SOU 2010:14

Partsinsyn enligt rättegångsbalken

Till statsrådet och chefen för Justitiedepartementet

Genom regeringsbeslut den 23 augusti 2007 tillkallades en särskild utredare för att utreda frågor om insyn och sekretess inom vissa delar av rättsväsendet, m.m. (dir. 2007:120).

Den 29 augusti 2007 förordnades lagmannen Sigurd Heuman att fr.o.m. den 1 september 2007 vara särskild utredare.

Att som experter biträda utredningen förordnades fr.o.m. den 3 oktober 2007 rättslige experten Lars Haglund, Skatteverket, kammaråklagaren Göran Hellstrand, Åklagarmyndigheten, kommissarien Carina Hertzberg, Polismyndigheten Värmland, kanslirådet Fredrik Holmberg, Justitiedepartementet, tullinspektören Mikael Lindvall, Tullverket, rättssakkunniga Ulrika Nydevik, Justitiedepartementet, chefsjuristen Monica Rodrigo, Ekobrottsmyndigheten, professorn Peter Westberg, Lunds universitet, chefsjuristen Annika Wikingsson, Kustbevakningen och kriminalkommissarien Susanne Vikström, Säkerhetspolisen. Den 4 oktober 2007 förordnades även advokaten Tomas Nilsson, Sveriges advokatsamfund som expert. Den 1 november 2008 förordnades ämnesrådet Tobias Eriksson och ämnessakkunniga Anna Karin Hansen, båda Justitiedepartementet, som nya experter. Samma dag entledigades Fredrik Holmberg. Annika Wikingsson entledigades den 11 augusti 2009 och Peter Westberg den 8 oktober 2009.

Rådmannen Anna Tansjö har varit utredningens sekreterare. Utredningen har antagit namnet Insynsutredningen (Ju 2007:13). Regeringen beslutade den 11 september 2008 om tilläggsdirektiv (dir. 2008:103). Den 16 oktober lämnade vi delbetänkandet Partsinsyn och ny teknik i domstol, m.m. (SOU 2008:93). Den 8 april 2009 beslutades om nya tilläggsdirektiv (dir. 2009:29). Den 1 september 2009 lämnade vi delbetänkandet Insyn och integritet i brottsbekämpningen – några frågor (SOU 2009:72).

Härmed överlämnas vårt slutbetänkande Partsinsyn enligt rättegångsbalken (SOU 2010:14). Uppdraget är med detta slutfört.

Ängelholm i februari 2010

Sigurd Heuman

/Anna Tansjö

Sammanfattning

Detta är vårt slutbetänkande när det gäller frågor om insyn och sekretess inom vissa delar av rättsväsendet, m.m. Vi har i våra tidigare betänkanden – Partsinsyn och ny teknik i domstol, m.m., SOU 2008:93, och Insyn och integritet i brottsbekämpningen – några frågor, SOU 2009:72 – mest behandlat särskilda frågor om partsinsyn eller sekretess under förundersökningen. I detta betänkande tar vi upp mer övergripande frågor om hur långt en misstänkts, en åtalads respektive dömd persons rätt till insyn i förundersökningsmaterialet och annat utredningsmaterial bör vara. I betänkandet överväger vi också frågor om en parts rätt till insyn i processen i allmän domstol och frågan huruvida kommunikationsplikten i allmän domstol bör regleras generellt i rättegångsbalken (RB). Till sist behandlar vi också frågan om det bör införas sekretess för bildupptagningar av domstolsförhör i allmän domstol till skydd för intresset att skydda rättsprocessen.

Inledning

Vårt uppdrag när det gäller partsinsyn och förhållandet till sekretess rör ett komplicerat rättsområde där det sedan många år förekommer delade meningar om vad gällande rätt innebär. Oklarheterna har till stor del samband med att en parts rätt till insyn i ett förfarande enligt RB inte är uttryckligt reglerad i balken utan följer indirekt av olika bestämmelser i balken eller av grunderna för de principer som RB bygger på. Detta har i sin tur föranlett tveksamheter när det gäller tolkningen av den kollisionsbestämmelse i sekretesslagstiftningen som reglerar konflikten mellan den rätt som en part har till insyn i mål ärenden enligt RB och reglerna om sekretess i sekretesslagstiftningen (14 kap. 5 § i 1980 års sekretesslagstiftning [SekrL] och 10 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen [2009:400;OSL]).

13

Sammanfattning SOU 2010:14

Kollisionsbestämmelsen i OSL, som i huvudsak har överförts oförändrad från SekrL, har följande lydelse.

Sekretess hindrar inte att en enskild eller en myndighet som är part i ett mål eller ärende hos domstol eller annan myndighet och som på grund av sin partsställning har rätt till insyn i handläggningen, tar del av en handling eller annat material i målet eller ärendet. En sådan handling eller ett sådant material får dock inte lämnas ut till parten i den utsträckning det av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. I sådana fall ska myndigheten på annat sätt lämna parten upplysning om vad materialet innehåller i den utsträckning det behövs för att parten ska kunna ta till vara sin rätt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen ska skydda. Sekretess hindrar aldrig att en part i mål eller ärende tar del av dom eller beslut i målet eller ärendet. Inte heller innebär sekretess begränsning i en parts rätt enligt rättegångsbalken att få del av alla omständigheter som läggs till grund för avgörande av mål eller ärende. Om det i lag finns bestämmelser som avviker från första eller andra stycket gäller de bestämmelserna.

De delade meningar om partsinsynens innebörd i förfaranden enligt RB och sekretessen som framförts rör olika frågor. Några av dem kan lite förenklat beskrivas på följande sätt.

• Kan en rätt till insyn i ett mål eller ärende grundas på kollisionsbestämmelsen i 10 kap. 3 § OSL?

• Är kollisionsbestämmelsen alls tillämplig i fråga om den misstänktes rätt till insyn i förundersökningen enligt 23 kap. 18 § RB?

• Vilken rätt till insyn i domstolsförfarandet avses i kollisionsbestämmelsens andra stycke andra mening enligt vilken sekretess inte innebär någon begränsning i en parts rätt enligt RB att få del av alla omständigheter som läggs till grund för avgörande av mål eller ärende?

• Innebär en rätt enligt RB till insyn i förundersöknings- eller domstolshandlingar också en rätt att få ut ett eget exemplar av sådana handlingar som innehåller uppgifter för vilka gäller sekretess?

• Finns det något utrymme att då en part har rätt till insyn enligt

RB lämna ut handlingar med sekretessbelagda uppgifter till parten med förbehåll?

14

SOU 2010:14 Sammanfattning

Eftersom lagstiftningen inte är uttrycklig eller entydig har vi inte alltid med någon säkerhet kunnat slå fast vad som i olika fall får anses utgöra gällande rätt. Det är och förblir ytterst en uppgift för domstolarna. Vi har emellertid utgått från att vårt uppdrag inte handlar om att föreslå några genomgripande förändringar av rättsläget, såsom vi uppfattar detta, när det gäller konflikten mellan parters rättssäkerhetsintressen och skyddet av olika sekretessintressen. Utgångspunkten för vårt arbete har i stället till stor del varit att försöka föreslå förtydliganden av gällande rätt. Samtidigt har vi i de fall som gällande rätt är otydlig och omdiskuterad sett det som vår främsta uppgift att ”tänka framåt” genom att överväga och lämna sådana förslag om insynsrättens omfattning som vi anser bör gälla. En given utgångspunkt har då varit att principen att en part ska ha full insyn i de omständigheter som domstol lägger till grund för en dom mot en part ska bestå.

Misstänktas insyn i förundersökningar

När det gäller misstänktas insyn i förundersökningsmaterial som finns hos en förundersökningsmyndighet under pågående förundersökning eller under pågående prövning av åtal föreslår vi framför allt olika förtydliganden i gällande reglering. Till en början föreslås ett förtydligande i RB som klargör att den misstänkte vid delgivning av misstanke får en, såsom part i förundersökningsärendet, fortlöpande rätt till insyn i förundersökningsmaterialet samt att kollisionsbestämmelsen i 10 kap. 3 § OSL därmed blir tillämplig (23 kap. 18 § RB).

Vidare klargör vi att den misstänktes rätt till insyn fr.o.m. slutdelgivningen ovillkorligen omfattar allt material som kan antas ha betydelse som underlag för åklagarens ställningstagande i åtalsfrågan (23 kap. 18 a § RB och 10 kap. 3 a § första stycket OSL). Normalt består detta material av det preliminära förundersökningsprotokollet samt bevisning som inte finns i protokollet men som åklagaren preliminärt avser att åberopa vid ett kommande positivt åtalsbeslut. Detta material får anses utgöra sådana omständigheter som läggs till grund för avgörandet av förundersökningsärendet och som avses i nuvarande 10 kap. 3 § andra stycket andra meningen OSL. Sekretess ska alltså aldrig kunna åberopas som skäl att begränsa den misstänktes eller försvararens rätt att ta del av detta material. När det däremot gäller sidomaterialet (alltså material som inte kan antas ha

15

Sammanfattning SOU 2010:14

betydelse för beslutet i åtalsfrågan; ibland benämnt som ”slasken”) föreslår vi i nära anslutning till vad som gäller i dag en generell reglering som innebär att den misstänkte har rätt till insyn också i det materialet oberoende av sekretess. Denna insynsrätt kan dock undantagsvis vika, nämligen om det av ett allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagda uppgifter i materialet inte röjs och det dessutom står klart att detta sekretessintresse har företräde framför den misstänktes behov av att få del av uppgifterna. Vad här sagts om rätt till insyn efter slutdelgivning gäller i motsvarande mån även efter beslut om åtal fram till dess åtalet slutligt har prövats (10 kap. 3 a § tredje stycket OSL).

När det gäller misstänktas insyn i förundersökningar har vi haft i uppgift att särskilt uppmärksamma några frågor, nämligen frågor om en misstänkts insynsrätt i uppgifter om a) informatörer och andra uppgiftskällor, b) verklig identitet bakom en kvalificerad skyddsidentitet, c) adressuppgifter och telefonnummer till målsäganden och vittnen samt d) olika slags utredningsåtgärder såsom hemliga tvångsmedel. När det gäller dessa frågor och hur rätten till partsinsyn förhåller sig till våra generella förslag har vi gjort följande överväganden.

Våra generella förslag om misstänktas insyn i förundersökningar innebär att det kommer att finnas möjligheter att hemlighålla uppgifter som kan röja informatörer och andra uppgiftskällor förutsatt att uppgifterna saknar betydelse som underlag för ställningstagandet i åtalsfrågan eller för den misstänktes försvar. I sådana fall ingår nämligen uppgifterna i förundersökningens sidomaterial, om de alls finns i förundersökningen, och kan hållas hemliga för den misstänkte under de förutsättningar som vi föreslår ska gälla generellt. Det finns därför enligt vår mening inget behov av någon särreglering som rör informatörer och andra uppgiftskällor.

Däremot menar vi att det behövs ett förstärkt skydd för informatörer och andra uppgiftskällor mot att bli röjda genom vittnesförhör i domstol. Vi föreslår därför att ett frågeförbud införs i 36 kap. RB avseende sekretesskyddade uppgifter som kan röja en informatör eller annan uppgiftslämnares identitet. Av rättssäkerhetsskäl förses dock regleringen med undantag från frågeförbudet. Ett viktigt undantag är att frågeförbudet inte gäller beträffande uppgiftslämnare vars uppgifter åberopas till stöd för åtalet, t.ex. genom andrahandsuppgifter från ett polisvittne. Ett annat viktigt undantag är en ventil som innebär att det i det enskilda fallet och utifrån de särskilda förutsättningarna i ett mål ska kunna göras en avvägning

16

SOU 2010:14 Sammanfattning

mellan å ena sidan den tilltalades behov av att få fram uppgiften för att kunna försvara sig på ett adekvat sätt och, å andra sidan, behovet av att uppgiften om identiteten inte röjs. Enligt vår mening bör denna prövning om undantag från frågeförbudet göras av rätten.

Våra generella regler bör vidare också ge ett rimligt skydd för uppgiften om den verkliga identiteten hos en person som har kvalificerad skyddsidentitet. Om en uppgift om verklig identitet alls förekommer i en förundersökning, bör den i princip alltid ingå i sidomaterialet. Den kan då normalt hållas hemlig för den misstänkte i enlighet med våra generella förslag. Någon särskild reglering för att skydda den verkliga identiteten för den som har kvalificerad skyddsidentitet behövs därför enligt vår mening inte.

En misstänkt har under förundersökningen enligt gällande rätt inte någon ovillkorlig rätt att få kännedom om sekretessbelagda kontaktuppgifter, som adresser och telefonnummer, till målsägande och vittnen. Bara om uppgiften har betydelse för brottsutredningen är rätten ovillkorlig. Vi anser inte att man bör göra någon begränsning i det avseendet. Om kontaktuppgifterna saknar betydelse som underlag för åtalsbeslutet, får de anses hänförliga till förundersökningens sidomaterial. De kan då normalt hållas hemliga för den misstänkte enligt vår generella reglering av insynsrätten i sidomaterialet. Inte heller här finns det menar vi något behov av en särreglering.

Vi menar även att våra generella förslag till reglering i fråga om den misstänktes insynsrätt är tillräckliga såvitt gäller uppgifter om olika slags utredningsåtgärder och arbetsmetoder som kan finnas i en förundersökning. Inte heller här har vi alltså funnit något behov av en särreglering.

En annan fråga i detta sammanhang, som är av stor betydelse för enskildas rättssäkerhet, är att det i dag inte finns någon egentlig överprövningsordning under pågående förundersökning för en misstänkt som inte fått del av sekretessbelagt sidomaterial i förundersökningen. Vi föreslår att en sådan ordning ska införas. I första hand är det förundersökningsledaren som ska pröva en begäran från den misstänkte, men den misstänkte ska alltså enligt våra förslag kunna begära en överprövning hos brottmålsdomstolen om hans eller hennes begäran avslås (23 kap. 21 a § RB).

17

Sammanfattning SOU 2010:14

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar

Viss osäkerhet har också rått om vilken insyn i en nedlagd förundersökning som en tidigare misstänkt person har. Även frågan om en dömd persons insyn i förundersökningsmaterialet har diskuterats. Vi föreslår att det införs sekretessbrytande bestämmelser i OSL som under vissa förutsättningar gör det möjligt dels för en tidigare misstänkt att ta del av uppgifter i nedlagda förundersökningar som rört den misstänkte, dels för en dömd person att ta del av uppgifter i en förundersökning som föregått en lagakraftvunnen dom (35 kap. 8 a § och 10 kap. 4 a § OSL). Regleringen om insyn i nedlagda förundersökningar motsvarar i allt väsentligt den praxis som under åren utbildats inom förvaltningsdomstolarna.

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

En fråga som har varit föremål för mycket diskussion är huruvida sekretess över huvud taget kan begränsa en parts rätt enligt RB eller allmänna rättsgrundsatser att ta del av uppgifter som finns i ett mål vid allmän domstol. Det har därför i olika sammanhang framförts att det finns behov av klargöranden beträffande gällande rätt. Kommunikationsplikten, dvs. domstolens skyldighet att självmant se till att en part får möjlighet att ta del av och kommentera utredningsmaterial som tillförts målet av någon annan än parten själv, har nära samband med partens rätt till insyn. Båda principerna är uttryck för den kontradiktoriska principen.

Partsinsyn i domstol

Vi föreslår att det införs en bestämmelse i RB som klargör att en part har rätt att på begäran få insyn i samtliga handlingar som finns i ett mål eller ärende enligt balken, dvs. en rätt till aktinsyn. Om mål handläggs i en rättegång med fler parter än två, omfattar en parts rätt till insyn som huvudregel alla handlingar, dock inte sådana som enbart rör andra parter. Då domstol tar befattning med frågor under förundersökning och det finns flera medmisstänkta i ett upplagt brottmål, gäller även att den misstänktes rätt till aktinsyn kan begränsas enligt 23 kap. 18 § RB på grund av men för utredningen

18

SOU 2010:14 Sammanfattning

såvitt rör omständighet som åklagaren inte åberopat till grund för yrkande mot den misstänkte (6 kap. 1 § RB).

Denna rätt till insyn är oberoende av om sekretess gäller för uppgifter i material som är att betrakta som processmaterial. Sekretessen kan inte hindra en part från att ta del av processmaterialet. Härmed avses inte bara det material som de facto läggs till grund för ett avgörande av ett mål eller ärende utan avser även material som under tiden som förberedelse eller liknande pågår kan antas komma att få betydelse för ett kommande avgörande i sak, exempelvis stämningsansökan med bilagor, parternas inlagor i sak, sakkunnigutlåtanden, protokoll från muntliga föreberedelser m.m.

Vidare föreslår vi att parternas rätt att närvara vid förhandling inom stängda dörrar och att ta del av domar och beslut ska vara ovillkorlig. Detta ska framgå mera tydligt i kollisionsregleringen än i dag (10 kap. 3 b § OSL).

Beträffande sådana handlingar i ett mål som inte utgör processmaterial, dvs. som inte kan antas få betydelse för ett avgörande i sak, föreslår vi att det ska framgå att en parts rätt till insyn ska kunna begränsas om ett sekretessintresse av synnerlig vikt kräver det. I sådana fall ska dock parten på annat sätt upplysas om det hemliga materialet om det undantagsvis behövs för partens talan och det kan ske utan allvarlig skada för det aktuella sekretessintresset. Denna generella undantagsregel, som alltså är tillämplig på uppgifter som är ovidkommande för saken och som inte bör röjas av hänsyn till ett sekretessintresse av synnerlig vikt, kan göra det möjligt att skydda bevispersoners hemliga adressuppgifter för en tilltalad. Har uppgifterna någon relevans för saken, är däremot undantagsregeln inte tillämplig.

Kommunikationsplikt i domstol

Vi föreslår – framför allt mot bakgrund av att kraven enligt RB på att mål ska avgöras efter huvudförhandling har uppmjukats genom olika reformer sedan balkens ikraftträdande – att det i RB införs en uttrycklig reglering av domstolens kommunikationsplikt i fråga om processmaterialet i mål och ärenden som avgörs på handlingarna. Kommunikationsplikten förses med vissa undantag. Förslaget är, som vi uppfattar det, närmast att se som en kodifiering i RB av gällande rätt enligt praxis och Europakonventionens krav på upp-

19

Sammanfattning SOU 2010:14

rätthållandet av den kontradiktoriska principen (17 kap. 2 § och 30 kap. 2 § RB).

Partsinsynen och risken för obehörig spridning av kopior

Parternas tillgång till egna exemplar av handlingar i ett mål eller ärende är en central rättssäkerhetsfråga. I allmänhet medför partens behov av kopior inget problem när det handlar om förfaranden enligt RB. Partens tillgång till kopior kan emellertid komma i konflikt med angelägna sekretessintressen, eftersom tillgången till kopior kan missbrukas av en part. Det kan t.ex. handla om mycket integritetskänsligt material som utgör bevisning i ett sexualbrottsmål. Särskilt problematiskt uppfattas det att elektroniskt material är, eftersom det så lätt kan spridas till en obegränsad krets mottagare via t.ex. Internet. Men även känsliga uppgifter i pappersdokument kan lätt skannas in i dator och därefter spridas på Internet. Det kan också handla om material som inte är integritetskänsligt men mycket viktigt för ett annat sekretessintresse, t.ex. en företagshemlighet eller en kvalificerad försvarshemlighet i ett spionerimål.

Det finns en hel del oklarheter i fråga om främst vilken rätt till egna kopior som RB egentligen ger en misstänkt eller annan part såvitt avser olika slags handlingar samt vad som gäller i fråga om utlämnande av elektroniska kopior m.m. Dessa frågor är mycket komplexa. Mot bakgrund av våra direktiv har vi inriktat våra förslag på de frågeställningar som vi ansett mest angelägna och möjliga att behandla inom ramen för vårt uppdrag. På två områden föreslår vi förtydliganden, nämligen när det gäller den misstänktes och försvararens rätt till kopior av en förundersöknings sidomaterial och möjligheten för domstol att till part lämna ut sekretessbelagda uppgifter i handlingar med förbehåll.

Kopior av förundersökningens sidomaterial

Enligt vår mening innebär till en början gällande rätt att den misstänktes eller försvararens rätt enligt RB att ta del av en förundersöknings sidomaterial inte dessutom en rätt att få en kopia av materialet. Vi föreslår emellertid en reglering enligt vilken kopior av sidomaterialet efter positivt åtalsbeslut och på begäran ska lämnas ut till den misstänkte eller försvararen, om inte förundersöknings-

20

SOU 2010:14 Sammanfattning

ledaren anser det vara olämpligt på grund av fara för missbruk i form av att handling med sekretessbelagd uppgift obehörigen lämnas vidare. Bedömningen ska alltså avse om det finns en risk för att kopiorna missbrukas genom att de sprids eller lämnas vidare till skada för sekretessintresset.

Eftersom sidomaterialet kan vara mycket omfattande eller bestå av material som av tekniska eller andra skäl inte är så enkelt att kopiera bör förundersökningsmyndigheten inte vara skyldig att kopiera sådant material, om det möter betydande hinder i verksamheten.

Om kopior inte lämnas ut, får den misstänkte eller försvararen ta det av materialet vid besök hos förundersökningsmyndigheten. Någon ovillkorlig rätt till kopior av sidomaterialet anser vi således inte bör finnas (23 kap. 21 § 4 st. RB).

Utlämnande av sekretessbelagda uppgifter i handlingar med förbehåll

När det gäller frågan om möjligheten att lämna ut sekretessbelagda uppgifter i handlingar med förbehåll föreslår vi att det i OSL görs ett tillägg som uttryckligen anger att förbehåll ska kunna meddelas även vid utlämnande enligt RB. Ett förbehåll får inskränka mottagarens möjligheter att förfoga över utlämnat material utöver vad som behövs för tillvaratagandet av partens intressen i ett mål eller ärende. Med tanke på tilltalades och andra parters rätt att själva föra sin talan och själva ta del av processmaterial får ett förbehåll vid utlämnande av material till en försvarare eller ett ombud inte innebära ett förbud att låta parten själv ta del av materialet. Däremot kan ett förbehåll innebära förbud för försvararen eller ombudet att låta huvudmannen förfoga över eller själv hantera en kopia. Enligt vårt förslag ska förbehåll få meddelas om det behövs oavsett vad för slags handling det är som lämnas ut till part, ställföreträdare, ombud m.m. Det innebär bl.a. att inte bara sidomaterial och liknande utan också förundersökningsprotokoll och processmaterial i domstol, såsom t.ex. skriftlig bevisning eller åberopade upptagningar, kan lämnas ut med förbehåll när det bedöms vara nödvändigt för att skydda ett sekretessintresse. Den åtalades rätt att själv få ett exemplar av förundersökningsprotokollet föreslås emellertid vara ovillkorlig (10 kap. 3 a § andra stycket OSL). Förbehåll kan dock göras då protokollet lämnas till den åtalade. Exempel på när förbehåll kan vara lämpligt för uppgifter i ett förundersökningsprotokoll

21

Sammanfattning SOU 2010:14

kan vara när detta innehåller mycket integritetskänsliga bilder på avlidna personer eller personer med allvarliga synliga skador som ingår i ett förundersökningsprotokoll. Ett annat exempel kan vara handlingar med företagshemligheter eller handlingar med uppgifter av betydelse för rikets säkerhet. Även elektroniska upptagningar av olika slag kan lämnas ut med förbehåll (10 kap. 4 § OSL).

Ett förtydligande av kollisionsbestämmelsen

Vår utgångspunkt har varit att en parts rätt till insyn i handläggning enligt RB ska komma till tydligare uttryck i RB. Kollisionen med sekretess för uppgifter som omfattas av parts insynsrätt ska regleras i OSL. I OSL föreslår vi förtydliganden när det gäller kollisionen mellan sekretess och partsinsyn enligt RB. Förtydligandena innebär bl.a. att regleringen i OSL tas in i tre paragrafer (10 kap. 3, 3 a och 3 b §§ OSL).

En fråga som vi har diskuterat, dock utan att komma med några förslag, är om det verkligen varit lagstiftarens mening att kollisionsbestämmelsen i nuvarande 10 kap. 3 § OSL och dess föregångare ska utgöra en sekretessbrytande bestämmelse i ett förfarande enligt tryckfrihetsförordningen om utlämnande av allmän handling då part i ett pågående rättsligt förfarande vill göra gällande en processuell rätt till insyn i ett mål eller ärende. Det finns flera fall då domstolarna har tillämpat kollisionsbestämmelsen på detta sätt, men det finns också exempel på motsatsen. Frågan faller emellertid utanför vårt uppdrag men förtjänar enligt vår mening en närmare analys.

Sekretess för bildupptagningar av domstolsförhör

I dag gäller sekretess hos allmän domstol för uppgift i bild som ingår i en ljud- och bildupptagning av ett förhör som hållits i domstol, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den hörde lider men (43 kap. 4 § OSL). Sekretessen gäller således endast till skydd för den som hörs. Vi har – särskilt ombedda därtill – tagit upp frågan om sekretess hos domstol bör gälla för bildupptagningar av förhör också till skydd för ett allmänt intresse, nämligen intresset av att skydda rättsprocesser vid allmän domstol.

Det finns enligt vår mening ett allmänt intresse av insyn i bildupptagningar som görs i domstol från förhör med parter och andra

22

SOU 2010:14 Sammanfattning

23

bevispersoner. Behovet av sekretess för sådana bildupptagningar för att skydda genomförandet av framtida rättsprocesser framstår inte som särskilt påtagligt. Främst mot den bakgrunden anser vi att någon sekretessreglering till skydd för ett allmänt intresse inte bör införas.

Författningsförslag

1 Förslag till lag om ändring i rättegångsbalken

Härigenom föreskrivs

dels att 6 kap. 1 och 6 §§, 17 kap. 2 §, 23 kap. 10, 18, 19 och 21 §§, 27 kap. 31 § samt 30 kap. 2 § ska ha följande lydelse,

dels att det i balken införs tre nya paragrafer, 23 kap. 18 a och 21 a §§ samt 36 kap. 5 a §, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

6 kap.

1 §

Vid domstolen skall det föras register över alla mål. Registret skall utvisa tiden då varje mål kommit in, de åtgärder som vidtagits med målet, tiden för målets avgörande och, om missnöje anmälts eller överklagande kommit in, dagen då det skett och de åtgärder som vidtagits.

Handlingarna i målet skall föras samman till en akt.

Vid domstolen ska det föras register över alla mål. Registret ska utvisa tiden då varje mål kommit in, de åtgärder som vidtagits med målet, tiden för målets avgörande och, om missnöje anmälts eller överklagande kommit in, dagen då det skett och de åtgärder som vidtagits.

Handlingarna i målet ska föras samman till en akt.

En part har rätt att ta del av det som har tillförts målet. I mål med fler än två parter gäller att parts rätt till insyn inte omfattar det som bara rör andra parter. Då domstol tar befattning med frågor under förundersökning gäller också

25

Författningsförslag SOU 2010:14

att den misstänktes och försvararens insynsrätt kan begränsas enligt 23 kap. 18 § såvitt rör omständighet som åklagaren inte åberopat till grund för yrkande mot den misstänkte.

Av 10 kap. 3 b § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) framgår att parts rätt till insyn enligt tredje stycket i vissa fall kan begränsas på grund av sekretess. Enligt 10 kap. 4 § samma lag får förbehåll göras då sekretessbelagd uppgift lämnas ut.

6 §1

I tingsrätt skall en berättelse som lämnas i bevissyfte dokumenteras genom en ljud- och bildupptagning, om det inte finns särskilda skäl mot det. En berättelse som lämnas i högre rätt får dokumenteras på samma sätt.

Om en berättelse som lämnas i bevissyfte inför domstol inte dokumenteras enligt första stycket, skall den dokumenteras genom en ljudupptagning eller, i den omfattning berättelsen kan antas vara av betydelse i målet, skrivas ned. Detta gäller dock inte vid huvudförhandling i Högsta domstolen.

Om berättelsen skrivs ned, skall parterna och den som hörts genast få tillfälle att kontrollera det som skrivits. Den som lämnat berättelsen skall tillfrågas om han eller hon har något att invän-

I tingsrätt ska en berättelse som lämnas i bevissyfte dokumenteras genom en ljud- och bildupptagning, om det inte finns särskilda skäl mot det. En berättelse som lämnas i högre rätt får dokumenteras på samma sätt.

Om en berättelse som lämnas i bevissyfte inför domstol inte dokumenteras enligt första stycket, ska den dokumenteras genom en ljudupptagning eller, i den omfattning berättelsen kan antas vara av betydelse i målet, skrivas ned. Detta gäller dock inte vid huvudförhandling i Högsta domstolen.

Om berättelsen skrivs ned, ska parterna och den som hörts genast få tillfälle att kontrollera det som skrivits. Den som lämnat berättelsen ska tillfrågas om han eller hon har något att in-

1 Ändring i vårt förslag till nytt fjärde stycke i 6 kap. 6 § rättegångsbalken enligt författningsförslag i delbetänkandet Partsinsyn och ny teknik i domstol, m.m. (SOU 2008:93).

26

SOU 2010:14 Författningsförslag

da mot innehållet. En invändning som inte leder till någon ändring skall antecknas. Därefter får det som skrivits inte ändras.

En part har rätt att i den domstol där berättelsen har lämnats eller i annan domstol dit domen har överklagats än Högsta domstolen ta del av en ljud- och bildupptagning. Om part begär det och rätten finner det lämpligt, får en kopia av ljud- och bildupptagningen lämnas till parten eller partens ställföreträdare, ombud, försvarare eller biträde även om sekretess gäller för uppgift i bilden enligt 7 kap. 48 § sekretesslagen (1980:100). Vid sådant utlämnande får rätten uppställa förbehåll som begränsar mottagarens rätt att sprida, kopiera eller använda bilduppgiften utöver vad som behövs i rättegången.

vända mot innehållet. En invändning som inte leder till någon ändring ska antecknas. Därefter får det som skrivits inte ändras.

En part har rätt att i den domstol där berättelsen har lämnats eller i annan domstol dit domen har överklagats än Högsta domstolen ta del av en ljud- och bildupptagning. Om part begär det och rätten finner det lämpligt, får en kopia av ljud- och bildupptagningen lämnas till parten eller partens ställföreträdare, ombud, försvarare eller biträde även om sekretess gäller för uppgift i bilden enligt 43 kap. 4 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Av 10 kap. 4 § samma lag framgår att förbehåll får göras då en sådan upptagning lämnas ut enligt denna bestämmelse.

17 kap.

2 §

Om huvudförhandling har hållits, skall domen grundas på vad som förekommit vid förhandlingen. I domen får delta endast domare som varit med om hela huvudförhandlingen. Om ny huvudförhandling har hållits, skall domen grundas på vad som förekommit vid den. I fall som avses i 43 kap. 14 § andra meningen får domen grundas även på vad som har inhämtats efter huvudförhandlingen.

När ett mål avgörs utan huvudförhandling, skall domen

Om huvudförhandling har hållits, ska domen grundas på vad som förekommit vid förhandlingen. I domen får delta endast domare som varit med om hela huvudförhandlingen. Om ny huvudförhandling har hållits, ska domen grundas på vad som förekommit vid den. I fall som avses i 43 kap. 14 § andra meningen får domen grundas även på vad som har inhämtats efter huvudförhandlingen.

När ett mål avgörs utan huvudförhandling, ska domen

27

Författningsförslag SOU 2010:14

grundas på vad handlingarna innehåller och vad som i övrigt förekommit i målet.

grundas på vad handlingarna innehåller och vad som i övrigt förekommit i målet.

Innan mål avgörs enligt andra stycket ska part ha fått kännedom om det som tillförts målet genom annan än parten själv och haft tillfälle att yttra sig över det. Domstolen får dock avgöra målet utan att så har skett

1. om annat följer av denna balk eller annan lag,

2. om avgörandet inte går parten emot,

3. i fråga om en uppgift som uppenbart saknar betydelse för avgörandet, eller

4. om det av någon annan anledning är uppenbart obehövligt att parten får kännedom om en uppgift.

23 kap.

10 §

Undersökningsledaren bestämmer, med de begränsningar som följer av andra–sjätte styckena, vem som får närvara vid förhör.

Vid förhör ska såvitt möjligt ett av undersökningsledaren anmodat trovärdigt vittne närvara.

Ett biträde till en person som förhörs har rätt att närvara vid förhöret, om det kan ske utan men för utredningen och biträdet svarar mot de krav som ställs på försvarare i 21 kap. 3 § tredje stycket.

Den misstänkte och hans eller hennes försvarare har rätt att närvara vid förhör som hålls på den misstänktes begäran enligt 18 § andra stycket. Vid andra förhör får försvararen närvara, om det kan ske utan men för utredningen.

Den misstänkte och dennes försvarare har rätt att närvara vid förhör som hålls på den misstänktes begäran enligt 18 a § andra stycket. Vid andra förhör får försvararen närvara, om det kan ske utan men för utredningen.

28

SOU 2010:14 Författningsförslag

Målsägandebiträde har rätt att närvara vid förhör med målsäganden. Detsamma gäller en stödperson, om hans eller hennes närvaro inte är till men för utredningen.

Är den som hörs under 15 år, bör den som har vårdnaden om honom eller henne vara närvarande vid förhöret, om det kan ske utan men för utredningen.

Undersökningsledaren får besluta att det som har förekommit vid förhör inte får uppenbaras.

18 §

Då förundersökningen kommit så långt att någon skäligen misstänks för brottet, skall han, då han hörs, underrättas om misstanken. Den misstänkte och hans försvarare har rätt att fortlöpande, i den mån det kan ske utan men för utredningen, ta del av vad som har förekommit vid undersökningen.

De har vidare rätt att ange den utredning de anser önskvärd och i övrigt anföra vad de anser nödvändigt. Underrättelse härom skall lämnas eller sändas till den misstänkte och hans försvarare, varvid skäligt rådrum skall beredas dem. Åtal får inte beslutas, innan detta har skett.

På begäran av den misstänkte eller hans försvarare skall förhör eller annan utredning äga rum, om detta kan antas vara av betydelse för undersökningen. Om en sådan begäran avslås, skall skälen för detta anges.

Innan åklagaren beslutar i fråga om åtal, får han hålla ett särskilt sammanträde med den misstänkte

Då förundersökningen kommit så långt att någon skäligen misstänks för brottet, ska den misstänkte, då han eller hon hörs, underrättas om misstanken.

Efter underrättelsen har den misstänkte såsom part i ärendet och dennes försvarare rätt att fortlöpande, i den mån det kan ske utan men för utredningen och med de begränsningar som följer av 10 kap. 3 § första stycket offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) , ta del av vad som har förekommit vid undersökningen. De har också rätt att ange den utredning de anser önskvärd och i övrigt anföra vad de anser nödvändigt.

29

Författningsförslag SOU 2010:14

eller hans försvarare, om detta kan antas vara till fördel för åtalsbeslutet eller för sakens fortsatta handläggning i övrigt.

18 a §

När undersökningsledaren slutfört den utredning denne anser nödvändig ska den misstänkte och dennes försvarare underrättas om att de har rätt att ta del av vad som förekommit vid undersökningen och att ange den utredning de anser önskvärd och i övrigt anföra vad de anser nödvändigt (slutdelgivning). Skäligt rådrum ska beredas dem. Åtal får inte beslutas, innan detta har skett.

På begäran av den misstänkte eller dennes försvarare ska förhör eller annan utredning äga rum, om detta kan antas vara av betydelse för undersökningen. Om en sådan begäran avslås, ska skälen för detta anges.

Innan åklagaren beslutar i fråga om åtal, får åklagaren hålla ett särskilt sammanträde med den misstänkte eller dennes försvarare, om detta kan antas vara till fördel för åtalsbeslutet eller för sakens fortsatta handläggning i övrigt.

Rätten enligt första stycket att ta del av vad som förekommit vid undersökningen består även efter åtal och fram till dess att åtalet slutligt prövats eller saken annars slutligt avgjorts. Av 10 kap. 3 § och 3 a § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) framgår i vilken utsträckning den misstänktes

30

SOU 2010:14 Författningsförslag

eller försvararens rätt att ta del av förundersökningen får begränsas på grund av sekretess.

19 §

Har undersökningsledaren slutfört den utredning han anser nödvändig utan att bifalla begäran, som avses i 18 § andra stycket, eller anser den misstänkte, att det finns annan brist i utredningen kan han anmäla detta till rätten.

Rätten skall så snart det kan ske pröva anmälan. Om det finns skäl för det får rätten hålla förhör med den misstänkte eller annan eller vidtaga den åtgärd i övrigt, som är påkallad. Ersättning för den misstänktes inställelse betalas av allmänna medel enligt föreskrifter som meddelas av regeringen.

Har undersökningsledaren slutfört den utredning denne anser nödvändig utan att bifalla begäran, som avses i 18 a § andra stycket, eller anser den misstänkte, att det finns annan brist i utredningen kan han eller hon anmäla detta till rätten.

Rätten ska så snart det kan ske pröva anmälan. Om det finns skäl för det får rätten hålla förhör med den misstänkte eller annan eller vidtaga den åtgärd i övrigt, som är påkallad. Ersättning för den misstänktes inställelse betalas av allmänna medel enligt föreskrifter som meddelas av regeringen.

21 §

Vid förundersökningen skall protokoll föras över vad därvid förekommit av betydelse för utredningen.

Sedan en utsaga av en misstänkt eller någon annan har upptecknats skall utsagan läsas upp eller tillfälle på annat sätt ges den som har hörts att granska uppteckningen. Han skall också tillfrågas om han har något att invända mot innehållet. Uppteckning och granskning skall ske innan förhöret avslutas eller, om förhöret är särskilt omfattande eller behandlar komplicerade sak-

Vid förundersökningen ska protokoll föras över vad som förekommit av betydelse för utredningen.

Sedan en utsaga av en misstänkt eller någon annan har upptecknats ska utsagan läsas upp eller tillfälle på annat sätt ges den som har hörts att granska uppteckningen. Han eller hon ska också tillfrågas om han eller hon har något att invända mot innehållet. Uppteckning och granskning ska ske innan förhöret avslutas eller, om förhöret är särskilt omfattande eller behandlar

31

Författningsförslag SOU 2010:14

förhållanden, så snart som möjligt därefter. En invändning som inte medför någon ändring skall antecknas. Efter granskningen får uppteckningen inte ändras. Har utsagan först efter granskningen antecknats i protokollet, skall uppteckningen biläggas handlingarna.

I mindre mål får i stället för protokoll föras kortfattade anteckningar över det väsentliga, som förekommit vid förundersökningen.

Så snart åtal beslutats, har den misstänkte eller hans försvarare rätt att på begäran få en avskrift av protokoll eller anteckningar från förundersökningen. Har offentlig försvarare förordnats för den misstänkte, skall en avskrift utan särskild begäran lämnas eller sändas till försvararen.

komplicerade sakförhållanden, så snart som möjligt därefter. En invändning som inte medför någon ändring ska antecknas. Efter granskningen får uppteckningen inte ändras. Har utsagan först efter granskningen antecknats i protokollet, ska uppteckningen biläggas handlingarna.

I mindre mål får i stället för protokoll föras kortfattade anteckningar över det väsentliga, som förekommit vid förundersökningen.

Så snart åtal beslutats, har den misstänkte eller dennes försvarare rätt att på begäran få en avskrift av protokoll eller anteckningar från förundersökningen. Har offentlig försvarare förordnats för den misstänkte, ska en avskrift utan särskild begäran lämnas eller sändas till försvararen.

På begäran ska även lämnas kopia av handlingar i förundersökningen som inte redovisats i protokollet eller anteckningarna, om det inte är olämpligt på grund av fara för att handling med sekretessbelagd uppgift obehörigen kommer att lämnas vidare. Sådana kopior behöver inte heller tillhandahållas om det finns betydande hinder mot det.

Av 10 kap. 4 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) framgår att förbehåll får göras då protokoll eller annan handling med sekretessbelagd uppgift lämnas till den misstänkte eller försvararen.

32

SOU 2010:14 Författningsförslag

21 a §

Frågor om den misstänktes och försvararens rätt att ta del av vad som förekommit vid förundersökningen prövas av undersökningsledaren.

Om den misstänktes eller försvararens rätt att ta del av uppgifter begränsats med stöd av 10 kap. 3 § och 3 a § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) , kan detta anmälas till rätten. För rättens prövning gäller vad som sägs i 19 § andra stycket.

27 kap.

31 §

Den som är eller har varit misstänkt för brott ska, om inte annat följer av 33 §, underrättas om hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning eller hemlig kameraövervakning som han eller hon har utsatts för. Om teleavlyssning eller teleövervakning har avsett en teleadress som innehas av någon annan än den misstänkte, ska, om inte annat följer av 33 §, även innehavaren av teleadressen underrättas. Om kameraövervakning har avsett en plats som innehas av någon annan än den misstänkte och som allmänheten inte har tillträde till, ska, om inte annat följer av 33 §, även innehavaren av platsen underrättas.

En underrättelse ska lämnas så snart det kan ske utan men för utredningen, dock senast en månad efter det att förundersökningen avslutades.

En underrättelse behöver inte lämnas till den som redan enligt 23 kap. 18 § eller på annat sätt har fått del av eller tillgång till uppgifterna. En underrättelse behöver inte heller lämnas, om den med hänsyn till omständigheterna uppenbart är utan betydelse.

En underrättelse behöver inte lämnas till den som redan enligt 23 kap. 18 §, 18 a § eller på annat sätt har fått del av eller tillgång till uppgifterna. En underrättelse behöver inte heller lämnas, om den med hänsyn till omständigheterna uppenbart är utan betydelse.

33

Författningsförslag SOU 2010:14

30 kap.

2 §

Om huvudförhandling har hållits, skall domen grundas på vad som förekommit vid förhandlingen. I domen får delta endast domare som varit med om hela huvudförhandlingen. Om ny huvudförhandling har hållits, skall domen grundas på vad som förekommit vid den. I fall som avses i 46 kap. 17 § andra meningen får domen grundas även på vad som har inhämtats efter huvudförhandlingen.

När ett mål avgörs utan huvudförhandling, skall domen grundas på vad handlingarna innehåller och vad som i övrigt förekommit i målet.

Om huvudförhandling har hållits, ska domen grundas på vad som förekommit vid förhandlingen. I domen får delta endast domare som varit med om hela huvudförhandlingen. Om ny huvudförhandling har hållits, ska domen grundas på vad som förekommit vid den. I fall som avses i 46 kap. 17 § andra meningen får domen grundas även på vad som har inhämtats efter huvudförhandlingen.

När ett mål avgörs utan huvudförhandling, ska domen grundas på vad handlingarna innehåller och vad som i övrigt förekommit i målet.

Innan mål avgörs enligt andra stycket ska part ha fått kännedom om det som tillförts målet genom annan än parten själv och haft tillfälle att yttra sig över det. Domstolen får dock avgöra målet utan att så har skett

1. om annat följer av denna balk eller annan lag,

2. om avgörandet inte går parten emot,

3. i fråga om en uppgift som uppenbart saknar betydelse för avgörandet, eller

4. om det av någon annan anledning är uppenbart obehövligt att parten får kännedom om en uppgift.

34

SOU 2010:14 Författningsförslag

36 kap.

5 a §

Vad som sägs i 5 § första stycket gäller även den som till följd av 18 kap. 1 eller 2 § eller 35 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) inte får lämna uppgift som direkt eller indirekt röjer identiteten på den som lämnat uppgifter för att användas i verksamhet som anges i 18 kap. 1 § eller 2 § samma lag.

Första stycket gäller inte

1. i fråga om uppgiftslämnare vars uppgifter åberopas till stöd för ett allmänt åtal,

2. om ett röjande kan ske utan risk för uppgiftslämnarens eller dennes närståendes säkerhet till liv och hälsa eller för att verksamhet som anges i 18 kap. 1 § eller 2 § offentlighets- och sekretesslagen skadas, eller

3. rätten finner synnerlig anledning förekomma att vittnet hörs om uppgiften.

35

Författningsförslag SOU 2010:14

2 Förslag till lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)

Härigenom föreskrivs

dels att 10 kap. 3 och 4 §§, 13 kap. 5 § och rubriken till 10 kap. 3 § ska ha följande lydelse,

dels att det i lagen införs fyra nya paragrafer, 10 kap. 3 a, 3 b och 4 a §§ samt 35 kap. 8 a §, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

10 kap.

Partsinsyn Partsinsyn, m.m.

3 §

Sekretess hindrar inte att en enskild eller en myndighet som är part i ett mål eller ärende hos domstol eller annan myndighet och som på grund av sin partsställning har rätt till insyn i handläggningen, tar del av en handling eller annat material i målet eller ärendet. En sådan handling eller ett sådant material får dock inte lämnas ut till parten i den utsträckning det av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. I sådana fall ska myndigheten på annat sätt lämna parten upplysning om vad materialet innehåller i den utsträckning det behövs för att parten ska kunna ta till vara sin rätt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen ska skydda.

Sekretess hindrar aldrig att en part i mål eller ärende tar del av dom eller beslut i målet eller ärendet. Inte heller innebär sekretess begränsning i en parts rätt enligt rättegångsbalken att få del av alla omständigheter som läggs till grund för avgörande av mål eller ärende.

Sekretess hindrar aldrig att en part i mål eller ärende tar del av dom eller beslut i målet eller ärendet.

Om det i lag finns bestämmelser som avviker från första eller andra stycket gäller de bestämmelserna.

36

SOU 2010:14 Författningsförslag

3 a §

Vid slutdelgivning får den misstänktes rätt enligt 23 kap. 18 a § första stycket rättegångsbalken att ta del av vad som har förekommit vid förundersökningen begränsas med stöd av 3 § första stycket endast om

1. det är fråga om uppgift som inte kan antas ha betydelse för beslutet i åtalsfrågan och

2. det står klart att det intresse som sekretessen ska skydda har företräde framför den misstänktes intresse av att ta del av uppgiften.

Sekretess innebär inte någon begränsning i den misstänktes rätt enligt 23 kap. 21 § fjärde stycket första meningen rättegångsbalken att få avskrift av protokoll eller anteckningar från förundersökningen.

Efter beslut om åtal och till dess att åtalet slutligt prövats, eller saken annars slutligt avgjorts, får den misstänkte rätt att ta del av sådana uppgifter i förundersökningen, som inte redovisats i protokollet eller anteckningarna enligt 23 kap. 21 § första – tredje styckena rättegångsbalken , begränsas med stöd av 3 § första stycket endast om det står klart att det intresse som sekretessen ska skydda har företräde framför den misstänktes intresse av att ta del av uppgiften.

Vad som sagts i första – tredje styckena om misstänkt gäller i tillämpliga delar även för den misstänktes försvarare.

37

Författningsförslag SOU 2010:14

3 b §

Vid handläggning enligt rättegångsbalken i domstol gäller i stället för 3 § att sekretess aldrig begränsar den rätt enligt balken som en part har att närvara vid förhandling eller att ta del av dom eller beslut i ett mål eller ärende. Inte heller innebär sekretess någon begränsning i en parts rätt att annars ta del av det som tillförts målet eller ärendet.

Om det av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i en handling eller annat material inte röjs för parten och om uppgiften inte kan antas få betydelse för avgörandet av målet eller ärendet i sak, får handlingen eller materialet dock inte lämnas ut till parten. I sådana fall ska domstolen på annat sätt lämna parten upplysning om vad materialet innehåller i den utsträckning det behövs för att parten ska kunna ta till vara sin rätt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen ska skydda.

Om det i annan lag finns bestämmelser som avviker från första eller andra stycket gäller de bestämmelserna. Vad som sagts i första och andra styckena om part gäller i tillämpliga delar även för parts ställföreträdare, ombud, försvarare eller biträde.

38

SOU 2010:14 Författningsförslag

4 §

När en myndighet på grund av sådan rätt till insyn som avses i 3 §, 3 a § eller 3 b § lämnar en sekretessbelagd uppgift till en enskild part, en ställföreträdare, ett ombud, en försvarare eller ett biträde får myndigheten göra ett förbehåll som inskränker mottagarens rätt att lämna uppgiften vidare eller utnyttja uppgiften. Förbehållet får inte innebära förbud mot att utnyttja uppgiften i målet eller ärendet eller mot att lämna muntlig upplysning till part, ställföreträdare, ombud, försvarare eller biträde.

När en myndighet enligt 3 § lämnar en sekretessbelagd uppgift till en enskild part, en ställföreträdare, ett ombud eller ett biträde får myndigheten göra ett förbehåll som inskränker mottagarens rätt att lämna uppgiften vidare eller utnyttja uppgiften. Förbehållet får inte innebära förbud mot att utnyttja uppgiften i målet eller ärendet eller mot att lämna muntlig upplysning till part, ställföreträdare, ombud eller biträde.

Att den tystnadsplikt som uppkommer genom ett sådant förbehåll som anges i första stycket inskränker den rätt att meddela och offentliggöra uppgifter som följer av 1 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen och 1 kap.1 och 2 §§yttrandefrihetsgrundlagen följer av 13 kap. 5 § andra stycket.

4 a §

Sekretess hindrar inte att enskild som dömts för brott i mål, som avgjorts slutligt genom dom, tar del av uppgift i förundersökning som föregått domen, om den enskilde har beaktansvärda skäl för sin begäran om insyn. En sådan uppgift får dock inte lämnas ut i den utsträckning det av hänsyn till något allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift inte röjs.

När en myndighet lämnar en sekretessbelagd uppgift till enskild enligt första stycket, får myndigheten göra ett förbehåll som inskränker den enskildes rätt att

39

Författningsförslag SOU 2010:14

lämna uppgiften vidare eller utnyttja den.

Att den tystnadsplikt som uppkommer genom ett sådant förbehåll som anges i andra stycket inskränker den rätt att meddela och offentliggöra uppgifter som följer av 1 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen och 1 kap. 1 och 2 §§ yttrandefrihetsgrundlagen följer av 13 kap. 5 § andra stycket.

13 kap.

5 §

Av 7 kap. 3 § första stycket 3 och 5 § 2 tryckfrihetsförordningen samt 5 kap. 1 § första stycket och 3 § första stycket 3 yttrandefrihetsgrundlagen framgår att det inte är tillåtet att med stöd av rätten att meddela och offentliggöra uppgifter uppsåtligen åsidosätta en tystnadsplikt i de fall som anges i denna lag.

En tystnadsplikt som följer av ett förbehåll som avses i 10 kap. 4 § första stycket, 7 § första stycket, 9 § första stycket, 13 § första stycket, 14 § första stycket eller 12 kap. 2 § andra stycket denna lag, inskränker rätten att meddela och offentliggöra uppgifter.

En tystnadsplikt som följer av ett förbehåll som avses i 10 kap. 4 § första stycket, 4 a § andra stycket, 7 § första stycket, 9 § första stycket, 13 § första stycket, 14 § första stycket eller 12 kap. 2 § andra stycket denna lag, inskränker rätten att meddela och offentliggöra uppgifter.

Ytterligare bestämmelser om att tystnadsplikt som följer av vissa sekretessbestämmelser eller av gjorda förbehåll inskränker rätten att meddela och offentliggöra uppgifter finns i anslutning till berörda sekretessbestämmelser och bestämmelser om förbehåll i avdelning IV– VI. Bestämmelser om att tystnadsplikt som följer av bestämmelser i andra författningar än denna lag inskränker rätten att meddela och offentliggöra uppgifter finns i avdelning VII.

40

SOU 2010:14 Författningsförslag

35 kap.

8 a §

Sekretessen enligt 1 § hindrar inte att en enskild som har varit anmäld eller annars misstänkt för brott tar del av en uppgift som förekommer i

1. en förundersökning rörande brottet som lagts ned eller avslutats med ett beslut om att åtal inte ska väckas, eller

2. en annan brottsutredning som utförts enligt bestämmelserna i 23 kap. rättegångsbalken och som avslutats på annat sätt än med beslut att väcka åtal, med strafföreläggande eller med föreläggande av ordningsbot,

om den enskilde har beaktansvärda skäl för sin begäran om insyn i uppgiften och det inte bedöms vara av synnerlig vikt för den som uppgiften rör eller någon närstående till denne att uppgiften inte lämnas ut.

41

Författningsförslag SOU 2010:14

42

3 Förslag till lag om ändring i lagen (1991: 572) om särskild utlänningskontroll

Härigenom föreskrivs att 14 § ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

14 §

Om det i fall som avses i 11 eller 11 a § bedöms föreligga risk för att utlänningen begår eller medverkar till brott mot rikets säkerhet eller brott som anges i 1 § första stycket 2 efter utgången av den i 12 § angivna treårsfristen, får anmälningsplikt beslutas även för tid efter denna frists utgång. På motsvarande grunder får förordnas att 19–22 §§ ska tillämpas på utlänningen för sådan tid, om risken avser brott som anges i 1 § första stycket 2.

Frågor som avses i första stycket prövas av Stockholms tingsrätt på ansökan av Säkerhetspolisen. Beslut i en sådan fråga ska meddelas för en viss tid och högst tre år, räknat från den dag då beslutet ska börja tillämpas.

För förfarandet vid rätten gäller, utom i de hänseenden som anges i fjärde stycket, vad som är föreskrivet om mål som rör allmänt åtal för brott för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i sex månader.

Tvångsmedel enligt 24 och 25 kap. rättegångsbalken får inte tillgripas. En skriftlig berättelse eller en uppteckning eller upptagning av en sådan berättelse som avses i 35 kap. 14 § rättegångsbalken får åberopas som bevis. Bestämmelsen i 10 kap. 3 § andra stycket andra meningen offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) gäller inte. Beslutet får grundas även på handlingar eller annat material som enligt första stycket samma paragraf inte får lämnas ut till parter.

Tvångsmedel enligt 24 och 25 kap. rättegångsbalken får inte tillgripas. En skriftlig berättelse eller en uppteckning eller upptagning av en sådan berättelse som avses i 35 kap. 14 § rättegångsbalken får åberopas som bevis. Bestämmelsen i 10 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) gäller i stället för 3 b § samma lag. Beslutet får grundas även på handlingar eller annat material som enligt 10 kap. 3 § första stycket samma lag inte får lämnas ut till parter.

Innehåll

Sammanfattning ................................................................ 13

Författningsförslag ............................................................. 25

1 Förslag till lag om ändring i rättegångsbalken ....................... 25 2 Förslag till lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)........................................................ 36

3 Förslag till lag om ändring i lagen (1991: 572) om särskild utlänningskontroll...................................................... 42

1 Utredningens uppdrag och arbete ................................ 43 1.1

Vårt uppdrag rörande partsinsyn m.m.................................... 43

1.2 Våra tidigare betänkanden ....................................................... 44 1.3 Vårt arbete med nu aktuella frågor ......................................... 45

1.4 Några allmänna utgångspunkter ............................................. 46 1.5 Slutbetänkandets disposition .................................................. 48

2 Misstänktas insyn i förundersökningar .......................... 49

2.1 Inledning................................................................................... 49 2.2 Allmänt om brottsutredning................................................... 50

2.3 Regleringen av förundersökningsförfarandet ........................ 53 2.3.1 Den allmänna regleringen ............................................ 53 2.3.2 Dokumentationen ........................................................ 56 2.3.3 Den misstänktes rättigheter och ställning .................. 59 2.3.4 Den misstänktes insyn i förundersökningen .............. 63

5

Innehåll SOU 2010:14

2.4 Den misstänktes insyn och OSL:s kollisionsbestämmelse..............................................................73 2.4.1 Inledning........................................................................73 2.4.2 Historik .........................................................................75 2.4.3 Är den misstänkte part i förundersökningen? ............76 2.4.4 Särskilt om 10 kap. 3 § andra stycket OSL och tillämpningen i fråga om förundersökningsmaterial ..........................................................................79 2.4.5 Rättspraxis rörande förundersökningsmaterial under pågående förundersökningsförfarande eller brottmålsrättegång........................................................81 2.5 Europakonventionens krav......................................................84 2.6 Våra överväganden när det gäller insynsrättens omfattning ................................................................................87 2.6.1 Oklarheterna i gällande rätt och vårt uppdrag ............88 2.6.2 Är den misstänkte part i förundersökningen?.............90 2.6.3 Vad bör generellt gälla för den misstänktes insynsrätt under pågående förundersökning före slutdelgivning? ...............................................................91 2.6.4 Vad bör generellt gälla för den misstänktes insynsrätt i utredningen vid slutdelgivningen? ............94 2.6.5 Vad bör generellt gälla för den misstänktes insynsrätt i utredningen efter åtal? ...............................98 2.6.6 Några avgränsningsfrågor.............................................99 2.7 Prövningen av begränsningar i den misstänktes insyn i förundersökningsmaterialet...................................................101 2.7.1 Inledning......................................................................101 2.7.2 Vad gäller egentligen i dag? ........................................102 2.7.3 Våra överväganden ......................................................111

3 Särskilda insynsfrågor ...............................................119

3.1 Inledning.................................................................................119 3.2 Allmänt om informatörsverksamheten m.m. .......................120

3.3 BRU:s överväganden och förslag ..........................................125 3.3.1 Allmänt om BRU:s förslag i SOU 2003:74...............125 3.3.2 BRU:s överväganden när det gäller informatörer .....126 3.3.3 BRU:s lagtekniska lösning .........................................129

6

Innehåll

3.3.4 Remissutfallet ............................................................. 131

3.4 Aktuell reglering samt några senare lagändringar efter BRU:s betänkande, m.m........................................................ 133 3.4.1 Metodreglering ........................................................... 133 3.4.2 Vilken sekretess gäller för uppgifter om informatörer och andra uppgiftslämnare?................. 136 3.4.3 För den misstänktes eller tilltalades insynsrätt särskilt relevanta bestämmelser.................................. 138 3.4.4 Personsäkerhetsarbete................................................ 144 3.4.5 Kvalificerad skyddsidentitet....................................... 148 3.4.6 Pågående utredningar ................................................. 151 3.5 Några rättsfall och uttalanden av JO och JK........................ 152

3.6 Våra överväganden angående skyddet av informatörer ....... 159 3.6.1 Några utgångspunkter................................................ 160 3.6.2 Skyddet hos förundersökningsmyndighet................ 164 3.6.3 Skyddet under rättegång ............................................ 167 3.6.4 Lagteknisk lösning...................................................... 171 3.7 Särskilt om sekretess och insynsrätt beträffande uppgifter om kvalificerad skyddsidentitet m.m. .................. 172 3.7.1 Frågeställningar........................................................... 172 3.7.2 Våra överväganden...................................................... 175 3.8 Adressuppgifter m.m. till bevispersoner .............................. 176 3.9 Om hemliga tvångsmedel m.m.............................................. 178 3.9.1 Frågeställningar........................................................... 178 3.9.2 Insyn hos förundersökningsmyndighet .................... 180 3.9.3 Insyn hos domstol ...................................................... 183 3.9.4 Sammanfattning.......................................................... 187

4 Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m........................................................................ 189

4.1 Inledning................................................................................. 189 4.2 Misstänktas insyn i nedlagda förundersökningar................. 189 4.2.1 Våra direktiv................................................................ 189 4.2.2 Relevant reglering ....................................................... 190 4.2.3 Rättspraxis................................................................... 197

7

Innehåll SOU 2010:14

4.3 Dömdas insyn i den avslutade förundersökningen m.m......201 4.3.1 Våra direktiv ................................................................201 4.3.2 Relevant reglering m.m...............................................202 4.3.3 Några rättsfall m.m. ....................................................206 4.4 Våra överväganden .................................................................209 4.4.1 Inledning......................................................................209 4.4.2 Misstänktas insyn i nedlagda förunder- sökningar m.m.............................................................211 4.4.3 Dömdas rätt till insyn i förundersökningsmaterialet m.m.............................................................219

5 Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol.............227

5.1 Vårt uppdrag...........................................................................227 5.2 Allmänt om begreppen kontradiktion, partsinsyn, och kommunikationsplikt.............................................................228

5.3 Partsinsyn enligt rättegångsbalken........................................229 5.3.1 Inledning......................................................................229 5.3.2 Historik .......................................................................230 5.3.3 Bestämmelser av direkt eller indirekt betydelse........232 5.4 Särskilt om kommunicering i förfaranden enligt rättegångsbalken.....................................................................239 5.4.1 Inledning......................................................................239 5.4.2 Kommunicering av handlingar ...................................241 5.4.3 Annan kommunikationsplikt .....................................243 5.4.4 Avgörande på handlingarna........................................246 5.4.5 Särskilt om tredskodomar ..........................................250 5.4.6 Olika undantag från kommunikationsplikten...........252 5.4.7 Avgörande direkt i uppenbart ogrundade fall utan kommunikation...........................................................253 5.4.8 Huvudförhandling i parts utevaro .............................254 5.4.9 Sammanfattning ..........................................................255 5.5 Kontradiktion i Europakonventionen...................................256

5.6 Kollisionsbestämmelsen i 10 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen .........................................................................260 5.6.1 Inledning......................................................................260 5.6.2 Historik .......................................................................261

8

Innehåll

5.6.3 Kollisionsbestämmelsen i 1980 års sekretesslag ....... 262

5.7 Partsinsyn och kommunikationsplikt i annan reglering än rättegångsbalken................................................................ 263 5.7.1 Förvaltningslagen och förvaltningsprocesslagen...... 263 5.7.2 Lagen om domstolsärenden ....................................... 266 5.7.3 Lagen om skiljeförfarande.......................................... 267

5.8 Praxis....................................................................................... 269 5.8.1 Partsinsynens omfattning .......................................... 269 5.8.2 Kommunikationsplikten ............................................ 271 5.9 Relevanta uttalanden av JO och i förarbeten ....................... 278 5.9.1 Angående partsinsyn .................................................. 278 5.9.2 Särskilt om kommunikationsplikt ............................. 285 5.10 Våra överväganden angående partsinsynens omfattning..... 293 5.10.1 Partsinsynens räckvidd............................................... 294 5.10.2 I vad mån är insynsrätten ovillkorlig i förhållande till eventuell sekretess?............................................... 302 5.10.3 Särskilt om kumulerade mål med fler än två parter ........................................................................... 305 5.10.4 Särskilt om bevispersoners adressuppgifter i brottmål....................................................................... 310 5.11 Våra överväganden angående en lagreglering av kommunikationsplikten ........................................................ 314 5.11.1 Vårt uppdrag m.m....................................................... 314 5.11.2 Kommunikationsplikten och den kontradiktoriska principen.................................................... 314 5.11.3 Vilket föremål för en kommunikationsplikt bör övervägas i detta sammanhang? ................................. 315 5.11.4 Behövs en reglering av kommunikationsplikten i huvudförhandlingsmål?.............................................. 316 5.11.5 Behövs en reglering av kommunikationsplikten i rättegångar utan huvudförhandling? ......................... 318 5.11.6 Behövs en reglering när det gäller beslut under rättegång? .................................................................... 321 5.11.7 Närmare om vårt förslag till reglering....................... 322 5.11.8 Ska sekretess kunna innebära begränsningar i kommunikationsplikten? ........................................... 324

9

Innehåll SOU 2010:14

6 Partsinsyn och risken för obehörig spridning av kopior ..327 6.1

Vårt uppdrag m.m. .................................................................327

6.2 Regleringen rörande rätten till kopior av förundersökningsmaterial......................................................329 6.2.1 Kopior från förundersökningsmyndighet .................330 6.2.2 Omfattar 23 kap. 21 § fjärde stycket RB också förundersökningens sidomaterial?.............................331 6.2.3 Kopior från brottmålsdomstolen...............................334 6.2.4 Särskilt om inspelade förundersökningsförhör, inspelningar av avlyssnade samtal vid hemlig teleavlyssning eller buggning, beslagtagna filmer m.m.....336 6.2.5 Sammanfattning ..........................................................341 6.3 Regleringen rörande rätten till kopior av processmaterial m.m. i domstol........................................................................341

6.4 Kollisionsbestämmelsen i 10 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen .........................................................................343 6.4.1 Inledning......................................................................343 6.4.2 Kollisionsbestämmelsens historik..............................344 6.4.3 Kollisionsbestämmelsen i 1980 års sekretesslag och i offentlighets- och sekretesslagen......................348 6.5 Relevant praxis och förarbetsuttalanden m.m. .....................349

6.6 Särskilt om personuppgifter i elektroniskt material.............358 6.6.1 Inledning......................................................................358 6.6.2 Aktuell registerreglering.............................................359 6.6.3 Några aktuella förslag .................................................362 6.6.4 Några kommentarer....................................................363 6.7 Våra överväganden och förslag..............................................365 6.7.1 Inledning......................................................................366 6.7.2 Bör rätten till kopior förtydligas såvitt avser förundersökningsmaterial?.........................................367 6.7.3 Bör rätten till kopior förtydligas såvitt avser domstolshandlingar?...................................................369 6.7.4 En möjlighet att lämna ut sekretessbelagda uppgifter i handlingar med förbehåll .........................370 6.7.5 Hur förhåller sig förslagen till vårt tidigare förslag?.........................................................................375

10

Innehåll

6.7.6 Angående elektroniskt utlämnande av personuppgifter........................................................... 376

7 Ett förtydligande av kollisionsbestämmelsen ............... 377

7.1 Inledning................................................................................. 377

7.2 Oklarheter angående kollisionsbestämmelsens innebörd och tillämpningsområde m.m................................................ 378 7.3 Våra överväganden och förslag.............................................. 381 7.3.1 Allmänna överväganden ............................................. 382 7.3.2 Särskilt om nuvarande kollisionsbestämmelses framtida utformning................................................... 385 7.3.3 Särskilt om kollisionen vid misstankedelgivning...... 385 7.3.4 Särskilt om kollisionen vid slutdelgivning eller åtal................................................................................ 386 7.3.5 Särskilt om kollisionen vid handläggning i domstol enligt rättegångsbalken................................ 386 7.4 Något om tillämpningen av kollisionsnormen i förfaranden enligt tryckfrihetsförordningen........................ 388

8 Sekretess för bildupptagningar av domstolsförhör ........ 393 8.1

Inledning................................................................................. 393

8.2 Bakgrund ................................................................................ 393 8.2.1 En modernare rättegång ............................................. 393 8.2.2 Domstolsverkets skrivelse 2007-08-14...................... 396 8.2.3 Åklagarmyndighetens skrivelse 2008-06-10 ............. 396 8.2.4 Delbetänkandet Partsinsyn och ny teknik i domstol, m.m. ............................................................. 397 8.2.5 Några synpunkter från remissinstanser .................... 399 8.3 Tryckfrihetsförordningen ..................................................... 400 8.3.1 Sekretessgrunderna i tryckfrihetsförordningen........ 400 8.3.2 Rätten av få en kopia av en allmän handling ............. 401

8.4 Ljudupptagningar m.m. ......................................................... 404 8.5 Vår enkät ................................................................................ 407

8.6 Våra överväganden ................................................................. 407

11

Innehåll SOU 2010:14

12

8.6.1 Inledning......................................................................407 8.6.2 Intresset av insyn ........................................................408 8.6.3 Behovet av ytterligare sekretess .................................411 8.6.4 Utformningen av en eventuell sekretessregel och regelns grundlagsenlighet ...........................................412 8.6.5 Våra slutsatser .............................................................415

9 Ikraftträdande och konsekvensbeskrivning...................417 9.1

Ikraftträdande m.m. ...............................................................417

9.2 Konsekvensbeskrivning .........................................................418

10 Författningskommentar .............................................421 10.1

Förslag till lag om ändring i rättegångsbalken......................421

10.2 Förslag till lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) ......................................................436 10.3 Förslag till lag om ändring i lagen (1991: 572) om särskild utlänningskontroll ....................................................446

Bilagor

Bilaga 1 Kommittédirektiv 2007:120............................................447 Bilaga 2 Tilläggsdirektiv 2008:103................................................471

Bilaga 3 Tilläggsdirektiv 2009:29..................................................479 Bilaga 4 En misstänkts insyn i förundersökningen under

pågående undersökning/rättegång.................................489

1 Utredningens uppdrag och arbete

1.1 Vårt uppdrag rörande partsinsyn m.m.

Vi har genom våra ursprungliga direktiv (dir. 2007:120) och två tilläggsdirektiv (dir. 2008:103 och 2009:29) fått i uppdrag att utreda olika frågor om insyn och sekretess inom vissa delar av rättsväsendet, m.m. Genom två delbetänkanden, se nedan, har vi redovisat uppdraget såvitt avser vissa av dessa frågor. I detta slutbetänkande behandlar vi uppdraget såvitt avser återstående frågor om partsinsyn och sekretess. Direktiven såvitt avser partsinsyn redovisas i korthet i det följande, se nedan. I slutbetänkandet behandlar vi också frågan huruvida det nuvarande sekretesskyddet för bilden i ljud- och bildupptagna domstolsförhör är otillräckligt. Sistnämnda fråga faller utanför uppdraget enligt direktiven men vi har ombetts att överväga densamma med hänvisning till vår möjlighet enligt ursprungliga direktiv att ta upp näraliggande frågor som vi finner behöver analyseras och eventuellt regleras.

Uppdraget enligt direktiven såvitt avser partsinsyn och sekretess kan sammanfattas enligt följande.

Det övergripande uppdraget enligt våra ursprungliga direktiv (dir. 2007:120) är att överväga hur långtgående en misstänkts, en åtalads respektive en dömd persons rätt till insyn i förundersökningsmaterialet och annat utredningsmaterial bör vara. Häri ingår att lägga fram ett förslag till reglering som tydligt anger vad nämnda insynsrätt innefattar och vilka eventuella undantag som ska göras från denna. Vi ska även se över hur överprövningen av frågor om den misstänktes rätt till insyn bör vara utformad och lämna ett förslag till reglering. Vi ska också överväga om den rätt till insyn i en nedlagd förundersökning som den person som varit föremål för förundersökningen har enligt praxis, bör regleras i lag. Om vi finner att så bör ske, ska ett sådant förslag lämnas. Vad särskilt gäller

43

Utredningens uppdrag och arbete SOU 2010:14

brottmålsprocessen i domstol anges att vi ska överväga om domstolar har möjlighet att – i förhållande till en tilltalad – i tillräcklig utsträckning upprätthålla sekretess till skydd för en målsägandes, ett vittnes eller en medtilltalads adressuppgifter m.m. Vi skulle dessutom överväga hur partsinsynen i fråga om ljud- och bildupptagningar av förhör som hållits i domstol bör hanteras. Denna sistnämnda fråga har vi behandlat i delbetänkandet Partsinsyn och ny teknik i domstol, m.m. (SOU 2008:93), se nedan. Med utgångspunkt från de ställningstaganden vi gör i de nämnda frågorna ska vi föreslå en tydligare reglering i kollisionsbestämmelsen i 14 kap. 5 § SekrL, numera ersatt av 10 kap. 3 § OSL.

I september 2008 fick vi våra första tilläggsdirektiv (dir 2008:103). Genom dessa fick vi bl.a. ett utvidgat uppdrag som rör insynen i domstolsprocessen. Vi ska nu överväga om dels rätten till partsinsyn, dels kommunikationsplikten i allmänna domstolar bör regleras generellt i RB. I det sammanhanget ska vi också överväga i vilken mån det bör vara möjligt att begränsa partsinsynen respektive kommunikationsplikten på grund av sekretess. Uppdraget i denna del är alltså inte som tidigare begränsat till det straffprocessuella förfarandet eller till vissa parters särintressen utan handlar om mer generella frågeställningar.

I april 2009 fick vi våra andra tilläggsdirektiv (dir. 2009:29) enligt vilka vi ska, i samband med att vi överväger en generell reglering av partsinsynen i RB, ta ställning till om en parts möjligheter att förfoga över bilder på döda personer eller personer med allvarliga fysiska skador, som ingår i ett förundersökningsprotokoll, bör begränsas.

Regeringens direktiv återges i sin helhet i bilaga 1–3.

1.2 Våra tidigare betänkanden

Som redan nämnts har vi avlämnat två delbetänkanden.

I vårt första delbetänkande Partsinsyn och ny teknik i domstol, m.m. (SOU 2008:93) behandlade vi, som nyss sagts, frågan om partsinsynens hantering såvitt avser ljud- och bildupptagningar av domstolsförhör som hålls i bevissyfte. I anslutning till den frågan berörde vi ett flertal frågeställningar som kommer att behandlas vidare i detta slutbetänkande. I det första delbetänkandet behandlades därutöver uppdraget att överväga i vilken utsträckning domstolsbeslut, som meddelas under förundersökning och vid övrig handläggning

44

SOU 2010:14 Utredningens uppdrag och arbete

av brottmål, ska kunna omfattas av sekretess. Vi behandlade i samband därmed också frågan om möjligheterna att i vissa brottmålsdomar förordna om fortsatt sekretess för bl.a. målsägandes identitet m.m.

I vårt andra delbetänkande Insyn och integritet i brottsbekämpningen – några frågor (SOU 2009:72) behandlade vi tre frågor i vårt uppdrag som främst rör den s.k. förundersökningssekretessen till skydd för uppgifter om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden. Den första frågan handlade om hur stark denna förundersökningssekretess bör vara; hos ordinära förundersökningsmyndigheter respektive hos JO och JK när dessa bedriver förundersökning. Den andra frågan gällde allmänhetens rätt att ta del av bilder på döda personer eller andra personer med allvarliga synliga fysiska skador när sådana bilder ingår i förundersökningsprotokoll. Den tredje frågan rörde spörsmålet huruvida OSL bör ändras så att enskilda i studiesyfte kan följa de brottsbekämpande myndigheternas operativa arbete under tystnadsplikt.

1.3 Vårt arbete med nu aktuella frågor

Vårt arbete påbörjades i september 2007. Sammanlagt 21 sammanträden har hållits med experterna. Flera av sammanträdena har emellertid främst gällt frågor som behandlats i våra delbetänkanden. Efter överlämnandet av vårt senaste delbetänkande har fem sammanträden hållits.

Under vårt arbete med frågan om misstänktas insyn i förundersökningsmaterialet har vi bl.a. träffat och haft underhandskontakter med företrädare för Rikspolisstyrelsen och Säkerhetspolisen samt någon länspolismyndighet. Samråd har ägt rum med utredningar som behandlat eller behandlar näraliggande frågor, såsom bl.a. Stalkningsutredningen (Ju 2006:09; dir. 2006:84), Polismetodutredningen (Ju 2008:01; dir. 2007:185, 2008:91 och 2009:61) och Förundersökningsutredningen (Ju 2009:07; dir. 2009:35).

Arbetet har bedrivits i nära samråd med experterna. Ingen expert har anmält önskemål om att få avge särskilt yttrande. Med hänsyn till detta har betänkandet avfattats med användande av vi-form.

45

Utredningens uppdrag och arbete SOU 2010:14

1.4 Några allmänna utgångspunkter

Vårt uppdrag när det gäller partsinsyn och förhållandet till sekretess rör ett komplicerat rättsområde där det sedan många år förekommer skiftande tolkningar av gällande rätt. Oklarheterna har till stor del samband med att parts rätt till insyn i ett förfarande enligt RB i flera avseenden inte är uttryckligt reglerad i balken utan följer indirekt av olika bestämmelser eller av i förarbetena uttalade grunder för RB; något som i sin tur vållar tveksamheter vid tillämpningen av 10 kap. 3 § OSL (tidigare 14 kap. 5 § SekrL) och för frågan i vad mån en insynsrätt enligt RB är ovillkorlig eller inte i förhållande till sekretess. Men även där det finns uttrycklig reglering, såsom när det gäller misstänktas rätt till insyn i förundersökningsmaterialet enligt 23 kap. 18 § RB, har ett flertal frågeställningar och oklarheter diskuterats i förarbeten, praxis och doktrin genom åren. Det har därför i flera sammanhang framförts att det finns behov av klargöranden beträffande gällande rätt och att en undersökning bör göras av vilken reell rätt till insyn som RB avses ge i olika fall (se t.ex. OSEK, SOU 2003:99 s. 200, och JO 2007/08 s. 87; Fallet Ulf).

Då lagstiftningen inte är uttrycklig eller entydig, kan en utredning inte slå fast vilken innebörd som måste tolkas in i olika lagbestämmelser som är i kraft och vad som således utgör gällande rätt. Den uppgiften eller snarare möjligheten att göra detta har praxisbildande domstolar. Vi har emellertid utgått från att vårt uppdrag, sett i stort, inte handlar om att föreslå några genomgripande förändringar av rättsläget när det gäller konflikten mellan parters rättssäkerhetsintressen och skyddet av olika sekretessintressen. Vi har inte heller uppfattat att det i och för sig råder någon oklarhet eller delade meningar om giltigheten av den för rättskipningen enligt RB gällande grundsatsen om att part ska ha full insyn i de omständigheter som domstol lägger till grund för en dom mot parten.

Utgångspunkten för vårt arbete när det gäller partsinsyn och sekretess har alltså till stor del varit att försöka föreslå förtydliganden av gällande rätt såsom vi efter en rättslig analys tolkar denna; förtydliganden som dock inte i något avseende syftar till att rubba den nyss nämnda grundsatsen om parts fulla insynsrätt i processmaterialet. Samtidigt har vi dock, i de avseenden där gällande rätt är otydlig och omdiskuterad, sett det som vår främsta uppgift att ”tänka framåt” genom att överväga och lämna sådana förslag om insynsrättens omfattning och delvis också former som vi, efter en avvägning mellan motstående intressen, anser bör gälla. Vår upp-

46

SOU 2010:14 Utredningens uppdrag och arbete

fattning om gällande rätt i detaljfrågor kommer därvid att framgå i anslutning till att vi i följande kapitel behandlar olika frågeställningar rörande partsinsyn och sekretess.

Från början har vårt uppdrag när det gäller partsinsyn varit begränsat till att speciellt gälla misstänktas insynsrätt i det straffprocessuella förfarandet vid myndighet som bedriver förundersökningsverksamhet. Frågan om exempelvis målsägandes insyn i en förundersökning har alltså inte ingått i vårt uppdrag. Genom våra första tilläggsdirektiv rörande frågan om en generell reglering i RB av rätten till partsinsyn och domstolens kommunikationsplikt har vårt uppdrag emellertid fått en generell och övergripande karaktär när det gäller domstolsprocessen. Beträffande dessa sistnämnda frågor är uppdraget således inte begränsat till vissa slags parter eller vissa sorters mål och ärenden. Då vårt uppdrag i övrigt haft inriktning på frågor som berör den brottsbeivrande eller brottsbekämpande delen av rättsväsendet är det en naturlig konsekvens att denna övriga inriktning på vårt uppdrag måhända gjort att straffrättskipningen i domstolsprocessen getts ett alltför stort utrymme på bekostnad av frågeställningar som främst berör tvistemål m.m. Med tanke på våra tidsramar m.m. har det dock varit nödvändigt med vissa begränsningar även med det generella anslag som uppdraget såvitt avser domstolsprocessen getts. Vi har vidare inte heller haft möjligheter att närmare granska och analysera och beakta de särskilda förhållanden och behov av särlösningar som eventuellt kan tänkas finnas i vissa måltyper eller för vissa parter. En sådan granskning bör, enligt vår mening, ske först vid behov och i särskild ordning.

Inte heller har det ingått i vårt uppdrag att göra en generell översyn av hur eller, med andra ord, i vilka former en rätt till partsinsyn ska tillgodoses när det handlar om känsligt material som innehåller sekretessbelagda uppgifter. Frågeställningarna är komplexa, inte minst när det gäller elektroniska handlingar som utgör processmaterial. Även här har vi emellertid sett det som nödvändigt att begränsa vårt arbete. Det kan därvid noteras att vårt uppdrag i denna del faktiskt också varit begränsat till tre frågor, nämligen frågan om den misstänktes rätt till insyn i en förundersöknings sidomaterial också innefattar en rätt till kopia av sidomaterialet, frågan om eventuella begränsningar i parts möjligheter att förfoga över vissa bilder som ingår i ett förundersökningsprotokoll samt den fråga som behandlades i vårt första delbetänkande rörande hanteringen av partsinsynsrätten och ljud- och bildupptagningar av domstolsförhör i bevissyfte.

47

Utredningens uppdrag och arbete SOU 2010:14

48

1.5 Slutbetänkandets disposition

Efter detta inledande kapitel innehåller betänkandet i kapitel 2 våra generella överväganden och förslag när det gäller en misstänkts rätt till insyn i förundersökningen. I kapitel 3 redogörs för våra överväganden när det gäller särskilda frågor om viss slags information som i våra direktiv pekats ut som särskilt viktiga att behandla. Frågan om före detta misstänktas insyn i nedlagda förundersökningar och dömdas insyn i förundersökning som föregått en brottmålsdom behandlas i kapitel 4. I kapitel 5 behandlar vi frågan om partsinsyn och kommunikationsplikt i domstolsförfarandet. I kapitel 6 tar vi upp frågan om parts rätt till kopia av handlingar med sekretessbelagda uppgifter. I kapitel 7 redogörs för våra överväganden i fråga om utformningen av den kollisionsbestämmelse som reglerar vad som gäller i fråga om parts rätt till insyn i material som omfattas av sekretess hos en domstol eller myndighet. Kapitel 8 behandlar frågan om utvidgad sekretess för ljud- och bildupptagning av domstolsförhör. Ikraftträdande och konsekvenser av våra förslag behandlas i kapitel 9. Kapitel 10 innehåller en författningskommentar.

Utredningsdirektiven finns i bilaga 1–3. I bilaga 4 finns en ”lathund” som schematiskt och kronologiskt beskriver föreslagen reglering av en misstänkts rätt till insyn i förundersökningsmaterialet och de prövningar som ska, så att säga, passeras under de olika momenten i en förundersökning fram till dess lagakraftvunnen dom finns.

I betänkandet används genomgående förkortningar enligt följande.

I vissa kapitel anmärks särskilt när det fortsättningsvis i kapitlet i fråga används förkortningar av författningar.

2 Misstänktas insyn i förundersökningar

2.1 Inledning

I detta kapitel behandlas vårt övergripande uppdrag när det gäller att överväga hur långtgående en misstänkt persons rätt till insyn i förundersökningsmaterialet och annat utredningsmaterial bör vara; såväl före som efter det att den misstänkte åtalats. Det handlar alltså om insynen hos förundersökningsmyndigheterna under pågående förundersökning eller pågående brottmålshandläggning i domstol samt olika problemställningar i anslutning härtill. I uppdraget ingår att lägga fram ett förslag till reglering som tydligt anger vad den misstänktes insynsrätt innefattar och vilka eventuella undantag som ska göras från dessa; se dir. 2007:120, bilaga 1. Vi ska även se över hur överprövningen av frågor om den misstänktes rätt till insyn bör vara utformad och lämna ett förslag till reglering.

Till en början beskrivs översiktligt förundersökningsverksamheten och relevant reglering för främst den misstänktes rättssäkerhet i RB med dithörande förundersökningskungörelse (1947:948; i fortsättningen FUK), se avsnitt 2.2 och 2.3. Därefter redovisas i avsnitt 2.4 frågeställningarna rörande konflikten mellan en misstänkts eller åtalads rätt till insyn och sekretessintressen m.m. Vidare berörs i avsnitt 2.5 översiktligt principen om en rättvis rättegång i Europakonventionen såvitt är av intresse i detta sammanhang. Därefter redovisas i avsnitt 2.6 våra överväganden och förslag. Avslutningsvis behandlas frågan om överprövning, se avsnitt 2.7.

49

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

2.2 Allmänt om brottsutredning

Att utreda och beivra brott sker normalt inom ramen för en förundersökning enligt bestämmelserna i 23 kap. RB. Förundersökning är den rättsliga beteckningen på den utredning som bedrivs av i huvudsak polis eller åklagare och som har som övergripande och primärt syfte att ligga till grund för åklagarens beslut i åtalsfrågan. I vissa fall, som regleras i 23 kap. RB, kan brottsutredning ske utan förundersökning, genom förenklad utredning (23 kap. 22 § RB).

En förundersökning brukar schematiskt delas in i två stadier. Det första stadiet är det förberedande spanings- och efterforskningsstadiet som har till syfte att fastställa om brott förövats och vem som kan misstänkas för brottet, det s.k. spaningsstadiet. Det andra stadiet är den utredning som äger rum sedan misstanke riktats mot en viss person, det s.k. utredningsstadiet. I praktiken förekommer det inte alltid en bestämd gräns däremellan. Alla förundersökningar innehåller dessutom inte någon spaningsdel, t.ex. då någon gripits på bar gärning. En förundersökning kan vidare befinna sig på såväl spanings- som utredningsstadiet när utredningen avser flera personer (SOU 1992:61 s. 274). Spaningsverksamhet bedrivs ofta också före det att en förundersökning alls har inletts.

I detta sammanhang kan nämnas att det varken i 23 kap. RB eller någon annanstans framgår vad som kan sägas utgöra en förundersökning eller en förundersöknings avgränsning gentemot andra förundersökningar. Av 23 kap. 1 § och 3 § RB framgår att en förundersökning i och för sig avgränsas av det brott (eller snarare den brottsliga gärning) förundersökningen avser och inte av vilken eller vilka personer som berörs (prop. 1994/95:23 s. 82). Det är emellertid mycket vanligt förekommande att det i en och samma förundersökning hanteras flera misstänkta och flera brott varav ett antal brott kan sakna närmare samband med varandra. Enligt kommentaren till RB anses nog i praktiken att det som handläggs gemensamt och med ett och samma aktomslag utgör en förundersökning och att förundersökningsbegreppet i det hänseendet motsvarar målbegreppet i domstol (Fitger, Rättegångsbalken, s. 23:5). Synsättet är emellertid klart förenklat och kan knappast tas som utgångspunkt i diskussionen kring de frågeställningar som ingår i vårt uppdrag.

Oavsett vem som leder en förundersökning utförs som regel själva utredningsarbetet av polispersonal eller, i vissa fall, av personal vid Tullverket, Kustbevakningen eller Skatteverkets skattebrottsenheter. Är förundersökningsledaren en åklagare, innebär det

50

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

att förundersökningspersonalen arbetar vid skilda myndigheter; Åklagarmyndigheten respektive någon polismyndighet eller Tullverket. Så är dock inte fallet vid Ekobrottsmyndigheten (EBM) där utredningarna genomförs av utredningsteam samlade i en och samma myndighet.

Förundersökning sker normalt utan domstols medverkan. I 23 kap. RB finns emellertid bestämmelser som medför att domstol redan under pågående förundersökning kan komma att fatta beslut rörande brottsutredningen. Vidare kan ett brottmål vid domstol anhängiggöras under pågående förundersökning för förordnanden av målsägandebiträde eller offentlig försvarare eller för ställningstaganden avseende något straffprocessuellt tvångsmedel i enlighet med vad som närmare regleras i 24–28 kap. RB. Då domstolen ger tillstånd till användning av tvångsmedel, får domstolen också ett kontrollansvar över att förundersökningen bedrivs tillräckligt skyndsamt.

Utanför förundersökningsförfarandet faller den del av polisens och vissa andra myndigheters brottsbekämpande verksamhet som inte har samband med att något konkret brott har begåtts eller misstänks ha begåtts. Polisen och andra myndigheter som bedriver underrättelseverksamhet kan samla in, bearbeta eller analysera uppgifter som senare kan ha betydelse för att utreda och beivra eller förhindra brott. Denna verksamhet, som kallas förspaning eller underrättelseverksamhet, går i korthet ut på att avslöja om en viss, inte närmare specificerad brottslighet har förekommit, pågår eller kan förväntas inträffa. Det rör sig alltså om misstankar om pågående brottslig verksamhet som inte kan konkretiseras eller allmänna misstankar om framtida brott. Det framtagna underrättelsematerialet kan senare komma att läggas till grund för t.ex. beslut om att inleda förundersökning eller beslut om att vidta särskilda åtgärder för att förebygga, förhindra eller upptäcka brott. Verksamheten är inte närmare reglerad och straffprocessuella tvångsmedel får inte tillgripas. De åtgärder som kan bli aktuella kan dock vara av integritetskänslig karaktär. Av artikel 8 i Europakonventionen torde följa att åtgärder som utgör intrång i enskildas privat- och familjeliv, hem och korrespondens inte är tillåtna. De befogenheter som myndigheterna har är begränsade på det sättet. Vad det kan bli fråga om är framför allt att inhämta uppgifter genom att göra iakttagelser på offentliga platser eller använda allmänna eller egna källor. Underrättelseverksamhet som inte bedrivs av Säkerhetspolisen benämns enligt 3 § polisdatalagen (1998:622) kriminalunderrättelseverksamhet.

51

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

I det nya förslaget till lag om behandling av personuppgifter i polisens brottsbekämpande verksamhet har dessa begrepp utmönstrats och andra uttryckssätt används (se regeringens proposition

Integritet och effektivitet i polisens brottsbekämpande verksamhet, prop. 2009/10:85). I sammanhanget kan nämnas att enligt lagen (2007:979) om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott kan polisen, efter tillstånd från allmän domstol, få använda hemliga tvångsmedel – dock inte hemlig rumsavlyssning – även utanför förundersökningsförfarandet, nämligen i preventivt syfte avseende viss i lagen särskilt preciserad brottslighet (se prop. 2005/06:177).

Utanför förundersökningsförfarandet faller också förutredningar. Med förutredning brukar avses sådana punktvisa åtgärder som en förundersökningsledare ibland behöver vidta för att få tillräckligt underlag för beslut om förundersökning ska inledas eller inte. Det anses att en sådan utredning bör hållas inom mycket snäva ramar och att det bara får vara fråga om åtgärder som syftar till att genom en begränsad komplettering av kända eller påstådda förhållanden berika beslutsunderlaget i frågan om förundersökning ska inledas eller inte. Det får inte vidtas några åtgärder som har karaktär av brottsutredning, t.ex. förhör, och tvångsmedelsanvändning får inte förekomma. Enligt JO bör en förutredning ses som ett led i tillämpningen av bestämmelserna i 23 kap. 1 § RB om inledande av förundersökning (JO 1997/98 s. 98 f.). Ett exempel på en förutredningsåtgärd är när polisen efter att ha fått uppgift om påstått brott vänder sig till en målsägande för att få vissa muntliga uppgifter (prop. 2004/05:143 s. 40). Som ytterligare exempel kan anges att undersökningsledaren efter en anmälan om mordbrand kontrollerar att en brand verkligen har ägt rum på den plats som har uppgivits. Skillnaden mellan att komplettera en anmälan och att göra en förutredning kan vara liten. Skillnaden ligger främst i att förutredningens syfte är mycket begränsat. En förutredning görs i princip först sedan behörig undersökningsledare har trätt in. Förutredning är således något annat än en s.k. primärutredning enligt 23 kap. 3 § tredje stycket RB som polisman får företa innan förundersökning hunnit inledas.

52

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

2.3 Regleringen av förundersökningsförfarandet

2.3.1 Den allmänna regleringen

Grunderna för förundersökningsförfarandet regleras som nyss nämnts i 23 kap. RB och i kompletterande verkställighetsföreskrifter i FUK. I 24–28 kap. RB finns särskilda bestämmelser om olika straffprocessuella tvångsmedel som används i utredande syfte eller för att säkerställa att en kommande rättegång ska kunna genomföras. Dessa tvångsmedel initieras i allmänhet under pågående förundersökning men kan även aktualiseras först sedan åtal väckts. Häktning, reseförbud, kvarstad och beslag är tvångsmedel som inte sällan består även efter förundersökningens avslutande och under den fortsatta brottmålsprocessen i domstol.

Medan brottmålsprocessen i domstol regleras av ett stort antal förfaranderegler med hög grad av förutsebarhet, har regleringen av förundersökningsförfarandet ramkaraktär med detaljregler angående tvångsmedel och andra frågor av särskild vikt för rättssäkerheten. Denna modell syftar till att tillgodose det behov av flexibilitet som skiftande typer av förundersökningar har.

I Sverige råder en förundersökningsplikt som huvudregel. Denna förundersökningsplikt är sammankopplad med åtalsplikten enligt 23 kap. 6 § RB och dess undantag i bestämmelserna i 23 kap. 7 § RB om åtalsunderlåtelse. Förundersökning ska enligt 23 kap. 1 § RB inledas så snart det på grund av angivelse eller av annat skäl finns anledning anta att brott som hör under allmänt åtal har förövats. Kravet på brottsmisstanken har alltså satts lågt när det gäller att starta en förundersökning. Undantag från förundersökningsplikten gäller om det är uppenbart att brottet inte går att utreda (23 kap. 1 § andra stycket) eller om det finns förutsättningar för s.k. förundersökningsbegränsning (23 kap. 4 a § andra stycket) eller saken rör brott som kan antas leda bara till böter eller brott som begås under rättegång (23 kap. 22 §). I sistnämnt fall räcker det med s.k. förenklad utredning.

Det primära syftet med förundersökningen är att fastslå om ett brott begåtts och vem som skäligen kan misstänkas för brottet samt att ge tillräckligt underlag för ett beslut i åtalsfrågan, se 23 kap. 2 § RB. Ett sekundärt syfte med förundersökningen är att bereda det kommande brottmålet så att bevisningen kan läggas fram i ett sammanhang vid huvudförhandling i enlighet med den s.k. koncentrationsprincipen. Förundersökningen utgör i den meningen det för-

53

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

processuella förfarande som motsvarar förberedelsen i tvistemål eller i brottmål efter enskilt åtal. Förundersökningen anses vidare ha ytterligare syften; nämligen dels att ge den misstänkte inblick i åklagarens bevismaterial och göra det möjligt för den misstänkte att få utredningsmaterialet justerat och berikat och på så sätt underlätta förberedandet av sitt försvar, dels att klargöra om det finns något enskilt anspråk och vilka omständigheter det i så fall grundas på (prop. 1994/95:23 s. 73).

I 23 kap. 3 § RB finns bestämmelser om ledning av förundersökning samt om kompetensfördelningen mellan polismyndighet och åklagare. Både polismyndighet och åklagare kan vara förundersökningsledare men åklagare har vissa befogenheter som polisiära förundersökningsledare helt saknar. I paragrafen anges vidare att förundersökning inleds genom ett formligt beslut av någon som är behörig att inleda den aktuella förundersökningen; det kan vara åklagare eller personal vid polismyndighet eller Tullverket. Enligt 1 a § FUK ska beslutet att inleda eller utvidga en förundersökning sättas upp särskilt eller antecknas i akten. Det ska också framgå vem som fattat beslutet. Om förundersökningen inletts av en polismyndighet och saken inte är av enkel beskaffenhet, ska ledningen övertas av åklagare, så snart någon kan skäligen misstänkas för brottet. Det är relativt vanligt att polismyndighet är förundersökningsledare men att åklagare blir inkopplad vid ett eller flera tillfällen för att fatta beslut i t.ex. tvångsmedelfrågor. Efter beslutet återgår inte sällan förundersökningsledarskapet till polismyndighet. Det innebär att en förundersökning enligt dagens bestämmelser kan ”vandra” fram och tillbaka mellan polismyndighet och Åklagarmyndigheten. Beredningen för rättsväsendets utveckling (BRU) har i ett delbetänkande, En ny uppgifts- och ansvarsfördelning mellan polis och åklagare (SOU 2005:84), påtalat att detta medför onödig byråkratisering och effektivitetsförluster och har därför föreslagit en ny bestämmelse, 23 kap. 3 a § RB, om att förundersökning som huvudregel ska bedrivas vid polismyndighet även om åklagare är undersökningsledare. Beslut av åklagaren under förundersökningen ska då, enligt förslaget, fattas inom ramen för ärendet hos polismyndighet. Förslaget bereds för närvarande inom Justitiedepartementet.

Under förundersökningen får förhör hållas med var och en som antas kunna lämna upplysningar av betydelse för utredningen, 23 kap. 6 § RB. Att medverka vid förhör under en förundersökning är en medborgerlig skyldighet liknande vittnesplikten i rättegång. Under

54

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

vissa förutsättningar kan en person tvångsvis hämtas eller tas med till förhör. Det finns också en skyldighet för den enskilde att bl.a. stanna kvar hos polisen för förhör se 23 kap. 7–9 §§ RB. I 23 kap. 10–12 §§ RB regleras formerna för förhör under förundersökningen.

I 23 kap. 13–17 §§ RB regleras vissa andra slags utredningsåtgärder än förhör som förundersökningsledaren kan vidta eller initiera rättens beslut om. Här kan nämnas att rätten under vissa förutsättningar på begäran av förundersökningsledaren kan hålla vittnesförhör eller bevisupptagning under förundersökning (23 kap. 13 och 15 §§ RB samt 9 och 11 §§ FUK). Åklagaren kan vidare t.ex. inhämta yttrande från sakkunnig eller begära att rätten utser sakkunnig samt begära att rätten meddelar editionsföreläggande rörande skriftliga bevis eller allmänna handlingar (23 kap. 14 § RB). I 23 kap. 16 § finns en hänvisning till 24–28 kap. RB rörande användning under förundersökning av straffprocessuella tvångsmedel. Vid behov kan förundersökningsledaren enligt 23 kap. 17 § RB begära biträde från polismyndighet i annan ort än den egna verksamhetsorten. Genom främst lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål regleras möjligheterna till biträde med förundersökningsåtgärder utomlands.

Förundersökning kan avslutas genom att läggas ned eller genom att beslut tas i åtalsfrågan. Förutsättningarna för att lägga ned förundersökning framgår av 23 kap. 4 § andra stycket och 4 a § RB. Beslut att lägga ned kan fattas av polisiär förundersökningsledare eller åklagare. Beslut i åtalsfrågan tas dock alltid av åklagare. Ett sådant beslut är antingen positivt (åtal väcks) eller negativt (åtal väcks inte) och avslutar förundersökningen. Det är inte ovanligt att en förundersökning rört flera brottsmisstankar eller misstänka gärningsmän och att åtal väcks bara beträffande vissa gärningar eller vissa av gärningsmännen. Avslut av förundersökningar genom negativt åtalsbeslut förutsätter, som huvudregel, att slutdelgivning enligt 23 kap. 18 § RB skett med en misstänkt, se nedan angående slutdelgivning i främst avsnitt 2.3.4.

Om det sedan åtal väckts krävs ytterligare utredning, gäller de allmänna bestämmelserna om förundersökning i 23 kap. RB även för sådan kompletterande utredning, se 23 kap. 23 § RB. Detta gäller oavsett om kompletteringen sker på åklagarens initiativ eller efter föreläggande från rätten enligt 45 kap. 11 § eller 46 kap. 12 § RB.

55

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

2.3.2 Dokumentationen

Under en förundersökning samlas och framställs utredningsmaterial av olika slag. Det är av flera skäl viktigt att materialet och vidtagna åtgärder m.m. redovisas. I 23 kap. 21 § RB samt i 20–23 §§ FUK finns bestämmelser om förundersökningsprotokoll.

Enligt 23 kap. 21 § första stycket RB ska det vid förundersökningen föras protokoll över vad därvid förekommit av betydelse för utredningen. Utredningsåtgärder, beslut och material som upprättas eller inhämtas under en förundersökning ska alltså löpande dokumenteras. Med termen förundersökningsprotokoll brukar emellertid ofta inte åsyftas all denna löpande dokumentation. I stället brukar avses den ”slutrapport” över utredningen, som sammanställs i slutet av en förundersökning inför ett beslut i åtalsfrågan. Förundersökningsprotokollets huvudsakliga betydelse är att ge åklagaren underlag för bedömningen av åtalsfrågan och att förbereda målet inför huvudförhandlingen i domstol (prop. 1994/95:23 s. 83). Det som är betydelselöst för utredningen ska således inte tas med i protokollet.

Vid bedömningen av vilka uppgifter som kan anses vara utan betydelse är det ett grundläggande krav att den i 23 kap. 4 § RB föreskrivna objektivitetsprincipen beaktas av förundersökningsledaren. Av principen följer bl.a. att en misstänkt inte får undanhållas uppgifter som har betydelse för försvaret genom att uppgifterna inte redovisas i protokollet (a. prop. s 85.) Den som ansvarar för protokollet måste alltså vara uppmärksam på att det inte ur protokollet utmönstras uppgifter som ur försvarets synvinkel kan framstå som betydelsefulla. Exempelvis är den omständigheten att någon som hörs under förundersökningen inte har några upplysningar att lämna inte alltid betydelselös för utredningen eller för försvaret (Fitger, Rättegångsbalken, s. 23:72, se även avsnitt 2.3.4). Det har också stor betydelse att utredningsåtgärder m.m. dokumenteras så att det går att kontrollera att förundersökningen gått till på ett korrekt sätt och att vidtagna utredningsåtgärder varit befogade. Denna kontroll har inte bara betydelse för den misstänktes rättssäkerhet utan även för polis och åklagare samt tillsynsmyndigheter.

I 23 kap. 21 § andra stycket RB regleras ordningen för hur uppteckningar av förhörsutsagor ska läsas upp för och granskas av personer som förhörts under förundersökningen.

Enligt samma paragrafs tredje stycke får i mindre mål kortfattade anteckningar föras i stället för protokoll. Med mindre mål

56

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

avses mindre omfattande förundersökningar som kan antas leda till böter (24 § FUK). Anteckningarna ska då avse det väsentliga som förekommit vid förundersökningen.

I 20–23 §§ FUK finns närmare bestämmelser om förundersökningsprotokollet och dess innehåll.

I 22 § FUK finns en generell bestämmelse om att protokollet ska avfattas så att det ger en trogen bild av vad som förekommit vid förundersökningen av betydelse för målet. I 22 § finns även närmare föreskrifter om hur förhör ska redovisas i protokollet.

I 23 § FUK föreskrivs att vid protokollföring använda memorialanteckningar bör få slutlig avfattning efter hand som förundersökningen fortskrider, dock att utsagor som ska granskas av den hörde enligt 23 kap. 21 § andra stycket RB ska få slutlig avfattning i samband med granskningen. Vidare föreskrivs att innan åklagare fattar beslut i åtalsfrågan, ska protokollet över den förundersökning som verkställts före beslutet ha erhållit slutlig avfattning. Enligt samma paragraf ska protokoll så snart ske kan uppsättas (slutligt färdigställas). Om det är lämpligt, bör protokollet uppsättas efter hand som förundersökningen fortskrider.

Förundersökningsprotokollet anses bli allmän handling först då det justerats eller på annat sätt färdigställts (se 2 kap. 7 § tryckfrihetsförordningen). Det hindrar emellertid inte att det i ett icke färdigställt förundersökningsprotokoll kan finnas handlingar som har blivit allmänna, t.ex. därför att de inkommit till myndigheten under den pågående utredningen eller, om det exempelvis är en av polisen upprättad handling, en handling har expedierats till någon utomstående enskild eller till annan myndighet.

I 20 § FUK finns detaljerade bestämmelser om vissa olika slags uppgifter som ska antecknas i ett förundersökningsprotokoll, exempelvis vem som är förundersökningsledare, vem som varit förhörsledare, vem som sammanställt protokollet, vad som föranlett förundersökningen, ”beslut om uppgifter som rör användning av tvångsmedel” och uppgift rörande slutdelgivning m.m. Även beslut om användning av hemliga tvångsmedel – hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning m.m. – ska alltså antecknas i förundersökningsprotokoll.

I 21–21 b §§ FUK anges närmare vilka uppgifter om bevispersoner och den misstänkte som ska redovisas i protokollet. Normalt ska adresser, personnummer, arbetsplats och likartade uppgifter om vittnen eller målsägande redovisas i en särskild handling. Endast om uppgifterna har betydelse för brottsutredningen

57

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

ska de redovisas i förundersökningsprotokollet. Hörda personers identitet ska dock alltid framgå.

Även i 45 kap. 7 § RB finns en bestämmelse av betydelse i sammanhanget. Av denna följer att sådant som inte rör åtalet inte ska finnas med i det förundersökningsprotokoll som åklagaren ger in till rätten då åtal väcks. Bestämmelsen infördes genom en lagändring år 1987. Bakgrunden till ändringen var att det ansågs stötande att domstol ibland fick tillgång till uppgifter om brottsmisstankar som inte lett till åtal och att sådana uppgifter kunde bli offentliga genom ingivandet till domstol (prop. 1986/87:89 s. 101).

Av det ovan sagda framgår att dokumentationen i ett slutligt sammanställt och till rätten ingivet förundersökningsprotokoll ofta är begränsat i förhållande till den totala mängden dokumentation eller annat material i förundersökningen. Den del som inte redovisas i protokollet kan avse lite olika sorters material som brukar beskrivas med benämningen ”slasken”. Vi kommer emellertid att i fortsättningen använda en annan benämning. Vi har valt att kalla det utredningsmaterial som inte redovisas i det slutgiltiga förundersökningsprotokollet, trots att det ingår i förundersökningen, för sidomaterial. Sidomaterialet kan t.ex. bestå av a) material som finns i utredningen men som åklagaren anser inte har någon betydelse för utredningen, b) utredningsmaterial som inte är betydelselöst för utredningen men som förundersökningsledaren – ibland efter samråd med försvararen – inte bedömer nödvändiga att alls eller i sin helhet redovisa i protokollet eller c) material som gäller brottsmisstankar eller andra brottsmisstänkta som omfattats av förundersökningen men som av olika skäl inte lett till ett positivt åtalsbeslut.

I förundersökningsprotokoll finns inte sällan utskrifter eller utdrag av olika slags elektroniska upptagningar som finns i förundersökningar. Inte sällan kan sådana upptagningar knappast sägas höra till en förundersöknings sidomaterial så som detta material nyss har beskrivits. Det kan exempelvis handla om bilder i protokollet som härrör från en beslagtagen film från kameraövervakning eller från en film med barnpornografiskt innehåll; filmer som har stor betydelse för utredningen. Ett mycket vanligt exempel är ljudupptagningar eller ljud- och bildupptagningar av förundersökningsförhör som redovisats i förundersökningsprotokollet i skriftlig form genom ordagranna uppteckningar. Utöver vissa bestämmelser rörande inspelningar från hemliga tvångsmedel saknar RB eller FUK uttryckliga bestämmelser för hur elektronisk dokumentation av utrednings-

58

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

åtgärder genom elektroniska upptagningar och beslagtaget elektroniskt material ska hanteras i en förundersökning. Inte heller anges om sådant material ska anses ingå i förundersökningsprotokollet eller inte. 1999 års rättegångsutredning anförde att om ett förundersökningsförhör spelas in på video och avsikten är att själva videoinspelningen ska användas som bevis, så ingår videoinspelningen som en del av förundersökningsprotokollet (SOU 2001:103 s. 230). Vi kommer att i kapitel 6 närmare behandla frågor som rör sådana upptagningar som här avses. Redan här kan emellertid nämnas att vi anser att rättsläget rörande vad som i dessa avseenden utgör en del av förundersökningsprotokollet eller inte – i avsaknad av närmare reglering eller vägledande avgöranden – är mer oklart än vad 1999 års rättegångsutrednings uttalande ger vid handen.

I sammanhanget kan även nämnas att det pågår en utredning,

Förundersökningsutredningen (Ju 2009:07; dir. 2009:35) som utreder olika frågor om förstärkt rättssäkerhet och effektivitet i förundersökningsförfarandet. En fråga som därvid ska utredas är om det behövs en särskild reglering avseende dokumentation och bevarande av utredningsmaterial som inte tagits in i förundersökningsprotokollet (dvs. som utgör sidomaterial). En annan fråga avser i vilken utsträckning det bör vara obligatoriskt att spela in eller på annat sätt göra upptagningar av förhör under förundersökningen och i vilken utsträckning sådana upptagningar efter förundersökningen eller rättegången ska arkiveras eller lagras. Vidare ska utredningen överväga behovet av begränsningar av rätten att ta del av bilduppgiften i ljud- och bildupptagningar från förundersökningsförhör.

2.3.3 Den misstänktes rättigheter och ställning

I RB:s olika bestämmelser om brottmålsrättegången talas om den ”misstänkte” respektive den ”tilltalade”. Benämningen misstänkt kan avse den som endast kan misstänkas för ett brott under ett tidigt skede av en förundersökning och som själv inte behöver känna till misstankarna, den som senare under förundersökningen är delgiven skälig misstanke, den som är part i ett brottmålsförfarande i domstol med anledning av prövning av t.ex. häktning eller beslag eller den som står under åtal i domstol. Med benämningen tilltalad avses i RB enbart den sistnämnde, dvs. den som står under allmänt eller enskilt åtal vid domstol.

59

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

I och med att förundersökning inleds genom formellt beslut, se ovan, blir ett omfattande regelsystem tillämpligt vilket innefattar såväl förpliktelser som rättigheter för en misstänkt.

Till en början kan nämnas att det finns ett antal principer som gäller under förundersökningen och som är uppställda för att garantera den misstänktes rättssäkerhet. Enligt 1 a § FUK ansvarar förundersökningsledaren för att den enskildes rättssäkerhet tas till vara under en förundersökning.

En i detta sammanhang i särklass viktig bestämmelse är objektivitetsprincipen. Enligt denna ska omständigheter och bevis tas till vara alldeles oavsett om de är till den misstänktes för- eller nackdel, se 23 kap. 4 § RB. Både polis och åklagare måste hålla sig till denna princip och det redan så snart misstankar riktats mot någon person. Det grundläggande synsättet bakom objektivitetsprincipen är att allmänintresset – som polis och åklagare företräder i sin tjänsteutövning – kräver inte bara att en brottsling ska fällas till ansvar utan också att inte någon oskyldig straffas (se Processkommissionen, SOU 1926:32 s. 70). Mot den bakgrunden gäller objektivitetsprincipen även efter åtal, vilket bl.a. bestämmelsen i 20 kap. 2 § tredje stycket RB är ett uttryck för. Enligt den bestämmelsen kan åklagare överklaga en dom till en misstänkts favör.

Kärnan i objektivitetsprincipen under en förundersökning innebär att, om förundersökningsledaren inhämtar viss utredning som visar sig tala till en misstänkts förmån, den utredningen inte får hållas utanför förundersökningsmaterialet. Objektivitetsprincipen innebär också att förundersökningsledaren, då han eller hon sovrar i förundersökningsmaterialet när förundersökningsprotokollet färdigställs, se ovan, måste vara uppmärksam på att det i protokollet inte utelämnas uppgifter såsom betydelselösa men som kan vara av betydelse för försvaret. Förundersökningsledaren måste också hålla i åtanke att han eller hon inte fullt ut kan överblicka vilken information som från försvarets synpunkt kan framstå som betydelsefull (se bl.a. JO 1964 s. 212). Grundregeln enligt JO är att det måste vara den misstänkte och försvararen – inte polis och åklagare – som avgör om en uppgift är av betydelse för försvaret eller inte (JO 2007/08 s. 87 f.; ”Fallet Ulf”). Objektivitetsprincipen kommer att behandlas ytterligare i följande avsnitt i samband med frågor om den misstänktes insynsrätt.

Vidare gäller att förundersökningen bör bedrivas så att ingen onödigt utsätts för misstanke eller får vidkännas kostnad eller olägenhet (23 kap. 4 § RB). Detta brukar benämnas hänsynsprincipen.

60

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

Under förundersökningen gäller också ett skyndsamhetskrav. Dessutom gäller att, om det inte längre finns skäl att fullfölja förundersökningen, den ska läggas ned. Vid förundersökning mot den som är under 18 år gäller som regel ett särskilt skyndsamhetskrav (4 § lagen [1964:167] med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare) liksom i fall där målsäganden vid tiden för anmälan inte har fyllt 18 år (2 a § FUK). Särskilda bestämmelser om skyndsamhet finns också i andra fall, bl.a. när den misstänkte är häktad (24 kap. 18 § RB).

De brottsutredande myndigheterna måste också beakta ett antal andra principer, särskilt vid tvångsåtgärder. Ändamålsprincipen innebär att en regel som tillåter ett ingripande inte får användas för något annat ändamål än vad lagstiftaren har avsett. Detta ändamål framgår normalt av regelns ordalydelse. Behovsprincipen innebär att ett ingripande bara får ske när det finns ett påtagligt behov och en mindre ingripande åtgärd inte är tillräcklig. Proportionalitetsprincipen innebär att en åtgärd i fråga om art, styrka, räckvidd och varaktighet ska stå i rimlig proportion till vad som står att vinna med den. Behovs- och proportionalitetsprinciperna anses gälla generellt utan uttryckligt lagstöd. Proportionalitetsprincipen framgår även i ett antal bestämmelser i RB (se t.ex. 24 kap. 1 § tredje stycket, 25 kap. 1 § tredje stycket och 27 kap. 1 § tredje stycket RB, se också 8 § polislagen [1984:387]).

En av de viktigaste rättigheterna för en misstänkt är att redan under förundersökningen anlita försvarare eller, under vissa förutsättningar, få en offentlig försvarare, se 21 kap. 3 och 3 a §§ RB. Rätten att anlita försvarare på ett tidigt stadium innebär att en misstänkt kan få sakkunnigt bistånd och därmed större möjligheter att t.ex. hindra ett obefogat åtal.

Enligt 23 kap. 10 och 11 §§ RB kan en misstänkt eller försvarare få och i något fall också ha rätt att närvara vid förhör som hålls under förundersökningen. Den misstänkte kan också, liksom åklagaren, begära bevisupptagning vid rätten under vissa förutsättningar (23 kap. 15 § RB). Den misstänkte och försvararen har givetvis rätt att närvara vid en eventuell bevisupptagning under förundersökning. En misstänkt och försvararen har också rätt att närvara vid vittnesförhör inför rätten under pågående förundersökning som hålls enligt 23 kap. 13 § RB. Då åklagare inhämtar yttrande från annan sakkunnig än myndighet, har den misstänkte eller försvararen rätt att lämna synpunkter på valet av sakkunnig.

61

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

Som kommer att redovisas i nästa avsnitt har den misstänkte också en vidsträckt rätt till insyn i förundersökningen samt rätt att begära att förundersökningsledaren kompletterar utredningen med olika åtgärder (23 kap. 18 § RB). Om förundersökningen inte tillmötesgår en sådan begäran eller om en misstänkt anser att det finns någon annan brist i utredningen kan denne anmäla detta till rätten för överprövning, se 23 kap. 19 § RB och nästa avsnitt. Enligt 23 kap. 21 § fjärde stycket RB har den misstänkte och försvararen rätt att så snart åtal beslutats få en kopia på förundersökningsprotokollet eller sådana anteckningar som förs i stället för protokoll i mindre mål. Även denna bestämmelse kommer att närmare behandlas i nästa avsnitt.

För att en misstänkt ska kunna ta till vara sina rättigheter och intressen under en förundersökning är det givetvis av avgörande betydelse att han eller hon får reda på att misstankarna finns. I förarbetena till RB berörde Processkommissionen (som föreslog de grundprinciper som den kommande rättegångsreformen, dvs. RB, skulle bygga på) den misstänktes ställning under förundersökningen och framhöll att det inte alltid finns någon mot vilken undersökningen kan anses riktad, t.ex. i det initiala spaningsskedet, och att det kan finnas misstankar mot en eller flera personer utan att undersökningen kan anses riktad mot någon. När det stadiet inträtt blir dock, enligt kommissionen, den misstänktes ställning i avseende på undersökningen emellertid väsentligen förändrad och den misstänkte får i viss mån samma ställning som en tilltalad. Den misstänkte blir underkastad vissa partsskyldigheter och får vissa partsrättigheter (SOU 1926:32 s. 48). I Processlagsberedningens vidare arbete med rättegångsreformen kom stadiet då förundersökningen skulle anses inriktad på en viss person och dennes rättigheter kunde göras gällande att inträda då han vid förhör blev delgiven misstanke (SOU 1938:44 s. 293 f.). Processlagsberedningens förslag i detta avseende genomfördes i 23 kap. 18 § första stycket första meningen RB vars lydelse förblivit oförändrad sedan RB antogs år 1942. I 23 kap. 18 § finns således den för den misstänktes rättssäkerhet centrala bestämmelsen om att när en förundersökning ”kommit så långt att någon skäligen kan misstänkas för brottet, skall han, då han hörs, underrättas om misstanken”. Vid underrättelsen ska den misstänkte också upplysas om rätten att redan under förundersökningen anlita försvarare och att offentlig försvarare under vissa förutsättningar kan förordnas (21 kap. 3 och 3 a §§ RB samt 12 § FUK.) Särskilda bestämmelser om underrättelse an-

62

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

gående misstanken finns i 9 § tredje stycket FUK (vid framställning till rätten om vittnesförhör under förundersökningen), 24 kap. 9 § (vid anhållande), 25 kap. 4 § (vid reseförbud), 27 kap. 13 § (vid beslag) och 28 kap. 9 § RB (vid husrannsakan).

Med underrättelsen eller, som det kallas, delgivning av misstanke följer alltså de rättigheter som tidigare nämnts samt en rätt till insyn i förundersökningen på sätt närmare anges i återstående delar av 23 kap. 18 § RB. Dessa delar samt, vilket redan angetts, till insynsrätten anknytande bestämmelser redovisas i det omedelbart följande avsnittet.

2.3.4 Den misstänktes insyn i förundersökningen

Syftet med att den misstänkte underrättas om brottsmisstanken enligt 23 kap. 18 § RB är, som framgått ovan, att den misstänkte ska kunna utnyttja sin rätt till biträde av försvarare och även i övrigt ta till vara sina intressen. Underrättelsen innebär också enligt förarbetena till RB att förundersökningen får en mer ackusatorisk karaktär i och med att den misstänkte får insyn i utredningen och möjligheter att påkalla utredningsåtgärder (se t.ex. SOU 1926:32 s. 48).

23 kap. 18 § har följande lydelse.

Då förundersökningen kommit så långt att någon skäligen misstänks för brottet, skall han, då han hörs, underrättas om misstanken. Den misstänkte och hans försvarare har rätt att fortlöpande, i den mån det kan ske utan men för utredningen, ta del av vad som förekommit vid undersökningen. De har vidare rätt att ange den utredning de anser önskvärd och i övrigt anföra vad de anser nödvändigt. Underrättelse härom skall lämnas eller sändas till den misstänkte och hans försvarare, varvid skäligt rådrum skall beredas dem. Åtal får inte beslutas, innan detta har skett. På begäran av den misstänkte eller hans försvarare skall förhör eller annan utredning äga rum, om detta kan antas vara av betydelse för undersökningen. Om en sådan begäran avslås, skall skälen för detta anges. Innan åklagare beslutar i fråga om åtal, får han hålla ett särskilt sammanträde med den misstänkte eller hans försvarare, om detta kan antas vara till fördel för åtalsbeslutet eller för sakens fortsatta handläggning i övrigt.

63

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

Regleringen av rätten att ta del av vad som förekommit vid förundersökningen, insynsrätten, är central för den enskildes rättssäkerhet och möjligheter att på ett adekvat sätt försvara sig mot misstankarna eller anklagelserna.

Som framgår av bestämmelsen är insynsrätten emellertid inte konstant till omfattning utan varierar beroende på i vilket stadium en förundersökning befinner sig i. Nedan görs ett försök att beskriva insynsrättens omfattning vid en pågående förundersöknings olika stadier, dvs. före slutdelgivningen, vid slutdelgivning och efter beslut i åtalsfrågan. Det bör noteras att det i redovisningen tills vidare bortses från OSL och dess regel i 10 kap. 3 § (14 kap. 5 § SekrL) om förhållandet mellan insynsrätt och sekretessintressen.

Den misstänktes insyn före slutdelgivning

Det är en vedertagen uppfattning att bestämmelsen i 23 kap. 18 § första stycket RB innebär att underrättelsen om misstanken utgör startskottet på den misstänktes rätt till såväl insyn i vad som kommer fram i förundersökningen som att begära komplettering av utredningen. Före delgivningen av misstanke finns ingen rätt enligt RB till insyn m.m. för en på vagare grunder misstänkt eller ännu inte underrättad misstänkt. Inte heller synes en sådan rätt under pågående förundersökning finnas på grund av praxis eller allmänna rättsgrundsatser eller motsvarande. Det sagda utgör förstås inte något hinder på grund av RB mot att åklagare eller polis i vissa fall låter en person som ännu ej är delgiven misstanke om brott få information om förundersökningen. Men någon rätt till insyn på detta tidiga stadium finns alltså inte enligt gällande rätt. Det är enligt vår uppfattning en annan sak att den som varit misstänkt men inte delgiven misstanke i en förundersökning eller en person som förekommit som misstänkt i en förutredning enligt praxis ansetts ha viss insynsrätt i ett nedlagt, icke pågående förfarande. Den situationen kommer att behandlas i kapitel 4.

Objektiviteten i utredningen och effektiviteten i den misstänktes försvar gagnas av att han eller hon så tidigt som möjligt får insyn i förundersökningen. Av det skälet föreskrivs att insynsrätten avser fortlöpande information om det som förekommer och om det material som samlas in allteftersom undersökningen fortskrider. Insynsrättens omfattning är alltså i princip kontinuerlig efter hand

64

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

som nytt förundersökningsmaterial tillförs undersökningen och ibland talas om ”löpande delgivning” av förundersökning.

Rätten till insyn i vad som kommer fram under en pågående förundersökning är dock inte ovillkorlig enligt RB utan gäller bara i den mån den kan ske ”utan men för utredningen”. Det är ett rekvisit som förenklat kan sägas motsvara 18 kap. 1 § första stycket OSL (5 kap. 1 § första stycket punkt 1 SekrL) om att sekretess gäller för uppgift som hänför sig till förundersökning i brottmål, om det kan antas att syftet med beslutade eller förutsedda åtgärder motverkas eller den framtida verksamheten skadas om uppgiften röjs. Enkelt uttryckt innebär begränsningen att den misstänkte inte ska få en insynsrätt som medför att han eller hon kan anpassa sina uppgifter, förstöra bevisning eller på annat sätt sabotera utredningen om den misstänkta brottsligheten. Men bedömningen blir i normalfallet beroende av i vilket skede en förundersökning befinner sig. Det är förundersökningsledaren som under en pågående förundersökning har att pröva om uppgifter kan lämnas till den misstänkte. Någon skyldighet att motivera varför ett röjande av en viss uppgift skulle vara till nackdel för utredningen finns inte enligt RB. JO har dock påtalat att ett avslag om att få del av uppgifter bör motiveras (JO 1992/93 s. 202).

Det kan vidare poängteras att insynsrätten på detta stadium inte anses innebära en rätt att läsa eller på motsvarande sätt få tillgång till primärmaterial, förhörsutsagor, undersökningsprotokoll eller annat förundersökningsmaterial. Det är alltså inte fråga om någon rätt till aktinsyn. Inte heller kan den misstänkte göra gällande någon rätt att få kopior av materialet. Det anses vara förundersökningsledaren som har att ta ställning till hur den misstänktes successiva insyn lämpligen ska fullgöras i det enskilda fallet.

Enligt Advokatsamfundet är det vanligt att åklagare inte efterlever bestämmelsen om fortlöpande insyn för den misstänkte eller försvararen (remissyttrande till SOU 2005:84, se ovan). Samtidigt kan framhållas att det torde ankomma på den misstänkte eller försvararen att ta initiativ och för förundersökningsledaren klargöra sitt intresse av fortlöpande information om utredningsläget.

Om förundersökningen läggs ned på detta stadium, upphör normalt rätten enligt 23 kap. 18 § RB till insyn.

65

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

Den misstänktes insyn vid slutdelgivning

När förundersökningen enligt förundersökningsledarens mening är färdig ska den misstänkte få tillfälle att ta del av utredningsmaterialet och få skäligt rådrum att ange vad han eller hon anser nödvändigt. Särskild underrättelse om detta måste ske och beslut i åtalsfrågan får, utom i vissa undantagsfall, inte tas innan det skäliga rådrummet löpt ut. Den särskilda underrättelsen kallas slutdelgivning men det är ingen term som förekommer i RB. Slutdelgivningen syftar ytterst till att ge den misstänkte en möjlighet att förhindra ett obefogat åtal (jfr JO 1956 s. 86).

Det framgår inte av 23 kap. 18 § RB hur underrättelsen ska utformas eller på vilket sätt den misstänkte och hans försvarare ska få tillfälle att ta del av materialet. Inte heller i detta skede finns någon uttrycklig rätt att få kopia av materialet vid slutdelgivningen. Ett vanligt förfarande är dock att den misstänkte och hans eller hennes försvarare i anslutning till att de underrättas om sin rätt får var sitt exemplar av det preliminära förundersökningsprotokollet. Om materialet är mycket omfattande, kan man i stället välja den lösningen att den misstänkte och hans försvarare ges upplysning om hur och när de kan få tillfälle att ta del av materialet i t.ex. polismyndighetens lokaler (se bl.a. JO 1996/97 s. 74).

När det gäller omfattningen av insynsrätten vid slutdelgivningen anses att det inte längre går att med stöd av RB:s bestämmelser undanhålla den misstänkte eller dennes försvarare något material i förundersökningen. Det går nämligen inte längre att hävda att ett röjande av uppgifter i förundersökningen är till men för utredningen. Det sagda gäller alldeles oavsett om materialet tagits in i ett preliminärt förundersökningsprotokoll eller finns i sidomaterialet (se JO 1964 s 212). Hela utredningsmaterialet omfattas således av insynsrätten vid slutdelgivningen. Man kan alltså här tala om att den misstänkte har en rätt till aktinsyn. Även i ett preliminärt förundersökningsprotokoll bör klart markeras att visst utredningsmaterial sovrats bort såsom utgörande sidomaterial. JO har uttalat att i annat fall blir rätten att ta del av hela utredningen en chimär (JO 2007/08 s. 87 f.; Fallet Ulf). Om inte information ges vid slutdelgivningen om att det finns sidomaterial, ligger det nära till hands för den underrättade att dra slutsatsen att det redovisade preliminära förundersökningsprotokollet innefattar allt som förekommit under förundersökningen. Att underlåta att lämna sådan information står enligt JO i strid inte bara mot 23 kap. 18 § RB utan även mot

66

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

artikel 6 om rätten till en rättvis rättegång i Europakonventionen, se vidare om konventionen i avsnitt 2.5 nedan. Enligt JO är vidare insynsrätten i allt förundersökningsmaterial grundläggande för flertalet övriga processuella rättigheter och för en rättssäker handläggning i stort. Utan en sådan vidsträckt insyn försvåras t.ex. den misstänktes möjligheter att avgöra om ytterligare utredningsåtgärder behövs eller om andra vittnen än de av åklagaren åberopade behöver höras (a. beslut).

Vid slutdelgivningen av förundersökningen ska den misstänkte och, om sådan finns, försvararen ges skäligt rådrum att ange om de påkallar någon kompletterande utredning eller i övrigt har något att anföra. Enligt 23 kap. 18 § andra stycket RB ska på begäran av den misstänkte eller försvararen förhör eller annan utredning äga rum. Denna rätt att begära kompletterande utredning är förvisso inte knuten till slutdelgivningen utan uppstår successivt efter underrättelsen om skälig misstanke (Ds 1979:15 s. 119). I praktiken är det emellertid först vid slutdelgivningen som rätten blir betydelsefull. För att förhindra förhalning eller annat missbruk från den misstänktes sida ska förundersökningsledaren dock pröva om den begärda kompletteringen kan antas vara av betydelse för utredningen. Bifalls begäran, har den misstänkte och försvararen rätt att närvara vid eventuella förhör (23 kap. 10 § andra stycket). Om förundersökningen kompletteras med förhör eller annan utredningsåtgärd på den misstänktes begäran, bör den misstänkte och försvararen få del också av den kompletterande utredningen innan åklagaren fattar beslut i åtalsfrågan (JO 1956 s. 94 och 1967 s. 83).

Avslås den misstänktes begäran om komplettering, ska detta motiveras (23 kap. 18 § andra stycket). Den misstänkte eller försvararen har vid avslag möjlighet att vända sig till tingsrätten och där anmäla sin begäran om komplettering av utredningen, se 23 kap. 19 § RB. Anmälningsrätten uppstår först vid slutdelgivningen (se Processlagberedningen, SOU 1938:44 s. 294). Rätten ska så snart det kan ske pröva anmälan och kan, om det finns skäl för det, hålla förhör med den misstänkte eller vidta annan åtgärd som är påkallad, t.ex. förelägga förundersökningsledaren att hålla förhör eller inhämta viss utredning. Motsvarande gäller även då den misstänkte anser att det finns ”annan brist” i utredningen. Några närmare kriterier för vilka slags brister som avses framgår dock inte av lagtexten. I förarbetena till RB anges emellertid att härmed inte avses felaktigheter i förundersökningsförfarandet såsom t.ex. att en olämplig förhörsmetod använts. Vid sådana förhållanden ska den

67

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

ordning gälla som i övrigt tillämpas vid anmälan om tjänstefel (prop. 1942:5 s. 204 f.). Inte heller finns några närmare kriterier i lagtexten för rättens prövning av en anmälan. En utgångspunkt är förstås att rätten ska pröva om den begärda utredningen eller den påtalade bristen kan antas vara av betydelse för förundersökningen (se 23 kap. 18 § andra stycket). Rimligen bör den bedömningen göras med objektivitetsprincipen i 23 kap. 4 § för ögonen så att även vad som kan vara av betydelse för den misstänktes försvar inbegrips. Av bestämmelsens förarbeten framgår nämligen att syftet med anmälningsmöjligheten är ett säkerställande av objektiviteten i utredningen av de omständigheter som har samband med åtalsfrågan (se SOU 1938:44 s. 31 f.).

Enligt vad vi erfarit är det ytterst sällan som anmälan till rätten enligt 23 kap. 19 § görs. I allmänhet tillmötesgår förundersökningsledare försvarets begäran om komplettering. I övriga fall anges det i kommentaren till RB vara vanligare att den misstänkte begär överprövning inom Åklagarmyndigheten än att en anmälan görs till domstol (Fitger, Rättegångsbalken, s. 23:68).

Som framgår av 23 kap. 18 § tredje stycket RB kan åklagaren, innan beslut i åtalsfrågan tas, hålla ett sammanträde med den misstänkte eller försvararen, om det kan antas vara till fördel för åtalsbeslutet eller sakens fortsatta handläggning. Enligt förarbetena är sammanträden tänkta för förundersökningar som är omfattande eller gäller svårbedömt brott. Vid ett sådant sammanträde kan t.ex. redas ut vilka invändningar den misstänkte har eller vilken bevisning som framstår som onödig. I promemorian Översyn av rättegångsförfarandet i brottmål, Ds 1979:15, i vilket möjligheten till sammanträde först föreslogs, framhölls vidare sammanträdets betydelse ur försvarets synvinkel. Enligt promemorian innebär insynen vid slutdelgivningen att den misstänkte måste ta ställning till hela utredningsmaterialet utifrån samtliga de misstankar han tidigare underrättats om. Om misstankarna avser många brott eller invecklade brott, kan det vara svårt för försvaret att bedöma om utredningen behöver kompletteras, då det inte av slutdelgivningen alls framgår vilka gärningar eller brottsrubriceringar åklagaren överväger att åtala. Ett sammanträde med åklagaren kan därför ur försvarets synvinkel ge bättre hum om vilka yrkanden som åklagaren kan komma att framställa och därmed underlätta för försvaret att ta ställning till om förundersökningen behöver kompletteras (a.a. s. 119 f.).

68

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

Den misstänktes insyn efter beslut i åtalsfrågan

Så snart åtal har beslutats får den misstänkte eller försvararen rätt att på begäran få en kopia av förundersökningsprotokollet eller – om i mindre mål protokoll inte förts – anteckningar från förundersökningen. Detta anges uttryckligen i 23 kap. 21 § fjärde stycket RB. Är offentlig försvarare förordnad, behövs ingen särskild begäran. Förordnas offentlig försvarare först av domstolen efter att åtal väckts, brukar försvararen få sitt exemplar av förundersökningsprotokollet från domstolen. Enligt 45 kap. 7 § RB ska åklagaren ge in ett exemplar av förundersökningsprotokollet till domstolen då åtal väcks. Om annat inte överenskommits, bör åklagaren till försvararen överlämna ett likadant exemplar av förundersökningsprotokollet som det som ges in till domstolen (se numera upphävda RÅFS 1988:2).

Det är således först i och med ett positivt åtalsbeslut som den tidigare misstänktes, numera åtalades, insynsrätt också innebär en rätt till kopior av förundersökningsmaterialet. Olika uppfattningar förekommer angående huruvida rätten till kopior enligt bestämmelsen i 23 kap. 21 § fjärde stycket också omfattar sådant sidomaterial som av olika skäl inte tagits med i det slutliga förundersökningsprotokollet. Den frågan kommer att behandlas i kapitel 6.

RB är dock inte uttrycklig när det gäller omfattningen av en åtalads rätt att efter förundersökningens avslut genom det väckta åtalet alls ta del av förundersökningsmaterial – t.ex. genom att få tillfälle att läsa handlingar, lyssna av inspelningar m.m. – som förundersökningsmyndigheter förvarar och som inte finns i förundersökningsprotokollet eller annars getts in som processmaterial till domstol, dvs. i sådant som utgör sidomaterial.

Vidtas ytterligare utredningsåtgärder sedan åtal väckts följer emellertid av 23 kap. 23 § RB att den åtalade får en fortlöpande insynsrätt, på sätt anges i 23 kap. 18 §, i den kompletterande utredningen alldeles oavsett om denna senare ges in till domstol eller inte.

Några avgränsningsproblem

Inte sällan uppstår problem och svårigheter att bedöma hur långt den misstänktes insynsrätt i en förundersökning sträcker sig enligt RB. Ofta uppstår förstås problem med att den misstänktes eller

69

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

åtalades insynsintresse kommer i konflikt med viktiga sekretessintressen. Den problematiken behandlas i huvudsak i nästa avsnitt.

Även en ren tillämpning av RB:s bestämmelser är emellertid inte helt oproblematisk. Till stor del sammanhänger det sistnämnda med svårigheterna att – exempelvis i omfattande förundersökningar med många brott och brottsmisstänkta, i härvor med parallella förundersökningar mot skilda misstänkta eller då en förundersökning föregåtts av omfattande spaningsverksamhet gentemot någon kriminell organisation – avgränsa vilket som ska anses tillhöra förundersökningsmaterialet just i förhållande till en enskild misstänkt eller försvarare som gör gällande en insynsrätt enligt 23 kap. 18 §. Hur långt sträcker sig insynsrätten i fråga om material som främst rör medmisstänkta? Vilken skillnad i fråga om insynsrätten gör det om de misstänkta hanteras inom ramen för samma förundersökning eller hanteras i skilda förundersökningar som leds av olika åklagare men kanske vid samma polismyndighet? Hur avgränsas en förundersökning i förhållande till en annan?

När det gäller den sistnämnda frågan har i avsnitt 2.2 angetts att det som handläggs gemensamt och med ett och samma aktomslag ibland anses utgöra en förundersökning och att förundersökningsbegreppet i det hänseendet motsvarar målbegreppet i domstol. I kommentaren till RB anges också att det är detta förundersökningsbegrepp som bör vara utgångspunkten vid frågor om den misstänktes rätt till insyn enligt 23 kap. 18 och 21 §§ (Fitger, Rättegångsbalken 23:5, se även Bring-Diesen Förundersökning 3 uppl. s. 129). Det sagda innebär alltså att en misstänkts insynsrätt från slutdelgivningen kan sträcka sig vidare än till det material som rör misstankar bara mot honom eller henne. I princip kan alltså insynsrätten, enligt detta synsätt, omfatta även material som rör medmisstänkta och medåtalade, dock att men för en ännu ej slutförd förundersökning avseende en medmisstänkt eller sekretess eventuellt kan göras gällande i vissa fall. Rätten enligt 23 kap. 21 § till en kopia av förundersökningsprotokollet torde dock inte innefatta en rätt till kopia av förundersökningsprotokollet i den del det enbart rör åtal mot en medtilltalad (äldre upplaga av Fitger, Rättegångsbalken, 23:74 c–d supplement 39).

Som vi nämnt tidigare är det dock vår uppfattning att det snarast är det utredda brottet eller gärningen än akten som måste vara utgångspunkten när omfattningen av någons insynsrätt ska bedömas. I sammanhanget kan också nämnas RÅ 1984 Ab 176 som dock gällde en nedlagd förundersökning i vilket klaganden hade varit

70

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

misstänkt. Vissa handlingar lämnades inte ut eftersom dessa avsåg andra brottsmisstankar än de som rörde klaganden varför denne i dessa delar inte kunde anses äga ställning som part.

När det gäller material i en annan förundersökning finns inte någon rätt enligt 23 kap. 18 § RB till insyn i den andra förundersökningen. Däremot står det en misstänkt fritt att begära att förundersökningsledare kompletterar utredningen med uppgifter från den parallella förundersökningen. För att en misstänkt ska kunna göra detta, krävs dock att han eller hon alls har en aning om att det kan finnas uppgifter av intresse i en annan utredning. Inhämtar förundersökningsledaren uppgifter från en annan förundersökning till en egen undersökning, kommer det inhämtade materialet också att ingå i den senare förundersökningen.

Av avgörande vikt i dessa situationer är att objektivitetsprincipen enligt 23 kap. 4 § RB följs av förundersökningsledaren vid överväganden om vilken information m.m. som över huvud taget ska hämtas in eller annars bifogas en viss förundersökning alldeles oavsett om materialet senare kommer att redovisas i protokollet eller i sidomaterialet. Får en förundersökningsledare kännedom om att det finns uppgifter som kan vara gynnsamma eller annars betydelsefulla för en misstänkt – i t.ex. en annan förundersökning eller i annan brottsbekämpande verksamhet – följer av objektivitetsprincipen att förundersökningsledaren är skyldig att hämta in uppgiften till den egna förundersökningen (JK 2006-09-21, dnr 3704-04-21). Den misstänktes insynsrätt enligt 23 kap. 18 § RB kommer därmed också att omfatta den inhämtade informationen. Hur långtgående krav som objektivitetsprincipen ställer går emellertid inte att besvara i allmänna termer. Självklart kan det inte helt undvikas att polis och kanske ibland också åklagare vet mer än en misstänkt eller försvarare om vissa förhållanden. Från åklagare nämns särskilt det exemplet att det finns omfattande underrättelsekunskap om en viss kriminell organisation där någon person blir föremål för en förundersökning rörande ett visst konkret brott. Svårigheten är då många gånger inte att avgöra vad som ska redovisas i protokollet eller hållas utanför och tillföras sidomaterialet. Större är svårigheterna att avgöra vad som alls hör till förundersökningen eller inte. Någon skyldighet att bifoga all underrättelseinformation m.m. till förundersökningsmaterialet föreligger givetvis inte. I normalfallet har åklagare vidare begränsad kunskap om all underrättelseinformation som polismyndigheten förfogar över.

71

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

Det krävs dock att förundersökningsledaren aktivt tar ställning till vilken information som ska tas fram och infogas i förundersökningen utifrån den misstänktes rättssäkerhetsintresse av att vid slutdelgivning få vetskap om allt material av betydelse för det åtal som kan komma att väckas.

Enligt JO är det av vikt att en misstänkt och försvararen får ta del av varje uppgift som skulle kunna vara av betydelse för försvaret i förhållande till det åtal som åklagaren står i begrepp att väcka, oavsett om uppgiften härrör från förundersökningen rörande den misstänkte, från samma förundersökning rörande annan misstänkt gärningsman eller från en annan förundersökning. JO har som sin uppfattning uttryckt att vid en eventuell konflikt mellan, å ena sidan, behovet av sekretess i en ännu pågående förundersökning för att kunna lagföra en viss gärningsman och, å andra sidan, en annan misstänkts rätt att ta del av uppgifter för att förbereda sitt försvar inför ett förestående åtal efter avslutad förundersökning, det senare intresset principiellt måste ges företräde (JO 2007/07 s. 87; Fallet Ulf).

Också när det gäller en förundersökning mot en enda misstänkt kan avgränsningsproblem uppstå, nämligen om vissa brottsmisstankar läggs ned på ett tidigt stadium före slutdelgivning medan andra misstankar kvarstår. Vilket material utgör då hela det förundersökningsmaterial (preliminärt förundersökningsprotokoll och sidomaterial) som omfattas av den misstänktes insynsrätt vid slutdelgivningen? Ingår även material som i och för sig finns i förundersökningen men som enbart rör nedlagda misstankar?

I de fall en förundersökning inte leder till att åklagaren beslutar att väcka åtal, har varken den misstänkte eller hans försvarare längre någon direkt på 23 kap. 18 § RB härrörande rätt att ta del av uppgifter ur förundersökningen. Detta gäller oavsett om åklagaren fattat beslut om att lägga ned förundersökningen eller att inte väcka åtal, dvs. ett negativt åtalsbeslut. Insynsrätten upphör eftersom det inte kan anses kvarstå någon misstanke (se JO 1999/2000 s. 392 och JO 2007/08 s. 87; Fallet Ulf). Frågan är om detta gäller även om vissa andra misstankar kvarstår och leder till åtal. Som utgångspunkt torde dock i denna situation gälla att allt material – vare sig det hör till nedlagda misstankar eller aktuella misstankar – bör göras tillgängligt för den misstänkte och försvararen vid slutdelgivningen, i vart fall om det inte är uppenbart att materialet rörande de nedlagda misstankarna saknar någon som helst koppling till kvarstående misstankar. En åtalad anses dock inte ha någon

72

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

obetingad rätt att få del av ett förundersökningsprotokoll i den del som inte lett till åtal även om han eller hon åtalats i någon annan del av förundersökningen (prop. 1986/87:89 s. 145).

Avslutningsvis kan nämnas att det i den i avsnitt 2.3.2 nämnda Förundersökningsutredningens uppdrag ingår att se över frågor om hur objektivitetskravet i 23 kap. 4 § RB ska tillämpas vid utredning av brott. Utredaren ska bl.a. analysera vilka krav som bör ställas på förundersökningsledarens objektivitet under förundersökningen samt överväga om det finns skäl att ändra eller komplettera regleringen om objektivitet. I uppdraget ingår också att analysera vilka krav på objektivitet som bör ställas i skedet före en förundersökning respektive i skedet efter en avslutad förundersökning.

2.4 Den misstänktes insyn och OSL:s kollisionsbestämmelse

2.4.1 Inledning

Pågående förundersökningar är i princip hemliga och omfattas av förundersökningssekretess enligt främst 18 kap. 1 § och 35 kap. 1 § OSL. I en hel del förundersökningar kan vidare förekomma uppgifter som därutöver omfattas av särskilda sekretessbestämmelser med allmän giltighet inom den offentliga förvaltningen, t.ex. utrikessekretess (15 kap. 1 § OSL), försvarssekretess (15 kap. 2 § OSL) skyddade personuppgifter (21 kap. 3 § OSL) och uppgifter om särskilt personsäkerhetsarbete avseende bevispersoner m.m. (18 kap. 7 § och 35 kap. 11 § OSL). Här ska dock inte närmare redogöras för de materiella sekretessbestämmelserna utan för förhållandet mellan den ovan genomgångna insynsrätten enligt RB och sekretess. Som framgått av förra avsnittet står det klart att det vid tidpunkten för slutdelgivningen inte längre är möjligt att med stöd av RB:s bestämmelser begränsa den misstänktes insynsrätt i förundersökningsmaterialet. Delade meningar råder emellertid om insynsrätten kan begränsas med stöd av 10 kap. 3 § OSL (tidigare 14 kap. 5 § SekrL).

I 10 kap. 3 § OSL – den s.k. kollisionsbestämmelsen – regleras konflikten mellan OSL:s bestämmelser om sekretess och den rätt till insyn i mål och ärende som kan följa av andra bestämmelser t.ex. i förvaltningslagen (1986:223) eller i RB. Bestämmelsen lyder som följer.

73

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

Sekretess hindrar inte att en enskild eller en myndighet som är part i ett mål eller ärende hos domstol eller annan myndighet och som på grund av sin partsställning har rätt till insyn i handläggningen, tar del av en handling eller annat material i målet eller ärendet. En sådan handling eller ett sådant material får dock inte lämnas ut till parten i den utsträckning det av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. I sådana fall ska myndigheten på annat sätt lämna parten upplysning om vad materialet innehåller i den utsträckning det behövs för att parten ska kunna ta till vara sin rätt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen ska skydda. Sekretess hindrar aldrig att en part i mål eller ärende tar del av dom eller beslut i målet eller ärendet. Inte heller innebär sekretess begränsning i en parts rätt enligt rättegångsbalken att få del av alla omständigheter som läggs till grund för avgörande av mål eller ärende. Om det i lag finns bestämmelser som avviker från första eller andra stycket gäller de bestämmelserna.

Av bestämmelsens ordalydelse följer att den som är part i mål eller ärende hos domstol eller annan myndighet under vissa förutsättningar har en mera långtgående rätt än andra att få ut hemliga handlingar och uppgifter.

Enighet råder numera om att bestämmelsen i sig inte ger någon rätt för part till insyn utan att den rätten måste framgå av lagstiftning eller allmänna rättsgrundsatser (se RÅ 2001 ref. 27 och prop. 2001/02:191 s. 68). Det råder dock i flera avseenden delade meningar om bestämmelsens rätta innebörd och tillämplighet i det straffprocessuella förfarandet. En av de mest omdiskuterade frågorna har rört huruvida den misstänkte är part under en förundersökning och om, i så fall, sekretess kan upprätthållas gentemot den misstänkte under en förundersökning med stöd av 14 kap. 5 § första stycket SekrL (numera alltså 10 kap. 3 § första stycket OSL) eller om den misstänktes insynsrätt enligt 23 kap. RB är ovillkorlig på sätt som anges i 10 kap. 3 § andra stycket OSL. Före en översiktlig redovisning av diskussionen och relevant praxis rörande partsinsyn i förundersökningsmaterial under pågående förundersökning eller brottmålsprocess ska här i korthet redogöras något för motiven till kollisionsbestämmelsen och paragrafens föregångare i 39 § lagen den 28 maj 1937 om inskränkningar i rätten att utbekomma allmänna handlingar (i fortsättningen 1937 års sekretesslag).

74

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

2.4.2 Historik

När SekrL trädde i kraft år 1981 ersatte den bl.a. 1937 års sekretesslag som dock enbart reglerade sekretess för allmänna handlingar, dvs. inte även för uppgifter i andra handlingar eller i annan form. I 39 § 1937 års sekretesslag infördes, som en följdlagstiftning till införandet av RB, en ny bestämmelse som reglerade kollisionen mellan sekretess och partsinsyn. Paragrafen fick följande lydelse.

Vad i denna lag stadgas länder ej till inskränkning i sökandes, klagandes eller andra parters rätt att i mål och ärenden hos domstol eller annan myndighet utbekomma, dom, beslut och andra handlingar. Finnes av hänsyn till allmänna eller enskilda intressen vara av synnerlig vikt att innehållet i annan handling än dom eller beslut icke uppenbaras, må dock med stöd av stadgande i denna lag utlämnande av sådan handling till parten vägras; vid utlämnande skola erforderliga förbehåll göras.

Enligt Processlagsberedningens motiv till bestämmelsen innebar föreskriften ingen inskränkning av RB:s grundprincip om parts ovillkorliga rätt att få kännedom om de omständigheter som åberopas som bevis, dvs. som kan läggas till grund för domstolens avgörande. Processlagberedningen framhöll att den rätten dock inte under alla förhållanden också innebär en rätt att utbekomma hemliga handlingar, dvs. att få en kopia eller avskrift utlämnad till sig, annat än i fråga om dom eller beslut. Om handlingen ändå lämnades ut till part borde, för att hindra missbruk, förbehåll kunna lämnas (SOU 1944:10 s. 157 f.).

Det kan nämnas att JO i ett ärende ansett att bestämmelsen i 39 § andra stycket 1937 års sekretesslag i och för sig varit tillämplig i fråga om den misstänktes rätt vid slutdelgivning enligt 23 kap. 18 § RB att få del av utredningen i dess helhet (JO 1964 s. 128). I ärendet hade några under förundersökningen förhörda personer angetts med kodbeteckningar i förundersökningsprotokollet. Enligt JO kan det i princip finnas skäl att med stöd av 39 § 1937 års sekretesslag vägra lämna ut handling i förundersökningsmaterial bl.a. av hänsyn till betydande risk för repressalier mot en enskild person. I det ifrågavarande ärendet var dock ingen sådan risk för handen.

Av propositionen till 1980 års SekrL och dess kollisionsregel i 14 kap. 5 § framgår att någon saklig ändring av kollisionsregelns innebörd jämförd med dess tidigare motsvarighet i 39 § 1937 års lag inte var avsedd frånsett dess vidgade tillämpningsområde till också uppgifter i andra handlingar eller i annan form än i allmänna hand-

75

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

lingar (prop. 1979/89:2 Del A s. 333 f.). Nuvarande andra styckes andra mening om att sekretess inte innebär någon begränsning av parts rätt enligt RB att få del av alla omständigheter och bevis synes därmed närmast vara ett förtydligande av då redan gällande rätt såsom den framgick bl.a. av ovan nämnda uttalande av Processlagsberedningen. Skälet till förtydligandet synes ha varit den under 1970-talet införda regleringen i 1971 års förvaltningslag (1971:290), numera 16 § förvaltningslagen, och 43 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) som innebär att avgörande enligt de där reglerade förfarandena i undantagsfall kan grundas på omständigheter som en part inte fått full kännedom om. Detta ville man i 1980 års SekrL klart uttrycka inte skulle kunna vara fallet vid förfaranden enligt RB. Det sagda skulle gälla, enligt vad som uttryckligen angavs i propositionens specialmotivering till 14 kap. 5 § SekrL, också den rätt som en misstänkt har enligt 23 kap. 18 § RB att ta del av vad som förekommit vid förundersökning. Även det uttalandet synes överensstämma med intentionerna bakom 39 § 1937 års sekretesslag, se Processlagberedningen i SOU 1944:10 s. 159.

2.4.3 Är den misstänkte part i förundersökningen?

Trots förarbetsuttalanden om att bestämmelsen i 14 kap. 5 § andra stycket andra meningen SekrL – om att sekretess inte begränsar parts insynsrätt enligt RB i processmaterialet – omfattar också en misstänkts insynsrätt enligt 23 kap. 18 § RB (prop. 1979/80: 2 Del A s. 335) har, som framgått ovan, därefter uppstått frågetecken kring den misstänktes partsegenskap och kollisionsregelns tillämplighet över huvud taget på förundersökningsförfarandet.

Vad gäller frågan huruvida en misstänkt är part i förundersökningen har det länge rått två olika synsätt. Dessa har av bl.a. Offentlighets- och sekretesskommittén (OSEK) beskrivits och kallats för det traditionella respektive det nya synsättet. Även vi använder oss för enkelhetens skull av dessa inte helt adekvata benämningar. Den följande beskrivningen av de olika synsättens huvudsakliga innehåll bygger i allt väsentligt på OSEK:s redovisning i huvudbetänkandet Ny Sekretesslag (SOU 2003:99 s. 189 f.). Det ska dock nämnas att det kan finnas olika varianter av synsättet.

76

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

Det traditionella synsättet

Förundersökning är ett ärende som handläggs av polismyndighet eller åklagare och i vilket den misstänkte är part. Ärendet avslutas genom beslut i åtalsfrågan. Den misstänktes rätt till partsinsyn regleras i 23 kap. 18 § RB och genom praxis. Konflikten mellan insynsrätten och sekretessbestämmelserna löses med hjälp av 10 kap. 3 § OSL. I samband med slutdelgivningen får den misstänkte del av allt processmaterial. Det innebär att särskilt känsliga uppgifter, som hittills under förundersökningen hållits hemliga med stöd av 10 kap. 3 § första stycket OSL måste göras tillgängliga för den misstänkte. Särskilt känsliga uppgifter som saknar betydelse för ett åtal hemlighålls dock även i fortsättningen med stöd av 10 kap. 3 § första stycket OSL. Uppgifter som lämnas till den misstänkte kan förenas med ett förbehåll enligt 10 kap. 4 § OSL, eftersom det anses att uppgifterna lämnas med stöd av 10 kap. 3 § första stycket OSL.

Det traditionella synsättet i fråga om partsställning och 10 kap. 3 § OSL har Regeringsrätten gett uttryck för genom flera avgöranden (bl.a. RÅ 1984 ab 176, RÅ 1995 ref. 28 och senast genom RÅ 2001 ref. 27). Även Riksåklagaren och JK har numera ställt sig bakom detta synsätt (se JK:s beslut 2006-09-21 dnr 3704-04-21 och Riksåklagarens yttrande till JK i ärendet).

Det kan i viss mån ifrågasättas vad som i beskrivningen avses med ”processmaterial” på det stadium som en förundersökning befinner sig i vid slutdelgivningen. Sannolikt menas det preliminära förundersökningsprotokollet. Vid slutdelgivningen är det emellertid i princip ännu oklart om och i så fall för vad åtal kommer att väckas. Än mindre klart är vilken bevisning som eventuell kan komma i fråga att åberopa vid ett positivt åtalsbeslut. Någon rätt i och för sig att tillställas just ett preliminärt protokoll finns inte heller, utan slutdelgivning kan alternativt ske genom att utredningsmaterialet hålls tillgängligt hos förundersökningsmyndigheten, se avsnitt 2.3.4. Det kan vidare noteras att vid polisledda förundersökningar har slutdelgivning redan skett innan förundersökningsprotokollet redovisas för åklagaren för beslut i åtalsfrågan (Riksåklagarens riktlinjer RåR 2006:2).

77

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

Det nya synsättet

Enligt det nya synsättet är förundersökningsförfarandet ett faktiskt handlande och inte ett ärende. I förarbetena till SekrL framhålls att kollisionsregeln om partsinsyn bara gäller ärende i den betydelse som begreppet har i tryckfrihetsförordningen och förvaltningslagen. Det brukar mot den bakgrunden understrykas att det av 32 § förvaltningslagen följer att den lagens regler om partsinsyn inte är tillämpliga i den verksamhet hos polis och åklagare som regleras av RB. Någon rätt till insyn i sådan verksamhet kan således inte grundas på 16 § förvaltningslagen som anger att en sökande, en klagande eller annan part har – med de begränsningar som följer av 10 kap. 3 § OSL – rätt att ta del av vad som tillförts ärendet, om ärendet avser myndighetsutövning mot enskild. Några partsrättigheter kan inte grundas på förundersökningsförfarandet vid förundersökningsmyndighet. Den misstänkte är alltså inte part i förundersökningen. Frågan om den misstänktes insyn i förundersökning regleras i stället uteslutande av 23 kap. 18 § RB. Reglerna i 10 kap. 3 § OSL är över huvud taget inte tillämpliga om förfarandet regleras i RB. Den misstänkte har vid slutdelgivningen rätt att ta del av hela utredningsmaterialet. Sekretess kan över huvud taget inte åberopas mot den misstänkte av förundersökningsmyndighet. Det är således inte möjligt att undanhålla sådant som finns i utredningen även om undersökningsledaren anser att materialet av olika skäl inte ska ingå i det preliminära eller slutliga förundersökningsprotokollet. Några förbehåll enligt 10 kap. 4 § OSL kan inte uppställas för den misstänktes eller hans försvarares förfoganderätt över protokollet och innehållet i detta, eller för material som han tagit del av enligt reglerna i 23 kap. 18 § RB. Detta följer av att han erhållit handlingarna enligt RB:s bestämmelser och inte OSL:s. Först när åtal har väckts blir den tilltalade part i domstolsprocessen och får då en ovillkorlig rätt till processmaterial i målet.

Det nya synsättet har framhållits av bl.a. JO, Buggningsutredningen, Ekosekretessutredningen, och Utredningen om rättssäkerhet vid hemliga tvångsmedel som det korrekta synsättet (se JO 1995/96 s. 29, SOU 1998:46, SOU 1999:53 och SOU 2006:98). Även Riksåklagaren har tidigare anslutit sig till denna uppfattning (RÅ Metodfrågor 1995:2) men har, efter Regeringsrättens vägledande avgörande RÅ 2001 ref. 27, övergått till det traditionella synsättet.

78

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

2.4.4 Särskilt om 10 kap. 3 § andra stycket OSL och tillämpningen i fråga om förundersökningsmaterial

Synsättet på förundersökningsförfarandets natur – ärendehandläggning eller faktiskt handlande – har som framgått ovan betydelse för bedömningen av om en misstänkt persons rätt att ta del av förundersökningsmaterial alls kan på grund av synnerligen viktiga sekretessintressen villkoras enligt 10 kap. 3 § första stycket OSL vid slutdelgivningen. Men diskussionerna om kollisionsbestämmelsen handlar också om huruvida första eller andra stycket är tillämpligt på förundersökningsmaterialet efter det att åtal väl väckts. Även här förekommer skiftande uppfattningar.

Som tidigare nämnts uttalades i förarbetena till kollisionsbestämmelsen att parts ovillkorliga insyn enligt RB till processmaterial också avser den misstänktes rätt enligt 23 kap. 18 § RB till insyn i förundersökningen (prop. 1979/80:2 s. 335). Som framgått i tidigare avsnitt anses den misstänktes insynsrätt vid slutdelgivningen omfatta allt förundersökningsmaterial, även sådant som förundersökningsledaren anser inte har betydelse för utredningen och därför sorterat bort såsom sidomaterial. Man kan därför fråga sig om hänvisningen till 23 kap. 18 § RB i förarbetsuttalandet också innebär ett uttalande om att allt förundersökningsmaterial – preliminärt förundersökningsprotokoll jämte sidomaterial – ska anses utgöra omständigheter som läggs till grund för avgörande av mål eller ärende.

Så torde Ekosekretessutredningen ha tolkat regelverket. Här kan nämnas att Ekosekretessutredningen föreslog en ändring av dåvarande kollisionsbestämmelse i 14 kap. 5 § SekrL som bl.a. klargjorde att första stycket inte kan vara tillämpligt i något fall då insynsrätt finns enligt RB. Utredningen föreslog därför att första stycket skulle reglera rätten till partsinsyn bara i andra fall än när RB är tillämplig medan andra stycket enbart skulle behandla den frågan. I andra stycket togs begreppet part bort. Detta för att markera att även sådana rättigheter som RB tillerkänner annan än part, t.ex. misstänkts eller försvarares rätt att få insyn i förundersökning enligt 23 kap. RB, också innefattas. Ändringsförslaget skulle innebära att misstänktas rätt till insyn påverkades, eftersom denna enbart skulle bli beroende av reglerna i RB och att sekretess således aldrig skulle kunna inverka på dess omfattning eller hur den skulle kunna tillgodoses. I vad mån omständigheter kan undanhållas får i stället utläsas av regleringen i RB, t.ex. i 23 kap. 18 § RB. Ekosekre-

79

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

tessutredningen framhöll vidare att en part i princip har oinskränkt insyn i förfaranden som regleras i RB, om inte balken föreskriver begränsningar. Dock menade Ekosekretessutredningen att ändringsförslaget i 14 kap. 5 § SekrL inte borde genomföras innan frågan om insyn i förundersökningsförfarandet fått sin lösning, däribland frågor om målsägandes insynsrätt (SOU 1999:53 s. 412 f. och s. 468).

Det kan också nämnas att Utredningen om rättssäkerhet vid hemliga tvångsmedel som sin uppfattning anfört att det på grund av vad som framgår av 14 kap. 5 § andra stycket SekrLefter åtal inte är möjligt för förundersökningsmyndighet att från en åtalad undanhålla sådant som finns i utredningen även om undersökningsledaren anser att det av olika skäl inte ska ingå i förundersökningsprotokollet, dvs. som utgör sidomaterial (SOU 2006:98 s. 47 f.).

Det finns dock förarbetsuttalanden och avgöranden som går tvärs emot den nyss redovisade uppfattningen angående förundersökningsmaterialet.

I prop. 1986/87:89 om ett reformerat tingsrättsförfarande drogs vissa slutsatser efter en jämförelse mellan 14 kap. 5 § SekrL och 23 kap. 21 § fjärde stycket RB. Till en början fastslogs att den misstänktes rätt enligt 23 kap. 21 § fjärde stycket RB att efter åtal få en kopia på förundersökningsprotokollet utgjorde en sådan rätt som avses i 14 kap. 5 § SekrL och som inte kan begränsas på grund av sekretess. Därutöver drogs slutsatsen att en parts rätt att vid åtal ta del av förundersökningsprotokollet inte omfattar en rätt att få del av sekretessbelagda uppgifter, som kommit fram under förundersökningen och återfinns i andra handlingar än protokoll eller anteckningar, i den mån det är av synnerlig vikt att uppgifterna inte röjs. Departementschefen fortsatte (a.prop. s. 146).

Om åklagaren ger in materialet med de sekretessbelagda uppgifterna till domstolen gäller till en början enbart 14 kap. 5 § första stycket sekretesslagen, dvs. materialet får inte heller då lämnas ut till parten, i den mån det av hänsyn till något allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att uppgifterna inte röjs. Om materialet åberopas som bevis och på så sätt blir processmaterial träder dock andra stycket in och parten får en ovillkorlig rätt att ta del av det.

Uttalandena i propositionen ger alltså stöd åt uppfattningen att det i sidomaterial hos förundersökningsmyndighet eller för den delen hos domstol kan finnas uppgifter där sekretessintresset är så starkt att det är av synnerlig vikt att de undanhålls från den misstänkte eller åtalade. Uttalandet har dock kritiserats av JO i det s.k. Bugg-

80

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

ningsärendet som menade att det i allmän domstol inte finns någon insynsrätt utöver den som avses i 14 kap. 5 § andra stycket SekrL (JO 1995/96 s. 49 f.). Någon särskild kritik mot uttalandet såvitt avser sekretess för sidomaterial som inte getts in till domstolen utan bara finns hos förundersökningsmyndighet framfördes dock inte. JO:s yttrande i Buggningsärendet kommer att redovisas mera ingående i avsnitt 5.9.1.

2.4.5 Rättspraxis rörande förundersökningsmaterial under pågående förundersökningsförfarande eller brottmålsrättegång

Frågor om omfattningen av en misstänkts eller åtalads insyn i sekretessbelagt förundersökningsmaterial eller annat utredningsmaterial som bara finns hos förundersökningsmyndighet och inte hos brottmålsdomstolen underställs såvitt vi känner till ytterst sällan allmän domstol för prövning. Polismyndighet, Åklagarmyndigheten m.fl. förundersökningsmyndigheter är förvaltningsmyndigheter och deras beslut att med stöd av OSL vägra lämna ut en handling till part hanteras normalt inom ramen för en prövning enligt tryckfrihetsförordningens bestämmelser och överklagas i dag till kammarrätten enligt 6 kap. 7 § OSL. Den rättspraxis som utbildats i dessa frågor rör i allt väsentligt tidigare misstänkts insyn i nedlagda eller annars avslutade förundersökningar. Det finns dock några rättsfall av intresse när det gäller insyn i sidomaterial eller annat utredningsmaterial hos förundersökningsmyndigheter under pågående förundersökning eller som en part vill ha därför att han eller hon är tilltalad i en pågående brottmålsrättegång. Här kan nämnas att vi kommer att senare, bl.a. i avsnitt 2.7 nedan, behandla ytterligare praxis och frågor om förfarandet m.m.

En person – som var tilltalad i ett brottmål om ekonomisk brottslighet – begärde hos Ekobrottsmyndigheten (EBM) att få del av vissa handlingar och anteckningar som inte funnits med i det förundersökningsprotokoll som delgetts honom. Vissa handlingar lämnades ut men EBM bedömde att sekretess gällde för uppgifterna i övriga handlingar och att det var av synnerlig vikt att uppgifterna

81

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

inte lämnades ut. Regeringsrätten fann dock att handlingarna inte hade sådant samband med den genomförda förundersökningen om ekonomisk brottslighet att klaganden kunde anses ha den särskilda rätt till insyn som tillkommer en part. Överklagandet avslogs därför.

Det kan noteras att avgörandet har relevans för den avgränsningsfråga, se avsnitt 2.3.3 ovan, som gäller vad som ska anses utgöra den totala mängden förundersökningsmaterial när en insynsrätt görs gällande av en av flera misstänkta i en förundersökning.

Kammarrättens i Stockholm dom den 9 februari 2004 i mål nr 7873-03

I detta mål var det en part som under pågående förundersökning vid EBM ville få del av uppgifter som fanns i sidomaterialet men inte i det preliminära förundersökningsprotokoll som han slutdelgivits. EBM avslog den misstänktes begäran med hänvisning till sekretess enligt 9 kap. 17 § SekrL (numera 35 kap. 1 § OSL) och att det var av synnerlig vikt att uppgifterna inte röjdes. Uppgifterna i fråga fanns i en inkommen anonym anmälan samt i tjänsteanteckningar av vilka anmälarens identitet kunde framgå. Som skäl för att uppgifterna inte hade tagits med i förundersökningsprotokollet angav EBM att åklagaren inte hade för avsikt att åberopa uppgiftslämnaren som bevisperson eller annars använda innehållet i handlingarna som processmaterial. I kammarrätten gjorde den misstänkte gällande att han hade ett berättigat intresse av att få veta anmälarens identitet och vilka uppgifter denne lämnade då det fanns anledning att tro att anmälaren haft ett eget intresse i att göra anmälan. Vidare anförde han att det därför kunde bli aktuellt att han själv åberopade anmälaren som vittne och att det var av vikt att han utan inskränkningar gavs möjligheter att försvara sig mot de allvarliga anklagelserna. Kammarrätten fann dock att det framgått av handlingarna att uppgiftslämnaren inte ska höras som bevisperson och att innehållet i handlingarna inte ska användas som processmaterial (av åklagaren; vår anm.). På grund därav och vid en avvägning mellan den misstänktes intresse av insyn i förundersökningen och uppgiftslämnarens intresse av anonymitet bedömde kammarrätten att det var av synnerlig vikt att handlingarna inte lämnades till den misstänkte.

Domstolen fäste således inte något avseende vid den misstänktes önskemål om att själv kunna åberopa uppgiftslämnaren som vittne.

82

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

En ytterligare reflektion rörande detta avgörande är att ett alternativt angreppssätt för den misstänkte hade varit att begära komplettering av förundersökningen i form av förhör med uppgiftslämnaren och, vid ett avslag, anmäla önskemålet till tingsrätten enligt 23 kap. 19 § RB.

Kammarrättens i Stockholm dom den 28 september 2004 i mål nr 4168-04

Domen gällde en offentlig försvarare som överklagade ett beslut av polismyndighet att inte lämna ut omaskerade uppgifter i spaningsanteckningar som fanns i sidomaterialet till förundersökningsprotokollet. Det framgick att försvararen hos polisen hade tagit del av det omaskerade materialet då det hölls tillgängligt vid slutdelgivningen enligt 23 kap. 18 § RB. I det slutliga förundersökningsprotokollet som hade getts in till tingsrätten i samband med åtalet var materialet maskerat. Kammarrätten fann att de maskerade uppgifterna omfattades av sekretess enligt 9 kap. 17 § SekrL. Vid bedömningen därefter av om de omaskerade uppgifterna ändå skulle lämnas ut med tillämpning av 14 kap. 5 § SekrL fann Kammarrätten att uppdraget som offentlig försvarare inte medför sådan partsställning som gör en tillämpning av 14 kap. 5 § SekrL aktuell.

Kammarrättens i Stockholm domar den 7 december 2006 i mål nr 6537-06 och 6633-06

Målen gäller två misstänkta i samma förundersökning som pågick vid EBM. Båda ville få ut utredningsmaterial, bl.a. viss telefonavlyssning. Förundersökningsmyndigheten fattade under pågående förundersökning beslut om att avslå begäran med hänsyn till att sekretess gällde enligt 5 kap. 1 § och 9 kap. 17 § SekrL och att det av såväl allmänt som enskilt intresse var av synnerlig vikt att uppgifterna inte röjdes. När kammarrätten avgjorde de överklagade besluten hade åtal väckts och en brottmålsrättegång pågick således. I besluten beaktade kammarrätten till en början att materialet inte hade lagts till grund för det väckta åtalet och att det därmed inte heller överlämnats till brottmålsdomstolen. Kammarrätten fann att materialet omfattades av sekretess enligt 5 kap. 1 § och 9 kap. 17 § SekrL och påtalade det rent allmänt särskilt skyddsvärda med just

83

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

uppgifter som framkommer vid hemlig teleavlyssning. Vidare beaktade kammarrätten vad EBM anfört om att de misstänkta genom den redovisning över telefonsamtalen som lämnats under förundersökningen fått tillräckliga upplysningar för att kunna tillvarata sin rätt. Enligt Kammarrätten var det av synnerlig vikt av hänsyn till den fortsatta utredningen av grov brottslighet att uppgifterna inte röjdes för klagandena. Vidare framhölls att det inte kunde uteslutas att avlyssnade personer kunde komma att utsättas för våld eller hot om uppgifterna röjdes. Vid en avvägning mellan å ena sidan klagandenas intresse av att som parter få insyn i utredningen hos EBM och å andra sidan enskildas rätt till integritet jämte det allmännas intresse av brottsbekämpning fann kammarrätten att det var av synnerlig vikt att uppgifterna inte röjdes. – Den ena domen överklagades. I beslut den 19 juni 2007 fann Regeringsrätten inte skäl att meddela prövningstillstånd.

2.5 Europakonventionens krav

Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) gäller efter inkorporeringen år 1995 som svensk lag. Enligt 2 kap. 23 § regeringsformen får lag eller annan föreskrift inte meddelas i strid mot Sveriges åtagande på grund av konventionen. Frågan hur eventuella motstridigheter mellan gällande svensk rätt och Europakonventionen ska lösas i rättstillämpningen var föremål för mycket diskussion vid inkorporeringen. I den rättspraxis som utvecklats därefter har de högsta domstolarna visat sig klart obenägna att tillämpa den nationella rätten på sätt som riskerar att underkännas vid en eventuell prövning i Europadomstolen (se t.ex. RÅ 1997 ref. 65 eller NJA 2005 s. 805).

Enligt artikel 6 i Europakonventionen ska var och en, vid prövningen av hans civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot honom för brott, vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol som upprättats enligt lag. Vidare gäller att var och en som blivit anklagad för brott har vissa minimirättigheter, bl.a. att få tillräcklig tid och möjlighet att förbereda sitt försvar (artikel 6.3 b) och att förhöra eller låta förhöra vittnen som åberopas mot honom samt att själv få vittnen inkallade och förhörda under

84

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

samma förhållanden som vittnen åberopade mot honom (artikel 6.3 d).

Den grundläggande rättigheten i artikel 6 är rätten till en rättvis rättegång, ofta betecknad som rätten till en fair trial. I brottmål ska processen grundas på principen att den som är oskyldig inte ska kunna dömas för brott. För att denna princip ska få ett reellt innehåll måste den tilltalade tillerkännas de rättigheter som kan anses nödvändiga för att han ska kunna försvara sig på ett fullgott sätt. Utmärkande för en rättvis rättegång är att parterna är likställda i processen och att proceduren inte gynnar den ene på den andres bekostnad. Principen om parternas likställdhet (equality of arms) gäller inte bara i tvistemål utan också i brottmål där emellertid innebörden av principen är en annan. Vad som krävs i brottmål är inte att den tilltalade och åklagaren ska ha samma processuella rättigheter utan att den tilltalade inte får ha sämre möjligheter än åklagaren att utföra sin talan inför domstolen. Att den tilltalade i vissa avseenden favoriseras (in dubio pro reo) är i själva verket nödvändigt för att eliminera risken för att han befinns skyldig till ett brott som han inte har begått.

Principen om ett kontradiktoriskt förfarande (adversial procedure) har ett nära samband med principen om parternas likställdhet, eftersom det kontradiktoriska förfarandet syftar till att garantera att båda parter får kännedom om allt material i processen, får tillfälle att framföra sina synpunkter på detta material samt har lika goda möjligheter att förhöra åklagarens vittnen och åberopa egna vittnen eller annan bevisning och utföra sin talan i processen. Den kontradiktoriska principen innebär att en domstol inte får grunda sitt avgörande på annat material än sådant som båda parter haft tillfälle att yttra sig över.

En allmän princip vid tolkning av om en kränkning av rätten till en rättvis rättegång har skett är att frågan ska bedömas mot bakgrund av hur rättegången i dess helhet tett sig, alltså först efter rättegångens slut. En defekt i ett tidigare skede av förfarandet kan så att säga läkas i ett senare skede, t.ex. i en högre domstol, och därmed medföra att rättegången trots defekten är att anse som rättvis (dom den 16 december 1992 i målet Edwards mot Storbritannien). Bland annat denna allmänna princip gör att det inte torde kunna slås fast några absoluta krav på vilken insyn i förundersökningen en misstänkt ska vara berättigad till vid olika initiala skeden i en brottmålsprocess, t.ex. det som motsvarar slutdel-

85

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

givning eller åtals väckande. Europadomstolen har dock gjort vissa uttalanden av intresse i sammanhanget.

Rätten till en kontradiktorisk process innebär i brottmål att både åklagare och försvarare måste ges möjlighet att ha kännedom om och yttra sig över vad den andra parten har anfört och över bevisning som presenterats av motparten (dom den 28 augusti 1991 i målet Brandstetter mot Österrike). Det åligger vidare åklagaren att låta försvaret ta del av all bevisning som åklagaren innehar oavsett om den talar till den misstänktes förmån eller nackdel (dom den 16 december 1992 i målet Edwards mot Storbritannien).

Den misstänktes rätt till insyn är visserligen inte absolut. Motstående intressen som kan behöva beaktas är bl.a. rikets säkerhet, risk för hämndaktioner mot vittnen, skydd för andra individers grundläggande rättigheter eller skydd för polisiära utredningsmetoder (domar den 26 mars 1996 i målet Doorson mot Nederländerna och den 23 april 1997 i målet Van Mechelen m.fl. mot Nederländerna). I de båda sistnämnda avgörandena slås emellertid fast att de svårigheter som kan drabba försvaret genom en begränsning av dess rättigheter på ett fullgott sätt måste motverkas genom andra processuella arrangemang. Det kan i vart fall inte komma i fråga att åklagaren själv, efter en avvägning mellan förvarets intressen och det allmänna intresset av att hemlighålla viss information, avgör om försvaret ska beredas insyn eller ej. En sådan prövning måste i förekommande fall normalt göras av den domstol som har att pröva brottmålet i sak (dom den 16 februari 2000 i målet Rowe och Davis mot Storbritannien; se även dom den 7 juni 2007 i målet Bothem och Alami mot Storbritannien där vissa speciella omständigheter gjorde att Europadomstolen godtog att annan domstol, Court of appeal, gjorde prövningen). Europadomstolen har i sådana fall också fäst vikt vid att hemligt material inte visats för brottmålsjuryn samt att frågan om rättmätigheten av ett fortsatt hemlighållande fortlöpande beaktades av rättens ordförande under brottmålsrättegången (domar den 16 februari 2000 i målen Jasper mot Storbritannien och Fitt mot Storbritannien).

Vidare kan nämnas att i det nyss nämnda målet Brandstetter mot Österrike gjorde regeringen gällande att försvararen på grund av en i Österrike väl etablerad praxis måste ha känt till existensen av ett visst dokument och därför kunde ha begärt att få ta del av det. Domstolen fann emellertid att denna praxis fordrade vaksamhet och ansträngning från försvarets sida och därför inte tillräckligt till-

86

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

godosåg den tilltalades rätt till insyn. (Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 3:e uppl., s. 217 ff.).

2.6 Våra överväganden när det gäller insynsrättens omfattning

Våra förslag: När det gäller sekretessbelagda uppgifter i en förundersökning föreslår vi det förtydligandet i RB att det i 23 kap. 18 § RB anges att den misstänkte vid delgivning av misstanke såsom part i förundersökningsärendet får en fortlöpande rätt till insyn i det material som samlas in i förundersökningen.

Vidare föreslår vi att den misstänktes insynsrätt vid slutdelgivningen bryts ut ur 23 kap. 18 § RB och regleras i en ny egen paragraf, 23 kap. 18 a § RB.

I sak klargörs dessutom i regleringen att insynen från och med slutdelgivningen ovillkorligen omfattar material som kan vara av betydelse som underlag för åklagarens ställningstagande i åtalsfrågan. Normalt består detta material av det preliminära förundersökningsprotokollet samt, i förekommande fall, bevisning som åklagaren preliminärt avser att åberopa vid ett kommande positivt åtalsbeslut. Det är detta material som får anses utgöra sådana omständigheter som läggs till grund för avgörandet av förundersökningsärendet och som avses i nuvarande 10 kap. 3 § andra stycket andra meningen OSL. Sekretess ska aldrig kunna åberopas som skäl att begränsa den misstänktes eller försvararens rätt att ta del av materialet.

När det däremot gäller sidomaterial föreslår vi att det av regleringen klart ska framgå att den misstänktes rätt till insyn också i det materialet normalt är oberoende av sekretess, men att insynsrätten undantagsvis får vika om det av ett allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs och det dessutom står klart att detta sekretessintresse har företräde framför den misstänktes behov av att få del av uppgiften. Denna i någon mån villkorliga rätt till sidomaterialet hos förundersökningsmyndighet ska, enligt vårt förslag, kvarstå även efter åtal så länge detta inte slutligt avgjorts.

Den närmare lagtekniska lösningen av våra förslag i sak kommer att behandlas i kapitel 7.

87

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

I fråga om sidomaterial som åklagaren i ett senare skede eventuellt ger in till domstolen kommer det att träffas av den reglering som gäller i fråga om den tilltalades rätt till insyn i brottmålsprocessen vid domstol. Parters rätt till insyn i förfarandet vid domstol behandlas i kapitel 5.

2.6.1 Oklarheterna i gällande rätt och vårt uppdrag

Såsom framgått i tidigare avsnitt har genom åren framförts delade meningar om vad som är gällande rätt beträffande en mängd frågor rörande en misstänkts, åtalads eller tilltalads rätt till insyn enligt RB i förundersökningsmaterial och hur den rätten förhåller sig till material som omfattas av sekretess. Det har därför i flera sammanhang framförts att det finns behov av klargöranden beträffande gällande rätt och att en undersökning bör göras av vilken reell rätt till insyn som RB avses ge i olika fall (se t.ex. OSEK, SOU 2003:99 s. 200, och JO 2007/08 s. 87; Fallet Ulf).

Några av de frågor om gällande rätt som i flera år varit omdiskuterade av t.ex. JO och olika utredningar har besvarats i avgöranden från Regeringsrätten. Vi instämmer således i vad OSEK anfört om att det nu genom vägledande praxis har klarlagts att 10 kap. 3 § OSL i sig inte ger part någon rätt att ta del av material eller få ut någon handling. Den rätten måste framgå av annan lagstiftning – t.ex. RB eller förvaltningslagen – eller följa av allmänna rättsgrundsatser (SOU 2003:99 s. 189 f.). Det kan anmärkas att detta klarläggande i praxis är helt i linje med förarbetsuttalandena till 14 kap. 5 § SekrL (se prop. 1979/80:2 Del A s. 333).

Trots senare års klarlägganden återstår dock flera oklarheter rörande vad som är gällande rätt i fråga om en misstänkts rätt till insyn i förundersökningsmaterial som omfattas av sekretess. Som framgått av vad vi sagt i avsnitt 1.4 om våra allmänna utgångspunkter har vi inte inriktat vårt arbete på att i första hand utreda vad som är gällande rätt. Vår främsta uppgift är, som vi tolkat våra direktiv, att ”tänka framåt” genom att överväga och lämna sådana förslag om insynsrättens omfattning och former som vi, efter en avvägning mellan motstående intressen, anser bör gälla. Vår uppfattning om gällande rätt i detaljfrågor kommer därvid att framgå i anslutning till att vi i det följande behandlar olika frågeställningar om insynsrätten till förundersökningsmaterial m.m. Vi vill också

88

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

framhålla att vi inte behandlar frågeställningar som rör målsägandes insyn i förundersökningens olika skeden.

Vi har redan i avsnitt 1.4 framhållit att en utgångspunkt i vårt arbete är att parter i en domstolsprocess enligt RB ska ha rätt till full insyn i de omständigheter som en domstol kan lägga till grund för avgörandet av ett mål. När det gäller domstolsprocessen i brottmål är det alltså vår absoluta inställning att den tilltalade ska ha möjlighet till full insyn i den bevisning och det övriga processmaterial som domstolen ha att ta ställning till vid sin bedömning av ett åtal mot den tilltalade eller av övriga frågor som gäller avgörandet av saken, t.ex. ett enskilt anspråk.

Det sagda hindrar dock inte att det finns befogad anledning att överväga vad som bör gälla i fråga om insynen hos förundersökningsmyndighet och i fråga om uppgifter som inte förs in av åklagare i ett förundersökningsprotokoll och som åklagare inte heller på annat sätt för in i en brottmålsprocess vid domstol men som kan finnas dokumenterat i sidomaterialet eller på annat sätt vara känt för personal hos förundersökningsmyndighet.

Inledningsvis vill vi framhålla att vår allmänna utgångspunkt, i linje med det nyss sagda, är att en misstänkts rätt till insyn i förundersökningsmaterial eller annat utredningsmaterial hos förundersökningsmyndighet bör vara i princip obegränsad både vid slutdelgivning och efter åtal, om materialet kan vara relevant för misstankarna eller åtalet mot honom eller henne och i synnerhet om det inte kan uteslutas att materialet på något sätt talar till hans eller hennes fördel eller annars är betydelsefullt för försvaret. Endast mycket tungt vägande skäl med hänsyn till olika allmänna eller enskilda intressen bör kunna motivera olika slags begränsningar i insynens omfattning eller i fråga om formerna för hur den ska tillgodoses, dock inte i något avseende som strider mot principerna för vårt rättssystem eller mot Europakonventionens krav på rättssäkerhetsgarantier. De överväganden och förslag som vi redogör för i det följande ser vi emellertid inte som någon begränsning i insynsrätten i förhållande till vad som följer av gällande rätt; snarare handlar det om klargöranden i regleringen.

89

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

2.6.2 Är den misstänkte part i förundersökningen?

En sak som klarlagts genom vägledande praxis beträffande gällande rätt är att förundersökningsförfarandet är ett ärende där den misstänkte är part och har en insynsrätt enligt RB (se RÅ 1995 ref. 28 och RÅ 2001 ref. 27 som dock båda gällde insyn i avslutade ärenden). De lege lata är därmed diskussionen om förundersökningens rättsliga natur – ärendehantering eller faktiskt handlande – överspelad. Även detta klarläggande är, menar vi, i linje med ambitionerna bakom 1942 års rättegångsreform.

Visserligen har förundersökningsförfarandet i huvudsak inkvisitoriska drag med den misstänkte som undersökningsobjekt snarare än som part. Även inkvisitoriska processer torde dock kunna vara att betrakta som ärenden i den bemärkelse som begreppet har i TF snarare än som faktiskt handlande jämförbart med t.ex. patientvård eller att dirigera trafiken etc. Förundersökningsförfarandet är i princip individualiserat till att gälla utredning av ett konkret brott och kringgärdas av ett flertal formella regler om dess inledande, ledning och avslutande, förhörsförfarandet, protokollföring, användningen av straffprocessuella tvångsmedel m.m. Det råder ingen tvekan om att förundersökningsförfarandet innefattar moment av myndighetsutövning mot enskilda. Sett till straffprocessen som helhet är vidare förundersökningen, som huvudregel, en rättsligt nödvändig del av rättegången i domstol vid allmänt åtal såsom förberedelse till huvudförhandlingen och är som sådan reglerad i RB:s andra avdelning som har rubriken Om rättegången i allmänhet. Vi instämmer således i att det är mest naturligt och rimligt att se förundersökningsförfarandet som helhet såsom handläggning av ärende och inte såsom faktiskt handlande även om flera förundersökningsåtgärder, särskilt i ett initialt spaningsskede, inte har utpräglad karaktär av handläggningsåtgärder utan snarare utgör faktiskt handlande. Den omständigheten att flertalet bestämmelser i förvaltningslagen genom 32 § samma lag inte är tillämpliga i bl.a. förundersökningar talar närmast för att förundersökningsförfarandet utgör handläggning av ärende. Om så inte vore fallet, skulle det ju inte finnas anledning att undanta verksamheten från förvaltningslagens bestämmelser om ärendehandläggning. Det kan vidare noteras att t.ex. bestämmelserna i 7 § förvaltningslagen om allmänna krav på handläggning av ärenden inte undantagits enligt 32 § samma lag från tillämplighet i ärendehantering i brottsbekämpande verksamhet. Under alla förhållanden är det tydligt, menar vi, att sedan en

90

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

person delgivits misstanke enligt 23 kap. 18 § RB blir förundersökningsförfarandet inriktat mot en viss misstänkt person (eller flera) och får en del ackusatoriska drag där den misstänkte får vissa typiska partsrättigheter, däribland en lagfäst rätt till insyn i förundersökningen vilket är av huvudsakligt intresse i detta sammanhang.

Mot bakgrund av det sagda ser vi inte anledning att lämna förslag som ger förundersökningsförfarandet eller den misstänkte en annan rättslig status än den som följer av Regeringsrättens avgöranden. Tvärtom menar vi att detta bör förtydligas i lagstiftningen när det gäller den misstänktes insynsrätt m.m., nämligen genom en ändrad lydelse av 23 kap. 18 § RB. Det kan anmärkas att vårt förslag i denna del självfallet inte innebär någon förändring i regleringen av förundersökningsförfarandet som sådant eller för frågan om omfattningen av förundersökningsledarens befogenheter och ansvar m.m. Vidare kan anmärkas att med förslaget om att i 23 kap. 18 § RB klargöra den misstänktes partsställning från och med misstankedelgivningen avses partsställningen bara såvitt avser de partsrättigheter som behandlas i paragrafen. Detta menar vi framgår av den av oss föreslagna ordalydelsen som inte slår fast att den misstänkte är part i ärendet utan att den misstänkte får såsom part i ärendet vissa specifika rättigheter.

2.6.3 Vad bör generellt gälla för den misstänktes insynsrätt under pågående förundersökning före slutdelgivning ?

Den misstänktes lagfästa rätt till insyn i förundersökningen har enligt 23 kap. 18 § RB sin startpunkt först i och med att den misstänkte blir delgiven misstanke om det aktuella brottet. Den delgivningen ska ske när förundersökningen kommit så långt att styrkan i misstanken når upp till beteckningen ”skälig” och den misstänkte hörs. Före det förhöret finns således ingen rätt till insyn enligt RB:s bestämmelser trots att skälig misstanke i och för sig kan ha uppnåtts mot den misstänkte och förundersökningen därigenom kan sägas ha kommit att inriktas mot just den misstänkte. Än mindre finns någon insynsrätt enligt RB för den som endast ”kan misstänkas” och som exempelvis på den grunden är skyldig att kvarstanna för förhör och kan tas i förvar enligt 23 kap. 9 § RB.

Att den misstänkte snarast möjligt och fortlöpande får kännedom om resultaten av olika utredningsåtgärder är givetvis av stor

91

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

betydelse för hans eller hennes möjligheter att göra sina synpunkter gällande och påverka utredningen. Redan vid bestämmelsens tillkomst påpekades den tidiga insynens betydelse för förundersökningens fullständighet och objektivitet (Processkommissionen, SOU 1926:32 s. 72).

Vi har emellertid inte funnit något principiellt eller sakligt skäl att vare sig tidigare- eller senarelägga den punkt i en pågående förundersökning då den misstänktes insynsrätt ska inträda. Utifrån konflikten mellan intresset av effektivitet i brottsutredningen och den misstänktes rättssäkerhetsintressen är startpunkten väl avvägd. Denna sammanfaller för övrigt med inträdet av andra rättigheter för den misstänkte såsom rätten, i vissa fall, till offentlig försvarare, rätten att påkalla förhör eller begära bevisupptagning m.m. Några tillämpningsproblem med den gällande startpunkten tycks inte heller förekomma. Sammanvägt anser vi – vilket vi bedömer överensstämmer med gällande rätt – att det är först vid delgivning av misstanke som den misstänkte ska få insynsrätt såsom part i ett pågående förundersökningsärende. Vi kommer att i senare sammanhang återkomma till frågeställningen om det finns skäl att se annorlunda på saken i nedlagda förundersökningar m.m., se kapitel 4.

Inte heller ser vi skäl till ändring i fråga om den bestämmelse som innebär att förundersökningsledaren kan, fram till slutdelgivningen, inom relativt vida ramar besluta om att den misstänktes rätt till insyn ska begränsas utifrån sin bedömning av vilka röjanden som kan skada utredningen. Bestämmelsen i 23 kap. 18 § första stycket andra meningen RB om fortlöpande – och, som den ofta torde kunna gestalta sig, successivt tilltagande – insynsrätt fungerar såvitt vi vet normalt väl utifrån de intressemotsättningar som i allmänhet finns i en förundersökning. I vart fall har vi inte uppfattat att det råder några tveksamheter eller oklarheter om avvägningsbestämmelsens innebörd. Vi menar därför att det inte finns skäl att ändra 23 kap. 18 § RB i detta avseende såvitt avser insynsrätten före slutdelgivning.

Genom vårt förslag i det föregående om att i 23 kap. 18 § RB klargöra att den misstänkte såsom part i förundersökningsärendet får en insynsrätt vid underrättelsen om misstanken, blir i konsekvens därmed 10 kap. 3 § OSL i samma stund tillämplig. Kollisionsbestämmelsen gäller alltså utöver den menprövning som ska göras enligt den primära partsinsynsregeln i 23 kap. 18 § RB. Någon regelkonflikt uppstår inte på grund härav. Det sagda innebär bara att i den mån det finns material i en förundersökning som omfattas av

92

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

sekretess enligt någon sekretessbestämmelse men som det inte skulle skada utredningen om det röjdes för den misstänkte, har den misstänkte en rätt att få kännedom om uppgifterna i materialet utan hinder av sekretessen. Bara om det enskilda eller allmänna sekretessintresset är så starkt att det bedöms vara av synnerlig vikt att begränsa den misstänktes insyn i uppgifterna, kan de hemlighållas; och då med stöd av 10 kap. 3 § första stycket OSL. Förundersökningsledaren är i ett sådant fall ändå skyldig att se till så att den misstänkte på annat sätt informeras om vad materialet innehåller, om den misstänkte behöver det för sitt försvar och om det kan ske utan risk för det skyddade sekretessintresset. Av allt att döma är det tämligen ovanligt att det uppstår situationer där känsliga uppgifter inte kan lämnas till den misstänkte trots att röjandet inte skulle kunna skada den fortsatta utredningen. Men självklart måste sådana situationer ibland uppstå. Rent teoretiskt kan som ett exempel tas en förundersökning mot en person som är misstänkt för försök till grovt sabotage avseende någon viktig militär anläggning, ett kärnkraftverk eller liknande. I en sådan utredning är det tänkbart att det förekommer säkerhets- eller bevakningsinformation om det tilltänkta sabotageobjektet som mycket väl skulle kunna lämnas till den misstänkte utan risk för själva förundersökningen. Men inte utan risk för rikets säkerhet m.m. Den misstänktes rättssäkerhetsintresse av en så tidig och vidsträckt insyn som möjligt väger så pass tidigt i det straffprocessuella förfarandet inte så tungt, menar vi, att sekretessintressen ska vika i större omfattning än vad som följer av risken för men för utredningen eller ett sekretessintresse av synnerlig vikt. Ännu är den misstänkte inte åtalad för brott, bara misstänkt, vilket är en principiell skillnad som måste tillmätas betydelse i sammanhanget. Till bilden hör även att en inte oansenlig mängd brottsmisstankar läggs ned under skedet mellan delgivning av misstanke och slutdelgivning.

Något utrymme för att 10 kap. 3 § andra stycket andra meningen OSL – enligt vilken parts rätt enligt RB att ta del av alla omständigheter som läggs till grund för avgörande av mål eller ärende är ovillkorlig – skulle kunna bli tillämplig före slutdelgivning anser vi varken finns eller bör finnas. Ett påbörjat förundersökningsärende avgörs i sak genom beslut i åtalsfrågan. Ett beslut om att lägga ned en förundersökning bör inte ses som ett sådant ”avgörande av mål eller ärende” som åsyftas i bestämmelsen. Genom våra förslag såvitt avser kollisionsbestämmelsens framtida utformning kommer det sagda att indirekt framgå när det handlar om den misstänktes

93

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

insynsrätt på detta stadium av en förundersökning, se närmare i avsnitt 7.3. Däremot innebär den misstänktes partsställning en ovillkorlig rätt att ta del av nedläggningsbeslutet, något som torde vara helt oproblematiskt ur sekretessynpunkt, bl.a. då sådana beslut normalt inte omfattas av sekretess (se t.ex. 35 kap. 6 § OSL).

Beträffande den lagtekniska lösningen för det ovan sagda föreslår vi tills vidare att den nuvarande konstruktionen med en primär och direkt uttalad grundregel om insynsrätt under vissa förutsättningar i 23 kap. 18 § RB behålls. Denna rätt till partsinsyn medför i sin tur att sekretess i allmänhet viker enligt kollisionsregeln i 10 kap. 3 § första stycket OSL. Samspelet mellan dessa bestämmelser synes numera vara etablerad praxis i tillämpande myndigheter och förvaltningsdomstolar. Med tanke på den osäkerhet som trots detta fortfarande synes råda föreslår vi dock att det i 23 kap. 18 § RB införs en hänvisning till kollisionsbestämmelsen i OSL.

Avslutningsvis kan anmärkas att nuvarande 23 kap. 18 § RB inte innebär något krav på att den misstänkte redan vid delgivning av misstanke ska särskilt underrättas om sin rätt till insyn i förundersökningen och rätt att påkalla utredningsåtgärder. Den av oss föreslagna nya lydelsen av paragrafen innebär ingen förändring härvidlag. Enligt vår mening är det emellertid rimligt att den misstänkte redan vid misstankedelgivning får reda på sina rättigheter i dessa avseenden. Huruvida detta bör vara en obligatorisk ordning i alla slags förundersökningar och hur en underrättelse i så fall bör utformas anser vi dock inte lämpar sig för en reglering i 23 kap. RB. En dylik reglering hör snarare hemma i FUK.

2.6.4 Vad bör generellt gälla för den misstänktes insynsrätt i utredningen vid slutdelgivningen ?

Som redovisats i avsnitt 2.3.4 ska, när förundersökningsledaren anser att förundersökningen är färdig, den misstänkte och, i förekommande fall, försvararen underrättas om rätten att ta del av vad som förekommit vid utredningen och om rätten att påkalla utredningsåtgärder och inkomma med synpunkter m.m. Dessa rättigheter har de i och för sig haft redan från och med delgivningen av misstanke men nu ska de särskilt underrättas om detta genom den s.k. slutdelgivningen. Enligt den vedertagna synen på gällande rätt går det nu inte att med stöd av menrekvisitet i 23 kap. 18 § RB undanhålla den misstänkte och försvararen något utredningsmaterial

94

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

från förundersökningen, se avsnitt 2.3.4. Man kan nu säga att det finns en rätt till aktinsyn, en rätt att få tillgång till själva materialet om dock inte en rätt att få kopia, även om det är brukligt att en kopia av ett preliminärt förundersökningsprotokoll lämnas till försvararen eller den misstänkte. Olika uppfattningar förekommer dock i fråga om vilken inverkan sekretess har från och med slutdelgivningen, se avsnitt 2.4.4.

Vi har redan konstaterat att 10 kap. 3 § OSL i och för sig är tillämplig under förundersökningsärendet. Frågan är dock om det är första eller andra stycket som bör vara tillämpligt i fråga om den misstänktes insynsrätt från och med slutdelgivningen, dvs. om insynen i allt förundersökningsmaterial bör vara ovillkorlig eller inte.

I och med slutdelgivningen blir den misstänktes insyn i all dokumentation över utredningsåtgärder, samlad bevisning och övrigt material av central betydelse för den misstänktes möjligheter till ett effektivt försvar. Det står nu klart för den misstänkte att förundersökningen inte kommer att läggas ned utan att åklagare kommer att fatta beslut i åtalsfrågan. För den misstänkte är insynen nu givetvis viktig bl.a. för möjligheterna att försöka förmå åklagaren att fatta ett negativt åtalsbeslut. Som JO påpekat försvårar begränsningar av insynen för försvaret att t.ex. bedöma om ytterligare utredningsåtgärder är påkallade eller om förhör med ytterligare personer bör ske (JO 2007/08 s. 87; Fallet Ulf). Det innebär, menar vi, att det måste finnas en ovillkorlig rätt för den misstänkte till det material som är av betydelse för åklagaren som underlag för ställningstagandet i åtalsfrågan. I praktiken innebär detta normalt detsamma som det preliminära förundersökningsprotokollet jämte bevisning som åklagaren preliminärt överväger att åberopa vid ett positivt åtalsbeslut, t.ex. förhör, vittneskonfrontationer, brottsplatsrekonstruktioner m.m. som dokumenterats genom videoupptagning men som bara finns i förenklad dokumentation i protokollet såsom utskrifter, fotografier m.m. Det får självfallet inte förekomma att förundersökningsledaren, i detta sena skede av utredningen, undanhåller material från den misstänkte eller försvararen såsom sidomaterial men sedan beaktar det vid beslut huruvida åtal ska väckas eller inte. Enligt vår uppfattning talar det mesta för att underlaget utgör sådana omständigheter som läggs till grund för ett avgörande och som avses i 10 kap. 3 § andra stycket andra meningen OSL. På något sätt bör detta klargöras i lagstiftningen.

När det gäller det som förundersökningsledaren på detta stadium bedömer vara sidomaterial träder i stället 10 kap. 3 § första stycket

95

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

OSL in och det blir i och för sig möjligt att undanhålla sidomaterialet för den misstänkte, om ett allmänt eller enskilt intresse av synnerlig vikt kräver detta. Så uppfattar vi gällande rätt.

Kollisionsregeln i 10 kap. 3 § OSL uttrycker lagstiftarens intresseavvägning mellan partsinsyn och sekretess och bestämmelsen har fått en generell utformning. Sett till bestämmelsens ordalydelse i första stycket andra meningen ska således i den praktiska tillämpningen inte göras någon avvägning i det individuella fallet mellan (å ena sidan) sekretessintressen och (å andra sidan) parts behov av insyn i material i ett mål eller ärende.

I stället synes det vara bedömningen av sekretessintressets styrka som ska vara ensamt avgörande för om partsinsynen eller sekretessen tar över. Är det ett sekretessintresse av synnerlig vikt som skyddar en viss uppgift, spelar det således ingen roll hur starkt behov parten har av insyn i uppgiften. Det framgår inte av förarbetena till SekrL att bestämmelsen öppnar för intresseavvägningar in casu mellan insynsintresset och sekretessintresset (prop. 1979/80:2 s. 333). Inte heller är det en allmän princip för tillämpningen av sekretessregleringen att avvägningar kan göras i det särskilda fallet. Tvärtom är intresseavvägningar snarast i strid mot SekrL:s och senare OSL:s systematik enligt vilken det är lagstiftaren som gjort avvägningarna utifrån generella överväganden rörande motstående intressen och där intresseavvägningarna avspeglas i sekretessbestämmelsernas konstruktion genom t.ex. styrkan i skaderekvisiten och genom olika slags begränsningar i sekretessen i form av sekretessgenombrott, kollisionsregeln i 10 kap. 3 § OSL m.m. I OSL förekommer dock enstaka bestämmelser som föreskriver att intresseavvägningar ska göras vid tillämpningen av lagen, t.ex. den s.k. generalklausulen i 10 kap. 27 § OSL för uppgiftsutbyte mellan myndigheter. Mot bakgrund av det sagda menar vi därför att det är tveksamt om gällande rätt egentligen ger fullt stöd för den rättstillämpning som förekommer i några av de kammarrättsavgöranden som redovisats ovan, se avsnitt 2.4.5, där avvägningar gjorts mellan klagandens behov av insyn i uppgifterna och sekretessintressets tyngd. Tillämpningen tycks emellertid ha visst stöd i förarbetena till 1971 års förvaltningsreform och de till 39 § 1937 år sekretesslag kompletterande kollisionsbestämmelserna i förvaltningsprocesslagen och 1971 års förvaltningslag (se t.ex. prop. 1971:30 s. 444).

Enligt vår uppfattning är det emellertid till gagn för den misstänktes rättssäkerhet att det görs en intresseavvägning mellan å ena sidan den misstänktes behov av insyn i sidomaterialet i en för-

96

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

undersökning och, å andra sidan, det allmänna eller enskilda intresse som ska skyddas genom sekretessen. Genom en sådan avvägning torde saken bli mer allsidigt belyst jämfört med om det enbart är behovet av sekretess som ska bedömas och tillmätas betydelse. Visserligen är bestämmelser om intresseavvägningar inte oproblematiska från rättssäkerhetssynpunkt; inte minst på grund av risken för att de inte tillämpas på ett enhetligt sätt. Förhållandena i olika förundersökningar, då insynsrätten kolliderar med viktiga sekretessintressen, är dock av sinsemellan mycket skiftande karaktär som kräver just möjligheter till flexibilitet och speciella avvägningar och hänsynstaganden i det individuella fallet för att bästa lösning ska nås. Vi menar därför att en intresseavvägning lämpligen bör göras. Vi menar också att en sådan möjlighet på ett bra sätt uppfyller Europakonventionens krav på en rättvis rättegång.

Vi föreslår därför en uttrycklig reglering om att intresseavvägningar ska göras mellan den misstänktes intresse i förundersökningsförfarandet av att ta del av uppgifter i sidomaterialet och motstående sekretessintresse som ska vara av synnerlig vikt. Bara om det står klart att sekretessintresset har företräde framför den misstänktes intresse, får den misstänktes insynsrätt begränsas på grund av sekretess. Även i ett sådant fall bör dock, såsom följer av 10 kap. 3 § första stycket OSL, den misstänkte informeras om förekomsten av materialet och på annat sätt få upplysning om vad materialet innehåller i den mån det kan ske utan allvarlig skada för sekretessintresset.

För att markera och tydliggöra att med slutdelgivningen följer ett nytt skede i förundersökningen och i den misstänktes partsrättigheter, föreslår vi att vissa delar bryts ut från nuvarande 23 kap. 18 § RB till en ny paragraf, 23 kap. 18 a § RB. Som vi närmare kommer att utveckla i kapitel 7 är det vår uppfattning att avvägningsregeln lämpligen bör införas i OSL, inte i den nya insynsbestämmelsen i RB. Däremot bör i förtydligande syfte i 23 kap. 18 a § RB tas in hänvisningar till regleringen i OSL av kollisionen mellan insynsrätten och sekretess.

97

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

2.6.5 Vad bör generellt gälla för den misstänktes insynsrätt i utredningen efter åtal ?

Efter slutdelgivningen och eventuellt kompletterande utredningsåtgärder avslutas förundersökningen genom att åklagaren fattar beslut i åtalsfrågan, se 23 kap. 20 § RB. Före beslutet ska, enligt 23 § andra stycket FUK, förundersökningsprotokollet ha fått sin slutliga avfattning. Beslutar åklagaren att åtal ska väckas, ska åklagaren bifoga förundersökningsprotokollet till stämningsansökan som ges in till rätten, se 45 kap. 7 § RB. Dessutom ska åklagaren ge in skriftliga handlingar och föremål som åberopas som bevis. I normala fall ingår åberopad skriftlig bevisning i förundersökningsprotokollet.

I och med det positiva åtalsbeslutet får den misstänkte och försvararen en rätt enligt 23 kap. 21 § fjärde stycket RB att på begäran få en kopia av det slutliga förundersökningsprotokollet. Detta kan vara både mera eller mindre omfattande än ett tidigare preliminärt förundersökningsprotokoll som kan ha tillställts den misstänkte.

Den misstänktes rätt att ta del av förundersökningsprotokollet bör vara ovillkorlig alldeles oavsett om det innehåller uppgifter som även efter ett väckt åtal omfattas av sekretess. Så uppfattar vi följer redan av gällande rätt. Även om förundersökningsprotokollet inte utgör processmaterial i brottmålet vid domstolen, i vart fall inte initialt, och därför inte faller inom uttrycket ”omständigheter som läggs till grund för avgörande av mål eller ärende” i 10 kap. 3 § andra stycket OSL, utgör det sådana omständigheter i förhållande till det avgörande av förundersökningsärendet som åklagaren meddelar vid ett positivt åtalsbeslut. Det viktigaste skälet till att rätten att ta del av förundersökningsprotokollet bör vara ovillkorlig är emellertid att tillgång till protokollet behövs för att den misstänkte på ett rimligt sätt ska kunna förbereda och sedan utföra sitt försvar i brottmålsrättegången. Vi föreslår att det tydliggörs i OSL att rätten att ta del av förundersökningsprotokollet inte kan inskränkas med stöd av sekretess. Den närmare lagtekniska lösningen behandlar vi i kapitel 7. I kapitel 6 behandlar vi dessutom frågan om rätten att ta del av det färdiga förundersökningsprotokollet alltid och oberoende av sekretess ska innefatta en rätt för en åtalad person att få en egen kopia av protokollet.

När det gäller den åtalades fortsatta insyn i förundersökningsmaterial som förundersökningsmyndighet förfogar över bör insynsrätten givetvis inte vara mindre omfattande än vad den var vid slutdelgivningen så länge som åtalet inte är slutligt prövat i sak.

98

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

Även om förundersökningen avslutats med beslutet att väcka åtal innebär beslutet inget avslut på det straffrättsliga förfarande som förundersökningen är en del av. Den misstänktes rätt till insyn i förundersökningens sidomaterial bör vara lika omfattande som den rätt han eller hon haft före åtalsbeslutet. Något annat vore orimligt från rättssäkerhetssynpunkt. Det är också denna princip som slås fast i det i andra sammanhang åberopade avgörandet av JO i JO 1964 s. 212. Detta bör förtydligas i 23 kap. RB genom ett tillägg i den nya paragrafen 23 kap. 18 a §. Även i detta skede bör en intresseavvägning göras mellan den åtalades behov av tillgång till sidomaterialet för sitt försvar och sekretessintresset. Möjligen påverkas intresseavvägningen av det faktum att det nu, efter åtal, finns konkreta yrkanden och bevisuppgifter från åklagaren som underlättar bedömningen av styrkan i den åtalades behov av uppgifter av ett eller annat slag i sidomaterialet. Som tidigare nämnts återkommer vi i kapitel 7 angående den närmare lagtekniska lösningen av det nyss sagda.

Vi har tidigare i vårt arbete övervägt att föreslå en reglering i 23 kap. 21 § RB som skulle uppställa ett krav på att det i förundersökningsprotokollet ska redovisas om det finns sidomaterial i förundersökningen som inte redovisats i protokollet. Enligt vår uppfattning borde det också anges kortfattat av vilket skäl det lämnats utanför protokollet, t.ex. därför att det avser brottsmisstankar som inte lett till åtal, att det rör åtalade gärningar men bedömts sakna betydelse för åtalsbeslutet eller liknande. I den tidigare nämnda Förundersökningsutredningens uppdrag (Ju 2009:07; dir. 2009:35) ingår emellertid att se över dokumentation och bevarande av en förundersöknings sidomaterial. I anslutning till den uppgiften nämns i direktiven bl.a. de problem för den misstänktes rättssäkerhet och möjligheter att förbereda sitt försvar som kan uppstå om det saknas upplysningar i förundersökningsprotokollet om att utredningsmaterial utelämnats från protokollet. Med tanke på att frågan ska behandlas i en parallell utredning har vi ansett det vara olämpligt av vi lämnar förslag på området.

2.6.6 Några avgränsningsfrågor

Förslagen ovan ger inga svar på de svåra avgränsningsfrågor som gäller i vilken omfattning en misstänkts rätt till insyn också innefattar insyn i förundersökningen i delar som berör en medmiss-

99

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

tänkt. Inte heller löser de problemen när det gäller insyn i en annan förundersökning – pågående eller avslutad – rörande en annan person. Detsamma gäller avgränsningen mellan sidomaterialet i en förundersökning och material som alls inte har tagits in i förundersökningen men som förundersökningsmyndigheten, oftast polisen, förfogar över. Dessa avgränsningsproblem har berörts ovan i avsnitt 2.3.4. Inledningsvis kan påpekas att det inte direkt ingår i vårt uppdrag att behandla sådana frågor på något djuplodande sätt.

Vi ifrågasätter dock om dessa avgränsningsfrågor lämpar sig eller ens är möjliga att reglera genom lagstiftning utan en alltför hög grad av detaljreglering av hur förundersökningar ska bedrivas eller i vilken omfattning förundersökningsinformation ska samlas in. Samtliga dessa frågeställningar måste avgöras efter bedömningar utifrån förhållandena i det enskilda fallet. Som framgått i det nyss nämnda avsnittet och av ett antal beslut från JO och JK är det i första hand genom en korrekt tillämpning av objektivitetsprincipen i 23 kap. 4 § RB som den misstänkte i förlängningen ska tillförsäkras att information som berör utredningen såvitt avser honom eller henne bifogas förundersökningen och på så sätt blir föremål för hans eller hennes partsinsynsrätt. Det sagda gäller både i fråga om uppgifter som finns i en annan förundersökning respektive information som finns utanför förundersökningar över huvud taget, t.ex. i den allmän underrättelseverksamheten. Vi menar att det inte heller är lämpligt att närmare reglera vad som ska anses utgöra en förundersökning i förhållande till en annan osv.

När det gäller en och samma förundersökning med flera misstänkta är det vidare inte lämpligt att i lag slå fast vare sig någon rätt till insyn eller att rätt till insyn inte kan förekomma. Omfattningen av en parts insyn i sådan fall måste vara beroende av huruvida det finns kopplingar mellan misstankarna och i så fall hur starka dessa kopplingar är. Detta bör lämpligen bedömas från fall till fall. En rimlig utgångspunkt är att insynen ska vara vid, dvs. att den ska kunna presumeras omfatta också förundersökningen i de delar som berör en medmisstänkt.

Inte heller när det gäller avgränsningen mellan vad som ska tas in i ett förundersökningsprotokoll respektive vad som kan tillföras en förundersöknings sidomaterial anser vi att det inom ramen för vårt arbete bör göras någon närmare reglering. Som tidigare sagts faller den uppgiften närmast inom Förundersökningsutredningens uppdrag. Förutom att behandla frågan om dokumentation och bevarande av en förundersöknings sidomaterial ska utredningen även

100

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

se över den närmare utformningen av bestämmelserna om objektivitetsprincipen i 23 kap. 4 § RB och vid behov lämna författningsförslag (se dir. 2009:35). Det är alltså möjligt att det inom ramen för Förundersökningsutredningens arbete kommer att lämnas förslag som får betydelse för de avgränsningsfrågor som här berörts.

2.7 Prövningen av begränsningar i den misstänktes insyn i förundersökningsmaterialet

2.7.1 Inledning

I detta kapitel har vi hittills behandlat generella frågor om den misstänktes insyn i förundersökningsmaterial som finns hos förundersökningsmyndighet under pågående förundersökning eller under pågående prövning av ett åtal. I denna del av vårt uppdrag ingår också att se över hur överprövningen av den misstänktes rätt till insyn bör vara utformad.

När det gäller sekretessbelagda uppgifter i förundersökningens sidomaterial har vi ovan sammanfattningsvis konstaterat att den misstänktes insynsrätt enligt RB även omfattar det materialet. Vi har emellertid föreslagit en reglering som uttryckligen anger att den misstänktes insynsrätt i sidomaterialet vid slutdelgivningen kan få vika om det av ett allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i sidomaterialet inte röjs och det dessutom står klart att detta synnerligen starka sekretessintresset har företräde framför den misstänktes behov av att få del av uppgiften. Denna i någon mån villkorliga insynsrätt i sidomaterialet hos förundersökningsmyndighet ska, enligt vårt förslag, kvarstå även efter åtal så länge detta inte slutligt avgjorts.

I avsnitt 2.3.4 och 2.6.6 har också berörts att det kan uppstå vissa avgränsningsproblem när det ska avgöras vad som är sidomaterial eller inte i förhållande till en misstänkt respektive vad som i stället utgör sekretessbelagt material från t.ex. allmän underrättelseverksamhet, material från en annan förundersökning eller material från samma förundersökning men enbart berörande en annan misstänkt.

Det här sagda kan medföra att det efter slutdelgivning och även efter åtal kan uppstå situationer när förundersökningsmyndighet enligt lite olika utgångspunkter inte bifaller en misstänkts eller försvarares önskemål om att få ta del av förundersökningsmaterial eller

101

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

annat material som finns hos förundersökningsmyndigheten. Som framgått i avsnitt 2.5, kräver Europakonventionens princip om kontradiktorisk process att begränsningar i den misstänktes insyn i utredningsmaterial och därav följande svårigheter i processen måste motverkas av andra processuella arrangemang. Enligt Europadomstolen är det inte acceptabelt att åklagaren själv avgör om försvaret ska beredas insyn eller inte. Det är mot denna bakgrund som vårt uppdrag när det gäller frågan om överprövning av begränsningar i insynen bör ses.

2.7.2 Vad gäller egentligen i dag?

Relevant lagstiftning

En mängd bestämmelser i olika regelverk har relevans för frågan om överprövning av begränsningar i insynen och angränsade situationer. De mest centrala beskrivs överskådligt i det följande.

RB innehåller inte någon bestämmelse som anvisar en överklagandeordning för begränsningar i den misstänktes insynsrätt enligt 23 kap. 18 § RB. Någon annan uttrycklig begränsning än den som gäller ”men för utredningen” finns inte heller i RB. Här kan erinras om att det är förundersökningsledaren som i slutänden avgör såväl vilket material som ska tillföras förundersökningen som vilket av detta som ska tas in i förundersökningsprotokollet eller sorteras bort som sidomaterial. Det är också förundersökningsledaren som före slutdelgivningen prövar om uppgifter kan lämnas till den misstänkte utan men för utredningen.

I RB finns dock andra bestämmelser som är tillämpliga i situationer som angränsar till den som avser begränsningar i den misstänktes rätt till insyn i förundersökningens sidomaterial.

En sådan bestämmelse finns i 23 kap. 18 § RB, som förutom insynsrätt också ger den misstänkte eller försvararen rätt att begära att förundersökningen kompletteras. En misstänkt kan t.ex. begära att uppgifter ska hämtas in till förundersökningen från en annan pågående eller avslutad förundersökning, från annan polisiär verksamhet eller från annat håll. Avslår förundersökningsledaren en sådan begäran om komplettering, kan det anmälas till rätten, i regel

102

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

tingsrätten, för prövning enligt 23 kap. 19 § RB. I vart fall kan anmälan och prövning göras såsom en ”annan brist i utredningen”. Enligt den sistnämnda bestämmelsens förarbeten är syftet med anmälningsmöjligheten att säkerställa objektiviteten i utredningen av de omständigheter som har samband med åtalsfrågan (SOU 1938:44 s. 31 f.).

Rättens beslut med anledning av prövningen torde – i den mån det fattas före åtal och innebär att anmälningen lämnas utan bifall i något avseende – vara ett slutligt beslut som kan överklagas som ett sådant, se 30 kap. 1 § och 49 kap. 3 § första stycket RB. Det sammanhänger med att frågor rörande domstols befattning med förundersökning, straffprocessuella tvångsmedel m.m. innan åtal väcks rätteligen utgör ärenden som handläggs enligt RB. Sådana ärenden ska visserligen registreras som brottmål, se 3 § förordningen (1996:271) om mål och ärenden i allmän domstol samt kommentaren till 6 kap. 7 § RB (Fitger, Rättegångsbalken, s. 6:19). Men någon särskild ”ärendeakt” läggs inte upp vid domstolen. Väcks sedermera åtal, flyter åtalet in i det redan registrerade brottmålet. Läggs förundersökningen ner, skriver domstolen av målet och beslutar i förekommande fall om ersättning till försvarare eller målsägandebiträde. Det sagda ändrar dock inte den rättsliga egenskapen i ärendebeslutet av att vara ett slutligt beslut i och med att rätten genom avslagsbeslutet skiljer den sak ärendet rör från sig. Emellertid gäller att, om den misstänktes begäran bifalls, beslutet inte kan överklagas särskilt utan enbart i samband med dom eller slutligt beslut, se 49 kap. 3 § andra stycket och 5 § RB samt NJA 1957 s. 297 och NJA 1967 s. 408.

Som framhållits tidigare sker nästan aldrig anmälningar enligt 23 kap. 19 § RB. Enligt kommentaren till RB (Fitger, Rättegångsbalken, s. 23:68) förekommer istället att den misstänkte begär prövning hos överordnad åklagare enligt den överprövningsordning som utvecklats inom åklagarväsendet med stöd av 7 kap. 5 § RB. Av numera upphävda cirkulär från Riksåklagaren framgår dock att överprövning av åklagares beslut att inte tillmötesgå en begäran om kompletterande utredning normalt inte ska göras eftersom beslutet kan prövas av rätten (RÅC 1:108).

Inte sällan är det först sedan åtal väckts som en tilltalad blir varse att det kan finnas uppgifter i t.ex. en parallell förundersökning som kan vara av intresse för hans eller hennes försvar. Som vi ser det finns det inget hinder mot att den tilltalade i en sådan situation begär hos rätten att åklagaren enligt 45 kap. 11 § RB ska

103

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

föreläggas att komplettera förundersökningen med den begärda informationen. I detta läge, efter det att åtal är väckt, är rättens beslut inte slutligt alldeles oavsett om den tilltalades begäran beviljas eller inte. Beslutet är, oberoende av utgången, ett beslut under rättegång och kan som sådant inte överklagas särskilt utan endast i samband med dom eller slutligt beslut i målet, se 49 kap. 3 och 5 §§ RB. Detsamma gäller om frågan uppstår under huvudförhandlingen, se 46 kap. 13 § RB.

Det kan vidare tänkas att en misstänkt eller en åtalad begär hos rätten att t.ex. polismyndighet, som inte alls tagit befattning med förundersökningen, ska föreläggas enligt 38 kap. 8 § RB att tillhandahålla en viss handling till rätten. Detta kräver dock att tingsrätten gör antagandet att handlingen kan ha betydelse som bevis i målet samt att det är fråga om en allmän handling. Vad som nu har sagts gäller dock inte i fråga om alla handlingar. Undantagen motsvarar med vissa undantag de s.k. frågeförbunden i 36 kap. 5 § RB.

Slutligen kan en tilltalad åberopa vittnesförhör enligt 36 kap. RBmed åklagare eller polis eller annan förundersökningspersonal att höras om olika slags uppgifter som finns i den brottsbekämpande verksamheten och som den misstänkte dittills inte har fått insyn i. I kapitel 3 kommer denna sistnämnda möjlighet att behandlas mera ingående.

Förundersökningsmaterial består i allmänhet av en allteftersom utredningen fortskrider växande mängd handlingar; i automatiserad form eller på papper. I 2 kap. tryckfrihetsförordningen (i fortsättningen TF) finns grundläggande regler om allmänna handlingar. Med handling förstås inte bara skrifter och bilder på papper. Även elektroniskt material, elektroniska dokument, filmer, ljudupptagningar m.m., utgör handlingar i TF:s mening. En handling är allmän, om den förvaras hos en myndighet och den enligt de närmare bestämmelser som ges är att anse som inkommen till eller upprättad hos myndigheten (2 kap. 3 § TF). Förundersökningsprotokollet anses normalt bli allmän handling först då det justerats eller på annat sätt färdigställts (2 kap. 7 § TF), vilket enligt 23 § andra stycket FUK ska ske innan åklagare fattar beslut i åtalsfrågan. Det sagda hindrar dock inte att det kan finnas enskilda handlingar i det samlade förundersökningsmaterialet som blivit allmänna handlingar

104

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

på ett tidigare stadium t.ex. därför att de getts in av någon extern aktör såsom en målsägande eller en annan myndighet eller att de expedierats av förundersökningsmyndigheten. När det gäller annat material än protokollet anses enligt 2 kap. 7 § TF en handling, som inte expedierats, upprättad när det ärende till vilket den hänför sig har slutbehandlats hos myndigheten. Handlingar som framställts av polisen i en förundersökning och som fortfarande finns hos polisen har i praxis ansetts som allmänna handlingar först i och med att förundersökningen avslutats (jfr JO 1971 s. 88 och JO 1980/81 s. 122, se även RÅ 1989 not. 420, RÅ 1991 not. 420 och 421 samt RÅ 1994 not. 201). En förundersökning avslutas normalt genom ett beslut i åtalsfrågan eller genom ett beslut om nedläggning av förundersökningen.

Hos åklagaren blir förundersökningsmaterial som framställts hos åklagaren allmän handling när beslut fattas i åtalsfrågan eller när beslut fattas att lägga ned förundersökningen. I RÅ 1987 not. 273 fann Regeringsrätten att utredningsmaterial i en pågående förundersökning som åklagare i egenskap av förundersökningsledare erhållit från polisen var att anse som inkommet till åklagaren och därmed allmänna handlingar.

Var och en har rätt att ta del av handlingar som är allmänna. Den rätten får bara begränsas med hänsyn till vissa i 2 kap. 2 § TF specificerade allmänna eller enskilda intressen som noga ska anges i en särskild lag eller i annan lag till vilken den särskilda lagen hänvisar. Den särskilda lagen är OSL som kommer att beröras nedan.

Den som önskar ta del av en allmän handling har rätt att få ta del av den på stället eller, mot fastställd avgift, få en avskrift eller kopia av handlingen till den del den får lämnas ut (2 kap. 12 § och 13 § första stycket TF). En begäran om att få en avskrift eller en kopia av en allmän handling ska behandlas skyndsamt. En begäran att ta del av en allmän handling ska enligt 2 kap. 14 § TF göras hos den myndighet som förvarar handlingen. Det är också denna myndighet som prövar begäran, om inte något annat föreskrivits i OSL eller, om handlingen är av synnerlig betydelse för rikets säkerhet, i 1 § offentlighets- och sekretessförordningen (2009:641).

Enligt 2 kap. 15 § TF kan den som fått avslag på en begäran att få ta del av en allmän handling överklaga beslutet till domstol (med något undantag som saknar intresse i detta sammanhang). Detsamma gäller om handlingen lämnats ut med förbehåll, dvs. med villkor som inskränker den enskildes möjligheter att sprida eller annars använda informationen i handlingen. I bestämmelsen hän-

105

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

visas i övrigt till OSL i fråga om hur överklagande ska ske. Det kan nämnas att den som anser sig bli lidande av ett utlämnande inte kan överklaga ett beslut om utlämnande enligt TF.

Som redan nämnts är det OSL som innehåller de närmare bestämmelser som bl.a. reglerar när allmänhetens rätt att ta del av allmänna handlingar kan begränsas på grund av sekretess och olika bestämmelser i anslutning till det. På det viset är OSL direkt kopplad till TF. Men OSL har ett väsentligen vidare tillämpningsområde än det som behandlas i 2 kap. TF. OSL innefattar nämligen en gemensam reglering av handlingssekretess och tystnadsplikt i det allmännas verksamhet. Utgångspunkten är att det är uppgifter som sådana som sekretesskyddas. Det spelar således i sammanhanget ingen roll om uppgifterna finns i en handling som enligt TF är allmän eller om de finns i någon annan handling eller inte alls är dokumenterade. Gäller sekretess, får uppgifterna över huvud taget inte röjas utan stöd i OSL, vare sig det sker muntligen eller genom att allmän handling lämnas ut eller det sker på annat sätt.

Det sagda innebär bl.a., enligt vår mening, att bestämmelserna i 10 kap. OSL om vissa begränsningar i sekretessen och om förbehåll m.m. inte enbart är tillämpliga vid prövningar av utlämnanden som begärts enligt 2 kap. TF. I avsnitt 2.4 har redogjorts för de för frågan om partsinsyn och sekretess centrala bestämmelserna i 10 kap. 3 § OSL; kollisionsbestämmelsen. Här kan upprepas att kollisionsbestämmelsen i sig inte anses ge någon rätt för parter till insyn utan att den bygger på att en sådan insynsrätt finns enligt annan lag, rättspraxis eller allmänna principer om förfarandet vid myndigheter (allmänna rättsgrundsatser). När det gäller misstänktas eller åtalades insyn i förundersökningsmaterialet och förundersökningsprotokollet finns den rätten i 23 kap. 18 och 21 § RB. Bestämmelserna i 10 kap. 3 § OSL reglerar bara hur konflikter mellan parts insynsrätt och sekretess ska lösas. I regel tar insynsrätten över. I enlighet med det tidigare sagda är tillämpligheten av 10 kap. 3 § OSL inte beroende av att de sekretessbelagda uppgifterna finns i en allmän handling eller ens att de finns i en handling. I första stycket framgår att uppgifterna också kan finnas i annat material. Det krävs dock att uppgifterna finns i målet eller ärendet.

106

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

Endast ett fåtal bestämmelser i OSL avser uteslutande förfaranden enligt 2 kap. TF. Dessa finns intagna i främst 6 kap. OSL och kompletterar föreskrifterna i 2 kap. TF. De i detta sammanhang mest intressanta bestämmelserna är 6 kap. 2, 3 och 7 §§ OSL.

I 6 kap. 3 § OSL finns till 2 kap. 14 § TF kompletterande bestämmelser om vem, inom en förvarande myndigheten, som fattar beslut i en utlämnandefråga. I första hand är det den befattningshavare som enligt arbetsordning eller särskilt beslut svarar för vården av en handling som ska pröva en begäran. Är frågan tveksam, eller befattningshavaren överväger avslag eller förbehåll och sökande begär det, ska frågan hänskjutas till myndigheten. I bestämmelsen anges också att det krävs beslut av myndigheten för att avslaget eller förbehållet ska kunna överklagas. En begäran om att få ut en allmän handling behandlas som ett särskilt ärende, skilt från det mål eller ärende i vilket handlingen ingår. Förfarandet regleras av FL i den mån som TF och OSL inte reglerar detta (se t.ex. JO 1998/99 s. 485).

Vid prövningar av begäran med stöd av TF om utfående av hos en myndighet förvarad handling är utgångspunkten att det först ska prövas om handlingen är allmän eller inte. Är handlingen inte allmän enligt TF kan begäran avslås. Finner myndigheten att handlingen är allmän, ska det prövas om sekretess gäller för uppgifter i handlingen och om, i förekommande fall, ett skaderekvisit utgör hinder mot att handlingen ändå lämnas ut. Är sekretess hinder, ska det prövas om det finns något undantag, t.ex. i 10 kap. OSL, som gör att handlingen trots sekretessen ändå kan lämnas ut.

De närmare bestämmelserna om överklagande finns i 6 kap. 7 § OSL. Huvudregeln är att beslut av en myndighet överklagas hos kammarrätten. Denna huvudregel gäller bl.a. för förundersökningsmyndighets beslut i sådana ärenden. Om beslutet har fattats av en tingsrätt och rör en handling i domstolens rättskipande eller rättsvårdande verksamhet, ska det emellertid i stället överklagas hos hovrätten. Motsvarande beslut av en hovrätt i ett ärende som har väckts där eller överklagats dit överklagas hos Högsta domstolen. När en tingsrätts eller hovrätts beslut av här åsyftat slag överklagas ska i övrigt bestämmelserna i RB om överklagande av beslut tillämpas. Denna hänvisning innebär att reglerna i 52 respektive 56 kap. RB ska tillämpas. Besluten som överklagas är slutliga.

Rätten att överklaga ett beslut om vägran att lämna ut en handling gäller oavsett om beslutet grundar sig på att handlingen inte finns hos myndigheten, att den finns men inte är allmän eller att sekretess hindrar ett utlämnande.

107

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

Ett avslag på en begäran att få del av uppgifter ur en allmän handling på annat sätt än genom att få ta del av själva handlingen kan inte överklagas. (jfr 6 kap. 4 § OSL). Inte heller anses 6 kap. 7 § OSL tillämplig då begäran att få uppgifter gjorts med stöd av någon annan författning än TF, t.ex. RB eller förvaltningslagen(se Lenberg m.fl. s. 6:7:2). Frågan om en part har rätt att få uppgifter enligt någon annan författning än TF och OSL anses alltså inte kunna överklagas enligt 6 kap. 7 § OSL (se dock vidare i kapitel 7, avsnitt 7.4).

Några rättsfall

I avsnitt 2.4.5 ovan har redogjorts för några avgöranden från förvaltningsdomstol som gällt frågor om en misstänkts eller åtalads rätt att få ut handlingar från förundersökningsmyndighet under pågående förundersökning eller pågående brottmålsförfarande. I samtliga dessa rättsfall framgår av de överklagade besluten att den ursprungliga begäran om att få uppgifter hanterats som en begäran om att få ut en allmän handling med stöd av TF och inte som en begäran att få uppgifter med stöd av RB eller någon annan författning än TF. De har därvid handlagts i enlighet med TF:s och OSL:s reglering av hur sådana beslut fattas samt av hur sådana beslut överklagas, dvs. med tillämpning av de ovan behandlade bestämmelserna i 6 kap. OSL. Besluten att inte lämna ut handlingarna har således fattats inte av ifrågavarande förundersökningsledare utan av den myndighet som förvarat handlingarna – polismyndighet eller Ekobrottsmyndigheten – och såsom ett från förundersökningen åtskilt separat ärende som kan överklagas till kammarrätt. I rättsfallen har prövats om sekretess gäller för uppgifter i de begärda handlingarna. Sedan detta konstaterats har med vissa variationer prövats om rätt till partsinsyn förelegat och, i så fall, om en tillämpning av 14 kap. 5 § första stycket SekrL (nuvarande 10 kap. 3 § första stycket OSL) leder till att uppgifterna kan lämnas ut eller inte. I inget av fallen har domstolarna ansett att den misstänktes eller åtalades insynsrätt i det efterfrågade förundersökningsmaterialet är ovillkorlig på sätt anges i 10 kap. 3 § andra stycket OSL.

I det följande redovisas i kronologisk ordning några ytterligare rättsfall av visst intresse i sammanhanget.

108

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

En tilltalad person, AK, begärde i samband med ett överklagat brottmål att hovrätten skulle förelägga åklagaren att ge in ljudupptagning från ett avlyssnat telefonsamtal. Hovrätten avslog begäran. I överklagande till Högsta domstolen begärde den tilltalade överprövning av hovrättens beslut angående ljudupptagningen. Enligt den tilltalade skulle exakt kännedom om vad som yttrades vid telefonsamtalet ge stöd åt hans uppgifter i målet. I Högsta domstolen anförde Riksåklagaren bl.a. att ljudupptagningen härrörde från en telefonavlyssning i en förundersökning beträffande en annan person. Högsta domstolen förordnade med stöd av 38 § 1937 år sekretesslag (nuvarande 38 kap. 8 § RB) att upptagningen samt utskrifter skulle tillhandahållas domstolen. Den tilltalade fick senare genom försvararen del av utskrifterna.

RÅ83 Ab251

En person begärde att få ut vissa handlingar i en pågående förundersökning, men fick avslag av polismyndigheten. Beslutet överklagades och klaganden åberopade därvid rätt till partsinsyn enligt 14 kap. 5 § SekrL. Kammarrätten lämnade överklagandet utan bifall under anförande att förundersökningsärendet inte var avslutat och att handlingarna inte var allmänna varför klaganden inte hade någon rätt enligt TF att få del av handlingarna. Kammarrätten anförde vidare. ” Bestämmelserna i 14 kap 5 § sekretesslagen kan inte heller grunda någon rätt för honom att ta del av dem. – Däremot gäller enligt 23 kap. 18 § rättegångsbalken att en person, som har underrättats om att han är misstänkt för brott, har rätt att under pågående förundersökning fortlöpande ta del av vad som har förekommit vid undersökningen i den mån det kan ske utan men för utredningen. När detta kan ske är en fråga som undersökningsledaren ska avgöra och som kammarrätten inte kan pröva.” Regeringsrätten fastställde beslutet.

I detta mål var förhållandena ganska speciella. Av intresse i detta sammanhang är dock att Regeringsrätten, till skillnad från kammarrätten enligt det överklagade beslutet, fann att klaganden var part i

109

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

målet hos kammarrätten. Kammarrätten hade dock uppfattat saken som en begäran om utfående av allmän handling enligt TF. Frågan om det förelåg hinder att lämna ut handlingarna borde, enligt Regeringsrätten, i stället ha prövats enligt bestämmelserna i 43 § förvaltningsprocesslagen och 14 kap. 5 § SekrL och inte enligt den för uppgifterna aktuella materiella sekretessbestämmelsen i 7 kap. 15 § SekrL. Enligt Regeringsrätten borde således kammarrätten ha behandlat klagandens begäran om utlämnande av handlingarna som framställda av honom i hans egenskap av part i det mål hos kammarrätten vari de aktuella handlingarna fanns. Kammarrättens beslut med anledning av bl.a. detta yrkande, fortsatte Regeringsrätten, var att betrakta som led i kammarrättens handläggning av målet. Eftersom beslutet inte innebar att målet avgjordes följer av 34 § första stycket förvaltningsprocesslagen att det inte får överklagas särskilt utan endast i samband med talan mot beslut i själva målet. På grund därav avvisade Regeringsrätten överklagandet.

Kammarrättens i Stockholm dom 2004-01-21 i mål nr 7873-03

I detta fall befanns två av de tre begärda handlingarna ännu inte vara allmänna handlingar i den pågående förundersökningen. Kammarrätten prövade ändå om dessa handlingar, med tillämpning av 23 kap. 18 § RB och 14 kap. 5 § första stycket SekrL, skulle lämnas ut. En ledamot var skiljaktig i den delen och anförde att den frågan inte kunde prövas i ett mål om överklagande enligt 15 kap. 7 § SekrL (nuvarande 6 kap. 7 § OSL).

Hovrättens beslut att i ett överklagat brottmål lämna ut ett videoinspelat polisförhör med ett barn till den offentliga försvararen med vissa förbehåll överklagades av både den tilltalade och åklagaren. Den offentlige försvararen, som också var ombud för den tilltalade, hade begärt att hovrätten skulle förelägga åklagaren att lämna ut kopior av videobanden alternativt att hovrätten skulle lämna ut kopior. Hovrätten, som konstaterade att videobanden förvarades hos hovrätten, beslöt som sagt att lämna ut kopiorna till försvararen med vissa förbehåll. Beslutet är intressant i flera avseenden för frågor om partsinsyn. I detta sammanhang ska dock bara beröras

110

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

att Högsta domstolen fann att hovrätten tycktes ha prövat försvararens framställning som en fråga om utlämnande av allmän handling och därvid tillämpat bestämmelser i SekrL som gör det möjligt att uppställa förbehåll. Högsta domstolen fann emellertid att 14 kap. 5 § andra stycket SekrL medförde att sekretessen vek för den rätt till partsinsyn som följer av RB. Vidare uttalade Högsta domstolen att en domstol som ska pröva en utlämnandefråga i fall som det förevarande ska göra sin prövning i första hand utifrån RB:s regelsystem och inte TF:s och SekrL:s. Vidare anfördes att hovrättens beslut i ett sådant fall, dvs. vid beslut enligt RB, utgör ett beslut under rättegång som kan överklagas enligt de regler som gäller för sådana beslut, dvs. endast i samband med överklagande av hovrättens dom eller slutliga beslut.

2.7.3 Våra överväganden

Vårt förslag: Vi föreslår en uttrycklig bestämmelse i 23 kap. RB av vilken framgår att det är förundersökningsledaren som har att pröva frågor om den misstänktes rätt till insyn ska begränsas på grund av sekretess. Vi föreslår också att det införs en möjlighet för den misstänkte att begära domstolsprövning hos brottmålsdomstolen då förundersökningsledaren på grund av sekretess avslagit den misstänktes begäran om insyn i förundersökningens sidomaterial. Förfarandet vid överprövning ska ske på samma sätt som föreskrivs enligt 23 kap. 19 § RB. Frågan om jäv för en domare som vid en överprövning tagit del av förundersökningsmaterial som den misstänkte inte getts tillgång till, får bedömas enligt den s.k. generalklausulen i 4 kap. 13 § 10 RB.

Brister med den nuvarande ordningen

Med den nu gällande regleringen framgår att det under pågående förundersökning i dag inte finns någon egentlig överprövningsordning för en misstänkt som är missnöjd med att han eller hon på grund av något intresse av synnerlig vikt vid slutdelgivningen inte fått del av sekretessbelagt sidomaterial i förundersökningen. Visserligen kan den misstänkte, i alla skeden av förfarandet, begära utlämnande med stöd av TF och därigenom vid ett eventuellt avslag få till

111

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

stånd en prövning i kammarrätt. Den ordningen har emellertid, som vi ser det, ett flertal brister.

Med tanke på att det ifrågavarande sidomaterialet många gånger ännu inte är allmänna handlingar vid slutdelgivningen, sker normalt inte en prövning av kollisionen partsinsyn kontra sekretess i överklagandeförfarande vid förvaltningsdomstol enligt 6 kap. 7 § OSL. Att en handling ännu inte är allmän utgör nämligen – vid ett överklagandeförfarande enligt 6 kap. 7 § OSL – ett tillräckligt skäl för att avslå en begäran och en prövning av rätten till partsinsyn blir därför inte aktuell, se RÅ83 Ab251 som berörts ovan. Inte heller behöver i sådana fall frågan om sekretess för uppgifterna i handlingen behandlas. Visserligen synes nuvarande kammarrättspraxis inte vara helt principfast i detta avseende. Som vi tolkar relevant lagstiftning och rättspraxis, som ovan beskrivits, finns emellertid enligt gällande rätt inte stöd för att utvidga tillämpningsområdet för prövningar enligt 6 kap. 7 § OSL. Det sagda innebär att det i praktiken finns ett slags rättsligt glapp när det gäller förundersökningsmaterial som inte är allmänna handlingar.

En annan brist i systemet med en prövning enligt TF – även i fråga om material som är allmänna handlingar – är att den inte sker inom ramen för förundersökningen utan i ett från förundersökningen separat förvaltningsärende. Normalt är det vidare inte förundersökningsledaren utan en behörig företrädare för den myndighet som förvarar materialet, ofta polismyndighet, som gör prövningen. Bland annat mot bakgrund av vårt förslag till reglering av att det ska göras en intresseavvägning mellan insynsrätten enligt RB och ett sekretessintresse av synnerlig vikt, riskerar möjligen en prövning i ett TF-förfarande, i jämförelse med en prövning inom ramen för ett förfarande enligt RB, leda till att intresset av sekretess tillmäts alltför stor betydelse på bekostnad av den misstänktes insynsintresse. Vi menar att ovan nämnda rättsfall från Högsta domstolen och Regeringsrätten mer eller mindre tydligt uttalar att prövningar av partsinsynens räckvidd i ett visst förfarande i förhållande till sekretess helst bör vara en del av själva förfarandet, se bl.a. NJA 2002 s. 433 och RÅ 2000 not 197. Därför föreslår vi att det i 23 kap. RB förtydligas att prövningar av den misstänktes rätt enligt RB till insyn i ett pågående förundersökningsförfarande ska göras av förundersökningsledaren; inte i första hand av den myndighet som förvarar ett efterfrågat material. Detsamma bör gälla även i fråga om insyn i sidomaterialet efter ett positivt åtalsbeslut så länge som åtalet inte är slutligt avgjort.

112

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

Ytterligare en brist i systemet med prövning enligt TF sammanhänger med själva instansordningen. Allmänna förvaltningsdomstolar handlägger inte brottmål. Det säger sig självt att dessa domstolar inte kan bygga upp initierade och allmängiltiga kunskaper om vilket informationsbehov en misstänkt eller tilltalad har för att på ett adekvat och ändamålsenligt sätt kunna ta till vara sin rätt i en brottmålsrättegång. Bland annat med vårt förslag i avsnitt 2.6 om att styrkan av insynsintresset ska tillmätas betydelse i det särskilda fallet kommer sådan kunskap att vara av större betydelse än tidigare, inte minst då det vid avvägningen bör kunna vägas in inte bara omfattningen av utan även formerna för hur insynsrätten kan tillgodoses.

Slutligen kan inte uteslutas att prövningen i allmän förvaltningsdomstol – med sin primära utgångspunkt i TF och OSL – inte i tillräcklig utsträckning ifrågasätter förundersökningsledarens val att hänföra viss utredning till sidomaterialet i stället för till sådant processmaterial som omfattas av den ovillkorliga insynsrätten som beskrivs i 10 kap. 3 § andra stycket OSL. Enligt vår mening skulle, vid en överprövning inom ramen för förfarande enligt 23 kap. RB, utgångspunkten för prövningen bli annorlunda och mera allsidig. Det skulle nämligen vara naturligt att inledningsvis pröva huruvida de efterfrågade uppgifterna rätteligen bör vara processmaterial. Först sedan det konstaterats att så inte är fallet, skulle det bli fråga om att göra en bedömning av sekretessintressets styrka (synnerlig vikt) och därefter en avvägning gentemot den misstänktes eller den åtalades insynsintresse.

Ett alternativ som redan i dag står till buds är överprövning inom ramen för åklagarväsendet, se ovan. Åklagare har den kompetens som krävs för att kunna vikta olika intressen mot varandra. Den i sammanhanget centrala objektivitetsprincipen är vidare en grundläggande del i åklagarens vardagliga arbete. En överprövning inom åklagarväsendet medför dock andra problem som handlar om att det måste finnas ett förtroende hos såväl misstänkta som allmänheten för att överprövningen sker opartiskt och utan att obefogad vikt läggs vid brottsbekämpande intressen m.m.

Sammanfattningsvis anser vi att rättssäkerhetsintresset talar för att det behövs en förstärkt reglering av möjligheten att begära överprövning av åtgärder som innebär att den misstänkte eller försvararen med hänvisning till sekretess förvägras att ta del av visst material som hör till förundersökningens sidomaterial.

113

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

Domstolsprövning

Utifrån principiella överväganden anser vi att det bör vara allmän domstol som gör överprövningen och att den ska kunna ske redan under pågående förundersökning men efter slutdelgivningen. Som påpekats tidigare är en så tidig insyn som möjligt av väsentlig betydelse för den misstänkte. Av Europadomstolens praxis att döma, se avsnitt 2.5, ter sig modellen med en prövning av brottmålsdomstolen som mest förenlig med Europakonventionens krav på en rättvis rättegång.

Vi har vidare tagit fasta på vad som sagts i det föregående om att prövningar av partsinsynens räckvidd i ett mål eller ärende bör vara en del av förfarandet som sådant. Det förslag vi i avsnitt 2.6 lämnat om nya bestämmelser angående intresseavvägningen m.m. är ett uttryck för detta. Med vårt nyss nämnda förslag om att det är förundersökningsledaren som enligt en uttrycklig reglering ska avgöra frågorna, blir det tydligt att prövningen är en del av förfarandet enligt 23 kap. RB. På samma sätt menar vi att en reglering av överprövningen bör tas in i nära anslutning till regleringen av förundersökningsförfarandet. Vi föreslår därför att det i 23 kap. RB tas in en ny bestämmelse om överprövning i fall som här avses. En sådan bör omfatta begränsningar i insynen både vid slutdelgivning och, vid positivt åtalsbeslut, efter åtal så länge som brottmålsrättegången pågår.

Med tanke på de olika gränsdragningsproblem som vi berört tidigare och som gäller svårigheter att i t.ex. härvor med många medmisstänkta i samma förundersökning eller parallella utredningar avgöra vad som egentligen hör till en förundersökning mot en viss misstänkt respektive utgör en brist i en förundersökning, ter det sig både principiellt och praktiskt lämpligt att överprövningsordningen utformas i nära anslutning till den anmälningsmöjlighet om brister m.m. i utredningen som föreskrivs i 23 kap. 19 § RB. Detta underlättar för främst den misstänkte. Det underlättar emellertid också för domstolen om anmälningsförfarandet är likadant. Bland annat kan då göras samordnade helhetsbedömningar då materialet eller förhållandena är vidlyftiga och komplexa. Vi föreslår därför en reglering i enlighet med detta.

Vårt förslag innebär att en begäran om överprövning kommer att utgöra ett ärende enligt RB och att tingsrättens beslut i ett överprövningsfall kommer att kunna överklagas till hovrätt enligt samma förutsättningar som en prövning enligt 23 kap. 19 § RB.

114

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

Det sagda innebär att ett avslag, som meddelas före åtals väckande, kan överklagas till hovrätt; men inte ett bifall. Fattas beslutet efter åtal, är det ett beslut under rättegång som inte kan överklagas särskilt ens om det innebär att den åtalades begäran avslås. Vi inser att denna sistnämnda konsekvens kan angripas utifrån den misstänktes rättssäkerhetsintresse, men också utifrån risken att hovrätten, när en brottmålsdom väl är överklagad, gör en annan bedömning i insynsfrågan och återförvisar målet. Denna risk finns redan i dag och sannolikt i än högre grad när det handlar om avslag på begäran om kompletterande utredning. Det sagda talar för en ändring som innebär att besluten kan överklagas särskilt. Mot detta bör dock beaktas att efter det att åtal väckts finns det bestämda yrkanden och uppgifter om åberopad bevisning som utgångspunkt för tingsrättens prövning. Tingsrätten har vidare i detta skede som underlag för sin bedömning tillgång till förundersökningsprotokollet; något som är ägnat att leda till sakligt välgrundade beslut när frågan görs gällande. Man bör inte heller bortse från att en möjlighet till särskilt överklagande kan missbrukas i några fall av en tilltalad som vill förhala en rättegång. Vid en samlad bedömning har vi ansett att det inte finns tillräckliga skäl att föreslå en möjlighet att klaga särskilt. I annat fall vore det inkonsekvent att inte också tillåta särskilt överklagande av andra likartade beslut som fattas under rättegången, t.ex. beslut om att med stöd av 35 kap. 7 § RB avvisa bevisning, vilka inte heller kan överklagas särskilt.

Jävsproblematik

I en del fall när domstol ska överpröva begränsningar i den misstänktes insyn på grund av sekretess, kan det komma att medföra att domstolen, före eller efter åtal, måste ta del av de undanhållna uppgifterna för att kunna göra en reell intresseavvägning mellan sekretessintresset och den misstänktes behov av uppgifterna för sitt försvar. Härigenom kan den principiellt svårsmälta situationen uppkomma att material lagts fram för samme domare som senare prövar åtalet i sak utan att den tilltalade har fått ta del av materialet. Materialet får förstås inte läggas till grund för bedömningen av åtalet.

Det får förutsättas att domare har god förmåga att bortse från sådant material som inte får läggas till grund för ett avgörande. Det kan i sammanhanget påpekas att det är långt ifrån ovanligt, särskilt

115

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

vid små eller medelstora tingsrätter, att en domare har tidigare kännedom om saken eller den tilltalade i ett mål beroende på att domaren i tidigare deldom dömt medtilltalade eller annars handlagt annat brottmål, familjemål, ärende m.m. som har anknytning till det aktuella brottmålet och där det funnits material som skulle kunna ha betydelse i det aktuella målet. När domaren anser att kopplingen är för stark eller att parternas förtroende för hans eller hennes opartiskhet är i fara, löses detta i allmänhet internt inom domstolen så att en annan domare åtar sig målet. Jävsinvändningar enligt den för dessa situationer tillämpliga generalklausulen i 4 kap. 13 § 10 är således inte särskilt vanliga i brottmål såvitt vi vet.

Jäv handlar emellertid inte bara om huruvida en domare faktiskt är opartisk eller inte eller har en förutfattad mening osv. Det handlar också om hur situationen ter sig för parterna och för allmänheten. Det som nu är i fråga är den mot RB grundprinciper stridande situationen att domaren, om än bara i ett förprocessuellt skede, kan ha tagit del av förundersökningsmaterial som den tilltalade antagit eller fortfarande antar har betydelse i målet men som han eller hon inte har fått ta del av. Det finns därmed onekligen en påtaglig fara för ett rubbat förtroende hos den tilltalade beträffande att detta hemliga material inte medvetet eller omedvetet beaktas av samma domare när målet slutligt avgörs, och det på ett sätt som den tilltalade inte kan överblicka. Därmed uppstår en s.k. objektiv jävssituation, dock endast i det fall att domstolens prövning gett ett negativt resultat för den misstänkte. Har domstolen beslutat att han eller hon och försvararen ska få del av uppgifterna, uppstår ingen jävsproblematik.

Vi har därför övervägt att föreslå en ny punkt i 4 kap. 13 § RB av innebörd att domare är jävig om han eller hon tagit del av uppgifter från förundersökningen som den tilltalade, trots åberopande av rätt till partsinsyn enligt de av oss föreslagna nya bestämmelserna i 23 kap. 18 a § RB, inte fått del av. Graden av jävsproblematik i de fall som kan tänkas komma upp för prövning av en domare torde dock komma att vara mycket skiftande vilket gör att lämpligheten i en ovillkorlig jävsbestämmelse måste ifrågasättas. Vi har därför stannat vid den slutsatsen att generalklausulen i paragrafens punkt 10 ger en tillfredsställande reglering.

I detta sammanhang kan anmärkas att enligt vår uppfattning uppstår inget problem med sekretess för uppgifter i sidomaterial som eventuellt lämnas till domstolen i samband med en överprövning. Sekretessen som gäller hos förundersökningsmyndighet

116

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

överförs enligt 43 kap. 2 § OSL till domstolen. Den särskilda bestämmelsen i 35 kap. 7 § OSL om att sekretess enligt 35 kap. 1 § OSL upphör om uppgiften lämnas till domstol, gäller bara om uppgiften lämnas till domstol med anledning av åtal vilket inte är fallet här. Inte heller anser vi att bestämmelserna i 35 kap. 1 § andra stycket och 43 kap. 3 § OSL – som föreskriver en svagare sekretess hos domstol än hos förundersökningsmyndighet – är tillämpliga vid överprövning som här avses. Ärendena handlar inte om tvångsmedel. Det kan vidare noteras att 43 kap. 3 § tredje stycket OSL, som handlar om det fall att domstol fått uppgift för att pröva om den kan lämnas ut, enligt sin ordalydelse inte bara avser utlämnanden enligt TF.

Det ligger vidare i sakens natur att den misstänkte inte får någon rätt att ta del av handlingen bara för att den lämnats till domstolen för prövning av om den kan hemlighållas för den misstänkte.

Parallella ordningar

Avslutningsvis kan påpekas att vårt förslag inte innebär någon ändring alls i fråga om det förfarande som i dag finns med prövning enligt TF och OSL hos förvaltningsmyndighet och hos kammarrätt osv. Den misstänkte kommer även fortsättningsvis att ha precis samma möjlighet att begära handlingar som finns i förundersökningen eller vilka allmänna handlingar som helst utlämnade till sig med stöd av TF. Samma system med prövning av förvarande myndighet och överklagande till kammarrätt enligt 6 kap. 7 § OSL kommer alltså att existera parallellt med den av oss föreslagna prövningen enligt RB. Det är i och för sig inget märkligt med denna parallella ordning. I viss mån är förstås de parallella överprövningarna i åtskilda instansordningar en olägenhet. Vi menar emellertid att skälen för den av oss föreslagna ordningen väger över denna olägenhet. Det ter sig också orimligt att inom ramen för vårt uppdrag föreslå en ändring i 6 kap. 7 § OSL som innebär att samma instansordning ska gälla som den vi föreslår i 23 kap. RB. Ett sådant systemfrämmande förslag skulle kräva omfattande ändringar, t.ex. i TF:s bestämmelse i fråga om vilken myndighet som ska pröva en begäran att utfå en allmän handling. Det ankommer inte på vår utredning att föreslå ändringar i grundlag. Vi menar att det inte heller behövs någon hänvisning i OSL till RB bestämmelser om överprövningar av avslag enligt RB på att få del av sekretessbelagda

117

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

118

uppgifter. Det blir helt enkelt parallella system. Vår avsikt är att i senare sammanhang, i anslutning till frågan om ett förtydligande av kollisionsbestämmelsen i 10 kap. 3 § OSL, ytterligare behandla ”problemen” med de parallella ordningarna, se avsnitt 7.4.

Eftersom en prövning enligt den av oss i sak föreslagna regleringen ger en mera vidsträckt insyn än motsvarande prövning enligt TF och OSL, antar vi att i framtiden målen vid förvaltningsdomstol när det gäller pågående straffprocessuella förfaranden kommer att minska. Misstänkta kommer helt enkelt att i första hand välja en prövning i brottmålsdomstol, tror vi. Vilka konsekvenser detta kommer att innebära för de allmänna domstolarna går inte att uppskatta. Frekvensen av denna typ av ärenden kommer att bl.a. bero på i vilken omfattning det i framtiden uppstår meningsskiljaktigheter mellan åklagare och försvaret angående hur långt insynen sträcker sig. Man måste komma ihåg att – sett till den stora massan förundersökningar och brottmålsrättegångar – regelverket är utformat så att det bör höra till rena undantagsfallen att anmälningar ska behöva göras till domstol för att en misstänkt ska kunna få del av sidomaterial som hör till en förundersökning.

3 Särskilda insynsfrågor

3.1 Inledning

I föregående kapitel har vi behandlat generella frågor om den misstänktes rätt till insyn i förundersökningsmaterial som finns hos förundersökningsmyndighet under pågående förundersökning eller under pågående prövning av ett åtal. Där behandlade vi också anknytande frågor om överprövning av begränsningar i insynsrätten.

I detta kapitel behandlas några i våra ursprungsdirektiv (dir. 2007:120) särskilt utpekade problem i detta sammanhang, nämligen den misstänktes insynsrätt i fråga om uppgifter om a) informatörer och andra uppgiftskällor, b) verklig identitet bakom kvalificerad skyddsidentitet, c) adressuppgifter och telefonnummer till målsäganden och vittnen samt d) olika slags utredningsåtgärder såsom hemliga tvångsmedel.

När det gäller den första frågan anges i våra direktiv att polisen är beroende av tips från informatörer och andra källor för att kunna bedriva en effektiv brottsbekämpning. Uppgifter om källor kan hemlighållas med stöd av 5 kap. 1 § SekrL (numera 18 kap. 1 eller 2 § OSL). Vidare anges i direktiven att för det fall uppgifter om vem eller vilka som har agerat som källor måste lämnas till den misstänkte med stöd av dennes rätt till insyn i förundersökningen, minskar självfallet de förras vilja att lämna information. Särskilt anges detta gälla om det är fråga om informatörer som ingår i kriminella nätverk som ägnar sig åt grov brottslighet. Det bör därför utredas i vilken utsträckning den misstänktes rätt till insyn vid slutdelgivningen bör vara begränsad i fråga om uppgifter om identiteten på sådana informatörer och andra källor som åklagaren inte avser att åberopa som vittnen i en kommande rättegång. Denna fråga behandlas i avsnitt 3.2– 3.6 nedan.

Enligt våra direktiv finns det beträffande kvalificerade skyddsidentiteter behov av att ändra lagstiftningen så att det klart framgår

119

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

att en misstänkt som huvudregel inte under förundersökningen eller vid den s.k. slutdelgivningen har rätt att med stöd av partsinsynen få kännedom om en polismans verkliga identitet. Denna fråga behandlas i avsnitt 3.7.

Det finns vidare enligt direktiven behov av att utreda om misstänktas insyn bör vara begränsad när det gäller sekretessbelagda adresser och telefonnummer till vittnen och målsäganden. Frågan behandlas i avsnitt 3.8.

I avsnitt 3.9 behandlas slutligen den del av uppdraget som rör vilka övriga slag av utredningsåtgärder, t.ex. hemliga tvångsmedel, som kan behöva skyddas genom begränsningar i den misstänktes rätt till insyn.

I direktiven framhålls att utgångspunkten bör vara att eventuella begränsningar vid slutdelgivningen ska bestå även efter det att åtal väckts. Det ingår därför att överväga hur en sådan begränsning ska åstadkommas. I fråga om alla slags begränsningar måste, enligt direktiven, Europakonventionens krav på rättssäkerhetsgarantier beaktas.

3.2 Allmänt om informatörsverksamheten m.m.

Brottsbekämpning är ett vidsträckt begrepp. Däri ingår inte bara polisens, åklagarnas m.fl. brottsbekämpande myndigheters reaktiva verksamhet med att bedriva spaning och utredning av konkreta brottsmisstankar inom ramen för bestämmelserna om förundersökningar i 23 kap. RB. Även olika slags brottsförebyggande arbete ingår liksom även det som brukar kallas underrättelseverksamhet eller, med en äldre benämning, förspaning.

Polisens och vissa andra brottsbekämpande myndigheters underrättelseverksamhet har inte samband med att något visst konkret brott har begåtts eller misstänks ha begåtts. En inte obetydlig del av den operativa underrättelseverksamheten går i korthet ut på att avslöja om en viss, inte närmare specificerad brottslighet har förekommit, pågår eller kan förväntas inträffa. Det rör sig alltså ofta om misstankar om pågående brottslig verksamhet som inte kan konkretiseras eller allmänna misstankar om planerade framtida brott. Det framtagna underrättelsematerialet kan senare komma att läggas till grund för t.ex. beslut om att inleda förundersökning eller beslut om att vidta särskilda åtgärder för att förebygga, förhindra eller upptäcka brott.

120

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

Både i underrättelseverksamheten och i sådan spaning som bedrivs inom ramen för en inledd förundersökning använder polisen (eller andra brottsbekämpande myndigheter) varierande arbetsmetoder. Det finns en grupp arbetsmetoder som brukar kallas okonventionella spaningsmetoder. Dessa är inte särskilt reglerade. Ibland inbegriper okonventionella spaningsmetoder användning av tekniska hjälpmedel, t.ex. dold kroppsmikrofon, utrustning för positionsbestämning s.k. pejling, handmanövrerade kameror m.m. Det förekommer också vad som kan kallas manipulativa metoder såsom provokation eller infiltration; ibland med medverkan av privatpersoner som bulvan för polisen. En arbetsmetod som anknyter till de okonventionella spaningsmetoderna är informatörsverksamheten; en verksamhet som kommer att beskrivas i det följande och som bl.a. kan innebära belöningar i form av ersättningar vid positiva polisiära resultat.

En mycket viktig del av polisarbetet utgörs av att de brottsbekämpande myndigheterna (polismyndighet, Ekobrottsmyndigheten, Tullverket, Skatteverket och Kustbevakningen) hämtar in upplysningar om brottslighet från informatörer eller andra uppgiftslämnare. Ofta gäller det information om planerade eller genomförda brott, tänkbara gärningsmän och var bevisning kan hittas. De kontakter som uppgiftslämnare har med myndigheterna varierar kraftigt i karaktär. Det kan röra sig om allt ifrån helt tillfälliga kontakter med tipsare som rör konkreta ärenden till det fallet att polisen bygger upp en relation med uppgiftslämnaren som lämnar upplysningar kontinuerligt under lång tid. Det är dessa senare uppgiftslämnare som kallas för informatörer i den bemärkelse som nu är i fråga.

I det följande beskrivs översiktligt något om vad som gäller för informatörsverksamheten som polisiär metod. Vi vill här poängtera att vi inom ramen för vårt uppdrag inte haft möjlighet att på något heltäckande sätt kartlägga de brottsbekämpande myndigheternas arbetsmetoder vad gäller informatörer eller andra uppgiftslämnare. Beskrivningen nedan av informatörsverksamheten avser i allt väsentligt verksamheten hos de lokala polismyndigheterna och Rikskriminalpolisen. Informatörsverksamheten vid Säkerhetspolisen, Tullverket, Ekobrottsmyndigheten m.m. omfattas således inte av beskrivningen nedan. Inte heller beskrivs verksamheten med mer tillfälliga tipsare m.fl. uppgiftslämnare för vilka det inte synes finnas på motsvarande sätt nationellt utarbetade riktlinjer eller rutiner.

Informatörer är särskilda uppgiftslämnare som rekryteras av polisen. Polisen kan anta en person som informatör för att från denne inhämta förtrolig information om bl.a. brott eller brotts-

121

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

lingar. Att polisen hämtar in upplysningar från informatörer har kommit att utgöra en allt viktigare del av polisarbetet. Detta gäller inte minst, enligt polisen, vid insatserna mot den kvalificerade, organiserade och grova brottsligheten. Sådana grupperingar av kriminella personer drar sig inte för att genom mer eller mindre uttalade hot förmå näringsidkare, myndighetsföreträdare och enskilda personer att avstå från kontakter med polisen eller andra rättsvårdande myndigheter. Den alltmer utbredda rädslan för att lämna upplysningar och vittna har därmed medfört att polisen måste förlita sig mycket på andra metoder. Utöver de teknikbundna arbetsmetoderna och s.k. fysisk spaning, som båda är tidsödande och personalkrävande, har informatörshantering visat sig vara en effektiv metod som enligt polisen bör användas i ökad utsträckning. Skillnaden i förhållande till infiltration är bl.a. att en informatör inte på något sätt är underställd polisen. En informatör är vidare medveten om att inhämtningen av information sker som ett led i polisens arbete. Informatörer är ofta personer som frivilligt befinner sig i en grupp av kriminella personer och agerar inom gruppen.

De uppgifter som informatörerna lämnar används huvudsakligen till att ”sätta polisen på spåret”, dvs. de utgör vägledning för vidare underrättelseverksamhet, spaning eller utredning. I många fall är uppgifter från informatörer, enligt vad polisen anger, av helt avgörande betydelse i det brottsbekämpande arbetet.

Informatörsverksamheten har med åren kommit att bli en allt mer systematisk del av underrättelseverksamheten. Vissa polismyndigheter har sedan ett tiotal år tillbaka inrättat särskilda funktioner eller enheter för arbetet med att hämta in upplysningar från informatörer. Syftet är främst att skydda informatörerna från att röjas inom en vidare krets. I samband med det har särskilda rutiner för dokumentation av beslut, avrapporteringar, ersättningar och användning av kodnamn skapats.

Även internationellt är informatörsverksamheten av stor betydelse. Det har bl.a. lett till att Europol – EU:s organ för bl.a. samordnad kriminalunderrättelseverksamhet inom EU – år 2001 gav ut en handledning för bästa metoder vid användande av informatörer i samarbetet mellan europeiska brottsbeivrande myndigheter. Baserade på bl.a. dessa handregler har Rikskriminalpolisen vid Rikspolisstyrelsen (RPS) publicerat en rapport år 2003 om utveckling och kvalitetssäkring inom informatörsverksamheten som bl.a. innehåller viss vägledning för all informatörsverksamhet inom landet. I en senare rapport, från augusti 2006, ”Användandet av informatörer i

122

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

Polisens kriminalunderrättelseverksamhet” redovisade RPS en inspektion av polisens informatörsverksamhet i landet (Informatörsrapporten). Rapporten kom så småningom att utmynna i en nyordning och författningsreglering av formerna för informatörsverksamheten genom myndighetsföreskrifter från RPS nämligen Rikspolisstyrelsens föreskrifter och allmänna råd om användande av informatörer; RPSFS 2007:5 (FAP 490–1). Dessa föreskrifter gäller för all informatörsverksamhet hos polisen med undantag från Säkerhetspolisen. Vidare gäller föreskrifterna inte annan informationsinhämtning än sådan som sker genom användning av informatörer. Föreskrifterna redovisas översiktligt i det följande.

Enligt föreskrifterna ska användande av informatörer ingå som ett led i polismyndigheternas brottsförebyggande och brottbekämpande verksamhet. Informatörsverksamheten ska vidare vara inriktad på att tillgodose myndighetens planlagda underrättelsebehov och utgöra en del av kriminalunderrättelseverksamheten. Enligt allmänna råd hindrar detta dock inte att informatör kan anlitas för att inom ramen för en pågående förundersökning få fram information om ett begånget brott. De lokala polismyndigheterna samverkar i sex geografiska samverkansområden när det gäller informatörsverksamheten. En särskild enhet vid Rikskriminalpolisen ansvarar för den nationella samordningen av informatörsverksamheten.

En informatör är, enligt föreskrifterna, en person som antagits som informatör enligt de föreskrifter som gäller för antagandet av sådana. Härvid gäller bl.a. att det ska göras en riskanalys av personen i fråga. Vidare ska bedömas om personen har tillgång till information om brott eller brottslingar. För varje informatör finns det av polismyndighet särskilt utsedda hanterare som ansvarar för de löpande kontakterna med informatören. Hanteraren ska bl.a. redovisa mottagen information i underrättelseuppslag och föra logg över sina kontakter med informatören. Hanterare ska vidarebefordra alla underrättelseuppslag till en kontrollant. Kontrollanten är en polisiär arbetsledare som bl.a. ska leda och följa upp hanterarnas verksamhet vid en enhet inom myndigheten. I kontrollantens uppgifter ingår också att bedöma vilka åtgärder informatörens uppgifter ska föranleda samt att vidarebefordra informationen till berörd enhet vid polismyndigheten. På varje myndighet ska vidare finnas en myndighetsansvarig kontrollant som har det övergripande ansvaret och även är kontaktperson i det nationella nätverk för informatörsverksamheten som Rikskriminalpolisen håller i. All personal som sysslar

123

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

med informatörsverksamhet lämplighetsprövas och genomgår särskild utbildning för ändamålet.

För varje informatör upprättas en informatörsakt. Det är kontrollanten som ansvarar för akten och förvarar den i ett säkerhetsskåp. Den myndighetsansvariga kontrollanten ansvarar i sin tur för myndighetens hanterarregister, som också ska förvaras i ett säkerhetsskåp.

Enligt föreskrifterna ska det finnas ett nationellt informatörsregister vid Rikskriminalpolisens särskilda enhet. Det registret har som ändamål att ligga till grund för kontroll och uppföljning av informatörsverksamheten och fullgörande av internationella åtaganden när det gäller informatörsverksamheten. I registret anges informatörerna endast med kodbeteckning. Rikskriminalpolisen har inte tillgång till kodnycklar.

I föreskrifterna finns bl.a. även bestämmelser som anger förutsättningar för utbetalning av tipspengar till informatörer. Utbetalningar får bara ske under kontrollerad handläggning enligt särskilda bestämmelser. De former av ersättningar som kan utgå är interna respektive externa belöningar (gratifikationer) vid polisiärt resultat eller omkostnadsersättningar.

Avslutningsvis när det gäller föreskrifterna kan nämnas att Rikspolisstyrelsen genom RPSFS 2009:2 gett sig själv befogenheten att, om särskilda skäl föreligger, medge undantag från föreskrifterna.

I Informatörsrapporten behandlas bl.a. avgränsningen rörande i vilket skede av brottsbekämpningen informatörer kan eller bör användas; bara i underrättelseverksamheten eller även efter det att det finns förutsättningar att inleda förundersökning?

Enligt rapporten bör utgångspunkten vara att användningen av informatörer ska vara en del av kriminalunderrättelseverksamheten men att verksamheten också ska kunna användas i andra sammanhang, t.ex. i sådan operativ verksamhet som förundersökning utgör.

I Informatörsrapporten framhålls vidare att uppgifter från en informatör som inkommer till polisen självfallet inte blir mindre intressanta sedan ett ärende kommit in i en operativ fas. Informatörens uppgifter bör även i dessa fall tas om hand av en hanterare och slussas vidare till den operativa enhet som handlägger ärendet. Hanteraren bör i denna egenskap vara knuten till underrättelseverksamheten och inte vara verksam i det operativa ärendet. När ett underrättelsearbete med hithörande eventuell informatörsverksamhet nått så långt att det föranlett ett konkret ärende av operativ natur torde ärendet alltså upphöra att vara en fråga för under-

124

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

rättelseverksamheten och bör överlämnas till en spanings- eller utredande enhet.

Enligt Informatörsrapporten bör polisen så långt det går undvika att anlita informatören i det operativa arbetet. Om så sker, kan det nämligen visa sig omöjligt att senare hindra att informatörens identitet röjs under förundersökningen eller under en domstolsförhandling. Det finns en uppenbar risk att förutsättningarna för hela informatörsverksamheten allvarligt skadas om informatörerna inte kan lita på att deras skydd upprätthålls, sägs det i rapporten. Om informatören anlitas för olika uppdrag i det operativa arbetet, kan denne dessutom övergå till att bli t.ex. infiltratör eller provokatör. För att kunna bibehålla skyddet för informatören kan det därför ofta bli nödvändigt att genom spaning eller under en förundersökning söka utröna om informatörens eller andra underrättelseuppgifter stämmer. Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans eller teknikbundna arbetsmetoder kan då behöva tillgripas, framhålls det i rapporten. Om informatörens uppgifter inte kan bekräftas genom operativ verksamhet kan det, enligt rapporten, bli nödvändigt att skriva av ärendet eller lägga ner förundersökningen om informatörens identitet ska kunna skyddas. Ett avskrivnings- eller nedläggningsbeslut kan dock komma i strid med den s.k. absoluta förundersöknings- eller åtalsplikten.

3.3 BRU:s överväganden och förslag

3.3.1 Allmänt om BRU:s förslag i SOU 2003:74

Beredningen för rättsväsendets utveckling (BRU), som inrättades år 2000 och avslutade sitt arbete år 2006, hade som övergripande uppdrag att med bibehållen rättssäkerhet öka kvaliteten och effektiviteten i rättsväsendets arbete. I delbetänkandet Ökad effektivitet och rättssäkerhet i brottsbekämpningen (SOU 2003:74) lämnade BRU en rad förslag beträffande de brottsutredande myndigheternas arbetsmetoder, bl.a. när det gäller vissa okonventionella spaningsmetoder. Här kan nämnas t.ex. förslaget om reglering avseende särskilda skyddsidentiteter för infiltratörer m.fl., vilket senare ledde till lagstiftning genom lagen (2006:939) om kvalificerade skyddsidentiteter, se nedan avsnitt 3.4.5 och 3.7. BRU föreslog också en reglering av några teknikbundna arbetsmetoder, nämligen handmanövrerade kameror, dolda kroppsmikrofoner, utrustning för positionsbestäm-

125

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

ning (pejling) och liknande tekniska hjälpmedel. Vidare föreslogs att vissa former av provokativa åtgärder skulle regleras såsom ett straffprocessuellt tvångsmedel inom ramen för förundersökningar angående brott på vilket fängelse kan följa. Även metoden kontrollerad leverans – dvs. att en transport in i eller ut ur landet av exportkontrollerade varor bevakas i syfte att kunna identifiera mottagare eller andra inblandade brottslingar – föreslogs reglerad såsom ett straffprocessuellt tvångsmedel när det gäller gränsöverskridande transporter. Det för vår utredning mest intressanta förslaget i delbetänkandet rör dock BRU:s förslag till skydd av informatörer i underrättelseverksamheten eller i brottsutredningar (a.a. s. 185 ff.)

3.3.2 BRU:s överväganden när det gäller informatörer

Som en allmän bakgrund till övervägandena när det gäller informatörer m.fl. framhöll BRU att en förutsättning för att en person ska vara villig att lämna information till polisen är att informatören inte riskerar att avslöjas som sådan och att informatören och dennes anhöriga inte riskerar att utsättas för våld eller hot i syfte att t.ex. hindra att uppgifter om brottslighet lämnas till polisen, påverka en utsaga av informatören eller hämnas för en upplysning som informatören har lämnat till de brottsbekämpande myndigheterna. Informatören bidrar alltså inte med upplysningar, om inte hans egen och hans anhörigas säkerhet kan garanteras. Det är förenat med ett stort obehag och risktagande att på detta sätt biträda framför allt polis och tull, särskilt i kampen mot den kvalificerade brottsligheten. Om identiteten hos en informatör avslöjas, innebär det enligt BRU ofta mycket stora påfrestningar såväl för den enskilde individen som för rättsväsendet i stort. Den negativa och avvaktande inställning som polisen i dag ofta möter finns såväl hos de personer som har helt tillfälliga kontakter med de brottsbekämpande myndigheterna, som hos de personer som under längre tid ändå lämnar upplysningar. Av samma orsak är det också många av de personer som är ”potentiella” informatörer som avstår från att gå in i en sådan relation med myndigheterna. Detta leder bl.a. till att information om allvarlig kriminalitet aldrig når de brottsbekämpande myndigheterna eller att den redan kända kriminaliteten blir svår eller omöjlig att utreda. Informatörer kan nämligen i många fall vara den enda effektiva informationskällan enligt BRU.

126

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

Den brottsbekämpande verksamheten skulle därför bli klart mer effektiv, framhåller BRU, om det fanns möjlighet att utnyttja informatörer i större utsträckning än vad som är fallet i dag.

Enligt BRU innebär den nuvarande regleringen i 23 kap. 18 § RB om den misstänktes insyn från och med slutdelgivningen att den misstänkte får en obegränsad rätt till insyn i allt material som ingår i förundersökningen. Enligt BRU går det alltså inte att undanhålla den misstänkte något material alldeles oavsett om detta omfattas av sekretess eller inte och alldeles oavsett om materialet finns i förundersökningsprotokollet eller i sidomaterialet (ibland kallad slasken). Eftersom det med ledning av förundersökningsprotokollet måste vara möjligt att avgöra från vilka källor uppgifter härrör och i vilken tidsföljd olika händelser skett, finns därmed en uppenbar risk att informatörer m.fl. uppgiftslämnare röjs i materialet. BRU synes ha anslutit sig till det synsätt som ibland kallats för det nya synsättet och som bl.a. innebär att kollisionsbestämmelsen i 10 kap. 3 § OSL över huvud taget inte är tillämplig vid förundersökningsförfarandet utan att den misstänktes insynsrätt uteslutande regleras av 23 kap. 18 § RB (se avsnitt 2.4.3).

När det gäller domstolsprocessen pekade BRU på att det i princip aldrig inträffar att uppgifter om skyddade informatörer lämnas till domstolen. Det får åklagare se till. Vad som däremot kan inträffa under domstolsprocessen är att t.ex. de polismän som har haft hand om utredningen blir kallade som vittnen och att frågan då ställs om vem som lämnat upplysningar till polisen. I dagsläget finns i praktiken ingen möjlighet att förtiga sådana uppgifter i syfte att skydda informatörer, framhöll BRU.

I takt med att den kvalificerade brottsligheten kommit att bli alltmer medveten om polisens hantering av informatörer och de nämnda begränsningarna i skyddet av dessa, har problemet accentuerats och har nu nått ett stadium där det enligt BRU framstår som verkligt angeläget att en lösning kommer till stånd. En författningsändring i det avseendet kan förväntas leda till att myndigheterna får betydligt fler och kvalitativt bättre upplysningar från informatörer i såväl underrättelsearbetet som i det brottsutredande arbetet och att arbetet på det sättet blir mer effektivt. Frågan hänger intimt samman med arbetsmetoderna provokation, kontrollerad leverans och användning av skyddsidentitet vid infiltrationsoperationer. Informatörer har ofta en central betydelse i de utredningar som leder fram till att dessa metoder används. Lagregleras sådana metoder, som BRU föreslog, riskerar informatörer bli än mer expo-

127

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

nerade än i dag befarade BRU. Särskilt gäller det sagda beträffande provokationer och kontrollerade leveranser i och med BRU:s förslag att metoderna ska lagregleras såsom straffprocessuella tvångsmedel. Enligt BRU:s förslag ska varje sådan åtgärd under en förundersökning dokumenteras i protokoll enligt 27 kap. 13 § RB vilket bl.a. innebär att såväl ändamålet med som vad som förekommit vid provokationen eller den kontrollerade leveransen ska anges i ett särskilt protokoll eller annars i förundersökningsprotokollet. I den mån en informatör eller annan privatperson används vid provokationen (t.ex. som köpare av ett narkotikaparti) uppstår således en ökad risk för denne.

BRU:s utgångspunkt är alltså att den misstänkte och andra inte alltid ska få reda på vem som har lämnat information till polisen. Detta måste vägas in när informatörernas uppgifter används i brottsutredningar. BRU framhåller dock att den absoluta huvuddelen av alla uppgifter från informatörer inte används till annat än att ”sätta polisen på spåret”, dvs. uppgifterna utgör vägledning för vidare underrättelseverksamhet, spaning och utredning. Principen om fri bevisprövning medför t.ex. att sådana uppgifter endast i undantagsfall ensamma med framgång kan åberopas som bevisning. Informatören används i de fall som nu är aktuella som ”tipsare”. Med informationen som bas fortsätter alltså de brottsutredande myndigheterna att bedriva underrättelseverksamhet, spaning och utredning. Det är vad polisen får fram genom att så att säga agera på tipset som är väsentligt. Däremot måste det enligt BRU:s bedömning tillhöra undantagsfallen att uppgifterna i sig kan få betydelse som bevis mot någon. Det är också bl.a. på grund av detta som det enligt BRU:s mening är möjligt att av rättssäkerhetsskäl föreslå en ordning där uppgifter om informatörer kan hemlighållas för den misstänkte respektive tilltalade.

Enligt BRU kan en begränsad rätt till insyn när det gäller uppgifter om informatörer bara marginellt påverka rättssäkerheten för den misstänkte eller den tilltalade. Däremot kan tryggheten öka markant för den som lämnar uppgifter om brottslighet till myndigheterna (jfr artikel 8 i Europakonventionen). BRU föreslår också en ventil som innebär en möjlighet för domstolen att vid synnerliga skäl besluta att uppgifterna ska avslöjas.

BRU har därför föreslagit att det ska vara möjligt att hemlighålla uppgifter som hänför sig till identiteterna hos de informatörer som polisen och de andra brottsbekämpande myndigheterna använder i underrättelseverksamhet och brottsutredningsverksamhet. Uppgif-

128

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

terna ska enligt BRU:s förslag skyddas även under domstolsprocessen genom möjlighet för ett vittne, t.ex. en polisman, att vägra yttra sig i syfte att inte röja identiteterna.

Av rättssäkerhetsskäl ska domstolen dock, enligt BRU:s förslag, kunna besluta att vittne ska avslöja identiteten, om det finns synnerliga skäl. För det fall informatörens själv ska vittna i domstol, ska vanliga bestämmelser gälla, exempelvis när det gäller skyldigheten att uppge sitt namn.

3.3.3 BRU:s lagtekniska lösning

BRU:s närmare lagtekniska lösning innebär en lagreglering av att uppgiftslämnares – tillfälliga uppgiftslämnare eller regelrätta informatörers – identitet inte ska röjas om den brottsbekämpande myndigheten utfäst att så inte ska ske. En sådan utfästelse kan, enligt BRU, lämnas helt formlöst i förväg, dvs. innan uppgifterna lämnas till polisen, eller i efterhand, för det fall uppgiftslämnaren först senare blir medveten om att han eller hon behöver skydd för sin identitet. Skyddet enligt förslaget gäller i åklagarmyndighets, polismyndighets, Skatteverkets, Tullverkets och Kustbevakningens verksamhet för att förebygga, uppdaga, utreda och beivra brott. Skyddet gäller således för uppgiftslämnare som varit verksamma under såväl underrättelsestadiet som förundersökningsstadiet hos någon brottsbekämpande myndighet.

I konsekvens med BRU:s synsätt i fråga om insynsrätten enligt 23 kap 18 § RB och relationen till kollisionsbestämmelsen i numera 10 kap. 3 § OSL, har BRU sett det som nödvändigt med en komplettering i RB som begränsar den misstänktes och hans eller hennes försvarares rätt till insyn i förundersökningen avseende uppgifter som hänför sig till informatörers identiteter. Enligt BRU:s förslag föreskrivs i 23 kap. 18 § RB uttryckligen att den misstänktes eller dennes försvarares rätt att ta del av vad som har förekommit vid förundersökningen inte gäller uppgifter om identiteten på sådana uppgiftslämnare som nämnts i föregående stycke. Uppgifterna får alltså lämnas ut först efter en prövning enligt OSL där den misstänktes insynsrätt inte är mera långtgående än den rätt till insyn i allmänna handlingar som vem som helst har enligt tryckfrihetsförordningen. Som BRU framhåller kan det i vissa fall tänkas att även de rent ”materiella” delarna av en informatörs uppgifter kan behöva hemlighållas, om man av dessa lätt kan sluta sig till vem informatören är.

129

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

BRU har vidare föreslagit att ett vittne ska få lov att vägra yttra sig i syfte att inte röja identiteterna hos uppgiftslämnare. För det fall uppgiftslämnaren själv ska vittna, ska de vanliga bestämmelserna om skyldigheten att uppge bl.a. sitt namn gälla (36 kap. 10 § RB).

För att den tilltalades rättssäkerhet ska kunna tillgodoses, har BRU föreslagit att det vid synnerliga skäl ska finnas möjlighet till undantag från vittnets rätt att vägra yttra sig om uppgiftslämnarens identitet. Om de uppgifter som informatören lämnat används av åklagaren som bevisning i målet, måste det inom ramen för försvaret av den tilltalade finnas möjlighet att få uppgift om informatörens identitet. Finns det synnerliga skäl ska rätten att vägra yttra sig således inte gälla. Vid en sådan bedömning får det i praktiken göras en avvägning mellan vikten av en fullständig utredning och andra omständigheter. De senare omständigheterna kan t.ex. vara säkerheten för informatören eller en honom eller henne närstående person liksom intresset av att skydda metoder eller liknande i polisens arbete med informatörer.

Om uppgifter från hemliga informatörer åberopas i ett brottmål och förs fram i vittnesförhör med exempelvis en polisman, får det, enligt BRU, precis som i andra situationer vara upp till domstolen i det enskilda fallet att bevaka så att den tilltalades rättigheter enligt Europakonventionen inte träds för när. Det får ske vid bevisvärderingen där andrahandsuppgifterna från ”den anonyma källan” naturligtvis måste bedömas med särskild försiktighet.

Sammanfattningsvis finns BRU:s författningsförslag rörande skyddet för informatörer på två håll i RB.

Dels i 23 kap. 18 § RB genom ett nytt sista stycke med följande lydelse.

Den misstänktes och hans försvarares rätt att ta del av vad som förekommit vid undersökningen gäller inte för uppgift som hänför sig till sådan identitet som avses i 36 kap. 6 § andra stycket 2 och 3.

Dels i 36 kap. 6 § RB rörande vad ett vittne får vägra att yttra sig om enligt följande lydelse av föreslagna nya andra och tredje stycken i paragrafen.

Ett vittne får också vägra att yttra sig i syfte att inte röja

1. yrkeshemlighet,

2. skyddsidentitet enligt 10 c § polislagen (1984:387) eller den rätta identiteten hos den som har skyddsidentitet, eller

3. identiteten hos den som har lämnat uppgifter för att användas i åklagarmyndighets, polismyndighets, skattemyndighets, Tullverkets eller

130

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

Kustbevakningens verksamhet för att förebygga, uppdaga, utreda eller beivra brott, om myndigheten har utfäst att uppgifter som hänför sig till hans identitet inte skall röjas.

Rätten att vägra att yttra sig enligt andra stycket gäller inte, om det finns synnerliga skäl att uppgiften röjs.

3.3.4 Remissutfallet

I remissomgången utsattes BRU:s förslag för en hel del kritik, i synnerhet från JO.

När det gäller förslaget i fråga om skydd för informatörer anförde

JO att det skulle innebära en klar försvagning av den misstänktes respektive den tilltalades rättssäkerhet. JO ifrågasatte förvisso inte

BRU:s bedömning av informatörernas värde för polisarbetet men påpekade samtidigt att det oftast är fråga om personer som själva deltar i eller annars har nära anknytning till brottslig verksamhet och som i sina relationer till polisen drivs av helt andra motiv än ett på medborgaranda grundat intresse av att främja laglydnad och rättssäkerhet. Det är därför angeläget, menade JO, att den polisman som anlitar informatörer håller ett tillräckligt stort mentalt avstånd till dessa och är medveten om faran för att bli manipulerad på olika sätt. Det finns alltid en risk att de personliga banden mellan en polisman och hans informatörer blir alltför starka och att polismannen därmed frestas att skydda informatörerna på ett otillbörligt sätt, t.ex. genom att åsidosätta sina skyldigheter att rapportera och ingripa mot brott som han får kännedom om.

En reglering av det slag som BRU föreslår kommer enligt JO att fungera inte bara som ett skydd för informatörerna utan också som en möjlighet att dölja vad som har förevarit i kontakterna mellan dessa och de polismän som utnyttjar deras tjänster. Det är uppenbart att en sådan ordning är ägnad att allvarligt undergräva allmänhetens förtroende för polisen. JO menade också att BRU inte tillräckligt hade konkretiserat sina påståenden om olägenheterna med den nuvarande ordning i denna del. JO avstyrkte således att BRU:s förslag till skydd för informatörer genomfördes.

Även JK framförde viss kritik mot förslaget. Enligt JK innebär förslaget ett avsteg från den grundläggande principen om den tilltalades ovillkorliga rätt till partsinsyn. I den mån uppgifterna används som bevisning, genom förhör med en polisman, blir bevisningen dessutom i realiteten ett kringgående av förbudet mot anonyma vittnen. JK ställde sig därför tveksam till att förslaget genomfördes.

131

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

JK ifrågasatte även om den föreslagna ventilregeln – som innebär att rätten för ett vittne att vägra röja en informatörs identitet inte gäller när det finns synnerliga skäl – är lämpligt utformad. Bestämmelsen torde bli svår att tillämpa i situationer när både den tilltalades rättssäkerhetsintresse och informatörens sekretessintresse väger mycket tungt. Bristande förutsebarhet kan leda till att en uppgiftslämnare felaktigt utgår från att identiteten inte kommer att röjas. Eftersom det är rätten som fattar beslut i frågan kan dessutom polisen, eller åklagaren, inte rimligen göra någon helt säker bedömning under förundersökningen. Det torde räcka med ett enda uppmärksammat fall, där rätten upphäver ett utfäst sekretesskydd, för att presumtiva informatörers förtroende för sekretessbestämmelsen ska urholkas.

För det fall reformbehovet anses så stort att det bedöms överväga de invändningar som av rättssäkerhetsskäl kan göras mot förslaget, bör det i vart fall få gälla endast när uppgiftslämnandet gäller mycket allvarlig brottslighet. Upplysningar från informatörer bör vidare få användas endast för att ”sätta polisen på spåret”, dvs. de bör inte kunna ges betydelse som bevisning. Frågorna borde, enligt JK, övervägas närmare, varvid innehållet i Personsäkerhetsutredningens slutbetänkande Ett nationellt program om personsäkerhet (SOU 2004:1) även bör beaktas. JK framhöll även att det kan finnas skäl att göra undantag för meddelarfriheten när det gäller sekretessbelagda uppgifter om informatörer.

En annan remissinstans som framförde invändningar mot förslaget var Juridiska fakulteten vid Lunds Universitet som anförde att en sådan rätt till anonymitet kan utgöra ett allvarligt hot mot en rättvis rättegång. Under alla omständigheter är det viktigt för domaren vid värdering av styrkan i ett vittnesbevis att också ha kunskap om vem en viss uppgiftslämnare är. För att få tillgång till denna kunskap, bör domaren således alltid ha rätt att få denna information, också om den hemlighålls för den anklagade och dennes försvar. Lagen borde därför kompletteras med en regel som möjliggör att sådan relevant information lämnas till domaren ”in camera”.

Några remissinstanser, som i och för sig godtog förslaget, t.ex.

Brottsförebyggande rådet och Kustbevakningen, framförde liknande synpunkter som JK om att informatörers uppgifter främst bör användas för vidare underrättelse- eller utredningsåtgärder och inte som bevisning i en brottmålsrättegång. Stockholms tingsrätt påpekade att det är givet att värderingen av uppgifter som i rättegång åberopas från en anonym källa måste ske med stor försiktighet.

132

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

Skatteverket och Östersunds tingsrätt hörde till de remissinstanser som efterlyste en närmare utveckling av ventilregelns innebörd när det gäller vad som ska utgöra synnerliga skäl i förslaget till ändring i 36 kap. 6 § RB.

Till de remissinstanser som tillstyrkte eller godtog förslaget om skydd för informatörer utan att framföra några särskilda synpunkter hör t.ex. Svea Hovrätt, Hovrätten över Skåne och Blekinge, Domstolsverket och Sveriges domareförbund. Även Svenska Advokatsamfundet anslöt sig till BRU:s överväganden och förslag, dock med den invändningen att det inom ramen för bestämmelserna i 23 kap. 18 § RB bör vara möjligt för en åklagare att efter begäran från försvararen röja identiteten på en informatör för att bereda försvaret möjlighet att vidta kontroller av informatörens tillförlitlighet.

Riksåklagaren och Rikspolisstyrelsen (RPS) tillstyrkte förslaget och påpekade var för sig det särskilt viktiga i att en utfästelse om att inte röja en uppgiftslämnares identitet måste dokumenteras. Enligt

RPS är det vidare viktigt att betona att det bara är myndigheten som sådan som ska kunna lämna sådana utfästelser.

3.4 Aktuell reglering samt några senare lagändringar efter BRU:s betänkande, m.m.

3.4.1 Metodreglering

I 23 kap. RB och i den anslutande förundersökningskungörelsen (1947:948; i fortsättningen FUK) är vissa brottsutredningsmetoder närmare reglerade, bl.a. hållande av förhör, inhämtande av viss bevisning och dokumentation m.m. Regleringen av de straffprocessuella tvångsmedlen i 23–28 kap. RB kan också till dels sägas vara en reglering av brottsutredningsmetoder. I övrigt är inte arbetsmetoderna vid förundersökning närmare reglerade, särskilt gäller detta spaningsverksamheten inom ramen för en inledd förundersökning.

I än högre grad är arbetsmetoderna oreglerade när det gäller underrättelseverksamheten. Klart är att straffprocessuella tvångsmedel inte får tillgripas med undantag från vad som anges i lagen (2007:979) om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott. Enligt den lagen får polisen, efter tillstånd från allmän domstol, använda hemliga tvångsmedel (dock inte hemlig rumsavlyssning)

133

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

även utanför förundersökningsförfarandet, nämligen i preventivt syfte avseende viss i lagen särskilt preciserad brottslighet.

De åtgärder som kan bli aktuella kan dock vara av integritetskänslig karaktär. Av artikel 8 om rätten till skydd för privat- och familjeliv i Europakonventionen torde följa att åtgärder som utgör intrång i enskildas privat- och familjeliv, hem och korrespondens inte är tillåtna. De befogenheter som myndigheterna har är alltså begränsade på det sättet.

Vidare gäller de allmänna behovs- och proportionalitetsprincipen för polisingripanden enligt 8 § polislagen (1984:387). Där anges att tjänsteuppgifter ska – under iakttagande av vad som föreskrivs i lag eller annan författning – utföras på ett sätt som är försvarligt med hänsyn till åtgärdens syfte och övriga omständigheter. Vad det kan bli fråga om är framför allt att inhämta uppgifter genom att göra iakttagelser på offentliga platser eller använda allmänna eller egna källor. Måste t.ex. tvång tillgripas, ska det ske endast i den form och den utsträckning som behövs för att det avsedda resultatet ska uppnås. Bestämmelsen i 8 § polislagen i förening med den allmänna regleringen av polisens uppgifter som ges i 1 och 2 §§polislagen bör ses som ett allmänt bemyndigande för polisen att vidta de åtgärder som är försvarliga för att polisen ska kunna fullgöra dessa uppgifter, så länge det inte är frågan om åtgärder som begränsar en grundlagsskyddad rättighet eller som står i strid mot någon annan lag eller förordning eller mot Europakonventionen. Av förarbetena till polislagen framgår bl.a. att polis aldrig får begå en kriminaliserad handling för att kunna efterforska eller avslöja ett brott (prop. 1983/84:111 s. 47 f.). För poliser likväl som för andra gäller dock att det kan finnas grund för ansvarsfrihet vid handlande i nöd enligt bestämmelsen i 24 kap. 4 § brottsbalken.

När det gäller okonventionella spaningsmetoder eller andra oreglerade arbetsmetoder faller dessa således ytterst tillbaka på reglerna i 8 § polislagen samt vad som följer av Europakonventionen. Det sagda gäller också de brottsbekämpande myndigheternas informatörsverksamhet eller annan befattning med mer tillfälliga uppgiftslämnare som polisen har kontakt med i underrättelseverksamheten eller i brottsutredningar. Frågan om de rättsliga ramarna för denna verksamhet har inte på samma sätt som vissa andra arbetsmetoder, t.ex. provokativa åtgärder, blivit föremål för analys i doktrin eller i vägledande avgöranden. I avsnitt 3.5 kommer emellertid att redogöras kort för några rättsfall och uttalanden från JO och JK med anknytning till informatörer. Som framgått ovan finns därutöver de

134

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

av Rikspolisstyrelsen meddelade myndighetsföreskrifterna rörande informatörsverksamheten, se RPSFS 2007:5 och redovisningen ovan i avsnitt 3.2.

Här kan också nämnas Riksåklagarens riktlinjer för Handläggning av provokativa åtgärder, RåR 2007:1, inom ramen för en inledd förundersökning. Däri anges bl.a. att beslut om provokativa åtgärder fattas av åklagare i egenskap av förundersökningsledare och, som huvudregel, i enlighet med en genomförandeplan som upprättats av polismyndighet eller Tullverket. Väsentligt enligt riktlinjerna är att åtgärderna planeras noga och genomförs under tydlig styrning och kontroll. Vidare anges att de provokativa åtgärderna ska dokumenteras enligt 23 kap. RB och FUK. Särskilt ska framgå vem som har beslutat om åtgärderna och tidpunkten för beslutet, det underlag som legat till grund för beslutet, hur åtgärderna genomförts samt resultatet av åtgärderna.

I en promemoria från Åklagarmyndigheten, Provokativa åtgärder

RättsPM 2007:4 (reviderad i mars 2008) berörs bl.a. frågan om användning av privatpersoner som provokatörer. Enligt promemorian måste det, med tanke på det oklara rättsläget, föreligga alldeles speciella omständigheter för att privatpersoner ska få medverka som provokatörer. Det bör således få ske endast i undantagsfall vid utredning av mycket grova brott där det inte är möjligt att utföra de provokativa åtgärderna utan medverkan från en privatperson. Åklagare och polis får därvid inte utlova anonymitet till privatpersoner som deltar i provokativa åtgärder. De personer som anlitas måste vara införstådda med vad deras engagemang kan få för konsekvenser (promemorian s. 21 och 34).

När det gäller användningen av privatpersoner som informatörer eller tipsare i övrigt framhålls i promemorian att det ibland kan vara svårt att dra en gräns mellan sådan användning av privatpersoner och användning som deltagare i provokativa åtgärder. Det framhålls vidare att det inte går att generellt ange när gränsen till provokation har passerats. Enligt promemorian bör det dock vara en utgångspunkt att en privatperson som enbart ser till att polisen får kontakt med en misstänkt person eller tar emot och förmedlar information mellan polisen och den eller dem som provokationen riktas mot inte bör anses vara provokatör. Däremot bör, enligt promemorian, det motsatta synsättet anläggas, om privatpersonen på något sätt engageras för att utföra eller medverka vid utförandet av provokativa åtgärder, t.ex. i transporter eller överlåtelser (promemorian s. 20).

135

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

3.4.2 Vilken sekretess gäller för uppgifter om informatörer och andra uppgiftslämnare?

Uppgifter om informatörer och andra uppgiftslämnare kan aktualisera flera olika materiella sekretessbestämmelser i OSL.

De bestämmelser som i första hand är tillämpliga på uppgifter om informatörer och andra uppgiftslämnare finns i 18 kap. 1 och 2 §§ respektive 35 kap. 1 § OSL som båda reglerar bl.a. förundersökningssekretess; 18 kap. 1 och 2 §§ tillgodoser det allmännas intresse av skydd mot insyn och 35 kap. 1 § tillgodoser enskildas behov av skydd mot insyn i sina personliga eller ekonomiska förhållanden.

I 18 kap. 1 § OSL finns bestämmelser vars övergripande syfte är att skydda det allmännas intresse av att den brottsförebyggande och brottsbeivrande verksamheten inte försvåras. Enligt bestämmelsens gäller sekretess för uppgift som hänför sig bl.a. till förundersökning i brottmål eller till åklagarmyndighets, polismyndighets, skattemyndighets, Tullverkets och Kustbevakningens verksamhet i övrigt för att förebygga uppdaga, utreda eller beivra brott. En förutsättning för sekretess är dock att det kan antas att syftet med beslutade eller förutsedda åtgärder motverkas eller att den framtida verksamheten skadas om uppgiften röjs. Det rör sig alltså om ett s.k. rakt skaderekvisit, där offentlighet är utgångspunkten.

Regeln i 18 kap. 2 § OSL innebär att sekretess gäller för uppgift som hänför sig till bl.a. underrättelseverksamhet, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att syftet med beslutade eller förutsedda åtgärder motverkas eller den framtida verksamheten skadas. Med underrättelseverksamhet menas verksamhet som består i att samla, bearbeta och analysera information för att klarlägga om brottslig verksamhet har utövats eller kan komma att utövas och som inte utgör förundersökning. I detta fall är skaderekvisitet omvänt. Presumtionen är att sekretess gäller.

Uppgifter som hänför sig till identiteter hos informatörer kan – som framgått ovan – förekomma i brottsförebyggande arbete, under förundersökning och i underrättelseverksamhet. I princip kan det alltid antas att röjandet av uppgift om sådan identitet eller andra personuppgifter om informatören kan skada pågående åtgärder eller den framtida verksamheten. Sådana uppgifter, liksom i fråga om de lämnade uppgifterna, är således normalt sett sekretessbelagda enligt 18 kap. 1 § eller 2 § OSL (se t.ex. RÅ 1983 Ab 79). Även uppgift om förekomsten över huvud taget av informatörer i ett ärende eller i annan brottsbekämpning kan omfattas av denna sekretess då

136

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

redan den uppgiften kan skada pågående åtgärder eller skada den framtida verksamheten i och med att det är ett röjande av en polisiär arbetsmetod.

I 35 kap. 1 § OSL finns bestämmelser som skyddar enskildas intresse av att inte drabbas av ekonomiska skador eller annat men på grund av att de blir berörda av en myndighets brottsbekämpande verksamhet. Sekretessen är stark och gäller med ett omvänt skaderekvisit.

Enligt första stycket gäller sekretess, om inte annat följer av 35 kap. 6 § eller 7 § OSL, för uppgift om enskilds personliga och ekonomiska förhållanden i ett antal myndigheters olika verksamheter som har anknytning till brottsutredningar av olika slag. Sekretessen gäller om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till denne lider skada eller men. De verksamheter som finns uppräknade i bestämmelsen är bl.a. utredning enligt bestämmelserna om förundersökning i brottmål, angelägenhet som avser användning av tvångsmedel och åklagarmyndighets, polismyndighets, skattemyndighets, Statens kriminaltekniska laboratoriums, Tullverkets eller Kustbevakningens verksamhet i övrigt för att förebygga, uppdaga, utreda eller beivra brott.

Av 43 kap. 2 § OSL följer att uppgifter som är sekretessreglerade hos exempelvis polis och åklagare och som lämnas till domstol blir sekretessreglerade enligt samma sekretessbestämmelse även hos domstolen. Detta begränsas dock av föreskrifterna i 35 kap. 7 § OSL enligt vilka sekretessen enligt 35 kap. 1 § första stycket (bl.a. för uppgifter i förundersökningar) upphör att gälla om uppgifterna lämnas till domstol med anledning av åtal. Även en uppgift om en informatörs identitet blir alltså offentlig om domstolen skulle få in uppgiften i anledning av åtal i saken (såvida inte uppgiften dessutom omfattas av någon annan sekretessreglering).

Enligt 35 kap. 2 § OSL gäller sekretess i verksamhet enligt 1 § första stycket för uppgift i en anmälan eller utsaga från enskild, om det kan antas att fara uppkommer för att någon utsätts för våld eller annat allvarligt men om uppgiften röjs. Den sekretessen gäller oavsett om utsagan lämnas i en förundersökning, i underrättelseverksamheten eller i annat brottsförebyggande arbete. Också denna sekretessbestämmelse kan komma att gälla för informatörer eller andra uppgiftslämnare. Sekretessen upphör inte även om uppgiften lämnas till domstol (jfr 35 kap. 7 § OSL).

137

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

Uppgifter om informatörer kan i vissa fall även aktualisera tillämpningen av andra sekretessbestämmelser. Några kortfattade exempel ges i det följande.

Beträffande viss slags brottsbekämpande verksamhet som rör rikets säkerhet eller förhållande till främmande makt kan sekretess för uppgifter om t.ex. Säkerhetspolisens informatörer omfattas av utrikessekretess enligt 15 kap. 1 § eller försvarssekretess enligt 15 kap. 2 § OSL (se regeringsbeslut den 18 september 1990, P280-90). I underrättelseverksamhet eller brottsutredningar med internationella kopplingar kan vidare gälla att uppgifter om utländska informatörer ibland omfattas av utrikessekretess även om den aktuella brottsligheten inte rör rikets säkerhet utan t.ex. gränsöverskridande människohandel, narkotikabrottslighet etc. Med tanke på skaderekvisitets utformning – att ett röjande kan antas skada Sveriges mellanfolkliga förbindelser eller på annat sätt skada landet – torde för sekretess enligt den nämnda bestämmelsen normalt krävas att ett röjande av informatören kan antas leda till att Sveriges fortsatta deltagande i internationellt samarbete på brottsbekämpningens område i betydande mån försvåras.

Har en informatör medgetts att – under begränsad eller obegränsad tid – använda fiktiva, fingerade personuppgifter om sig själv enligt lagen (1991:483) om fingerade personuppgifter, kan sekretess gälla enligt 22 kap. 2 § eller 21 kap. 3 § OSL. Omfattas informatören av särskilt personsäkerhetsarbete gäller sekretess enligt 18 kap. 7 § eller 35 kap. 11 § OSL, se redovisningen nedan i avsnitt 3.4.4.

3.4.3 För den misstänktes eller tilltalades insynsrätt särskilt relevanta bestämmelser

Inledning

Vi har i kapitel 2 relativt utförligt redogjort för regleringen av förundersökningsförfarandet och den misstänktes rättigheter i olika avseenden som har betydelse för hans eller hennes möjligheter att få den insyn i utredningen som behövs för att han eller hon ska kunna påkalla kompletteringar eller förbereda sitt försvar. Därvid har i generella termer behandlats frågan om i vilken omfattning den misstänkte har rätt till insyn i material som finns i en förundersökning. Vi har också där behandlat frågor om den misstänktes möjligheter att på olika sätt få till stånd en överprövning av even-

138

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

tuella begränsningar i insynen eller avslag på en begäran om att förundersökningsmaterialet ska kompletteras på ett eller annat sätt.

För en närmare genomgång av dessa frågor hänvisas till det nämnda kapitlet. Nedan redovisas dock vissa förhållanden sammanfattningsvis samt med vissa kompletteringar av betydelse för frågan om skyddet för informatörernas identitet.

Under förundersökningen

Regleringen i RB av förundersökningsförfarandet innehåller bestämmelser som tillförsäkrar den misstänkte och hans eller hennes försvarare insyn i förfarandet.

En central bestämmelse i detta avseende är 23 kap. 18 § RB i vilken föreskrivs att när den misstänkte underrättats om misstankarna mot honom eller henne, får den misstänkte eller försvararen en rätt att fortlöpande, i den mån det kan ske utan men för utredningen, ta del av vad som har förekommit under förundersökningen. De har också rätt att begära att utredningen kompletteras. Åtal får inte väckas förrän de har fått möjlighet att ta del av allt material i utredningen och fått skäligt rådrum att begära komplettering (slutdelgivningen). Efter slutdelgivningen går det inte att med stöd av RB undanhålla den misstänkte information om något material i förundersökningen mot den misstänkte. Det sagda gäller både material i förundersökningsprotokollet och i sådant sidomaterial som finns i utredningen men som sovrats bort från protokollet. Bestämmelsen ger inte den misstänkte någon rätt att ta del av uppgifter som inte finns i utredningen men som förundersökningsmyndighet förfogar över i annat sammanhang, t.ex. utredningsmaterial i en annan förundersökning eller uppgifter som inhämtats i underrättelseverksamhet.

När åtal har väckts, har den misstänkte och dennes försvarare enligt 23 kap. 21 § RB rätt att på begäran få en utskrift av förundersökningsprotokollet, som ska innehålla det för den kommande domstolsprocessen relevanta materialet.

För att insynen ska tillgodose den misstänktes rättssäkerhetsintressen är det givetvis av vikt att det som förekommit under brottsutredningen tas in i och redovisas i förundersökningsmaterialet. För förundersökningsledaren och övrig utredningspersonal gäller härvid ett objektivitetskrav enligt 23 kap. 4 § RB som bl.a. innebär en skyldighet att till förundersökningen även ta in sådana uppgifter som talar till den misstänktes fördel eller som annars kan ha bety-

139

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

delse för dennes försvar. Det sagda kan gälla uppgifter som åklagaren känner till finns i t.ex. polisens underrättelseverksamhet eller i en annan pågående eller avslutad förundersökning.

Regler om dokumentation i förundersökningsprotokoll finns i 23 kap. 21 § första stycket RB och i 20–23 §§ FUK. Protokollet ska avfattas så att det ger en trogen bild av vad som förekommit av betydelse för utredningen. Protokollet ska ge en möjlighet att bedöma varför förundersökningen inleddes, dess förlopp, när och hur olika åtgärder vidtagits, grunden för dessa åtgärder, från vilka källor olika uppgifter i förundersökningen härrör m.m. En korrekt dokumentation har givetvis inte bara betydelse för den misstänktes möjligheter att ta till vara sina rättigheter. En fullständig och rättvisande dokumentation ligger också i förundersökningsmyndighetens intresse. I annat fall uppstår svårigheter att i efterhand kontrollera vad som förekommit vid förundersökningen och att t.ex. bemöta olika påståenden om oegentligheter i förfarandet.

Kollisionen mellan en parts rätt till insyn och bestämmelserna om sekretess regleras i 10 kap. 3 § OSL, som i första stycket föreskriver att sekretess inte hindrar sökande, klagande eller annan part i mål eller ärende hos domstol eller annan myndighet att ta del av handling eller annat material i målet eller ärendet. Ett undantag gäller dock om det med hänsyn till ett allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att en sekretessbelagd uppgift inte röjs. Detta undantag gäller dock inte, enligt andra stycket andra meningen samma paragraf, i fråga om parts rätt enligt RB att få del av alla omständigheter som läggs till grund för avgörande av mål eller ärende.

Det är på flera grunder omstritt vilken betydelse 10 kap. 3 § OSL har under en förundersökning, se om olika tolkningar i avsnitt 2.4.

Vi har i avsnitt 2.6 framfört att det är vår uppfattning att gällande rätt innebär att 10 kap. 3 § OSLär tillämplig på förundersökningsförfarandet. Enligt vår uppfattning innebär regleringen att den misstänkte har en sådan ovillkorlig insynsrätt som avses i andra stycket andra meningen till det förundersökningsmaterial som förundersökningsledaren anser har betydelse som underlag för ställningstagandet i åtalsfrågan. I praktiken innebär detta normalt detsamma som det preliminära förundersökningsprotokollet jämte bevisning som åklagaren preliminärt överväger att åberopa vid ett positivt åtalsbeslut. När det däremot gäller det som förundersökningsledaren på detta stadium bedömer vara sidomaterial, träder i stället 10 kap. 3 § första stycket OSL in och det blir i och för sig möjligt att undanhålla sidomaterialet för den misstänkte, om ett allmänt eller enskilt intresse

140

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

av synnerlig vikt kräver detta och det inte går att på annat sätt upplysa den misstänkte om innehållet i materialet utan allvarlig skada för sekretessintresset i fråga.

Mot bakgrund av de här nämnda bestämmelserna kan bl.a. följande sägas. Om det i en förundersökning finns uppgifter om identiteten på en informatör som förekommit som tipsare i förundersökningen eller i dess förstadium, kan uppgiften inte undanhållas den misstänkte för det fall uppgiften anses av förundersökningsledaren ha någon betydelse som underlag för ställningstagandet i åtalsfrågan eller för den misstänktes försvar. Så torde exempelvis kunna vara fallet om informatören även agerat som provokatör; i vart fall om det annars inte går att röja att provokation förekommit. Anser åklagaren att uppgiften inte har någon sådan betydelse, gäller att uppgiften kan tillföras förundersökningens sidomaterialet varvid, enligt vad som sagts ovan om 10 kap. 3 § första stycket OSL, den misstänktes (eller försvararens) rätt att få del av uppgiften inte är helt undantagslös.

Såvitt vi erfarit i våra kontakter med brottsbekämpande myndigheter hör det emellertid inte till normalfallet att identiteten på en informatör som lämnat tips i underrättelsestadiet tas in i förundersökningen eller att det ens framgår att en informatör lämnat uppgifter som satt polisen på spåret. I ett sådant fall – om bara den misstänkte själv antar att det måste ha funnits en informatör – kan den misstänkte begära hos åklagaren att förundersökningen kompletteras med uppgifter från t.ex. underrättelseverksamheten. Detsamma gäller om det av förundersökningsmaterialet visserligen framgår att informatörer förekommit dock utan att identiteten på dessa framgår. Avslår åklagaren en sådan begäran om komplettering, kan den misstänkte begära rättens prövning därav enligt 23 kap. 19 § RB.

Under rättegången

En tilltalad i ett brottmål har full insyn i de förhållanden som kan läggas till grund för domstolens avgörande i målet. Det gäller enligt grunderna för RB även om det inte kommit till direkt uttryck i någon av balkens bestämmelser. I stället är det i 10 kap. 3 § andra stycket andra meningen OSL som denna grundbult för brottmålsprocessen uttrycks, se ovan. Om åklagaren åberopar och ger in till domstolen uppgifter som röjer identiteten på en informatör eller

141

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

annan uppgiftslämnare, kan dessa uppgifter således inte undanhållas från en tilltalad som vill ta del av uppgifterna.

Som tidigare sagts är det ofta så att uppgifter som röjer identiteten på en informatör eller ens förekomsten av informatörer inte finns i förundersökningsmaterialet eller, i det mindre vanliga fallet, att de finns men tagits in i sidomaterialet och hållits hemlig för den misstänkte. I domstolsprocessen har den tilltalade då ändå vissa möjligheter att få fram uppgifter om vem eller vilka som eventuellt kan ha agerat som informatörer.

Den tilltalade kan t.ex. begära att domstolen enligt 45 kap. 11 §

RB förelägger åklagaren att komplettera förundersökningen med efterfrågade uppgifter eller handlingar vari dessa kan framgå. Den tilltalade kan också begära s.k. edition av allmän handling enligt 38 kap. 8 § RB, dvs. att domstolen förordnar att t.ex. en polismyndighet tillhandahåller handling som kan antas ha betydelse som bevis i målet. Detta kräver dock bl.a. att det är fråga om en allmän handling samt att uppgifterna inte omfattas av utrikes- eller försvarssekretess m.m.

Därtill gäller att den tilltalade har rätt att förhöra åberopade vittnen och själv låta förhöra vittnen som kallas till rättegången på den tilltalades begäran. Var och en som inte är part i målet eller nära släkt med den tilltalade är skyldig att på begäran avlägga vittnesmål. Det gäller t.ex. de polismän som har haft hand om förundersökningen eller som varit verksamma i underrättelsearbetet eller i informatörsverksamheten. Blir de kallade av försvaret är de skyldiga att avlägga ed och besvara ställda frågor sanningsenligt. Förtiger de sanningen, kan det medföra ansvar för menedsbrott enligt 15 kap. 1 § brottsbalken. Möjligheten för ett sådant vittne att vägra yttra sig om omständigheter som inte helt saknar betydelse i målet är ytterst begränsad. Vägrar ett vittne utan giltigt skäl att besvara en fråga kan rätten, enligt 36 kap. 21 § RB förelägga vittnet vid äventyr av vite eller, om detta inte visar sig ha effekt, vid äventyr av häktning att fullgöra sina skyldigheter.

Enligt 36 kap. 5 § första stycket RB får bl.a. poliser inte utan tillstånd från myndigheten de hör till höras som vittne om sådant som berör bl.a. rikets säkerhet och förhållandet till främmande makt, dvs. som omfattas av utrikes- eller försvarssekretess enligt 15 kap. 1 § eller 2 § OSL. I så fall gäller ett s.k. frågeförbud. Som nyss sagts kan i enstaka fall ett frågeförbud gälla på grund av dessa bestämmelser för uppgifter om informatörer, t.ex. inom Säkerhetspolisens verksamhet. Som framgår nedan gäller numera även frågeförbud

142

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

beträffande sekretessbelagda uppgifter om särskilt personsäkerhetsarbete enligt 18 kap. 7 § OSL och om kvalificerade skyddsidentiteter enligt 18 kap. 5 § eller 6 § OSL. När ett frågeförbud gäller har domstol inga möjligheter att göra undantag från förbudet. Den enda ”ventil” som finns är att myndigheten som disponerar över uppgifterna ger tillstånd till att vittnet hörs om uppgifterna eller att regeringen enligt 10 kap. 6 § OSL för särskilt fall förordnar om undantag från sekretessen.

I normalfallet gäller dock inte något frågeförbud när det gäller uppgifter om informatörsverksamheten eller de enskilda informatörerna.

Enligt 36 kap. 6 § RB finns vissa möjligheter för ett vittne att vägra yttra sig om omständighet som skulle röja att vittnet eller någon honom eller henne närstående har gjort sig skyldig till en brottslig eller vanärande handling. Ett vittne får också enligt den bestämmelsen vägra att nämna uppgifter som skulle innebära att en yrkeshemlighet uppenbaras eller att uppgifter om enskilds personliga förhållanden som omfattas av sekretess för personsäkerhetsarbete enligt 35 kap. 11 § OSL röjs (se i nästa avsnitt om detta undantag för uppgifter om personsäkerhetsarbete). De sistnämnda undantagen från vittnesplikten gäller dock inte om det finns synnerlig anledning att uppgiften kommer fram. Det är rätten som beslutar om möjligheten att vägra yttra sig ska gälla eller inte. Bestämmelsen i 36 kap. 6 § om rätten för ett vittne att vägra att yttra sig om omständigheter träffar alltså inte uppgifter om identiteten på eller förekomsten av informatörer (se nedan avsnitt 3.5; RH 1995:32).

Det kan vidare nämnas att bestämmelserna om att onödig eller betydelselös bevisning kan avvisas, 35 kap. 7 § RB, eller att rätten ska ingripa och avvisa frågor som uppenbart saknar betydelse för ett mål, 36 kap. 17 § RB, endast i mycket begränsad omfattning torde kunna ge något skydd åt informatörer eller andra uppgiftslämnare från att röjas i en brottmålsrättegång.

En särskild fråga i detta sammanhang är i vad mån en tilltalad i en pågående brottmålsrättegång har någon, villkorlig eller ovillkorlig, insynsrätt i fråga om uppgifter som finns i domstolens avslutade telefonavlyssningsärende som förekommit i förundersökningen mot honom. I sådana ärenden kan det finnas uppgifter i polisens eller tullens promemorior som för en initierad läsare kan röja att det finns informatörer och t.o.m. vem eller vilka dessa kan förmodas vara. Det har sagts oss att dessa promemorior ibland inte tas in i förundersökningsmaterialet hos förundersökningsmyndigheten trots att de

143

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

utgör underlag för tvångsmedelsbeslut under pågående förundersökning. Till den nämnda frågan återkommer vi i avsnitt 3.9 nedan.

3.4.4 Personsäkerhetsarbete

Sedan BRU lämnade sina förslag har det genom särskilt personsäkerhetsarbete införts ett förbättrat skydd för vittnen m.fl. bevispersoner eller andra personer som är särskilt utsatta för hot.

Enligt 2 a § polislagen får polisen bedriva särskilt personsäkerhetsarbete beträffande vittnen och andra hotade personer. Regeringen får meddela närmare föreskrifter om särskilt personsäkerhetsarbete. Så har skett i förordningen (2006:519) om särskilt personsäkerhetsarbete m.m.

Särskilt personsäkerhetsarbete bedrivs bl.a. av polisen för att skydda i första hand personer som lämnar uppgifter i samband med utredningar eller rättegångar om allvarlig brottslighet. Kriminalvården ansvarar för arbetet beträffande sådana hotade personer som verkställer fängelsestraff i anstalt. De ansvariga myndigheterna kan samarbeta med andra myndigheter och samhällsorgan för att säkerhetsarbetet ska fungera effektivt. Inom polisen ska det finnas särskilda enheter för särskilt personsäkerhetsarbete (personsäkerhetsenheter). Rikspolisstyrelsen svarar för samordningen av det särskilda personsäkerhetsarbetet inom polisen på nationell och internationell nivå.

Det särskilda personsäkerhetsarbetet ska långsiktigt hjälpa den hotade till en trygg tillvaro. Den som blir föremål för särskilt personsäkerhetsarbete ska få hjälp med de säkerhetsåtgärder som bedöms möjliga och nödvändiga att genomföra. Han eller hon ska även få hjälp med myndighetskontakter och annat som krävs för att personsäkerhetsarbetet ska kunna bedrivas. Dessutom kan särskild personsäkerhetsersättning utgå till den skyddade.

Avsikten är att arbetet ska bedrivas i förhållande till en begränsad krets särskilt hotade personer som har rätt att stadigvarande vistas i landet, i första hand bevispersoner, dvs. misstänkta, tilltalade, målsägande och vittnen, som medverkar i en rättegång eller förundersökning rörande grov eller organiserad brottslighet. Men även andra personer kan omfattas av säkerhetsarbetet. I 2 § i den nämnda förordningen anges att särskilt personsäkerhetsarbete får bedrivas även beträffande personer som fortlöpande lämnar eller har lämnat

144

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

information till polisen i frågor som rör grov eller organiserad brottslighet, dvs. informatörer.

En grundläggande förutsättning för att en person ska kunna bli föremål för särskilt personsäkerhetsarbete är att det finns en påtaglig risk för att allvarlig brottslighet riktas mot hans eller hennes eller en närståendes liv, hälsa, frihet eller frid. Dessutom krävs, när det gäller informatörer, att personen samtycker till att medverka i säkerhetsarbetet och bedöms kunna följa de villkor som han eller hon kan komma att vara skyldig att följa, att personen har eller kan förväntas få rätt att stadigvarande vistas i Sverige, att andra säkerhetsåtgärder bedöms otillräckliga samt att det finns ett samband mellan risken för att bli utsatt för brott och informationslämnandet.

I anslutning till lagstiftningen om personsäkerhetsarbete gjordes också ändringar i SekrL och RB. Sekretess gäller för uppgift som hänför sig till verksamhet som avser särskilt personsäkerhetsarbete, se numera 18 kap. 7 § OSL. Sekretessen kan omfatta sådana uppgifter som avser verksamheten och de särskilda säkerhetsåtgärderna, t.ex. uppgifter om den ansvariga myndighetens arbetsmetoder och rutiner, skyddade boenden och handläggarnas namn. Även uppgifter som tar sikte på hur arbetet är upplagt i de enskilda ärendena kan falla inom det sekretesskyddade området. Det kan också vara fråga om uppgifter som framkommer i samband med handläggning av ärende om den särskilda ersättningen, t.ex. upplysningar om den skyddades identitet och en beskrivning av orsaken till att säkerhetsåtgärden vidtas.

Delvis motsvarande uppgifter om enskildas personliga förhållanden som hänför sig till personsäkerhetsverksamhet skyddas även enligt 35 kap. 11 § OSL. Bestämmelsens skyddsintresse avser dock den enskildes behov av sekretess. Det innebär att uppgifter hänförliga till personsäkerhetsarbetet som inte skulle skada verksamheten i och för sig om de röjdes, och som därigenom inte omfattas av sekretess enligt 18 kap. 7 § OSL, dock kan skyddas enligt 35 kap. 11 § OSL.

Sekretessen gäller enligt båda paragraferna med ett omvänt skaderekvisit. Presumtionen är således att sekretess gäller. Bara om det står klart att uppgiften kan röjas utan fara för verksamheten (18 kap. 7 §) eller för att den enskilde eller dennes närstående lider men (35 kap. 11 §) får en uppgift röjas. Sekretessen gäller vidare oberoende av hos vilken myndighet de finns. Någon meddelarfrihet eller rätt att offentliggöra uppgifter gäller inte, 18 kap. 19 § och 35 kap. 24 § OSL.

145

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

Enligt propositionen till personsäkerhetsregleringen kan som huvudregel uppgifter om verksamheten i särskilt personsäkerhetsarbete hållas hemlig för den misstänkte och dennes försvarare fram t.o.m. förundersökningen. Under en följande rättegång ställer sig saken emellertid annorlunda. Skälet till det är att uppgifter som framkommer i ett förhör praktiskt taget alltid är processmaterial som inte kan hemlighållas för den tilltalade, se 10 kap. 3 § andra stycket OSL. Med anledning därav genomfördes lagändringar i 36 kap. RB om inskränkningar i vittnesplikten, nämligen följande.

I 36 kap. 5 § första stycket RB infördes en bestämmelse om frågeförbud, dvs. att den som har tystnadsplikt enligt numera 18 kap. 7 § OSL inte får höras som vittne om förhållanden som omfattas av tystnadsplikten såvida inte den myndighet, i vars verksamhet uppgiften har inhämtats, ger sitt tillstånd till det. Rätten har alltså ingen behörighet att avgöra i vad mån frågeförbudet ska gälla eller inte.

Andra vittnen får vägra att lämna sekretesskyddade uppgifter enligt 35 kap. 11 § OSL om en enskilds personliga förhållanden som hänför sig till sådan verksamhet, se 36 kap. 6 § RB. Rätten att vägra lämna uppgifter gäller dock inte om rätten bedömer att det finns synnerlig anledning till att vittnet hörs om uppgiften. Enligt förarbetena till bestämmelsen får domstolen vid bedömningen av om det föreligger synnerlig anledning, för det fall uppgiften bedöms ha relevans i målet, göra en avvägning mellan vikten av fullständig utredning och andra omständigheter, i första hand säkerheten för en hotad person. Vid den rättegång som utgör grunden till hotet bör t.ex. frågor om någon är föremål för särskilt säkerhetsarbete och till vilket belopp en eventuell ersättning har utgått kunna utgöra sådana undantag. Närmare frågor om innehållet i säkerhetsarbetet eller vad ersättningen i detalj avser bör däremot normalt inte omfattas av undantaget (prop. 2005/06:138 s. 26 och 32).

Det kan nämnas att Personsäkerhetsutredningen, på vars arbete och förslag lagändringarna i princip byggde på, hade föreslagit endast en ändring i 36 kap. 6 § RB ungefär motsvarande den BRU föreslagit rörande skydd av informatörer och skyddsidentiteter, se SOU 2004:1. Som framgått i det föregående anslöt sig regeringen till utredningens bedömning av behovet av skydd gentemot den tilltalade under rättegången. När det gäller den lagtekniska konstruktionen anförde emellertid regeringen i propositionen till lagändringarna att ett skydd enbart genom ändring i 36 kap. 6 § RB inte framstod som ändamålsenlig beträffande samtliga vittneskategorier. Regeringen anförde vidare följande (prop. 2005/06:138 s. 24).

146

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

De personer som kan bli aktuella att höra utgörs både av myndighetspersoner, exempelvis anställda inom polisen, kriminalvården och socialtjänsten, och av andra, framför allt de personer som är utsatta för det ifrågavarande hotet. Genom de sekretessbestämmelser som har föreslagits i avsnitt 6.1 kommer myndighetspersonerna att ha tystnadsplikt i förhållande till bl.a. sådana uppgifter som hänför sig till verksamhet avseende personsäkerhetsarbetet, inklusive uppgifter om den särskilda personsäkerhetsersättningen. Som ovan har redovisats innehåller 36 kap. 5 § rättegångsbalken regler om förhållandet mellan sekretesslagen och vittnesplikten. Av paragrafens första stycke följer att ett s.k. frågeförbud gäller bl.a. för uppgifter som omfattas av utrikes- eller försvarssekretess. När det gäller förhör i domstol med vittnen och andra som omfattas av tystnadsplikt och som kan lämna uppgifter om ett särskilt personsäkerhetsarbete är enligt vår bedömning ett frågeförbud enligt 36 kap. 5 § rättegångsbalken att föredra framför en bestämmelse som ger vittnet rätt att vägra att yttra sig. Just det förhållandet att det här rör sig om personer som omfattas av tystnadsplikt gör det naturligt att utforma begränsningen i vittnesplikten som ett frågeförbud. En annan anledning till att ett frågeförbud är att föredra är att tystnadsplikten är motiverad av hänsyn till allmänna intressen, liknande de som skyddas i 36 kap. 5 § rättegångsbalken.

I enlighet med regeringens förslag infördes således ett frågeförbud enligt 36 kap 5 § RB för offentliga tjänstemän beträffande sådana uppgifter i personsäkerhetsarbetet vars röjande riskerar att skada verksamheten. Frågeförbudet omfattar dock inte uppgifter som enbart skyddar den enskilde enligt 35 kap. 11 § OSL och som alltså inte skadar personsäkerhetsverksamheten om de röjs. Identiteten på en bevisperson (vittne, målsägande eller medtilltalad) kan aldrig undanhållas för en tilltalad med stöd av de här behandlade bestämmelserna.

Riktigt hur de båda bestämmelserna om inskränkningarna i vittnesplikten – och därmed begränsningarna i den tilltalades insyn i personsäkerhetsverksamheten – samspelar framstår i någon mån som oklar. Exempelvis hindrar inte ordalydelsen i 36 kap. 6 § RB att även en offentlig tjänsteman vägrar besvara en fråga som skyddas av sekretess enligt 35 kap. 11 § OSL. Frågeförbudet i 36 kap. 5 § RB är dock överordnat såvitt avser uppgifter som dessutom omfattas av sekretess enligt 18 kap. 7 § OSL. Beträffande sistnämnda uppgifter disponerar således varken rätten eller vittnet över om uppgifterna får röjas genom vittnesförhöret.

Man kan vidare fråga sig vad som gäller i fråga om uppgifter om en informatör – som inte är bevisperson och alltså inte ska höras i en rättegång – som omfattas av särskilt personsäkerhetsarbete. Sekretess torde i ett sådant fall som regel gälla för uppgiften om infor-

147

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

matörens identitet enligt såväl 18 kap. 7 § som 35 kap. 11 § OSL. Undantagen från vittnesplikten i 36 kap. 5 och 6 §§ RB torde i ett sådant fall i sin tur kunna medföra att en tilltalad inte har någon rätt att i rättegången få kännedom om informatörens identitet. I praktiken måste det emellertid höra till rena undantagsfallen att en informatör är så allvarligt hotad att personsäkerhetsarbete bedrivs beträffande honom eller henne utan att samtidigt de kriminella kretsar som han eller hon lämnat uppgifter om redan känner till informatörens identitet och egenskap som informatör och på så sätt skapar en hotbild. En förutsättning för särskilt personsäkerhetsarbete är ju att det ska finnas en påtaglig hotbild. Man kan dock tänka sig exempel där en informatör lämnat uppgifter under en lång tid avseende ett flertal olika förhållanden och där personsäkerhetsarbete inleds på grund av endast vissa delar av informatörens uppgiftslämnande. I ett brottmål avseende annan brottslighet än den som är kopplad till de direkta anledningarna till personsäkerhetsarbetet men där det kommer fram att polisen haft hjälp av en informatör, bedömer vi alltså att frågeförbudet i vissa fall kan gälla för uppgifter om en informatörs identitet och att ett polisvittne dessutom torde ha rätt att vägra uppge identiteten med hänvisning till sekretessen i 35 kap. 11 § OSL.

Det kan noteras att rättens möjligheter att besluta om edition av allmän handling inte begränsats på grund av sekretess för uppgifter om personsäkerhetsarbete, se 38 kap. 8 § RB.

3.4.5 Kvalificerad skyddsidentitet

Några av BRU:s förslag i delbetänkandet Ökad effektivitet och rättssäkerhet i brottsbekämpningen har lett till lagstiftning. Ett av dessa är förslaget om skyddsidentitet för infiltratörer eller, med en annan term som används inom polisen, operatörer.

Genom lagen om kvalificerade skyddsidentiteter har det införts en möjlighet för bl.a. en polisman – som har till uppgift att delta i spanings- eller utredningsverksamhet som gäller allvarlig brottslighet eller verksamhet för att förebygga sådan brottslighet – att under vissa förutsättningar verka under en täckidentitet, en s.k. kvalificerad skyddsidentitet. En sådan identitet är särskilt beslutad och innebär att polismannen agerar under andra personuppgifter än de verkliga. De fiktiva personuppgifterna förs in i statliga register, t.ex. i folkbokföringsdatabasen, eller i handlingar såsom körkort etc. Det

148

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

är Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden som, enligt särskilda förutsättningar, har att besluta om kvalificerad skyddsidentitet efter ansökan från anställningsmyndigheten i fråga (någon polismyndighet eller Försvarsmakten).

I förarbetena till lagen poängterades skyddsidentitetens värde för bl.a. poliser som upprätthåller kontakter med informatörer. Skyddsidentiteten skapar, menade regeringen, ett ökat skydd för såväl polisen i fråga som för informatören (prop. 2005/06:149 s. 20 och 66).

Samtidigt med lagen infördes en ny bestämmelse i SekrL, 5 kap. 10 §, numera 18 kap. 5 § OSL, enligt vilken sekretess gäller för uppgift som hänför sig till ärende enligt lagen om kvalificerade skyddsidentiteter, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att det motverkar verksamheten hos den ansökande myndigheten. Sekretessen är således stark då den gäller med ett omvänt skaderekvisit. Motsvarande sekretess gäller enligt 18 kap. 6 § OSL för vissa utländska skyddsidentiteter.

När det gäller konflikten partsinsyn och sekretess kan nämnas att BRU:s förslag om tillägg i 23 kap. 18 § RB om att undanta uppgifter om kvalificerade skyddsidentiteter från den misstänktes insynsrätt vid slutdelgivningen av förundersökningen inte genomfördes i samband med att lagen om kvalificerade skyddsidentiteter antogs. Enligt regeringens bedömning kan, enligt gällande rätt, uppgifter om identiteten hos poliser och andra tjänstemän inom brottsbekämpningen och underrättelseverksamheten hållas hemliga för den misstänkte och dennes försvarare fram t.o.m. förundersökningen (a. prop. s. 69). Däremot ansåg regeringen att förhållandena var i viss mån annorlunda under en följande rättegång.

På liknande sätt som beträffande särskilt personsäkerhetsarbete har sekretessen för verksamhet med kvalificerade skyddsidentiteter därför getts företräde framför vittnesplikten. I 36 kap. 5 § första stycket RB har således införts ett frågeförbud i fråga om vittne som har tystnadsplikt beträffande uppgifter som omfattas av sekretess enligt 18 kap. 5 § eller 6 § OSL.

När det gäller denna konstruktion anförde regeringen bl.a. följande (prop. 2005/06:149 s. 74 f.).

Beredningens förslag innebär att frågan regleras i 36 kap. 6 § rättegångsbalken genom att vittnet ges rätt att vägra att yttra sig om en skyddsidentitet eller om den rätta identiteten hos den som har en skyddsidentitet. Enligt vår uppfattning är emellertid ett frågeförbud av det slag som finns i 36 kap. 5 § rättegångsbalken att föredra framför en bestämmelse som ger vittnet rätt att vägra att yttra sig. Just det för-

149

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

hållandet att det här rör sig om personer som omfattas av tystnadsplikt gör det naturligt att utforma begränsningen i vittnesplikten som ett frågeförbud. En annan anledning till att ett frågeförbud är att föredra är att tystnadsplikten är motiverad av hänsyn till allmänna intressen, liknande de som skyddas i 36 kap. 5 § rättegångsbalken. Vi föreslår därför att den nya bestämmelsen tas in i 36 kap. 5 § första stycket rättegångsbalken som redan innehåller bestämmelser om frågeförbud med anknytning till olika slag av sekretess.

Beredningens förslag innebär vidare att domstolen ska kunna besluta om undantag från rätten att vägra yttra sig, om det finns synnerliga skäl. Frågan är om den frågeförbudsbestämmelse som vi föreslår bör förses med en motsvarande möjlighet. I utkastet till lagrådsremiss gjordes bedömningen att en bestämmelse som ger en domstol rätt att åsidosätta en tystnadsplikt är mindre lämplig i ett fall som det nu aktuella. Det anfördes att det kommer att vara svårt för domstolen att göra någon avvägning mellan å ena sidan de skyddsintressen som ligger bakom den kvalificerade skyddsidentiteten och å andra sidan de synnerliga skäl som talar för att sekretessen ska brytas. Det konstaterades också att de nuvarande bestämmelserna om frågeförbud i 36 kap. 5 § rättegångsbalken inte innehåller någon motsvarande "domstolsventil". Denna bedömning har godtagits av flertalet remissinstanser. Justitieombudsmannen har dock menat att förslaget bör kompletteras så att domstolen, när det behövs för att säkerställa en rättssäker och fullständig utredning i främst brottsmål, ska kunna besluta om undantag från det föreslagna frågeförbudet. Stockholms tingsrätt och Domstolsverket har påpekat att det ibland kan behöva ställas frågor vilkas svar kan, direkt eller indirekt, röja uppgifter som omfattas av frågeförbudet.

Vi delar uppfattningen att det bör finnas en möjlighet att i enskilda fall frångå frågeförbudet. Enligt vår mening bör dock denna möjlighet konstrueras på samma sätt som enligt den befintliga regleringen i 36 kap. 5 § första stycket rättegångsbalken. Enligt den bestämmelsen får en person för vilken ett frågeförbud gäller därför att han eller hon har tystnadsplikt enligt 2 kap.1 och 2 §§ eller 3 kap. 1 §sekretesslagen likväl höras som vittne om den myndighet i vars verksamhet uppgiften har inhämtats medger det. Samma lösning bör väljas såvitt gäller den som har tystnadsplikt avseende en kvalificerad skyddsidentitet. I brottmål kommer anställningsmyndigheten och åklagaren redan under förundersökningen att behöva samråda i frågan om tjänstemannen skall åberopas som vittne. Är så fallet återstår att bedöma i vad mån frågeförbudet behöver efterges för att de uppgifter som förhöret skall angå skall kunna lämnas. Också den misstänkte och dennes försvarare kommer att kunna begära att tjänstemannen skall höras och att frågeförbudet skall efterges. Även under rättegången kommer domstolen eller någon av parterna att kunna aktualisera frågan om frågeförbudet skall efterges i vissa delar. Enligt vår mening finns det alltså inte anledning att – med avvikande från den reglering som gäller i fråga om andra frågeförbud – ge domstolen en särskild möjlighet att besluta om att förevarande frågeförbud inte skall gälla. Det bör understrykas att den bestämmelse

150

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

om sekretess och tystnadsplikt som vi har föreslagit i avsnitt 7.1 – och som utgör grunden för frågeförbudet – endast kommer att vara tillämplig på uppgift som förekommer i ett ärende om kvalificerad skyddsidentitet och inte t.ex. uppgifter om de genomförda infiltrationsoperationerna som sådana. Detta minskar givetvis ytterligare behovet av att ge domstolen en särskild möjlighet att efterge frågeförbudet.

Av den nya regleringen beträffande kvalificerade skyddsidentiteter följer vidare att en tjänsteman med sådan identitet kan höras som vittne eller målsägande i domstol under sin skyddsidentitet. När namnet som ingår i skyddsidentiteten lämnas i rättegången enligt 36 kap. 10 § RB ska emellertid bevispersonen upplysa att det är fråga om en skyddsidentitet. Undantaget i 36 kap. 10 § RB från skyldigheten att före ett förhör i en rättegång uppge sitt riktiga namn omfattar enligt sin ordalydelse inte bevispersoner med utländska skyddsidentiteter. Det kan här nämnas att Hovrätten i Skåne och Blekinge har ansett att det utgör ett grovt rättegångsfel att tillåta förhör med vittnen under deras utländska skyddsidentiteter, se nedan i avsnitt 3.7; RH 2007:24.

Inte heller när det gäller sekretess för uppgifter om kvalificerade skyddsidentiteter har det införts någon till frågeförbudet korresponderande begränsning av domstolens möjligheter att förordna om edition av allmän handling enligt 38 kap. 8 § RB.

3.4.6 Pågående utredningar

Avslutningsvis kan nämnas ett par parallellt pågående utredningar som behandlar frågeställningar som tangerar vårt uppdrag.

Polismetodutredningen (Ju 2008:01; dir. 2007:185, 2008:91 och 2009:61) ska överväga vissa straffprocessuella och polisrättsliga frågor angående de brottsbekämpande myndigheternas dolda spanings- och utredningsverksamhet. Polismetodutredningen ska bl.a. överväga frågor om tjänstemäns eventuella medverkan i viss brottslighet och deras anmälnings- eller ingripandeskyldighet i samband med infiltrationsoperationer, olika slags provokativa åtgärder, dolda tekniska spaningsmetoder m.m. När det gäller infiltrationsoperationer ska bl.a. utredas om tjänstemän ska kunna ta hjälp av enskilda privatpersoner också när dessa förutsätts ta del i brottslig verksamhet.

Uppdraget i dessa delar ska redovisas senast den 31 maj 2010 varvid nödvändiga författningsförslag ska ha utarbetats.

151

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

Förundersökningsutredningen (Ju 2009:35; dir. 2009:35) ska bl.a. se över den närmare utformningen av objektivitetsprincipen i 23 kap. 4 § RB. Däri ingår att analysera och överväga vilka krav som bör ställas på förundersökningsledarens objektivitet under förundersökningen samt att överväga om det finns skäl att ändra eller komplettera regleringen om objektivitet. Vidare ska hanteringen av förundersökningens sidomaterial behandlas av utredningen som i denna del ska överväga en särskild reglering av dokumentation och bevarande av sidomaterialet.

I våra kontakter med polismyndigheter har det ibland framförts önskemål om lättnader i förundersöknings- och åtalsplikten utifrån syftet att genom sådana lättnader kunna skydda informatörer från att röjas (se även den i avsnitt 3.2 redovisade Informatörsrapporten). Under våren 2009 tillsattes Utredningen om förändrade regler om förundersökningsbegränsning i brottmål (Ju 2009:10; dir. 2009:50) som ska ta ställning till om åklagares behörighet att besluta om förundersökningsbegränsning i omfattande och komplicerade förundersökningar bör utökas samt ta ställning till om polismyndigheterna bör ges behörighet att inom ramen för sitt förundersökningsledaransvar fatta beslut om förundersökningsbegränsning i vissa fall. I utredningsdirektiven tas den nyss nämnda frågeställningen emellertid inte alls upp. Det är därför knappast troligt att utredningens arbete kommer att få någon betydelse i det här berörda sammanhanget.

3.5 Några rättsfall och uttalanden av JO och JK

I det följande redovisas kortfattat några rättsfall och andra avgöranden som har visst intresse för frågor om informatörsverksamheten eller skyddet för en informatörs eller annan uppgiftslämnares identitet m.m.

Två polistjänstemän åtalades för bl.a. osant intygande och urkundsförfalskning. Gärningarna bestod i att de under en pågående förundersökning om inbrottsstöld av ett antal dyrbara Carl Larssonmålningar, upprättade konstruerade och osanna uppgifter i ett beslagsprotokoll och en beslagspromemoria över fotografier på de stulna tavlorna som, enligt de osanna uppgifterna, skulle ha på-

152

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

träffats i en hyrbil. Vidare framställdes ett falskt hyrbilskontrakt. Handlingarna tillkom för att skydda en uppgiftslämnare som på polisens uppdrag hade anskaffat de aktuella fotografierna från inbrottstjuven. Uppgifterna i promemorian användes som underlag vid föredragning för en om de verkliga förhållandena ovetande åklagare. Föredragningen avsåg fråga om anhållande av, som det senare skulle visa sig, den uppgiftslämnare som skulle skyddas. Promemorian och beslagprotokollet redovisades vidare i förundersökningsprotokollet som låg till grund för brottmålet om inbrottsstölden.

Polistjänstemännen gjorde i domstolarna bl.a. den invändningen att det förelegat en ansvarsbefriande nödsituation enligt 24 kap. 4 § brottsbalken med hänsyn till dels att det fanns indikationer på att de aktuella tavlorna – som utgjorde för landet oersättlig egendom – skulle förstöras, dels att uppgiftslämnaren riskerade allvarliga repressalier om han avslöjades som tjallare. I målet framkom vidare att polisen hade lovat uppgiftslämnaren skydd och full anonymitet.

Underrätterna accepterade nödinvändningen i båda hänseendena och ogillade åtalet mot polistjänstemännen i aktuell del.

Högsta domstolen fann att den omständigheten att uppgiftslämnaren riskerade att utsättas för hämndaktioner längre fram i tiden när den dömde gärningsmannen försattes på fri fot inte konstituerade en sådan nära förestående fara som förutsätts för en nödsituation. Däremot accepterade Högsta domstolen att nöd förelåg i förhållande till faran för tavlornas förstörande. Högsta domstolen framhöll dock att det för förundersökning och dokumentationen i förundersökningsprotokoll gäller ett sanningskrav med tanke på föreskrifterna om protokollets avfattning i 23 kap. 21 § första stycket RB och 20 respektive 22 §§ FUK. Endast i extrema undantagssituationer kan det komma i fråga att sätta sanningskravet åt sidan med hänvisning till föreliggande nöd (kurs. här). En sådan situation ansåg Högsta domstolen dock inte föreligga i det aktuella målet. Högsta domstolen biföll därför åtalet.

En kriminalkommissarie och en av denne anlitad informatör åtalades vid Eskilstuna tingsrätt för bl.a. otillåtna brottsprovokationer som innefattade egen brottslig verksamhet. Kriminalkommissarien åtalades vidare för ett antal vapenbrott begångna i verksamhet med anknyt-

153

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

ning till okonventionella spaningsmetoder. Målet är referat på vapenbrottsligheten. I målet framkom ett flertal detaljer om kriminalkommissariens spanings- och utredningsverksamhet med hjälp av informatörer samt olika slags åtgärder som vidtogs för att skydda informatörer från att röjas, t.ex. att underlåta att registrera eller att som hittegods registrera gjorda omhändertaganden eller s.k. förtroendeköpta kriminella vapen där informatör agerat som bulvan för polisen.

Flertalet åtalspunkter mot kriminalkommissarien ogillades av överrätterna. Högsta domstolen dömde emellertid kriminalkommissarien för bl.a. tjänstefel i det att han i samband med en polisoperation till en informatör, som saknade rätt att inneha vapnet, återlämnat ett från informatören omhändertaget automatvapen för vidare överlämnande till en kriminell person. Syftet härmed var att skydda informatören från att röjas. Högsta domstolen fann att det inte fanns rättsligt stöd för en sådan åtgärd. Bl.a. eftersom situationen var speciell borde brottet inte bedömas som grovt. I en skiljaktig mening anförde två justitieråd (Regner och Håstad) bl.a. att invändningen om att syftet var att skydda en informatör inte kunde vara ansvarsbefriande eftersom informatören kunde ha skyddats på annat sätt. Invändningen var dock att beakta vid bedömningen av brottets allvar.

I målet prövade Högsta domstolen hur provokativa åtgärder i ett visst fall skulle påverka de provocerades ansvar för brottet. De tilltalade i målet hade av underrätterna dömts för grovt häleri bestående av förhandlingar och genomförande av en överlåtelse av en stulen Rembrandttavla till en privatperson som agerade som köpare på uppdrag av polisen. De tilltalade greps i stort sett genast efter överlåtelsen och det fanns ingen tveksamhet i brottsutredningen om att provokativa åtgärder vidtagits och att en privatperson hade medverkan som provokatör.

Högsta Domstolen konstaterade att det inte fanns någonting i målet som visade att de tilltalade skulle ha tagit befattning med tavlan om de inte provocerats till det genom polisens ingripande. Deras rätt till en rättvis rättegång hade därför blivit oåterkalleligen undergrävd som en direkt följd av polisens åtgärder. I en sådan situation följer av Europadomstolens praxis en skyldighet att av-

154

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

bryta ett straffrättsligt förfarande. För svensk del bör provokationen i ett sådant fall betraktas som en bristande materiell straffbarhetsbetingelse. Åtal ska då inte väckas och om så sker ska domstolen lämna åtalet utan bifall.

Högsta domstolen påpekade vidare att i de fall där en provokation inte utesluter straffbarhet, kan det finnas skäl att beakta provokationen genom lindring av påföljden eller påföljdseftergift. Det kan ske med tillämpning av bestämmelserna i 29 kap.5 och 6 §§brottsbalken. I ett sådant fall finns dock inga möjligheter att avbryta ett inlett brottmålsförfarande. Tvärtom krävs en rättslig prövning och en fällande dom. Inte heller torde, enligt Högsta domstolen, åklagare kunna anses berättigad att underlåta att väcka åtal även om en tillämpning av de nämnda bestämmelserna verkar sannolik.

NJA 2009 s. 475 (I och II)

I två resningsärenden avseende brottmålsdomar hade det visat sig att det förekommit provokation under utredningarna, bl.a. med biträde av privatpersoner som agerade som polisens infiltratör i respektive utredning. Detta hade dock inte kommit till åklagarnas, försvarets eller domstolarnas kännedom före de aktuella brottmålsdomarna. Resning beviljades i det ena fallet; ett fall som hade kopplingar till den kriminalkommissarie som förekom i ovan redovisade NJA 2006 s. 145.

I ett brottmål rörande grov förskingring avseende en leasingbil hölls på åklagarens begäran vittnesförhör med en polis angående uppgifter som lämnats av en uppgiftslämnare som begärde att få vara anonym. Uppgiftslämnaren, som var en för polisvittnet känd person, byggde i sin tur sina uppgifter på vad han fått höra från en tredje person. Polisvittnet vägrade att besvara frågor angående uppgiftslämnarens identitet. Den tilltalade yrkade då att rätten skulle med tillämpning av 36 kap. 21 § RB förelägga vittnet att vid äventyr av vite eller häkte besvara frågan. Polisvittnet gjorde därvid gällande att han hade giltigt skäl att vägra besvara frågan. Han hade lovat sin uppgiftslämnare, som annars inte skulle ha kontaktat polisen,

155

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

anonymitet eftersom denne var rädd för repressalier från någon som den tilltalade kunde komma att anlita. Polisvittnet gjorde vidare gällande att polisens spaningsarbete till stor del bygger på att anmälare kan garanteras anonymitet, varför det vore ett allvarligt avbräck i polisarbetet om ett sådant löfte inte kan hållas.

Hovrätten fann till en början att löftet om anonymitet inte gett polisvittnet något giltigt skäl att inte besvara frågan om uppgiftslämnarens identitet. Risken för repressalier mot uppgiftslämnaren kunde inte heller – med beaktande av såväl Europadomstolens praxis rörande anonyma vittnen som svensk rätt – utgöra något giltigt skäl för polisvittnet att hemlighålla uppgiftslämnarens identitet. Däremot ansåg hovrätten att tillgripande av tvångsmedel för sanktionerande av vittnesplikten i det aktuella fallet inte stod i rimlig proportion till åtgärden. Hovrätten anförde därvid följande.

Yrkandet om att tvångsmedel skall tillgripas mot Agne G. har till syfte att tvinga denne att röja identiteten på en person, som i andra hand befordrat vissa för Jerzy W. besvärande upplysningar till polisen, så att Jerzy W. skall kunna påkalla förhör med denna person vid huvudförhandling i målet. Vid bedömningen av hur angeläget detta syfte är i förhållande till det intrång som användningen av tvångsmedel skulle innebära måste inledningsvis beaktas den grundläggande princip som gäller i brottmålsprocessen, vilken kommit till uttryck i ovan redovisade artikel i Europakonventionen, nämligen att den som åtalats för en brottslig gärning skall ha rätt att förhöra eller låta förhöra vittnen som åberopas emot honom. Eftersom de upplysningar som personen lämnat har åberopats i målet, låt vara indirekt genom vittnesförhör med Agne G., måste uppgiftslämnaren anses vara ett sådant vittne. Härvid bör även anmärkas att kännedom om vittnets identitet inte bara är av betydelse för att kunna åberopa förhör med denne i rättegången, utan även på så sätt att det utan sådan kännedom kan vara omöjligt för den åtalade att påvisa att vittnet har förutfattade meningar, är fientligt inställt eller av annan anledning inte pålitligt. Emellertid måste vid intresseavvägningen beaktas att åklagaren till stöd för åtalet åberopat annan såväl skriftlig som muntlig bevisning. Härtill kommer att de upplysningar som det anonyma vittnet lämnat är uppgifter som inte kommer direkt från Jerzy W. utan via en annan person. Sådana i andra hand inhämtade upplysningar kan rent allmänt, och särskilt i ett brottmål, inte tillmätas något större bevisvärde och kan därmed inte heller förväntas få någon nämnvärd betydelse för domstolens ställningstagande i själva saken. Enligt hovrättens mening får vittnesmålet därför karaktär av stödbevisning i förhållande till övrig av åklagaren åberopad bevisning. Att mot denna bakgrund ingripa med tvångsmedel mot Agne G. kan inte anses stå i rimlig proportion till syftet med åtgärden.

156

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

Justitieombudsmannen

JO har i några yttranden gjort uttalanden med viss koppling till informatörsverksamheten. I JO 1977/78 s. 126 f. framhöll JO att stor restriktivitet måste gälla i fråga om polisens samarbete med privatpersoner i provokativt syfte. Sådant samarbete torde vara befogat enbart i undantagsfall, t.ex. vid utredning av mycket grova brott. Enligt JO kan det inte accepteras att polisen har ett organiserat samarbete med privatpersoner i syfte att provocera fram brott. I det aktuella fallet var samarbetet med privatpersonen högst informellt och privatpersonens roll uppfattades av polisen närmast som en tipsares. I JO 1983/84 s. 76 f. uttalade JO att det får godtas att polisen utnyttjar s.k. tjallare och betalar ersättning till dem. I det aktuella fallet hade detta emellertid skett i omedelbar anslutning till att uppgiftslämnaren hördes som vittne i ett uppmärksammat narkotikamål. Det fanns därmed en uppenbar risk att utbetalningen kunde uppfattas som en obehörig påtryckning.

I JO 2008/09 s. 140 f. har JO gjort uttalanden om polisens användning av provokativa åtgärder, infiltratörer och informatörer samt den misstänktes rätt till information om att sådana arbetsmetoder använts. Uttalandena gjorde utifrån några polisoperationer som väckte frågor, debatt och utredningar bl.a. om huruvida polisen hade använt sig av olagliga arbetsmetoder vid operationerna. Flertalet operationer hade kopplingar till den kriminalkommissarie som var åtalad i ovan berörda rättsfall NJA 2006 s. 145. I JO:s granskning framkom att polisen genomgående synes ha hemlighållit väsentlig information i flera förundersökningar, som polisoperationerna genererade, för försvaret, åklagare och domstolar. Enligt JO är ett sådant hemlighetsmakeri helt oacceptabelt.

Vidare anförde JO i yttrandet – framför allt mot bakgrund av Europakonventionens krav på en rättvis rättegång och Europadomstolens praxis – att det är uppenbart att polis och åklagare inte har rättsliga möjligheter att för den misstänkte och domstolen låta bli att upplysa om att t.ex. ett tillslag har kommit till efter användning av provokativa åtgärder med hjälp av infiltratörer. Ett ytterligare och avgörande skäl till det är att provokationen i vissa fall kan påverka det straffrättsliga ansvaret för den provocerade. Enligt JO innefattar rätten att ta del av allt material som kan komma att läggas till grund för en straffdom även uppgift om identiteten hos en informatör vars uppgifter åberopas i rättegången. Anonyma vittnen är inte tillåtna i svensk rätt. Om en informatör behöver skydd mot t.ex.

157

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

hämndaktioner, bör sådant skydd ges genom att denne blir föremål för polisens särskilda personsäkerhetsarbete, inte genom att försvaret under en rättegång hålls okunnigt om vem informatören är, framhåller JO.

Även om Europadomstolen i sin praxis accepterat att den misstänktes rätt till insyn inte är absolut, bl.a. vid avvägning mot behovet av skydd för bevispersoners säkerhet, har den samtidigt slagit fast att de svårigheter som kan drabba försvaret genom en begränsning av dess rättigheter på ett fullgott sätt måste motverkas genom andra processuella arrangemang. Det kan i vart fall inte komma i fråga att åklagaren själv, efter en avvägning mellan förvarets intressen och det allmänna intresset av att hemlighålla viss information, avgör om försvaret ska beredas insyn eller ej. En sådan prövning måste i förekommande fall göras av den domstol som har att pröva brottmålet i sak (dom den 16 februari 2000 i målet Rowe och Davis mot Storbritannien). Det kan således inte godtas, anförde JO, att, som skett i flera av de granskade polisoperationerna, en polisman själv bestämmer att en informatörs eller infiltratörs identitet och verksamhet ska undanhållas försvaret, oavsett om det sker för att bereda denne skydd eller av annat skäl. I den mån det t.ex. i samband med slutdelgivning anses finnas ett så starkt skyddsbehov som gör att information inte kan ges om vem som lämnat vissa uppgifter, måste det vara möjligt att få domstols prövning av om rättssäkerhetsintresset fordrar att informatörens skydd trots allt får ge vika.

Enligt JO bör det inte kunna komma i fråga att polisen bortser från viss brottslighet som begås av informatörer eller infiltratörer för att inte riskera att gå miste om framtida värdefull information om allvarlig brottslighet; i vart fall inte utan tydligt lagstöd. En sådan lagreglering om undantag från polisens ingripande- och rapporteringsskyldighet bör föregås av noggranna överväganden framhåller JO. Enligt JO hade hans granskning visat att det är helt nödvändigt att genom bindande normer klargöra att den misstänkte alltid har rätt att få information om att ett polisingripande mot honom som leder till förundersökning, åtal och dom kommit till stånd genom provokativa åtgärder eller efter information som erhållits av en infiltratör eller informatör.

158

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

Justitiekanslern

I ett ärende som bl.a. gällde en privatpersons deltagande i polisens spaning efter mordvapnet i förundersökningen om mordet på Olof Palme gjorde JK, se JK 1989 s 67 f., liknande uttalanden som JO i ovan nämnda beslut JO 1977/78 s. 126 f. I ärendet var det fråga om en person som till en början, före mordet, hade anlitats som uppgiftslämnare rörande illegal vapenhandel. Samarbetet kom efter mordet att övergå till användning av privatpersonen som infiltratör och provokatör. Enligt JK var användningen godtagbar i det aktuella fallet, dock med anmärkning mot den personliga fara som privatpersonen utsattes för genom samarbetet med polisen. Inte heller fann JK anledning att framföra kritik mot att polisen arrangerade en fingerad rymning från kriminalvårdsanstalten med tillhörande desinformation till allmänheten. JK erinrade emellertid om hur sådan desinformation riskerar att försvaga polisens allmänna trovärdighet.

3.6 Våra överväganden angående skyddet av informatörer

Vår bedömning: Enligt vår bedömning ger våra generella förslag i avsnitt 2.6 och 2.7 en tillfredsställande reglering även såvitt avser frågan om en misstänkts rätt till insyn i förundersökningen och skyddet för uppgifter om informatörer och andra uppgiftslämnare. Har en uppgift i förundersökningsmaterialet om en informatör betydelse som underlag för ställningstagandet i åtalsfrågan eller för den misstänktes försvar, bör uppgiften inte kunna undanhållas den misstänkte efter slutdelgivningen och under pågående prövning av ett åtal. Har uppgifter om informatören inte sådan betydelse utan ingår i förundersökningens sidomaterial, om den alls behöver tas in i förundersökningsmaterialet, kan den misstänktes rätt att få del av uppgiften begränsas i enlighet med våra generella förslag om eventuella begränsningar i den misstänktes insyn i förundersökningens sidomaterial. Vi lämnar därför inget ytterligare förslag såvitt avser insynen hos förundersökningsmyndigheter. Vårt förslag: Vi ansluter oss till BRU:s bedömning att det behövs ett förstärkt skydd för informatörer och andra uppgiftslämnare gentemot att bli röjda genom vittnesförhör med polispersonal

159

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

m.fl. under en brottmålsrättegång. Ett frågeförbud införs därför i 36 kap. RB avseende sekretesskyddad uppgift som kan röja en informatör eller annan uppgiftslämnares identitet. Bestämmelsen förses dock med väsentliga undantag från frågeförbudet. Det första undantaget avser uppgiftslämnare vars uppgifter åberopas i ett åtal, t.ex. via ett vittnesförhör med en polis. Det andra undantaget föreskriver att frågeförbudet inte gäller då ett röjande av identiteten på en uppgiftslämnare i ett enskilt fall inte leder till några betydande konsekvenser för uppgiftslämnarens eller närståendes säkerhet eller för den brottsbekämpande verksamhetens intressen. Slutligen finns det en ventil, enligt vilken rätten kan sätta frågeförbudet ur spel, om det bedöms vara av synnerlig vikt att vittnet hörs om uppgiften. Bestämmelserna tas in i en ny paragraf, 36 kap. 5 a § RB. Paragrafen är inte tillämplig på sådana uppgifter om informatörer som omfattas av utrikes- eller försvarssekretess enligt 15 kap. 1 eller 2 § OSL. För sådana uppgifter fortsätter frågeförbudet enligt 36 kap. 5 § första stycket RB att gälla oförändrat.

3.6.1 Några utgångspunkter

Polisens informatörsverksamhet och samarbete med andra uppgiftslämnare har under senare år uppmärksammats i den allmänna debatten. Det är självklart naturligt att verksamheten är kontroversiell, bl.a. eftersom det ofta handlar om kriminella personer vars motiv till samarbetet kan ifrågasättas och då de kan få betalt för samarbetet. I media påstås ibland att informatörer utnyttjar samarbetet genom att tillskansa sig olika fördelar, t.ex. att få polisen att se mellan fingrarna beträffande deras egen brottslighet, eller genom att i något tvivelaktigt syfte lämna vilseledande uppgifter till polisen, t.ex. för att sätta dit en fiende.

Det har, som framgått i avsnitt 3.5, också framkommit fall då informatörer använts vid provokativa åtgärder och infiltration samtidigt som denna användning dolts för åklagare, förvarare och domstol samt t.o.m. för brottsutredande polis i syfte att skydda informatören och informatörsverksamheten. Det kan knappast sättas i fråga att sådant agerande är ägnat att undergräva den misstänktes rättssäkerhet.

Det görs ibland även gällande att polisen utsätter sina informatörer för orimliga faror. I media har t.ex. förekommit uppgifter om

160

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

att det finns ett antal olösta mord på informatörer som befaras ha blivit röjda ur vägen sedan de avslöjats som sådana av sina kriminella nätverk.

Mycket av debatten om informatörsverksamheten har sin rot i härvan kring den kriminalkommissarie vars informatörshantering bl.a. var föremål för rättslig prövning i NJA 2006 s. 145. Den översyn och de föreskrifter som polisen arbetat fram på området ter sig som en sund reaktion på den nyss nämnda härvan och de missförhållanden som den kom att lägga i dagern.

För att förtroendet för polisens arbetsmetoder ska upprätthållas är det givetvis i hög grad väsentligt att informatörsverksamheten och den senare användningen av informatörernas uppgifter sker lagenligt och även i övrigt på ett omdömesgillt och korrekt sätt. Vi har inte funnit skäl att tro annat än att informatörsverksamheten numera i allt väsentligt sköts på detta sätt. I vårt uppdrag ingår emellertid inte att se över verksamheten eller arbetsmetoderna vid informatörshanteringen eller vid annan användning av tipsare i brottsbekämpningen. Inte heller ingår det i vårt uppdrag att utreda hur samarbetet mellan underrättelse- och brottsutredningsverksamheten eller åklagare bör vara utformat. Detsamma gäller andra frågor med beröring på hur förundersökning ska bedrivas, t.ex. i fråga om vad som ska gälla för dokumentation m.m. om informatören också används vid provokativa åtgärder eller om det ska få förekomma förvanskningar i dokumentationen för att dölja en uppgifts verkliga källa. Enligt vår bedömning finns det inte någon påtaglig anledning för oss att närmare utreda just dessa frågor, bl.a. med tanke på det arbete som nyligen vidtagits inom polisen, som beskrivs i avsnitt 3.2, i syfte att skapa förbättrade och enhetliga rutiner, styrning och kontroll över informatörsverksamheten, se RPSFS 2007:5, samt Riksåklagarens riktlinjer om provokativa åtgärder m.m., se avsnitt 3.4.1. Till detta kommer att Polismetodutredningen, se avsnitt 3.4.6, i sitt arbete troligen kommer att beröra vissa frågeställningar med anknytning till informatörsverksamheten. Detsamma gäller Förundersökningsutredningens översyn av objektivitetsprincipens tillämpning under förundersökning och under brottmålsrättegång eller dess uppdrag i fråga om dokumentation m.m. av förundersökningens sidomaterial. Båda dessa utredningar avslutar sina uppdrag i dessa delar först efter det att vi lämnat detta slutbetänkande.

Vi har alltså i våra överväganden i det följande enbart inriktat oss på frågan huruvida uppgifter om informatörer och andra uppgiftslämnare som de facto finns i förundersökningen ska kunna

161

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

hemlighållas för den misstänkte eller den tilltalade. Vi har således inte övervägt om det finns anledning att särskilt reglera i vad mån en åklagare ska vara skyldig att ta in uppgifter om förekomsten av eller identiteten på informatörer, tipsare eller andra uppgiftslämnare i en förundersökning och i så fall om uppgiften måste antecknas i förundersökningsprotokollet. Som vi framhållit i avsnitt 2.6.6 är detta för övrigt frågor som enligt vår uppfattning kan vara mindre väl lämpade för detaljreglering i författning.

Utifrån en bedömning av förhållandena i det enskilda fallet är det i stället genom en korrekt tillämpning av RB:s objektivitetsprincip, FUK och sanningskravet som förundersökningsmaterialet ska bli så fullständigt att den misstänktes rättssäkerhetsintressen tillgodoses. Det går alltså inte att ge något generellt svar på när en informatörs identitet måste röjas i förundersökningsmaterialet eller när det måste anges att det förekommit tips från informatörer. Det beror på hur viktig uppgiften är för att ge en ”trogen bild av vad som förekommit” och vilken betydelse den har som underlag för åklagarens åtalsbeslut samt den misstänktes möjligheter att få den fullödiga information som behövs för att han eller hon ska kunna påkalla kompletterande utredningsåtgärder eller förbereda sitt försvar vid ett positivt åtalsbeslut. Det bör därvid ses som ett absolut minimikrav att det av förundersökningsprotokollet framgår om polisen använt sig av sådana okonventionella spaningsmetoder som kan ha straffrättslig relevans i en kommande rättegång; och det alldeles oavsett om därvid oundvikligen framgår att en informatör medverkat vid någon åtgärd. I andra fall, där ett tips följts upp och blivit väl underbyggt och bekräftat genom polisens egna iakttagelser m.m. i det fortsatta spaningsarbetet, kan det inte anses utgöra ett generellt krav att förekomsten av informatörer som tipsare måste framgå i en förundersökning.

När det gäller frågan om skydd för informatörer m.m. instämmer vi till fullo i BRU:s överväganden om vikten av informatörsverksamheten och annan tipsarverksamhet för brottsbekämpningens effektivitet, se redogörelsen i avsnitt 3.3.2. Vi instämmer också i att det finns ett mycket starkt behov av att av säkerhetsskäl kunna skydda personerna i fråga för att röjas såsom uppgiftslämnare; ett behov som är så starkt att en misstänkt under förundersökningen eller en tilltalad i en senare rättegång inte alltid bör ha någon ovillkorlig rätt att få del av en informatörs identitet. Det sagda gäller även med beaktande av att det efter BRU:s behandling av frågan införts ett förbättrat skydd för hotade bevispersoner genom det

162

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

särskilda personsäkerhetsarbetet. Sådant arbete kan visserligen omfatta också informatörer men det är en synnerligen ingripande och för den enskilde och dennes närstående påfrestande åtgärd som förutsätts vara begränsat till de fall då det inte finns något alternativt sätt att skydda personen från en påtaglig och allvarlig hotbild. Det informatörsskydd som vi här diskuterar syftar bl.a. till att undvika att en sådan hotbild alls uppstår, vilket naturligtvis är att föredra både för den enskilde och från verksamhetssynpunkt.

Det finns också ett allmänt intresse i att informatörsverksamheten som polisiär arbetsmetod skyddas vilket ibland kan innebära ett behov av att inte öppet redovisa ens förekomsten av icke identifierbara informatörer i ett enskilt ärende. Informatörsskyddet har en mycket stor betydelse för brottsbekämpningens effektivitet och självklart också för den enskilde uppgiftslämnaren själv. Någon ny sekretessbestämmelse som skyddar uppgiftslämnare eller verksamheten som sådan behövs dock inte enligt vår uppfattning. Uppgifterna har redan ett gott sekretesskydd gentemot allmänhet, andra myndigheter m.m. En ny sekretessbestämmelse skulle inte per automatik ge något förstärkt skydd gentemot misstänktas rätt till insyn. Samma bedömning gjorde för övrigt BRU (se SOU 2003:74 s. 196). Vi menar att det inte heller finns skäl att införa undantag från rätten att meddela och offentliggöra uppgifter såvitt avser informatörer. Om polisers m.fl. möjligheter att straffritt och anonymt tipsa om oegentligheter i brottsbekämpningen avskärs, riskerar det att skada förtroendet för verksamheten.

Vi instämmer vidare i BRU:s bedömning att det inte bara är i särskild ordning rekryterade informatörer som kan behöva skyddas. Även mer tillfälliga tipsare eller andra uppgiftslämnare kan tänkas riskera allvarliga repressalier om uppgiftslämnandet blir känt. Det är viktigt både för dem och för brottsbekämpningen att också de vid behov kan skyddas från att i onödan röjas för en misstänkt eller en tilltalad. Likaså bör uppgiftslämnare kunna skyddas oavsett med vilken brottsbekämpande myndighet de samarbetat, t.ex. polisen eller Tullverket.

I några frågor har vi emellertid avvikande uppfattningar i förhållande till BRU. Dessa kommer att framgå nedan i anslutning till våra överväganden angående vilka författningsändringar vi anser påkallade för att skydda uppgiftslämnare.

163

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

3.6.2 Skyddet hos förundersökningsmyndighet

I avsnitt 3.4.3 och mer utförligt i kapitel 2 har vi redovisat vår uppfattning om vilken rätt till insyn en misstänkt har till uppgifter som kan finnas i en förundersökning om förekomsten av informatörer, tipsare m.fl. uppgiftslämnare och om identiteten på dessa. Vi har också där redovisat vilka möjligheter en misstänkt har vid slutdelgivningen att genomdriva sina krav på att få insyn också i sådana uppgifter eller att kräva att sådana uppgifter inhämtas till förundersökningen. Sammanfattningsvis gäller bl.a. följande.

Av bestämmelserna i 23 kap. 18 § RB följer att det efter slutdelgivningen inte går att med stöd av RB undanhålla den misstänkte information om något material i förundersökningen mot den misstänkte. Det sagda gäller både material i förundersökningsprotokollet och i sådant sidomaterial som finns i utredningen men som sovrats bort från protokollet. Bestämmelsen ger dock inte den misstänkte någon rätt att ta del av uppgifter som inte finns i utredningen men som förundersökningsmyndighet förfogar över i annat sammanhang, t.ex. utredningsmaterial i en annan förundersökning eller uppgifter som inhämtats i underrättelseverksamhet. Anser den misstänkte att förundersökningsmaterialet brister i något avseende, kan han eller hon begära hos förundersökningsledaren att förundersökningen kompletteras med uppgifter från t.ex. underrättelseverksamheten och som kan utvisa om informatörer lämnat tips m.m. Detsamma gäller om det av förundersökningsmaterialet visserligen framgår att informatörer förekommit men utan att identiteten på dessa framgår. Avslår åklagaren en sådan begäran, kan den misstänkte begära rättens prövning därav enligt 23 kap. 19 § RB.

Kollisionen mellan en parts rätt till insyn och bestämmelserna om sekretess regleras i 10 kap. 3 § OSL, som i första stycket föreskriver att sekretess inte hindrar sökande, klagande eller annan part i mål eller ärende hos domstol eller annan myndighet att ta del av handling eller annat material i målet eller ärendet. Ett undantag gäller dock om det med hänsyn till ett allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att en sekretessbelagd uppgift inte röjs. Detta undantag gäller dock inte, enligt andra stycket andra meningen samma paragraf, i fråga om parts rätt enligt RB att få del av alla omständigheter som läggs till grund för avgörande av mål eller ärende.

Till skillnad från BRU har vi gjort bedömningen att gällande rätt innebär att 10 kap. 3 § OSL är tillämplig på förundersökningsförfarandet. Enligt vår uppfattning innebär regleringen att den misstänkte

164

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

har en sådan ovillkorlig insynsrätt som avses i andra stycket andra meningen till det förundersökningsmaterial som förundersökningsledaren anser har betydelse som underlag för ställningstagandet i åtalsfrågan. I praktiken innebär detta normalt detsamma som det preliminära förundersökningsprotokollet jämte bevisning som åklagaren preliminärt överväger att åberopa vid ett positivt åtalsbeslut. När det däremot gäller det som förundersökningsledaren på detta stadium bedömer vara sidomaterial, träder i stället 10 kap. 3 § första stycket OSL in och det blir i och för sig möjligt att undanhålla sidomaterialet för den misstänkte, om ett allmänt eller enskilt intresse av synnerlig vikt kräver detta.

Vi har tidigare lämnat förslag om att det sagda ska förtydligas i lagstiftningen. Vi har vidare i avsnitt 2.6 och 2.7 föreslagit det klargörandet i förhållande till gällande rätt att beslut huruvida uppgifter i sidomaterialet ska kunna undanhållas från den misstänktes insyn ska fattas av förundersökningsledaren. Denne ska därvid göra en avvägning mellan å ena sidan det aktuella sekretessintresset av synnerlig vikt och å andra sidan den misstänktes intresse av att få del av uppgifterna. Denna intresseavvägning är en förändring i förhållande till gällande rätt. Ett beslut som innebär att den misstänktes insyn begränsas, ska kunna överprövas av brottmålsdomstolen. Även den möjligheten är en nyordning i förhållande till vad som gäller i dag.

Mot bakgrund av de här nämnda bestämmelserna kan bl.a. följande sägas. Om det i en förundersökning finns uppgifter som röjer identiteten på en informatör, kan uppgiften inte undanhållas den misstänkte för det fall uppgiften anses av förundersökningsledaren ha någon betydelse som underlag för ställningstagandet i åtalsfrågan eller för den misstänktes försvar. Så torde exempelvis kunna vara fallet om informatören haft en central och aktiv roll som provokatör. Anser åklagaren att uppgiften inte har någon sådan betydelse, t.ex. därför att informatören närmast bara agerat som tipsare i förundersökningen eller i dess förstadium, gäller att uppgiften kan tillföras förundersökningens sidomaterialet varvid, enligt vad som sagts ovan, den misstänktes (eller försvararens) rätt att få del av uppgiften kan begränsas om det krävs för att skydda informatören och det skyddet bedöms vägra tyngre än den misstänktes behov av uppgiften för att kunna förbereda sitt försvar. Är den misstänkte missnöjd med åklagarens beslut, kan han eller hon anmäla saken till brottmålsdomstolen för prövning. Enligt vår bedömning innebär denna reglering att informatörers identitet ofta kan skyddas.

165

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

Vi bedömer alltså att våra generella förslag ger en tillfredsställande reglering av intressemotsättningen mellan skyddet för uppgifter om informatörer som kan finnas i förundersökningen och den misstänktes rättssäkerhet. Vi instämmer således inte i BRU:s uppfattning och förslag om att den misstänkte alltid och oavsett förhållandena i det enskilda fallet ska vara avskuren möjligheten att efter slutdelgivning ta del av uppgifter som hänför sig till identiteten på en uppgiftslämnare som utlovats anonymitet av en brottsbekämpande myndighet. Det är svårt att överblicka konsekvenserna av vad ett sådant ovillkorligt undantag från insynsrätten skulle kunna innebära. Man kan dock befara att det i sin tur skulle leda till att väsentlig information om vad som förekommit i utredningen – t.ex. i fråga om provokativa åtgärder, tvångsmedel m.m. – också måste döljas för att inte röja en informatör och det alldeles oavsett om ett röjande i det enskilda fallet skulle ha begränsade skadeverkningar i förhållande till de svårigheter för den misstänktes försvar som ett hemlighållande i det aktuella ärendet medför. Från rättssäkerhetssynpunkt anser vi således att ett sådant absolut informatörsskydd som BRU föreslagit inte bör finnas.

Som framgått tidigare är det emellertid ofta så att uppgifter om en informatörs identitet inte alls tas in i förundersökningen eller att det inte alls framgår i förundersökningen att en informatör lämnat uppgifter som satt polisen på spåret. I ett sådant fall – om bara den misstänkte själv antar att det måste ha funnits en tjallare vars uppgifter eller pålitlighet han eller hon vill ifrågasätta – får den misstänkte begära komplettering av förundersökningen och en eventuell överprövning av brottmålsdomstol av en sådan begäran; allt i enlighet med gällande rätt där vi inte anser att det vare sig generellt eller i fråga om informatörsskyddet finns anledning att föreslå någon förändring.

I detta sammanhang kan nämnas att Hovrätten över Skåne och Blekinge i en dom från den 31 mars 2008, mål B 2905-07, påpekat att det inte finns någon allmän rätt för en tilltalad (eller misstänkt) att få del av alla underrättelseuppslag som kan ha legat till grund för de uppkomna misstankarna. Målet gällde grova narkotikabrott och de tilltalade gjorde gällande invändningar om brottsprovokation. I ett särskilt yrkande före huvudförhandlingen begärde de tilltalade att hovrätten skulle förelägga åklagaren eller polismyndigheten att lämna ut underrättelseuppslag. Hovrätten, som behandlade yrkandet som en begäran om komplettering av förundersökningen alternativt en begäran om edition enligt 38 kap. 8 § RB, avslog yrkandet under

166

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

anförande att det inte fanns tillräckliga skäl att anta att uppslagen skulle vara av betydelse för utredningen eller som bevis i målet.

Sammanfattningsvis bedömer vi att det inte finns några behov av författningsändringar utöver de vi redan föreslagit för att ge informatörer och andra uppgiftslämnare ett tillfredsställande skydd mot att röjas på grund av den misstänktes rätt till insyn i förundersökningsförfarandet. Enligt vad vi erfarit i våra kontakter med polisen är det inte heller på detta stadium av brottmålsprocessen som de mer akuta problemen brukar uppstå. De problem som det återkommande talats om har handlat om risken för att informatören röjs i brottmålsrättegången vid domstol. Den frågan behandlas i följande avsnitt.

3.6.3 Skyddet under rättegång

Som framförts tidigare är det av grundläggande betydelse för den tilltalades rättssäkerhet att han eller hon får full insyn i de omständigheter och bevis som åberopas mot den tilltalade vid prövningen av ett åtal. Lika viktig är den tilltalades möjlighet att kunna motförhöra och ifrågasätta tillförlitligheten hos vittnen eller andra bevispersoner som åberopas mot den tilltalade och att själv kunna kalla in och åberopa förhör med vittnen som kan antas ha uppgifter att lämna av betydelse för försvaret. Detta är de principiella utgångspunkterna bakom den delvis indirekta regleringen i RB av rätten till partsinyn och den uttalade regleringen av vittnesplikten m.m. Se även bestämmelserna i Europakonventionens artikel 6 som gäller som svensk lag parallellt med RB:s reglering.

Vi instämmer emellertid i BRU:s bedömning att det framstår som angeläget att föreslå vissa inskränkningar i vittnesplikten för att åstadkomma ett förbättrat skydd för informatörer och andra uppgiftslämnare mot att röjas i vittnesförhör med polispersonal etc. i en brottmålsrättegång. Även om vi inte haft möjlighet att göra någon närmare kartläggning av problemen, vågar vi påstå att utvecklingen visat att den ovillkorliga skyldigheten att besvara frågor där svaret röjer uppgiftslämnare skadar den brottsbekämpande verksamheten och kan utsätta enskilda för risker; risker som i många fall inte står i rimlig proportion till vinsterna från rättssäkerhetssynpunkt. Givetvis kan rättsordningen inte heller godta att partsrättigheterna vid brottmålsrättegångar missbrukas genom att tilltalade försöker få allmänna kunskaper om polisens arbetsmetoder eller enbart

167

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

få klarhet i om det finns tjallare i de egna leden som ska ”åtgärdas”. Domstolens möjligheter att avvisa onödig bevisning (35 kap. 7 § RB) eller uppenbart ovidkommande frågor (36 kap. 17 § RB) är inte tillräckliga i sammanhanget. Mot den bakgrunden föreslår vi att det ska införas en begränsning i vittnesplikten i dessa hänseenden; en begränsning som medför att det skydd för informatörer som kan finnas hos förundersökningsmyndighet gentemot den misstänktes insyn i viss utsträckning kan bestå även under en brottmålsrättegång. Här kan påpekas att möjligheterna till särskilt personsäkerhetsarbete avseende informatörer inte alltid är adekvata i sammanhanget. Att gå in i ett sådant säkerhetsarbete är oerhört ingripande och betungande för den enskilde och eventuella närstående under en i princip oöverskådlig tid. Det är alltså en åtgärd som bör tas till i sista hand när inget annat alternativ ter sig möjligt. Med vårt förslag till begränsning i vittnesplikten uppkommer ett sådant alternativt skydd för informatörer.

Begränsningen i vittnesplikten måste emellertid förses med villkor och möjligheter att i det särskilda fallet göra undantag från begränsningen för att den tilltalades rättssäkerhet och tilltron till rättskipningen inte ska urholkas på ett oacceptabelt sätt. Regleringen måste t.ex. ge försvaret i det särskilda fallet möjligheter att kunna få fram uppgifter om att det förekommit spaningsåtgärder etc. som kan ifrågasättas såsom straffrättsligt relevant brottsprovokation eller att kunna nysta fram uppgifter som tyder på att polisen blivit manipulerad och utnyttjad av en tipsare som velat sätta dit den tilltalade.

Vidare anser vi att det inte framkommit tillräckliga skäl att låta begränsningen omfatta även identiteten på uppgiftslämnare vars uppgifter under förundersökningen faktiskt åberopas till stöd för åtalet. Vi anser således till skillnad från BRU att det inte bör vara möjligt att i syfte att skydda en uppgiftslämnares identitet ändå åberopa dennes uppgifter mot den tilltalade genom förmedling av vittnesförhör med polis som i rättegången återger uppgifterna, se exempel på en sådan situation i det i avsnitt 3.5 nämnda rättsfallet RH 1995:32. Ett sådant förfarande utgör ett kringgående av det hittills i svensk rätt gällande förbudet mot anonyma vittnen, något som vi inom ramen för vårt arbete inte ansett lämpligt att föreslå. Det strider också mot principen om det bästa bevismedlet. Om uppgifterna trots allt åberopas, kan nämnas de möjligheter som nu finns att genom särskilt personsäkerhetsarbete hjälpa uppgiftslämnaren för det fall identiteten röjs i rättegången.

168

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

Enligt BRU:s förslag var det ett villkor för begränsningen i vittnesplikten att det handlade om sådana uppgiftslämnare som hade utlovats anonymitetsskydd av en brottsbekämpande myndighet, som alltså skulle ha ”utfäst” att uppgifter som hänför sig till hans eller hennes identitet inte ska röjas. Enligt vår uppfattning är det över huvud taget mindre lämpligt att myndigheter gör sådana utfästelser, särskilt som de görs vid en tidpunkt då det inte riktigt går att överblicka vad som kommer att hända i något senare sammanhang, t.ex. i en eventuell rättegång. Eftersom vi i det följande kommer att föreslå en ventilbestämmelse som i det särskilda fallet kan leda till undantag från begränsningen i vittnesplikten, framstår det vidare som vilseledande att utfästa något anonymitetsskydd. Vi föreslår i stället att tillämpningsområdet för begränsningen ska villkoras på det viset att det ska vara en förutsättning att ett röjande skulle medföra allvarliga faror för uppgiftslämnarens eller närståendes säkerhet eller att ett röjande annars riskerar att skada den brottsbekämpande verksamheten. Det innebär t.ex. att ett vittne måste besvara en fråga som avser huruvida informatörer alls förekommit i utredningen, såvida detta kan ske utan risk.

Därutöver måste det, som vi redan nämnt, från rättssäkerhetssynpunkt finnas en ventil som innebär att det i det enskilda fallet och utifrån de särskilda förutsättningarna i ett mål ska kunna göras en avvägning mellan å ena sidan den tilltalades behov av att få fram uppgiften för att kunna försvara sig på ett adekvat sätt och, å andra sidan, behovet av att uppgiften om identiteten inte röjs. Vi föreslår därför i likhet med BRU en sådan ventil som alltså innebär att den föreslagna begränsningen i vittnesplikten, helt eller delvis, inte ska gälla om det finns synnerlig anledning att vittnet hörs om uppgiften.

Det kan diskuteras vem som ska ha att besluta i fråga om ventilen. Enligt vår mening är det otillfredsställande med en ordning motsvarande den som gäller för frågeförbudet enligt 36 kap. 5 § första stycket RB och som innebär att det är anställningsmyndigheten, i det här fallet oftast polismyndighet eller Tullverket, som prövar frågan. En sådan ordning skulle inte gagna tilltron till rättssystemet eftersom det öppnar för ett ständigt ifrågasättande av myndighetens förmåga att ta lika stor hänsyn till en tilltalads intressen som till brottsbekämpningens. Man kan också ifrågasätta om en sådan ordning är förenlig med kraven på en rättvis rättegång. I våra kontakter med polisen har framförts förslag på att Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden skulle ha till uppgift att pröva i vad mån det är av synnerlig vikt med undantag från den annars gällande begränsningen

169

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

i vittnesplikten. Tanken härmed skulle bl.a. vara att främja en enhetlig tillämpning av ventilbestämmelsen.

Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden är en myndighet som har till uppgift att med inspektioner och andra undersökningar utöva tillsyn över brottsbekämpande myndigheters användning av hemliga tvångsmedel och kvalificerade skyddsidentiteter och därmed sammanhängande verksamhet samt över Säkerhetspolisens behandling av personuppgifter. Nämnden ska även på begäran av enskild kontrollera om han eller hon har utsatts för hemliga tvångsmedel eller har varit föremål för Säkerhetspolisens personuppgiftsbehandling och om tvångsmedelsanvändningen och därmed sammanhängande verksamhet eller personuppgiftsbehandlingen har skett i enlighet med lag eller annan författning. Med tanke på nämndens huvudsakliga uppdrag som tillsynsmyndighet och starkt begränsade uppdrag när det gäller bevakandet av processuella rättigheter, anser vi att remittering till nämnden inte framstår som en lämplig ordning. Inte heller finns det något annat naturligt organ för prövningar enligt ventilbestämmelsen. Enligt vår uppfattning talar övervägande skäl för att det ska vara rätten i det aktuella målet, såsom också BRU funnit, som ska göra prövningen.

Som JK påpekat i sitt remissvar till BRU:s förslag kan en tillämpning av ventilen emellertid innebära oerhört svåra avvägning när ett mycket tungt sekretessintresse – t.ex. informatörens och dennes familjs säkerhet till liv och hälsa – står mot ett mycket tungt vägande rättssäkerhetsintresse, t.ex. att en för ett mord åtalad person inte ska dömas på bristfällig eller tvivelaktig utredning. Räcker det att vid en sådan kvalificerad intressemotsättning förlita sig på att domstolarna – om informatörens intressen anses väga över – då kommer att hellre fria än fälla den tilltalade på grund av oklarheter i utredningen? Eller medför förslaget en nyinförd risk i rättssystemet för att en oskyldig döms? Dessa frågor måste givetvis ställas.

Vi bedömer emellertid att sådana mycket svåra avvägningar inte kommer att vara särskilt vanligt förekommande. I allmänhet kommer de efterfrågade uppgifterna inte att ha en så central betydelse för den tilltalades rättssäkerhet att ventilen slår till. Särskilt gäller detta med tanke på att begränsningen i vittnesplikten enligt vårt förslag inte kan avse sådana uppgiftslämnare vars uppgifter åberopas i rättegången. Man måste också betänka att det numera i viss utsträckning finns en bättre beredskap att ta hand om starkt hotade personer genom polisens eller kriminalvårdens särskilda personsäkerhetsarbete som kan omfatta också informatörer. Det kan utgöra ett

170

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

skäl att vid en avvägning av motstående och lika tungt vägande intressen låta den tilltalades intressen få gehör. Svårigheterna bör alltså inte överdrivas och än mindre, menar vi, innebära att någon ventil inte alls kommer till stånd. Det ligger i sakens natur att avvägningar mellan motstående intressen ibland kan vara mycket svåra; men de måste kunna göras för att skapa ett system som i det särskilda fallet tillvaratar viktiga men allmänt sett mot varandra stående intressen. Domstolarna framstår, enligt vår mening, som mest lämpade instans att göra sådana svåra avvägningar.

Det kan nämnas att enligt vår bedömning bör det höra till rena undantagsfallet att rätten under pågående huvudförhandling kommer att behöva ta del av nytt material för att göra en bedömning av om frågeförbud gäller eller inte. Om så emellertid sker i ett enskilt fall och rätten således tar del av material som sedan hemlighålls för den tilltalade, anser vi att eventuell jävsproblematik får bedömas på motsvarande sätt som vi redogjort för i avsnitt 2.7.3.

Som tidigare nämnts avser vi att i avsnitt 3.9 i någon mån beröra frågan om vad som gäller i fråga om en tilltalads möjligheter att få tillgång till handlingar som finns i ett hemligt tvångsmedelsärende hos domstolen och som så att säga utgör en del av den förundersökning som ligger till grund för det aktuella åtalet.

3.6.4 Lagteknisk lösning

Lagtekniskt uppstår problem med att infoga regleringen i någon av de befintliga bestämmelserna i 36 kap 5 § eller 6 § RB.

Att vittnena är offentliga funktionärer som omfattas av tystnadsplikt talar för en reglering i 36 kap. 5 § första stycket RB som ytterligare ett frågeförbud, se redovisningen i avsnitt 3.4.4 och 3.4.5 av regeringens bedömning rörande personsäkerhetsarbetet och kvalificerade skyddsidentiteter. Ventilen gör emellertid att ett införande av en reglering i 36 kap. 6 § framstår som mer naturlig. Den omständigheten att regleringen handlar om att både allmänna och enskilda skyddsintressen ska tillgodoses försvårar saken ytterligare. Ett införande i någon av de befintliga paragraferna tycks således vara omöjligt utan ett brott mot paragrafernas systematik. Vi har främst av denna anledning ansett att övervägande skäl talar för att föreslå att bestämmelserna tas in i en ny paragraf, 36 kap. 5 a § RB, dvs. omedelbart efter den kanske närmast besläktade paragrafen om frågeförbud.

171

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

3.7 Särskilt om sekretess och insynsrätt beträffande uppgifter om kvalificerad skyddsidentitet m.m.

Vår bedömning: Enligt vår bedömning ger våra generella förslag i avsnitt 2.6 och 2.7 en tillfredsställande reglering även såvitt avser frågan huruvida en misstänkts rätt till insyn i förundersökningen också innebär en ovillkorlig rätt att få del av uppgift om verklig identitet bakom en kvalificerad skyddsidentitet. Om en sådan uppgift om verklig identitet alls förekommer i en förundersökning, bör den normalt kunna hänföras till sidomaterialet och den misstänktes rätt att få del av uppgiften kan begränsas i enlighet med våra generella förslag om eventuella begränsningar i den misstänktes insyn i förundersökningens sidomaterial. Vi lämnar därför inget förslag såvitt avser insynen hos förundersökningsmyndigheter.

3.7.1 Frågeställningar

Inledning

Enligt våra direktiv finns det beträffande kvalificerad skyddsidentiteter behov av att ändra lagstiftningen så att det klart framgår att en misstänkt som huvudregel inte under förundersökningen eller vid den s.k. slutdelgivningen har rätt att med stöd av partsinsynen få kännedom om en polismans eller annan tjänstemans verkliga identitet bakom en kvalificerad skyddsidentitet.

Vi har också i våra direktiv getts ett allmänt bemyndigande att ta upp näraliggande frågor för sådan analys och eventuell reglering som vi finner behöver ske för att vi ska kunna fullgöra vårt uppdrag på ett bra sätt. En fråga som vi i det följande tar upp utan att lämna något förslag rör förhör med vittnen som har en utländsk skyddsidentitet

Under förundersökningen

Som framgått av redovisningen i avsnitt 3.4.5 har det genom lagen om kvalificerade skyddsidentiteter införts en möjlighet för bl.a. en polisman, som har till uppgift att delta i spanings- eller utredningsverksamhet som gäller allvarlig brottslighet eller verksamhet för att

172

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

förebygga sådan brottslighet, att under vissa förutsättningar verka under en täckidentitet, en s.k. kvalificerad skyddsidentitet. En sådan identitet är särskilt beslutad och innebär att polismannen agerar under andra personuppgifter än de verkliga. De fiktiva personuppgifterna förs in i statliga register, t.ex. i folkbokföringsdatabasen, eller i handlingar såsom körkort etc.

Enligt 18 kap. 5 § OSL gäller sekretess för uppgift som hänför sig till ett ärende om kvalificerad skyddsidentitet, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att verksamheten hos den ansökande myndigheten motverkas.

I BRU:s förslag som låg till grund för genomförandet av lagen om kvalificerade skyddsidentiteter föreslogs ett tillägg i 23 kap. 18 § RB om att uppgifter om kvalificerade skyddsidentiteter helt skulle undantas från den misstänktes insynsrätt vid slutdelgivningen av förundersökningen. Det förslaget har som framgått inte genomförts i samband med att lagen om kvalificerade skyddsidentiteter antogs. Enligt regeringens bedömning i förarbetena till lagen gäller redan att uppgifter om identiteten hos poliser och andra tjänstemän inom brottsbekämpningen och underrättelseverksamheten kan hållas hemliga för den misstänkte och dennes försvarare fram t.o.m. förundersökningen (prop. 2005/06:149 s. 69).

När det gäller vilken rätt en misstänkt har under förundersökningens olika skeden att få insyn i uppgifter i förundersökningen eller annat material hänvisar vi till redovisningen i avsnitt 3.4.2.

Under rättegången beträffande utländska skyddsidentiteter

Särskilda regler har införts i RB för att sekretessen för en polismans verkliga identitet bakom en kvalificerad skyddsidentitet ska bestå under en rättegång. Enligt 36 kap. 5 § RB gäller således ett frågeförbud. Vidare kan en tjänsteman med sådan identitet höras som vittne eller målsägande i domstol under sin skyddsidentitet. När namnet som ingår i skyddsidentiteten lämnas i rättegången enligt 36 kap. 10 § RB ska bevispersonen emellertid upplysa om att det är fråga om en skyddsidentitet.

Enligt 18 kap. 6 § OSL gäller dessutom sekretess för uppgift som hänför sig till ärende enligt 15 § lagen (2003:1174) om vissa former av internationellt samarbete i brottsutredningar, om ärendet rör en brottsutredning som genomförs av en tjänsteman med en i annan stat beslutad skyddsidentitet motsvarande den enligt lagen om

173

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

kvalificerade skyddsidentiteter och det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att det motverkar verksamheten hos de myndigheter som deltar i utredningen. Även den sekretessen har genom det nyss nämnda frågeförbudet i 36 kap. 5 § första stycket RB getts företräde framför vittnesplikten. Däremot har vittnen med utländsk skyddsidentitet inte kommit att omfattas av regleringen i 36 kap. 10 § RB av ett vittnes skyldighet att innan han eller hon hörs upplysa om att det namn som han eller hon uppgett ingår i en skyddsidentitet. Skälet till detta har inte berörts i förarbetena till bestämmelserna. Frågan är vad som gäller i fråga om vittnens möjligheter att höras vid svensk rättegång under sina utländska skyddsidentiteter.

Frågan har anknytning till ett hovrättsavgörande, RH 2007:24, där den berördes. I ett överklagat brottmål framkom att tingsrätten vid huvudförhandling hade tillåtit att fyra holländska poliser hördes under sina holländska skyddsidentiteter. Hovrätten ansåg att det utgjorde ett grovt rättegångsfel. Det kan nämnas det inte handlade om skyddsidentiteter med fingerade namn såsom vid svenska kvalificerade skyddsidentiteter utan av kodbeteckningar; Q 521, Q 543 osv. Hovrätten anförde i denna fråga bl.a. följande.

Enligt hovrättens mening bör regleringen inte ges en vidare tillämpning än vad som uttryckligen framgår av lagstiftningen. Således gäller alltjämt det grundläggande krav som framgår av rättegångsbalken att vittnet inför förhöret skall uppge sitt namn. Den nya regleringen ger då utrymme för att vittnet uppger det namn som ingår i den kvalificerade skyddsidentiteten i stället för det egna namnet samt att han därvid upplyser rätten och parterna om förhållandet. Denna möjlighet är emellertid begränsad just till den situationen att det uppgivna namnet ingår i en kvalificerad skyddsidentitet enligt lagen om kvalificerade skyddsidentiteter. Någon bestämmelse av innebörd att motsvarande ordning skall gälla för det fall att vittnet har en skyddsidentitet utfärdad av en annan stat finns inte, vilket hade varit naturligt för det fall detta hade varit lagstiftarens avsikt. Med hänsyn till att det rör en fråga om begränsning av en grundläggande partsrättighet får, som ovan antytts, utrymmet för att genom tolkning av bestämmelserna utvidga tillämpningsområdet i sådan riktning anses närmast obefintligt. Även om uppgifter om personer som har skyddsidentitet enligt ett annat lands reglering i vissa situationer omfattas av sekretess här, kan detta förhållande således inte föranleda att svensk rätts krav på att ett vittne uppger sitt namn inför domstolen inte skall gälla.

174

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

3.7.2 Våra överväganden

Vi har tidigare i detta kapitel redovisat för vår syn på gällande rätt när det gäller den misstänktes insynsrätt före och efter slutdelgivningen och för våra generella förslag till förtydliganden och förändringar i gällande rätt. Vi hänvisar därför till redovisningarna i avsnitt 3.4.3 respektive 3.6.2.

Mot bakgrund av dessa våra tidigare bedömningar och generella förslag anser vi att det redan följer av gällande rätt att en misstänkt som huvudregel inte under förundersökningen eller vid den s.k. slutdelgivningen har rätt att med stöd av partsinsynen få kännedom om en polismans eller annan tjänstemans verkliga identitet bakom en kvalificerad skyddsidentitet. Uppgift om den verkliga identiteten torde nämligen, om den alls förekommer i förundersökningsmaterialet, kunna hänföras till sidomaterialet och anses omfattas av ett så synnerligen starkt sekretessintresse att den så gott som alltid kan hemlighållas för den misstänkte. Vi bedömer att våra förslag till lagändringar i praktiken inte medför någon förändring härvidlag även med beaktande av att det ska göras en avvägning mellan sekretessintresset och den misstänktes intresse av att få del av uppgiften. Det sagda innebär att vi anser att det inte finns ett sådant behov av klargörande ändring i lagstiftningen som görs gällande i våra direktiv. Vi föreslår därför inte någon särreglering i 23 kap. RB för den misstänktes insynsrätt i fråga om kvalificerade skyddsidentiteter.

När det gäller frågan om vittnesförhör med personer med utländska skyddsidentiteter har vi endast nämnt frågeställningen med anledning av att den under utredningstiden aktualiserats i det nyss nämnda hovrättsavgörandet. Knäckfrågan när det gäller tolkningen av gällande rätt synes vara huruvida man ska tolka utelämnandet av utländska skyddsidentiteter i 36 kap. 10 § RB på sätt hovrätten gjorde i det ovan nämnda rättsfallet. Enligt hovrätten innebär regleringen att ett vittne med utländsk skyddsidentitet har en skyldighet att uppge sin verkliga identitet innan vittnesförhöret.

Vi menar emellertid att man i och för sig skulle kunna tolka utelämnandet av vittnen med utländsk skyddsidentitet från regleringen i 36 kap. 10 § RB på ett motsatt sätt. Enligt en sådan motsatt tolkning innebär regleringen att ett vittne kan höras under sin utländska skyddsidentitet och att denne till skillnad från sina svenska kollegor inte är skyldig att uppge att det är en skyddsidentitet. Det skulle på sätt och vis vara konsekvent med införandet av frågeförbudet för uppgiften i fråga i 36 kap. 5 § RB.

175

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

Om man emellertid skulle stanna för den först nämnda tolkningen som hovrätten i ovan nämnda rättsfall förordat, kan det finnas anledning att fundera på vad som i så fall gäller i fråga om ett vittne som har fingerade personuppgifter. Är ett sådant vittne skyldigt enligt 36 kap. 10 § RB att lämna uppgift om sin verkliga identitet i stället för den fiktiva identitet som medgivits under en begränsad eller obegränsad tid? Vittnen med fingerade personuppgifter omfattas ju inte av någon uttrycklig regel om att han eller hon kan uppge sin fiktiva identitet enligt 36 kap. 10 § RB.

Frågan om 36 kap. 10 § RB och vittnen med utländsk skyddsidentitet m.m. faller emellertid vid sidan av uppdraget enligt våra direktiv och vi har inte haft möjligheter att närmare analysera den inom de tidsramar som stått till vårt förfogande. Som vi ser det kan det emellertid finnas ett behov av en sådan analys och överväganden rörande om det finns behov av en eventuell reglering i ämnet.

3.8 Adressuppgifter m.m. till bevispersoner

Vår bedömning: Vi anser att det redan följer av gällande rätt att en misstänkt under förundersökningen eller vid den s.k. slutdelgivningen inte har någon ovillkorlig rätt att med stöd av 23 kap. 18 § RB alltid få kännedom om sådana kontaktuppgifter till målsägande och vittnen som omfattas av sekretess enligt t.ex. 21 kap. 3 § OSL. Bara om uppgiften har betydelse för brottsutredningen är rätten ovillkorlig enligt vår uppfattning. Vi anser inte att man bör göra någon begränsning i det avseendet. Vidare anser vi att kontaktuppgifter, som saknar betydelse som underlag för åtalsbeslutet, får anses hänförliga till förundersökningens sidomaterial.

Enligt vår uppfattning utgör vår generella reglering av insynsrätten i sidomaterialet, se avsnitt 2.6. och 2.7, en tillfredsställande reglering av förhållandet mellan den misstänktes rätt till insyn i förundersökningen och behovet av sekretesskydd gentemot den misstänkte för kontaktuppgifter till bevispersoner. Vi lämnar därför inte något förslag i denna del.

I våra ursprungsdirektiv (dir. 2007:120) anges att det bör utredas i vilken utsträckning den misstänktes rätt till insyn under pågående förundersökning bör vara begränsad i fråga om adressuppgifter, uppgifter om telefonnummer m.m. som är hänförliga till målsäganden

176

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

och vittnen och som omfattas av sekretess enligt t.ex. 21 kap. 3 § OSL (tidigare 7 kap. 1 a § SekrL). Motsvarande utredning ska göras beträffande tilltalades insyn i kontaktuppgifter som omfattas av sekretess hos domstolen. Den frågan kommer att vi att behandla i avsnitt 5.10.4. I detta avsnitt behandlas insynen hos förundersökningsmyndighet under pågående förundersökning.

I 21 kap. 3 § OSL finns en direkt tillämplig sekretessbestämmelse som gäller inom hela den offentliga förvaltningen inklusive förundersökningsmyndighet. Sekretess gäller enligt bestämmelsen för uppgifter om enskildas bostadsadress eller annan jämförbar upplysning som kan lämna uppgift om var den enskilde bor stadigvarande eller tillfälligt, enskilds telefonnummer, e-postadress eller annan jämförbar uppgift som kan användas för att komma i kontakt med den enskilde och för motsvarande uppgifter om anhöriga till den enskilde. En förutsättning för sekretess är att det av någon särskild anledning kan antas att den enskilde eller någon honom eller henne närstående kommer att utsättas för våld eller annat allvarligt men om uppgiften röjs. I en snabbt uppkommen hotsituation kan alltså sekretess gälla hos förundersökningsmyndighet för bevispersoners eller parters adress eller liknande kontaktuppgifter alldeles oavsett huruvida uppgifterna annars skyddas av folkbokföringssekretess m.m. eller inte och alldeles oavsett vilken slags förundersökning uppgiften finns i. Det bör dock observeras att namn eller andra identitetsuppgifter aldrig kan omfattas av sekretess enligt 21 kap. 3 § OSL.

Enligt 21 § FUK ska i förundersökningsprotokollet antecknas målsägandes och vittnes fullständiga namn. En uppgift om deras personnummer, yrke eller anställning, bostadsort, postadress, arbetsplats och telefonnummer m.m. ska dock antecknas i förundersökningsprotokollet bara om uppgiften har betydelse för brottsutredningen. Har uppgiften ingen sådan betydelse ska den istället, enligt 21 a § FUK, antecknas på en särskild handling. Detsamma gäller olika skriftliga underrättelser till målsäganden. Det sagda gäller alldeles oavsett huruvida sekretess gäller för uppgifterna eller inte. Denna särskilda handling ska normalt sett inte överlämnas till den misstänkte varken i samband med slutdelgivning eller vid åtals väckande enligt 23 kap. 21 § RB och inte heller av brottmålsdomstolen i samband med utfärdande av stämning, se 45 kap. 9 § RB.

Vi har tidigare i denna promemoria redovisat för vår syn på gällande rätt när det gäller den misstänktes insynsrätt före och efter slutdelgivningen och för våra generella förslag till förtydliganden och

177

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

förändringar i gällande rätt. Vi hänvisar därför till redovisningarna i avsnitt 3.4.3 respektive 3.6.2.

Mot bakgrund av dessa våra tidigare bedömningar och generella förslag anser vi att det redan följer av gällande rätt att en misstänkt under förundersökningen eller vid den s.k. slutdelgivningen inte har någon ovillkorlig rätt att med stöd av 23 kap. 18 § RB alltid få kännedom om sådana kontaktuppgifter till målsägande och vittnen som omfattas av sekretess enligt t.ex. 21 kap. 3 § OSL. Bara om uppgiften har betydelse för brottsutredningen är rätten ovillkorlig enligt vår uppfattning. Vi anser inte att man bör göra någon begränsning i det avseendet. Vidare anser vi att kontaktuppgifter, som saknar betydelse som underlag för åtalsbeslutet, får anses hänförliga till förundersökningens sidomaterial. Enligt vår uppfattning utgör vår generella reglering av insynsrätten i sidomaterialet, se avsnitt 2.6. och 2.7, en tillfredsställande reglering av förhållandet mellan den misstänktes rätt till insyn i förundersökningen och behovet av sekretesskydd gentemot den misstänkte för kontaktuppgifter till bevispersoner. Vi lämnar därför inte något förslag i denna del. Som sagts tidigare i detta avsnitt kommer vi att behandla parts insyn i domstolens kontaktuppgifter till motparter och bevispersoner i avsnitt 5.10.4.

3.9 Om hemliga tvångsmedel m.m.

Vår bedömning: Våra generella förslag i avsnitt 2.6 och 2.7 ger en tillfredsställande reglering såvitt avser misstänkts rätt till insyn i uppgifter i förundersökningen om olika slags utredningsåtgärder, t.ex. hemliga tvångsmedel. Vi lämnar därför inget förslag till särreglering.

3.9.1 Frågeställningar

Enligt våra ursprungliga direktiv (dir. 2007:120) bör det – utöver de tidigare i detta kapitel behandlade frågorna om informatörer, verklig identitet bakom kvalificerad skyddsidentitet och bevispersoners adressuppgifter – utredas vilka övriga slag av utredningsåtgärder, t.ex. hemliga tvångsmedel, som kan behöva skyddas genom begränsningar i den misstänktes rätt till insyn. Vidare anges att det bör övervägas om sådana begränsningar bör utformas så att de blir tillämpliga även på nya eller förändrade arbetsmetoder.

178

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

Olika utredningsåtgärder och arbetsmetoder används givetvis i den brottsbekämpande verksamheten, t.ex. i underrättelseverksamheten och i förundersökningsverksamheten. En del förundersökningsmetoder, såsom förhör, straffprocessuella tvångsmedel m.m. är reglerade i 23–28 kap. RB. Där ingår även regleringen av flertalet hemliga tvångsmedel, exempelvis hemlig teleavlyssning och hemlig kameraövervakning. Utanför RB finns viss särreglering rörande hemliga tvångsmedel, t.ex. i lagen (2007:978) om hemlig rumsavlyssning, lagen (2008:854) om åtgärder för att utreda vissa samhällsfarliga brott och lagen (2007:979) om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott. En del polisiära arbetsmetoder grupperas ibland som okonventionella spaningsmetoder vilka inte är särskilt reglerade (se om dessa i avsnitt 3.2). Till sådana metoder hör användningen av vissa dolda tekniska hjälpmedel (t.ex. pejling, kroppsmikrofoner m.m.) eller manipulativa metoder (t.ex. bevisprovokation eller infiltration). En eventuell författningsreglering av några av dessa oreglerade arbetsmetoder utreds för närvarande av Polismetodutredningen (Ju 2008:01; dir. 2007:185).

Givetvis är det av vikt för det brottsbekämpande arbetet att arbetsmetoder och olika slags åtgärder under spaning i underrättelsearbete och i brottsutredningar m.m. inte måste röjas genom redovisning i förundersökningar eller under rättegång på sätt som skadar den framtida brottsbekämpande verksamheten, exempelvis genom att möjligheten till fortsatt användning av metoderna i praktiken omintetgörs om de blir kända i kriminella grupperingar. Vi har emellertid inte haft möjlighet att inom ramen för vårt arbete göra någon närmare granskning av dessa verksamheter eller metoder; det uppdraget ligger som sagt närmast på Polismetodutredningen. Som vi anfört i avsnitt 3.6.1 har vi inte heller sett det som vår uppgift att utreda hur förundersökning ska bedrivas eller vad som måste dokumenteras i en förundersökning. Vårt uppdrag handlar om frågan om huruvida uppgifter om arbetsmetoder eller utredningsåtgärder som faktiskt finns i en förundersökning ska kunna hemlighållas för den misstänkte eller åtalade. Vi har alltså inte sett någon anledning att närmare se över och överväga ändringar i FUK:s bestämmelser angående olika utredningsåtgärder m.m. som det ska vara obligatoriskt att redovisa i förundersökningsprotokoll. Förutom den redan nämnda Polismetodutredningen har Förundersökningsutredningen (Ju 2009:07; dir. 2009:35), i uppdrag att bl.a. se över objektivitetsprincipen och dokumentationen av sidomaterial i förundersökningar. Det finns alltså parallella utredningar av relevans i sammanhanget.

179

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

Vi har tidigare i detta kapitel (avsnitt 3.4.3 och 3.6.2) i sammanfattning redovisat för vår syn på gällande rätt vad avser den misstänktes insynsrätt före och efter slutdelgivningen och för våra generella förslag i avsnitt 2.6 och 2.7 till förtydliganden och förändringar i gällande rätt. Vi hänvisar därför till redovisningarna i dessa avsnitt. Enligt vår uppfattning är våra generella förslag till reglering i fråga om den misstänktes insynsrätt vid slutdelgivning och åtal en adekvat och tillräcklig reglering även såvitt gäller uppgifter om olika slags utredningsåtgärder och arbetsmetoder som kan finnas i en förundersökning. Vi har alltså inte identifierat något behov av en särreglering som avviker från den av oss föreslagna regleringen av generella möjligheter att, vid slutdelgivningen och fram till ett eventuellt åtals slutliga prövning, under vissa begränsade förutsättningar hemlighålla för den misstänkte uppgifter i sidomaterialet. I det följande ska vi dock i någon mån behandla frågan om misstänktas insyn i fråga om hemliga tvångsmedel som kan ha använts under förundersökningen. Här finns i dag vissa oklarheter vad gäller insyn i dels uppgifter hos förundersökningsmyndighet om förekomsten av sådana tvångsmedel,

dels handlingar i ärende om hemligt tvångsmedel hos domstol.

3.9.2 Insyn hos förundersökningsmyndighet

Hemliga tvångsmedel (hemlig teleövervakning, hemlig teleavlyssning, hemlig kameraövervakning och hemlig rumsavlyssning) utgör en särskild form av straffprocessuella tvångsmedel som, med vissa undantag, endast får användas inom ramen för en inledd förundersökning där det finns någon person som är skäligen misstänkt. Förutsättningarna för och förfarandet vid användandet är reglerat i 27 kap. RB eller i speciallagstiftning. Denna reglering ska inte närmare beskrivas här mer än att det ska nämnas att tillstånd till användandet måste lämnas av domstol, se nedan, och att det finns särskilda bestämmelser om bevarande eller gallring av upptagningar från de hemliga tvångsmedlen. Det finns dessutom en huvudregel i 27 kap. 31 § RB om underrättelseskyldighet (vid hemlig rumsavlyssning finns regleringen i 15 § lagen om hemlig rumsavlyssning). Enligt denna huvudregel ska den som är eller har varit misstänkt för brott med vissa undantag underrättas om hemligt tvångsmedel som han eller hon har utsatts för. Motivet för underrättelseskyldigheten är att personer som är eller har varit misstänkta för brott normalt sett har ett starkt intresse av att kunna få kännedom om att de har utsatts för ett hem-

180

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

ligt tvångsmedel. Det är alltså rimligt att utgå från att de har ett starkt intresse av att kunna kontrollera eller få kontrollerat om åtgärderna har varit korrekta eller inte och hur den information som har framkommit genom åtgärderna har använts (prop. 2006/07:133 s. 37).

En underrättelse ska lämnas så snart det kan ske utan men för utredningen, dock senast en månad efter det att förundersökningen avslutades. En underrättelse till en misstänkt ska innehålla uppgift om vilket tvångsmedel som har använts och när det har skett samt vilken brottsmisstanke som har legat till grund för åtgärden eller som åtgärden har föranlett. En underrättelse behöver dock inte lämnas till den som redan enligt 23 kap. 18 § RB har fått del av eller tillgång till uppgifterna. Vidare kan sekretess, enligt bl.a. 18 kap. 1 eller 2 § eller 35 kap. 1 eller 2 § OSL, innebära att en underrättelse skjuts upp eller helt underlåts. Några absoluta undantag från underrättelseskyldighet finns dessutom rörande vissa brottsutredningar med anknytning till rikets säkerhet och som faller inom Säkerhetspolisens verksamhetsområde.

I förundersökningsprotokoll ska antecknas ”beslut om uppgifter som rör användning av tvångsmedel”, se 20 § FUK. Häri inbegrips även hemliga tvångsmedel. Redovisningen i förundersökningsprotokollet av om hemligt tvångsmedel har använts har emellertid under flera år i den praktiska tillämpningen inte skett i den utsträckning som följer av FUK. Redan Tvångsmedelskommittén (SOU 1984:54 s. 242) och Buggningsutredningen (SOU 1998:46 s. 427) konstaterade att bestämmelsen inte tillämpades annat än om material som kommit fram vid tvångsmedelsanvändningen skulle åberopas som bevis i domstol.

I betänkandet Ytterligare rättssäkerhetsgarantier vid användandet av hemliga tvångsmedel m.m. framhöll Utredningen om rättssäkerhet vid hemliga tvångsmedel att anledningen till att de brottsutredande myndigheterna i flera år tvekat att anteckna uppgifter om tvångsmedelsanvändningen i förundersökningsprotokoll är att en anteckning om detta allvarligt kan skada enskilda brottsutredningar eller den brottsbekämpande verksamheten som sådan (SOU 2006:98 s. 126).

Samma fråga berördes i betänkandet Utvärdering av buggning och preventiva tvångsmedel av Utredningen om utvärdering av vissa hemliga tvångsmedel (SOU 2009:70 s. 156 f). Enligt utredaren förekommer fortfarande olika uppfattningar bland åklagare i frågan om den som åtalas har en ovillkorlig rätt att få kunskap om att hemliga

181

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

tvångsmedel har använts i utredningen. Vissa åklagare menar att en sådan rätt inte föreligger i de fall där uppgifter från det hemliga tvångsmedlet inte åberopats som bevisning. Man har i detta sammanhang hänvisat till sekretessen och att en underrättelse skulle kunna vara till skada för den framtida brottsbekämpande verksamheten. Utredaren framhöll emellertid att det enligt hans uppfattning inte finns något utrymme för åklagaren att undanhålla för den som åtalats att denne varit utsatt för hemlig tvångsmedelsanvändning. Den åtalades rätt till partsinsyn i en svensk brottsutredning är mycket vid och innebär en rätt till insyn även i fråga om att hemliga tvångsmedel har använts i brottsutredningen. Att den misstänkte varit utsatt för hemlig tvångsmedelsanvändning måste alltid anses ha betydelse för försvaret av den tilltalade. Detta innebär att den misstänkte har rätt att få del av en uppgift om att hemligt tvångsmedel har använts under förundersökningen. Om en åklagare anser sig kunna låta bli att underrätta den som har åtalats om att denne har utsatts för ett hemligt tvångsmedel i de fall dessa inte har lett till att någon bevisning har åberopats, finns det en påtaglig risk för att den åtalade inte heller kommer att få någon särskild underrättelse enligt 15 § lagen om hemlig rumsavlyssning, framhöll utredaren.

Vi instämmer helt i den nyss redovisade uppfattningen om att det alltid måste anses ha betydelse för försvaret av en tilltalad att ett hemligt tvångsmedel har använts under förundersökningen mot honom eller henne. Vi har därför inte funnit skäl att föreslå någon ändring i 20 § FUK i detta avseende eller någon specialreglering med undantag för slutdelgivnas eller åtalade misstänktas insynsrätt såvitt avser hemliga tvångsmedel. Det sagda innebär att uppgift om själva förekomsten av ett hemligt tvångsmedel som utredningsåtgärd i en förundersökning inte kan hänföras till förundersökningens sidomaterial enligt vår bedömning. Denna bedömning synes för övrigt överensstämma med Åklagarmyndighetens RättsPM 2008:4 – Den misstänktes rätt till insyn under en brottsutredning (s. 17).

Det är en annan sak att övriga uppgifter rörande bakgrunden till tvångsmedelsanvändningen eller bevarade upptagningar från tvångsmedelsanvändningen inte på samma sätt måste redovisas i förundersökningsprotokollet eller ingå i åklagarens beslutsunderlag inför beslutet i åtalsfrågan. Huruvida dessa slags uppgifter kan hänföras till en förundersöknings sidomaterial och därmed bli föremål för våra generella förslag till reglering av eventuella begränsningar i misstänktas insynsrätt, om ett sekretessintresse av synnerlig vikt kräver

182

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

det m.m., får bedömas på vanligt sätt med tillämpning av bl.a. objektivitetsprincipen.

Det kan här nämnas att enligt vår uppfattning måste den promemoria, ofta kallad TK-promemoria, som normalt bifogas en framställan till domstol om tillstånd till ett hemligt tvångsmedel, anses ingå i förundersökningsmaterialet. Dessa promemorior beskriver den misstänkte, den misstänkta brottsligheten och skälen för det sökta tvångsmedlet. Den utgör alltså både ett underlag för åklagarens begäran om att i en inledd förundersökning få tillstånd till ett hemligt tvångsmedel och ett underlag för domstolens avgörande, se mer om det sistnämnda nedan. Det sagda utesluter dock inte att TK-promemorian ofta kan hänföras till en förundersöknings sidomaterial. Det får bedömas utifrån omständigheterna i det särskilda fallet. I våra kontakter med brottsbekämpande myndigheter har emellertid kommit fram att TK-promemorian inte alltid uppfattas som en del av det totala förundersökningsmaterialet.

3.9.3 Insyn hos domstol

Som tidigare nämnts krävs domstols tillstånd till användning av hemligt tvångsmedel. I det följande ska i någon mån beröras huruvida en misstänkt har en rätt att på begäran få någon insyn i domstolens handläggning av tvångsmedelfrågan, under tiden handläggningen pågår eller i efterhand då förundersökningen i vilken det hemliga tvångsmedlet förekom lett till ett väckt åtal i ett brottmål vid domstolen.

Förundersökning sker normalt utan domstols medverkan. Brottmål kan emellertid under pågående förundersökning komma att initieras hos domstolen för beslutsfattande rörande brottsutredningen, t.ex. i fråga om användning av straffprocessuella tvångsmedel. Frågor om olika straffprocessuella tvångsmedel under pågående förundersökning utgör ärenden som handläggs enligt RB. Avslag på begäran om tillstånd till ett straffprocessuellt tvångsmedel är ett slutligt beslut, medan ett bifall utgör ett beslut under rättegång. Då domstolen ger tillstånd till användning av tvångsmedel, får domstolen också ett kontrollansvar över att förundersökningen bedrivs tillräckligt skyndsamt.

Ärenden om straffprocessuella tvångsmedel under pågående förundersökning ska registreras som brottmål, se 3 § förordningen (1996:271) om mål och ärenden i allmän domstol samt kommenta-

183

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

ren till 6 kap. 7 § RB (Fitger, Rättegångsbalken, s. 6:19). Väcks sedermera åtal, registreras fortsatta uppgifter och handlingar i det redan registrerade brottmålet. Läggs en förundersökning ned, skriver domstolen av brottmålet och beslutar i förekommande fall om ersättning till försvarare eller målsägandebiträde.

Undantag från det nyss sagda gäller dock i fråga om hemliga tvångsmedel enligt 27 kap. 18–30 §§ RB. Dessa hanterar domstolarna som avgränsade ärenden (se Fitger, Rättegångsbalken, s. 27:46) vilka registreras löpande i ett särskilt diarium. Skälet är givetvis den sekretess som åtgärderna måste vara förenade med för att alls vara verkningsfulla. I allmänhet handlar det om sekretess enligt 18 kap. 1 och 2 §§ till skydd för den brottsbekämpande verksamheten. Men även andra sekretessintressen förekommer, t.ex. utrikes- eller försvarssekretess enligt 15 kap. 1 eller 2 § OSL. I ärendena kan vidare förekomma uppgifter om enskilda som omfattas av sekretess enligt 35 kap. 1 § OSL.

Ordningen med separata ärenden tycks emellertid inte överensstämma med 2 § förordningen om mål och ärenden i allmän domstol enligt vilken alla mål och ärenden ska registreras i en löpande nummerserie för kalenderår i den ordning som de kommer in till domstolen. Att domstolar får föra särskilda diarier över ärenden om hemliga tvångsmedel vid sidan av den ordinarie mål- och ärenderegistreringen i en enda löpande nummerserie framgår dock indirekt av 3 § offentlighets- och sekretessförordningen (2009:641) enligt vilken allmänna domstolar inte behöver tillämpa föreskriften i 5 kap. 2 § andra stycket OSL – om att vissa annars obligatoriska uppgifter kan utelämnas från diarier eller register för att diarierna eller registren ska kunna vara offentliga – över ärenden om kvarhållande av försändelser på befordringsanstalt och om hemliga tvångsmedel. Domstolsverket har föreskrivit att sådana ärenden inte behöver registreras som brottmål i det automatiserade verksamhetsregistret, VERA (5 § DVFS 2006:9).

Om åklagarens framställan om ett hemligt tvångsmedel ogillas, skiljer sig domstolen definitivt från ärendet genom ett slutligt beslut. Om tillstånd till ett hemligt tvångsmedlet upphör, skrivs ärendet av genom ett slutligt beslut (se SvJT 1992 s. 529). Leder förundersökningen till domstols övrig befattning med förundersökningen eller annat tvångsmedel, t.ex. förordnande av offentlig försvarare eller en häktningsframställan, läggs ett separat brottmål upp i det öppna verksamhetsregistret, ett brottmål som ett eventuellt åtal senare flyter in i enligt beskrivningen ovan.

184

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

Tingsrätts beslut om hemligt tvångsmedel är överklagbart oavsett om det är ett slutligt beslut eller ett beslut under rättegång. Vid överklagande gäller för förfarandet i hovrätt bestämmelserna i 52 kap. RB. Det innebär bl.a. att hovrätt enligt 52 kap. 7 § RB inte får ändra ett överklagat beslut såvitt avser motparts rätt utan att motparten fått tillfälle att yttra sig, se dock nedan angående frågan huruvida den misstänkte är part eller inte.

Vid ärenden om hemlig teleavlyssning, hemlig kameraövervakning och hemlig rumsavlyssning ska ett offentligt ombud utses i ärendet. Det offentliga ombudet ska bevaka enskildas integritetsintressen i ärendena. Ombudet ska alltså inte företräda den misstänktes intressen utan enskildas intressen i allmänhet. Ett offentligt ombud har rätt att ta del av vad som förekommer i ärendet, att yttra sig i ärendet och att överklaga rättens beslut. När tingsrätt under förundersökning prövar fråga om dessa slags hemliga tvångsmedel ska ett sammanträde hållas. Vid sammanträdet ska åklagaren och det offentliga ombudet närvara.

I domstolarnas ärenden om hemliga tvångsmedel finns normalt vissa skriftliga handlingar såsom åklagarens skriftliga framställan och en TK-promemoria, se ovan. Med tanke på de hemliga tvångsmedlens integritetskränkande natur är det viktigt att det sker en sådan dokumentation av det som förekommer i ärendet att en efterhandskontroll inte omöjliggörs (se Fitger, Rättegångsbalken, s. 27:46). Det sagda gäller även kompletterande uppgifter som lämnas muntligen vid sammanträdet, något som JO påtalat ett flertal gånger (se t.ex. JO beslut 2005-06-23 dnr 1761-2005).

Det ligger i sakens natur att misstänkta, under tiden som ett hemligt tvångsmedelsärende pågår, inte känner till dess existens. Det förekommer emellertid att tilltalade under pågående brottmålsrättegång begär att få ta del av domstolens akt i ett ärende om hemligt tvångsmedel som förekommit under den förundersökning som legat till grund för åtalet i fråga. Det som oftast efterfrågas är TK-promemorian och eventuella anteckningar om kompletterande uppgifter som lämnats vid sammanträde i ett ärende. I dessa promemorior kan ofta finnas uppgifter om spaningsarbete, om tipsare m.m. som även efter ett åtal omfattas av sekretess till skydd för brottsbekämpande intressen eller till skydd för enskildas behov av skydd gentemot en åtalads insyn (t.ex. uppgifter som riskerar att röja en informatör). När en tilltalad under pågående brottmålsrättegång framställer en sådan begäran uppstår inte sällan en osäkerhet om vad som gäller i fråga om insyn i hemliga tvångsmedelsärenden.

185

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

Har en misstänkt under tiden ett sådant ärende pågår en principiell rätt till insyn – om än enbart en teoretisk möjlighet till insyn – i egenskap av motpart i ärendet; en motpart som visserligen saknar rätt att yttra sig men som är utsatt för tvångsmedlet i fråga? Därmed sammanhänger även frågan om den misstänkte har en teoretisk talerätt gentemot ett överklagbart beslut om tillstånd till tvångsåtgärden. När det gäller en misstänkt som slutdelgivits en förundersökning uppstår frågan om rätten till insyn i hela förundersökningen enligt 23 kap. 18 § RB också omfattar rätt till insyn i domstolens tvångsmedelsärende? Domstolens tvångsmedelsärende utgör ju en del i förundersökningen och bl.a. TK-promemorian utgör underlag för såväl åklagarens framställan som domstolens beslut om att utsätta den misstänkte för ett straffprocessuellt tvångsmedel. Samma fråga gäller tveklöst för den som sedermera åtalas och är tilltalad i ett brottmål vid domstolen som föregåtts av den aktuella förundersökningen vari hos domstolen initierats ett ärende om hemligt tvångsmedel. Gör det därvid någon skillnad om resultatet från tvångsmedelsanvändningen åberopas till stöd för åtalet eller inte?

Frågan om den misstänktes eventuella partsställning, i principiell mening, under pågående tvångsmedelsärende har i någon mån berörts i doktrin och förarbeten genom åren. Det saknas emellertid någon genomgripande belysning av frågan och någon klarläggande praxis finns inte. Här ska inte göras någon närmare redovisning av frågans behandling genom åren. Det kan dock nämnas att i vart fall tidigare synes den misstänkte ansetts ha intagit ett slags partsställning i ärendet som medfört en principiell rätt att på begäran få insyn eller överklaga ett tillstånd, se Malmsten SvJT 1992 s. 547 f., Tvångsmedelskommittén i betänkandet Hemlig avlyssning m.m. (Ds Ju 1981:22 s. 134 f.) och Buggningsutredningen (SOU 1998: 46 s. 112) som framförde denna uppfattning. Buggningsutredningen föreslog därför att 52 kap. 7 § RB skulle ändras så att ett överklagande från åklagaren beträffande ett avslag till ett hemligt tvångsmedel inte skulle behöva kommuniceras med den misstänkte för att ändring skulle få göras i det överklagade beslutet. Regeringen bedömde emellertid att bestämmelserna i 52 kap. 7 § RB om kommunicering i hovrättsprocessen inte är tillämpliga på hemliga tvångsmedel såvitt gäller den misstänkte, eftersom tvångsmedlen i sig förutsätter att beslutet inte ska delges denna. Regeringen framhöll därvid att den misstänkte knappast kan betraktas som part i ärenden om hemliga tvångsmedel, eftersom användning av tvångsmedlet förutsätter att den misstänkte inte känner till ärendet. Regeringen ansåg därför inte att Buggnings-

186

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

utredningens förslag till ändring i 52 kap. 7 § RB borde genomföras (prop. 2002/02:74 s. 31). Det kan anmärkas att Lagrådet i det aktuella lagstiftningsärendet inte tog ställning i partsställningsfrågan (a. prop. s. 96).

Såvitt vi känner till har frågan om den åtalades eventuella insynsrätt i ett avslutat tvångsmedelsärende inte berörts i lagstiftningsärenden och någon vägledande praxis synes inte finnas. Vi menar emellertid att det kanske är just för denna situation som det finns ett praktiskt behov av en närmare analys av rättsläget. Eventuellt kan det också behövas en klarläggande reglering i frågan.

3.9.4 Sammanfattning

Några stora bekymmer hos förundersökningsmyndigheterna när det gäller partsinsyn såvitt nu är i fråga har enligt vår mening inte kommit fram, frånsett de olika synsätt som tycks finnas angående redovisningen i förundersökningsprotokollet av förekomsten av ett hemligt tvångsmedel under förundersökningen. Vi har ovan anfört att vi inte funnit skäl till ändrad reglering i 20 § FUK såvitt avser förpliktelsen att upplysa om beslutade tvångsmedel.

Detsamma kan i stort sägas också om förfarandet i domstolarna, trots att den misstänktes eventuella partsställning i tvångsmedelsärenden får anses oklar. Med ett undantag verkar inga problem uppstå i praxis. Undantaget är åtalades insyn i TK-promemorian m.m. i det tvångsmedelsärende som föregått åtalet. Om den misstänkte inte anses vara part i tvångsmedelsärendet, kan man naturligtvis hävda att han eller hon inte blir part i det numera avslutade ärendet bara för att åtal väcks; någon insynsrätt skulle därmed inte uppkomma för tilltalade i tvångsmedelsärendet efter det att åtal väckts. Ett alternativt synsätt skulle vara att tvångsmedelsärendet ingår i domstolens brottmål – att registrering av tvångsmedelsärendet och det efterföljande brottmålet sker på olika sätt beror bara på praktiska skäl utifrån den starka sekretessen i ärendet – och att rätt till insyn därför föreligger efter åtal. TK-promemoria har ju nämligen utgjort processmaterial som lagts till grund för domstolsbeslutet om tvångsmedel under den förundersökning som föregått brottmålet mot den numera tilltalade parten i brottmålsrättegången. Vilket synsätt som bör anläggas är inte självklart enligt vår uppfattning.

Frågan om en åtalads insyn i domstol i TK-promemorian m.m. har emellertid ett nära samband med hur man ska se på den miss-

187

Särskilda insynsfrågor SOU 2010:14

188

tänktes ställning i tvångsmedelsärendet i domstol. Intar han eller hon någon slags partsställning i det ärendet? Den förhärskande ståndpunkten i dag synes vara att misstänkta inte är part i domstol i ett sådant ärende, Den ståndpunkten grundar sig på ovan nämnda påstående i prop. 2002/02:74 om att den misstänkte knappast kan betraktas som part i det hemliga tvångsmedelsärendet hos domstolen. Propositionen innehöll dock inga närmare överväganden i frågan; exempelvis berördes saken inte alls ur ett människorättsperspektiv. Enligt vår mening är det nödvändigt att i ett något vidare perspektiv överväga frågan om den misstänktes ställning i ett tvångsmedelsärende i domstol innan man föreslår någon klargörande reglering rörande en åtalads insyn i en TK-promemoria i det tvångsmedelsärende som föregått åtalet. Det ligger emellertid inte inom uppdraget enligt våra direktiv eller inom våra tidsmässiga ramar att överväga den speciella frågan hur man ska se på partställningen i nu berört avseende. Vi har därför valt att här bara peka på problemet utan att komma med några särskilda förslag.

4 Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

4.1 Inledning

Vi har i kapitel 2 behandlat generella frågor om den misstänktes insyn i förundersökningsmaterial och annat utredningsmaterial som finns hos förundersökningsmyndighet. I kapitel 3 har vi behandlat insyn i fråga om vissa särskilt känsliga uppgifter, bl.a. uppgifter om informatörer och verklig identitet bakom en kvalificerad skyddsidentitet. Båda dessa kapitel har handlat om insyn i förundersökningsmaterialet under pågående rättsliga förfaranden, dvs. pågående förundersökningar eller efter åtal men innan brottmålsrättegången slutligt avgjorts.

I detta kapitel behandlas frågor om vilken insyn i en nedlagd förundersökning som en tidigare misstänkt person har eller bör ha. Vi behandlar också frågan om en dömd persons insyn i förundersökningsmaterialet m.m.

4.2 Misstänktas insyn i nedlagda förundersökningar

4.2.1 Våra direktiv

I våra ursprungliga direktiv (dir. 2007:120; bilaga 1) framhålls att, när en förundersökning har lagts ned, den som varit föremål för förundersökningen under vissa förutsättningar anses ha rätt till insyn i förundersökningsmaterialet. Vidare framhålls att Regeringsrätten i sin praxis har utvecklat vilka dessa förutsättningar är, se t.ex. RÅ 2001 ref. 27 och andra rättsfall nedan. Den rättspraxis som finns förefaller, enligt våra direktiv, ge tillräcklig ledning i detta hänseende. I samband med att partsinsynen nu i övrigt ses över finns det dock, enligt direktiven, skäl att överväga om rätten till insyn i

189

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m. SOU 2010:14

nu berört hänseende bör lagregleras. Om vi finner att så bör ske, ska ett förslag till reglering lämnas. Vidare är vi, enligt vad som uttryckligen anges i direktiven, oförhindrade att föreslå en utvidgning av insynen i nedlagda förundersökningar, om vi finner att den bör utökas i något avseende.

4.2.2 Relevant reglering

Förundersökning får inledas under de förutsättningar som anges i 23 kap. 1 § RB. Inledandet kräver ett formligt beslut som sätts upp särskilt eller antecknas i akten (23 kap. 3 § RB och 1 a § förundersökningskungörelsen [1947:948]; i fortsättningen FUK). Förundersökningen avslutas genom att den läggs ned enligt bestämmelserna i 23 kap. 4 eller 4 a § RB eller genom att beslut tas i åtalsfrågan enligt 23 kap. 20 § RB. Tidpunkten för när ett beslut ska fattas om nedläggning av förundersökning respektive när ett beslut att inte väcka åtal ska meddelas är inte författningsreglerad. I praxis anses den emellertid infalla vid genomförd slutdelgivning med den misstänkte. Efter den åtgärden bör ett negativt åtalsbeslut tas i stället för ett beslut om att lägga ned förundersökningen. Detta fanns det tidigare föreskrifter om i numera upphävda cirkulär från Riksåklagaren (RÅC I:107). Förundersökningar som ännu inte slutdelgivits kan alltså läggas ned; såväl före som efter det att någon delgivits skälig misstanke enligt 23 kap. 18 § RB. JO har emellertid påpekat att beslutets rubricering – nedläggning av förundersökning eller negativt åtalsbeslut – inte har någon avgörande betydelse vid en bedömning av om beslutet ska anses ha innefattat ett ställningstagande i åtalsfrågan eller inte (JO 2000/01 s. 68).

Förutsättningarna för att lägga ned förundersökning framgår av 23 kap. 4 § andra stycket och 4 a § RB. Finns det inte längre anledning att fullfölja förundersökningen, ska den läggas ned, se 23 kap. 4 § RB. Ett skäl kan vara bevisproblem. En förundersökning får vidare läggas ned enligt någon av förutsättningarna i bestämmelserna om förundersökningsbegränsning i 23 kap. 4 a § RB. Den ena förutsättningen är att en fortsatt utredning skulle kräva kostnader som inte står i rimligt förhållande till sakens betydelse och det dessutom kan antas att brottet i händelse av lagföring inte skulle leda till någon svårare påföljd än böter. Den andra, alternativa förutsätt-

190

SOU 2010:14 Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

ningen, är att det kan antas att åtal för brottet inte skulle komma att ske till följd av bestämmelserna om åtalsunderlåtelse i 20 kap. RB eller om särskild åtalsprövning samt att något väsentligt allmänt eller enskilt intresse ej åsidosätts genom att förundersökningen läggs ned. Inom Åklagarmyndigheten används en mängd fastställda standardmotiveringar till beslut om nedläggning.

Beslut att lägga ned en förundersökning är ett formligt beslut, på samma sätt som beslut att inleda en förundersökning, även om detta inte uttryckligen anges i författningarna. Av 14 § FUK framgår att, om en förundersökning läggs ned (eller om det beslutas att åtal inte ska väckas), bl.a. den som hörts som skäligen misstänkt för brottet – dvs. som delgivits misstanke enligt 23 kap. 18 § RB – ska underrättas om beslutet. Om delgivning av misstanke ännu inte skett, behöver den misstänkte, om sådan finns, således inte underrättas om ett beslut att lägga ned förundersökningen. En åklagares beslut att lägga ned en förundersökning eller ett negativt åtalsbeslut kan inte överklagas till domstol men kan överprövas och ändras av högre åklagare inom ramen för den överprövningsordning som utvecklats inom åklagarväsendet med stöd av 7 kap. 5 § RB. En överprövning kan alltså leda till att förundersökningen återupptas eller att ett positivt åtalsbeslut fattas.

En nedlagd förundersökning kan därutöver återupptas av en mängd ytterligare anledningar och i princip så länge som det misstänkta brottet inte är preskriberat. En återupptagen förundersökning avseende ett misstänkt brott kan vidare rikta sig mot samma misstänkte som tidigare. Detsamma gäller efter ett negativt åtalsbeslut, t.ex. om ny bevisning blir tillgänglig. Återupptagningar av nedlagda förundersökningar avser normalt förundersökningar som lagts ned med stöd av 23 kap. 4 § RB och inte med stöd av bestämmelserna om förundersökningsbegränsning enligt 23 kap. 4 a § RB. Ett beslut om att lägga ned en förundersökning eller att inte väcka åtal vinner således inte rättskraft men kan få vissa rättsverkningar, exempelvis att målsägandes subsidiära åtalsrätt enligt 20 kap. 8 § RB kan inträda. Det kan här nämnas att Utredningen om förändrade regler om förundersökningsbegränsning (Ju 2009:10) för närvarande utreder om möjligheterna till förundersökningsbegränsning i omfattande och komplicerade förundersökningar ska utökas (dir. 2009:50). Häri ligger bl.a. frågan om huruvida förundersökningsbegränsning ska kunna användas för att underlåta att utreda mer perifert misstänkta personer än huvudmännen i en större brottshärva. Uppdraget ska redovisas senast den 30 juni 2010.

191

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m. SOU 2010:14

Vi har i tidigare sammanhang angett att delgivning av misstanke enligt gällande rätt utgör startpunkten för den misstänktes rätt enligt RB till insyn i förundersökningsförfarandet. Även flertalet andra rättigheter som den misstänkte har under förundersökningen inträder vid samma tillfälle och syftar sammantaget till att tillgodose den misstänktes rättmätiga behov av att kunna ta tillvara sina intressen i förundersökningen och förbereda sitt försvar i det pågående straffprocessuella förfarandet (se bl.a. avsnitt 2.3.3). Någon rätt för en misstänkt till insyn i förfarandet före denna tidpunkt följer inte av RB. Vi har inte föreslagit någon förändring härvidlag.

Insynsrättens omfattning är vidare inte oföränderlig allt eftersom en förundersökning fortskrider. Efter misstankedelgivningen är insynsrätten löpande och, i normala fall, successivt tilltagande i den mån insyn kan medges utan men för utredningen. Först vid slutdelgivningen, när förundersökningsledaren anser att utredningen är klar, omfattar den misstänktes insynsrätt enligt RB allt material i förundersökningen inklusive eventuellt sidomaterial. Som framgått i bl.a. avsnitt 2.4.4 är det omdiskuterat huruvida insynsrätten i sidomaterialet under vissa förutsättningar kan begränsas på grund av sekretess. Enligt våra förslag ska dock detta vara möjligt, se avsnitt 2.6.4.

RB är till övervägande del en förfarandereglering av hur tvistemål och brottmål samt ärenden enligt RB inleds, handläggs, prövas och avslutas. Frånsett bestämmelserna om domars rättskraft och förutsättningarna för särskilda rättsmedel, t.ex. resning, är balkens direkta eller indirekta bestämmelser om partsrättigheter inriktade på förfaranden som i någon mening är att anse som pågående vid förundersökningsmyndighet eller vid någon allmän domstol. Det är därmed en vedertagen uppfattning att den misstänktes insynsrätt enligt 23 kap. 18 § RB upphör i samband med beslut om att förundersökningen läggs ned. Detsamma gäller om åklagaren efter slutdelgivning prövar åtalsfrågan och därvid beslutar att inte väcka åtal. Någon kvarstående insynsrätt genom direkt tillämpning av 23 kap. 18 § RB finns alltså inte. I dessa situationer har det inte heller uppkommit någon rätt enligt RB för den misstänkte eller en eventuell försvarare att få en kopia av ett preliminärt eller slutligt förundersökningsprotokoll (se prop. 1986/87:89 s. 145, JO 1999/2000 s. 392 och JO 2007/08 s. 87; Fallet Ulf).

Om förundersökningen av en eller annan anledning återupptas och riktas mot samma misstänkte som tidigare, återfår denne samma rätt till insyn i den tidigare utredningen som han eller hon kan ha

192

SOU 2010:14 Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

haft enligt 23 kap. 18 § RB på grund av delgiven misstanke eller efter slutdelgivning. Sker ytterligare utredning inom ramen för en återupptagen förundersökning, har den misstänkte vidare redan vid tiden för återupptagandet en fortgående rätt till insyn. Det sagda får anses följa av en direkt tillämpning av 23 kap. 18 § RB (se även Åklagarmyndighetens RättsPM 2008:4; Den misstänktes rätt till insyn under en brottsutredning s. 16). Insynsrättens omfattning beror på huruvida slutdelgivning skett eller inte. Fortskrider förundersökningen och leder till ett positivt åtalsbeslut, har den åtalade samma rätt till en kopia av förundersökningsprotokollet enligt 23 kap. 21 § fjärde stycket RB som om inget avbrott i förundersökningens bedrivande hade skett.

Men bortsett från det fallet att en nedlagd förundersökning av något skäl återupptas, har den misstänkte således inte någon direkt på RB grundad rätt till insyn i en nedlagd förundersökning. Det pågår helt enkelt inte längre något undersökningsförfarande såsom 23 kap. 18 § RB enligt sin ordalydelse förutsätter.

Sekretessregleringen m.m.

Sekretess gäller normalt i ganska stor utsträckning för uppgifter som finns i material som hör till en nedlagd förundersökning. Ofta handlar det om förundersökningssekretess enligt 35 kap. 1 § OSL till skydd för uppgifter om enskilds personliga och ekonomiska förhållanden. Bestämmelsen motsvarar den tidigare gällande 9 kap. 17 § SekrL. Denna förundersökningssekretess är stark och gäller med ett omvänt skaderekvisit. För ett utlämnande krävs, om inte någon sekretessbrytande bestämmelse är tillämplig, att det ska stå klart att ett röjande inte leder till någon skada eller men för den enskilde eller någon närstående till denne. Sådan förundersökningssekretess kan dock inte omfatta själva nedläggningsbeslutet, se 35 kap. 6 § OSL.

För uppgifter i en anmälan eller en utsaga av enskild kan vidare gälla sekretess enligt 35 kap. 2 § OSL i förhållande till den som anmälan eller utsagan avser, om det kan antas att fara uppkommer för att någon utsätts för våld eller lider annat allvarligt men om uppgiften röjs.

Frågan om förundersökningssekretess enligt 18 kap. 1 § OSL (tidigare 5 kap. 1 § SekrL) till skydd för det allmännas brottsbeivrande intresse kan gälla för uppgifter som finns i materialet i en

193

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m. SOU 2010:14

nedlagd förundersökning har prövats i flera avgöranden i förvaltningsdomstol. Särskilt intressant är huruvida sekretess kan gälla i fråga om förundersökning som lagts ned på grund av bristande spaningsresultat eller, där en misstänkt gärningsman funnits, på grund av att brott inte kunnat styrkas. I sådana fall kan det ju finnas skäl att anta att ett röjande av uppgifter ur den nedlagda förundersökningen skulle kunna motverka utredningen i en framtida återupptagen förundersökning mot samma misstänkta gärningsman eller mot någon annan, ny misstänkt gärningsman. Undantagsvis kan det också finnas uppgifter i förundersökningen om spaningsmetoder m.m. som inte kan röjas utan att skada den brottsbeivrande verksamheten som sådan. Regeringsrätten har i några avgöranden behandlat dessa aspekter på kvarstående sekretess till skydd för allmänna intressen enligt 5 kap. 1 § SekrL i nedlagda förundersökningar.

I RÅ 1992 ref. 15 förklarade Regeringsrätten att sekretess enligt denna paragraf är tänkbar även beträffande en nedlagd förundersökning, om de i lagrummet angivna förutsättningarna är för handen. Det är vidare inte uteslutet att en nedlagd förundersökning återupptas. Även för en sådan situation kan sekretess enligt 5 kap. 1 § SekrL komma ifråga enligt Regeringsrätten.

I ett senare rättsfall, RÅ 2003 not. 174, har Regeringsrätten emellertid uttalat att såsom skaderekvisitet 5 kap. 1 § SekrL är utformat – sekretess gäller om det kan antas att syftet med beslutade eller förutsedda åtgärder motverkas eller den framtida verksamheten skadas om uppgifterna röjs – torde, sedan en förundersökning lagts ned, sekretess inte annat än undantagsvis komma i fråga för andra uppgifter än sådana som har generell betydelse för brottsutredning och brottsspaning. Enbart det förhållandet att en förundersökning – som lagts ned med motiveringen att den inte givit spaningsresultat – skulle kunna komma att återupptas om nya uppgifter kommer fram och att ett återupptagande av utredningen i sådant fall skulle kunna försvåras av ett utlämnande av uppgifterna, utgör inte tillräcklig grund för hemlighållande av uppgifterna med stöd av nu aktuell bestämmelse enligt Regeringsrätten. I detta sistnämnda rättsfall var det fråga om förundersökningar som hade lagts ned med motiveringarna att målsäganden inte ville medverka, ej spaningsresultat, spaningsuppslag saknades eller att brottet inte gått att utreda. Enligt polismyndighetens bedömning var det emellertid sannolikt att en utredning som tillfälligt lagts ned av dessa skäl kan komma att återupptas om nya uppgifter framkommer som kan leda

194

SOU 2010:14 Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

utredningen framåt. Regeringsrätten tycks emellertid inte ha tillmätt detta någon nämnvärd betydelse i det aktuella fallet.

Det ska observeras att även andra sekretessbestämmelser än 18 kap. 1 § och 35 kap. 1 § OSL ibland kan vara tillämpliga på uppgifter i utredningsmaterialet i en nedlagd förundersökning, t.ex. utrikessekretess enligt 15 kap. 1 § eller försvarssekretess enligt 15 kap. 2 § OSL.

Som vi tidigare i flera sammanhang redogjort för reglerar kollisionsbestämmelsen i 10 kap. 3 § OSL (tidigare 14 kap. 5 § SekrL) hur konflikten ska lösas mellan en parts rätt till insyn i ett mål eller ärende vid domstol eller myndighet och sekretess för uppgifter som i och för sig omfattas av insynsrätten. Bestämmelsen skapar alltså inte någon rätt till partsinsyn utan den rätten måste vila på annan rättslig grund än OSL.

I förarbetena till kollisionsbestämmelsen i SekrL framhölls beträffande det förvaltningsrättsliga området att en rätt till partsinsyn i ett förfarande inte nödvändigtvis måste framgå av lag för att kollisionsbestämmelsen ska bli tillämplig. Även rättspraxis och allmänna principer om förfarandet vid myndigheter kan göra en part berättigad att på egen begäran eller efter underrättelse ex officio få del av material i ett mål eller ärende. På så sätt har kollisionsbestämmelsen ett vidare tillämpningsområde inom förvaltningen än vad som följer av förvaltningsrättsliga regler om partsinsyn och kommunikation.

När det gäller skillnaden mellan pågående och avslutade förfaranden inom det förvaltningsrättsliga området framhölls vidare att partsinsynsbestämmelsen i den då gällande förvaltningslagen (1971:290) endast torde gälla pågående ärende. Det hindrar dock inte att en rätt till partsinsyn likväl kan föreligga även sedan ärendet har avslutats. Enligt propositionen till SekrL får den frågan liksom dittills avgöras i rättstillämpningen, varvid påpekades att partsställning enligt praxis i inte ringa omfattning ansetts stå kvar även sedan ett ärende har avslutats (prop. 1979/80:2 del A, s. 334). Man kan dock i sammanhanget notera att ordalydelsen i 10 kap. 3 § OSL i någon mån skiljer sig från dess motsvarighet i SekrL genom att paragrafen nu sägs gälla för den ”som är part i ett mål eller ärende” (kurs. här) jämfört med tidigare lydelse ”part i mål eller ärende”. Denna skillnad skulle möjligen kunna tolkas som att endast pågående mål eller ärende kan avses med kollisionsbestämmelsen. Någon sådan betydelseskillnad har dock uppenbarligen inte varit avsikten med den ändrade ordalydelsen.

195

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m. SOU 2010:14

Som kommer att framgå av redogörelsen i nästa avsnitt har, såsom framhållits i våra direktiv, det i förvaltningsdomstolarnas praxis efter de nyss nämnda förarbetsuttalandena klargjorts att den som varit föremål för en förundersökning under vissa förutsättningar har rätt till insyn i förundersökningsmaterialet i en nedlagd förundersökning.

Parallellt med den rätt till partsinsyn i ett pågående eller avslutat förfarande som kan finnas på grund av lag eller andra grunder som formulerats i rättspraxis m.m., finns alltid en möjlighet för den enskilde att begära att få tillgång till material i en förundersökning med stöd av bestämmelserna i 2 kap. tryckfrihetsförordningen(i fortsättningen TF) om var och ens rätt att ta del av allmänna handlingar. När det gäller material i nedlagda förundersökningar blir materialet allmänna handlingar senast i samband med nedläggningsbeslutet, se 2 kap. 7 § TF.

Vi har i avsnitt 2.7 översiktligt beskrivit rätten enligt 2 kap. TF att ta del av allmänna handlingar samt vad som gäller i fråga om begränsningar i denna rätt på grund av sekretess samt för överklaganden av beslut om att vägra lämna ut en handling m.m. Sammanfattningsvis gäller bl.a. att en begäran om utfående av allmän handling görs hos och prövas av den myndighet som förvarar handlingen. Ett avslag överklagas enligt 2 kap. 15 § TF och 6 kap. 7 § OSL. Av den sistnämnda bestämmelsen följer att ett sådant beslut av en förundersökningsmyndighet överklagas till kammarrätt.

Det kan också påminnas om att OSL har ett väsentligen vidare tillämpningsområde än vad som framgår av 2 kap. TF. Av TF framgår att det är i OSL som det ska anges i vad mån rätten att ta del av allmänna handlingar kan begränsas på grund av sekretess samt att det är i OSL som det närmare ska anges hur avslagsbeslut och beslut att lämna ut allmänna handlingar med förbehåll överklagas. OSL reglerar emellertid sekretess för uppgifter oavsett om de finns i handlingar som är allmänna eller inte eller om de alls är dokumenterade. OSL reglerar också i vilken omfattning sekretessbelagda uppgifter alls kan lämnas ut till en enskild eller till en annan myndighet; således inte bara när en enskild framställt en begäran enligt 2 kap. TF. Kollisionsbestämmelsen i 10 kap. 3 § OSL är ett exempel på flera bestämmelser i OSL vars tillämpningsområde, som vi tolkar regleringen, tar sikte på andra situationer än förfaranden enligt 2 kap. TF. Det kan nämnas att vi i avsnitt 7.4 kommer att ytterligare beröra frågeställningar som uppkommer i anledning av frågor om förfarandet vid prövningar enligt kollisionsbestämmelsen.

196

SOU 2010:14 Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

4.2.3 Rättspraxis

Som nyss sagts är det i förvaltningsdomstolars domar som en praxis utbildats i fråga om misstänktas insyn i material i nedlagd förundersökning. Polismyndigheterna, Åklagarmyndigheten, Ekobrottsmyndigheten m.fl. förundersökningsmyndigheter är förvaltningsmyndigheter och deras beslut att med stöd av OSL vägra lämna ut en handling till en misstänkt eller f.d. misstänkt har i dessa fall överklagats till kammarrätt enligt 15 kap. 7 § SekrL, som numera ersatts av 6 kap. 7 § OSL. I det följande redovisas några rättsfall av särskilt intresse för frågor om insyn i nedlagda eller annars avslutade förfaranden som inte lett till att åtal väckts. Insyn i förundersökningsmaterial efter åtal och laga kraftvunnen dom behandlas i avsnitt 4.3.

I RÅ 1984 Ab 176 begärde A.G hos en åklagarmyndighet att få del av material i en nedlagd förundersökning. Det kan indirekt utläsas att A.G varit misstänkt och förhörd i denna. Åklagarmyndigheten lät A.G få vissa handlingar men avslog i övrigt framställningen under hänvisning till sekretess enligt 9 kap. 17 § SekrL.

Kammarrätten fann, i likhet med åklagarmyndigheten, att det förelåg sekretess men uttalade att A.G oaktat detta med stöd av 14 kap. 5 § SekrL skulle ha kunnat få del av handlingarna, men fann att hinder förelåg för utlämnande, såsom det får förstås, på grund av ett sekretessintresse av synnerlig vikt. Även Regeringsrätten fann att

A.G såsom part haft rätt att få del av uppgifterna och beslutade att A.G skulle få del av visst ytterligare material, eftersom det inte fanns skäl att vägra A.G ta del av dessa.

I RÅ 1992 not. 190 fann kammarrätten att R.W, som begärde att få ta del av handlingarna i en nedlagd förundersökning där han hade varit misstänkt, inte hade rätt att få del av andra handlingar än förhör med honom själv och det personblad som upprättats rörande honom. I övrigt avslogs R.W:s framställning under hänvisning till att förundersökningssekretess gällde enligt 5 kap. 1 § och 9 kap. 17 § SekrL. Vidare anfördes att förundersökningen var nedlagd på grund av att brott inte kunnat styrkas. Det fanns därför inte något mål eller ärende i vilket R.W var part. Regeringsrätten gjorde ingen ändring i beslutet. – Anm: Det kan noteras att R.W enligt referatet inte synes ha åberopat något sakskäl till varför han begärde att få del av handlingarna utöver att han i sin egenskap av misstänkt och part borde få del av dessa.

197

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m. SOU 2010:14

I RÅ 1995 ref. 28 gällde frågan insyn i en nedlagd förundersökning. Förundersökningen riktade sig mot en läkare, E.H, och avsåg misstanke om brott mot lagen (1992:860) om kontroll av narkotika. Denna förundersökning hade lagts ned med stöd av bestämmelserna om förundersökningsbegränsning. Beslutet fattades mycket kort tid efter det att Hälso- och sjukvårdens ansvarsnämnd hade återkallat E.H:s läkarlegitimation på grund av han varit grovt oskicklig vid utövande av sitt yrke i samband med förskrivning och utdelning av narkotiska och beroendeframkallande läkemedel Åklagarens nedläggningsbeslut motiverades med att brottsmisstankarna avsåg oaktsamma förfaranden och att det kunde antas att brottet inte skulle föranleda annan påföljd än ett bötesstraff samt att något väsentligt eller allmänt intresse inte åsidosatts. E.H hade hos åklagarmyndigheten begärt att få del av samtliga handlingar men endast fått del av vissa. Kammarrätten uttalade att E.H, sedan förundersökningen lagts ned, inte längre kunde anses vara part i den mening som avses i 14 kap. 5 § SekrL och lämnade överklagandet utan bifall. Härvid jämförde Kammarrätten situationen med ett tidigare avgörande av Regeringsrätten rörande insyn i en nedlagd faderskapsutredning (RÅ 1989 not. 124). I det fallet hade Regeringsrätten beaktat att det nedlagda ärendet kan komma att tas upp på nytt om nya omständigheter kommer fram och därför ansett att barnet i fråga hade kvar sin partsställning. I det förevarande målet fann Kammarrätten däremot att förundersökningen, med hänvisning till grunden för beslutet att lägga ned densamma, med stor sannolikhet inte skulle komma att återupptas. I Regeringsrätten framhöll E.H att han på grund av polisutredningen och utan domstolsprövning berövats sin läkarlegitimation och att han behövde de begärda handlingarna för att kunna föra talan mot beslutet att återkalla läkarlegitimationen.

Regeringsrätten fann i likhet med kammarrätten att det gällde sekretess för de begärda handlingarna och tillade att enligt 14 kap. 5 § SekrL kunde E.H såsom part ändå ha rätt att få del av sekretessbelagda uppgifter i den mån det inte av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att dessa inte röjs. Regeringsrätten övergick därefter till att diskutera huruvida det kunde finnas en rätt till partsinsyn sedan ett ärende avslutats. Regeringsrätten framhöll därvid att 14 kap. 5 § SekrL primärt tar sikte på pågående ärenden.

Det hindrar enligt Regeringsrätten dock inte att en rätt till partsinsyn kan föreligga även sedan ett ärende har avslutats. Har den enskilde beaktansvärda motiv för sin begäran (kurs. här), borde han även om ärendet avslutats ha rätt till partsinsyn. Under hänvisning

198

SOU 2010:14 Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

till grunderna för nedläggningsbeslutet och till E.H:s överklagande i frågan om återkallelse av legitimationen fann Regeringsrätten således att E.H hade rätt till partsinsyn i förundersökningsärendet trots att detta avslutats. – Anm: Det kan anmärkas att det inte klart framgår av referatet om E.H hade delgivits misstanke om brott eller om förundersökningen hade lagts ned dessförinnan. Det mesta tyder dock på att misstankedelgivning, men inte slutdelgivning, hade skett. Dessa omständigheter synes emellertid inte ha tillmätts någon nämnvärd betydelse i Regeringsrättens prövning.

Det i våra direktiv nämnda rättsfallet RÅ 2001 ref. 27 gäller inte insyn i en nedlagd förundersökning. Fallet gäller i stället fråga om tillämpning av 14 kap. 5 § SekrL vid ett förfarande då en brottsanmälan mot T.K lett till en omfattande s.k. förutredning som avslutats med ett åklagarbeslut om att inte inleda förundersökning på grund av att det saknades anledning anta att brott som hör under allmänt åtal förövats. Förutredningen hade kopplingar till en bakomliggande tvistemålsprocess mellan det anmälande bolaget och T.K. Förutredningen pågick under något år och innefattade bl.a. kommunikation med anmälaren och även T.K, som hade beretts tillfälle att yttra sig i förutredningen, samt åklagarens inhämtande av straffrättsligt sakkunnigutlåtande. Åklagarens beslut att inte inleda förundersökning omfattade ett flertal sidor och var utförligt motiverat. T.K begärde sedermera att få ut uppgifter ur den avslutade utredningen och anförde att han enligt 14 kap. 5 § SekrL som part hade rätt att ta del av samtliga handlingar i förutredningen. Ekobrottsmyndigheten, som fann att sekretess enligt 9 kap. 17 § SekrL gällde för de begärda handlingarna, avslog begäran och anförde att, eftersom förundersökning aldrig inletts, T.K inte kunde anses äga ställning som part. Kammarrätten gjorde samma bedömning och framhöll att T.K än mindre hade delgivits misstanke om brott. Regeringsrätten – som i likhet med Kammarrätten fann att sekretess gällde enligt fjärde punkten i 9 kap. 17 § första stycket SekrL – fann att förutredning på motsvarande sätt som förundersökning innefattar handläggning av ett ärende som avslutas med ett beslut huruvida förundersökning ska inledas eller inte. I det aktuella fallet var ärendekaraktären särskilt markant menade Regeringsrätten. Regeringsrätten framhöll vidare att rätt till partsinsyn inte måste stödjas på någon uttrycklig författningsbestämmelse utan kan också framgå av allmänna rättsgrundsatser. I avslutade förundersökningar har (med hänvisning till rättsfall som refererats ovan) i rättspraxis den miss-

199

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m. SOU 2010:14

tänkte ansetts ha rätt till partsinsyn utan krav på uttryckligt stöd för sådan i 23 kap. RB. Regeringsrätten fortsatte vidare.

Det förhållandet att den som är att anse som part i ett förutredningsärende inte kan åberopa rätt till partsinsyn vare sig enligt rättegångsbalken, som inte reglerar denna typ av ärende, eller förvaltningslagen, vars partsinsynsregel inte är tillämplig i åklagarmyndighets brottsbekämpande verksamhet (16 och 32 §§), hindrar sålunda inte att partsinsyn ändå enligt allmänna rättsgrundsatser får anses föreligga. Om T.K. sålunda som part i förutredningsärendet hos åklagarmyndigheten kunde göra anspråk på den kvalificerade rätt till insyn som framgår av 14 kap. 5 § sekretesslagen, uppkommer frågan om denna privilegierade ställning består sedan ärendet avslutats genom beslutet att inte inleda förundersökning. I analogi med vad Regeringsrätten fastslagit vad gäller ärenden om förundersökning bör så vara fallet, om den enskilde har beaktansvärda motiv för sin begäran om insyn (RÅ 1995 ref. 28). Vad T.K. anfört om sambandet mellan den nedlagda förutredningen och en pågående civilrättslig process och sitt därav föranledda behov av att få tillgång till det begärda materialet för att kunna ta till vara sin rätt får anses uppfylla detta krav.

Regeringsrätten fann således att 14 kap. 5 § SekrL var tillämplig i fråga om T.K och den förutredning som berört honom.

Ytterligare ett par exemplifierande domar från kammarrätter redovisas i korthet i det följande.

Kammarrättens i Jönköping dom 2006-10-05 i mål 3083-06 gällde en begäran från L.A att få ta del av en polisanmälan om förtal som hans f.d. sambo hade gjort mot honom. Polismyndigheten hade beslutat att inte inleda förundersökning med anledning av anmälan.

I senare beslut vägrade polismyndigheten på grund av sekretess enligt 9 kap. 17 § SekrL att på begäran lämna ut anmälan till L.A. I Kammarrätten gjorde L.A gällande att han önskade att ta del av anmälan med anledning av en pågående vårdnadsprocess mellan honom och hans f.d. sambo. Kammarrätten, som instämde i att sekretess gällde för uppgifter i anmälan, framhöll att 14. kap. 5 § SekrL primärt tar sikte på pågående ärenden men att rättspraxis innebär att partsinsyn kan kvarstå även sedan ett ärende avslutats. Kammarrätten fann vidare att L.A:s skäl för sin begäran utgjorde beaktansvärda motiv och att han därför uppfyllde kraven på att anses ha rätt till partsinsyn varför 14 kap. 5 § SekrL befanns tillämplig i L.A:s fall. – Anm. Med tanke på att polisanmälan inte ledde till någon beslut om att inleda förundersökning eller ens en förutredning, kan man fråga sig vilken rätt till partsinsyn som Kammarrätten menade kvarstod.

200

SOU 2010:14 Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

I Kammarrättens i Stockholm dom 2008-01-04 i mål 8052-07 var det en person, S.F, som begärt ut handlingar från en nedlagd förundersökning men fått avslag till viss del av polismyndighet med hänvisning till sekretess enligt 9 kap. 17 § SekrL. Av polismyndighetens beslut framgår bl.a. att begäran ställts till Åklagarmyndigheten men därifrån skickats vidare till polismyndigheten. I Kammarrätten gjorde S.F. gällande att han har rätt att få veta vad han är anklagad för och vem som gjort anmälningar mot honom, bl.a. för att han ska kunna kräva skadestånd av vederbörande. Det framkom att S.F inte delgivits misstanke men registrerats som misstänkt i anmälningssystemet och därför fått underrättelse om beslutet att lägga ned förundersökningen. Kammarrätten, som hänvisade till tidigare praxis rörande avslutade ärenden, bedömde att vad S.F anfört som motiv för sin begäran inte utgör sådana beaktansvärda motiv som krävs för att han ska ha rätt till partsinsyn. Överklagandet av polismyndighetens beslut avslogs därför.

Den praxis som här redovisats visar sammanfattningsvis att en misstänkt under vissa förutsättningar har ansetts ha en rätt till insyn i nedlagda förundersökningar. I avsnitt 4.4.2 lämnar vi några kommentarer till denna praxis.

4.3 Dömdas insyn i den avslutade förundersökningen m.m.

4.3.1 Våra direktiv

I våra direktiv anges att det bör utredas vilka författningsändringar som behövs för att en dömd person ska tillförsäkras samma rätt till insyn i förundersökningsmaterialet som han eller hon har haft under förundersökning och rättegång.

Uppdraget i denna del har sin bakgrund i ett beslut av JO rörande ”Fallet Ulf ”, JO 2007/08 s. 87. Fallet Ulf avsåg en man som i laga kraftvunnen dom dömdes för bl.a. våldtäkt mot sin dotter. Även en annan man dömdes för brott mot dottern. Under tiden som de avtjänade fängelsestraff framkom en rad nya omständigheter. Resning beviljades av Högsta domstolen och därefter frikändes männen efter en ny rättegång. I JO:s granskning togs bl.a. upp frågor om Riksåklagarens dröjsmål med att återuppta förundersökningen trots kännedom om de nya omständigheterna samt polis och åklagares

201

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m. SOU 2010:14

hantering av framställningar från de dömdas ombud om att få ta del av utredningsmaterial från den avslutade förundersökningen.

När det gäller den sistnämnda frågan uttalade JO att det är givet att den som anser sig felaktigt dömd alltjämt har ett intresse av att ta del av material i den utredning som föregått den fällande domen. JO anser att en dömd person borde ha kvar den rätt till insyn som han haft under förundersökning och rättegång. Enligt JO talar emellertid det mesta för att en dömd persons begäran om insyn – i avsaknad av lagstöd för att den ska hanteras som en begäran om insyn på grund av RB:s regelverk – måste hanteras enligt reglerna i TF. Det är således mot bakgrund av dessa uttalanden som vårt uppdrag formulerats.

4.3.2 Relevant reglering m.m.

När en dom i brottmål vunnit laga kraft anses den förundersökning som föregått brottmålet och domen vara definitivt avslutad. I vart fall gäller det sagda gentemot en misstänkt som genom domen endera fällts eller frikänts från ansvar för det brott förundersökningen avsett. (En frikännande dom kan ju leda till att en förundersökning beträffande brottet återupptas, fast nu med inriktning mot alternativa gärningsmän.) En lagakraftvunnen dom utgör dock inget absolut hinder mot att en förundersökning återupptas beträffande en misstänkt som fällts eller frikänts. Syftet med en sådan förundersökning är att undersöka förutsättningarna för resning. Resning till förmån för en tilltalad får beviljas under vissa snävt begränsade förutsättningar som anges i 58 kap 2 § RB. Förutsättningarna för resning till nackdel för en tilltalad är än mer begränsade, se 58 kap. 3 § RB.

Principen om domars grundläggande orubblighet medför att det anses krävas mycket starka skäl för att återuppta en förundersökning i ett sådant syfte (se JO 2000/01 s. 69 och JO 2002/03 s. 119). Rimligen krävs det dock inte lika starka skäl att undersöka förutsättningarna för resning till förmån för en tilltalad som när det handlar om resning till dennes nackdel (Fitger, Rättegångsbalken, s. 7:e avd:9 och JO 2007/08 s. 87). Frågan är dock inte författningsreglerad.

Handläggningen av resningsfrågor sker i ärendeform hos allmän domstol och anhängiggörs genom ansökan. Såsom påpekas i kommentaren till RB är det i ett sådant ärende inte saken som behandlas utan bara frågan huruvida saken åter ska tas upp till prövning i en

202

SOU 2010:14 Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

ny rättegång. Själva resningsärendet utgör ingen del i en rättegång (Fitger, Rättegångsbalken, s. 7:e avd: 7 f.). Bestämmelserna om förundersökning i 23 kap. RB är därför inte omedelbart tillämpliga på förundersökningsmyndighets utredningsåtgärder inför eller i samband med att ett resningsärende initierats av någon av parterna. Inte heller är bestämmelserna om komplettering av förundersökning efter åtal eller efter föreläggande av rätten i ett pågående brottmål tillämpliga i en sådan situation. Det saknas motsvarande bestämmelser i RB:s avdelning för de särskilda rättsmedlen (kap. 58 och 59). I avsaknad av uttryckliga bestämmelser tillämpas emellertid bestämmelserna i 23 kap. RB och FUK analogt i tillämpliga delar. Det sagda måste rimligen innebära att den misstänkte i resningsärendet får insyn både i fråga om det ursprungliga förundersökningsmaterialet, inklusive sidomaterialet och i fråga om de nya utredningsåtgärderna. JO har i Fallet Ulf uttryckt detta på följande sätt (JO 2007/08 s. 87).

Under en återupptagen förundersökning som syftar till att utreda om det finns förutsättningar för att ansöka om resning till en persons förmån är det givetvis inte aktuellt att delge den dömde någon misstanke. Det är emellertid principiellt fråga om att återuppta den förundersökning som tidigare avslutats genom beslut i åtalsfrågan. Enligt min uppfattning är den dömde då alltjämt bevarad vid den rätt till insyn som han haft under förundersökningens tidigare skede alltsedan han en gång delgavs misstanke om brott. Sker ytterligare utredning inom ramen för en återupptagen förundersökning har således den dömde redan vid tiden för återupptagandet en fortgående rätt till insyn. Även i dessa fall gäller dock rätten till insyn under förundersökningen i den mån det kan ske utan men för utredningen. Vid bedömningen av om utlämnandet av en uppgift kan medföra men måste emellertid syftet med förundersökningen beaktas. Risken för att utlämnande av uppgifter skulle innebära men för utredningen i en förundersökning som syftar till att utreda om det finns förutsättningar för resning till någons förmån torde vara betydligt mindre än i en ordinär förundersökning som syftar till att utreda viss brottslighet. Ytterst blir detta emellertid en bedömning som förundersökningsledaren måste göra.

I beslutet kritiserade JO vidare Riksåklagaren för att de tilltalade i samband med att den återupptagna förundersökningen redovisades för dem inte fick information om att det fanns ytterligare sidomaterial från den ursprungliga förundersökningen som inte tidigare hade tillställts dem.

Det som här sagts har handlat om den dömdes insyn i nytt och gammalt förundersökningsmaterial vid återupptagen förundersökning

203

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m. SOU 2010:14

efter laga kraftvunnen dom. Som framgått är den dömdes insynsrätt i denna situation, genom praxis och analog tillämpning av 23 kap. 18 § RB, densamma som under det föregående brottmålsförfarandet. Vårt uppdrag tar emellertid närmast sikte på vilka möjligheter en tilltalad och dömd person har att efter laga kraftvunnen dom få insyn i det tidigare förundersökningsmaterialet även utan att förundersökningen återupptagits och kanske också utan att någon resningsfråga alls initierats. Motivet till ett önskemål om insyn i förundersökningsmaterialet kan nämligen vara just att undersöka om det finns något i materialet som skulle kunna göra det meningsfullt att försöka agera mot domen genom att ansöka om resning. Samma motiv kan ligga bakom en önskan att läsa igenom domstolens hela brottmålsakt i hopp om att hitta något som kan utgöra grund för att en klagan över domvilla. Inte heller beträffande denna fråga finns någon reglering.

På samma sätt som vid nedlagda förundersökningar eller negativa åtalsbeslut, se avsnitt 4.2, upphör den tilltalades insynsrätt enligt 23 kap. 18 § RB i förundersökningsmaterialet i samma stund som brottmålsdomen vinner laga kraft. Brottmålsrättegången, i vilken förundersökningen är en förberedande del, blir därmed definitivt avslutad. Det pågår således inte längre något förfarande vid förundersökningsmyndigheten som den dömde med stöd av RB kan göra anspråk på att få insyn i.

Vi instämmer således i JO:s konstaterande i Fallet Ulf att det mesta tyder på att en parts begäran om insyn sedan en dom vunnit laga kraft måste handläggas som en framställning med stöd av TF:s regler om allmänna handlingars offentlighet (JO 2007/08 s. 87).

Enligt vår bedömning får samma konstaterande göras beträffande en parts begäran om insyn i processmaterialet i domstolens brottmålsakt eller andra handlingar i ett mål efter det att en dom vunnit laga kraft och rättegången därmed definitivt avslutats. När det gäller den tilltalades insynsrätt i brottmålsförfarandet vid domstol finns emellertid inte på samma sätt en uttrycklig bestämmelse om rätt till partsinsyn som beträffande förundersökningsförfarandet. Som kommer att framgå i kapitel 5, är det därför mera oklart hur omfattande den tilltalades insynsrätt enligt RB är i ett domstolsförfarande jämfört med insynen i förundersökningsförfarandet. De bestämmelser som direkt eller indirekt ger den tilltalade en insynsrätt, t.ex. skyldigheten att kalla den tilltalade till domstolsförhandling och dennes rätt att närvara vid förhandling, skyldigheten att delge den tilltalade vissa handlingar osv. är emellertid starkt knutna till

204

SOU 2010:14 Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

att förfarandet är pågående. Därav vårt nyss gjorda konstaterande av att partsinsynsrätten enligt RB i domstolens brottmålsakt upphör när brottmålsrättegången avslutats genom lagakraftvunnen dom.

I Fallet Ulf framförde JO, som redan framgått i våra direktiv, kritik mot gällande rätt såsom han, och vi, uppfattar den i fråga om insynen i förundersökningsmaterialet. I denna del anförde han följande.

Det är givet att särskilt den som anser sig vara felaktigt dömd alltjämt har intresse av att ta del av material ur den utredning som föregått den fällande domen. Den kvalificerade insynsrätt som en misstänkt således har borde inte i ett slag kunna berövas den som vill nagelfara den utredning som lett fram till åtal och dom mot honom. Utan denna rätt tvingas han att i stället förlita sig på den rätt som tillkommer var och en att begära att få del av handlingar med stöd av reglerna om allmänna handlingars offentlighet. Den dömdes rätt till insyn i ett avslutat ärende borde inte vara vare sig mera långtgående eller mera begränsad än den han skulle ha haft om ärendet fortfarande hade pågått. En dömd persons begäran att få del av material ur den förundersökning som legat till grund för åtalet borde därför bedömas på samma sätt oavsett om begäran om insyn framställs i samband med slutdelgivning eller vid ett senare tillfälle. Enligt min mening borde således en dömd person vara bevarad vid den rätt till insyn som han haft under förundersökning och rättegång och frågan regleras i rättegångsbalken. För att så skall bli fallet torde fordras ett utrednings- och lagstiftningsarbete av det slag som jag nyss har efterlyst. I avsaknad av lagstöd för att en sådan begäran som B.L:s skall hanteras som en begäran om insyn grundad på rättegångsbalkens regelverk är jag således, som framgått, närmast böjd att anse att den i stället får hanteras enligt reglerna i tryckfrihetsförordningen. Detta innebär bl.a. att det är den myndighet som förvarar handlingen som har att pröva utlämnandefrågan och att, om den dömdes begäran avslås, det finns en möjlighet att överklaga beslutet. Vid den sekretessprövning som då blir aktuell bör det emellertid finnas utrymme för att beakta att den misstänkte vid slutdelgivning och senare under rättegången haft en kvalificerad rätt till insyn i materialet.

Enligt JO:s uppfattning bör således RB ändras så att det där framgår att även en dömd person ska ha rätt till fullständig insyn i det material som tagits fram i den utredning som föregått åtal och dom.

JO har vidare, i sitt remissyttrande till vårt delbetänkande Partsinsyn och ny teknik i domstol, m.m. (SOU 2008:93), anfört att han förutsätter att frågan om den dömdes rätt till insyn blir föremål för våra fortsatta överväganden även när det gäller ljud- och bildupptagningar av domstolsförhör i bevissyfte.

205

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m. SOU 2010:14

Avslutningsvis kan nämnas att Förundersökningsutredningen (Ju 2007:07; dir. 2009:35) haft i uppdrag att se över förfarandet i samband med ansökan om resning i brottmål, bl.a. avseende flera av de ovan angivna oreglerade områdena. Uppdraget i denna del har redovisats i ett delbetänkande Resningsförfarandet i brottmål – återupptagande av förundersökning och rätt till biträde (SOU 2009:98). I detta har utredningen lämnat förslag om bl.a. under vilka närmare förutsättningar förundersökning ska återupptas i resningssyfte och den tilltalades och målsägandes möjlighet att få rättsligt biträde i form av offentlig försvarare eller målsägandebiträde i samband med att en fråga om resning kommit upp. I den del av uppdraget som ska redovisas i slutbetänkande den 31 december 2010 ingår bl.a. att överväga hur inspelningar eller andra upptagningar av förundersökningsförhör ska arkiveras eller lagras samt om det finns behov av särskild reglering avseende dokumentation och bevarande av förundersökningens sidomaterial. Framför allt i sistnämnda delar kan det alltså komma förslag som kan få betydelse för insyn i såväl pågående som avslutade förundersökningar.

4.3.3 Några rättsfall m.m.

När det gäller dömdas insyn i utredningsmaterial från förundersökningen eller från domstolsprocessen har det inte utbildats någon motsvarande rättspraxis som den som vi redogjort för i avsnitt 4.2.3 rörande tidigare misstänktas tillgång till handlingar från nedlagda förundersökningar. Sannolikt uppstår sällan några problem härvidlag, eftersom tilltalade i och med att åtal väcks och den efterföljande brottmålsrättegången normalt redan fått full insyn i det aktuella domstolsmaterialet och tillgång till egna handlingar. Det kan dock nämnas att utredaren i tidigare sammanhang fått frågor från domare angående hur de ska förfara när en för sexualbrott dömd person velat få kopior på sekretessbelagda filmer eller handlingar ur förundersökningsprotokoll m.m. som finns i det lagakraftvunna brottmålet. I något fall har därvid framförts misstanke om att den dömdes motiv varit att använda kopiorna för spridning på Internet i syfte att trakassera målsäganden och inte för att använda kopiorna för att överväga en resningsansökan eller något annat acceptabelt ändamål. I det följande redovisas emellertid två avgöranden av visst intresse i sammanhanget.

206

SOU 2010:14 Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

I RÅ 1989 not. 353 begärde den tidigare tilltalade Å.F hos åklagarmyndighet att två videoinspelningar som gjorts med målsägandena under förundersökningen mot honom skulle lämnas ut. De inspelade förhören hade spelats upp vid huvudförhandlingen i tingsrätten och lagts till grund för domen. Vidare gällde vid tingsrätten sekretess enligt 9 kap. 16 § SekrL för stora delar av domen, däribland sammanfattningar av de videoinspelade förhören. Polismyndigheten (som torde ha varit den myndighet som förvarade videobanden) lämnade Å.F:s framställning utan bifall. Kammarrätten, som fann att det skulle innebära men att lämna ut videobanden, lämnade besvären utan bifall. Regeringsrätten konstaterade att det förelåg sekretess och att ett utlämnande skulle medföra men. Under hänvisning till att bestämmelserna i 14 kap. 5 § första stycket SekrL var tillämpliga, noterade Regeringsrätten vidare att Å.F tidigare hade fått utskrifter av inspelningarna och att han också hade fått ta del av själva inspelningarna både före och under brottmålsrättegången. Regeringsrätten fann att reglerna i 14 kap. 5 § SekrL inte gav Å.F någon rätt att trots sekretessen erhålla kopior av banden. Inte heller tillkom en sådan rätt honom på annan grund. Hans överklagande bifölls därför inte. – Det kan således konstateras att den dömde, genom hänvisningen till 14 kap. 5 § SekrL, befanns ha en kvarstående kvalificerad rätt till insyn i det sekretessbelagda materialet, dock inte så långtgående att den berättigade honom till att nu få ut kopior på videobanden.

NJA 1993 s. 566 gällde prövning av en begäran från ett ombud på uppdrag av en i ett sexualbrottmål rättskraftigt dömd person om att få ta del av samtliga sekretessbelagda handlingar i brottmålet.

Tingsrätten lämnade ut handlingarna med förbehållet att de bara skulle få användas för att ta tillvara den dömdes rätt vid svensk domstol. Beslutet om förbehåll överklagades. Hovrätten konstaterade att sekretess enligt 9 kap. 16 § SekrL gällde för handlingarna och att prövningen bara avsåg om utlämnandet ska vara förknippat med förbehåll enligt 14 kap. 9 § SekrL. Det framkom att ombudet ville använda de sekretessbelagda uppgifterna vid utförandet av den dömdes talan vid europeiska kommissionen och den europeiska domstolen för mänskliga rättigheter. Högsta domstolen instämde i underrätternas bedömning att de begärda handlingarna skulle lämnas ut till ombudet med förbehåll om användning bara för att ta tillvara den dömdes rätt i rättsliga sammanhang. Däremot fann Högsta domstolen att det inte fanns skäl att hindra användningen i Europadomstolen. Beslutet ändrades i enlighet härmed. – Anm: Det intressanta

207

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m. SOU 2010:14

med detta rättsfall är att Högsta domstolen, till skillnad från Regeringsrätten i nyss nämnda rättsfall, inte förde något resonemang om huruvida den dömde, på vars uppdrag ombudet begärde ut handlingarna, kunde ha någon kvarstående rätt till partsinsyn som gjorde kollisionsbestämmelsen tillämplig i sammanhanget. Det ter sig särskilt anmärkningsvärt i relief till den praxis rörande tidigare misstänktas insyn i nedlagda förundersökningar som utvecklats inom förvaltningsdomstolarna. I Högsta domstolens fall var ju den dömdes tidigare partsställning klart uttalad och motivet för att vilja få tillgång till handlingarna i hög grad beaktansvärda och inriktade på ett fortsatt rättsligt förfarande med anledning av det avslutade brottmålet. Med tanke på den för den dömde förmånliga utgången av Högsta domstolens prövning är det dock inte otänkbart att domstolen outtalat tagit hänsyn till sådana förhållanden. Det kan dock noteras att till stöd för det förbehåll som uppställdes åberopades inte 14 kap. 10 § SekrL, som relaterade till 14 kap. 5 § SekrL, utan 14 kap. 9 § SekrL; den bestämmelse som avsåg förbehåll som kan riktas till envar tredjeman som med stöd av TF begär att få del av allmänna handlingar och som motsvaras av nu gällande 10 kap. 14 § OSL.

Även JK har behandlat frågor om dömdas rätt att få kopior av förundersökningsmaterial och domstolshandlingar, se JK beslut 2008-12-05 Dnr 7417-08-21. En person, UO, som ansåg sig oskyldigt dömd avsåg att granska utredningen och begärde därför att få ut kompletta kopior av förundersökningsprotokoll samt sidomaterialet, den s.k. slasken. Polisen uppmanade UO att ange skälen till varför han ville ha handlingarna. UO gjorde emellertid gällande att han på grund av sin rätt till partsinsyn hade rätt att få kopior av handlingarna utan att ange några skäl. JK konstaterade, bl.a. mot bakgrund av JO:s ovan redovisade beslut i JO 2007/08 s. 87 och våra ursprungsdirektiv, att det för närvarande är något osäkert om en dömd person har eller inte har samma rätt till insyn som han eller hon hade under själva rättegången. Om inte, ska en prövning göras enligt TF:s regelverk precis som en begäran om utfående av allmänna handlingar från vem som helst. JK instämde dock i JO:s bedömning att den tidigare rätten till kvalificerad partsinsyn borde beaktas vid sekretessprövningen. Sekretess borde därför inte anses råda vad gäller handlingar som den dömde eller försvararen redan hade fått del av. Beträffande övriga handlingar ansåg JK att det inte strider mot 2 kap. 14 § tredje stycket TF att efterfråga syftet med den dömdes begäran att få del av sekretessbelagda handlingar.

208

SOU 2010:14 Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

4.4 Våra överväganden

4.4.1 Inledning

Som en ansats till våra överväganden när det gäller tidigare misstänktas eller dömdas insyn i avslutade förundersökningar kan det vara på plats att kort rekapitulera våra överväganden och förslag när det gäller misstänktas eller tilltalades insyn i förundersökningsmaterialet hos förundersökningsmyndighet under pågående straffprocessuellt förfarande.

I avsnitt 2.6 och 2.7 har vi lämnat vissa förslag rörande den misstänktes och åtalades insyn i material som finns i en förundersökning. Till en början har vi instämt i det synsätt som innebär att ett förundersökningsförfarande utgör ett ärende där den misstänkte har en insynsrätt enligt RB såsom en partsrättighet. Det har vi föreslagit ska förtydligas i 23 kap. 18 § RB. Därigenom undanröjs det tvivel som för närvarande kan råda angående tillämpligheten av kollisionsbestämmelsen i 10 kap. 3 § OSL. Vi har vidare inte funnit skäl att tidigare- eller senarelägga den nuvarande startpunkten för när den misstänkte får en rätt till fortlöpande insyn i förundersökningen. Fortfarande bör det således vara först vid delgivning av misstanke som partsinsynen blir en rättighet i ett pågående förfarande.

I fråga om sekretessbelagda uppgifter har vi sammanfattningsvis i avsnitt 2.6 föreslagit det förtydligandet i RB att den misstänktes rätt till insyn vid slutdelgivningen i materialet ovillkorligen ska omfatta material som är av betydelse som underlag för åklagarens ställningstagande i åtalsfrågan, normalt det preliminära förundersökningsprotokollet samt, i förekommande fall, bevisning som åklagaren preliminärt avser att åberopa vid ett kommande positivt åtalsbeslut. Det är detta material som får anses utgöra sådana omständigheter som läggs till grund för avgörandet av förundersökningsärendet och som avses i 10 kap. 3 § andra stycket andra meningen OSL. Sekretess kan aldrig begränsa partens rätt att ta del av sådant material.

När det däremot gäller sidomaterial föreslår vi att det klart ska framgå att den misstänkte har en rätt till insyn också i det materialet oberoende av sekretess, men att insynsrätten undantagsvis får vika, om det av ett allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. Vidare föreslår vi att det därutöver ska göras en intresseavvägning som går ut på att pröva om det står klart att sekretessintresset har företräde framför

209

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m. SOU 2010:14

den misstänktes behov av att få del av uppgiften. Det behov som avses härmed handlar, något förenklat uttryckt, om den misstänktes rättmätiga intressen av att kunna försvara sig i det pågående straffprocessuella förfarandet. Denna i någon mån villkorliga rätt till sidomaterialet hos förundersökningsmyndighet ska, enligt vårt förslag, kvarstå även efter åtal och så länge detta inte slutligt avgjorts.

I avsnitt 2.7 har vi vidare föreslagit att det i RB införs en bestämmelse som klargör att själva frågan om insyn i sidomaterialet och eventuella begränsningar av denna ingår i förundersökningsförfarandet såsom en fråga för förundersökningsledaren att besluta om. Begränsas den misstänktes eller försvararens rätt att ta del av sidomaterialet, ska det kunna anmälas till brottmålsdomstolen för överprövning på motsvarande sätt som vid anmälningar om avslag på begäran om komplettering av utredningen m.m. enligt 23 kap. 19 § RB. Det är bl.a. mot bakgrund av Europakonventionens krav på rättssäkerhetsgarantier för den tilltalade som vi menar att en överprövning lämpligen bör ske av just en brottmålsdomstol. I domstolen blir det fråga om en prövning i ett ärende enligt RB. Vårt förslag rörande pågående straffprocessuella förfaranden innebär inte någon förändring beträffande den nuvarande gången med begäran om utfående av allmän handling hos förvarande myndighet enligt TF och överklagande till kammarrätt enligt 6 kap. 7 § OSL. Det prövningssystemet kommer givetvis att finnas kvar som ett parallellt system även om vårt förslag genomförs.

Samspelet mellan å ena sidan den misstänktes eller tilltalades rätt enligt RB till insyn i det straffprocessuella förfarandet och, å andra sidan, OSL inrymmer en mängd komplexa frågeställningar. En av dessa har också bäring på RB:s relation till 2 kap. TF och frågor om vilket av dessa regelverk som bör följas i fråga om själva förfarandet vid prövningar av konflikten mellan den misstänktes, tilltalades eller dömdes insynsrätt och sekretess för uppgifter som omfattas av insynsrätten. Frågorna har relevans för både pågående och avslutade förfaranden och kommer att beröras vidare i avsnitt 7.4. Klart är att eventuella förslag till reglering i RB av insynsrätt i nedlagda eller annars avslutade förundersökningar för tidigare misstänkta eller för slutligt dömda leder till frågor om vilka konsekvenser det får när det gäller prövningsförfarandet m.m.

I kapitel 5 kommer vi att närmare behandla parters insyn i pågående rättegång vid domstol.

210

SOU 2010:14 Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

4.4.2 Misstänktas insyn i nedlagda förundersökningar m.m.

Vårt förslag: Vi föreslår att det i 35 kap. OSL införs en sekretessbrytande bestämmelse som innebär att sekretess enligt 35 kap. 1 § inte hindrar att den som varit misstänkt i en avslutad förundersökning som inte lett till åtal eller annan avslutad brottsutredning tar del av en uppgift, om den tidigare misstänkte har beaktansvärda skäl för sin begäran om insyn och det inte bedöms vara av synnerlig vikt för den som uppgiften rör eller någon närstående till denne att uppgiften inte lämnas ut. Med misstänkt avses inte bara den som i formell mening betraktats som misstänkt i ett förundersökningsärende. Det sekretessbrytande undantaget kan vara tillämpligt även i fråga om den som enbart anmälts för brott.

Förslaget är på sätt och vis en författningsreglering av den praxis som utbildats inom förvaltningsdomstolarna. På samma sätt som enligt nuvarande praxis innebär förslaget inte någon reglering av en kvarstående insynsrätt. Insynsrätten i den nedlagda förundersökningen kan mycket väl vara mer omfattande än vad som gällde under tiden förundersökningen pågick med hänsyn till då förekommande begränsningar i 23 kap. 18 § RB på grund av risk för men för utredningen. Likaså kan enligt vårt förslag, i enlighet med nuvarande praxis, insynsrätt även tillkomma en misstänkt som aldrig delgivits misstanke. I likhet med rättspraxis omfattar vårt förslag insyn också i andra brottsutredningar än förundersökningar, t.ex. i förutredningar eller primärutredningar. Vi har emellertid inte ansett att tidigare misstänktas insyn i avslutade brottsutredningar ska vara oberoende av vad för slags sekretess som gäller för uppgifter i förundersökningen eller av styrkan i det motstående sekretessintresset.

Några kommentarer till förvaltningsdomstolarnas rättspraxis

Ekosekretessutredningen – som bl.a. utredde frågor om målsägandes och misstänkas rätt till insyn i förundersökningsförfarandet – anförde i sitt betänkande Ekonomisk brottslighet och sekretess angående gällande praxis i fråga om nedlagda förundersökningar att den som vill ha insyn i ett avslutat ärende inte kan tillerkännas mera långtgående rättigheter än han skulle haft om ärendet fortfarande hade pågått.

Enligt Ekosekretessutredningen blir en misstänkts rätt till insyn i

211

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m. SOU 2010:14

en avslutad förundersökning därför beroende av om han med stöd av 23 kap. 18 § RB haft en sådan rätt. En målsägandes rätt till insyn blir beroende av om åtal väckts (SOU 1999:53 s. 415).

Man kan emellertid konstatera beträffande en misstänkts rätt till insyn att Ekosekretessutredningens synsätt inte varit en utgångspunkt för förvaltningsdomstolarna i den praxis som vi tidigare redogjort för. Frågan huruvida delgivning av misstanke skett eller inte – vilket under en pågående förundersökning är den avgörande startpunkten för att den misstänkte alls ska ha någon insynsrätt enligt 23 kap. 18 § RB – synes inte ha tillmätts någon betydelse. Inte heller har det varit avgörande att förundersökning över huvud taget har inletts. Som framgått ovan har vikt i stället tillmätts huruvida personen i fråga alls varit misstänkt och därmed intagit en partsliknande ställning som gör 10 kap. 3 § OSL tillämplig på grund av allmänna rättsgrundsatser (dvs. inte på grund av RB). Härefter har det dessutom krävts att personens motiv för sitt önskemål om att nu få insyn i förundersökningsmaterialet är beaktansvärda. De motiv som anses godtagbara behöver inte, av naturliga skäl, hållas inom ramen för det motiv som ligger till grund för insynsrätten enligt 23 kap. 18 § RB, nämligen att ge den misstänkte möjligheter att ta tillvara sin rätt i just den pågående utredningen och förbereda sitt försvar i det fortsatta straffprocessuella förfarandet. Även andra behov av rättslig art godtas. Det ligger dock i sakens natur att det inte helt går att i generella termer närmare slå fast vad för slags motiv som kan vara beaktansvärda.

Mot bakgrund av den praxis som utvecklats anser vi att det är något missvisande att tala om att det handlar om en insynsrätt som kvarstår efter beslutet att lägga ned en förundersökning eller att inte inleda en förundersökning. Tvärtom synes det ofta vara en ny insynsrätt som i praxis ansetts uppstå i och med nedläggningsbeslutet eller beslutet att inte inleda förundersökning och det alldeles oavsett huruvida den tidigare misstänkte alls haft någon rätt enligt RB, förvaltningslagen eller någon allmän rättsgrundsats till insyn under tiden som förfarandet faktiskt pågick. Enligt vår uppfattning går det nämligen inte att av domstolarnas motiveringar dra slutsatsen att domstolarna också menar att en person som anmälts för brott eller annars anses misstänkt (dock utan att ha delgivits misstanke) skulle kunna göra gällande krav på insyn i utredningsmaterialet som en rättighet enligt någon allmän rättsgrundsats också under tiden som utredningen pågick. Vi menar därför att den praxis som här redovisats inte är oförenlig med vår tidigare bedömning angående

212

SOU 2010:14 Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

pågående förundersökningar eller dess förstadium, se avsnitt 2.3.4, där vi anfört att det inte finns någon sådan rätt till insyn i ett pågående förfarande för någon som ännu inte delgivits misstanke, varken enligt praxis, allmänna rättsgrundsatser eller något motsvarande.

Det kan vidare anmärkas, beträffande sådana misstänkta som har delgivits misstanke, att insynen i den pågående förundersökningen är föränderlig till sin omfattning under tiden som förundersökningen pågår. Det ter sig därmed vanskligt att på sätt Ekosekretessutredningen synes förorda – då en förundersökning lagts ned efter delgivning av misstanke men före slutdelgivningen – spekulera i hur omfattande den misstänktes insynsrätt skulle ha varit för det fall förundersökningen inte hade lagts ned. Ett sådant synsätt ger upphov till flera frågor. Hur ska man exempelvis bedöma rekvisitet i 23 kap. 18 § RB att insynen begränsas av vad som är till men för utredningen? En förundersökning kan ju ha lagts ned på grund av bristande bevisning samtidigt som misstankar kvarstår och förundersökningen kan förväntas återupptas, så fort polisen får in ett avgörande tips eller någon ny tekniskt bevisning framkommer, t.ex. en DNA-träff. Hur ska material i denna situation kunna hänföras till kategorin processmaterial respektive sidomaterial?

En annan sak som bör noteras är att gällande rättspraxis inte behandlat vad som gäller om den tidigare misstänkte anses inta en partsställning som gör 10 kap. 3 § OSL tillämplig och har beaktansvärda motiv för sin begäran om insyn samtidigt som det föreligger ett allmänt eller enskilt sekretessintresse av synnerlig vikt som talar mot insyn. Vi bedömer dock att det är sannolikt – och i linje med resonemangen i övrigt och andra rättsfall rörande pågående brottmålsförfarande (se avsnitt 2.4.5) – att ett sådant tungt vägande sekretessintresse inte sällan skulle leda till att den tidigare misstänktes begäran avslås med stöd av 10 kap. 3 § första stycket OSL. Enligt vår uppfattning kan man alltså inte dra slutsatsen att den insynsrätt i nedlagda förundersökningar (eller förutredningar) som misstänkta tillerkänts i rättspraxis skulle vara oberoende av styrkan i motstående sekretessintressen.

Det kan dessutom noteras att den rättspraxis som finns enbart handlar om misstänktas beaktansvärda motiv i förhållande till förundersökningssekretess till skydd för uppgifter om enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden, dvs. sekretess enligt 9 kap. 17 § första stycket SekrL som numera ersatts av 35 kap. 1 § OSL. Inte i något av de ovan redovisade centrala rättsfallen RÅ 1995 ref. 28

213

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m. SOU 2010:14

eller RÅ 2001 ref. 27 framgår t.ex. att sekretess skulle gälla för efterfrågade uppgifter även enligt någon annan sekretessbestämmelse. Så hade ju kunnat vara fallet om det t.ex. funnits uppgifter i utredningen av generell betydelse för brottsutredning och brottsspaning, se 18 kap. 1 § OSL. Inte heller finns det någon rättspraxis som närmare tar ställning när det gäller nedlagda förundersökningar och den särskilda anmälningssekretessen enligt 35 kap. 2 § OSL som avser ge skydd åt en anmälare gentemot en anmäld. Genom att förvaltningsdomstolarna angett att den tidigare misstänkte har en sådan kvalificerad rätt till insyn som avses i kollisionsbestämmelsen i numera