhällets rättshjälpskostnader kan hållas nere. Verk- samheten kan också bidra till att utplåna eller tona ner den bild av domstolar som otillgängliga och formalbundna myndigheter vilken än- nu lever kvar på sina håll.

Behovet av den nu berörda serviceverksamheten kan emellertid inte ses som ett isolerat problem för tvistemål om små värden. Samma skäl som talar för att hjälp ges i småmål talar för att hjälp ges i mål om stora värden, om part behöver hjälp. Enligt vår mening bör det således inte gälla någon övre värdegräns för att domstolen skall ge behövlig service. Att servicefrågan knappast aktualiseras i andra fall än sådana där den enskilde saknar juridiskt biträde är en annan sak och möjligheterna att få rättshjälp med biträdesförordnande blir därför i många fall praktiskt sett styrande för hjälpbehovet.

I de nuvarande domstolsärendena är serviceverksamheten särskilt viktig eftersom den rättssökande i många fall är utestängd från möjlig- heten att få rättshjälp. Inte heller rättsskyddsförsäkringarna ger ersätt- ning i mål och ärenden angående familjerättsliga angelägenheter som har samband med äktenskapsskillnad. Även i dessa fall kan servicebe- hovet därför vara särskilt stort.

Den typ av serviceverksamhet vi hittills talat om täcks till största delen in av domstolens allmänna skyldigheter enligt den tidigare berörda serviceförordningen och man skulle därför kunna avstå från särskilda regler. Det ligger emellertid ett värde i att domstolens skyldigheter utfor- mas på det sätt som skett i fråga om småmålslagen. Särskilda bestäm- melser bör därför införas angående serviceskyldigheten. Med nuvarande utformning av RB är det svårt att finna en lämplig plats för dylika regler. Bestämmelserna behöver emellertid inte ges i lag utan kan liksom nu är fallet i fråga om småmålslagens tillämpningsbestämmelser tas upp i en senare förordning.

En längre gående serviceverksamhet — innefattande egentlig rådgiv- ning och materiell processledning — framstår som betydligt mera tveeg- gad. I många av de fall, i vilka det finns bara en part och i vilka man således inte behöver ta hänsyn till något motpartsintresse kan det finnas skäl att låta domstolens service ta sig ganska fria former. Man närmar sig i nu berörda fall förvaltningslagens tillämpningsområde och vi vill näm- na att förvaltningsrättsutredningen, för vars arbete en utökad myndig- hetsservice stått i förgrunden, lagt fram ett delbetänkande (SOU 1981246) Ändringar i förvaltningslagen som bland annat omfattar vissa servicefrågor. I betänkandet föreslås att 8 & förvaltningslagen, som i dag handlar om myndighets vägledning åt part för avhjälpande av brist i handling, utformas som en allmän bestämmelse om att myndighet skall ge allmänheten upplysningar och vägledning i frågor som rör dess verk- samhetsområde i den mån hinder inte möter av hänsyn till arbetets behöriga gång. Myndighet skall också bistå enskilda med att avhjälpa brister i ofullständiga handlingar, som parterna ger in, om det kan ske på ett enkelt sätt.

I de fall i vilka det finns flera parter med motstridiga intressen uppstår olägenheter, om domstolen går för långt i sin service. Detta har inte minst erfarenheterna från småmålslagen visat. Att serviceverksamheten i småmål ofta sträckt sig utöver vad lagstiftaren torde ha menat måste emellertid ses mot bakgrund av småmålslagens hela uppläggning i fråga om domstolsagerandet i övrigt, inte minst i fråga om begränsningen av antalet domstolssammanträden. I och med att det vid vissa domstolar

funnits särskilda rådgivare som stått till tjänst på statens bekostnad har det nog också kommit att bli naturligt att enskilda kommit att ställa långtgående krav samtidigt som det blivit naturligt för rådgivarna att söka tillgodose kraven.

Hur tveeggad en verklig rådgivningsverksamhet genom domstolarna är framgår särskilt tydligt om man jämför domstolens verksamhet med den rådgivning, som advokater och biträdande jurister på advokatby- råer kan ge enligt rättshjälpslagen.

Vi har såvitt gäller mera materiella frågor den uppfattningen att råd- givning generellt sett kan utövas på ett betydligt effektivare sätt i de former rättshjälpslagen anvisar än som rådgivning i den ordning vissa domstolar anser sig ha rätt att ge. Härtill bidrar särskilt att rådgivning enligt rätthjälpslagen ges av professionellt verksamma rådgivare, som ofta har stor erfarenhet av att hjälpa enskilda personer att komma överens. Några av de största tingsrätterna har visserligen jurister heltids— anställda för ”rådgivningen” men dessa har sällan lika stor erfarenhet av konfliktlösning. Med det sagda vill vi inte utesluta att också en rådgiv- ningsverksamhet som bedrivs vid domstol i vissa fall kan leda till en uppgörelse mellan parterna.

Rättens mera materiella rådgivning kan inte heller —— utan att sätta tilltron till domstolarna i allvarlig fara — gå så långt som ibland behövs, bl.a. för att avråda en part från att ge sig in i en hopplös och obefogad process. Här finns ett behov av att ge den, som väljer att vända sig till domstol i stället för till advokat, upplysningar om vilka svårigheter som kan föreligga såvitt gäller de materiella frågorna. Detta bör domstolens personal inte ägna sig åt. I sådana situationer blir i stället en hänvisning till advokat eller liknande rådgivare en lämplig form av domstolsrådgiv- ning.

Det statliga anslaget till rättshjälpen kanske blir något lägre om advo- kathjälp ersätts med domstolsmedverkan men man får i stället ökade kostnader på domstolssidan. En rådgivare vid domstol skall i likhet med en på advokatbyrå anställd jurist ha sin lön och man har knappast fog för ett antagande att kontorskostnaderna för en domstolsanställd råd- givare är lägre än för en advokat. Ökningen i kostnader på domstolssi- dan hänför sig inte heller bara till kostnaderna för själva rådgivningen utan också till kostnaderna för sådana mål i vilka en advokat med så enkla medel att de ryms inom rådgivningsinstitutet kunnat hjälpa till med att få parterna överens eller eljest fått dem att avstå från en onödig process. Det finns inte någonting som talar för att den tvistlösning som domstolen kan erbjuda i de nu berörda fallen har ett högre värde för parterna än en tvistlösning genom advokat.

Att domstolsrådgivning jämfört med advokatrådgivning leder till ett högre antal domstolsavgöranden av civila tvister har inte något egenvär- de. Snarare kan man se ett högt antal tvistemålsdomar som ett tecken på att samhället inte lyckats tillhandahålla ett system för enklare uppgörel- ser.

Det kanske skall tilläggas att samhället i själva verket inte har så stora kostnader för rådgivning enligt rättshjälpslagen. Kostnaderna för sådan rådgivning skall nämligen i första hand parten själv svara för och kost-

naderna ärinte större än att de i regel kan bäras av de enskilda. Om den enskilde inte kan betala finns det dock, som redan nämnts, möjlighet att nedsätta eller efterge avgiften och i sådant fall betalar statsverket advo- katen eller den biträdande juristen det belopp som den rättssökande inte kunnat betala. Kostnaderna för domstolsrådgivning i småmål betalas däremot helt av statsverket, oavsett om den som får rådgivningen är medellös eller mycket väl skulle ha råd att betala.

Enligt vår mening bör domstolen med hänsyn till det sagda hellre hänvisa en rättssökande till rådgivning enligt rättshjälpslagen än försöka ge upplysningar och råd i mera materiella frågor.

Omsätter man vad som nu har sagts till de familjerättsliga målen kan det framstå som lämpligt exempelvis att en tjänsteman vid rätten hjälper två makar, som är överens om äktenskapsskillnad och vad därmed sammanhänger, med alla behövliga upplysningar om ansökan och om förfarandet. Härigenom kan makarna i vissa fall klara sig utan rätts- hjälp. Vi vill upprepa att rättsskyddsförsäkringar inte täcker frågor om äktenskapsskillnad.

Tyvärr är det emellertid inte så vanligt att två makar utan hjälp utifrån blir överens om alla med en äktenskapsskillnad förenade frågor, såsom t.ex. om vårdnad, umgängesrätt och underhållsbidrag. Det är vidare sannolikt ganska få fall, som i verkligheten — och inte bara i makarnas egen föreställning — är så fria från komplikationer att makarna utan sakkunnig hjälp kan klara skilsmässosituationen. En äktenskapskillnad aktualiserar bl.a. en rad frågor som rör makarnas ekonomi. Många av dessa frågor behöver inte prövas av domstol men de kan ändå påverka makarnas inställning i någon fråga som domstolen har att pröva. Om makarna får hjälp bara i formella hänsenden kan deras mellanhavanden komma att lösas på ett sätt som de inte själva avsett.

För fall av nyss angivet slag är det inte självklart vad man skall svara på frågan om man lagstiftningsvägen skall verka för att domstolen anlitas som ett rådgivande organ eller om parternas behov av hjälp liksom hittills bör helt och hållet tillgodoses genom rättshjälpen. Här gör sig de allmänna skälen mot en alltför långtgående domstolsservice gäl- lande på delvis samma sätt som i fråga om allmänna tvistemål. I fråga om äktenskapsmålen torde t.o.m. med särskilt fog kunna sägas att rådgivningen enligt rättshjälpslagen kan utövas på ett betydligt effekti- vare sätt än domstolsrådgivning. Vi ser särskilt allvarligt på risken för att domstolen inte i samma utsträckning som advokater kan — genom att beakta alla intressen som berörs av skilsmässan -— få parterna att enas om en gemensam ansökan. En mera allmän övergång från gemensam ansökan till vanlig ansökan skulle få i det närmaste katastrofala följder för domstolarnas resurser.

Enligt vår uppfattning finns det ytterligare skäl som påkallar att man ser över frågan om hur samhällets rättshjälp i familjerättsliga angelägen- heter bör vara utformad. Såvitt vi kan förstå innebär nämligen de mo- derna tankegångarna på familjerättens område att en äk- tenskapsskillnad skall göras så ”mjuk” och konfliktfri som möjligt. I det syftet har lagstiftaren i flera sammanhang utökat möjligheterna att låta mål avgöras efter gemensam ansökan. Familjelagssakkunnigas nyligen

lämnade förslag till äktenskapsbalk (SOU 1981:85) innebär dessutom, om det genomförs, att grunderna för den ekonomiska uppgörelsen vid äktenskapsskillnad blir mer nyanserade än för närvarande och därige- nom lämnar ett större utrymme för avvikelser i det individuella fallet. Bodelningen kommer därför att i viss omfattning behöva föregås av förhandlingar mellan makarna, förhandlingar som i stor utsträckning kan förväntas äga rum redan i samband med att själva skillnadsfrågan aktualiseras. All erfarenhet från det praktiska arbetet med skilsmässor visar att möjligheterna att få makarna att enas om villkoren för uppgö- relsen dem emellan normalt är gynnsammare innan frågan har förts till rätten än därefter, då motsättningarna lätt skärps. Ofta kräver förhand- lingarna mellan makarna medverkan av advokat eller annan på området kunnig person, som med fast hand och praktisk blick förmår lotsa dem fram till en skälig uppgörelse. En verksamhet sådan som den vilken bedrivits i anslutning till småmålslagen passar därför inte alls för att få fram gemensamma ansökningar i fall där parterna inte är ense redan från början.

Det nu anförda utesluter inte att det finns fall där makarnas förhållan- den är sådana att det är fullt tillräckligt med en enkel upplysning från domstolen om hur man går till väga för att få äktenskapsskillnad. För sådana fall kan det vara värdefullt att ha tillgång till blanketter men dessa bör då kompletteras med broschyrer och utformas så att de, så snart någon komplikation kommer in i bilden, automatiskt uppmanar makarna att vända sig till en advokat för att få en mer kvalificerad rådgivning.

Sammanfattningsvis anser vi att domstolarna — i huvudsaklig över- enstämmelse med vad lagstiftaren vid småmålslagens tillkomst avsåg för småmålen — bör ha till uppgift att ge parterna en god service i formella frågor, såsom när det gäller allmänna upplysningar, anvisningar och förklaringar. I motsats till nu bör servicen inte bara gälla småmålen utan alla domstolsmål i vilka parterna har behov av hjälpen. Såvitt gäller frågor av mera materiell natur vilka måste besvaras redan på det förpro- cessuella stadiet anser vi att parternas behov av hjälp i första hand bör tillgodoses inom rättshjälpslagstiftningens ram. Vi förutsätter att dom- stolen i sin formellt inriktade serviceverksamhet skall till sin hjälp ha ett väl anpassat blankettmaterial. Särskilt viktiga är den summariska pro- cessens blanketter för ansökan och svaromål. Blankettfrågan synes vara särskilt invecklad i äktenskapsmål. Frågans lösning för sådana mål hänger nära samman med möjligheterna att utforma blanketter och broschyrer så att makar — i den mån blanketterna inte passar för deras fall — hänvisas till den hjälp de kan få enligt rättshjälpslagen eller på annat sätt.

”i" %#le

: : '%faufllili: ' '..

:* . män

'n IM igtlwuqliiilfslui

IV Överväganden rörande vissa särskilda frågor

13. Tvistemålsprocessen

13.1. Tingsrätts domförhet m.m.

1311. Inledning och bakgrund

Huvudförhandling i tvistemål får enligt nuvarande 42 kap. 20 å andra stycket RB hållas i förenklad form. Sådan huvudförhandling kan hållas antingen i omedelbart samband med sammanträde för muntlig förbere- delse eller också senare, dock senast inom femton dagar från det att den muntliga förberedelsen avslutades.

Att en huvudförhandling hålls i förenklad form innebär skillnader i två hänseenden i förhållande till en vanlig huvudförhandling. Den ena skillnaden gäller frågan vad som skall vara processmaterial vid rättens avgörande. Vid en vanlig huvudförhandling måste enligt 17 kap. 2 & RB allt material som skall ligga till grund för avgörandet läggas fram vid förhandlingen. Vid en förenklad huvudförhandling behöver man där- emot inte upprepa det som förekom vid det sammanträde, då den munt- liga förberedelsen avslutades (42 kap. 20 få tredje stycket RB).Detta betraktas ändå som processmaterial. Den andra skillnaden gäller rättens sammansättning. Medan en vanlig huvudförhandling kräver tre lagfarna domare eller en lagfaren domare med nämnd, är rätten vid huvudför- handling i förenklad form domför med en lagfaren domare (] kap. 3 & RB).

Vår målundersökning visar att huvudförhandling i omedelbart sam- band med sammanträde för förberedelse är mycket vanligt förekom- mande (ca två tredjedelar av samtliga mål där huvudförhandling hålls), medan särskild huvudförhandling i förenklad form inom lS-dagarsfris- ten förekommer mycket sällan (mindre än en halv procent av nämnda målgrupp).

Med hänsyn till att huvudförhandling i förenklad form framstår som ett från flera synpunkter effektivt handläggningssätt, har vi övervägt möjligheterna att genom en förlängning av femtondagarsfristen skapa ett ökat utrymme för sådan handläggning. Vi har därvid kommit fram till att en sådan reform kräver överväganden av reglerna om processmate-

rialets förebringande och om tingsrätts domförhet. Vad man i realiteten måste diskutera är alltså i vad mån det är lämpligt att öka möjligheterna att underlåta upprepning av processmaterial och att vidga kompetensen för ensamdomare.

För att parterna skall få underlåta att vid en huvudförhandling upp- repa sådant processmaterial som lagts fram vid en muntlig förberedelse måste krävas att alla domare som sitter i rätten också deltagit i för— beredelsesammanträdet och att så kort tid förflutit från det förra för- handlingstillfället att domaren verkligen kommer ihåg vad som sades då. Området för endomarkompetensen har däremot ingenting med tids- aspekten att göra; en domare dömer i princip lika bra eller lika dåligt ensam, oavsett om det förflutit sju dagar eller tre månader från förbere- delsens avslutande. Femtondagarsgränsen i 42 kap. 20 & RB motiveras endast av de större möjligheter att underlåta upprepning av processma- terial som — åtminstone typiskt sett — bör föreligga om det förflutit endast en kortare tid mellan förhandlingarna. Hinner längre tid förflyta ökar risken för att domaren glömmer vad som sagts vid förberedelsen.

Det nu anförda leder till slutsatsen att de båda komponenterna i systemet med förenklad huvudförhandling — domförheten och process- materialets förebringande — är i stor utsträckning fristående från varandra, men att de har ett samband på det sättet att lättnader i ome- delbarheten kan komma i fråga i princip endast i den mån man tillåter att huvudförhandlingen hålls inför ensamdomare (nämligen samma per- son som lett det aktuella förberedelsesammanträdet).

I det följande kommer vi mot denna bakgrund att beröra de olika frågorna var för sig. Vi tar därvid upp också vissa andra domförhetsfrå- gor än sådana som har direkt samband med frågan om huvudförhand- ling i förenklad form, nämligen frågan om domförhet vid måls avgöran- de utan huvudförhandling och frågan om det är befogat att behålla en särskild domförhetsregel för mål om mindre värden även om det särskil- da förfarandet för sådana mål — såsom sker enligt vårt förslag — slopas.

Grunderna för domförhetsreglerna fastställdes år 1969, i samband med att en enhetlig underrättsorganisation infördes. Man drog då bl.a. upp gränserna för nämndens medverkan i tvistemål. Det finns ingen anledning för oss att nu göra några överväganden i den delen, t.ex. i fråga om nämndmedverkan i dispositiva tvistemål. Vi inskränker oss i det följande i stället till frågan om gränsdragningen mellan handlägg- ning inför ensamdomare och handläggning inför fullsutten rätt (tre jurister eller en jurist med nämnd).

Det finns i detta sammanhang anledning att erinra om ett uttalande i förarbetena till 1969 års domförhetsreform. Det sades där att två grund- läggande principer vid avgränsningen av endomarkompetensen sedan gammalt ansetts vara att bevisprövning inte i alltför stor utsträckning borde anförtros ensamdomare och att den enskilde parten, utom i up- penbara fall, inte borde vara avskuren från möjligheterna att få sitt mål prövat i de mest kvalificerade former som lagstiftningen erbjuder (prop. 1969:44 s. 342). Genom småmålslagen har de nu nämnda principerna brutits när det gäller mål om mindre värden. I övriga mål får man emellertid utgå från att de fortfarande är aktuella.

13.12. Domförhet i huvudförhandlingsmål

Man kan säga att det som främst talar för att ett större antal ledamöter sitteri rätten är hänsynen till rättssäkerheten. Såväl en rättsfråga som en bevisfråga får i princip antas bli säkrare bedömd av en domstol med flera ledamöter än av en ensamdomare. Som nyss nämnts har man ansett att särskilt bevisfrågornas bedömning gagnas av en flerdomarprövning.

Till förmån för endomaralternativet talar effektivitetshänsyn av an- nan art. Självfallet ställer det sig statsfinansiellt fördelaktigt att öka området för endomarkompetensen. Ett mål kan vidare bli snabbare avgjort om bara en domare behöver deltaga, bl.a. därför att det är lättare att hitta lämpliga förhandlingstider. Också själva förhandlingen torde stundom kunna gå fortare och man spar in tid för överläggning. Slutligen kan en förhandling inför ensamdomare ofta få en mindre formell karak- tär än ett sammanträde inför fullsutten rätt, något som kan positivt påverka t.ex. parternas förlikningsvilja.

Vid utformningen av domförhetsreglerna måste en avvägning göras mellan de olika skäl som nyss anförts. En given teoretisk utgångspunkt måste därvid vara att inget mål skall avgöras av fler domare än som är motiverat i det enskilda fallet.

Ingen torde ifrågasätta att en domare ensam kan fatta beslut som ej innefattar målets avgörande samt beslut om avskrivning. Detsamma gäller de allra flesta avvisningsbeslut. Även när det gäller vissa typer av avgöranden i sak måste det generellt anses tillräckligt att rätten består av en domare. Det gäller sådana domar där prövningen har övervägande formell karaktär, alltså förenklade domar, domar efter gemensam ansö- kan eller medgivande och domar som innebär att förlikning stadfästs. Liksom enligt gällande rätt bör därför en sammansättning med flera domare i huvudsak bli aktuell endast vid sådana avgöranden som inne- fattar en sakprövning av en tvist mellan parterna.

Men även inom den sistnämnda gruppen finns det fall där det måste sägas vara fullt tillräckligt från rättssäkerhetssynpunkt att en enda do- mare avgör målet. I gällande rätt har man sökt ringa in dessa fall genom att ge rätten befogenhet att hålla förenklad huvudförhandling mot parts vilja, om ”saken finnes uppenbar” (42 kap. 20 å andra stycket RB). Men säkerligen finns det en betydande grupp mål, där avgörandet visserligen inte är av fullt så enkel beskaffenhet som förutsätts i detta stadgande, men där rättssäkerheten ändå måste anses fullt tillgodosedd med en ensamdomare.

Vill man möjliggöra avgörande av ensamdomare i den sistnämnda målgruppen, kan detta teoretiskt sett ske på två skilda sätt. Antingen preciserar man noga i lag vilka kriterier som skall gälla för att mål skall få avgöras av en domare (legalitetsprincipen) eller också överlåter lag- stiftaren åt rätten och parterna att i det enskilda fallet bestämma om en eller flera domare skall deltaga (delegationsprincipen).

Att konstruera lämpliga domförhetsregler med tillämpning av legali- tetsprincipen är svårt, för att inte säga praktiskt ogörligt. I gruppen tvistemål ingår åtskilliga kategorier rörande de mest skilda förhållan- den, och i varje kategori finns enkla och svåra mål. Man kan därför inte

generellt överlämna en viss målkategori, t.ex. mål om ersättning för arbetsbeting, till ensamdomare. Ett undantag skulle möjligen vara un- derhållsmålen, men de avgörs redan i dag praktiskt taget uteslutande av ensamdomare.

En målgrupp som är tämligen lätt att avgränsa är den där tvisten rör ett bestämt, mindre belopp. Det skulle t.ex. vara tänkbart att behålla den särskilda domförhetsregeln i 12 5 småmålslagen även om lagen i övrigt integreras med RB. Man måste dock ha klart för sig att en sådan ordning inte medför att domförhetsfrågan löses efter målens sakliga beskaffen- het. Det är ju inte säkert att alla mål om små värden är juridiskt enkla. Däremot kan det sägas att det statsfinansiella läget inte tillåter medbor— garna att processa om bagatellbelopp inför en domstol i kvalificerad sammansättning. Vi återkommer till denna fråga i avsnitt 13.1.5.

En domförhetsregel konstruerad efter delegationsprincipen ligger väl i linje med tankar som förs fram i våra direktiv. Någon måste då bestäm- ma vilka domförhetskrav som skall gälla vid målets avgörande. Det är svårt att tänka sig någon annan ordning än att beslutanderätten läggs på rätten och parterna. En sådan lösning motiveras främst av att rätten och parterna är de som bäst kan bedöma det enskilda målets svårighetsgrad. Parterna kanske också i ett särskilt fall vill prioritera snabbheten i förfarandet.

Vad som i första hand skulle kunna anföras mot den sist antydda lösningen är att det av principiella skäl inte bör ankomma på rätten eller parterna att bestämma rättens domförhet i ett enskilt fall. Det skulle enligt denna uppfattning inte kunna godtas från allmän synpunkt att de agerande i ett enskilt mål själva bestämmer t.ex. att rättssäkerheten i någon mån får vika för krav på ett snabbt avgörande. Mot denna bakgrund granskar vi i det följande frågan i vad mån sådana skäl hittills ansetts hindra att delegationsprincipen tillämpats i fråga om rättens domförhet. (Domförhetsfrågan får givetvis inte blandas ihop med frågan om rättens sammansättning i mer inskränkt bemärkelse, dvs. frågan om personvalet.)

För det första har enskilda människor, företag och organisationer m.m. vidsträckta möjligheter att se till att deras rättsliga mellanhavanden klaras ut på ett annat — och kanske mindre rättssäkert — sätt än genom avgörande av domstol. En förmögenhetsrättslig tvist kan parterna välja att göra upp på egen hand eller genom skiljeman. Motsvarande gäller i viss mån även i brottmål och indispositiva tvistemål; genom att godkän- na ett strafföreläggande eller underteckna ett faderskapserkännande väljer den enskilde bort möjligheten att få en kvalificerad domstolspröv- ning.

Men även sedan ett mål anhängiggjorts vid domstol har parterna genom procedurreglema tillerkänts goda möjligheter att påverka for- men för och omfattningen av samhällets ingripanden. Särskilt tydligt framstår detta i dispositiva mål, där ju parterna själva i stor utsträckning bestämmer processens omfattning. Parterna har också tillfälle att påver- ka rättens domförhet. Som redan nämnts kan en part genom att vägra samtycka till förenklad huvudförhandling uppnå att ett mål avgörs av fullsutten rätt i stället för av ensamdomare. Och enligt 50 kap. 21 5 tredje

stycket RB kan parterna i ett familjemål utesluta nämndmedverkan genom att begära att målet avgörs utan huvudförhandling. Ett ytterligare exempel är bestämmelsen i 2 & första stycket andra punkten småmåls- lagen, enligt vilken parterna kan avtala att lagen skall tillämpas i fråga om en viss tvist och därigenom uppnå bl.a. att målet avgörs av en enda domare.

Regler som mer direkt ger part ett inflytande över rättens sammansätt- ning i ett enskilt fall är mer sällsynta, men förekommer dock. Enligt 12 kap. 2 & tryckfrihetsförordningen tillerkänns parterna sålunda en direkt möjlighet att avstå från jurymedverkan i ett tryckfrihetsmål.

När det gäller rättens inflytande över sin egen domförhet, bör först konstateras att flera regler ger utrymme för ett åtminstone indirekt sådant inflytande. Ett exempel är den nu aktuella regeln om förenklad huvudförhandling i 42 kap. 20 å andra stycket RB. Är rätten och parterna överens, eller anser rätten att saken är uppenbar, kan ett mål tas till förenklad huvudförhandling. Detta betyder, om man bortser från möj- ligheten att underlåta upprepning av processmaterial och den därtill knutna femtondagarsregeln, ingenting annat än just att rätten bestäm- mer att en enda domare skall avgöra målet.

Ett annat exempel finns i 50 kap. 21 5 första stycket RB. Genom att under angivna förutsättningar företa ett mål till avgörande utan huvud- förhandling, uppnår hovrätten att målet avgörs enbart av jurister (jfr 15 kap. 30 5 giftermålsbalken). Och anser hovrätten i juristsammansättning att ett brott förskyller endast böter, får man döma utan nämnd (2 kap. 4 ij andra stycket RB).

Det finns också regler om domförhet, som direkt ger domstolen ett eget inflytande i det enskilda fallet. Ett exempel på detta är bestämmel- sen i 3 kap. 5 (j RB om att högsta domstolen får förordna att ett mål skall avgöras i plenum. Ett annat exempel är regeln i 6 & ärendelagen, enligt vilken rätten vid ett ärendes avgörande skall ha en mer kvalificerad sammansättning, om ”särskild anledning föreligger därtill”. Ytterligare ett exempel finns i 3 kap. 6 5 lagen (19741371) om rättegången i arbets- tvister, enligt vilken bestämmelse arbetsdomstolen är domför i en mind- re kvalificerad sammansättning bl.a. vid huvudförhandling i mål som ”saknar betydelse för ledning av rättstillämpningen och även i övrigt är av enklare beskaffenhet”. Det är ett uttryck för samma tankegång när hyresrättsutredningen i sitt nyligen offentliggjorda förslag till ny hyres- processlag föreslår att bostadsdomstolens ledamöter skall få möjlighet att påkalla att domstolen skall bestå av sju i stället för fyra ledamöter i ett visst mål (SOU 1981:77 s. 68).

Denna genomgång synes ge vid handen att lagstiftaren hittills inte ansett några principiella skäl hindra att såväl rätten som parterna ges möjlighet att påverka domstolens sammansättning i ett enskilt fall. Någ- ra nya argument mot en sådan ordning torde knappast ha tillkommit. Den är tvärtom, som visats i det föregående, förknippad med väsentliga fördelar.

En delegationsregel av nu antytt slag kan emellertid i ett enskilt fall leda till att ett mål blir handlagt på ett mindre lämpligt sätt. Detta kan t.ex. bero på att en domare anser sig kunna döma svårare mål än han i

verkligheten klarar av eller att parter begär fullsutten rätt vid avgörandet utan att situationen påkallar detta. Självfallet måste sådana effekter i möjligaste mån hindras. Bäst torde detta ske på principiellt sett samma sätt som enligt nuvarande regel i 42 kap. 20 5 andra stycket RB, alltså genom att rätten och parterna får möjlighet att korrigera varandra. Om en domare anser sig kapabel att döma ensam i ett för svårt mål, bör parterna alltså ha möjlighet att motsätta sig det och kräva en samman- sättning med flera ledamöter. Samtidigt bör domaren ha vissa möjlighe- ter att avgöra ett mål ensam trots en parts begäran om fler domare.

Enligt gällande rätt får domaren frångå en parts begäran om flerdo- marprövning bara när saken enligt domarens bedömning är uppenbar. Denna regel ger enligt vår mening ett något för snävt utrymme för möjligheterna att företa målet till avgörande inför en domare mot parts önskan. Det finns nämligen fall där — utan att saken är uppenbar — de bedömningar som rätten behöver göra i målet är av så enkel beskaffenhet att rättssäkerheten måste anses tillräckligt tillgodosedd om bedömning- arna görs av en domare. Det kan gälla t.ex. ett mål om underhållsbidrag där det endast är fråga om att bestämma skäliga bidragsbelopp med ledning av de uppgifter som parterna lämnat. Ett annat exempel är det fallet att den bevisning som åberopas är av ringa omfattning och målets utgång i allt väsentligt beror på vad som kommer fram genom bevisning- en. Enligt vår mening kan de fall vi tänker på täckas av ett krav på att målet skall vara av enkel beskaffenhet. Om målet är av denna art, bör alltså rätten kunna gå emot parts önskemål om fler domare och avgöra målet med en domare. Att målet är av enkel beskaffenhet innebär att varken någon sakfråga eller någon rättsfråga får vara svårbedömd. Målet får inte heller innehålla några processuella eller handläggnings- mässiga problem av komplicerad natur.

Sammanfattningsvis talar det nu sagda enligt vår mening för att möj- ligheterna för ensamdomare att avgöra mål vid huvudförhandling bör frikopplas från frågan om processmaterialets förebringande — dvs. femtondagarsgränsen —— samt i förhållande till gällande rätt vidgas på så sätt att rätten får möjlighet att, oavsett parts samtycke, hålla huvudför- handling med en enda domare i mål av enkel beskaffenhet. Den sålunda förändrade domförhetsregeln bör sammanföras med övriga domförhetsregler för tingsrätt i det föreslagna 2 kap. (nuvarande 1 kap.) RB.

13.1.3. Lättnader i omedelbarheten vid huvudförhandling inför ensamdomare

Den förut berörda frågan hur man skall göra med den s.k. förenklade huvudförhandlingen har, med den nyss förordade lösningen, inte längre med domförheten att göra. Frågan är bara i vad mån det som sagts vid förberedelsen skall utan upprepning bli processmaterial vid en huvud- förhandling. F.n. gäller i detta hänseende, som ovan sagts, en femton- dagarsgräns. Enligt vår mening framstår denna regel som onödigt stel. Man bör i stället kunna låta rätten och parterna i ökad utsträckning

bestämma i vad mån material från ett förberedelsesammanträde behöver upprepas vid huvudförhandlingen. Förutsättningarna bör i princip vara desamma som i fråga om möjligheterna att låta en påbörjad huvudför- handling fortsätta efter uppehåll. Vi återkommer till dessa frågor i an- slutning till de föreslagna reglerna i 44 kap. 4 och 12 55.

13.1.4. Domförheten när mål avgörs på handlingarna

Eftersom RB hittills upprätthållit ett krav på obligatorisk huvudför- handling så snart en verklig tvist förelegat, har det varit naturligt att all handläggning utom huvudförhandling kunnat ske inför ensamdomare. När vi nu föreslår en möjlighet att avgöra även tvistiga mål på handling- arna, kommer domförhetsfrågan givetvis i ett annat läge. Åtminstone teoretiskt sett skapas genom vårt system en möjlighet att utan huvudför- handling avgöra mål av rättsligt sett så komplicerad beskaffenhet att grunderna för nuvarande domförhetsregler talar för att avgörandet bör fattas av fullsutten rätt. Att särskilja några enskilda målgrupper som generellt sett passar för den ena eller andra sammansättningen torde som tidigare sagts vara ogörligt. Detta talar för att man även för handlägg- ning av tvistiga mål utan huvudförhandling borde införa samma dele- gationssystem som vi tidigare förordat beträffande mål som avgörs efter huvudförhandling.

Mot en sådan lösning talar emellertid praktiska skäl. En relativt liten del av de mål som skall avgöras på handlingarna kan förväntas innehålla några större komplikationer. Detta gäller särskilt bedömningen av be- visfrågor. Framför allt torde de mål som motsvarar de nuvarande dom- stolsärendena i regel vara ganska okomplicerade. Man kan därför på goda grunder anta att rättssäkerheten, både från samhällets och parter- nas synpunkt, blir tillräckligt tillgodosedd med en enda domare i de allra flesta sådana mål. Det skulle alltså oftast innebära endast en onödig omgång att inhämta parternas samtycke till att målet avgörs med en enda domare. I stället kan mycket vinnas om man som presumtion ställer upp att även tvistiga mål kan avgöras genom dom på handlingarna med endast en domare. En sådan regel bör självfallet kombineras med en möjlighet för rätten att i det enskilda fallet besluta att målet skall avgöras av fullsutten rätt, om målets beskaffenhet kräver det. Ett sådant beslut kan initieras av part eller på annat sätt. Liksom i huvudförhandlings— målen bör dock domstolen ha rätt att gå emot en parts önskemål om saken är av enkel beskaffenhet.

Det hittills sagda har gällt domförheten vid tvistemåls avgörande i sak. När det gäller avgörande av sådana mål genom slutligt beslut, är rätten enligt gällande regler domför med en enda domare hur svårt avgörandet än är (förutsatt att särskild huvudförhandling inte hålls för avgörande av frågan). I praktiken torde man på många håll ha tillämpat reglerna så att tre domare har deltagit i mer komplicerade avgöranden. Det har då framför allt varit fråga om invecklade avvisningsfrågor, t.ex. på grund av res judicata. Enligt vår mening bör de ovan förordade domförhetsregler- na, som anknyter till målets beskaffenhet, gälla oavsett vilken typ av avgörande det kan bli fråga om, således oavsett om målet skall avgöras

genom dom eller slutligt beslut. En annan sak är att det i praktiken inte kommer i fråga att tillgripa den mer kvalificerade sammansättningen annat än i t.ex. vissa svårbedömda avvisningsfrågor och kanske också i något fall om beslutet innefattar ställningstagande till en besvärlig rät- tegångskostnadsfråga.

13.1.5. Domförhet i mål om små värden

Det återstår att behandla frågan om det är motiverat att behålla en särskild domförhetsregel för tvistemål om små värden. Sedan år 1974 gäller att mål som rör ett värde under ett halvt basbelopp handläggs av ensamdomare enligt småmålslagen. Enligt vårt förslag skall det särskilda förfarandet för sådana tvister om mindre värden upphöra och alla tvis- temål handläggas enligt gemensamma regler.

Det argument som i propositionen till småmålslagen anfördes till förmån för endomarlösningen var främst att ett avgörande av en enda domare var tillräckligt med hänsyn till de aktuella målens beskaffenhet. Småmålen var, hette det, ”i allmänhet tämligen enkla både från rättslig synpunkt och vad beträffar bevisvärderingen". Det skulle för det stora flertalet mål innebära en ”onödig överorganisation att föreskriva att rätten skall bestå av juristkollegium”. Departementschefen kunde inte ens tänka sig en möjlighet att i ett enskilt fall låta ett småmål avgöras av fler än en domare. Underlaget för en sådan regel skulle bli ”utomordent- ligt litet” och man skulle löpa risk att regeln skulle komma att ”tillämpas i onödan med bl.a. förlängda handläggningstider och ökade kostnader som följd” (prop. 1973 :87 s. 162). Inte minst av det sistnämnda uttalan- det torde man med fog kunna dra slutsatsen att föreskriften om obliga- torisk endomarhandläggning dikterats även av statsfinansiella hänsyn.

Det finns inga konkreta belägg för att mål om små värden är mindre komplicerade, juridiskt eller sakligt, än andra tvistemål. Enligt vår me- ning är det därför omöjligt att låta småmål alltid avgöras av ensamdo- mare utan att rättssäkerheten generellt sett blir mindre i sådana mål. Däremot kan det av andra skäl vara motiverat att behålla endomarregeln för mål om mindre värden.

I det statsfinansiella läge som råder f.n. framförs naturligt nog starka krav på en nedskärning av de offentliga utgifterna. Självfallet riktas därvid blickarna särskilt mot sådan statlig verksamhet som inte bärs upp av vitala enskilda eller allmänna intressen. Man kan göra gällande att tvistemål som rör bagatellbelopp hör till den sistnämnda kategorin, bortsett från de fall där det föreligger ett prejudikatintresse. Det kan i dagens situation inte anses självklart att medborgarna skall ha en obe- tingad rätt att anlita den offentliga rättskipningen i dess mest kvalifice- rade former för att slita tvister som från allmän synpunkt ter sig obetyd— liga.

Att samhället förbehåller sig rätten att pröva den enskildes intresse av att få sin angelägenhet behandlad förekommer redan nu inom domstols- verksamheten. En sådan intresseprövning är föreskriven vid beslut om allmän rättshjälp (8 & rättshjälpslagen); rättshjälp ges normalt inte för angelägenhet som rör ringa värde. Och enligt 13 kap. 2 & RB skall en

fastställelsetalan avvisas, om inte käranden visar sig lida förfång av att saken inte prövas. Ett slags generell intresseprövning har lagstiftaren gjort genom regeln om fullföljdsbegränsning i 21 & småmålslagen; med hänsyn till tvistens ringa belopp måste parterna anses tillräckligt tillgo- dosedda genom prövningen i tingsrätt, om inte särskilda omständigheter föreligger. Det bör i detta sammanhang också nämnas att man inom allmänna reklamationsnämnden numera avsevärt begränsat prövningen av tvister som rör bagatellbelopp.

Man har i olika sammanhang väckt tanken på att samhället helt skulle vägra att ställa rättsväsendet till förfogande för bagatellartade civila krav. En domstol skulle alltså vara skyldig att avvisa ett käromål, om värdet av vad som yrkas understiger ett visst belopp. Mot en sådan ordning talar dock starkt det förhållandet att fordringar under belopps- gränsen skulle bli även teoretiskt sett helt osanktionerade, en effekt som är svår att acceptera i ett rättssamhälle.

Mot den nu tecknade bakgrunden kan det i och för sig synas naturligt att man åtminstone överväger att låta småmålen i större utsträckning än andra tvistemål avgöras av ensamdomare. Det finns emellertid tungt vägande skäl mot att sådana överväganden görs redan nu. Frågan om domförheten i tingsrätt har ett nära samband med möjligheterna till överprövning av tingsrätternas avgöranden. Med generösa överklagan- demöjligheter har man kanske mindre anledning att tveka inför endomarhandläggning i tingsrätt och vice versa. Frågor om möjlig- heterna att överklaga tingsrätts dom tas emellertid inte upp i detta betänkande, utan i en senare etapp av vårt utredningsarbete. Man kan inte utesluta att de här föreslagna domförhetsreglerna får omprövas, när resultatet av dessa senare överväganden föreligger. Reglerna får alltså i viss mån karaktären av ett provisorium. Det finns enligt vår mening inte tillräckliga skäl att, för tiden fram till dess samlade överväganden i fråga om domförhet och överklagandemöjligheter kan presenteras, ge några särskilda domförhetsregler för mål om mindre värden. Till detta ställ- ningstagande bidrar inte minst den omständigheten att de föreslagna ökade möjligheterna att avgöra tvistemål inför ensamdomare torde med- föra att vinsterna med en obligatorisk endomarsammansättning i små- mål blir mycket begränsade. Mot bakgrund av det nu sagda föreslår vi att samma domförhetsregler tills vidare skall tillämpas i alla tvistemål oavsett vilket värde tvisten gäller.

13.2. Forumprövningen 13.2.1 Inledning

Det finns en uppdelning i sakligt och funktionellt hänseende mellan olika slag av domstolar och myndigheter. Reglerna härom kan sägas vara av tre typer. Enligt den första typen får en tingsrätt inte ta upp ett mål som skall prövas av en särskild domstol, t.ex. en länsrätt, arbetsdomsto- len eller försäkringsdomstolen. Inte heller får en tingsrätt ta upp ett mål vari talan skall väckas vid högre rätt eller mål som skall avgöras av

annan myndighet än domstol eller omedelbart enligt lag skall prövas av skiljemän.

Domstolen skall alltid kontrollera att talan inte väckts i strid mot de nu angivna reglerna. Om man under en process i högsta domstolen uppmärksammar att talan bort väckas vid särskild domstol, skall de lägre instansernas domar undanröjas utan hänsyn till vad parterna anser härom. Upptäcks felet efter det att en dom vunnit laga kraft, kan domen undanröjas genom domvillobesvär (59 kap. 1 (j RB).

Den nu angivna typen av forumregler sätts ur spel endast såvitt gäller den summariska processen. Den processen omfattar sålunda enligt sär- skilda lagar också vissa fall som i händelse av en egentlig tvist skall tas upp av arbetsdomstolen, fastighetsdomstolen och statens va-nämnd. Att man kan ha en sådan ordning beror på att den summariska processen inte kräver den särskilda sakkunskap som de angivna organen har.

Enligt den andra typen av forumregler skall talan väckas vid viss tingsrätt. I vissa fall är orsaken härtill att viss tingsrätt utrustats med specialistkunskaper, t.ex. för sjörättsmål, tryckfrihetsmål och patentmål. I vissa arvsrättsliga mål, som enligt 10 kap. 9 & RB skall handläggas vid den avlidnes forum, är skälet i stället att man önskat åstadkomma en totallösning när det gäller fördelningen av den avlidnes egendom. Det blir också möjligt att enkelt avgöra huruvida talan förts mot t.ex. ett arvskifte.

Vissa fastighetsrättsliga mål skall enligt 10 kap. 10 & RB handläggas där fastigheten är belägen. Det finns ett samband mellan den tvångsre- geln och det äldre system enligt vilken domstolen hade alla uppgifter om fastigheterna i protokoll, vilka inte utan svårighet kunde göras tillgäng- liga för andra domstolar. I fastighetsrättsliga mål kan det också vara praktiskt att domstolen endast företar syn inom sin egen domkrets.

Även den nu berörda typen av forumregler skall underrätten själv- mant beakta. Reglerna är med andra ord tvingande. En eventuellt felak- tig tillämpning av reglerna är dock inte allvarligare än att samhället efteråt kan acceptera den. Överrätt beaktar sålunda forumfrågan endast om frågan fullföljs dit av en part eller där väcks av någon som haft laga förfall för att inte väcka den tidigare.

Till den tredje typen av forumregler hör reglerna i 10 kap. 1—8 och 11— 16 55 RB. Dessa regler syftar i första hand till att åstadkomma ett system som — med hänsynstagande till att käranden kan ha ett speciellt intresse i vissa fall — skall trygga svarandens intresse. Svaranden skall således inte utan skäl behöva bege sig till en främmande ort för att försvara sig. Talan skall därför normalt väckas vid domstolen där han har hemvist.

För vissa typer av mål har man låtit kärandens intressen få ett stort spelrum. Särskilt tydligt är detta i konsumentmål enligt småmålslagen. I sådana mål får nämligen konsumenten väcka talan vid domstolen i den ort där han själv har sitt hemvist (ll & småmålslagen).

Rätten gör inte någon prövning av att käranden iakttagit den nu berörda typen av forumregler, om inte svaranden gör en foruminvänd- ning. Reglerna är vad man brukar kalla dispositiva.

I den summariska processen skall rätten dock enligt 31 & lagsöknings-

lagen och 2,6; handräckningslagen alltid göra en officialprövning av forumfrågan. Detsamma är fallet vid process enligt RB, om svaranden uteblir från första inställelse eller underlåter att inge svaromål (se 10 kap. 18 & RB). 1 nu angivna fall skall dock rätten ta för goda de uppgifter sökanden/ käranden lämnar om de omständigheter som ger rätten behö- righet att ta upp målet.

13.2.2. Omfattningen av våra reformförslag

Kompetenskonflikter mellan skilda domstolar vållar ofta problem i rättstillämpningen. Svårigheterna gäller inte bara fastställandet av var gränserna går mellan skilda domstolars kompetensområden. Genom att nuvarande system ofta brister i flexibilitet har det också uppstått pro- blem med tvister som skall prövas delvis av ett organ, delvis av ett annat. Nu gällande ordning hindrar i vissa fall en kärande från att åberopa alternativa grunder för ett anspråk. I andra fall är en svarande förhind- rad att framföra anspråk genstämningsvis eller kvittningsvis.

Att bara ändra gränserna för skilda domstolars kompetensområden är ett ganska trubbigt instrument för att undvika kompetenskonflikter. Det finns andra vägar att gå fram på. Vi vill i detta sammanhang framhålla det nära sambandet mellan regler om forum, regler om rättens samman- sättning och regler om förfarandet.

Motivet för sådana forumregler som innebär att viss allmän domstol skall pröva viss fråga är, som tidigare nämnts, oftast att den domstolen har vissa specialistkunskaper. Förfarandet har också ofta fått en speciell utformning.

De förslag vi lägger fram i detta betänkande innebär att förfarandet enligt RB blir betydligt mera flexibelt än vad det är idag. Vi vill särskilt framhålla att tvistemål kan avgöras i sak efter en rent skriftlig handlägg- ning. De förfaranderegler vi föreslagit bör enligt vår mening vara ägnade att fylla de flesta processrättsliga särbehov.

Om också reglerna om allmän domstols sammansättning görs flexibla, kan önskemål om specialkunnande hos domstolen tillgodoses i många av de fall som hänför sig till gränsområdet mellan allmän domstol och specialdomstol. Detta gäller i särskilt hög grad förhållandet mellan allmän domstol och fastighetsdomstol. En fastighetsdomstol är ingen fristående organisatorisk enhet utan en tingsrätt i viss sammansättning. I ett uppmärksammat rättsfall har högsta domstolen emellertid ansett fastighetsdomstol utgöra särskild domstol i RB:s mening (NJA 1979 s. 107).

Vi har genom tilläggsdirektiv (Dir 1981147) fått i uppdrag att i en senare etapp av vårt reformarbete se över vissa frågor om tingsrätts sammansättning. I direktiven uttalas att en tänkbar möjlighet är att avskaffa begreppet fastighetsdomstol och i stället införa regler enligt vilka vissa typer av mål skall handläggas av vissa tingsrätter som allmän domstol i särskild sammansättning.

Även med flexibla sammansättningsregler måste emellertid de all- männa domstolarnas kompetens vara begränsad. Särskilt tydligt är detta

när det gäller forumregler av det slag som beaktas i domvillosamman- hang. En allmän domstol bör aldrig bli behörig att bedöma frågor om t.ex. fastställande av inkomstskatt eller beviljande av byggnadslov.

När det gäller andra tvingande forumregler har man anledning att särskilt uppmärksamma att enligt nu gällande regler även det minsta forumfel, som upptäcks av en tingsrätt, alltid skall beaktas, medan sådana fel, som passerat tingsrättsförfarandet utan upptäckt, inte får beaktas av högre rätt hur allvarliga felen än är. Det finns anledning att också uppmärksamma att man vid överföring av mål från en domstol till en annan inte på något sätt utnyttjar den kunskap om målet som en viss domare på den första domstolen kan ha hunnit skaffa sig. I stället finns det en jävsregel som anger att han är jävig i den senare domstolen om han vid den första domstolen fattat beslut i fråga om saken. Enligt vår mening bör man i samtliga nu berörda hänseenden kunna tänka sig betydligt flexiblare regler än de som nu gäller.

När det gäller de dispositiva forumregler som tagits upp i 10 kap. 1— 8 och l 1— 16 55 RB har Ekelöf framfört den åsikten att de kan ersättas av en regel byggd på delegationsprincipen (Rättegång 11 s. 18). En möjlig- het han därvid anger är att käranden fritt får välja forum och att rätten, när så behövs, får hänvisa målet till en lämpligare domstol. Även andra utvägar är tänkbara för att nå ett enklare och mera logiskt regelsystem än idag.

Den översyn av forumreglerna och reglerna om prövning av forum- frågan, som bör komma till stånd, kan enligt vår mening knappast ske fristående från den i våra nyssnämnda tilläggsdirektiv behandlade över- synen av forumförhållandena i fastighetsrättsliga tvister.

1 nu förevarande betänkande tar vi därför endast upp vissa frågor om forum i summarisk process, frågor som aktualiserats av att den summa- riska processen i princip skall inarbetas i RB och därmed bli underkas- tad RB:s regler om forum. Vi tar också upp en fråga som har anknytning till forumfrågan i summarisk process, nämligen om domstols rätt att överlämna mål till annan domstol. En forumfråga av delvis annan att kommer vi att behandla i ett följande avsnitt om parallella rättegångar.

Om man inarbetar småmålslagen i RB på det sätt vi föreslår måste man ta ställning till om man i RB skall införa en motsvarighet till den förut berörda forumregeln i småmålslagen för konsumentmål. Den frå- gan kommer vi att ta upp i specialmotiveringen till 10 kap. 8 a 5. Ytterligare en bestämmelse med forumanknytning finns i dag för kon- sumentmålen. Det är en regel i 3 a & lagen (1929 : 145) om skiljemän. Den regeln tillskapades samtidigt med småmålslagen och innebär att sådana avtal om skiljeförfarande som träffats före uppkomsten av en tvist inte får göras gällande, om det är fråga om en konsumenttvist som kan handläggas enligt småmålslagen. Skälet till bestämmelsen är att man inte velat låta näringsidkaren sätta småmålslagen ur spel genom avtal. Såsom skiljeförfarandet i dag är utformat och som vi har tänkt oss kostnadsreg- leringen i konsumenttvister (se avsnitt 13.6.4) bör man enligt vår mening utvidga den nuvarande regeln i lagen om skiljemän till att gälla alla konsumenttvister. Frågan tillhör emellertid en senare etapp i reformar- betet.

13.23. Forumfrågan under förberedelse i förenklad form

Lagsökningslagens och handräckningslagens nuvarande be- stämmelser om att rätten alltid skall självmant pröva sin behörighet har historisk tradition. I olika sammanhang har man tagit upp frågor om hur man skall kunna få en mera rationell hantering av de fall i vilka systemet leder till att en ansökan inte kan prövas. Man har däremot inte angett några skäl till varför man över huvud taget behöver en särordning för den summariska processen.

Den summariska processens nuvarande regler leder till att många ansökningar egentligen skall avvisas. Det behöver därvid inte alltid vara så att ansökningen har getts in till fel domstol. I stället kan förhållandet vara det att svaranden har bytt hemvist under processen innan delgiv- ning hunnit ske.

Att en ansökan avvisas på grund av forumfel är dock inte så vanligt. I praxis har man nämligen vid många domstolar försökt lösa problemet så att man — efter att på grundval av svarandens adress ha antagit att domstolen är obehörig — sänder över alla handlingar i målet till en domstol som förefaller vara behörig. Att man valt denna väg torde hänga samman med att lagens krav på avvisning av en ansökan ansetts alltför omständligt för att kunna följas. Det är dock tyvärr inte alltid så att den domstol till vilken handlingarna sänts är behörig. Ibland måste hand- lingarna sändas vidare till ännu en domstol. Det kan också vara så att den första domstolen faktiskt var behörig att ta upp målet. Vid domsto- larnas enheter för summarisk process brukar man nämligen ge adress- ändringar omedelbar verkan i forumhänseende. Enligt en regel i 10 kap. 1 & RB skall emellertid mantalsskrivningsadressen gälla och den ändras endast årsvis.

Man har övervägt att lagfästa den berörda rättstillämpningen. I depar- tementspromemorian (Ds Ju 1977:5) Summarisk process föreslogs så- lunda att, om en ansökan om lagsökning gjorts vid ”fel” domstol, handlingarna i målet skulle få överlämnas till domstol som enligt vad handlingarna utvisade var behörig. Samma idé togs upp i en motion till riksdagen (nr 1979/80:796). Riksdagen avslog motionsyrkandet med hänvisning till vårt arbete (JuU 1979/80z4).

Enligt vår uppfattning skulle ett mera allmänt lagfästande av den berörda rättstillämpningen knappast lösa några grundläggande pro- blem. Det skulle fortfarande ankomma på rätten att göra en formell kontroll av forumfrågan i omkring en halv miljon fall om året och domstolarna skulle ha att översända handlingarna i målet till rätt dom- stol i mängder av fall. Vi vill i stället ta upp den hittills odiskuterade frågan om det över huvud taget behövs några forumregler i den summa- riska processen.

Den främsta skillnaden mellan den ordinära processen och den sum- mariska när det gäller forum har avseende på prövningen av de dispo- sitiva forumreglerna. Dessa är, som vi nämnt, främst tillkomna för att skydda svaranden mot att behöva svara vid en främmande domstol. Enligt vår mening måste man emellertid se på vilka nackdelar som svaranden kan ha av att svara vid ”fel” domstol under det summariska

stadiet. Vad som därvid är särskilt viktigt att notera är att de nuvarande processerna enligt lagsökningslagen och handräckningslagen är rent skriftliga och att svaranden endast har att avge ett skriftligt svaromål. Härvid gäller att det inte är dyrare eller svårare att sända ett brev en lång sträcka än att sända det en kortare. För den nuvarande summariska processen kan svaranden därför inte sägas ha något egentligt behov av regler som skyddar honom från att behöva svara vid annan domstol än den där han har sitt hemvist.

Gör man om den summariska processen på det sätt vi tidigare har föreslagit (se avsnitt 13.4.2) kommer frågan i ett annat läge i de fall svaranden vill svara muntligen. Vi föreslår dock att det skall finnas möjlighet att härvid använda telefon, och kostnaden för ett så kort telefonsamtal som behövs för den summariska processen är nästan för- sumbar i nu förevarande sammanhang. Vi menar därför att behovet av att skydda svaranden inte heller med den av oss föreslagna processen är så framträdande att det kan motivera att de dispositiva forumreglerna får gälla i det summariska skedet.

Inte heller de andra skäl som allmänt kan åberopas till stöd för inskränkande forumregler har någon större slagkraft när det gäller den summariska handläggningen. En vid ”fel” domstol genomförd sådan handläggning är — oavsett om en exekutionstitel kunnat åstadkommas — sakligt sett lika värdefull som om den skett vid rätt domstol. Om den summariska processen inte leder fram till ett verkställbart avgörande, är en överflyttning av målet från en lagsöknings- och betalningsföreläggandeavdelning vid en tingsrätt till en tvistemålsavdel- ning vid samma tingsrätt ej särskilt mycket enklare än om över- flyttningen sker till tvistemålsavdelningen vid en annan domstol och frågan om överflyttning kommer dessutom att bli aktuell endast i en liten andel av de fall som i dag föranleder överflyttning.

Möjligen kan man säga att den domstol, inom vars område svaranden vistas, i vissa fall kan ha lättare att ombesörja delgivning. Skillnaderna kan emellertid inte vara stora med tanke på att de mera invecklade delgivningsfallen ombesörjs av fristående och för alla domstolar till- gängliga organ.

Vad särskilt gäller förhållandet till forumreglerna i 10 kap. 9 5 RB vill vi framhålla att det främsta syftet med det stadgandet är att förhindra att två skilda domstolar gör sakligt sett olika prövningar rörande samma egendomsmassa. Om den ena prövningen därvid är summarisk är det inte värre än om samma summariska prövning gjorts vid den domstol som haft en egentlig tvistemålsrättegång rörande samma egendomsmas- sa.

De fall då äganderätt till fast egendom berörs av en bodelning eller ett arvskifte bör särskilt uppmärksammas i nu förevarande sammanhang. I första hand ankommer det på makarna att komma överens om bodel- ning. På motsvarande sätt ankommer det i första hand på dödsbodel- ägarna att komma överens om skifte. Kan de inte enas, får rätten förord- na en skiftesman. Denne kan göra ett tvångsskifte (13 kap. l & giftermåls- balken samt 23 kap. 5 och 8 55 ärvdabalken). Vill make eller dödsbodel- ägare klandra sådant skifte, skall han göra det inom tre månader från

den dag han fick del av skifteshandlingen. I fråga om forum gäller 10 kap. 9 & RB. En klandertalan kan också gälla ett testamentes giltighet. En talan av det nu berörda slaget är av sådan natur att parterna kan ingå förlikning. Saken är alltså dispositiv. Principiellt kan den i undan- tagsfall prövas i vår summariska process. Härför krävs dock att käran- den utformar sin talan så att motparten skall utge viss skifteslikvid. Om äganderätten till viss egendom berörs av klandertalan kan det inte röra sig om en fullgörelsetalan och det är endast i fråga om en sådan talan som en summarisk prövning kan ske enligt vårt förslag. Vi vill påpeka att vårt förslag i det nu aktuella hänseendet överensstämmer med gällande regler för betalningsföreläggande.

Ett forumsystem, som för det summariska processtadiet inte kräver någon forumprövning av det här diskuterade slaget, skulle därför inte påverka domstolarnas möjligheter att liksom nu utfärda sådana ”laga— kraftbevis” som behövs för att t.ex. lagfart skall kunna ges på grundval av bodelning eller arvskifte.

I fråga om forumregeln i 10 kap. 10 & gäller att en summarisk process om fastighetsförhållanden inte blir krångligare eller dyrbarare för par— terna eller staten därför att den sker på annan ort än den där fastigheten är belägen. Under det summariska skedet har en domstol inte anledning att hålla syn på fastigheten och de meddelanden som efter en summarisk process i vissa fall skall sändas till inskrivningsmyndighet om att fordran skall anses utmätt i fast egendom m.m. kan lika gärna tillställas inskriv- ningsmyndigheten vid en främmande domstol.

Det hittills sagda talar för att domstolarna under det summariska skedet ges en mycket vidsträckt behörighet. Det kanske dock inte kan uteslutas att borgenärer eller borgenärsombud, om man gör forumsyste- met helt ”öppet”, i en del fall kan finna det frestande att låta målen gå till en föga arbetsbelastad tingsrätt där balanserna är små och vänteti- derna korta. Sett ur ett samhällsekonomiskt perspektiv är emellertid en sådan ordning närmast fördelaktig även om en ojämn belastning från domarhåll kan uppfattas som orättvis.

Det finns också en risk för att borgenärer — om man har ett öppet forumsystem — underlättar för sig genom att ge in sina ansökningar till närmaste domstol oavsett om detta är lämpligt. Olägenheterna för dom- stolarna av sådana förfaranden hänför sig nästan uteslutande till de fall i vilka en viss borgenär eller ett borgenärsombud har många ansökningar att ge in.

Om mot förmodan tillämpningen av ett forumsystem där man i den summariska processen inte gör någon forumprövning får negativa kon- sekvenser sett från domstolsadministrativ synpunkt bör man kunna komma till rätta med dem på ett enklare sätt än genom inskränkande forumregler av dagens typ. 1 den mycket enkla summariska process för professionella kärande och kärandeombud för vilken vi tidigare redo- gjort, dvs. blankettmålen, får man särskilda styrmedel. Styrningen kan gå ut på att målen dirigeras till en viss eller vissa domstolar.

Det måste dock finnas vissa yttersta gränser för en domstols behörig- het även när det gäller den summariska processen. Det är främst de fall där forumreglerna inte är tvingande, som bör omfattas av en reform

enligt vad vi nyss har antytt. Den omständigheten att behörigheten i ett visst fall inte kan grundas på någon av de vanliga dispositiva forumreg- lerna bör således inte hindra att målet prövas summariskt. Också skälen bakom de forumregler, som visserligen är tvingande men som skall beaktas endast i första instans, är sådana att forumreglerna inte rimligen kan behöva iakttas i den summariska processen.

När man kommer in på de tvingande forumregler som skall beaktas också i överrätt och vilkas frångående kan utgöra domvillogrund (forum i särskild domstol, annan myndighet än domstol m.m.) finns anledning ta hänsyn till att man redan idag låter tingsrätterna ha hand om den summariska processen rörande många anspråk beträffande vilka tvist skall prövas av fastighetsdomstol, arbetsdomstolen eller statens va- nämnd. Man skulle kunna gå vidare på den vägen och låta tingsrätternas summariska process klara av också andra otvistiga anspråk utanför tingsrätternas normala arbetsområde. Med en sådan reform kan man emellertid knappast träffa andra än offentligrättsliga anspråk och an- språk i övrigt beträffande vilka indispositiva rättsregler av skilda slag spelar en framträdande roll. Den fullständiga dispositionsfrihet som präglar den summariska processen vid tingsrätt passar dåligt i sådana fall. Vi har också svårt att se att det skulle finnas något praktiskt behov av en reform i den antydda riktningen.

Enligt vår mening bör därför en reform begränsa sig till att rätten i den summariska processen skall anses behörig i alla situationer utom i dom- villofallen, dvs. den i inledningen anförda första typen av forumregler skall beaktas. Rättens möjligheter att summariskt ta upp fall som i händelse av tvist skall gå till fastighetsdomstol, arbetsdomstolen eller statens va-nämnd får ses som undantag från den principen.

Vi vill tillägga att skälen bakom vår föreslagna minskning av official- prövningsskyldigheten i summarisk process inte direkt gäller det fallet att ett mål, som redan inledningsvis behandlats i en egentlig rättegång, skall avgöras t.ex. på grund av svarandens underlåtenhet att inställa sig till ett förberedelsesammanträde. Med nu gällande regler skall rätten på grund av kärandens uppgifter självmant pröva forumfrågan innan målet avgörs genom tredskodom. Hur forumprövningen i detta fall bör vara utformad kommer vi att uttala oss om i specialmotiveringen till 10 kap. 18 &.

13.2.4. Överflyttning av mål från en tingsrätt till en annan

Ett system, som innebär att en tingsrätt kan pröva vissa fall summa- riskt men däremot inte — efter begäran om hänskjutande till rättegång eller efter begäran om återupptagande av målet — i vanlig process, aktualiserar frågor om hur domstol skall förfara sedan den efter sum- marisk process funnit sig vara obehörig att ta upp ett visst mål. Vi vill behandla frågan också mera allmänt och inte bara såvitt avser över- gångsskedet mellan summarisk och egentlig process. I första hand gäller det att ta ställning till om tingsrätt skall avvisa mål och därigenom överlåta åt käranden att ta upp saken vid rätt domstol eller om tingsrät- ten skall överflytta målet till rätt domstol. De fall det gäller är de i vilka

svaranden gjort en foruminvändning eller i vilka en tvingande forumre- gel har trätts för när.

Enligt nu gällande regler har en domstol, som funnit sig vara obehörig att ta upp ett tvistemål, endast i undantagsfall rätt att vidarebefordra stämningsansökningen eller målet till en behörig sidoordnad domstol. Talan skall i stället avvisas på grund av rättegångshinder (34 kap. 1 & RB). Sökanden får därefter lämna in en ny ansökan till rätt domstol.

Anledningen till att en domstol, som är obehörig, i allmänhet inte har rätt att vidarebefordra målet till en behörig domstol är att en överflytt- ning ansetts strida mot den sidoordnade ställning som olika tingsrätter intar i förhållande till varandra (SOU 1938:44 s. 154). I praxis förekom- mer dock som nämnts att ansökningar om betalningsföreläggande och lagsökning sänds över till annan domstol. Att en domstol kan överflytta en ansökan, om den av misstag ingetts till annan domstol än den käran- den faktiskt avsett, torde vara klart.

För övergången mellan summarisk och egentlig process finns det idag flera bestämmelser om överflyttning. Enligt en nyligen införd regel i 32 & lagsökningslagen skall — när mål hänskjuts till rättegång — den tingsrätt, som handlagt målet men som inte är behörig att efter återvin- ning pröva målet, överlämna det till tingsrätt som är behörig. Beslut om överlämnande får inte överklagas. Om den tingsrätt som har mottagit målet finner sig obehörig, skall den visa målet åter till den tingsrätt som har överlämnat det.

Enligt 2 5 lagen (l974z372) om lagsökning och betalningsföreläggande för fordringsanspråk i anställningsförhållanden har organisationer som vid tingsrätt fört talan i den summariska processen möjlighet att efter bestridande begära att målet handläggs av arbetsdomstolen. I sådant fall skall tingsrätten överflytta målet till arbetsdomstolen. Enligt 2 & lagen (1976:841) om betalningsföreläggande för fordringar som skall prövas av statens va-nämnd skall allmän domstol, som haft hand om den summariska processen, överlämna målet till va-nämnden, om målet hänskjuts till rättegång.

Det har på processlagstiftningens område i övrigt blivit allt vanligare med bestämmelser som ger myndighet rätt att överflytta ett mål till en annan myndighet. Sådan överflyttning får ske mellan allmän domstol och arbetsdomstol enligt 2 kap. 5 —7 (55 lagen (1974137 1) om rättegången i arbetstvister. På utsökningsrättens område finns i 2 kap. 4 & utsöknings- balken en generell bestämmelse om överlämnande av utsökningsmål till behörig kronofogdemyndighet. För konkursrättens del kan nämnas reg- ler av likartat slag i 7 och 201 55 konkurslagen (1921 :225).

Brottmål som upptagits av viss domstol får på framställning av åkla- gare överflyttas till annan behörig domstol, om synnerliga skäl föreligger (19 kap. 7 & RB).

Man kan ifrågasätta om det inte är till fördel för alla parter att domstolarna får rätt att överflytta också tvistemål i de fall domstolen funnit sig vara obehörig att ta upp ett mål samtidigt som annan domstol är behörig. Om man bortser från den förut angivna principiella invänd- ningen, som inte är tungt vägande med hänsyn till att överflyttning av brottmål får ske mellan behöriga domstolar, är det svårt att finna några

argument i sak mot en sådan lösning. Tvärtom undgår man en onödig omgång. Det finns emellertid några praktiska problem.

Vill man ge tingsrätt möjlighet att flytta över ett mål till annan tingsrätt i stället för att avvisa, måste man sålunda lösa frågan om när talan i sådant fall skall anses väckt, dvs. när ansökan skall anses ha kommit in. De överflyttningsmöjligheter som i övrigt finns inom processrättens område utgår i allmänhet från att ansökan skall anses ha kommit in redan i och med att den lämnats in till den domstol som inte varit behörig att ta upp målet (se t.ex. 7 & konkurslagen). Tiden räknas alltså tillbaka. Det kan förefalla rimligt att man har samma ordning för vanliga tviste- mål och inte låter svaranden tjäna i sak på ett formfel. I fråga om de vanliga tvistemålen kan det emellertid vara mera tveksamt om man bör införa den angivna ordningen.

De fall som det nu är fråga om, dvs. de vari ansökan måste ges in till rätten inom viss tid, är många. Det gäller framför allt mål om s.k. återvinning av tredskodomar eller summariska avgöranden. Det gäller också klander av bodelning, arvskifte, testamente, sysslomans redovis- ning, vissa utlåtanden av synemän och vissa beslut av förrättningsmän. Andra exempel erbjuder sådana fall där en person i utsökningsmål hänvisats att stämma till domstol inom viss tid (2 kap. 24 å utsökningsbalken). Om talan inte väcks i rätt tid är möjligheten att väcka talan förlorad. För den civilrättsliga preskriptionen är det däremot nor- malt inte av någon betydelse att talan väckts inom viss tid. I stället är det framställandet av anspråket till gäldenären eller annan eller anmälandet av anspråk till rätten som gäller.

I de fall tiden för väckande av talan är av betydelse brukar det ibland ankomma på domstol, där talan skall väckas, att utfärda bevis om att talan inte har väckts. Om i t.ex. en bodelning eller ett arvskifte ingår fast egendom är sådant bevis en förutsättning för att lagfart skall beviljas på grundval av bodelningen eller arvskiftet (se 20 kap. 7 & jordabalken). Problem uppstår om man i nu berörda fall anser talan vara väckt genom en ansökan, som inges till en domstol som inte är behörig att ta upp målet. Denna ansökan kommer nämligen i flertalet fall att vara okänd för den domstol som utfärdar beviset. Samma slags problem uppstår emellertid redan med nu gällande regler. Detta hänger samman med att en kärande, som väcker en klandertalan i fråga om t.ex. bodelning eller arvskifte vid en domstol, som inte är behörig att ta upp målet, kan överklaga ett avvisningsbeslut och i högre rätt kräva att målet hänvisas till den rätt som är behörig (se 10 kap. 20 & första stycket RB). Talan anses i sådant fall väckt redan i och med att ansökan gavs in till den första domstolen (se Gärde s. 101 och NJA 1975 s. 75). Denna ordning har såvitt vi har oss bekant kunnat fungera tillfredsställande. De nuvarande reglerna innebär att en tingsrätt inte kan låta ett bevis av förut antytt slag gälla annat än att talan inte har förts vid den tingsrätten och att ett sådant bevis måste godtas av bl.a. inskrivningsmyndighet.

Den part som väcker talan vid orätt domstol undviker visserligen direkta rättsförluster, om han förstår att överklaga ett eventuellt avvis- ningsbeslut och i samband därmed begära hänvisning. Han har emeller- tid all anledning att väcka talan vid rätt domstol. Gör han inte det kan

en motpart, t.ex. genom lagfart på en i skifte ingående fastighet, få möjlighet att belåna fastigheten så att en senare dom blir praktiskt sett värdelös. Även när bodelningen eller arvskiftet bara gäller likvida medel finns det likartade risker. Den som väcker talan vid en domstol, som inte är behörig att ta upp målet, löper sålunda en risk att motparten förlitar sig på att talan inte har väckts i rätt tid och därefter förfogar över medel på ett så slösaktigt sätt att han blir insolvent.

Den part som vill att bodelningen eller arvskiftet skall bestå blir något mindre skyddad om han inte genom ett bevis från en enda domstol kan förlita sig på att bodelningen eller skiftet står fast. Detta gäller dock endast under ett i normala fall ganska kort övergångsskede. Oavsett vid vilken domstol talan har väckts kommer han nämligen ganska snart att få besked om att rättegång pågår. Man måste också beakta att en part i många andra sammanhang under betydligt längre tid måste sväva i ovisshet om huruvida en talan kommer att väckas i fråga om en förmö- genhetsrättslig transaktion.

När det gäller andra mål än sådana som avser klander av t.ex. bodel- ning eller arvskifte gör sig liknande synpunkter gällande. Har svaran- den, efter ett summariskt avgörande, vid annan domstol än den som meddelat detta avgörande begärt att målet återupptas, får han på vanligt sätt i samband med eventuell verkställighet av avgörandet visa att han fört talan. Varken för utmätningsmannen eller för parterna har det därvid någon egentlig betydelse att talan väckts vid orätt domstol.

Mot bakgrund av det sagda anser vi att den nuvarande principen för när talan skall anses väckt vid hänvisning av mål enligt 10 kap. 20 & RB kan ges giltighet också för de fall där ett mål överflyttas från en domstol till en annan. Med den ordningen behöver inte en part i de nu berörda fallen överklaga ett avvisningsbeslut för att få tidpunkten för väckande av talan räknad från ingivandet till den första domstolen.

Innan överflyttning sker bör sökande i vissa fall ha möjlighet att yttra sig. Överflyttningen kan nämligen innebära vissa olägenheter för honom genom att den domstol till vilken överflyttning sker är mera avlägsen för honom. Han kan också drabbas av att målet försenas i onödan. Ytterli- gare en omständighet talar för att man normalt måste höra sökanden innan mål överflyttas. För att det inte skall föreligga lis pendens fram till dess att ett beslut om överflyttning vinner laga kraft får beslutet om överflyttning inte vara överklagbart. Om sökanden motsätter sig en överflyttning bör ansökningen i stället avvisas. I vissa undantagssituatio- ner bör överflyttning emellertid ske även utan sökandens hörande. Detta gäller främst de fall som redan idag skall hanteras av tingsrätten på det summariska stadiet men av hyresnämnd, arbetsdomstolen eller statens va-nämnd på det senare stadiet. Här är frågan om överflyttning ofta uppenbar och i sådana fall bör rätten självmant överflytta målet till rätt forum, när den summariska processens möjligheter är uttömda. I de fall rätten självmant skall överflytta ett mål torde det nästan undantagslöst vara så att endast en annan domstol kan komma i fråga. I annat fall måste en allmän lämplighetsprövning ske när det gäller frågan om till vilken domstol överflyttningen skall ske.

Den domstol till vilken en ansökan överlämnas bör inte tvingas att ta

upp ansökningen utan hänsyn till de för den domstolen gällande forum- reglerna, särskilt de tvingande. Det finns antagligen inte ens något praktiskt behov av en motsatt ordning och man kan inte heller så helt lämna principen om underordnade domstolars sidoordnade ställning utan avseende. Om det emellertid är hovrätt eller högsta domstolen som beslutar i fråga om vilken domstol som skall handlägga målet finns redan idag regler om att den lägre rätt till vilken mål hänvisas är bunden av beslutet (se 10 kap. 20 & RB). Om flera domstolar finner sig vara obehöriga att handlägga en viss ansökan kan högsta domstolen besluta i forumfrågan med stöd av 10 kap. 20 å andra stycket RB.

Vissa yttersta gränser måste finnas i fråga om tillämpningsområdet för överflyttningsreglerna. En tingsrätt skall således inte behöva pröva t.ex. om en viss fråga skall avgöras av byggnadsnämnd eller länsstyrelse. Enligt vår uppfattning bör en begränsning göras med utgångspunkt från de regler vi föreslår i fråga om tingsrätts behörighet under det summa- riska skedet. Överflyttning får med den lösningen ske till annan tingsrätt, arbetsdomstolen eller statens va-nämnd. Härutöver bör överflyttning få ske från tingsrätt till hovrätt eller från hovrätt till hovrätt, om talan skall väckas i hovrätt.

13.3. Parallella rättegångar

Under senare år har det förekommit flera uppmärksammade rätte- gångar angående läkemedelsskador. Rättegångarna har gällt bl.a. neu- rosedyn, p-piller och röntgenkontrastmedel. Gemensamt för varje typ av mål om läkemedel har varit att ett flertal personer drabbats av likartade skador och sedan yrkat skadestånd av läkemedelsfabrikanten eller sta- ten.

I neurosedynfallet ingavs stämningsansökningar för samtliga skadade till fabrikantens hemvistforum enligt huvudregeln för forumbestämning. Målen handlades gemensamt med stöd av reglerna i 14 kap. RB om förening av mål. I fråga om de andra läkemedlen har däremot varje skadad person väckt en fristående talan vid domstolen i den ort där han behandlats med läkemedlet i fråga (forum för skadegörande handling enligt 10 kap. 8 & RB).

Enligt 14 kap. 7 & RB är det inte tillåtet att förena mål om de väckts vid skilda domstolar och det finns inga möjligheter att överflytta tvistemål från en behörig domstol till en annan. Därför har mål som haft samma grundtema och rört samma sakfrågor kommit att behandlas parallellt vid ett flertal domstolar. Detta har i alla hänseenden varit processekono- miskt ofördelaktigt, särskilt som det i samtliga fall rört sig om kostnads- krävande och invecklade mål. Olägenheterna är så uppenbara att vi inte anser oss behöva redogöra närmare för dem.

Det är inte bara läkemedelsskador som aktualiserar problem av det nu berörda slaget. Motsvarande situation kan uppkomma bl.a. när en vanlig produkt — vilken som helst — uppvisar ett och samma fel i flera fall och det blir fråga om ett produktansvar. I praxis har förekommit rättegångar där samme advokat väckt talan vid olika domstolar som ombud för ett

flertal konsumenter, vilka blivit skadade av en viss sorts dörrknoppar av glas. Man kan räkna med att problemen med processekonomiskt omo- tiverade parallella rättegångar kommer att öka i och med att det släpps ut allt fler invecklade produkter till försäljning samtidigt som konsu- menter i allt högre grad görs uppmärksamma på sina möjligheter att ta till vara sin rätt.

Normalt är det samme svarande som förekommer när man har anled- ning att tala om parallella rättegångar. I p-pillerfallet var det dock tre svarandebolag som instämts. Man kan också tänka sig t.ex. mål där samtliga landsting är svarande. Ingenting/hindrar emellertid att parts- identiteten föreligger på kärandesidan. En näringsidkare kan t.ex. vilja stämma ett flertal köpare av en vara för att få betalning, medan köparna å sin sida gör gällande att varan är av tekniskt undermålig kvalitet. Den tekniska bedömning som krävs kan vara av sådan art att en samordnad handläggning av målen ter sig önskvärd.

Mot de processekonomiska skälen för en samordnad handläggning kan i vissa fall tala hänsynen till någon av parterna. De advokater som drivit de hittills uppmärksammande parallella rättegångarna har försva- rat sitt tillvägagångssätt med att varje enskilt mål varit unikt och att varje klient haft rätt att få sin sak prövad vid sin egen domstol. Vidare har de påpekat att en del av klienterna blivit invalidiserade och därför inte rimligen skall behöva förflytta sig till läkemedelsföretagets hemmaplan.

Nyligen har lagts fram en proposition om ändringar i rättshjälpslagen (prop. 1981/82:28). Propositionen syftar till att minska statens rätts- hjälpskostnader för bl.a. mål av nu angivet slag. I propositionen föreslås att rättshjälp inte skall få beviljas om frågan om rättshjälp kan anstå till dess en annan rättslig angelägenhet, vari anspråket stöder sig på väsent- ligen likartad grund, har avgjorts slutligt. Det är — när detta skrivs — ännu oklart om förslaget kommer att leda till lagstiftning (jfr JuU 1981/ 82:42).

Det framlagda förslaget är givetvis ägnat att minska statens kostnader för rättshjälp i mål där talan förs på det förut beskrivna sättet, men förslaget utesluter inte att parallella rättegångar även i fortsättningen drivs i onödan. En brist i förslaget är enligt vår mening att den behövliga samordningen mellan de organ som skall besluta i rättshjälpsfrågorna inte tillräckligt beaktats. Det framlagda förslaget synes utgå från att det är en jämförelsevis enkel uppgift att välja ut ett fall som lämpar sig för en prejudicerande prövning. Förslaget innebär vidare — naturligt nog — ingen lösning av kostnadsfrågan när det gäller parter som normalt inte kan få rättshjälp. Det gäller bl.a. juridiska personer och enskilda närings- idkare samt fysiska personer med höga inkomster. Det framlagda för- slaget är inte heller invändningsfritt från rättssäkerhetssynpunkt (se yttrande av en lagrådsledamot i den berörda propositionen s. 27).

Enligt vår mening finns det anledning att överväga andra och mer generellt verkande lösningar i syfte att begränsa framför allt statens kostnader för rättegångar av det berörda slaget.

Den forumregel som ibland utnyttjas och som leder till att måleri sprids på många domstolar — forum för talan i anledning av skadegö- rande handling — är tillkommen därför att utredning och bevisning om

skada i allmänhet lättast står att erhålla på platsen för den skadegörande handlingen (SOU 193826 5. 145). Detta skäl har i allmänhet inte så stor betydelse vid de mera kollektiva skadefallen. Den bevisning som är aktuell har i allmänhet inte så stor lokal anknytning. Det är inte heller så att en kärande generellt har rätt att väcka talan vid sin egen domstol.

Man skulle kunna överväga att göra om forumregeln för skadegöran- de handlingar så att dess tillämpningsområde inskränktes till något som bättre motsvarar regelns ursprungliga syfte. Om man gör detta löser man emellertid inte problemen med parallella och onödiga rättegångar, om man — som vi senare skall komma till — vill ha kvar en särskild forumregel till förmån för konsumenter. Ändrade forumregler löser inte heller så lätt de problem som är förenade med att det i många fall kan vara flera parter på svarandesidan. Problemen måste i stället lösas från den utgångspunkten att flera domstolar kommer att vara behöriga att ta upp de mål som av processekonomiska skäl bör samordnas.

En möjlighet vore att låta flertalet av de parallella målen vilandeför- klaras medan ett eller möjligen några mål drivs som pilotfall. För vilan- deförklaring krävs idag enligt 32 kap. 5 (j RB att det för målets prövning skall vara av synnerlig vikt att den fråga som är föremål för den andra rättegången först avgörs. Regeln synes visserligen inte ha tillkommit med direkt sikte på den situationen att utgången i ett pilotmål av här avsett slag skall avvaktas; processer av den nu aktuella typen var inte i blick- punkten när bestämmelsen tillkom. Avsikten har dock varit att regeln skall tillämpas bl.a. när utgången i den andra rättegången endast får en mer eller mindre stark bevisverkan i det aktuella målet. Som exempel på fall i vilka regeln är tillämplig nämnde processlagberedningen att hyres- gäst och hyresvärd tvistar omtolkning av hyresavtalet och samma avtals- bestämmelse är föremål för tvist i annan rättegång mellan hyresvärden och annan hyresgäst eller mellan andra parter (SOU 1938144 5. 360).

Enligt vår mening faller otvivelaktigt de parallella rättegångar för vilka vi tidigare redogjort in under det tillämpningsområde för 32 kap. 5 & som processlagberedningen avsåg. En annan sak är att beredningen menade att stor hänsyn måste tillmätas en begäran från parterna om att målets handläggning skall anstå. I de fall vi nu behandlar har man anledning räkna med att endast den ena parten vill ha målet vilandeför- klarat. Paragrafen upptar emellertid inte som vissa andra paragrafer i RB (se t.ex. 17 kap. 5 & andra stycket) någon regel om att den mot parts bestridande får tillämpas endast under vissa särskilda förutsättningar.

Vi har den uppfattningen att 32 kap. 5 5 går att tillämpa när det gäller de parallella rättegångar som vi nu behandlar. Man kan emellertid inte komma till rätta med de processekonomiska problemen med parallella rättegångar enbart genom att använda sig av möjligheterna till vilande- förklaring. Det finns nämligen t.ex. inga regler om hur man skall kunna komma fram till beslut i fråga om vilka mål som bör vilandeförklaras och vilka som bör drivas som pilotfall. Kärandena kan med fog misstän- kas ha en annan uppfattning i denna fråga än svarandena och flera domare kan tänkas var och en anse sitt mål särskilt lämpat för en uppmärksammad prejudikatbildande prövning. Vidare saknas en sam- ordning mellan domstolarna rörande kostnadsfrågor och annat, vilken

kan vara önskvärd om t.ex. alla målen förliks. En tingsrätt kan inte tillåtas bestämma över en annan tingsrätt eftersom detta skulle strida mot allmänna principer om tingsrätternas ställning i förhållande till varandra.

När det gäller metoden att driva ett mål som pilotfall måste man också beakta att part i annat mål kan träffas av bevisverkan från pilotfallet och därför kan ha rätt till ordinär intervention i pilotmålet (se 14 kap. 9 & RB).

Regler om förening av sammanhängande mål från olika domstolar har nyligen införts i 12 5 lagen (1979:1118) om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet. Reglerna har avseende på en situation i vilken ett skadestånd, som en arbetsgivare kan ha att utge, skall tillfalla flera arbetstagare eller arbetssökande att delas dem emellan. Väcks talan mot arbetsgivaren vid skilda domstolar skall handläggningen av målen ske hos arbetsdomstolen, om något av målen hör dit. Annars skall målen handläggas vid den tingsrätt där talan först väcktes eller, om talan väckts vid två domstolar samtidigt, vid den domstol arbetsgivaren väljer.

Enligt vår mening bör jämställdhetslagens system knappast tas som förebild för en reform av mer generell räckvidd, eftersom det systemet kan leda till högst slumpartade och processekonomiskt olyckliga resul- tat. Vad som behövs är en övergripande samordning mellan domstolar- na. Detta kräver att det läggs i en hand att bestämma att målen skall handläggas gemensamt vid en av domstolarna. Den domstolen får sedan besluta om huruvida några mål bör vilandeförklaras medan ett eller några mål drivs som pilotfall eller om alla mål skall drivas parallellt.

Om målen handläggs gemensamt blir utvägen att vilandeförklara alla mål utom ett pilotmål mindre intressant än om målen handläggs vid flera domstolar. Den gemensamma handläggningen skapar nämligen ett ut- rymme för att i en för alla målen gemensam mellandom enligt 17 kap. 5 & avgöra en principfråga som är gemensam för alla målen. Åtminstone i de fall där målens individuella natur inte kräver att parterna är person- ligen närvarande vid förhandling för avgörande av principfrågan kan en sådan metod ha fördelar framför pilotfallsmetoden.

Ett samordnande organ av det förut angivna slaget finns enligt 5 kap. 2 & expropriationslagen (1972z7l9) för det fall att expropriation skall ske av fastigheter som är belägna inom olika fastighetsdomstolars områden. Under vissa förutsättningar kan nämligen i sådant fall regeringen eller, efter regeringens förordnande, annan myndighet bestämma att frågan om expropriation skall tas upp av viss fastighetsdomstol.

Att beslutanderätten enligt expropriationslagen ligger hos regeringen får ses mot bakgrund av att det i första hand är regeringen som ger tillstånd till expropriation. På de allmänna domstolarnas område har högsta domstolen i andra forumsammanhang tillerkänts en samordnan- de roll i så måtto att den i vissa fall på ansökan av part kan hänvisa ett mål till behörig domstol (10 kap. 20 & RB). Goda skäl talar för att det bör ankomma på högsta domstolen att besluta också beträffande den sam- ordning som de parallella tvistemålsrättegångarna ger anledning till.

Normalt bör det ankomma på parterna att ta initiativet till en sam- manföring av målen. De samhällsekonomiska olägenheterna av parallel-

la rättegångar är emellertid sådana att också ett samhälleligt organ — tingsrätt eller hovrätt — bör kunna ta initiativet.

En första förutsättning för att mål från olika domstolar skall få sam- manföras bör vara att målen med nu gällande regler hade kunnat sam-- manläggas om de varit anhängiga vid samma domstol. De nuvarande sammanläggningsmöjligheterna enligt 14 kap. RB är emellertid så om- fattande att det inte rimligen kan räcka med en sådan begränsning. Det måste finnas väsentliga fördelar att hämta av en sammanföring.

Fördelarna med att föra samman målen till en tingsrätt eller till en hovrätt kan växla i styrka. I vissa av de uppmärksammade läkemedels- fallen har tvistefrågorna rörande ett visst läkemedel varit i huvudsak desamma. I fråga om andra läkemedel har invändningar framförts som gjort att målen i icke ringa utsträckning kommit att uppvisa särdrag. Det har gjorts gällande t.ex. att en eller flera kärande haft fallenhet för viss sjukdom. Även om käromålen haft många väsentliga punkter gemen- samma har därför utgången av ett mål inte varit avgörande för utgången av andra. De processekonomiska fördelarna med en gemensam hand- läggning kan emellertid vara framträdande även i sådana fall. Det mest betydelsefulla är om målen genom en omfattande utredning e.d. är särskilt arbetskrävande och om de resurskrävande momenten är gemen- samma i de olika målen.

Fördelarna med en sammanföring av mål måste också vägas mot olägenheterna för den part mot vars vilja sammanföring av målen kom- mer till stånd. Han bör — särskilt om han har svårt att förflytta sig — inte oskäligt betungas på det sättet att han tvingas till långa resor utan att parterna och samhället gör betydande processekonomiska vinster. Han får inte heller betungas genom att tiden för handläggning av hans mål blir orimligt lång. Lagtekniskt bör förutsättningen uttryckas så att sam- manföringen av målen inte får medföra ”betydande olägenhet” för någon av parterna. Att kärandena kan vilja ha olika domares syn på fallet bör dock inte under några omständigheter få motivera att flera parallella rättegångar drivs. [ sådant fall bör i enlighet med grunderna för vår rättegångsordning kärandena nämligen i stället ta upp ett fall så fort och enkelt som möjligt i högre rätt.

Ett sammanföringsbeslut måste rimligen i första hand förutsätta att målen pågår samtidigt. Man kommer därför inte till rätta med successiva onödiga mål. Man kunde tänka sig att för successiva fall besluta om att den domstol som dömt i det tidigare målet också skall handlägga det senare. Frågan är emellertid om man med en sådan ordning när några vinster av betydelse. Det uppstår sålunda knappast några processekono- miska olägenheter av att målet får handläggas av den domstol vid vilken talan väckts.

Avslutningsvis vill vi påpeka att vi inte ser vårt förslag som någon fullständig lösning av problemen kring parallella rättegångar. Systemet kan behöva förfinas i ett senare skede av reformarbetet. Särskilt bör anmärkas att det med vårt förslag i undantagsfall kan uppstå problem när ett mål, som överflyttats från en domstol till en annan, i ett senare skede av rättegången bör flyttas tillbaka. En sådan situation kan uppstå bl.a. om ett pilotmål har avgjorts och ett annat mål därefter kräver

upptagande av en omfattande muntlig bevisning, som med fördel kan upptagas vid en annan domstol. Regler om återflyttning ärinte den enda utvägen ur dilemmat. En annan metod är att införa regler om att mål i vissa fall får delas upp, t.ex. så att en viss domstol handlägger endast den del av målet som utgör "knäckfrågan". Sådana regler har ett mycket nära samband med frågor om prejudikatbildningen, vilka vi kommer att ta upp i en senare etapp.

Vårt förslag löser inte heller de allmänna frågorna om i vad mån man i särskilda fall bör använda pilotfallsmetoden eller parallellt driva alla mål fram till ett avgörande. Vilken väg som bör väljas är ofta en svår fråga som måste besvaras på grundval av målens karaktär, partskonstel- lationerna, ombudsfrågan m.m. Även den nu angivna problematiken har ett nära samband med frågor om prejudikatbildningen. En metod kan vara att t.ex. låta en representativ part föra allas talan (s.k. class action). Till nu berörda frågor återkommer vi i ett senare betänkande.

13.4. Förberedelse i förenklad form och avgörande efter summarisk prövning

1341. Inledning

Vad som ger summariska processformer deras karaktär är bestämmel- serna om under vilka förutsättningar som processen tillåter att mål får avgöras i sak. Som reglerna är f.n. i fråga om betalningsföreläggande får saken avgöras endast om svaranden är helt passiv eller medger ett krav. I fråga om lagsökning och handräckning får en summarisk bevispröv— ning äga rum och målet avgöras även om svaranden bestrider.

Som vi angett i avsnitt 10.3 är det av effektivitetsskäl viktigt att under- söka om man — genom att ställa jämfört med betalningsföreläggande- processen ökade krav på svaranden — kan ytterligare öka effektiviteten i den summariska processen och för den egentliga tvistemålsprocessen få kvar endast mål som är i egentlig mening tvistiga. Vi har också angett att det är de s.k. blanka bestridandena som vi vill komma åt. Den nu antydda frågan behandlas i det närmast följande avsnittet 13.4.2.

Såvitt gäller främst de nuvarande lagsöknings- och handräckningsfal- len tar vi i avsnitt 13.4.3 upp frågor om huruvida nuvarande bevispröv- ningsregler bör behållas.

För rättens avgörande i sak under det summariska skedet använder vi beteckningen förenklad dom. Den beteckningen ersätter nuvarande sy- stem med bevis i mål om betalningsföreläggande, utslag i handräck- nings- och lagsökningsmål och tredskodom i mål enligt RB och småmålslagen.

Som vi angett i avsnitt 10.3 bör givetvis reglerna om förutsättningarna för att avgöra mål under det summariska stadiet ha någon form av motsvarighet när det gäller att under motsvarande omständigheter av- göra ett mål i ett senare skede av processen.

13.4.2 Den summariska processen i normala fall En gäldenär, som vill utnyttja svagheterna i betal- ningsföreläggandesystemet till att skaffa sig ett orättmätigt betalnings- anstånd eller eventuellt helt undgå en betalningsskyldighet, kan lätt omintetgöra värdet av den summariska processen. Han behöver bara lämna ett innehållslöst, blankt bestridande. Om borgenären genom en begäran om hänskjutande låter målet gå vidare till tvistemålsprocess, får gäldenären många gånger ett billigt betalningsanstånd genom att betala först när det blir aktuellt med dom eller tredskodom. Fram till det att en domstolsförhandling i tvistemålet äger rum är nämligen kostnaderna för processen inte särskilt mycket högre än i den summariska processen. Betalar gäldenären före en tredskodom, undgår han också att bli upp- förd i kreditinstitutens och inkassobolagens register över betalningsan- märkningar. När gäldenären gör rätt för sig först i ett sent skede, avskrivs målet efter återkallelse. Detta sker många gånger inte förrän i omedelbar anslutning till en utsatt muntlig förhandling. Slöseriet med kärandens och samhällets resurser blir särskilt iögonfal- lande när en tredskande gäldenär inte betalar ens på ett sent stadium i processen. Sådana fall brukar leda till en tredskodom, sedan svaranden uteblivit från muntlig förhandling. Tredskan har i sådana fall orsakat ett onödigt arbete med målregistrering, aktuppläggning, kallelse och delgiv- ning. För käranden framstår inställelsen inför rätten som en formell och kostnadskrävande meningslöshet. Det är inte heller så säkert att han sedan kan få ut dessa kostnader av gäldenären. Man kan redan på grundval av den allmänna rättsstatistiken visa att tvistemål som inleds med ett hänskjutet betalningsföreläggande inte är i egentlig mening tvistiga lika ofta som andra allmänna tvistemål. Det är sålunda betydligt vanligare än annars att ett tvistemål, som inletts genom hänskjutet betalningsföreläggande, avskrivs efter återkallelse från kä- randen. Omkring 30 % av alla allmänna tvistemål inleds genom hänskju- tet betalningsföreläggande men av de icke avskrivna målen är mindre än 20 % betalningsföreläggandefall. Räknar man ytterligare bort de mål som avgörs genom tredskodom, blir andelen fall som inletts genom hänskjutet betalningsföreläggande och föranlett en vanlig dom ännu lägre. Av överklagandena till hovrätt är det bara omkring 15 %, som avser fall inledda med betalningsföreläggande. Om det sist angivna antalet tas till utgångspunkt, är det alltså bara hälften så vanligt som annars att det föreligger en egentlig tvist i ett betalningsföreläggandefall. Det anförda leder sammanfattningsvis till den slutsatsen att minst hälften av de omkring 13 000 allmänna tvistemål som år 1980 kom till tvistemålsprocess betalningsföreläggandevägen antagligen gällde betalningstredska eller oförmåga att betala och inte tvistlösning. Vi vill nämna att antalet hänskjutna betalningsförelägganden ökat snabbt från år till år. År 1975 understeg antalet 5 000. Givetvis gäller också för många andra mål att det inte föreligger någon egentlig tvist utan bara är fråga om betalningstredska eller betalnings- oförmåga. Av de dispositiva tvistemålen — inklusive småmålen —— av- gjordes sålunda år 1980 sammanlagt 4 394 mål genom tredskodom

(ungefär vart fjärde dispositivt tvistemål).

[ departementspromemorian (Ds Ju 1977:5) Summarisk process för- klarade man sig vara medveten om riskerna för missbruk av systemet med blanka bestridanden vid betalningsföreläggande. Man föreslog där- för att svaranden skulle uppmanas att ange inte bara om han medgav eller bestred kravet utan också skälen för ett bestridande. Man tog också upp frågan om en sanktionering av gäldenärens skyldighet att motivera ett bestridande. Eftersom en sådan skyldighet skulle innebära en klar skärpning i förhållande till gällande rätt och i det stora flertalet fall vara en enligt promemorieförfattarens mening alltför hård påföljd för gälde- närerna föreslog man emellertid att skyldigheten skulle vara osanktio- nerad utom i vissa fall som vi skall behandla i avsnitt 13.4.3.

Flertalet remissinstanser godtog promemorians lösningar. Några re- missinstanser menade dock att man inte borde ålägga svaranden att motivera ett bestridande eftersom åläggandet var osanktionerat. Svea hovrätt uttalade i det sammanhanget att det skulle få förvillande och demoraliserande konsekvenser för gäldenärerna, om ett krav på moti- vering inte var sanktionerat. Tre remissinstanser, bland dem domareför- bundet, menade att icke motiverade bestridanden inte borde hindra att målet avgjordes till kärandens fördel.

Departementspromemorians förslag rörande den summariska betal— ningsprocessen vilar i justitiedepartementet i avvaktan på nu förevaran- de betänkande.

Enligt vår mening talar, som vi tidigare angett, effektivitetshänsyn för att man ställer ökade krav på gäldenärerna i betalningsföreläggandefal- len. Härigenom blir den processen också mera attraktiv för de borgenä- rer, som befarar att gäldenären kommer att tredskas. Målet bör vara att göra den summariska processen så effektiv, att man i handläggningshän- seende vågar räkna med att ett mål som övergår från den summariska processen till handläggning som ett egentligt tvistemål också är tvistigt i egentlig mening. I första hand måste en reform träffa sådana fall där gäldenären bestrider blankt. Reformen får givetvis inte undanskymma eller försvåra den summariska processformens förstahandsuppgift, nämligen att i klara fall hålla parternas och samhällets kostnader för att åstadkomma exekutionstitlar på en godtagbart låg nivå. Det är emeller- tid svårt att tänka sig hur en reform i den antydda riktningen skulle kunna negativt påverka de fall, som nu klaras av genom betalningsföre- läggande, dvs. de fall, där gäldenären underlåter att bestrida kravet. De fall som kan beröras av en reform är endast de där gäldenären i dag bestrider blankt eller med otillräcklig motivering. Det kan tilläggas att det knappast förekommer i praktiken att en gäldenär uttryckligen med- ger kravet.

Utredningens sekretariat har i syfte att klarlägga de blanka bestridan- denas roll i processen studerat akterna i tvistemål vid några tingsrätter. Av kostnadsskäl har undersökningen begränsats till Stockholmstrakten, men man torde knappast ha anledning befara att resultatet på grund härav har blivit missvisande. Av undersökningen framgår att närmare 50 % av alla bestridanden i mål om betalningsföreläggande, vilka gått vidare till rättegång, är blanka eller helt innehållslöst motiverade.

Andelen blanka eller innehållslöst motiverade bestridanden är särskilt intresseväckande om man betänker att den förut berörda allmänna rättsstatistiken antyder att det i minst hälften av de hänskjutna betalningsföreläggandefallen endast är fråga om betalningstredska eller betalningsoförmåga. Man kan dock inte dra någon parallell mellan de blanka bestridandena och betalningstredska eller betalningsoförmåga. Även seriösa ombud lämnar ibland in blanka bestridanden och det händer att blanka bestridanden efterföljs av sådana invändningar i tvistemålsprocessen att kärandens talan inte kan bifallas.

Särskilt om det i sådant fall rör sig om en uppenbart riktig invändning, som enkelt hade kunnat framställas redan i inledningsskedet, är det till betydande nackdel för sökanden att målet gått till egentlig rättegång. Sökanden får nämligen regelmässigt svara för båda parternas rätte- gångskostnader.

Att personer som har befogade invändningar att göra mot sökandens krav ibland inskränker sig till blanka bestridanden beror på att svaran- den vid betalningsföreläggande inte ens uppmanas att framställa annat än ett bestridande. De blanka bestridandena kan härigenom sägas vara direkt accepterade. Det ligger därför nära till hands att, i enlighet med den tidigare berörda departementspromemorian, lägga fram förslag åt- minstone om en begränsad reform enligt vilken svaranden alltid skall föreläggas att ange sin motivering utan att det förekommer någon sank- tion.

Den lösningen avvisades emellertid av flera remissinstanser av prin- cipiella skäl. Man har anledning räkna med att en reform av det slaget inte skulle få någon särskilt stor effekt.

Vill man komma till rätta med betalningstredskan måste man gå hårdare fram och knyta en sanktion till föreläggandet. En kostnadsmäs- sig sanktion finns redan i dag men den fungerar dåligt. En förbättrad sanktion rörande ansvar för rättegångsmissbruk kan inte avse annat än de mest flagranta fallen. Reformsträvandena måste i stället ta sikte på att målet kan avgöras till sökandens fördel i enlighet med reglerna för tredskodom, om bestridandet inte uppfyller en godtagbar standard. Vi återkommer senare till frågor om gränsdragningen mellan godtagbara bestridanden och andra.

Med den angivna målsättningen blir en gränsdragning — hur man än gör den —— ibland svår att omsätta i praktiken. Svårigheterna får dock inte överdrivas. Detta visar 1978 års reform rörande tredskodom i små- mål. Genom den reformen infördes en möjlighet att ge tredskodom när svaranden ej inkommer med yttrande. Reformen genomfördes utan att man samtidigt preciserade vad som menas med yttrande (prop. 1977/ 78:67 s. 21). Reformen har visserligen lett till en viss olikhet i rättstill- lämpningen men ändå fungerat jämförelsevis väl.

Med hänsyn till det angelägna i den nu diskuterade reformen bör gränsdragningssvårigheterna inte tas som ett avgörande skäl mot att man i fortsättningen kräver en motivering av bestridandena. Som vi senare skall visa gäller vidare gränsdragningssvårigheterna ett mycket begrän- sat antal fall och svårigheterna ärinte ens i dessa fall oöverkomliga. För de oklara gränsfall som blir kvar kan införas en lagregel om att rätten på

lämpligt sätt (skriftligen eller per telefon) skall söka undanröja sådan oklarhet eller ofullständighet som påverkar frågan huruvida ett sådant bestridande föreligger att saken inte kan avgöras summariskt.

En reform av det nu berörda slaget -— grundad på önskemål om domstolseffektivitet — måste emellertid vägas mot omtanken om den enskilde svarandens rättssäkerhet.

Man kan inte närmare ange i vad mån förekomsten av blanka bestri- danden hänger samman med en bristande förmåga att behärska det svenska språket eller med en bristande förmåga att uttrycka sig skriftli- gen. En generell tendens, som har kunnat iakttas vid de undersökningar utredningens sekretariat har gjort, är emellertid att de blanka bestridan— dena oftast är utformade på ett mer eller mindre professionellt sätt med tryckt brevhuvud o.d. De personer som har avgett sådana bestridanden torde vara i stånd att uttrycka sig hjälpligt i en skrivelse. Men i fråga om andra personer och då framför allt utlänningar kan man tyvärr befara att de gärna önskat bestrida men inte ens har kunnat åstadkomma ett blankt bestridande. Sådana fall är givetvis hjälpvärda, men de påverkas inte negativt av att man ställer ökade krav på utformningen av sådana bestridanden, som redan med nuvarande system faktiskt avges. Tvärtom kan de, på sätt som strax skall beröras, indirekt påverkas i positiv riktning.

Antagligen finns det emellertid personer — ovisst hur många — som kommer att få svårigheter, om man uppställer ett krav på motiverade bestridanden i den summariska processen. Med nuvarande system för betalningsföreläggande och för tredskodom i småmål får sådana perso- ner, som har svårt att uttrycka sig i skrift, genom ett blankt bestridande möjlighet att på ett mycket enkelt sätt initiera en muntlig domstolspro- cess. De får också rådrum att skaffa juridisk hjälp.

De fördelar som det nuvarande systemet har för vissa svarande kan emellertid nås också inom ramen för ett mera kvalificerat summariskt förfarande. Bakom sådana lösningar bör som en grundprincip ligga att gäldenärer skall ges minst samma chanser att ta sin rätt till vara under det summariska skedet som i den vanliga tvistemålsprocessen. Här är sär- skilt vissa frågor om en svarandes rätt att svara muntligt värda uppmärk- samhet.

I den tidigare berörda departementspromemorian och i propositionen angående handräckningslag diskuterade man frågor om den enskilde svarandens rättsskydd endast som ett rättskraftsproblem. Härigenom förbigick man bl.a. den utveckling mot ökade möjligheter att svara muntligt, som varit ett utmärkande drag för rättsutvecklingen på pro- cessrättens område de senaste decennierna. Endast skriftliga svar och skriftlig bevisning får sålunda beaktas i den summariska handräcknings- processen.

I ett vanligt tvistemål är det — ända sedan RB infördes — omöjligt att avgöra en tvist bara därför att en svarande vägrar att inkomma med skriftligt svaromål. Målet skall i stället sättas ut till ett muntligt för- beredelsesammanträde. Småmålslagen upptar en annan lösning. Enligt den lagen är muntlighet och skriftlighet jämställda för svaromålet.

Enligt 16 5 förvaltningslagen (1971 :290) får en part alltid lämna upp-

gift i ärende muntligen, om det kan ske med hänsyn till arbetets behöriga gång. Sådan uppgift skall antecknas genom myndighetens försorg i den utsträckning som behövs. I betänkandet (SOU 1981:46) Ändringar i förvaltningslagen föreslås ett ökat utrymme för muntlighet och samtidigt förutskickas ytterligare reformer i den riktningen (betänkandet s. 1 10).

Enligt 11 lj förvaltningsprocesslagen (19712291) skall den som före- lagts att svara göra det skriftligen, om ej rätten förordnar att svaret får lämnas muntligen vid förhandling. Om svaranden begär muntlighet tolkas förvaltningsprocesslagens bestämmelse mycket liberalt.

Det är svårt att ange något skäl till varför man just i den summariska domstolsprocessen inte skulle kunna få svara muntligt, särskilt eftersom erfarenheterna av det muntliga svaromålssystemet är goda. Trots detta bör man nog utgå från att det normalt utgör ett onödigt resursslöseri att låta domstolarna ta upp behövliga uppgifter från svaranden muntligen i de nuvarande summariska fallen. Denna service bör inskränkas till de fall då den behövs. Skrivkunnigheten torde vara så pass allmänt utbredd att man inte av rättssäkerhetsskäl behöver gå ifrån nuvarande principer om att den summariska processformen i första hand skall vara skriftlig. Särskilt gäller detta om svaranden i ett invecklat mål begär att få avge ett omfattande svaromål muntligt. I de flesta andra fall bör emellertid ett muntligt svaromål tillåtas.

Det finns också andra möjligheter att förbättra den enskildes rätts- skydd. De blanketter som f.n. används för rättens föreläggande att inkomma med bestridande i den summariska processen är både mång- ordiga och invecklade. De torde kunna radikalt förenklas.

En reform riktad mot de blanka bestridandena kan tvärtemot att innebära en nackdel utgöra en direkt fördel för de svarande som har befogade invändningar att göra. Även om förfarandets utformir.g rim- ligen bör ta sikte på att parterna skall kunna klara sig utan juridiska biträden, kan man — genom att reformen minskar samhällets kostnader för oegentliga tvister — koncentrera rättshjälpsresurserna till de egent- liga.

Gör man processen effektivare när det gäller att komma till rätta med betalningstredska, minskar man onekligen i motsvarande mån de möj- ligheter till betalningsanstånd, som det nuvarande systemet ger genom sin ineffektivitet. Betalningsanstånd kan många gånger vara bra för gäldenären. Också borgenären kan givetvis vara betjänt av att gäldenä- ren får t.ex. en avbetalningsplan. Lika gärna som ett sådant anstånd kan hjälpa en gäldenär på fötter kan det emellertid stjälpa en borgenär. Möjligheterna till anstånd kommer dessutom bara ett mindre antal gäl- denärer till del, nämligen dem som är insatta i hur systemet fungerar. Andra gäldenärer gör rätt för sig eller låter i vart fall bli att krångla till saken.

Vill man ha ett lagreglerat anståndsinstitut kan man tänka sig flera olika lösningar. I t.ex. Danmark har man varit inne på tanken att öppet låta domstolarna medverka till betalningsanstånd inom ramen för det vanliga tvistemålsförfarandet. En annan lösning skulle vara att låta behovet av betalningsanstånd prövas i samband med verkställigheten. En tredje möjlighet är att ge regler om betalningsanstånd i själva civil-

rätten och då kanske framför allt i den konsumenträttsliga delen därav. Det är också möjligt att utforma reglerna om rättegångskostnader så att man underlättar förprocessuella diskussioner mellan parterna angående betalning.

Enligt vår mening kan det behövas någon form av system för att åstadkomma avbetalningsplaner men att föreslå ett sådant system ligger inte inom ramen för vårt arbete. I vart fall får sådana problem inte lösas genom att processen i allmänhet blir långsam och kostnadskrävande. Sett mot den angivna bakgrunden och med utgångspunkt från att sva- randen skall ha möjlighet att få saken återupptagen vid tingsrätten bör det enligt vår mening inte möta något hinder att man låter käromålet bif allas både då svaranden underlåter att inkomma med bestridande och då han underlåter att ange sådana skäl mot bifall som kan vara av betydelse vid prövning av saken.

Man skall dock inte tro att all betalningstredska kan klaras av i den summariska processen bara genom att man kräver ett motiverat bestri- dande. Höjer man kraven i fråga om svaromålet föreligger det en risk för att vissa gäldenärer kommer att lämna lögnaktiga motiveringar, när de vill utverka betalningsanstånd eller förstärka sin processuella situation. Redan idag förekommer lögnaktiga motiveringar i betalningsföre- läggandefallen (främst påståenden om att skulden har betalats) trots att systemet såvitt gäller sådana fall inte kräver någon som helst motivering av bestridandet. Riskerna för missbruk skall dock inte överdrivas. An- tagligen kommer endast ett mindre antal gäldenärer att lämna osanna uppgifter. Det är ett psykologiskt sett långt steg från att bestrida en ansökan utan motivering till att lämna lögnaktiga uppgifter. De lögnak- tiga uppgifterna kan man kanske i mera flagranta fall liksom hittills motverka så gott det går genom straffrättsliga sanktioner enligt 9 kap. RB, vilket med det av oss angivna systemet torde ställa sig lättare än att med sådana sanktioner försöka reagera mot att någon i onödan ger in blanka bestridanden.

Även om man måste räkna med att en del fall utan rationell grund rinner igenom den summariska processens såll, bör åtminstone flertalet av de fall där blanka bestridanden nu avges antingen klaras av på det summariska stadiet eller bli bättre förberedda för en egentlig process genom ett motiverat bestridande. Processen förs framåt i stället för att som i omkring hälften av de nuvarande bestridda betalningsföreläg- gandefallen stå i stort sett stilla.

Vi anser det inte behövligt att för en reform i enlighet med det anförda ändra de rättskraftsprinciper som i dag gäller för betalningsföreläggan- den. I specialmotiveringen till 42 kap. återkommer vi till vissa rätts- kraftsfrågor.

Vi anser sålunda att svaranden inte skall kunna hindra bifall till kärandens talan redan genom ett blankt bestridande. Bestridandet måste innehålla skäl som kan vara av betydelse vid en prövning av saken. Vad detta krav närmare innebär skall vi återkomma till i specialmotiveringen till 42 kap. 4 5. Vi vill dock redan nu påpeka att den omständigheten att blanka bestridanden ej skall accepteras som grund för vidare rättegång inte innebär att rätten skulle ha anledning, eller ens rätt, att annat än i

vissa fall (se nästa avsnitt) gå in på bevisfrågor. Sådana frågor är till sin karaktär av det slaget att de bör prövas i en egentlig tvistemålsprocess. Redan ett naket påstående från svarandens sida om att det föreligger en någorlunda klart angiven grund för ogillande bör därför vara tillräckligt för att åtminstone i normalfallet hindra att målet avgörs.

13.4.3 En summarisk bevisprövning i vissa fall

I de fall käranden till stöd för ett krav på betalning kan åberopa ett skriftligt fordringsbevis tillerkänns han av hävd en mycket förmånlig ställning genom de tidigare berörda reglerna om bevisprövning vid lagsökning. Även enligt den nya provisoriska handräckningslagen sker en bevisprövning under det summariska stadiet.

I det förslag till ny lagsökningslag som upptogs i de— partementspromemorian (Ds Ju 1977:5) Summarisk process upptogs också särskilda bevisprövningsregler för de nuvarande lagsöknings- och handräckningsfallen. Varken i denna promemoria eller i förarbetena till den nya provisoriska handräckningslagen redovisas emellertid några skäl till varför man behöver ha en summarisk bevisprövning eller vilka effekter en sådan har.

Enligt vår uppfattning har regler om en summarisk bevisprövning direkt betydelse endast i ganska få lagsöknings- och handräckningsfall. Den direkta betydelsen finns i de fall där ansökan bifalls trots be- stridande. Uppskattningsvis rör det sig om mellan 2 och 3 % av fallen. I övriga fall vinner sökanden, om svaranden inte bestrider (precis som vid betalningsföreläggande), eller förlorar, om bestridande sker (också det precis som vid betalningsföreläggande). I de fall det sker en summarisk bevisprövning får svaranden ofta handläggningen av målet återuppta- gen efter ansökan om återvinning. I vissa av dessa återvinningsfall har man egentligen inte genom den summariska bevisprövningen vunnit något som inte lika gärna hade kunnat vinnas genom ett beslut om interimistisk säkerhetsåtgärd.

Det är högst sannolikt att reglerna om summarisk bevisprövning ock- så har en indirekt verkan så att många därigenom avstår från att över huvud taget framställa obefogade bestridanden. Risken är emellertid den att ett system med summarisk bevisprövning i undantagsfall kan avskräcka en svarande som har rätt från att göra sin röst hörd, när han märker att han måste belägga sina påståenden med skriftliga bevis. I fråga om de fall där svaranden utfärdat ett skuldebrev kan man möjligen se saken annorlunda. Invändningar mot skuldebrevskrav gäller nästan alltid att betalning skett, och många enskilda finner nog naturligt att ett naket påstående om betalning inte kan godtas.

En annan risk är att en enskild svarande väl går i svaromål i en summarisk process men — efter att ha förlorat där — underlåter att föra målet vidare till en egentlig process trots att han har rätt i sak. Denna risk blir givetvis större, om detär en och samma myndighet som har att pröva fallet i båda processerna eftersom svaranden inte alltid förstår att en och samma rätt kan pröva målet på två helt olika sätt. Detta har inte berörts när handräckningsprocessen flyttades över från överexekutor till tings-

rätt. Det kan nämnas att svaranden i lagsöknings- och handräckningsfall nästan alltid är en konsument eller hyresgäst.

Den enskildes svårigheter att klara sig i en rättslig procedur måste främst motverkas genom en bättre information men naturligtvis måste man också se till att det processrättsliga regelsystemet får en lämplig utformning. Tidigare har vi angett att ett viktigt syfte med det summaris- ka skedet bör vara att sålla bort de icke tvistiga fallen från den egentliga tvistemålshanteringen. Detta får emellertid enligt vår mening inte ske så att det går ut över svarandens befogade rättssäkerhetskrav. Remedier mot obefogade eller obestyrkta uppgifter kan i stället vara rättegångs- kostnadsansvaret (se avsnitt 13.6) och ansvaret för rättegångsmissbruk enligt 9 kap. RB.

Om man särskilt ser till lagsökningsprocessen, bör uppmärksammas att principen om att skriftliga fordringsbevis skall ha en särställning i den summariska processen infördes på den tiden då de skriftliga fordringsbevisen främst utgjordes av skuldebrev. Fortfarande har skul- debreven en primär betydelse i det reguljära kreditlivet men idag ges krediter ofta också enligt t.ex. ömsesidigt förpliktande kontrakt eller i

löpande räkningskrediter. Det kan av flera skäl ifrågasättas om alla skriftliga fordringsbevis är

värda en så gynnad ställning som de har idag och skulle få enligt departementspromemorian. Begränsningarna i det skriftliga fordrings- bevisets bevisvärde framträder särskilt tydligt i de mycket vanliga lag- sökningsfallen avseende köp och hyra. Vid t.ex. ett avbetalningsköp torde köparens eventuella invändningar mot säljarens krav inte hänföra sig till själva avtalet utan till vederlaget. Avbetalningskontraktet har natur- ligtvis inget betydande bevisvärde i det hänseendet. Ej heller upplyser handlingen något om huruvida betalning skett. Detsamma kan sägas om hyreskontraktets bevisvärde för kravets berättigande vid lagsökning för hyra.

I fråga om de ensidiga skriftliga betalningsutfästelserna bevisar skul- debrevet egentligen inte något annat än att en försträckning har kommit till stånd och att betalning ej har skett genom direkt överlämnande av pengar från hand till hand (i vilket fall skuldebrevet skulle ha återläm- nats eller försetts med påskrift om betalning). Emellertid kan betalning ha skett på posten, gäldenären kan ha fått uppskov etc. och detta tar sig i så fall endast undantagsvis uttryck på själva fordringsbeviset.

En regel som säger att svaranden är tvungen att prestera motbevis i fråga om t.ex. fel eller brist kan också komma att frånta vissa svarande de fördelar i bevishänseende som tillerkänns dem i den civilrättsliga lagstiftningen. Som exempel kan nämnas att enligt 10 & konsumentköp- lagen (1973 :877) en säljare, som lämnat garanti, har bevisbördan för att fel på den sålda varan beror på omständighet, som köparen har att svara för. Enligt 4 & tredje stycket samma lag får köparen innehålla hela eller del av köpeskillingen till dess säljaren avhjälpt felet eller lämnat felfri vara. Rätten för köparen att innehålla hela eller del av köpeskillingen är en förprocessuell säkerhetsåtgärd som säkerställer bl.a. hans rätt att få köpeskillingen nedsatt, om felet inte avhjälps. Dessutom fungerar möj- ligheten att innehålla köpeskillingen som ett påtryckningsmedel mot

säljaren att skyndsamt avhjälpa felet. Ett annat exempel på omkastad bevisbörda till förmån för gäldenären/ konsumenten finns i hyreslagen. I 12 kap. 11 & jordabalken ges hyresgästen rätt till ersättning för skada under den tid lägenheten är i bristfälligt skick, om hyresvärden ej visar att bristen icke beror på hans försummelse.

Betydelsen av de angivna reglerna för köparens och hyresgästens rätt urholkas genom beviskraven vid lagsökning och handräckning. Detta är, som redan antytts, särskilt allvarligt mot bakgrund av att svaranden — som ju i allmänhet är utan ombud i den summariska processen — lätt felbedömer sina möjligheter och ger upp trots att han har rätt i sak.

Ett sätt att komma förbi de angivna svårigheterna är att låta endast löpande skuldebrev, växlar och checkar ha en särskilt kraftig bevisver- kan. I fråga om löpande skuldebrev är enligt 15 & tredje stycket skulde- brevslagen vissa regler om godtrosskydd i fråga om betalning, uppsäg- ning m.m. inte tillämpliga, om det på skuldebrevet gjorts anteckningar om förhållandet. En gäldenär har därför ett starkt intresse av att betal- ning m.m. antecknas på fordringsbeviset. Växlar och checkar som saknar anteckningar av nu berört slag har samma starka ställning som ett löpande skuldebrev utan anteckning. Det löpande skuldebrevet, växeln och checken har alltså ett betydande bevisvärde som stöd för att käran- den har rätt. Att gäldenären även i fråga om dessa fordringsbevis — så länge fordringen inte överlåtits till tredje man — kan göra gällande invändningar rörande det bakomliggande rättsförhållandet är en annan sak.

En lösning som inskränker den särskilda bevisverkan till de löpande skuldebreven, växlarna och checkarna har inte heller de nackdelar från konsumentsynpunkt som uppstår om man tar med också andra skriftliga fordringsbevis. Enligt 17 lj konsumentköplagen gäller nämligen vid kre- ditköp att säljaren vid straffansvar är förbjuden att ta emot växel eller löpande skuldebrev. Checkar torde sakna betydelse som kreditmedel i konsumentförhållanden.

Särskilt såvitt gäller de löpande skuldebreven förekommer det ganska ofta att svaranden som säkerhet för fordran har upplåtit panträtt i fast egendom eller i viss annan egendom. I sådana fall kan borgenären —i samband med att betalningsskyldighet genom lagsökning åläggs gälde- nären — få fastställt att fordringen skall utgå med förmånsrätt ur egen- dom (13 & lagsökningslagen). Enligt 4 kap. 27 & utsökningsbalken skall egendom därigenom anses omedelbart utmätt. Utmätningen ger för- månsrätt vid t.ex. gäldenärens konkurs och rubbas inte av att svaranden ansöker om återvinning och i samband härmed får domstolen att besluta om inhibition. I fråga om de löpande skuldebrev för vilka upplåtits panträtt av nu berört slag är värdet av den nuvarande lagsökningspro- cessen särskilt stort för borgenären.

Vi anser med hänsyn till det sagda att man även i fortsättningen bör göra en bevisprövning i det summariska skedet men endast när sökan- den åberopar ett löpande skuldebrev eller en växel eller check.

Det synes inte troligt att en inskränkning i fråga om de övriga skriftliga fordringsbevisens särställning i nämnvärd utsträckning kan påverka kreditlivet. De praktiska skillnaderna mellan systemen är för små för det.

Viktigare för kreditlivet torde vara att man skapar en regel om att den som gör en obefogad invändning skall svara för kostnaderna i målet. Frågan härom behandlas i ett senare avsnitt.

Handräckning för avhysning ur lägenhet är till helt övervägande del en process som är orsakad av att hyresgästen är oförmögen att betala. Såvitt gäller andra handräckningsfall har vi, genom undersökningar av vårt sekretariat vid vissa länsstyrelser, funnit att det oftast varit fråga om att ett kommunalt energiverk vill ha tillträde till en lägenhet för att kunna stänga av en elmätare. Det torde vara i det närmaste hopplöst att med framgång bestrida ett sådant krav. Inte ens erlagd betalning kan frånta ett energiverk dess normalt avtalsenliga rätt att få tillgång till verkets mätare. De flesta andra fall gäller återtagande av "uthyrd” egendom i konsumentförhållanden. Här är betalning nästan alltid ett sådant fak- tum som gör att käromålet inte kan bifallas.

Till stöd för att man i handräckningsfallen skall göra en summarisk bevisprövning kan egentligen endast åberopas att sökanden i dessa fall generellt sett lider större skada av dröjsmål än i betalningsföreläggan- defallen. I handräckningsfallen kan ju svaranden under hela processen fortsätta att nyttja den omtvistade egendomen, lägenheten etc. eller hindra sökanden från att utnyttja sin egendom. Sådana konsekvenser kan emellertid i vissa fall hindras genom interimistiska säkerhetsåtgär- der. Såvitt gäller andra fall har vi den uppfattningen att kärandens önskemål om summarisk bevisprövning bör få stå tillbaka för de skilda intressen — främst av rättssäkerhetsnatur — för vilka vi tidigare har redogjort. I den mån det finns ett konkret behov av snabbhet bör detta i stor utsträckning kunna tillgodoses genom regler om förtursbehandling inom den ordinarie processens ram.

Vi skall beröra ytterligare en möjlighet till bevisprövning i den sum- mariska processen.

I den tidigare berörda departementspromemorian föreslogs i förslaget till lagsökningslag (12 5) att invändning om betalning gentemot ett krav grundat på skriftligt fordringsbevis skulle beaktas endast om betalning- en styrktes. Detsamma skulle gälla när sökanden, till stöd för ett yrkande om avhysning, åberopade att nyttjanderätten var förverkad på grund av dröjsmål med betalning (17 5).

Flera goda skäl talar för att betalningsinvändningar tillerkänns en särställning. Genom en sådan reform skulle åtskilligt fler fall — som inte är värda en egentlig tvistemålshantering —— kunna klaras av summariskt. I nästan alla fall är det svarandens sak att i en process styrka att betalning har skett (se dock Rättegång IV, s. 91 angående det fallet att köpare gör gällande att han har betalat kontant vid mottagande av godset). Bevis- ning om att betalning har skett kan nästan alltid föras med hjälp av kvitto e.d. som lika lätt kan förebringas under det summariska skedet som i en egentlig process. En part behöver inte heller anlita ombud för att fram- ställa en invändning om betalning eller för att styrka den.

Det finns ytterligare skäl för att ge invändningar om betalning en särställning. När en svarande bestrider ett krav under påstående att han har betalat skulden, har man nämligen en lika stark bevisning för att en skuld en gång har uppstått som i skuldebrevsfallen. Ingen förnuftig

person säger att han har betalat en skuld, om inte skulden också enligt hans mening en gång har funnits.

Åtskilliga av de skäl vi tidigare har angett mot en summarisk bevis- prövning i allmänhet talar emellertid även mot en generell regel om att invändning om betalning skall styrkas för att kunna beaktas. Det finns vidare flera speciella skäl som talar mot en sådan ordning. Det är sålunda inte så säkert att svaranden har fått ett kvitto eller har sparat detta. Man måste för det första inskränka en särregel till de fall i vilka svaranden skall anses ha bevisbördan för att betalning har skett. Man måste också öppna en möjlighet till vittnesbevisning i någon form. Att för den skull tillåta vittnesattester under det summariska processtadiet är förenat med rättssäkerhetsproblem som saken inte är värd och attesterna skulle också föra med sig olägenheter senare i processen, om handlägg— ningen av målet fortsätter. Att ta upp bevisningen muntligen under det summariska skedet kan av praktiska skäl inte komma i fråga.

Det finns också risk för att en regel om att betalningsinvändningar skall styrkas kan orsaka vissa praktiska svårigheter. Det är sålunda vanligt att en svarande, som gör invändning om betalning, underlåter att visa kvitto. Trots att man i förelägganden vid t.ex. handräckning upp- manar svaranden att ge in kvitto e.d. brukar privatpersoner ofta nöja sig med att uppge numret på översänd check, datum för inbetalning etc. Kvittot vill man inte lämna ifrån sig. 1 nu angivna fall är sökanden dock nästan alltid förnöjd och återkallar sin ansökan varför bevisfrågan inte ställs på sin spets. Ett krav på full bevisning är dock med hänsyn till det sagda mindre lämpligt med tanke på den vanlige svarandens möjligheter att rätt uppfatta situationen.

En annan praktisk svårighet kan vara att avgränsa invändningar om betalning från andra invändningar. Exempel härpå är sådana invänd- ningar som att svaranden har "betalat vad han är skyldig att utge" eller att ”kontokuranten inte utvisar skuld”.

De angivna praktiska svårigheterna minskar väsentligt i betydelse om man i enlighet med vad vi föreslagit i avsnitt 13.4.3 inför en lagregel om att rätten på lämpligt sätt (skriftligen eller per telefon) skall söka undan- röja sådan oklarhet eller ofullständighet i svaromål som påverkar frågan huruvida ett bestridande är sådant att saken inte kan avgöras summa- riskt.

Det finns emellertid också fall i vilka den behövliga utredningen om betalning inte kan ske under det summariska skedet av processen. Om sålunda käranden gör gällande att en betalning, för vilken svaranden har visat kvitto, avser en annan skuld än den målet gäller kan svaranden inte sägas ha styrkt betalning. Emellertid är det orimligt att tänka sig att målet i detta fall skall avgöras summariskt till svarandens nackdel. Likartade problem torde kunna uppstå i det fallet att ansökningen avser ett löpan- de kreditförhållande, något som numera är vanligt genom utvecklingen i fråga om kreditkort.

Vi anser med hänsyn till det sagda att övervägande skäl talar för att man inte ger invändningarna om betalning en särställning när det gäller bevisprövning. En sådan prövning bör sålunda i fråga om den summa- riska processen förekomma endast i de fall käranden kan grunda sin

talan på löpande skuldebrev, växel eller check. I specialmotiveringen till 42 kap. skall vi närmare ange hur bevisprövningen skall gå till.

13.5. Särskilt om handräckningslagen

Ansökningar om avhysning eller annan handräckning har sedan länge prövats av överexekutor. Den institutionen avskaffades den 1 januari 1982 genom den nya utsökningsbalken. I samband därmed har en pro- visorisk handräckningslag (1981 :847) trätt i kraft. Enligt den lagen skall ansökningar av det berörda slaget i fortsättningen prövas av tingsrätt.

Vi har tidigare föreslagit att handräckningsmålen skall behandlas inom ramen för den allmänna processen. I det följande skall vi genom en jämförelse mellan handräckningslagens bestämmelser och vårt för- slag se närmare på frågan om handräckningsmålen kräver några särbestämmelser.

Enligt 1 5 första stycket handräckningslagen får yrkande om fullgöran- de av en förpliktelse som inte avser betalningsskyldighet prövas av tingsrätt efter ansökan om handräckning. En förutsättning är att målet är dispositivt. Enligt vårt förslag kommer ett sådant mål utan särskild bestämmelse att kunna prövas summariskt. Eftersom det enligt vårt förslag inte finns några särbestämmelser för mål om handräckning kan en ansökan enligt 41 kap. innehålla både ett betalningsyrkande och ett yrkande av handräckningsnatur. Detta har mycket stor betydelse efter- som en helt dominerande andel av handräckningsfallen avser vräkning eller tillträde till energimätare m.m. sedan betalningsskyldighet försum— mats. Med vårt förslag räcker det med en process för att få ett verkställ- bart betalningsavgörande och vräkning etc. Med vår uppläggning behö- ver inte heller någon prövning göras av om en ansökan faller inom handräckningslagens tillämpningsområde. Antalet avvisningsbeslut kan därigenom hållas nere.

Enligt ] 5 andra stycket handräckningslagen gäller lagen inte, om tvist angående förpliktelsen enligt särskild föreskrift skall tas upp av annan domstol än tingsrätt. I vårt förslag framgår samma sak av allmänna regler i 10 kap. 17 & RB.

I 2 5 handräckningslagen finns dels bestämmelser om att ansökan skall göras skriftligen, dels vissa forumbestämmelser. Även enligt vårt förslag skall ansökan göras skriftligen (se 41 kap. 1 lj). Frågor om forum — särskilt såvitt angår det summariska processtadiet — har vi utförligt behandlat i tidigare avsnitt (avsnitt 13.22). I detta sammanhang vill vi inskränka oss till att nämna att våra forumregler är betydligt mera flexibla än handräckningslagens och att en forumprövning är avsevärt enklare att göra med våra regler än enligt handräckningslagens.

Sökanden skall enligt 3 5 första stycket handräckningslagen i ansök- ningen ange sitt yrkande och de omständigheter på vilka yrkandet grun- das. Han skall också lämna uppgift om de omständigheter som betingar rättens behörighet, om inte denna framgår av vad som anförs i övrigt. Enligt vårt förslag har motsvarande frågor fått en mera ingående men också mera allmän reglering i 41 kap. 2 och 3 55.

1 3 5 andra stycket handräckningslagen sägs att ansökningen skall vara åtföljd av de skriftliga bevis och andra handlingar som sökanden vill åberopa. Berättelse som någon har lämnat skriftligen i anledning av handräckningsmålet (vittnesintyg) får åberopas som bevis i målet. I vårt förslag finns inte några motsvarande regler, vilket hänger samman med att vi, enligt vad vi angett tidigare i den allmänna motiveringen (avsnitt 13.4.3), anser att det inte bör finnas några särskilda regler om bevispröv- ning för handräckningsmålens del.

Enligt 4 och 5 55 handräckningslagen gäller vissa bestämmelser om avvisning och avslag på ansökan. Bestämmelserna motsvaras i vårt förslag av allmänna regler i 41 kap. 6 och 7 55.

Den egentliga handläggningen av handräckningsmål regleras i 6 och 7 55 handräckningslagen. I huvudsak samma regler finns i vårt förslag i 41 kap. 7 5 samt 42 kap. 1—3 55. En skillnad är att enligt vårt förslag svaromål kan få vara muntligt (se 42 kap. 2 5). En annan skillnad är att enligt vårt förslag ett föreläggande enligt 42 kap. 7 5 kan få följas av ett nytt föreläggande, om det är lämpligt. Vi vill också påpeka att en bestäm- melse om att mål skall avskrivas när en ansökan återkallas inte har någon egentlig motsvarighet i RB.

1 8 & handräckningslagen finns regler om den bevisprövning som, enligt vad vi tidigare (se avsnitt 13.4.3) uttalat, inte bör förekomma i handräckningsmål.

Frågor om rättegångskostnadsansvaret i handräckningsprocess regle- ras i 9 5 handräckningslagen. Vi anser att inte finns anledning att reglera detta kostnadsansvar på annat sätt än vid annan process. Enligt vårt förslag gäller därför de allmänna reglerna i 18 kap. RB. Att vi på grund av målens masshanteringskaraktär anser att kostnadsersättningen bör taxeregleras utgör inget avsteg från vad vi nu sagt.

Enligt 10 5 handräckningslagen gäller särskilda regler för hur kost- nadsyrkande skall framställas vid handräckningsprocess. I stort sett samma regler gäller enligt 41 kap. 3 å andra stycket och 42 kap. 3 & tredje stycket RB i vårt förslag. Vi vill dock påpeka att enligt vårt förslag svarandens eventuella kostnadsansvar skall framgå av de handlingar som delges denne (se förslaget till 42 kap. 1 & andra stycket RB).

I I 5 handräckningslagen innehåller en bestämmelse om interimistiska beslut. Görs det sannolikt att saken inte tål uppskov, får rätten bevilja den sökta åtgärden även om svaranden inte yttrat sig över ansökningen. Detta gäller dock inte i vräkningsfallen. Rätten skall ompröva sitt beslut så snart som möjligt. Beslut enligt denna paragraf överklagas särskilt.

Vid handläggning enligt vårt förslag finns i vissa fall möjlighet att meddela interimistiska beslut genom att tillämpa 15 kap. 3 & RB (ny lydelse fr.o.m. den 1 januari 1982, SFS 19811828). För tillämpning av detta stadgande krävs bl.a. att det visats sannolika skäl för anspråket.

Av förarbetena till handräckningslagen (prop. 1980/81 :88 s. 58) fram- går att rätten vid tillämpning av 11 & handräckningslagen bör fordra samma mått av bevisning av sökanden som krävs för ett bifallande utslag när uppgifterna har bestritts av svaranden. Sökanden skall alltså styrka de omständigheter som ansökningen grundas på. Uppgiften att saken inte tål uppskov bör emellertid godtas om den framstår som sannolik.

Härav följer att det inte varit avsikten att kräva mindre av sökanden i angivna hänseenden för ett interimistiskt beslut enligt handräckningsla- gen än vad som skulle krävas vid en tillämpning av 15 kap. 3 & RB. För förordnande enligt sistnämnda bestämmelse krävs att motparten beretts tillfälle att yttra sig om det ej är fara i dröjsmål. Det kan dock ifrågasättas om inte regeln i handräckningslagen är så begränsad att den endast avser de fall då detär fara i dröjsmål (saken inte tål uppskov). I så fall innebär en tillämpning av 15 kap. 3 & RB en mer vidsträckt möjlighet till interi- mistiska beslut.

En väsentlig skillnad mellan handräckningslagen och 15 kap. 3 G RB är att för beslut enligt 15 kap. 3 & RB krävs att sökanden ställer säkerhet för skada som kan tillfogas motparten. Förmår han inte ställa säkerhet, kan han dock befrias om han visat synnerliga skäl för sitt anspråk. I förarbetena till handräckningslagen (prop. 1980/81:88 s. 58) uttalas att sökanden kan ha behov av ett snabbt ingripande utan att han först ställer säkerhet eller visar att han uppfyller vad som krävs för att han skall slippa ställa säkerhet. Enligt vår mening behövs det emellertid knappast någon särreglering för handräckningsfallen. Möjligheterna till interimis- tiska beslut enligt 15 kap. 3 & RB bör vara tillfyllest även för dessa fall. Inte heller behövs — vid ett avskaffande av handräckningslagen — något undantag i 15 kap. 3 & RB såvitt gäller vräkningsfallen.

Vi vill tillägga att en tillämpning av bestämmelserna i 15 kap. l & RB inte kommer i fråga för handräckningsmålens del, eftersom denna pa- ragraf endast behandlar fordringsfallen. Det kan däremot eventuellt komma i fråga att tillämpa 15 kap. 2 & RB och förordna om kvarstad på viss egendom, om någon visar sannolika skäl för att han har bättre rätt till egendomen. I ett handräckningsmål som t.ex. rör rubbande av besitt- ning kan sökanden visa sannolika skäl för att han äger eller har annan rätt till egendomen. Vad som anförts om hörande av motpart och ställan- de av säkerhet gäller även i dessa fall. 15 kap. 4 & RB, som innehåller regler om interimistiskt beslut angående återställande av rubbad besitt- ning i mål om bättre rätt till viss egendom, blir dock knappast aktuell att tillämpa för handräckningsmålens del.

Enligt 12 åförsta stycket handräckningslagen skall målet ofördröjli- gen avgöras sedan skriftväxlingen avslutats. Avgörande av saken beteck- nas som utslag och kan innebära att talan ogillas. Särskilt med vårt system — enligt vilket en bevisprövning inte skall ske — är det naturligt att inte ogilla ansökan (i andra fall än sådana som anges i 41 kap. 7 5). Uppgift står mot uppgift i de nu berörda fallen och enligt vårt förslag är det kärandens sak att ta ställning till om han vill gå vidare för att få fram ett avgörande i sak genom en egentlig tvistemålsprocess (se 41 kap. 6 & i vårt förslag).

I 12 5 andra stycket handräckningslagen sägs att part kan söka åter- vinning mot utslag. Av svaranden skall återvinning sökas inom en må- nad från den dag då utslaget delgavs honom eller helt eller delvis verk- ställdes och av sökanden inom en månad från dagen för utslaget. Enligt vårt förslag gäller att, om förenklad dom meddelats, part mot vilken dom givits kan få målet återupptaget, dvs. återvinning ersätts med återupp- tagande. I fråga om tidsfristen för återupptagande gäller enligt värt

förslag motsvarande regler som de vilka enligt handräckningslagen gäl- ler för svaranden.

Om svaranden inte söker återvinning (eller enligt vårt förslag begär målets återupptagande) står avgörandet fast. Detta innebär principiellt en väsentlig skillnad i förhållande till processen hos överexekutor. Efter en sådan process kunde nämligen parterna ta upp saken igen hos tings- rätten. Den ordningen var nödvändig på grund av att såväl processen hos överexekutor som besvärsprocessen var helt skriftlig samtidigt som en bevisprövning skedde. Vissa skäl kan åberopas mot att rättskraften har fått den omfattning den har enligt handräckningslagen. Främst är härvid att märka att man vid process enligt den lagen ställer höga krav på svaranden. Han skall visa sannolika skäl för en invändning eller på annat sätt få sökandens rätt att ”framstå som oklar”.

Med vårt förslag ställs lägre krav på svaranden. Han behöver endast ange skäl som kan vara av betydelse vid prövning av saken.

Om sålunda rättskraftsprinciperna kan vara tveksamma i en process av handräckningsprocessens natur kan samma rättskraftsprinciper te sig högst naturliga i en enklare summarisk process enligt vårt förslag. Vi vill påpeka att vår summariska process kan förväntas utmynna i ett avgöran- de av saken i nästan lika många handräckningsfall som processen enligt handräckningslagen.

1 12 59 andra stycket handräckningslagen sägs också att om återvinning sökts, anses talan väckt när ansökningen om handräckning gjordes hos rätten. I vårt förslag framgår detta av allmänna regler i 41 kap. ] ä.

1 12 & tredje stycket finns en bestämmelse som innebär att, om part är missnöjd med ett utslag endast såvitt gäller beslut om kostnad, han i den delen får klaga genom besvär inom den tid som gäller för återvinning. Någon motsvarande särreglering finns inte i vårt förslag. Med hänsyn till att rätten även vid meddelande av förenklad dom får anses ha prövat kostnadsdelen materiellt kan det ifrågasättas om inte en sådan bestäm— melse skulle vara motiverad. Med vårt förslag får den part mot vilken förenklad dom meddelats begära återupptagande även om han är miss- nöjd bara i kostnadsdelen. Den andra parten får däremot vädja i denna del. Enligt vår uppfattning är det mera förfinade system som gäller enligt handräckningslagen alltför invecklat. Med den egentliga tvistemålspro- cess vi föreslår kan eventuella mål om kostnader från den summariska processen klaras av utan större besvär. Vi vill påpeka att det enbart är i sällsynta undantagsfall som en svarande godtar ett bifallande utslag men vill klaga i fråga om domstolens avgörande beträffande en taxereglerad kostnad.

Utslag varigenom sökandens talan inte har bifallits hindrar enligt 13 5 handräckningslagen inte att part efter återvinningsfristens utgång väc- ker talan i den ordning som är föreskriven för tvistemål i allmänhet. Enligt vårt förslag förekommer som nämnts inte några ogillande avgö- randen under det summariska skedet. Om sökanden enligt vårt förslag avstår från att gå vidare med ett tvistigt mål till egentlig process avskrivs målet från vidare handläggning. Därefter kan båda parterna, sedan avskrivningsbeslutet vunnit laga kraft, ta upp saken igen vid egentlig tvistemålsprocess.

I 14 59 handräckningslagen finns bestämmelser om målets hantering sedan återvinningsansökan har getts in. Enligt vårt förslag gäller i stort sett detsamma enligt 43 och 44 kap. RB. En skillnad föreligger dock genom att enligt vårt förslag en svarande inte kan få målet återupptaget utan att ange några skäl mot bifall till ansökningen.

15 & handräckningslagen innehåller bestämmelser om rättens domför- het och om delgivning av utslag. Samma regler finns enligt vårt system i 2 kap. 4 & och 33 kap. Så RB.

I detta sammanhang vill vi nämna att enligt vårt förslag de flesta handräckningsmål — i den mån det över huvud taget behövs en särskild talan om handräckning — kommer att kunna behandlas efter de särskilt enkla regler vi föreslagit för ansökningar ingivna av professionellt verk- samma ombud, dvs. som blankettmål.

De obestridda handräckningsfallen, vilket säkerligen är de allra flesta, kommer med vårt system att avgöras minst lika snabbt som enligt han- dräckningslagen. Dessa fall blir nämligen avgjorda under det summaris- ka stadiet. Däremot kommer handläggningen av de fåtaliga fall, som bestrids och där bestridandet motiveras, eventuellt att ta längre tid vid tillämpning av vårt förslag till följd av att man här får en noggrann prövning. En sådan ordning torde dock vara välmotiverad i många fall. Vidare skulle vid handläggning enligt handräckningslagen säkerligen sökas återvinning i många av dessa fall, varför den totala handläggnings- tiden inte skulle bli kortare. Medan handläggning pågår kan i vissa fall interimistiska beslut fattas med tillämpning av 15 kap. RB.

Enligt 16 ; handräckningslagen gäller vid handräckningsprocessen RB i den mån det inte finns särskilda bestämmelser i handräckningsla- gen. Med vårt system behövs givetvis inte några bestämmelser av det slaget.

17 & handräckningslagen innehåller bestämmelser angående sådan fråga om handräckning, som enligt särskild föreskrift skall tas upp av tingsrätt. Det kan gälla handräckning enligt t.ex. naturvårdslagen (1964z822) eller väglagen (1971 :948). Sökande är oftast en statlig myn- dighet. Reglerna i 17 5 hänvisar till 2— 16 Gå handräckningslagen. Dock skall överklagande av utslag i dessa fall ske genom besvär inom den tid som i övriga fall gäller för återvinning. Vidare vinner utslaget inte rättskraft. Vårt förslag innehåller inte några motsvarande särbestämmel- ser. I propositionen till handräckningslagen (s. 42) uttalas att det inte synes lämpligt med återvinning, eftersom det bör undvikas att staten i dessa fall, som ju inte avser tillvaratagande av statens enskilda rätt, efter återvinning får ställning av part i vanlig civilprocess. Rättsmedlet bör därför i stället vara besvär. Eftersom utslaget i så fall kan överprövas endast i den skriftliga besvärsprocessen, bör det heller inte vinna rätts- kraft. För att uppnå enhetlighet i förfarandet har man låtit dessa regler gälla även för de fall då enskild person söker handräckning enligt en särskild föreskrift.

Med den i propositionen redovisade inställningen borde de ifrågava- rande målen egentligen ej alls inrymmas i regelsystemet enligt vårt förslag utan handläggas av annan myndighet än tingsrätt. Redan vid summarisk handläggning enligt 42 kap. kommer staten nämligen att vara

part i en civilprocess. Det faktum att staten får ställning av part i vanlig civilprocess utgör emellertid enligt vår mening inte något skäl för en speciell reglering. Eftersom ifrågavarande utslag enligt hand- räckningslagen inte vinner rättskraft utsägs direkt i 17 & att part, om befogenhet därtill föreligger, kan väcka talan i den ordning som är föreskriven för tvistemål i allmänhet. 1 en sådan rättegång torde staten komma att vara part, varför den situation man velat undvika ändå uppstår. Vidare förefaller det inkonsekvent att staten kan vara parti den summariska handräckningsprocessen i tingsrätten men inte i vanlig pro- cess efter återvinning, fastän det fortfarande är samma talan som prövas. Staten är vidare, som framgår av bl.a. 20 5 RP, part i många andra tvistemålsprocesser utan att det gäller statens enskilda rätt. Någon prin- cipiell olägenhet härav har inte framkommit. Vi har mot denna bak- grund inte funnit något hinder mot att låta även de nu aktuella handräck- ningsmålen handläggas enligt huvudreglerna i vårt förslag.

Sammanfattningsvis kan sägas att det enligt vår uppfattning inte be- hövs någon särbestämmelse i anledning av att handräckningslagen upp- hävs.

13.6. Rättegångskostnaderna i dispositiva tvistemål

13.6.1 Vissa allmänna synpunkter Frågor om rättegångskostnader har tilldragit sig ett allt större intresse de senaste decennierna. Detta är förklarligt med tanke på att rättegångs- kostnaderna nästan uteslutande hänför sig till ersättningar för utfört arbete. Relativt sett har kostnader för arbete vuxit betydligt snabbare än andra kostnader.

De höga kostnaderna för en process har föranlett vissa röster i den processrättsliga debatten till uttalanden om att ”rättegångskostnaderna är för höga” utan att därvid angetts vad som menas. Det har också sagts att ”man i mål om mindre värden inte kan förplikta den förlorande att betala fulla kostnader om någon skall våga processa”.

Vi delar uppfattningen att rättegångskostnaderna i dag är för höga i den meningen att de är onödigt höga. Man kan enligt vår mening i många fall åstadkomma samma slutresultat för tvistemålsprocessens del som idag — eller kanske till och med ett ännu bättre — med en lägre resursinsats. Detta är den primära målsättningen bakom flertalet av de förslag som vi lägger fram för tvistemålsprocessens del. Det intressanta är alltså enligt vår mening hur man genom rationaliseringar skall kunna få ned de totala kostnaderna, inte att ta ställning till hur kostnaderna skall fördelas, dvs. i vad mån den ena parten skall få övervältra sina kostnader på den andra parten eller på statsverket.

Även fördelningsreglerna har emellertid — åtminstone totalt sett — betydelse för processkostnademas storlek. I första hand uppstår den effekten genom att skilda fördelningsregler på olika sätt kan påverka benägenheten att processa. I andra hand kan fördelningsreglerna påver- ka den enskilda partens vilja att lägga ned kostnader på en redan inledd

process. Vi skall i ett följande avsnitt ta upp frågor om hur kostnadsan- svaret lämpligen bör fördelas men vill först något beröra de kostnadsreg- ler som är nödvändiga för att motverka en försumlig processföring. Det är inte så stor mening med att rationalisera processen om man inte samtidigt ser till att det finns sanktioner mot illojala beteenden.

Innan vi tar upp frågor om kostnadsansvarets fördelning vill vi också något uppehålla oss vid möjligheterna att sänka rättegångskostnaderna genom att låta parterna föra sin talan i processen utan biträden.

13.6.2. Kostnadsminskning genom åtgärder mot försumlig processföring

Den äldre rättegångsbalken innehöll ingen bestämmelse om skyldig- het för part att — oavsett kostnadsfrågans utgång i övrigt — stå för rättegångskostnader som han genom fel eller försummelse orsakat mot- parten. Bestämmelser av sådan innebörd fanns däremot i utländska processordningar och det ansågs under förarbetena till RB angeläget att införa motsvarande bestämmelser även i Sverige. Man pekade därvid på behovet av att främja snabbhet och koncentration i förfarandet (se bl.a. processlagberedningen 1 SOU 1938:44 s. 235).

Stadganden om skyldighet att ersätta kostnader p.g.a. felaktig eller försumlig processföring kom att inflytai 18 kap. 3 5 första stycket och 6 & RB. Enligt det förra lagrummet skall en vinnande part som inlett rättegången utan att motparten gett anledning därtill eller som eljest uppsåtligen eller genom försummelse föranlett onödig rättegång ersätta motparten hans kostnader. Rätten har också möjlighet att i stället för- ordna att vardera parten skall bära sin kostnad.

Enligt det senare lagrummet skall en part, som genom att utebli från rätten eller ej iaktta ett av rätten meddelat föreläggande vållat kostnad för motparten, ersätta denna kostnad hur rättegångskostnaderna i övrigt än skall bäras. Samma gäller om han framfört påstående eller invänd- ning som han insett eller bort inse sakna fog eller på annat sätt genom vårdslöshet eller försummelse vållat kostnad för motparten. Av 18 kap. 8 & följer att parten inte heller kan få ersättning av motparten för de kostnader han själv fått till följd av sin försummelse.

Om det är en ställföreträdare för parten eller partens ombud eller biträde som varit vårdslös eller försumlig kan kostnadsansvar åläggas honom enligt 18 kap. 7 & RB.

Enligt Gärdes m.fl. kommentar till RB (s. 208) bygger bestämmelserna på den uppfattningen att båda parter skall lojalt medverka i processen och rätta sig efter lagens föreskrifter och de förelägganden som domsto- len meddelar. Om parten brister i vad som sålunda skäligen kan begäras av honom, får han stå för de kostnader han därigenom vållat motparten.

För att få en bild av hur kostnadsreglerna fungerar i praktiken vid försumlig processföring har vi i vår målundersökning tagit upp frågan i vad mån 18 kap. 3 & första stycket samt 6 och 7 55 RB faktiskt tillämpas. För de 1 218 mål som undersökts har svaret blivit jakande i fyra, ett respektive noll fall. Med tanke på att undersökningen omfattat omkring en sjättedel av alla dispositiva tvistemål som avslutats genom dom eller

tredskodom under år 1977 och att en tillämpning av de berörda lagrum- men knappast blir aktuell i andra fall (de mål som avslutas genom avskrivning eller avvisning) kan man utgå från att det totalt sett för hela landet rör sig om högst några tiotal fall om året i vilka en försumlig processföring resulterar i ett beslut om särskilt kostnadsansvar. Vi anser oss kunna påstå att antalet fall då part genom försumlig processföring vållar motparten kostnader men ändå vinner processen faktiskt sett är ojämförligt mycket högre. Detta har lett oss in på tanken att kostnads- sanktionerna bör effektiviseras. Det framstår nämligen som föga ända- målsenligt att de berörda lagrummen endast skall ha en preventiv effekt. För övrigt torde även den preventiva effekten vara betjänt av att lag- rummen stundom tillämpas och därigenom framstår som faktorer att räkna med.

Behovet av att genom kostnadsregler komma till rätta med försumlig- het måste emellertid vägas också mot andra möjligheter som står till buds när man vill inskrida mot försumlighet. Såvitt gäller t.ex. den försumlig- het som tar sig uttryck i att part uteblir från förhandling finns redan idag möjligheter att i stället avgöra målet till hans nackdel med kostnadsan- svar för honom. I ett tidigare avsnitt (11.2) har vi föreslagit att även underlåtenhet att inge skrift skall kunna föranleda att målet avgörs till den försumliges nackdel. Också möjligheten att avskära en försumlig part från rätten att åberopa ny bevisning och anföra ny grund m.m. är en sanktion som står till buds (se 43 kap. 1 1 5 i vårt förslag). 1 andra sammanhang har vi anvisat kostnadsregler för att sanktionera vissa av oss föreslagna effektiviseringar av processen. Det har framför allt gällt styrmekanismen kring det summariska processtadiet.

1 nu förevarande avsnitt tar vi bara upp en mera allmän aspekt på tillämpningen av regler om kostnadssanktioner. Den hänger samman med hur ersättningsfrågan skall handläggas i domstolen.

I princip är handläggningen av frågor om rättegångskostnad f.n. un- derkastad den s.k. dispositionsprincipen, eftersom det rör sig om ett förmögenhetsrättsligt anspråk två personer emellan. Ersättning för rätte- gångskostnad utdöms sålunda endast på yrkande och rätten får inte döma ut mer än som yrkas (eller mindre än motparten medgett). Den motsatta principen — dvs. att rätten agerar ex officio —- tillämpas emellertid såvitt gäller rättens bedömning av sådana kostnadsyrkanden som ej medgetts eller medgetts för det fall att talan vinner bifall.

Rätten kan alltså —- under förutsättning att anspråket inte formligen har medgetts — även om inte parterna berör frågan nedsätta kostnadser- sättning därför att ett yrkat ombudsarvode är för högt, viss bevisupptag- ning varit onödig eller den vinnande parten gjort sig skyldig till försum- melse i sin processföring. Parterna yttrar sig sällan i sådana frågor.

Man kan tycka att frågan om rättegångskostnadernas skälighet, åt- minstone när det inte rör rättshjälpsfrågor, borde vara fullt ut underkas- tad parternas förfogande liksom alla andra förmögenhetsrättsliga an- språk två personer emellan. Särskilt när det gäller kostnadsersättning finns det emellertid flera skäl att låta rätten agera självmant. Det vikti- gaste av dessa skäl är att den sanktionsmekanism som ligger i kostnads- reglerna också syftar till att göra domstolens egna kostnader så låga son-

möjligt. En försumlig processföring orsakar nästan alltid förhöjda dom- stolskostnader och därmed extra kostnader för samhället.

Ett annat viktigt skäl till att man inte bör tillämpa dispositionsprinci- pen fullt ut är att ett sådant förfarande skulle behöva vara förenat med en skyldighet för motparten till den som yrkar ersättning att avge ett ”svaromål”, i vilket grunderna för bestridandet av kostnadsyrkandet angavs. Man skulle på så sätt få en onödigt betungande "process om processkostnadema", ofta av obehagligt slag för parterna eller ombu- den. Det nuvarande systemet leder till att kostnadsfrågorna kan behand- las betydligt enklare och rätten har också helt andra möjligheter att bedöma kostnadsfrågorna än vad en enskild part har.

De angivna skälen är enligt vår mening så tunga att man kan ifråga- sätta om kostnadsfrågan till någon del bör vara underkastad den civil- rättsligt betingade dispositionsprincipen. Som vi strax skall återkomma till kan man emellertid finna godtagbara lösningar som inte bryter mot civilrättens principer. En grundläggande förutsättning härför är dock att domaren inte tar initiativet till att ena parterna i kostnadsfrågorna. Detta utesluter givetvis inte att han tillfrågar ombuden om de vill yttra sig över motpartens kostnadsräkning.

En för kostnadssanktionernas effektivitet katastrofal sammanbland— ning av systemen sker om parterna litar på domstolens officialprövning och domstolen inte tar upp frågor om tillämpningen av särskilda regler om kostnadsansvaret, med mindre det förekommer en sådan särskild anledning som att part nämnt frågan. En sådan sammanblandning fö- rekommer ibland.

För att systemet med en prövning av kostnaderna genom rättens försorg och utan yrkande från parterna skall fungera krävs enligt vår mening en betydligt mera aktiv insats från rätten än den många domare idag anser tillräcklig. Rättens officialprövningsskyldighet bör uttryckas klarare än idag. Lämpligen bör detta ske genom en viss omformulering av 18 kap. 14 & RB som reglerar kostnadsfrågans handläggning. I para- grafen bör direkt utsägas att rätten självmant skall pröva i vad mån yrkad kostnadsersättning skall utdömas, om inte detta är obehövligt på grund av att ersättningsyrkandet medgetts. Vi vill betona att en sådan regel inte rubbar den principiella avtalsfrihet som parterna bör ha när det gäller förmögenhetsrättsliga anspråk.

Det hittills sagda har egentligen endast haft avseende på ena partens rättegångskostnader. I fråga om förlorande part gör rätten normalt ingen prövning av kostnadsfrågor, om inte parten beviljats rättshjälp. Den förlorande parten kan emellertid ha möjlighet att dra frågor om arvode till eget ombud under advokatsamfundets prövning och åtminstone i vissa fall torde han kunna få ett incitament härtill i den kostnadspröv- ning rätten gör av motpartens kostnadsyrkande.

13.6.3 Kostnadsminskning genom frånvaro av biträden Knappast någon i Sverige har velat frånta enskilda parter rätten att låta sig biträdas av annan person i domstolsprocessen. Ett förbud mot biträden kan inte annat än gynna den starkare individen på den svagares

bekostnad. En sådan ordning är främmande för all svensk domstols- verksamhet.

Vad man kan diskutera är frågor om i vad mån den processrättsliga regleringen, åtminstone för vissa typer av mål, bör uppmuntra parterna att klara sig själva. Man kan också diskutera i vad mån kostnaderna för eventuella biträden skall få övervältras på en förlorande motpart och om samhället, oavsett tvistens betydelse för den enskilde, bör ha skyldighet att bistå den ekonomiskt svage med sådan hjälp att han kan anlita biträde.

Redan den första frågan är enligt vår mening svår att entydigt besvara. Man måste göra en avvägning mellan, å ena sidan, vad en process utan biträde kan ha för nackdelar ur främst rättssäkerhets- och effektivitetssynvinkel och, å andra sidan, vad en process med biträden har för nackdelar från kostnadssynpunkt. I sistnämnda hänseende anser vi det vara viktigt att man inte förlorar de samhällsekonomiska synpunk- terna ur sikte. Frågorna har på grundval av erfarenheterna från småmåls- lagens tillämpning delvis belysts i det tidigare avsnittet om småmålsla- gen som utgångspunkt för en reform av tvistemålsprocessen. Så mycket står alldeles klart att småmålslagens princip om biträdeslöshet endast i sällsynta undantagsfall passar för mål mellan två näringsidkare. Att den skall passa för sådana mål torde man heller aldrig ha menat på allvar när man tillskapade småmålslagen. Lagen härstammar f.ö. från ett förslag till vad man skulle kunna kalla konsumentprocesslag.

Som torde ha framgått av avsnittet om småmålslagen går det inte heller att göra gällande att en process uppbyggd kring tanken på från- varo av biträden sakligt sett skulle passa för alla eller ens flertalet mål under viss värdegräns och inte heller att biträdeslöshet i en viss typ av fall passar för alla individer. Frågorna är svårare än så att besvara. Att det emellertid finns en hel del mål om små värden i vilka parterna liaft fördelar av småmålslagens på frånvaro av biträden uppbyggda kost- nadssystem är uppenbart.

För att kunna bedöma värdet av att genom processlagstiftningen uppmuntra parterna till att avstå från biträden är det viktigt att man studerar skillnaderna mellan den nuvarande småmålsprocessen och den allmänna process som vi föreslår.

Vi har i våra reformförslag strävat efter att åstadkomma en så enkel och samtidigt effektiv process som möjligt. Därvid har åtskilliga av de processrättsliga nyheter, som småmålslagen innehåller, varit vägledande vid utformningen av allmänna regler. Vi vill här särskilt omnämna vårt tidigare berörda förslag rörande materiell processledning. Att vi genom bibehållande av RB:s uppdelning i förberedelse och huvudförhandling drar en skiljelinje mellan rättegångens uppgift att utreda vad parterna tvistar om och dess uppgift att presentera målet för rättens avgörande ser vi inte som något avsteg från principen att processen skall göras så enkel som möjligt. Vad som i övrigt särskilt karaktäriserar småmålsförfaran- dets tillgänglighet är principen om ensamdomare i nära kontakt med parterna, möjligheterna att yttra sig muntligen och rättens skyldighet att lämna upplysningar i skilda hänseenden, dvs. vad som brukar betecknas som domstolens serviceverksamhet. Också reglerna om full-

följdsbegränsning när det gäller parts rätt att överklaga tingsrättens dom är vanligtvis viktiga i detta sammanhang.

Vi föreslår en betydande utvidgning av möjligheterna för en ensam— domare att hantera tvistemålen. Några särskilda regler om att domaren skall agera på ett för parterna begripligt sätt anser vi inte behövas. I denna del har mycket hänt sedan RB trädde i kraft. En utveckling i riktning mot en större öppenhet och mindre formaliteter låg i tiden redan när småmålslagen infördes, men antagligen har småmålslagen påskyn- dat utvecklingen.

Möjligheterna att yttra sig muntligen skall enligt vårt förslag till vä- sentlig del utvidgas till att gälla inte bara småmål utan alla mål. Vi vill också peka på de möjligheter att i vissa delar handlägga tvistemål per telefon som vi lägger fram förslag om.

Frågor om fullföljdsbegränsning kommer att utredas i en senare etapp av vårt reformarbete och då för alla typer av mål.

Vad är det då som återstår av småmålslagens specifika regler? Jo, i första hand ”tvångsstyrningen" mot biträdeslöshet genom de begränsa- de möjligheterna att övervältra kostnadsansvar på motparten samt dom- stolens serviceverksamhet.

I fråga om kostnadsansvaret anser vi oss ha funnit nya lösningar som för i vart fall konsumenterna måste te sig betydligt bättre än småmålsla- gens. Vi skall närmare redogöra för dessa lösningar i avsnittet om ansva- ret för rättegångskostnaderna.

Det har rätt strid om hur långt domstolens serviceskyldighet i småmål sträcker sig. I och för sig skulle man — utan olägenhet såvitt gäller övriga nu framlagda förslag — kunna ha en mycket långtgående serviceverk- samhet men en sådan är, som angetts i ett tidigare avsnitt om domstolens förprocessuella serviceverksamhet (avsnitt 12.3), tveeggad.

Vi menar att serviceverksamheten för alla tvistemål bör kunna utfor- mas i huvudsaklig överensstämmelse med vad lagstiftaren torde ha av- sett för småmålen. Ett förslag med denna innebörd kan inte gärna minska möjligheterna att klara sig utan biträde jämfört med småmåls- processen.

Flera av nyheterna i våra övriga förslag är bättre ägnade att tillvarata möjligheterna att få parter att — av egen fri vilja — processa utan biträden än vad småmålslagens lösningar är. Vi vill här fästa särskild vikt vid förslaget om en effektiviserad summarisk process. Den processen är väl lämpad för parter att klara utan biträde, framför allt genom att part har möjlighet att ganska fritt ändra och komplettera sin talan i en senare egentlig process.

Sammantaget bör den process som vi förordar enligt vår mening sakligt sett anses lika tillgänglig för en enskild person utan juridiskt biträde som en småmålsprocess är. De som inte klarar av en egentlig process ensamma blir möjligen något fler, men i gengäld kan ett ökat antal fall beräknas bli avgjorda inom ramen för den summariska proces- sen, som är särskilt lämplig att använda om man inte har tillgång till ett biträde med juridisk utbildning. Även med vårt system bör man kunna förvänta sig att åtskilliga parter liksom i småmålsprocessen uppträder utan biträde.

En fråga som bör ställas i detta sammanhang är emellertid om från- varo av biträde är något eftersträvansvärt. Som framgått av det tidigare avsnittet om småmålslagen som utgångspunkt för en reform av tviste- målsprocessen var man redan vid småmålslagens tillkomst medveten om att biträdeslösheten skulle kunna ha negativa verkningar för rättssäker- heten (prop. 1973187 5. 133). En annan sak är att man försökte motverka sådana effekter genom ökad upplysningsverksamhet och materiell pro- cessledning m.m. Vissa parter inleder, om de inte har någon som avråder dem, obefogade processer medan andra, som ställs inför risken att behöva processa ensamma, kanske avstår från en befogad process. En biträdesmedverkan kan vara att föredra också därför att den kan skapa en juridisk grundval för en förlikning som i bästa fall t.o.m. kan ske utan att några processkostnader av nämnvärd betydelse uppstår.

I själva verket är det naturligtvis så att en medverkan av advokat eller annat biträde är nödvändig eller i varje fall önskvärd i många fall men onödig eller i varje fall umbärlig i andra fall. Idealet är att biträde medverkar bara när det behövs. Om detta kan uppnås begränsas par- ternas kostnader. 1 den mån rättshjälp kan undvaras begränsas även statens kostnader. Problemet är att definiera de fall i vilka biträdesmed- verkan behövs. En typ av lösning är den som småmålslagen anvisar, dvs. medverkan av biträde presumeras vara obehövlig om tvisteföremålets värde understiger ett halvt basbelopp. Denna lösning ärinte rationell. En annan lösning är att i särskild ordning pröva om en biträdesmedverkan är behövlig. En sådan prövning kan göras före den egentliga processen, i ett tidigt skede av processen eller i dess slutskede. Prövningen kan fullgöras av domstol eller annat organ.

En form av förprövning när det gäller parts behov av biträde i rätte- gång är sedan länge etablerad. Vi syftar på rättshjälpslagens konstruk- tion. Prövningen fullgörs i detta fall av rättshjälpsnämnd eller advokat eller — om målet redan är anhängigt — av rätten. Ett motsvarande system skulle kunna införas för alla mål. Prövningen skulle därvid kunna läggas på rätten och innebära att ersättning för kostnader för biträde ej kunde övervältras på motparten.

Fördelen med ett system av det nyss skisserade slaget är att biträdes- frågan bestäms efter behovet och inte efter tvisteföremålets värde. Nack- delen är att bedömningsunderlaget vid tidpunkten för prövningen är ofullständigt. Processens senare utveckling kan visa att beslutet varit felaktigt. Rätten ställs då inför frågan om man skall ändra sitt tidigare beslut. Med hänsyn till konsekvenserna för parterna av en sådan ändring måste ett beslut därom omges med betydande restriktioner. Det är därför tveksamt om den totala vinsten av systemet — som skulle innebära stora risker för processer i processen — skulle bli nämnvärd.

De nyss antydda nackdelarna drabbar också den prövning som f.n. sker enligt rättshjälpslagen. Enligt vår mening skulle nackdelarna emel- lertid bli betydligt allvarligare i ett system där biträdesbehovet förprö- vades i alla mål.

En prövning i processens slutskede vållar inte samma problem som en förprövning. Även om det kanske i de flesta fall är ogörligt för rätten att säga att parten borde ha kunnat klara sig utan biträde, bör rätten i

åtskilliga fall kunna fastslå att biträdet lagt ned för mycket arbete på processen och låtit den svälla ut i onödan. I det sammanhanget bör det inte vara uteslutet att rätten också tar hänsyn till att tvisten gällt ett förhållandevis litet belopp.

För att man skall nå önskvärda effekter bör av 18 kap. 8 & RB tydligare än i dag framgå att ersättning för arvode till ombud eller biträde skall utgå endast när ombudet eller biträdet varit behövligt. I specialmoti- veringen skall vi återkomma till den nu berörda frågan.

Också i detta sammanhang framträder betydelsen av en större aktivi— tet från rättens sida när det gäller tillämpningen av kostnadsreglerna i RB. Det är t.ex. önskvärt — om än kanske svårt att praktisera — att rätten, så snart den under processens gång finner att en tillämpning av de nu aktuella reglerna kan bli aktuell, exempelvis därför att ett biträde överdriver vissa frågor, upplyser parterna om sin uppfattning.

I anslutning till det förda resonemanget om biträdesmedverkan i rättegången vill vi även beröra frågan om möjligheten att förordna biträde vid rättshjälp i mål om små värden.

Enligt 20 lj andra stycket rättshjälpslagen får i angelägenhet, som kan antas bli prövad enligt småmålslagen, biträde förordnas endast om särskilda skäl föreligger med hänsyn till sökandens personliga förhållan- den eller sakens beskaffenhet. En allmän nedre gräns för möjligheterna att över huvud taget bevilja rättshjälp — alltså inte bara såvitt avser biträde — finns i 8 lj första stycket 6 rättshjälpslagen. Enligt den bestäm- melsen får rättshjälp inte beviljas den som ej har befogat intresse av att få sin sak behandlad. En annan gräns ligger i den allmänna förutsätt- ningen för rättshjälp i 6 5 samma lag att vederbörande skall ha behov av hjälp.

Rättshjälpsnämnderna synes ha varit ganska restriktiva när det gäller att förordna biträde i småmålsangelägenhet. Det torde emellertid ibland ha förekommit biträde i sådan angelägenhet utan den särskilda pröv- ningen som föreskrivs i 20 & rättshjälpslagen. Saken har i de fallen i ett inledande förhandlingsskede mellan parterna gällt ett större värde än småmålslagens halva basbelopp medan den senare tvisten vid domstol kommit att gälla ett mindre belopp.

Frågan huruvida särskilda regler bör gälla i fråga om rättshjälp i mål om mindre värden är delvis en samhällsekonomisk fråga. Man kan inte åberopa några egentliga rättviseskäl till stöd för att samhället — när det nu valt att ge ekonomiskt stöd åt svaga parter — inte skall kunna dra en nedre gräns för hjälpen när det gäller tvistens värde. En annan sak är att de tvister i vilka den ekonomiskt svage blir inblandad antagligen i en relativt sett större utsträckning gäller mindre belopp.

Att det var samhällsekonomiska skäl som låg bakom införandet av inskränkningen i fråga om rättshjälp i småmål framgår av vissa uttalan- den som gjordes om varför det inte skulle vara tillåtet att ”avtala bort” tillämpningen av småmålslagen.

Enligt vår mening finns det anledning ställa frågan om inte möjlighe- terna att få rättshjälp med biträdesförordnande bör ökas i målen om mindre värden. En sådan ordning gör det lättare att effektivisera proces- sen på det sätt vi har föreslagit.

1 den mån man på detta sätt kan få bort en del oegentliga tvister från domstolarna och få riktiga tvister förlikta utan en kostnadskrävande medverkan från domstolarna, kan man också göra samhällsekonomiska vinster. Värdet av tvisteföremålet bör dock även fortsättningsvis vara en omständighet att ta hänsyn till, när det gäller vederbörandes anspråk på att få hjälp för en process. Detta bör komma till uttryck i rättshjälpslagstiftningen.

Man behöver knappast hysa farhågor för att en något vidare möjlighet till biträdeshjälp kommer att innebära några kostnader av betydelse för samhället, jämfört med samhällets kostnader för rättshjälpen i övrigt. Mot en liten ökning av rättshjälpskostnaderna står de ekonomiska vins- ter samhället gör i övrigt, främst på domstolssidan. Detta gäller i särskild grad om vårt förslag rörande det summariska skedet av processen antas. Liksom rättshjälp med biträdesförordnande inte brukar beviljas i sådana mål som anses böra prövas av allmänna reklamationsnämnden bör man i fortsättningen som ytterligare grundprincip ställa upp att parterna i normala fall får klara sig själva under det summariska skedet. Åtskilliga parter kommer att finna det naturligt att också fortsätta processen utan biträde.

För bedömningen av kostnaderna är det också av betydelse att rätts- hjälpen i princip lämnas endast mot avgift och att staten har möjlighet att i vissa fall återfå kostnaderna för rättshjälpen. Om småmålslagens kostnadsregler är tillämpliga föreligger f.n. inte någon sådan möjlighet. Tar man bort småmålslagens kostnadsregler, får statsverket möjlighet att i omkring hälften av fallen återkräva rättshjälpskostnaderna från motparten. Till frågan härom återkommer vi i avsnittet om kostnadsan- svaret.

l3.6.4 Ansvaret för rättegångskostnaderna Inledning

De kostnader som med ett effektivt processande från ömse sidor varit påkallade för att tillvarata parternas rätt kan fördelas efter endera av två grundprinciper. Antingen ges den vinnande rätt till full kostnadstäckning genom ersättning från den förlorande — vilket är RB:s huvudprincip — eller också får vardera parten bära sin kostnad. 1 det sistnämnda fallet säger man att kostnaderna ”kvittas” trots att det inte som vid en civil- rättslig kvittning är fråga om avräkning och man inte heller fördelar samtliga kostnader med hälften på vardera parten. En processrättslig lagstiftning använder sällan den ena eller den andra principen helt renodlat. Det är i stället fråga om i vilka fall den ena eller den andra principen skall gälla och det är fråga om vilken princip som skall bilda huvudregel.

Man kan också för alla eller vissa fall ha en mellanlösning mellan principen om full kostnadstäckning och kvittningsprincipen. En sådan lösning innebär att den vinnande visserligen får ersättning från den förlorande men inte för alla de för ett rationellt processande nödvändiga kostnaderna. I de flesta rättssystem som tillämpar mellanlösningar är det

i första hand möjligheterna att överföra advokatarvodena från den vin- nande till den förlorande som man begränsar. Småmålslagen bygger på samma princip. Man kan emellertid tänka sig andra mellanlösningar —— enligt vilka man t.ex. knyter den maximala kostnadsersättningen, beräk- nad efter taxor, till värdet av tvisteföremålet.

] detta avsnitt behandlar vi samspelet mellan de olika principerna. De regler, som har avseende på hur man skall göra när ingen har ”vunnit”, på hur mycket en part har vunnit eller på hur man skall göra när det på endera sidan förekommer flera parter, kommer inte att tas upp till behandling. Inte heller tar vi här upp frågan hur kostnaderna för partens rationella processande skall beräknas och huruvida man i ökad utsträck- ning bör taxereglera arvoden på det sätt som förekommer för familje- målens och lagsökningsmålens del. Taxorna i sådana mål bygger näm— ligen på tanken att rationellt ombudsarbete skall ersättas. För de frågor som behandlas i detta avsnitt är endast sådana taxor intressanta, vilka liksom småmålslagens kostnadsregler skär av även det rationellt utförda arbetet från det ersättningsgilla området enligt mellanlösningsprincipen.

Nuvarande ordning rörande kostnadsansvaret

Enligt huvudregeln i 18 kap. 1 5 RB skall part, som tappat målet, ersätta motparten hans rättegångskostnad, om ej annat är stadgat. Var den omständighet, varav utgången berodde, inte före rättegången känd för den tappande och hade han ej heller bort äga kännedom därom, får rätten enligt 18 kap. 3 & andra stycket RB förordna att vardera parten skall bära sin kostnad. I begreppet rättegångskostnad ingår även om- budsarvode.

1 mål enligt småmålslagen gäller i princip RB:s regler. Ombudsarvo- den är emellertid ersättningsgilla endast inom ramen för vad part utgivit för rådgivning enligt rättshjälpslagen. Parts egen tidsspillan är inte alls ersättningsgill. Småmålslagens system, som är en mellanlösning av förut berört slag, står genom de angivna begränsningarna närmare kvittnings- principen än fulltäckningsprincipen, åtminstone i det fall att part fak- tiskt anlitat ett ombud.

Enligt lagsökningslagen och handräckningslagen får sökanden i prin- cip full täckning för sina kostnader — även för ombud — om hans ansökan vinner bifall. Eftersom all ersättning enligt lagsökningslagen är taxereglerad kan ersättningen dock praktiskt sett bli för låg i vissa fall, liksom den kan bli för hög i andra fall.

Principen inom förvaltningsprocessen (länsrätterna, kammarrätterna och regeringsrätten samt försäkringsrätterna och försäkringsöverdom- stolen) är att en vinnande enskild part ej får ersättning för kostnader, om det allmänna står på den tappande sidan. Skulle däremot, vilket är mindre vanligt, en enskild person vara motpart, tillämpas 18 kap. l & RB stundom analogt.

Enligt 5 kap. 2 & första stycket lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister får den vinnande parten normalt full ersättning. Rätten kan emellertid förordna att kostnaderna skall kvittas, om den part som förlorar målet hade skälig anledning att få tvisten prövad. En liknande

regel finns i 41 (5 tredje stycket lagen (l974:12) om anställningsskydd. Enligt den bestämmelsen kan kostnaderna dock kvittas bara när arbets- givaren vinner, inte när arbetstagaren vinner.

I tvist vid hyresnämnd har sedan gammalt gällt att man inte kan få ersättning för sina kostnader. Detsamma gäller enligt 12 kap. 73 åjor- dabalken i de flesta mål i de instanser, dit hyresnämndens beslut över- klagas. Undantag gäller bara i fall av försumlig processföring.

Rättshjälpens och rättsskyddsförsäkringarnas nuvarande roll

Genom rättshjälpslagen (1972z429), som trädde i kraft den 1 juli 1973, utökade man väsentligt möjligheterna för enskilda personer att föra en process utan större egna ekonomiska uppoffringar. Regleringen innebär i korthet att part, som åtnjuter allmän rättshjälp, endast behöver betala en avgift, som bestäms med hänsyn till hans inkomstförhållanden. Stats- verket betalar de kostnader för rättegången som överstiger rättshjälps- avgiften. Rättshjälp kan ges ända upp i inkomstlägen över ca 150 000 kronor per år.

Om den som har rättshjälp förlorar rättegången kan han på vanligt sätt förpliktas att själv ersätta motpartskostnaderna. Skall kvittning äga rum behöver han bara stå för sin egen rättshjälpsavgift. Om den som har rättshjälp i stället vinner rättegången, kan motparten förpliktas ersätta statsverket dess kostnader för rättshjälpen. Den som har rättshjälp kan i sådant läge också få tillbaka rättshjälpsavgiften.

De s.k. rättsskyddsförsäkringarna har en annan konstruktion. De ingår som normala led i bl.a. hemförsäkringar, bilförsäkringar och fas- tighetsförsäkringar. Det kan antas att ungefär 80 % av alla medborgare skyddas av en hemförsäkring.

Rättsskyddsförsäkringarna täcker både den försäkrades egna rätte- gångskostnader och sådana kostnader som han förpliktas utge till mot- parten. Ersättning lämnas inte för den försäkrades eget arbete i rätte» gången, för förlorad inkomst eller för resor och uppehälle. Ersättning lämnas i princip inte heller i mål som har samband med den försäkrades näringsutövning. De familjerättsliga målen faller i stor utsträckning utanför rättsskyddet. En ytterligare begränsning ligger i att den försäk- rade skall ha ett befogat intresse av att få sin sak prövad.

För rättsskyddsförsäkringarna gäller en självrisk. Denna är normalt 300 kronor plus 10 % av de kostnader som överstiger detta belopp. En högre grundsjälvrisk kan i vissa fall avtalas. Möjligheten till den högre självrisken torde utnyttjas endast i undantagsfall.

Rättsskyddsförsäkringarna är i princip subsidiära till den statliga rättshjälpen. Har försäkrad som är berättigad till statlig rättshjälp inte ansökt därom, betalar försäkringsbolaget inte sådana kostnader som skulle ha betalts av allmänna medel, om ansökan gjorts.

Rättsskyddsförsäkringarna har givetvis sitt stora värde när det gäller att ge trygghet mot ett ansvar för motpartskostnader som kan åläggas den försäkrade. Om den försäkrade på grund av sina inkomstförhållan- den inte kan få rättshjälp eller om det rör sig om en småmålsangelä— genhet och han därför inte kan få biträdesförordande har försäkringen

givetvis också ett högst betydande värde för hans egna kostnader. För- säkringen kan också täcka viss del av rättshjälpsavgiften.

Överväganden

Att rättegångar är förenade med kostnader för parterna behöver inte ses som något rent negativt. Tvärtom kan kostnaderna — lämpligt för- delade — verka avhållande när det gäller en obefogad processlystnad och även ha andra positiva handlingsdirigerande konsekvenser. 1 dok- trinen har man genom århundradena försökt belysa dessa effekter. Framför allt har man uppehållit sig vid kostnadsreglernas betydelse för civilrätten.

I den mån människors beteende påverkas av lagstiftningens utform- ning gäller detta nog mindre processrätten än den civilrättsliga och kanske då oftast den skadeståndsrättsliga lagstiftningen. Också rädslan för att bli indragen i en kostnadskrävande domstolsprocess kan emeller- tid i vissa situationer ha betydelse. En fördelning av kostnaderna för processen som bygger på principen om full ersättning verkar i detta avseende inte hämmande på borgenärs eller annan berättigad persons benägenhet att gå till domstol för att hävda sin rätt. Regeln om ersättning åt vinnande part förstärker den civilrättsliga lagstiftningen. Om kostna- derna däremot kvittas i flertalet mål, kan detta tänkas försvaga betydel- sen av föreställningen om de civilrättsliga påföljderna av ett visst hand- lande. Härigenom skulle rättsreglernas handlingsdirigerande funktion försvagas.

Den preventiva effekt, som ett fullt kostnadsansvar har, blir särskilt framträdande och betydelsefull sedan en tvist har uppstått mellan två parter. Risken att få betala motpartens rättegångskostnader påverkar exempelvis en gäldenär att frivilligt göra rätt för sig och att undvika oriktiga eller obevisbara invändningar om det kommer till en rättegång. Skulle kostnaderna i stället kvittas, riskerade borgenären att gäldenären framställde sådana invändningar, som kunde vålla borgenären stora utgifter för bevisning och argumentation samtidigt som gäldenären kan- ske inte behövde ådra sig några större kostnader. Som påpekats i doktri- nen skulle gäldenären härigenom få en stark ställning vid förlikningsför- handlingar. Gäldenären kunde tilltvinga sig en förmånlig uppgörelse just därför att en rättegång skulle vålla borgenären stora utgifter.

En full kostnadsersättning åt den vinnande parten har också en repa- rativ funktion. Denna funktion bidrar till tryggheten i samhället. Borge- nären vet att om gäldenären inte frivilligt betalar sin skuld, kan han framtvinga betalning på dennes bekostnad. Kostnadsersättningen är härigenom ett betydelsefullt komplement till det betalningstvång, som utgör ett av kreditlivets fundament.

De positiva effekterna av ett kostnadsansvar gäller emellertid numera inte alltid med samma styrka som förr. För den som beviljats rättshjälp mot låg avgift måste t.ex. en regel om att vardera parten skall bära sin kostnad många gånger framstå som värdefull, eftersom rättshjälpen täcker hans egna kostnader. För den som har rättsskyddsförsäkring är frågan om full kostnadstäckning eller kvittning intressant bara såvitt

avser den för försäkringen avtalade självrisken. Han löper inga större risker genom att principen om full kostnadsersättning skall gälla utan kan tvärtom härigenom få ett påtryckningsmedel mot en mindre lyckligt lottad motpart.

De positiva effekterna av ett fullt kostnadsansvar blir också mindre framträdande ju högre värdet av tvisteföremålet är. Så länge som kost- naderna totalt sett är obetydliga jämfört med tvisteföremålets värde spelar kostnadsreglernas utformning inte så stor roll. Värre blir det när kostnaderna — sammantagna med de besvär som alltid är förenade med en process —- i borgenärens ögon är mera betydande än värdet av tvisteföremålet. Ingen må förtänka honom att han i sådant fall avstår från att göra sin rätt gällande, om en kvittningsregel gäller för kostna- derna. Ett bifall till käromålet blir, som Ekelöf sagt, en Pyrrhusseger för honom (se Rättegång 111 s. 146).

Liknande synpunkter gör sig gällande i de fall käromålet skall ogillas. Risken för att utan skäl bli besvärad med en process utgör ett otrygghets- element bland många andra i samhället. Kärandens ansvar för svaran- dens rättegångskostnader fyller i detta fall ungefär samma funktion som skadegörarens skyldighet att ersätta den uppkomna skadan.

Den situation som småmålslagens tillskyndare särskilt haft i tankarna är den att en part är osäker i fråga om sina möjligheter att vinna processen. Man har velat göra det möjligt för honom att, som det sägs, ”överblicka kostnadsansvaret”. I förutsebarhetshänseende fyller små- målslagens kostnadsregel ganska högt ställda krav. Den som tror att han kommer att förlora vet att han inte kan behöva betala så mycket för motpartens kostnader. (Att man samtidigt har tappat en hel del av förutsebarheten när det gäller processens utgång i de fall parterna inte får hjälp av ett ombud har förut berörts). Den andra sidan av förutsebar- heten är att den som tror att han skall vinna vet att han inte kan få betalt för tidsspillan och för eventuellt behövligt ombud.

Varken småmålslagens kostnadsregel eller en allmän regel om kvitt- ning tar enligt vår mening tillbörlig hänsyn till den part som har rätt. Man kan också fråga sig om en kostnadsregel främst skall sikta till att minska kostnadsrädslan hos de parter som är ovissa i fråga om sina utsikter i processen. För tvistemålsprocessens primära syfte, att sanktio- nera civilrätten, bör det vara en betydligt viktigare uppgift att se till att rättvisa skipas i de fall som är klara.

En fördel med kvittning ligger i dess effekter för de totala processkost- nadema. Liksom man naturligt nog blir försiktigare med sina egna kostnader och i vissa fall något mindre rädd för att förlora målet, om vardera parten skall bära sin kostnad, leder det fulla kostnadsansvaret ibland till att man till varje pris vill vinna. 1 andra fall — särskilt sådana som är svårbedömbara — kan det fulla'kostnadsansvaret utgöra en anledning att ta upp förlikningsförhandlingar.

Typiskt sett bör en ren kvittningsregel vara lika starkt ägnad att eliminera ombudsmedverkan som småmålslagens lösning är.

En annan konsekvens av kvittning är dess betydelse för rättshjälpen. Rättshjälpen ger inte staten något ansvar för motpartskostnader medan en kvittning fråntar staten dess möjlighet att i kanske hälften av fallen

återkräva rättshjälpskostnaderna av motparten till den som haft rätts- hjälp.

Det hittills sagda visar på hur svårt det är att gå balansgång mellan kvittning och fullt kostnadsansvar. Kostnadsreglerna verkar i princip åt två håll. Vinner man en fördel i visst hänseende med en regel, uppkom- mer merendels en nackdel i något annat hänseende. Det är svårt att hitta ”den riktigt bra lösningen”. Hur svårt detär belyses av att man i de flesta civiliserade länder tycks anse sig ha problem med frågan och att endast få tänkbara kostnadslösningar har lämnats helt oprövade.

Vi har med hänsyn till vad som tidigare anförts den uppfattningen att man i fortsättningen måste ge full kostnadsersättning åt den vinnande parten åtminstone i alla fall där motparten inte haft en god grund för sin talan. Vi anser också att det måste föreligga särskilda skäl för kvittning om denna skall tillåtas. Skälen måste ha sådan styrka att de tar över det intresse som ligger bakom principen om det fulla kostnadsansvaret enligt 18 kap. l & RB.

Att man i förvaltningsprocessen kan tillåta sig att generellt kvitta kostnaderna kan delvis förklaras av att staten eller kommun nästan alltid är motpart. En regel om full kostnadsersättning till den enskilde skulle vara haltande om inte den enskilde också fick betala samhällets kostnad i de fall den enskilde förlorade t.ex. i en taxeringsprocess. Detta har man inte velat acceptera (jfr dock kostnadsansvaret i straffprocessen enligt 31 kap. 1 och 2 && RB). När man ibland i förvaltningsprocessen har två enskilda parter stående mot varandra händer det att RB :s princip om det fulla kostnadsansvaret får analog tillämpning.

Enligt vår mening är det inte svårt att hitta speciella situationer där en kvittning kan te sig särskilt starkt motiverad som undantag från en principiell huvudregel om fullt kostnadsansvar.

En tänkbar situation av detta slag skulle kunna vara den som småmåls- lagen är inriktad på, dvs. tvisteföremålets låga värde. Vi är emellertid inte beredda att se tvisteföremålets låga värde som ett skäl för kvittning eller ens för att den vinnande bara skall få en begränsad ersättning enligt mellanlösningsprincipen. Som tidigare berörts är det nämligen i målen om små värden särskilt viktigt att de syften som ligger bakom principen om full kostnadstäckning får slå igenom. Tråkigt nog kan vårt ställnings- tagande leda till att kostnadsansvaret i många småtvister blir relativt sett mycket stort för den förlorande, men detta är en nödvändig konsekvens av att man ser rationellt på ansvarsfördelningen. Effekten av vårt ställ- ningstagande är egentligen inte heller särskilt otillfredsställande. Den torde främst bli att man inte processar om små värden, om man inte är ganska säker på sin sak eller har så speciella hederskänslor eller dylikt att man måste anses skyldig att själv ta de ekonomiska konsekvenserna av att man förlorar målet. Att konsumenter och andra som befinner sig i ett underläge gentemot t.ex. en näringsidkare av vissa skäl kan behöva en särskild regel och att konsumentmålen ofta gäller låga belopp är något som vi snart skall återkomma till.

I de fall där även den förlorande parten haft god grund för sin talan och där alltså saken kan sägas vara verkligt tvistig, kan regler om kvitt- ning eller begränsad ersättning enligt småmålslagsmodellen förefalla

tilltalande. Att kvitta kostnaderna i sådana fall skulle innebära att man återupplivade en regel av i huvudsak samma slag som fanns i 21 kap. 3 få äldre rättegångsbalken. Enligt denna regel skulle kostnaderna kvittas om saken varit så mörk och tvivelaktig att man haft skälig orsak till rättegången. Den främsta nackdelen med den regeln sägs ha varit att den brukades allför ofta, ja så ofta att man kunde tala om missbruk. Det ligger kanske något i ett ibland fört resonemang att man inte behöver vara så rädd för att återuppliva regeln eftersom de nutida domarna är uppfostrade i ”RB:s hårda skola”, men hur länge kommer de att vara detta? Att man kan hålla tillämpningen av en kvittningsregel eller en regel om begränsad ersättning i schack är enligt vår mening ett grundläg- gande krav om man överväger att införa en regel av detta slag. Uppfylls inte det kravet har man förlorat i fråga om förutsebarhet och kostnads- fördelningsreglerna har förlorat sina positiva verkningar. Kvar blir de negativa efterhandsverkningarna. En kvittningsregel måste därför ha en viss fasthet och helst ta sikte på en viss situation. En hög kvittningsfre- kvens måste anses i och för sig olycklig med hänsyn till huvudregelns syfte att förstärka den civilrättsliga lagstiftningen.

Kriterierna för kvittning bör också vara i möjligaste mån fria från rättens värderingar. Det föreligger annars en risk för att tillämpningen kan bli tämligen växlande vid olika domstolar, vilket står i strid med önskemålet att part på förhand skall kunna bedöma kostnadsfrågan och gör att reglerna om rättegångskostnaderna förlorar all hand- lingsdirigerande funktion.

[ dag finns det en kvittningsregel i 18 kap. 3 Q' andra stycket RB. Regeln tillåter kvittning i de fall den omständighet varpå utgången av målet berott varit okänd för den förlorande. De flesta rösterna i debatten kring utvidgade kvittningsmöjligheter har talat för att utvidga den regeln till att omfatta också tvistiga rättsfrågor. Det främsta syftet med en sådan utvidgning har angetts vara att åstadkomma en bättre prejudikatbild- ning. Många har emellertid varit kritiska även mot en försiktig ut- vidgning och menat att riskerna för att hamna i en okontrollerad tillämp- ning av äldre slag är för stora. Man har menat att rätten i vart fall inte får kvitta kostnaderna bara därför att rätten är osäker i fråga om huruvida den dömt rätt.

En regel om kvittning i de fall målet har gällt en oklar rättsfråga kan möjligen ha ett värde för prejudikatbildningen om det läggs endast i högsta domstolens hand att tillämpa regeln. En kvittningsregel kan emellertid också motverka prejudikatbildningen. Den enskilda parten har nämligen inte alltid det intresse för prejudikatbildningen som behövs för att han skall processa med vetskap om att han inte kan få betalt för sina kostnader. Är parterna ense om att söka få till stånd ett prejudikat kan de avtala om hur kostnaderna skall fördelas. En kostnadsregel som syftar till en bättre prejudikatbildning måste också vägas mot andra möjligheter att nå samma syfte. Frågor om kostnadsregler av nu angivet slag bör därför anstå till dess vi i enlighet med våra tilläggsdirektiv, i en senare etapp av vårt reformarbete, behandlar prejudikatbildningsfrågan

i stort. Det finns emellertid också andra situationer där en kvittning av kost-

naderna kan vara starkt motiverad. Efter dansk förebild kan man exem- pelvis som kvittningsanledning se den omständigheten att målet gällt en tveksamhet som härrört från otydligheter i ett mellan parterna ingånget avtal för vilket båda parterna bär ansvaret.

Avtalet är den typiska tvåsidiga rättshandlingen. Vare sig avtalet blivit otydligt, ofullständigt eller bristfälligt uttryckt kan båda parter ha ett lika stort ansvar för att de kommit att hamna i en situation, där det avtalsin- nehåll som parterna är överens om inte räcker till för att klara upp deras mellanhavande. Varför skall i en sådan situation bara den ena parten enligt huvudregeln om den tappandes ansvar bära de kostnader, som i grund och botten kan ha orsakats av att parterna inte tog sig den tid eller de kostnader som behövdes för att få ett bättre utformat avtal?

En regel i enlighet med det sagda skulle innebära att man vid avgöran- det av kostnadsfrågan tog hänsyn till vem som hade skulden till tvisten. Detta är något som idag endast i undantagsfall är möjligt enligt RB (jfr dock den vinnandes skuld till onödig rättegång enligt 18 kap. 3 5 första stycket RB).

Många — för att inte säga flertalet — förmögenhetsrättsliga tvister kan sägas härröra från ”brister i avtal”. Givetvis skulle nämligen de flesta tvister ha undvikits om parterna redan vid avtalsslutet hade förut- sett den senare tvisten. För att kunna använda ”avtalsbrister” som en kvittningsanledning måste man kräva en mera bestämd ram kring be- stämmelsen. Det är emellertid svårt att finna en godtagbar aktsamhets- norm. Som vi tidigare angett måste regeln vara så klar att ett kost- nadsansvar kan förutses. Det är också svårt att förstå varför inte även annan försumlighet än sådan som hänför sig till avtalet skall beaktas på samma sätt. Vi avstår därför från att föreslå någon ny kostnadsregel uppbyggd kring sådan försumlighet från part som ligger i tiden före rättegången. Vi vill dock erinra om att sådan försumlighet som den vinnande har visat ibland kan beaktas med stöd av 18 kap. 3 & (jfr de fall Ekelöf berört i Rättegång 111 s. 153).

Ett annat skäl till att kvitta kostnaderna i vissa fall kan enligt vår mening vara att det råder en obalans i styrkeförhållandet mellan parter- na. Stora delar av den moderna civilrätten bygger på att man har anled— ning räkna med att det generellt råder en obalans i styrkeförhållandet när det gäller vissa partskonstellationer. Så är fallet med t.ex. förhållan- det mellan hyresvärd och hyresgäst, mellan arbetsgivare och arbetstaga- re och mellan näringsidkare och konsument. Förr lät man på de berörda områdena avtalsfriheten råda. Vad den moderna lagstiftningen gör är i grund och botten ingenting annat än att försöka kompensera en obalans.

Den civilrättsliga lagstiftningen får visserligen antas redan ha skapat en viss balans mellan parterna på själva avtalsplanet och i fråga om avtalsuppfyllelsen, men förhållandet mellan t.ex. näringsidkare och konsumenter inrymmer också generellt sett många skillnader som får verkan först på det processuella stadiet. Inom hyresrättens och arbetsrät- tens område kan man redan i betydande utsträckning beakta motsvaran- de förhållanden.

Konsumenter måste t.ex. generellt sett antas ha en betydligt större kostnadsrädsla och även en större processrädsla i övrigt än vad närings-

idkarna har. Vi har utvecklat denna skillnad i ett tidigare avsnitt (se avsnitt 9) och skall här endast i korthet ange några av dess orsaker. Näringsidkarna kan —— i motsats till konsumenterna — vid beskattning i allmänhet dra av rättegångskostnaderna från sin skattepliktiga in- komst. Näringsidkaren processar med vad man kan kalla ”Obeskattade medel”. Näringsidkaren har också möjlighet att fördela de kostnadsris- ker som är förenade med en rättegång på flera fall. Ibland kan han kompensera sig för eventuella förluster genom att ta ut högre pris på sina varor eller tjänster. Näringsidkarens övertag i processen kan också bero på hans kunskap om lagbestämmelser och om rättegångssystemet, hans större vana vid att klara upp affärsmässiga mellanhavanden, hans yrkes- kunskap och tillhörighet till en branschorganisation.

Om man försummar att också på det processrättsliga planet ta hänsyn till en generell obalans i partsförhållandet, är risken stor att den civil- rättsliga lagstiftningen inte får full genomslagskraft. 1 de fall saken är tveksam vågar den starke men inte den svage processa. Om styrkeförhål- landet i de fall som gäller en viss civilrättslig lagstiftning hela tiden växlar behöver man inte ha någon oro. Parterna ger sig i lika omfattning i lagstiftningens tveksamma gränsområde men om det generellt vid process råder en obalans åt det ena hållet förskjuts det civilrättsliga gränsområdet till nackdel för den svagare. Konsumentskyddslagstift- ningen slår därmed inte igenom fullt ut.

De internationella strävandena på processrättsområdet går för närva- rande i stor utsträckning ut på att åstadkomma ökade möjligheter för svagare grupper i samhället att göra sin rätt gällande. Man brukar tala om ”access to justice" och i det sammanhanget har man särskilt upp- märksammat behovet av att kompensera det övertag vissa s.k. ”repeat- players” har gentemot ”oneshotlitigants” (se t.ex. Cappelletti-Garth, Ac- cess to justice, Milano 1978, volym ], bok 1, s. 17).

Konsumentmålen prövas enligt RB eller småmålslagen och båda des- sa lagar utgår egentligen från att alla parter är lika starka. När arbetsgi- vare och arbetstagare processar enligt lagen (1974:12) om anställnings- skydd, vilken är särskilt inriktad på att ge trygghet åt arbetstagare, kvittas kostnaderna, om arbetstagaren haft skälig anledning att få tvisten prövad men arbetsgivaren ändå vinner. Vinner arbetstagaren får han full kostnadstäckning. Vi kan också nämna att läkemedelsfabrikanterna åtagit sig att på liknande sätt som arbetsgivare i arbetstvister svara för rättegångskostnader i mål om läkemedelsskada.

Enligt vår mening skulle det innebära ett logiskt fullföljande av tanken bakom hela den moderna skyddslagstiftningen på konsumentområdet att för konsumentmålen i domstol införa en processrättslig skyddsregel liknande den som anställningsskyddslagen har. Regeln bör innebära att konsumenten slipper ersätta näringsidkaren dennes kostnader, om han haft skälig anledning att föra talan men näringsidkaren ändå vinner. Den omständigheten att en sådan regel — till skillnad från småmålsla- gens särskilda kostnadsregel — inte kommer att gälla mål mellan två privatpersoner eller mellan två näringsidkare, ser vi inte som någon nackdel. Småmålslagen var från början tänkt som en konsumentprocess- lag och just den omständigheten att den fick ett vidare tillämpningsom-

råde har delvis bidragit till de olägenheter som lagen medfört.

En kvittningsregel med den angivna innebörden leder till att konsu- menten oftare än idag vågar anlita ett ombud för processen. Liksom småmålslagens kostnadsregel kan emellertid en kvittningsregel av det berörda slaget också leda till att parter som inte får rättshjälp och inte heller har en rättsskyddsförsäkring avstår från ombud i mål om mindre värden, därför att målet inte bär kostnaden för biträde. Genom att principen om full kostnadsersättning skall gälla när konsumenten vinner blir vidare kostnaderna begränsade även om rättshjälpssystemet får en vidare tillämpning i mål om mindre värden.

Det kan övervägas att inskränka en kostnadsregel av det angivna slaget till de fall där konsumenten inte har en rättsskyddsförsäkring. En sådan försäkring gör honom nämligen mera jämspelt med näringsidka- ren. De flesta konsumenter har en rättskyddsförsäkring och sådana försäkringar har blivit ett alltmera betydelsefullt inslag i tvistemålspro- cessen. Normalt beaktas inte försäkringar i civilrättsliga ansvarsförhål- landen (jfr dock 2 kap. 3 & skadeståndslagen, 19721207). I fråga om rättsskyddsförsäkringarna gäller vidare vissa icke obetydliga själv- riskbelopp som stiger i takt med att rättegångskostnaderna ökar. Försäk- ringarna eliminerar därför inte konsumenternas naturliga processrädsla. Mot bakgrund härav och då en undantagsregel skulle medföra flera lagtekniska problem har vi stannat för att inte föreslå något undantag av det berörda slaget.

För den seriöse konsumenten leder kvittningsregeln till ett — jämfört med småmålslagen — minskat kostnadsansvar genom att han undgår det begränsade ansvaret för motpartskostnader som finns i småmål. Vinner han får han sina egna kostnader ersatta. För den som bara tredskas med betalningen blir resultatet det motsatta. Han får ett fullständigt ansvar för näringsidkarens kostnader. Följden torde bli att näringsidkarna slip- per många av de obefogade processer som de idag drabbas av genom konstruktionen av småmålslagens kostnadsregel. Vinner de en tveksam process är kostnadsbilden, om värdet av tvisteföremålet är lågt, ungefär densamma som idag.

För att bilden av kvittningsregeln skall framstå klarare vill vi redan i detta allmänna sammanhang uppehålla oss något vid hur uttrycket att konsumenten haft skälig anledning att föra talan bör tolkas.

Kvittningsregeln i RB bör — i motsats till regeln i an- ställningsskyddslagen — tillämpas endast såvitt avser sådana kostnader som uppstått medan konsumenten haft skälig anledning till rättegången. Om konsumenten under själva tingsrättsprocessen borde ha fått klart för sig att han hade fel, bör en uppdelning av kostnaderna göras. En försik- tigt liberal tolkning av kvittningsmöjligheten bör ske i så måtto att man tar en viss hänsyn till den enskilde konsumentens möjligheter att be- döma utsikterna till framgång i processen. Vidare bör konsumenten få ' bära ett fullständigt kostnadsansvar för överrättsprocessen, om han överklagat en tingsrättsdom som gått honom emot och förlorar i överin- stansen. Ett liknande betraktelsesätt kan anläggas beträffande det fallet att konsumenten, efter det att allmänna reklamationsnämnden prövat hans sak, väcker talan vid domstol med yrkande om högre belopp än

nämnden ansett honom berättigad till. Att han i det läget löper risken av ett fullständigt kostnadsansvar förefaller rimligt med tanke på reklama- tionsförfarandets utformning som alternativ till domstolsförfarandet. I undantagsfall bör man dock se saken på annat sätt, t.ex. i det fall nämnden sökt klara av fallet trots att det stått klart att muntlig bevisning i ett domstolsförfarande ytterligare hade kunnat belysa sakfrågorna.

Å ena sidan skall kvittning givetvis inte ske om konsumentens talan avvisas, om målet avgörs till hans nackdel under det summariska stadiet eller senare under processen genom förenklad dom. Å andra sidan är det uppenbart att regeln passar för många och kanske flertalet av de mål som rätten prövar i sak liksom för de mål som avgörs genom stadfästande av förlikning.

Enligt vår mening finns det inte någon anledning befara att det upp- står en ”process om processkostnadema”. Att de gränsdragningspro- blem regeln aktualiserar emellertid kan vara svåra för rätten att ta ställning till skall erkännas, men rätten har i så många andra samman- hang att göra svåra diskretionära överväganden.

Förlikningsfallen utgör knappast några problem när det gäller en tillämpning av kvittningsregeln. Återkallar konsumenten ett käromål utan att förlikning skett kan det emellertid tänkas uppstå en sådan ”process om processkostnadema” varom nyss har talats. Det gäller främst de fall där återkallelsen skett utan att någon utredning förebragts i målet. Vill konsumenten i sådant fall slippa undan ersättningsskyldig- het bör han vara skyldig att ange sina skäl för detta. Situationen är långt ifrån unik för den föreslagna regeln. Redan idag måste den som åter- kallar sin talan anföra särskilda skäl för att undgå ett kostnadsansvar (se 18 kap. 5 5 andra stycket RB) och ofta gör han det genom att påstå att motparten har betalat efter målets anhängiggörande.

Man kunde överväga att begränsa kvittningsregelns giltighet till mål som gällt fråga enligt de särskilda konsumentlagarna på civilrättsområ- det. Gränsdragningen skulle emellertid blir svår att göra och skapa tillämpningssvårigheter. Samtidigt skulle mycket av den goda förutse- barhet när det gäller kostnadsansvaret, som kvittningsregeln har, gå förlorad. Enligt vår mening bör man därför i stället knyta an till samma konsumentmålsbestämning som 7 & småmålslagen innehåller, dvs. till tvist mellan näringsidkare och konsument rörande vara eller tjänst som tillhandahållits för huvudsakligen enskilt bruk. Härigenom täcker man in det arbetsområde som allmänna reklamationsnämnden har.

Det kanske skall anmärkas att kvittningsregeln inte leder till någon minskning i fråga om statens möjligheter att återkräva rättshjälpskost- nader av en förlorande motpart, eftersom kvittningen förutsätter att näringsidkaren —— som nästan aldrig har rättshjälp — vinner processen.

Innan vi lämnar konsumentmålen vill vi erinra om att enligt en regel i 3 a 5 lagen (1929:145) om skiljemän ett avtal om skiljeförfarande inte får göras gällande om en viss tvist med nuvarande regler skall prövas enligt småmålslagen. I en senare etapp har vi för avsikt att föreslå att förbudet mot skiljeavtal skall gälla alla konsumenttvister (se avsnitt 1322). Med den lösningen kan en i RB intagen särregel om rättegångs— kostnad inte kringgås genom skiljeavtal.

13.65 Kostnadsfrågan i mål om jämkning av underhållsbidrag

Enligt särskilt uppdrag av regeringen har vi att ta upp också en annan typ av mål beträffande vilken man kan säga att det faktiskt råder en obalans, nämligen målen om jämkning av underhållsbidrag till barn. Den obalansen har inte något med parternas styrkeförhållanden att göra utan beror i stället på att den nu tillämpade principen om fullt kostnads- ansvar praktiskt sett leder till egendomliga konsekvenser.

I mål som endast avser underhåll till barn eller förutvarande make gäller den vanliga regeln i 18 kap. l ä RB om kostnadsansvar för tappande part. Frågor om underhåll brukar emellertid normalt behand- las inom ramen för ett mål angående äktenskapsskillnad, vårdnad eller faderskap. I skillnadsmål brukar kostnaderna kvittas enligt en regel i 18 kap. 2 & RB. Även i vårdnadsmål skall kostnaderna enligt 6 kap. 14 & föräldrabalken kvittas i normala fall. Part kan dock förpliktas ersätta motparten dennes rättegångskostnad, om han har förfarit på sätt som avses i 18 kap. 3 eller 6 & RB eller annars särskilda skäl föreligger. Skall parten ersätta kostnaden kan enligt 6 kap. 14 & föräldrabalken partens ställföreträdare (förälder), ombud eller biträde få ta på sig ett solidariskt ansvar. Samma regler som för vårdnadsmålen gäller enligt 3 kap. 11 å föräldrabalken för faderskapsmålen.

När underhållsfrågan prövas i ett mål om äktenskapsskillnad, vård- nad eller faderskap blir kostnaderna ofta kvittade även för underhålls- delen av målet, om underhållsfrågan ej behandlats särskilt efter det att övriga frågor redan klarats av. Den vanliga kostnadsregeln i 18 kap. l & RB kommer därför i allmänhet in i bilden bara när det är fråga om jämkning av det underhållsbidrag som en gång fastställts. Processer om jämkning av underhåll till barn förs juridiskt sett mellan barnet och den underhållsskyldige även om det praktiskt sett många gånger är föräld- rarna som tvistar. Om barnet vinner en jämkningsprocess får den under- hållsskyldige bära ett fullt ansvar. Om barnet förlorar har den under- hållsskyldige rätt att ta ut kostnaderna av barnet. Vårdnadshavaren har inget ansvar. Den underhållsskyldige anser sig nog inte annat än i undantagsfall kunna ta ut kostnaderna av sitt barn ens i det fallet att barnet har tillgångar. De faktiska möjligheterna att med framgång kräva barnet är normalt inte så stora. Hans fordran på ersättning för rätte- gångskostnaderna synes således inte kunna kvittas mot hans skyldighet att erlägga underhållsbidrag (jfr Beckman — Höglund, Svensk familje- rättspraxis A V 2).

En annan sak är att barnet kan bli återbetalningsskyldigt för rätts- hjälpskostnad som den underhållsskyldige fadern eller modern haft. Att staten får ut sin rättshjälpskostnad bevakas av kronofogdemyndigheter- na. Då och då föranleder krav av nu förevarande slag utmätning i den överskjutande skatt som barnet ofta får under sitt första inkomstår. Har part ålagts att utge ersättning till statsverket för motpartens rättshjälp ankommer det på vederbörande rättshjälpsnämnd att se till att beslutet blir verkställt, dvs. att parten betalar sin skuld till statsverket. Närmare bestämmelser om indrivning av statens fordringar för bl.a. rättshjälps— kostnader finns i kungörelsen (19651921) om bevakning och avskrivning

av vissa statens fordringar, m.m. (avskrivningskungörelsen). Enligt kun- görelsen skall, när en fordran inte betalas i rätt tid, gäldenären skynd- samt uppmanas att fullgöra sin betalningsskyldighet. Följer gäldenären inte uppmaningen skall lämpliga indrivningsåtgärder vidtas. Anstånd med betalning kan dock medges. I vissa fall kan statens fordran avskri- vas. Sålunda kan en fordran, vars kapitalbelopp är högst 2 000 kr, avskrivas om ingen eller endast ringa möjlighet finns att få betalning för fordringen eller om indrivningen av den skulle orsaka mer arbete eller kostnad än som är skäligt och indrivningen inte är påkallad från allmän synpunkt. En avskrivning av en fordran medför emellertid inte att gäl- denären blir fri från sin skuld. Enligt avskrivningskungörelsen kan en fordran också efterges helt eller delvis. Förutsättningarna för eftergift är att fordringens kapitalbelopp är högst 10 000 kr och att det på grund av gäldenärens sjukdom eller därmed jämförlig orsak eller av annan anled- ning måste anses uppenbart obilligt att kräva betalning.

Riksdagen har under de senaste åren vid upprepade tillfällen tagit ställning till motioner rörande rättegångskostnaderna i mål om jämk- ning av underhållsbidrag till barn (se LU 1975/76:33, 1978/79:9 och l979/ 80:26). Motionerna har innehållit yrkanden om att ställföreträdare för barn skall direkt svara för barnets rättegångskostnader och om att kostnaderna i underhållsmål normalt skall kvittas. Också möjligheterna att avskriva statsverkets fordran mot ett barn som ålagts att återbetala samhällets kostnad för rättshjälp har uppmärksammats.

1 utlåtandet till 1975/76 års riksdag avstyrkte lagutskottet bifall till motionerna. Utskottet anförde bl.a. att en regel om att vårdnadshavaren skall svara för barnets kostnader är oförenlig med RB:s regler och rättshjälpssystemet. Utskottet kunde därför inte ställa sig bakom försla- get. I fråga om den föreslagna regeln om kvittning av rättegångskostna- derna anförde utskottet att underhållsfrågor är dispositiva och att de skäl som anförts till stöd för kvittning av kostnaderna i vårdnadsmål därför inte kunde åberopas. Utskottet framhöll också att risken för att behöva betala motpartens rättegångskostnader kan avhålla en part från uppre- pade eller illa grundade processer. Utskottet tillade bl.a. att dess ställ- ningstagande självfallet inte uteslöt att det i samband med en allmän översyn av RB kunde finnas skäl att närmare överväga också bestäm- melser om fördelning av kostnaderna i underhållsmål. Utlåtandet god- togs av riksdagen.

Behandlingen vid 1978/ 79 års riksmöte skedde i anslutning till änd- ringar av reglerna om underhållsbidrag (se prop. 1978/ 79:12, SFS 1978:853—854). Ändringarna innebär att möjligheterna att jämka redan fastställda underhållsbidrag ökats. I utlåtande till 1978/79 års riksdag över propositionen och de tidigare berörda motionerna vid samma riks- dag vidhöll lagutskottet sin tidigare uppfattning i fråga om lämpligheten av att ålägga vårdnadshavaren ett kostnadsansvar. I fråga om kvittning av kostnaderna borde emellertid reglerna enligt utskottets mening bli föremål för översyn eftersom jämkningsmålen kunde antas bli vanligare i framtiden. Riksdagen godtog utlåtandet i nu angiven del och regeringen har därefter i skrivelse den 8 februari 1979 gett oss i uppdrag att överväga

kostnadsfrågorna i underhållsmål.

Sedan vi fått uppdraget har riksdagen vid 1979/80 års riksmöte ånyo behandlat frågan. Lagutskottet har därvid hänvisat till vårt arbete och uttalat bl.a. följande.

Även om den pågående översynen leder fram till nya regler om rättegångskost— nader i underhållsmål kvarstår emellertid flera problem. Sådana regler är nämli- gen inte till gagn för barnet då vårdnadshavaren fört barnets talan i annat mål och det kan vara oskäligt att barnet står för rättegångskostnaderna. Vidare måste beaktas att en ändrad reglering endast kan ta sikte på i framtiden uppkommande underhållstvister och inte medför någon lättnad för de barn som redan ålagts återbetalningsskyldighet mot statsverket. Enligt utskottets mening finns det där- för skäl som talar för att också andra åtgärder bör övervägas. En möjlig utväg är, som motionären påpekar, att en uppmjukning sker av reglerna i av- skrivningskungörelsen, så att eftergift av fordringar för rättshjälpskostnader kan ske i större omfattning än f.n. I enlighet med det anförda förordar utskottet att regeringen till närmare övervägande tar upp frågan om barns återbetalningsskyl- dighet för statsverkets kostnader för allmän rättshjälp åt barnets motpart. Med hänsyn till det samband spörsmålet har med rättegångsutredningens arbete synes övervägandena lämpligen böra ske i anslutning till ett ställningstagande till utredningens betänkande.

Riksdagen har godtagit utlåtandet och gett regeringen till känna vad utskottet anfört.

En utväg för att råda bot på de nuvarande missförhållandena är att — genom ändringar i föräldrabalken eller RB — ålägga vårdnadshavaren ett kostnadsansvar. Härigenom blir de faktiskt stridande mera jämspelta i enlighet med de principiella tankegångarna bakom det fulla kostnads- ansvaret. Parterna processar inte i onödan. Barnet skulle med en sådan lösning befrias från ansvar. Riksdagen har dock som framgått av vad som tidigare anförts vid upprepade tillfällen avvisat tanken på att ålägga vårdnadshavaren ett kostnadsansvar. Med hänsyn härtill och till att en bedömning av detta slag har en stark familjerättslig anknytning kan det i varje fall inte ankomma på oss att lägga fram förslag om en reform av detta slag.

Vi vill i stället peka på andra möjliga vägar, t.ex. att av hänsyn till obalansen i processen låta vardera parten bära sin kostnad i mål om underhållsbidrag till barn. En sådan lösning kommer otvivelaktigt att ådra samhället avsevärda kostnader bl.a. med hänsyn till att en kvitt- ningsregel kan antas öka antalet mål om jämkning av underhållsbidrag. Detta påverkar givetvis i sin tur samhällets kostnader både för rättshjälp och för domstolar. Till den negativa kostnadsbilden hör också att kvitt- ning innebär att samhället aldrig kan återkräva rättshjälpskostnaderna från en förlorande motpart. Detta får särskilt stor betydelse när det är fråga om familjerättsliga mål där frekvensen av rättshjälp är betydande. Vi vill tillägga att kvittningsfrågan inte har så stor betydelse för en part som har en rättsskyddsförsäkring, vilket som tidigare nämnts de flesta har. Försäkringen täcker nämligen kostnaderna i ett fristående mål om underhållsbidrag. En vuxen persons rättsskyddsförsäkring gäller till för- mån för ogifta hemmavarande barn. Införs kvittningsregeln tar staten

genom rättshjälpen över en del av de kostnader som idag åvilar försäk- ringsbolagen.

Kostnadsregler av det slag vi diskuterat löser inte heller de problem som är förenade med att en vårdnadshavare i annan process än sådan som gäller jämkning av underhållsbidrag orsakar barnet en rättshjälps- kostnad som samhället kräver betalt för när barnet får egna tillgångar. Om man mera allmänt vill befria barn från ansvar för motparts rätts- hjälpskostnad ter det sig naturligt att — som lagutskottet vid 1979/80 års riksmöte varit inne på — ändra reglerna i avskrivningskungörelsen.

Enligt vår mening bör med hänsyn till det sagda problemen kring rättegångskostnaderna i mål om jämkning av underhållsbidrag till barn i första hand lösas på annat sätt än genom ändringar i RB av reglerna om rättegångskostnad. Om emellertid en kvittningsregel anses böra införas, trots de samhällsekonomiska nackdelar som är förenade med en sådan regel, vill vi förorda att regeln inte görs obligatorisk. Utan egentlig olägenhet synes man kunna göra undantag av det slag vi angivit i fråga om konsumentmålen för det fall att part fört talan utan skälig anledning. Den spärr som idag finns mot illojal processföring i 3 kap. 11 å och 6 kap. 14 å föräldrabalken tillämpas nog nästan aldrig i praktiken.

Ändrade regler om fördelning av kostnadsansvaret är emellertid inte den enda utvägen när det gäller att komma till rätta med de problem som berörts. Vi vill särskilt framhålla betydelsen av att ingen av ovidkom- mande skäl tvingas föra processer som parterna inte har någon nytta av. Många otvistiga mål om jämkning av underhållsbidrag har visserligen försvunnit genom att försäkringskassor och skattemyndigheter släppt sina tidigare krav på att underhållsskyldighet alltid skall vara domfäst för att beaktas vid bidragsförskott och taxering. Fortfarande är dock praxis, särskilt i fråga om bidragsförskott, sådan att försäkringskassor inte ger några förhandsbesked och att parterna tvingas driva en skenpro- cess för att kunna åberopa en dom istället för ett avtal med motsvarade innehåll inför försäkringskassan. Givetvis är ett sådant system inte bara orationellt utan också kostsamt både för parterna och för samhället. Det ankommer emellertid knappast på oss att föreslå behövliga ändringar när det gäller prövningen av frågor om bidragsförskott.

Såvitt gäller mål som endast angår jämkning av underhåll mellan två förutvarande makar är det svårt att se några skäl till annan behandling i kostnadshänseende än den som i allmänhet bör komma de dispositiva tvisterna mellan två privatpersoner till del.

13.6.6. Bör rättshjälp omfatta ansvaret för motpartskostnaderna ?

Allmän rättshjälp omfattar som tidigare har nämnts aldrig det ansvar för motparts rättegångskostnader som en domstol kan döma ut med stöd av bl.a. 18 kap. 1 & RB. Den som vunnit en process mot någon som haft rättshjälp kan därför inte vända sig mot statsverket med sitt krav. I stället måste den som haft rättshjälpen själv försöka betala. Endast en rätts- skyddsförsäkring kan göra att han slipper fullgöra ersättningsskyldighe- ten.

Att låta samhällets stöd till ekonomiskt svaga parter omfatta också ansvaret för motparts kostnader var på tal redan medan det äldre syste- met för fri rättegång gällde. I ett betänkande (SOU 1958 :40) gick 1951 års rättegångskommitté in på frågan. Kommittén ville dock inte införa någon regel om att den som vunnit mot part som haft fri rättegång skulle få någon ersättning från statsverket. Kommitténs uppfattning kritisera- des av flera remissinstanser.

Arbetsgruppen för rättshjälpsreformen tog upp frågan till behandling i departementspromemorian Ju 1970:14 och anförde bl.a. att det med visst fog kunde hävdas att ett fullgott rättsskydd för den enskilde borde täcka motpartskostnader. Mari framhöll emellertid också att reglerna i RB om fördelningen av rättegångskostnaderna mellan parterna är av stor betydelse som ett korrektiv för oöverlagda processer. Sådana pro- cesser borde inte få föras med stöd av allmänna medel. På grund härav borde det inte komma i fråga att låta rättshjälpen täcka det berörda ansvaret för motpartskostnader. Det sagda fick inte tolkas så att det inte skulle finnas ett behov för den enskilde att skydda sig mot skyldigheten att få betala motpartens kostnader. Enligt arbetsgruppen var det emeller- tid naturligt att ett sådant skydd gavs inom ramen för rättsskyddsförsäk- ringen och inte i form av rättshjälp med det allmännas stöd.

I samband med rättshjälpslagens tillkomst övervägde man också en subsidiär regel som skulle ge vinnande motpart till den som åtnjutit rättshjälp möjlighet att av statsverket få ersättning för kostnader som inte kunnat tas ut av den tappande parten. Utredningen om rättegångs— hjälp hade föreslagit en sådan bestämmelse i sitt betänkande (SOU 1965:13). Som förutsättning för rätt till ersättning ansåg man böra gälla att den förda talan kunde bedömas som helt obefogad och att det kunde antas att talan inte skulle ha väckts om inte rättegångshjälp hade åtnju- tits.

Den subsidiära regeln enligt förslaget i 1965 års betänkande har givet- vis en annan karaktär än de mera primära regler som diskuterades i 1958 års betänkande och senare. Den som har rättshjälp kommer ju inte i ett bättre läge genom statsverkets subsidiära ansvar. Syftet med den subsi- diära regeln i 1965 års betänkande var i stället att kompensera det underläge som statsverkets åtgärd att bevilja rättshjälp försatte den rättshjälpsbehövandes motpart i. Regeln verkade med andra ord endast till dennes förmån. Förslaget i 1965 års betänkande skall ses mot bak- grund av att man då inte tänkte sig någon bestämmelse om förprövning av det befogade i en parts talan (se numera 8 5 första stycket 6 rättshjälps— lagen).

Vid remissbehandlingen av 1970 års promemoria godtog det stora flertalet av remissinstanserna förslaget att rättshjälpen inte primärt skul- le täcka ansvaret för motpartskostnader. Kritiken kom främst från kammarrätten i Stockholm, LO, Folksam, RLF och Svenska försäk- ringsbolags riksförbund. LO framhöll att även om de ekonomiska kon— sekvenserna av en process hade begränsats genom förslaget till rätts- hjälpslag så kunde risken för att få betala motpartskostnader bli av inte oväsentlig betydelse när det gäller möjligheterna för de sämst ställda och för mellangruppen att göra sin rätt gällande.

Att 1970 års förslag inte tog upp någon subsidiär regel till skydd för den som processat mot en part som haft rättshjälp kritiserades av nästan alla bland det tjugotal remissinstanser som yttrade sig i frågan. Ett flertal tingsrätter och hovrätter samt högsta domstolens ledamöter hörde till de remissinstanser som var kritiska och sålunda ville låta statsverket träda in subsidiärt, när någon som haft rättshjälp inte kunde fullgöra sin ersättningsskyldighet mot motparten.

Departementschefen godtog i propositionen angående rätts- hjälpslagen (prop. 1972:4) de skäl mot en primär ersättningsregel som uttalats i 1970 års promemoria. När det gällde en subsidiär regel hänvi- sade han till att i propositionsförslaget intagits en regel om intressepröv— ning vid beviljande av rättshjälp (8 5 första stycket 6 rättshjälpslagen). Denna regel borde leda till att de situationer man velat förebygga genom den subsidiära regeln knappast skulle behöva uppkomma. Departe— mentschefen hänvisade också till att ansvaret för intresseprövningen i första hand skulle komma att vila på biträdet och att denne — om han medverkat till att driva ett helt obefogat anspråk — inte skulle ha rätt till ersättning för sitt arbete. Departementschefen påpekade också att i de fall då den subsidiära regeln skulle ha sin största betydelse, nämligen för en mindre bemedlad part (som vinner), också denne fick antas ha bevil- jats förmånen av rättshjälp. På grund av det anförda ställde sig departe- mentschefen avvisande till att låta rättshjälpen omfatta också ett ansvar för motparts kostnader.

I utlåtande över propositionen (JuU 1972:12) godtog justitieutskottet departementschefens uppfattning och anförde dessutom bl.a. allmänna kostnadsskäl mot en mindre restriktiv lösning. Betänkandet antogs av riksdagen.

Justitieutskottet tog i anledning av en motion ånyo upp frågan vid 1974 års riksmöte (JuU l974:18). Utskottet fann ej anledning frångå sin tidigare bedömning och anförde som skäl härför bl.a. att den nya små— målslagen i inte obetydlig utsträckning kunde förväntas komma att tillgodose det syf