SOU 2014:31

Visselblåsare - Stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden

Till statsrådet och chefen för Arbetsmarknadsdepartementet

Regeringen beslutade den 14 februari 2013 att en särskild utredare skulle tillsättas för att se över skyddet för arbetstagare som slår larm om olika former av missförhållanden, oegentligheter eller brott och föreslå åtgärder som syftar till att stärka skyddet och skapa ett tydligare regelverk (dir. 2013:16).

Som särskild utredare förordnades från och med den 18 februari 2013 justitierådet Per Virdesten.

Från och med den 23 april 2013 förordnades som experter i utredningen ämnesrådet Jacob Aspegren, rättssakkunniga Katarina Berglund Siegbahn och Maria Fjellman Lundqvist samt kanslirådet Hedvig Forsselius.

Som ledamöter i en till utredningen knuten referensgrupp förordnades från och med den 23 april 2013 arbetsrättsjuristen Niklas Beckman, Svenskt Näringsliv, juristen Lise Donovan, TCO, arbetsrättsjuristen Carl Durling, Arbetsgivarverket, juristen Helena Larsson, Saco, juristen Sofie Rehnström, LO, arbetsrättsjuristen Göran Söderlöf, SKL, och juristen Alice Teodorescu, Företagarna.

Som sekreterare i utredningen anställdes från och med den 29 april 2013 doktoranden Per Larsson och från och med den 27 maj 2013 hovrättsassessorn Per Lindblom.

Utredningen, som har antagit namnet Utredningen om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm, får härmed överlämna betänkandet Visselblåsare – Stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden (SOU 2014:31).

Utredningens uppdrag är härmed slutfört.

Stockholm i maj 2014

Per Virdesten

/Per Lindblom Per Larsson

Förkortningar

a. anförd, anfört a.a. anfört arbete bet. betänkande Brå Brottsförebyggande rådet dir. direktiv Ds departementsserien EU Europeiska unionen f. och följande sida ff. och följande sidor FHL lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter FN Förenta nationerna GRECO Group of States against corruption ILO International Labour Organization IVO Inspektionen för vård och omsorg JK Justitiekanslern JO Riksdagens ombudsmän LO Landsorganisationen LAS lagen (1982:80) om anställningsskydd LSS lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade

MBL lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet NJA Nytt juridiskt arkiv NHO Næringslivets Hovedorganisasjon NOU Norges offentlige utredninger OECD Organisation for Economic Co-operation and Development OSL offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) PIDA Public Interest Disclosure Act prop. proposition PuL personuppgiftslagen (1998:204) RF regeringsformen rskr. riksdagens skrivelse Saco Sveriges akademikers centralorganisation SKL Sveriges Kommuner och Landsting SOSFS Socialstyrelsens författningssamling SoL socialtjänstlagen (2001:453) SOU statens offentliga utredningar SOX SCB

Sarbanes Oxley Act 2002 Statistiska centralbyrån

TCO Tjänstemännens Centralorganisation TF tryckfrihetsförordningen YGL yttrandefrihetsgrundlagen UNCAC United Nations Convention against Corruption UNODC United Nations Office on Drugs and Crime

Sammanfattning

Bakgrunden och motiven till förslagen

Det saknas en särskild skyddslagstiftning för arbetstagare som slår larm

Det finns i svensk rätt ingen särskild skyddslagstiftning för arbetstagare som slår larm om missförhållanden. Vid arbetstagares larm tillämpas därför en rad olika rättsregler från olika rättsområden. Rättsläget kan sägas vara både svåröverskådligt och komplext.

Visselblåsning är ett viktigt samhällsintresse

Det är ett viktigt samhällsintresse att arbetstagare som iakttar allvarliga missförhållanden i verksamheten slår larm om dessa missförhållanden. Genom arbetstagares larm kan allvarliga missförhållanden komma fram, åtgärdas eller undanröjas. Genom arbetstagares larm om allvarliga missförhållanden kan också allmänheten ges information om samhällsskadliga företeelser som till exempel korruption, miljöförstöring, marknadsmissbruk och vanvård.

Arbetstagare avstår ofta från att slå larm

Studier visar att arbetstagare som får kännedom om missförhållanden ofta avstår från att slå larm. Det kan finnas flera skäl till detta. Ett skäl kan vara att arbetstagaren är rädd för att drabbas av repressalier. Ett annat skäl kan vara att arbetstagaren är osäker på vilket skydd han eller hon skulle ha vid ett larm. Ett tredje skäl kan vara att det råder otydlighet i fråga om hur arbetstagaren ska gå tillväga och till vem

arbetstagaren ska vända sig med uppgifter om allvarliga missförhållanden.

Förstärkt skydd och tydligare regler

Utredningens förslag är avsedda att förstärka skyddet för arbetstagare genom tydliga och lättillämpade regler som ger en rätt till skadestånd för arbetstagare som drabbas av repressalier på grund av larm. Förslagen är också avsedda att stärka skyddet för arbetstagare genom att det ställs krav på arbetsgivare att underlätta för interna larm om allvarliga missförhållanden genom rutiner eller andra åtgärder. Vidare är förslagen avsedda att förstärka skyddet genom att arbetstagarens identitet skyddas, oavsett om arbetstagaren slår larm internt, till en myndighet eller genom att offentliggöra uppgifter.

Utgångspunkter

Följande utgångspunkter har särskilt beaktats i utredningsarbetet.

  • Arbetstagares skydd vid larm om allvarliga missförhållanden behöver förstärkas.
  • Reglerna om det stärkta skyddet för arbetstagare som slår larm ska vara tydliga och lättillämpade. I detta ligger att antalet kriterier som styr bedömningen av när det stärkta skyddet inträder bör minimeras.
  • Det stärkta skyddet ska beakta andra skyddsvärda intressen, t.ex. arbetsgivares intresse av att undvika renomméskador. Kriterierna som styr bedömningen måste därför viktas på ett sådant sätt att en rimlig avvägning görs mellan olika intressen.
  • Arbetsmarknadens parter ska i möjligaste mån kunna reglera det stärkta skyddet genom kollektivavtal. Den svenska arbetsmarknadsmodellen bör alltså så långt som möjligt respekteras.

Förslagen i korthet

Utredningen lämnar huvudsakligen följande tre förslag.

  • En ny arbetsrättslig lag om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet.
  • En ny regel i arbetsmiljölagen (1977:1160) som innebär en skyldighet för alla arbetsgivare att – i den utsträckning verksamheten kräver det – antingen se till att det finns rutiner för interna larm om allvarliga missförhållanden eller vidta andra åtgärder som underlättar sådana larm.
  • Regler till skydd för identiteten på de arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden.

En ny lag om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm

Vad den föreslagna lagen innebär

Den föreslagna lagen utgör en arbetsrättslig skyddslagstiftning. Det skydd lagen ger är en rätt till skadestånd om arbetstagaren drabbas av repressalier som grundas på att arbetstagaren slår larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. Lagen reglerar inte arbetstagarens rätt att slå larm i sig eller rätten att kritisera arbetsgivaren eller annars yttra sig. Lagen begränsar givetvis inte den rätt som tillkommer var och en enligt grundlagarna eller enligt Europakonventionen.

Arbetstagare som slår larm kan ha skydd enligt en rad andra regler än den föreslagna lagen. Lagen ska gälla parallellt med övriga regler och är inte avsedd att påverka tillämpningen av dessa. Lagen ska alltså aldrig kunna begränsa det skydd en visselblåsare i arbetslivet annars skulle ha.

Lagen innebär inte heller några begränsningar i arbetstagares befintliga möjligheter att vända sig till t.ex. en facklig organisation eller en myndighet.

Lagen ger således vid visselblåsning i arbetslivet ett ”stärkt” skydd, dvs. ett skydd som tillkommer utöver det skydd arbetstagaren i övrigt kan åtnjuta.

I lagen görs en skillnad mellan externa larm och interna larm.

Externa larm

För stärkt skydd vid externa larm ska följande förutsättningar vara uppfyllda.

  • Det ska vara fråga om ett larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet.
  • Arbetstagaren ska som huvudregel ha slagit larm internt först.
  • Arbetstagaren ska vid tidpunkten för larmet ha fog för uppfattningen att de sakförhållanden som arbetstagaren slår larm om är riktiga.

Vad som avses med externa larm

Med externa larm avses antingen att en arbetstagare offentliggör uppgifter eller vänder sig till en myndighet.

Med offentliggörande av uppgifter avses till att börja med att arbetstagaren själv publicerar uppgifterna i något medium. Vidare omfattas uppgiftslämnande till någon som kan tänkas publicera uppgifterna eller annars göra dem kända genom offentliggörande, om förfarandet är ägnat att leda till att uppgifterna kommer till allmän kännedom. Med myndigheter avses i detta sammanhang samtliga statliga och kommunala myndigheter.

Larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet

För ett stärkt skydd vid externa larm krävs att arbetstagarens agerande faller under begreppet att slå larm. Utanför lagens tillämpningsområde faller därmed bl.a. sådant som sägs i ett vanligt samtal där avsikten inte är att larma om något missförhållande.

Vidare krävs att larmet avser allvarliga missförhållanden. Med detta avses förhållanden som skäligen kan misstänkas avse brott, på vilket fängelse kan följa, eller därmed jämförliga missförhållanden. Exempel på allvarliga missförhållanden kan vara kränkningar av grundläggande fri- och rättigheter, underlåtenhet att följa gällande föreskrifter, korruption, risker för liv, säkerhet och hälsa, skador och risker för skador på miljön, felaktigt användande av allmänna tillgångar, brott mot regler till skydd för fungerande marknader, brott mot interna regler och principer samt oetiska förhållanden.

Det krävs också att larmet rör förhållanden i arbetsgivarens verksamhet.

Arbetstagaren ska som huvudregel först ha slagit larm internt

Som huvudregel ska arbetstagaren först ha slagit larm internt innan arbetstagaren slår larm externt. Arbetstagaren kan få stärkt skydd vid ett externt larm enligt två alternativ.

Det första alternativet innebär att arbetstagaren först har slagit larm internt utan att arbetsgivaren vidtagit skäliga åtgärder med anledning av larmet. Arbetsgivaren anses ha vidtagit skäliga åtgärder om arbetsgivaren, sedan saken påtalats av arbetstagaren, på ett seriöst sätt agerat för att komma till rätta med missförhållandena. I att skäliga åtgärder ska vidtas ligger också att de ska vidtas inom skälig tid.

Det andra alternativet innebär att arbetstagaren vid tidpunkten för larmet av något annat skäl hade befogad anledning att slå larm externt. Sådan befogad anledning kan föreligga t.ex. om det är en akut situation, om det rör sig om mycket allvarliga missförhållanden eller om arbetstagaren har en särskild anledning att räkna med repressalier vid ett internt larm.

Arbetstagaren ska ha fog för uppfattningen att uppgifterna är riktiga

För stärkt skydd vid externa larm krävs slutligen att arbetstagaren vid tidpunkten för larmet hade fog för uppfattningen att de sakförhållanden som arbetstagaren slagit larm om var riktiga. Frågan om fog föreligger avgörs utifrån en objektiv måttstock med utgångspunkt i det underlag arbetstagaren har när larmet genomförs. Ogrundade eller enbart löst grundade misstankar räcker inte. Det ställs dock inte några särskilda krav på att arbetstagaren vidtar undersökningar och kontroller för att säkerställa att uppgifterna är riktiga.

Interna larm och larm till arbetstagarorganisation

För stärkt skydd vid interna larm och larm till arbetstagarorganisation ska endast följande förutsättning vara uppfylld.

  • Det ska vara fråga om ett larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet.

Det ställs här inte krav på något särskilt kunskapsunderlag. Arbetstagaren behöver alltså inte ha haft fog för uppfattningen att uppgifterna som larmet avser varit riktiga för att få stärkt skydd vid interna larm och larm till arbetstagarorganisation.

Vad som avses med interna larm

Med interna larm avses för det första att arbetstagaren vänder sig till arbetsgivaren eller en representant för denne. Det krävs inte att personen formellt sett är företrädare för arbetsgivaren. Det räcker med att det är fråga om en person i verksamheten som har möjlighet att påverka eller besluta i den fråga som larmet rör eller som kan förväntas vidarebefordra frågan till en sådan person.

För det andra avses med interna larm att arbetstagaren använder sig av arbetsgivarens interna rutiner för rapportering. Med interna rutiner menas alla sätt att lämna uppgifter om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet som anvisats av arbetsgivaren och som av arbetsgivaren gjorts kända för arbetstagaren. Det ställs inte några formella krav på vad en sådan rutin ska innebära.

Vad som avses med larm till arbetstagarorganisation

Med larm till arbetstagarorganisation avses att arbetstagaren vänder sig till en arbetstagarorganisation, där arbetstagaren är medlem och som har kollektivavtal med arbetsgivaren. Det kan vara en lokal eller central arbetstagarorganisation. Larm kan göras till en person inom organisationen som har möjlighet att agera på uppgifterna eller som kan förväntas vidarebefordra frågan till en sådan person, t.ex. en facklig förtroendeman eller ett skyddsombud.

Undantag från lagen vid brott

En arbetstagare som slår larm kan genom samma agerande också begå ett brott, t.ex. mot rikets säkerhet, mot en författningsreglerad tystnadsplikt eller något annat brott. I dessa fall undantas arbetstagaren från skydd enligt lagen, om det råder identifikation mellan larmhandlingen och den brottsliga handlingen.

Lagen skyddar mot repressalier från arbetsgivaren

Lagen innebär ett skydd mot repressalier från arbetsgivaren som grundar sig på att arbetstagaren slår larm enligt lagen. Det ska alltså finnas ett orsakssamband mellan larmet och repressalien. Repressalier omfattar uppsägningar och avskedanden men också mindre ingripande åtgärder under anställningen, t.ex. utfrysning på arbetsplatsen och trakasserier. Också underlåtelser från arbetsgivarens sida kan utgöra repressalier.

Sanktionen är skadeståndsskyldighet för arbetsgivaren

Den arbetsgivare som bryter mot repressalieförbudet ska betala skadestånd till arbetstagaren. Skadeståndsskyldigheten omfattar både ekonomiskt och allmänt skadestånd. Om det är skäligt, kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort.

Avvikelse från lagen får göras i centrala kollektivavtal

Genom kollektivavtal som slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation får avvikelser göras från lagen, helt eller delvis. Andra avtal, t.ex. enskilda anställningsavtal, är dock ogiltiga i den utsträckning de upphäver eller inskränker arbetstagares skydd enligt lagen.

Rättegångsregler

Mål om tillämpningen av lagen ska handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Beträffande preskriptionsregler hänvisar lagen till vissa bestämmelser i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet.

Arbetstagaren har en bevislättnad som innebär att det är tillräckligt att arbetstagaren visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon av arbetsgivaren har blivit utsatt för sådana repressalier som strider mot lagen. Lyckas arbetstagaren med det måste arbetsgivaren visa att sådana repressalier inte har vidtagits.

Skyldighet för arbetsgivare att ha interna rutiner eller genom andra åtgärder underlätta för larm

I arbetsmiljölagen införs en skyldighet för alla arbetsgivare att vidta åtgärder som skapar förutsättningar för att arbetstagare ska kunna slå larm internt. Skyldigheten är inte absolut utan gäller endast i den utsträckning verksamheten kräver det. Det är den enskilda verksamhetens behov som avgör omfattningen av arbetsgivarens skyldighet. Varje arbetsgivare är skyldig att själv göra en bedömning av verksamhetens behov i detta avseende och att vidta behövliga åtgärder.

Beroende på verksamhetens behov kan arbetsgivaren vara skyldig att inrätta rutiner för interna larm eller vidta andra åtgärder som underlättar sådana larm. Skyldigheten går inte att avtala bort.

Skyldigheten ska fullgöras inom ramarna för det systematiska arbetsmiljöarbetet och Arbetsmiljöverket ska utöva tillsyn över att arbetsgivare uppfyller skyldigheten.

Skydd för visselblåsares identitet vid larm

I lagen införs en regel om tystnadsplikt för den som mottagit ett internt larm enligt arbetsgivarens interna rapporteringsrutiner. Tystnadsplikten innebär att mottagaren inte obehörigen får röja identiteten på den arbetstagare som slagit larm. Tystnadsplikten hindrar dock inte behörigt utnyttjande och vidarebefordrande av uppgiften om arbetstagarens identitet.

I offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) görs två ändringar.

För det första införs en regel om sekretess avseende identiteten på en arbetstagare som slagit larm oavsett i vilket sammanhang uppgiften förekommer. Detta innebär att sekretessen gäller hos myndigheter, riksdagen och kommunala beslutande församlingar. Sekretessen gäller om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att arbetstagaren lider men och högst i femtio år.

För det andra införs en sekretessregel som är tillämplig i domstol i mål enligt den nya lagen.

Summary

The proposal’s background and reasons

There is no specific regulation in Swedish law for the protection of employees who report or disclose wrongdoings in the workplace. As a consequence, different rules from different fields of law are applied. The law regulating employees’ reporting and disclosures of wrongdoings can be described as difficult and complex.

It is an important public interest that employees who observe serious wrongdoings report or disclose them. Through employees’ reporting or disclosures, wrongdoings can be exposed, corrected or eliminated. The public can also be informed about threats to the public interest, for example corruption, environmental damages, market abuse and neglect in the provision of health care services.

Studies show that employees who observe wrongdoings often do not report or disclose these wrongdoings. There are several reasons for this. One reason is that employees are afraid of retaliation. Another reason is that employees are uncertain about their legal protection. Yet another reason is that employees do not know how or to whom wrongdoings should be reported or disclosed.

The Inquiry’s proposal is aimed at strengthening the protection for employees who blow the whistle through a clear and easily applicable regulation which gives the employee the right to damages in case he or she suffers from retaliation. The proposal is also aimed at strengthening the protection by shielding the employee’s identity, irrespective of whether the employee blows the whistle internally, to a government authority or publically providing information about wrongdoings. The proposal also includes a requirement for employers to facilitate the reporting of serious wrongdoings through internal routines or other measures.

The following principles have particularly guided the formulation of the proposal:

  • The regulation on the protection of employees who blow the whistle on serious wrongdoings needs to be strengthened;
  • The applicable rules on protection of whistleblowers should be clear and easy to apply. To that end, criteria for the protection should be kept to a minimum;
  • The strengthened protection should also acknowledge other legitimate interests, for example employers’ interest to avoid harm to their reputation. Thus, the criteria have to be weighted in such a manner that there is a reasonable balance between different interests;
  • The social partners should as far as possible be able to regulate the strengthened protection through collective agreements. The Swedish labour market model should thus be respected to the extent possible.

The proposal in summary

The Inquiry is proposing the following. Firstly, the inquiry proposes a new labour act on strengthened protection for employees who blow the whistle on serious wrongdoings in the employer’s organization. Secondly, a new section is proposed in the Work Environment Act (1977:1160) which requires employers – in proportion to the organization’s needs – to either make sure that there are routines for internal reporting of serious wrongdoings or to take other measures to facilitate such reporting. Thirdly, the Inquiry proposes rules for the protection of the identity of employees who blow the whistle on serious wrongdoings.

A new labour act on strengthened protection for whistleblowers

The proposed labour act gives employees the right to damages if the employee suffers retaliation because of the fact that the employee has reported or disclosed serious wrongdoings in the employer’s organization. The act does not limit any protections an

employee has according to other acts, constitutional law or the European Convention on Human Rights. The proposed act protects two types of whistleblowing: external and internal.

External disclosures

An external disclosure is protected when the employee publicizes information about serious wrongdoings or gives such information to a government authority if certain conditions are met.

Firstly, the nature of the disclosed information should concern serious wrongdoings. A serious wrongdoing is conduct which reasonably can be believed to constitute a crime with a prescribed imprisonment penalty. Serious wrongdoings are also breaches of fundamental human rights; breaches of public policy; corrupt conduct; threats to life, security and health; threats and damages to the environment; misuse of public funds; breaches of financial market regulation; breaches of an organization’s internal regulation; and more serious unethical conduct.

Secondly, the employee should as a general principle have reported the serious wrongdoings internally before disclosing them externally. Exceptions can be made if the employer has not taken appropriate measures in response to the internal reporting, or if the employee otherwise has justified reasons to disclose the information externally, for example if there is an emergency situation, if the wrongdoings are of particularly serious nature, if the employee has a specific reason to expect retaliation or if the employer is responsible for the wrongdoings.

Thirdly, the employee should have valid reasons to believe that the disclosed information is correct. Whether the employee has valid reasons to believe that the information is correct is determined objectively.

Internal reporting

The employee has also strengthened protection when reporting serious wrongdoings internally. Internal reporting is protected when the employee reports to the employer, to a representative of the employer or when the employee follows a reporting routine which has been prescribed by the employer. The employee is also protected if he

or she reports serious wrongdoings to the employee’s trade union if the employer has a collective agreement with the employee’s trade union.

Exceptions, diverging agreements, sanctions and the burden of proof

The proposed act does not give employees strengthened protection in case the employee commits a crime by reporting or disclosing serious wrongdoings.

Agreements that limit the protection according to the act are void. The social partners on the labour market are however allowed to diverge from the act through collective agreements as long as the collective agreement is entered or approved by a central labour organization.

The proposed act protects employees against retaliation from the employer. Retaliation can be dismissals, transfers to another position or disciplinary actions. The employee is also protected against more informal sanctions in the course of employment, for example social ostracism and harassment.

An employer who retaliates against an employee in breach of the act must compensate the employee. The compensation includes damages for both economic losses and injuries. If the employee shows circumstances that give reason to believe that he or she has suffered retaliation, the employer has to establish that there was no retaliation.

Requirement for employers to have internal routines or to take other measures to facilitate reporting

A requirement is placed on all employers to take measures to facilitate internal reporting. The requirement is proportional to the risks of serious wrongdoings in each particular organization. Every employer must make a risk assessment and establish what measures should be taken. The requirement to have internal routines or to take other measures to facilitate reporting should be part of each organization’s systematic work for the labour environment. The Swedish Work Environment Authority is proposed to exercise oversight over the implementation of the requirement.

Protection of the identity of employees who report or disclose serious wrongdoings

A new duty of confidentiality is proposed for persons who receive reports about serious wrongdoings in accordance with the employer’s internal routines. Persons who are covered by the duty of confidentiality are prohibited from disclosing the identity of the employee other than in certain cases, for example if there is a legal duty to disclose the identity of the employee or if the disclosure is necessary for the investigation of the wrongdoings.

A new secrecy section is also proposed to the Public Access to Information and Secrecy Act (2009:400). The secrecy section will prohibit government organs from disclosing the identity of those employees who make a protected disclose in accordance with the proposed act. A second secrecy section is also proposed to the Public Access to Information and Secrecy Act for the application of the proposed act in courts.

Författningsförslag

Förslag till lag om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden

Härigenom föreskrivs följande.

Lagens syfte och tillämpningsområde

1 § Lagen syftar till att ge ett stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet.

Med allvarliga missförhållanden avses förhållanden som skäligen kan misstänkas avse brott, på vilket fängelse kan följa, eller därmed jämförliga missförhållanden.

Avvikande avtal

2 § Ett avtal är ogiltigt i den utsträckning det upphäver eller inskränker arbetstagares skydd enligt denna lag.

Undantag från lagen får dock göras helt eller delvis genom kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation.

En arbetsgivare som är bunden av ett kollektivavtal får tillämpa avtalet även på arbetstagare som inte är medlemmar av den avtalsslutande arbetstagarorganisationen men sysselsätts i arbete som avses med avtalet.

Vad lagen skyddar mot

3 § En arbetsgivare får inte utsätta en arbetstagare för repressalier som grundar sig på att arbetstagaren slår larm enligt lagen.

Bestämmelser om skydd för anställningen finns i lagen (1982:80) om anställningsskydd.

Olika sätt att slå larm

Interna larm och larm till arbetstagarorganisation

4 § En arbetstagare har skydd enligt 3 § om arbetstagaren slår larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet genom att rapportera till arbetsgivaren eller en representant för denne eller om arbetstagaren använder sig av arbetsgivarens interna rutiner för rapportering av sådana förhållanden.

Detsamma gäller när arbetstagaren slår larm genom att vända sig till sin arbetstagarorganisation, om arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal med organisationen.

Externa larm

5 § Om en arbetstagare slår larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet genom att offentliggöra uppgifter eller genom att vända sig till en myndighet, har arbetstagaren skydd enligt 3 § om

1. arbetstagaren

a) först har slagit larm internt enligt 4 § första stycket utan att arbetsgivaren vidtagit skäliga åtgärder med anledning av larmet, eller

b) vid tidpunkten för larmet av något annat skäl hade befogad anledning att slå larm externt, och

2. arbetstagaren vid tidpunkten för larmet hade fog för uppfattningen att de sakförhållanden som arbetstagaren slagit larm om var riktiga.

6 § Enligt tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen har var och en ett skydd mot åtgärder från myndigheter och andra allmänna organ.

Tystnadsplikt

7 § Den som har tagit emot uppgifter enligt sådana interna rutiner som avses i 4 § får inte obehörigen röja uppgifter om den arbetstagare som slagit larm.

I det allmännas verksamhet tillämpas i stället bestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400).

Undantag från skydd enligt lagen

8 § Den arbetstagare som genom att slå larm gör sig skyldig till brott har inte skydd enligt lagen.

Skadestånd

9 § En arbetsgivare som bryter mot 3 § ska betala skadestånd för den förlust som uppkommer och för den kränkning som har inträffat.

Om det är skäligt, kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort.

Rättegången

10 § Mål om tillämpningen av denna lag ska handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister.

När någon för talan mot en arbetsgivare ska följande bestämmelser i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet tillämpas:

– 64 § om tidsfrist för påkallande av förhandling, – 65 § om tidsfrist för väckande av talan, – 66 § om förlängd tidsfrist för den som inte företräds av en arbetstagarorganisation, och – 68 § om förlorad talerätt på grund av preskription.

Bevisbörda

11 § Om den som anser sig ha blivit utsatt för repressalier av arbetsgivaren som strider mot denna lag visar omständigheter som ger anledning att anta att så är fallet, är det arbetsgivaren som ska visa att sådana repressalier inte har vidtagits.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2015.

Förslag till lag om ändring i arbetsmiljölagen (1977:1160)

Härigenom föreskrivs att 3 kap. 2 a § arbetsmiljölagen (1977:1160) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

3 kap.

2 a §1

Arbetsgivaren ska systematiskt planera, leda och kontrollera verksamheten på ett sätt som leder till att arbetsmiljön uppfyller föreskrivna krav på en god arbetsmiljö. Han ska utreda arbetsskador, fortlöpande undersöka riskerna i verksamheten och vidta de åtgärder som föranleds av detta. Åtgärder som inte kan vidtas omedelbart ska tidsplaneras.

Arbetsgivaren ska i den utsträckning verksamheten kräver dokumentera arbetsmiljön och arbetet med denna. Handlingsplaner ska därvid upprättas.

Arbetsgivaren ska vidare se till att det i hans verksamhet finns en på lämpligt sätt organiserad arbetsanpassnings- och rehabiliteringsverksamhet för fullgörande av de uppgifter som enligt denna lag och enligt 30 kap. socialförsäkringsbalken vilar på honom.

Arbetsgivaren ska även i den utsträckning verksamheten kräver det antingen se till att det finns rutiner för sådana interna larm som avses i lagen (201x:000) om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden eller vidta andra åtgärder som underlättar sådana larm.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2015.

1 Senaste lydelse 2010:1225.

Förslag till lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)

Härigenom föreskrivs i fråga om offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)

dels att 36 kap. 4 § ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas en ny paragraf, 21 kap. 7 a §, och närmast före 21 kap. 7 a § en ny rubrik av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

Arbetstagare som slår larm

21 kap. 7 a §

Sekretess gäller för uppgift om en arbetstagare som slagit larm enligt lagen (201x:000) om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att arbetstagaren lider men.

För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst femtio år.

36 kap.

4 §2

Sekretess gäller hos domstol för uppgift om en enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden, om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till denne lider avsevärd skada eller betydande men om uppgiften röjs och uppgiften förekommer i

1. mål om kollektivavtal, och

Sekretess gäller hos domstol för uppgift om en enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden, om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till denne lider avsevärd skada eller betydande men om uppgiften röjs och uppgiften förekommer i

1. mål om kollektivavtal, och

2 Senaste lydelse 2011:743.

2. mål om tillämpningen av – lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet,

– lagen (1982:80) om anställningsskydd,

6 kap.712 §§skollagen (2010:800),

3133 §§ lagen (1994:260) om offentlig anställning,

411 §§ lagen (1994:261) om fullmaktsanställning,

16 och 17 §§föräldraledighetslagen (1995:584),

37 §§ lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning, eller

– 2 och 5 kap. diskrimineringslagen (2008:567).

2. mål om tillämpningen av – lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet,

– lagen (1982:80) om anställningsskydd,

6 kap.712 §§skollagen (2010:800),

3133 §§ lagen (1994:260) om offentlig anställning,

411 §§ lagen (1994:261) om fullmaktsanställning,

16 och 17 §§föräldraledighetslagen (1995:584),

37 §§ lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning,

– 2 och 5 kap. diskrimineringslagen (2008:567), eller

lagen (201x:000) om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden.

För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2015.

1. Utredningens uppdrag och genomförande

1.1. Utredningens uppdrag

Regeringen beslutade den 14 februari 2013 att en särskild utredare skulle tillsättas för att se över skyddet för arbetstagare som slår larm om olika former av missförhållanden, oegentligheter eller brott och föreslå åtgärder som syftar till att stärka skyddet och skapa ett tydligare regelverk.

Av kommittédirektivet (dir. 2013:16) framgår bland annat följande. Det finns i svensk rätt ingen särskild skyddsreglering för arbetstagare som slår larm om missförhållanden. Däremot har arbetstagare anställningsskydd som ger ett visst skydd vid ogrundade uppsägningar och avskedanden på grund av att en arbetstagare har slagit larm om missförhållanden. Arbetstagare åtnjuter därtill en grundlagsskyddad tryck- och yttrandefrihet som begränsar det allmännas rätt att ingripa mot arbetstagare som slagit larm. Även Europakonventionen får en viss betydelse för arbetstagare som slår larm om missförhållanden. Det kan även finnas avtal som ger arbetstagare som slår larm ett visst skydd, t.ex. kollektivavtal. Kommittédirektivet nämner också att Sverige har åtagit sig internationellt att skydda arbetstagare som slår larm, t.ex. genom att ansluta sig till Europarådets civilrättsliga konvention om korruption.

Enligt kommittédirektivet är det angeläget att arbetstagare tryggt kan slå larm om missförhållanden av allmänt intresse. Det konstateras att innehållet i gällande rätt är svåröverskådligt och komplext. Därtill har utvecklingen gått mot att allt mer offentligfinansierad verksamhet bedrivs i privat regi. Denna utveckling tillsammans med intresset av att arbetstagare tryggt kan slå larm påkallar en översyn av skyddet för arbetstagare som slår larm.

Enligt kommittédirektivet ska den särskilda utredaren bland annat:

  • kartlägga rättsläget,
  • analysera i vilka avseenden skyddet för arbetstagare som slår larm om olika former av missförhållanden, oegentligheter eller brott behöver förstärkas och det behov av skydd som finns för andra skyddsvärda intressen, t.ex. skyddet för annans rykte och kommersiella intressen,
  • med beaktande av andra skyddsvärda intressen, föreslå åtgärder som stärker skyddet, och
  • lämna nödvändiga författningsförslag.

Kommittédirektivet finns i sin helhet som bilaga till betänkandet (bilaga 1).

1.2. Några utgångspunkter för utredningen utifrån kommittédirektivet

Utredningsuppdraget avser arbetsrättsligt skydd för arbetstagare som slår larm om missförhållanden. Denna fråga har inte utretts tidigare i Sverige. Frågan har anknytning till så kallad visselblåsning. Mot den bakgrunden anser utredningen att det finns anledning att inledningsvis i betänkandet redogöra för vad som brukar avses med begreppet visselblåsning samt begreppets ursprung och hur det används i olika sammanhang. En kort sådan redogörelse lämnas i kapitel 2.

Utredningen noterar att en tonvikt i uppdraget läggs på åtgärder för att dels stärka skyddet för arbetstagare som slår larm, dels skapa ett tydligare regelverk. I detta ligger att det knappast kan vara tillräckligt att föreslå en kodifiering av gällande rättsläge. Utredningen delar regeringens bedömning att skyddet behöver förstärkas och att dagens reglering är svåröverskådlig och komplex.

Kommittédirektivet betonar att förslagen så långt som möjligt ska vara generellt utformade och tillämpliga på hela arbetsmarknaden. I detta ligger enligt utredningen att särreglering för olika sektorer av arbetsmarknaden bör undvikas.

Kommittédirektivet tar utgångspunkt i behovet av stärkt skydd för arbetstagare som slår larm. Utredaren är dock fri att överväga ett stärkt skydd för andra personkategorier. Det är alltså i första

hand ett stärkt arbetstagarskydd som avses även om ett stärkt skydd för andra personkategorier kan övervägas.

Enligt direktivet ska förslagen utarbetas med beaktande av den svenska arbetsmarknadsmodellen och arbetsmarknadens parters ansvar för regleringen av anställningsvillkor. Detta innebär enligt utredningen att parterna på arbetsmarknaden så långt som möjligt ska ges möjlighet att reglera skyddet genom kollektivavtal.

Utredningen ska enligt direktivet beakta EU-rätten, Sveriges internationella åtaganden samt nationell och internationell utveckling på området. I detta ligger enligt utredningen att en svensk reglering bör utformas så att Sverige uppfyller sina internationella åtaganden, men också så att en svensk reglering kan sägas ligga i linje med den internationella utvecklingen på området.

1.3. Utredningens arbete

En referensgrupp bestående av representanter för LO, TCO, Saco, Svenskt Näringsliv, Företagarna, SKL och Arbetsgivarverket har biträtt utredningens arbete. Sammanträden med referensgruppen har hållits vid fyra tillfällen. Vid dessa tillfällen har representanterna för organisationerna fått tillfälle att ge uttryck för sin syn på hur ett stärkt skydd för arbetstagare som slår larm bör utformas. Någon fullständig enighet om behovet av ett stärkt skydd och hur ett sådant i så fall bör utformas har inte funnits i referensgruppen. Det har bland annat funnits avvikande uppfattningar kring hur ett stärkt skydd ska förhålla sig till Arbetsdomstolens befintliga praxis rörande arbetstagares lojalitetsplikt.

Vidare har fyra experter från Arbetsmarknadsdepartementet och Justitiedepartementet varit knutna till utredningen. Sammanträden med experterna har hållits vid sex tillfällen. Vid dessa tillfällen har utredningens bedömningar och förslag diskuterats. Expertgruppen har också bidragit till utredningsarbetet genom att upplysa utredningen om aktuella politiska och rättsliga initiativ med anknytning till utredningens arbete.

Utredningen har gjort ett utlandsbesök till Norge för att närmare granska erfarenheterna av de så kallade varslingsbestämmelserna i den norska arbetsmiljölagen. Besöket varade under två dagar och inkluderade möten med departement, representanter för arbetsmarknadens parter, advokater och ett forskningsinstitut.

Utredningen har också deltagit i två internationella konferenser med anknytning till skydd för visselblåsare. Den ena konferensen ägde rum i Strasbourg och arrangerades av Europarådet inom ramen för arbetet med att ta fram en europeisk rekommendation om skydd för visselblåsare. Den andra konferensen ägde rum i London på Middlesex University och utgjorde ett internationellt utbyte av erfarenheter kring visselblåsning.

Utredningen har samrått med Utredningen om meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet (SOU 2013:79).

När det gäller redovisningen av förslagens konsekvenser för företag har utredningen haft en dialog med Näringslivets regelnämnd.

Till sist har utredningen under sitt arbete samrått med Arbetsmiljöverket och Datainspektionen. Utredningen har även konsulterat intresseorganisationen Transparency International Sverige och dess arbetsgrupp om visselblåsning.

1.4. Utredningens disposition

I kapitel 2 ges en kort introduktion till visselblåsning som företeelse. I kapitlet görs också några språkliga och begreppsliga överväganden. Eftersom begreppet visselblåsning är relativt nytt i Sverige ges i kapitlet en kort redogörelse för begreppets ursprung och utveckling. Där framkommer att begreppet används för att beskriva olika saker i olika sammanhang.

I kapitel 3 redovisas ett antal nyckelmoment som måste beaktas vid reglering av skydd för visselblåsare. Utredningen återkommer till dessa nyckelmoment i kapitlen som innehåller överväganden och förslag.

En relativt omfattande genomgång av gällande rätt ges i kapitel 4. Genomgången spänner över det arbetsrättsliga och offentligrättsliga området.

I kapitel 5 granskas internationell rätt med särskild inriktning på Sveriges internationella åtaganden att skydda visselblåsare. Därefter ges i kapitel 6 en utblick mot ett antal utländska regleringar av skyddet för visselblåsare. En viss tonvikt vid förhållandena i Norge föreligger eftersom utredningen uppfattar att de norska förhållandena är av särskilt intresse ur ett svenskt perspektiv mot bakgrund av de nordiska ländernas likheter.

I kapitel 7 redogörs för andra relevanta utredningar som har anknytning till utredningens arbete. Det kan noteras att någon rent arbetsrättslig utredning om skydd för arbetstagare som slår larm om missförhållanden inte förekommit tidigare.

I kapitel 8 ges en sammanställning av olika studier om visselblåsning från Sverige men också från andra länder. Frågor som utredningen här söker svar på är hur vanlig visselblåsning är, vilka attityder som visselblåsare möter samt förekomsten av och rädslan för repressalier.

I kapitel 9 redogörs för olika system för intern rapportering av missförhållanden och vilka rättsliga krav som ställs på sådana system samt vilka allmänna erfarenheter som finns. En analys görs också av systemen, bland annat av vilka hänsyn som måste beaktas vid införande av sådana system i offentlig sektor.

Andra skyddsvärda intressen analyseras i kapitel 10. Det handlar om sådana intressen som måste beaktas vid en reglering av visselblåsning.

I kapitel 11 görs en sammantagen bedömning av i vilka avseenden skyddet för visselblåsare kan behöva stärkas och skälen till det. Därefter följer en presentation av ett förslag till en ny lag i syfte att stärka skyddet (kapitel 12).

I kapitel 13 till 17 ges en närmare beskrivning av utredningens överväganden och förslag kring ett lagreglerat, stärkt skydd för arbetstagare som slår larm.

I kapitel 18 behandlas den föreslagna lagens förhållande till avtal och annan rätt. Det föreslås att lagen inte ska inskränka det skydd som arbetstagare kan ha enligt annan rätt och att avvikelser från lagen ska vara tillåtna i centrala kollektivavtal.

I kapitel 19 presenteras överväganden och förslag med anknytning till åtgärder från arbetsgivarens sida för att underlätta intern rapportering av missförhållanden.

Därefter görs överväganden och ges förslag till hur arbetstagare kan skyddas genom identitetsskydd (kapitel 20).

I kapitel 21 görs vissa avslutande reflektioner. I kapitel 22 behandlas förslagens ikraftträdande. En konsekvensbeskrivning och författningskommentar ges i kapitel 23 respektive kapitel 24.

2. Om visselblåsning

Utredningsuppdraget innebär att skyddet för arbetstagare som slår larm om olika former av missförhållanden ska ses över. Uppdraget har enligt utredningens mening en nära koppling till företeelsen visselblåsning. Därför ges inledningsvis en kort redogörelse för den kunskap som finns inom forskningen om visselblåsning. Vidare redogörs för visselblåsarbegreppets ursprung, spridning och hur det används i olika sammanhang.

2.1. Några språkliga reflektioner och överväganden

Orden whistleblower och whistleblowing används i engelskan för att beteckna en person som slår larm om missförhållanden respektive företeelsen larm om missförhållanden. Orden håller på att lånas in till det svenska språket utan att ha fått några fullt ut erkända svenska ersättningsord. I dagsläget konkurrerar flera ordförslag i språkbruket. En person som slår larm om missförhållanden kan benämnas visselblåsare, visslare, vissla, larmare, tipsare, rapportör eller läcka.

I det juridiska språket finns flera ord som delvis innefattar betydelsen av det engelska ordet whistleblower. Inom tryck- och yttrandefrihetsrätten används ordet meddelare om en person som lämnar uppgifter för offentliggörande. Inom straff- och processrätten används ordet anmälare om en person som anmäler brottsmisstankar till en myndighet. Orden anmälare/anmäla används också inom förvaltningsrätten när en verksamhet har en anmälningsplikt till en tillsynsmyndighet.1 Inom den offentliga rätten förekommer också rapportör/rapportering i sammanhang där enskilda har en plikt att rapportera missförhållanden till verksamhetsledningen.2 Inom arbetsrätten förekommer begreppet kritikrätt

1 Jfr 14 kap. 7 § socialtjänstlagen (2001:453, SoL). 2 Jfr 14 kap. 3 § SoL enligt vilken personer som fullgör uppgifter i socialtjänsten ska rapportera missförhållanden till verksamhetens huvudman.

och en arbetstagare som framför kritik kan kallas kritiker. Inget av de nämnda orden är i dagens juridiska språkbruk särskilt lämpliga som ersättningsord eftersom inget av orden fångar innebörden av ordet whistleblower särskilt väl.

I skrivande stund har ordet visselblåsare fått en viss särställning i det svenska, formella språkbruket. Det används allt oftare i formella skrivelser som kommittédirektiv, utredningsbetänkanden och myndighetsrapporter.3

Det bör noteras att begreppet visselblåsare inte är avgränsat till att endast avse arbetstagare. Även andra personer kan vara visselblåsare, t.ex. uppdragstagare eller styrelseledamöter. I betänkandets följande delar kommer dock orden visselblåsare och visselblåsning att användas omväxlande med mer beskrivande skrivningar som ”arbetstagare som slår larm om missförhållanden” och ”larm om missförhållanden”.

En visselblåsare kan slå larm om olika typer av förhållanden, t.ex. brott eller risker för liv och hälsa. För att inte belasta utredningstexten onödigt mycket kommer utredningen använda ordet ”missförhållanden” som en samlingsbeteckning för olika förhållanden som i något avseende kan anses vara bristfälliga, oegentliga eller förkastliga. Därmed avser utredningen vid bruket av ordet missförhållanden brott, oegentligheter och andra bristfälliga eller förkastliga förhållanden.

2.2. En kort beskrivning av företeelsen visselblåsning

Företeelsen visselblåsning kan lite förenklat beskrivas som en process i fyra steg.4

Initialt bevittnar en arbetstagare, eller annan organisationsinsider, ett förhållande som denne upplever som brottsligt, oetiskt eller farligt. Personen gör i detta läge en bedömning av hur allvarligt förhållandet är. Denna bedömning påverkas av en rad olika faktorer som t.ex. personens värderingar, tillgängligheten av bevis och om personen upplever att förhållandena strider mot organisationens uttalade normer och värderingar.

3 Se t.ex. denna utrednings kommittédirektiv (dir. 2013:16), utredningsbetänkandet om Förstärkta kapitaltäckningsregler (SOU 2013:65) och Riksrevisionens rapport Statliga myndigheters skydd mot korruption (RiR 2013:2). 4 Jfr Near och Miceli (1985).

I nästa steg av processen har arbetstagaren att besluta om denne ska påtala de upplevda missförhållandena, vara tyst om missförhållandena eller lämna anställningen.5

Om personen väljer att påtala missförhållandena har organisationen, i steg tre, att besluta om förhållandena ska åtgärdas eller inte. Organisationen måste här beakta vilka alternativ som finns till det ifrågasatta förhållandet och även de kostnader som är förknippade med att antingen åtgärda förhållandet eller underlåta att åtgärda förhållandet.

Det sista steget i processen är organisationens beslut om hur arbetstagaren ska behandlas. Ska arbetstagaren bestraffas för att ha skadat organisationen? Eller ska arbetstagaren uppmuntras eller till och med belönas för sitt handlande?

Processen kan variera. En arbetstagare kan t.ex. först genomgå processen internt utan att uppnå önskade resultat för att sedan gå igenom processen igen genom ett externt avslöjande av samma förhållande.

2.3. Definitioner av visselblåsning

Någon universellt accepterad definition av visselblåsning finns inte. I den samhällsvetenskapliga litteraturen har dock en definition som presenterades av de amerikanska forskarna Near och Miceli år 1985 erhållit en relativt omfattande acceptans.6 Definitionen har följande lydelse.

Visselblåsning är en organisationsmedlems (tidigare eller nuvarande medlem) avslöjande av brottsliga, omoraliska eller illegitima praktiker under arbetsgivarens kontroll till personer eller organisationer som kan vidta åtgärder.7

Visselblåsare definieras också i Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare på följande sätt:

Med ”visselblåsare” avses envar som rapporterar eller avslöjar information om fara eller skada för allmänintresset inom ramen för en

5 Dessa val baseras på en klassisk beskrivning av organisatorisk lojalitet i boken Exit, Voice, and Loyalty: Responses to Decline in Firms, Organizations, and States. Se Hirschman (1970). 6 Dasgupta och Kesharwani (2010), s. 57. 7 Near och Miceli (1985).

arbetsrelaterad relation, oavsett om relationen är offentligrättslig eller privaträttslig.8

Utredningen tar inte på något sätt ställning för eller emot någon av dessa definitioner. I utredningstexten används ordet visselblåsare synonymt med ”arbetstagare som slår larm om missförhållanden”. Det bör dock noteras att de två citerade definitionerna inte avgränsar sig till arbetstagare utan också innefattar andra personer som har anknytning till en organisations verksamhet.

2.4. Begreppet visselblåsnings ursprung och spridning

2.4.1. Begreppets uppkomst i det tidiga 1970-talets USA

Begreppet visselblåsning började användas relativt sent för att beskriva larm om organisatoriska missförhållanden. De första skriftliga beläggen för att begreppet används är från det tidiga 1970-talets USA.9Ett antal olika händelser och samhällsutvecklingar bidrog till begreppets uppkomst och spridning. Inte minst ett antal politiska skandaler som hade utlösts av att insiders läckt känsliga uppgifter till representanter för media.10 Samtidigt bidrog en annan faktor till begreppet visselblåsnings uppkomst och spridning. Det var en vid tiden relativt intensiv amerikansk samhällsdebatt om arbetstagares förhållanden i produktionen och huruvida arbetstagare hade en moralisk eller samhällelig skyldighet att larma om oegentligheter och missförhållanden på arbetsplatsen.11 Dessa händelser och samhällsutvecklingar bidrog tillsammans till ett behov av ett begrepp för att beskriva läckan eller arbetstagaren som påtalade olika typer av oegentligheter och missförhållanden. Begreppet visselblåsning passade detta behov och hade dessutom fördelen av att vara beskrivande och lättbegripligt.

8 Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare. Se vidare avsnitt 5.4.4. 9 Den amerikanska advokaten och politikern Ralph Nader brukar anges som en av de tidiga användarna av begreppet. Han använde begreppet på en konferens redan 1971 och var senare medförfattare till en av de första skrifterna om visselblåsning. Nader, Petkas och Blackwell (1972). 10 Den mest uppmärksammade läckan torde vara den amerikanska försvarsanalytikern Daniel Ellsberg som 1971 överlämnade de s.k. Pentagondokumenten (Pentagon Papers) till media. Dokumenten avslöjade ytterst känsliga och komprometterande uppgifter om USA:s militära engagemang i Vietnam. Efterspelet till Ellsbergs läckande blev upptakten till den s.k. Watergateaffären. 11 Vandekerckhove (2006).

2.4.2. Begreppets spridning till Europa

Det är oklart när begreppet visselblåsning nådde de europeiska länderna. Man kan dock konstatera att begreppet i dag har fått fäste i Europa. Ett tecken på detta är att orden whistleblowing och whistleblower lånats in till flera europeiska språk. I franskan används numera termen lanceur d'alerte i betydelsen visselblåsare. På nederländska används klokkenluider och i norskan varsler. I andra språk används direktlån (whistleblower) alternativt översättningslån (t.ex. i danskan där fløjteblæser används vid sidan av whistleblower). Anledningen till att begreppet fått fäste i Europa är sannolikt den samma som anledningen till att begreppet uppkom i USA, nämligen att olika händelser och samhällsutvecklingar bidragit till ett behov av begreppet och att begreppet är beskrivande och lättbegripligt.

2.4.3. Visselblåsning i Sverige

Det är även oklart när begreppet visselblåsning började användas i Sverige. Däremot står det klart att begreppet under senare år kommit att få allt starkare fäste i språkbruket och samhällsdebatten. Det har gällt avslöjanden om förhållanden inom både privat och offentlig sektor. Avslöjandena har ibland tilldragit sig betydande uppmärksamhet.12

2.5. Framväxten av reglering av visselblåsning

2.5.1. Reglering som inte direkt tillkommit för att skydda visselblåsare

De flesta länder torde ha någon form av reglering av anställningsskydd och yttrandefrihet. Dessa skyddsregleringar kan ses som en form av skyddsreglering för visselblåsare även om inte regleringarna tillkommit specifikt för att skydda visselblåsare. Sverige har därtill en unikt omfattande meddelarfrihet vars syfte är att möjliggöra för enskilda att meddela uppgifter för offentliggörande utan att behöva frukta repressalier från det allmänna.

12 Magnus Haglunds beskriver tre omtalade svenska och europeiska fall av visselblåsning i avhandlingen Enemies of the People Whistle-Blowing and the Sociology of Tragedy. Se Haglunds (2009).

2.5.2. Särskilda skyddsregleringar för visselblåsare

USA var det första landet som stiftade en särskild lag för skydd av visselblåsare. År 1989 antogs den federala Whistleblower Protection Act som skyddar statligt anställda arbetstagare som slår larm om olika typer av oegentligheter. Sedan dess har allt fler länder antagit särskilda lagar för skydd av visselblåsare.13 Antalet länder med särskilda skyddslagar kommer sannolikt att öka under kommande år, inte minst som en följd av att allt fler internationella rättsakter kräver eller uppmanar länder att anta särskilda lagar för skydd av visselblåsare.14

2.5.3. Internationella överenskommelser om skydd av visselblåsare

Den första konventionen som mer specifikt reglerade visselblåsning var den Interamerikanska konventionen mot korruption från 1996.15Konventionens bestämmelser om visselblåsning kom att ligga till mönster för flera antikorruptionskonventioners bestämmelser om visselblåsning.16 Efter den Interamerikanska konventionen följde ytterligare tre konventioner med bestämmelser om visselblåsning: Europarådets straff- och civilrättsliga konventioner om korruption och Förenta Nationernas konvention mot korruption. Därtill finns en rekommendation under OECD:s konvention om bekämpning av mutor till utländska offentliga funktionärer i internationella affärstransaktioner som innehåller bestämmelser om visselblåsning.17 En mer ingående beskrivning av reglering av visselblåsning i internationella rättsakter finns i kapitel 5.

13 Australiska delstater med start i South Australia 1993; Storbritannien 1998; Nya Zealand 2000; Sydafrika 2000; Japan 2004; Rumänien 2004; Norge 2007; Kanada 2005; Indien 2010; Jamaica 2011; Irland 2013 och Australien (federal lag) 2013. För en genomgång av skyddsreglering för visselblåsare i EU:s medlemsstater, se Transparency International (2013). 14 För europeiskt vidkommande kan särskilt Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare nämnas. 15 Nämnas kan också ILO:s konvention (158) om uppsägning av anställningsavtal på arbetsgivarens initiativ från 1982 som innehåller ett förbud att säga upp arbetstagare som klagat mot arbetsgivaren. 16 Mönstret utgjordes av att det fanns en bestämmelse om att tjänstemän skulle uppmuntras eller förpliktigas att rapportera misstankar om korruption och en bestämmelse om att den som rapporterar misstankar ska skyddas. 17 OECD, 2009 års rekommendation om vidare bekämpning av mutor av utländska offentliga funktionärer i internationella affärstransaktioner. Se vidare avsnitt 5.5.1.

2.6. Visselblåsning som interna rapporteringsordningar

Begreppet visselblåsning har också kommit att användas för att beskriva verksamheters rapporteringsordningar. Dessa ordningar benämns ofta ”whistleblowingsystem” eller ”rapporteringskanaler” och inrättas så att anställda med flera kan rapportera misstankar om olika typer av missförhållanden, till exempel brott mot ett företags uppförandekod eller mot nationell lagstiftning. Ordningarna består i praktiken ofta av en särskild e-postadress, telefontjänst eller webbplats genom vilka uppgifter om misstankar kan samlas in och behandlas.18 Dylika rapporteringsordningar har blivit allt vanligare, särskilt som en följd av att allt fler länder kräver att vissa företag och myndigheter ska ha rapporteringsordningar.19 En mer ingående beskrivning av rapporteringsordningar finns i kapitel 9.

2.7. Visselblåsning och korruption

Bestämmelser om visselblåsning har som nämnts införts i de flesta internationella konventionerna mot korruption. Som en följd av detta har konventionsstaterna en skyldighet att skydda personer som anmäler misstankar om korruptionsbrott, eller åtminstone en skyldighet att överväga ett sådant skydd. Betydelsen av skydd för visselblåsare har också ofta betonats av civilsamhälleliga organisationer som arbetar mot korruption. Exempel är den internationella organisationen Transparency International och den svenska organisationen Institutet mot mutor.20

Utredningen om mutor som presenterade sitt betänkande år 2010 pekade också på betydelsen av skydd för visselblåsare i syfte att komma till rätta med korruption och menade att det kan vara önskvärt att förstärka skyddet för visselblåsare i Sverige.21 Dock ansåg utredningen att överväganden om ett förstärkt skydd för visselblåsare föll utanför utredningens uppdrag.

Anledningen till att visselblåsning och korruption ofta sammankopplas är sannolikt att korruptionsbrott karakteriseras av att personer med insyn i brottsligheten typiskt sett har ett intresse av att

18 Datainspektionen (2010). 19 Krav på rapporteringsordningar ställs bl.a. på företag som är noterade på de amerikanska börserna enligt Sarbanes-Oxley Act of 2002. 20 Transparency International Sverige (2012). Se också Sandgren (2010). 21SOU 2010:38, s. 171.

dölja brottsligheten (s.k. kollusion). Brottsligheten är därför svårupptäckt om inte någon person med insyn agerar visselblåsare.

2.8. Sammanfattning

De engelska orden whistleblower och whistleblowing håller på att lånas in till det svenska språket tillsammans med dess engelskspråkiga begreppsliga innebörd. Begreppet visselblåsare är strikt talat inte begränsat till att avse arbetstagare utan kan även avse andra personer. Utredningen väljer dock att använda de svenska orden visselblåsare och visselblåsning i utredningstexten i betydelsen ”arbetstagare som slår larm om missförhållanden” och ”larm om missförhållanden”.

Utvecklingen och användningen av begreppet visselblåsning har lett till att begreppet har en viss tvetydighet. Begreppet har historiska kopplingar till läckande av känsliga statshemligheter. Begreppet har också historiskt sett förknippats med arbetstagares arbetsförhållanden. Därtill har begreppet under det senaste decenniet allt mer förknippats med företags interna rapporteringsordningar, s.k. whistleblowingsystem eller rapporteringskanaler.

Visselblåsning har också historiskt sett en koppling till korruption. Det torde bero på att korruptionsbrott är svårupptäckta och att visselblåsare därför spelar en viktig roll i korruptionsbekämpningen.

3. Nyckelmoment vid en reglering av stärkt skydd för arbetstagare som slår larm

I det följande berörs kort vissa nyckelmoment i en reglering av skydd för arbetstagare som slår larm om missförhållanden. Dessa moment behandlas mer utförligt i utredningens överväganden och förslag.

3.1. Vilka som ska omfattas av skyddet

En grundläggande fråga är vilka personkategorier som ska omfattas av en skyddsreglering för visselblåsare. Skyddsregleringen kan omfatta arbetstagare men också andra personkategorier, t.ex. praktikanter, uppdragstagare och liknande.

3.2. Vilka förhållanden larmet ska avse

En annan viktig fråga är vilka förhållanden larmet ska avse för att det ska vara fråga om skyddsvärd visselblåsning. En utgångspunkt bör vara att det ska handla om klandervärda förhållanden eller klandervärt beteende, något som med ett samlingsbegrepp kan benämnas missförhållanden. En skyddsreglering kan omfatta larm om missförhållanden av olika allvarlighetsgrad, t.ex. larm om mindre allvarliga förhållanden eller larm om mer allvarliga förhållanden. Exempel på missförhållanden kan vara ekonomisk brottslighet, miljöförstöring eller faror för enskildas liv och säkerhet.

3.3. Kännedom om missförhållanden

En person som slår larm om missförhållanden har inte alltid full kännedom om de förhållanden som råder utan har att fatta sitt beslut att slå larm baserat på begränsade observationer eller på ett begränsat material. Ett viktigt moment i en reglering av skydd för visselblåsare är därför vilka krav som ska ställas på visselblåsarens kunskapsunderlag.

3.4. Mottagare av och kanaler för larm om missförhållanden

Vid en reglering av skydd för visselblåsare måste det övervägas till vem skyddade larm ska kunna göras och om regleringen ska skilja sig åt beroende på mottagare. Mottagare kan vara bl.a. arbetsgivaren, arbetstagararorganisationer, myndigheter, intresseorganisationer eller publicister. Ett larm om missförhållanden kan också ske enligt en verksamhets rapporteringsordning, antingen till en mottagare inom verksamheten eller till en särskild mottagare utanför verksamheten.

3.5. Skydd för visselblåsares identitet och rätten till anonym visselblåsning

Den som slår larm kan ha skäl till att vilja vara anonym i syfte att minska risken för repressalier. Detta kan regleras på åtminstone två olika sätt. För det första kan visselblåsarens identitet skyddas genom att den som tar emot ett larm förbjuds från att röja visselblåsarens identitet. För det andra kan anonym visselblåsning tillåtas, dvs. larm där inte heller mottagaren känner till visselblåsarens identitet.

3.6. Skydd för visselblåsare och lojalitet

En reglering om skydd för visselblåsare behöver förhålla sig till den lojalitet som råder i arbetslivet. Frågan om visselblåsning och organisatorisk lojalitet är en av de mest omdebatterade frågorna i litteraturen om visselblåsning.1 Frågan handlar framför allt om huruvida visselblåsning utgör ett lojalt eller illojalt beteende utifrån

1 Dasgupta och Kesharwani (2010), s. 61 f.

olika lojalitetskonstruktioner och lojalitetsperspektiv. Vid utformningen av regler om skydd för visselblåsare måste intresset av att skydda visselblåsare vägas mot intresset av lojalitet i arbetslivet. Denna intresseavvägning får bland annat relevans vid överväganden om vilken betydelse visselblåsarens motiv ska tillmätas.

3.7. Repressalier

En visselblåsare kan utsättas för olika typer av repressalier på grund av ett larm. En viktig fråga vid utformningen av regler om visselblåsning är därför vilka repressalier som ska förbjudas och hur bevisbördan ska fördelas.

3.8. Sanktioner

För en reglerings effektivitet är det viktigt att överväga vilka sanktioner som ska finnas för den som vidtar repressalier mot en visselblåsare. Sanktioner kan t.ex. vara fängelse, böter, sanktionsavgift eller skadestånd.

4. Gällande rätt

En arbetstagare som slår larm om missförhållanden hos arbetsgivaren har redan i dag ett visst skydd mot åtgärder från arbetsgivarens sida. I detta kapitel behandlas gällande svensk rätt inom områden som har särskild betydelse för frågan om vilket skydd arbetstagare som slår larm har.

4.1. Yttrandefrihet och meddelarskydd

4.1.1. Inledning

Grundlagarna tillförsäkrar var och en tryck- och yttrandefrihet. Tryck- och yttrandefriheten kan inskränkas på det sätt som framgår i grundlagarna. Det skydd som grundlagarna ger en arbetstagare som slår larm om missförhållanden hos arbetsgivaren skiljer sig åt beroende på om det är en privat eller en offentlig arbetsgivare. Detta följer av att grundlagarna som utgångspunkt skyddar mot åtgärder från det allmänna och inte ingriper i förhållandet mellan enskilda. I detta avsnitt behandlas tryck- och yttrandefriheten närmare. Särskilt berörs förhållandena för privat respektive offentligt anställda.

4.1.2. Rättskällor

Tryck- och yttrandefriheten regleras i flera olika rättskällor. Grundläggande regler om yttrandefrihet finns i regeringsformen (RF). I tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) läggs ett mer detaljerat skyddssystem för tryck- och yttrandefriheten fast. Där regleras också meddelarskyddet. Dessa regler kompletteras i sin tur av lagen (1991:1559) med föreskrifter på tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens

områden. Yttrandefriheten skyddas vidare av vissa internationella rättsakter som Sverige är bundna av. Europakonventionen1 bör nämnas särskilt i detta sammanhang. Dessa internationella rättsakter behandlas mer utförligt i kapitel 5.

4.1.3. Yttrande- och informationsfriheten enligt regeringsformen

Enligt portalstadgandet i 1 kap. 1 § RF bygger folkstyrelsen på ”fri åsiktsbildning och på allmän och lika rösträtt”. Genom 2 kap. 1 § skyddas de s.k. positiva opinionsfriheterna. När det gäller yttrandefriheten och informationsfriheten anges i 2 kap. 1 § första stycket att var och en är gentemot det allmänna tillförsäkrad (1) yttrandefrihet, dvs. frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor, och (2) informationsfrihet, dvs. frihet att inhämta och ta emot upplysningar samt att i övrigt ta del av andras yttranden.

Yttrandefriheten enligt RF gäller som framkommit bara i förhållande till ”det allmänna” och inte i förhållandet mellan enskilda, t.ex. en privatanställd arbetstagare och dennes arbetsgivare. Med det allmänna förstås dels det allmännas verkställande organ (domstolar, andra myndigheter och vissa privaträttsliga subjekt som utövar myndighet), dels de normgivande organen (t.ex. riksdagen), när dessa beslutar för enskilda betungande, offentligrättsliga föreskrifter, däremot inte när de beslutar civilrättsliga normer.2

Yttrandefriheten enligt RF är inte absolut. Den kan inskränkas genom lag under förutsättning att RF:s materiella skyddsbestämmelser iakttas (2 kap. 21–23 §§ RF). Yttrandefriheten kan också inskränkas genom annan författning än lag, efter riksdagens bemyndigande, med avseende på tystnadsplikt för offentliga funktionärer eller för personer med tjänsteplikt.3 Det bör också understrykas att lag eller annan föreskrift som inskränker yttrandefriheten inte får meddelas i strid med Europakonventionen.4 Dessa skyddsbestämmelser innebär sammantaget att det allmännas inskränk-

1 Den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 2Prop. 1975/76:209 s. 86 och 140 f. 32 kap. 20 § andra stycket RF. 42 kap. 19 § RF.

ningar av yttrandefriheten ska ha stöd i lag, främja ett legitimt ändamål samt vara nödvändiga i ett demokratiskt samhälle för att tillgodose detta ändamål.5

Det skydd för yttrandefriheten som RF ger innebär att en myndighet inte får ingripa vare sig formellt eller informellt mot en tjänsteman hos myndigheten för att han eller hon använt sig av sin grundlagsskyddade rätt att yttra sig i massmedia eller på annat sätt gett uttryck för sin uppfattning, med mindre än att det finns stöd för ett ingripande i RF:s och Europakonventionens bestämmelser. En myndighet får inte heller försöka motarbeta att den anställde använder sig av sina rättigheter. Det gäller således ett repressalieförbud för det allmänna när någon utnyttjat de rättigheter som följer av RF, även när TF eller YGL inte är tillämpliga.6

4.1.4. Tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen

Varje svensk medborgare är gentemot det allmänna tillförsäkrad tryck- och yttrandefrihet, dvs. att genom artiklar, insändare, uttalanden och på annat sätt yttra sig i tryckt skrift eller i sådana andra medier som omfattas av YGL.7

I TF och YGL finns också regler om meddelarskydd. Meddelarskyddet består av flera komponenter, nämligen meddelarfrihet, anskaffarfrihet, rätt till anonymitet, efterforskningsförbud och repressalieförbud. Nedan behandlas dessa komponenter var för sig, liksom frågan om vilket ansvar en meddelare respektive en anskaffare har.

Efterforskningsförbudet och repressalieförbudet gäller för myndigheter och andra allmänna organ. Privaträttsliga subjekt hindras alltså inte av dessa förbud att ingripa mot arbetstagare eller andra för bruk av meddelar- eller anskaffarfriheten.

Sedan den 1 juli 2006 gäller att även anställda i bl.a. bolag, där ett landsting eller en kommun utövar ett rättsligt bestämmande inflytande, samt de organ som anges i bilagan till offentlighets- och sekretesslagen (2009:400, OSL), omfattas av regleringen i TF och YGL om efterforsknings- och repressalieförbud.8 Detta gäller dock

5 Se Högsta domstolens resonemang om vilka principer som ska ligga till grund för inskränkningar av yttrandefriheten med hänsyn till både RF:s och Europakonventionens skyddsbestämmelser, NJA 2007 s. 805. 6 Se bl.a. JO 1995/96 s. 447, JO:s beslut den 25 september 2009, dnr 149-2009 och 567-2009, JK:s beslut den 20 september 2011 i ärende 5394-10-31. 71 kap. 1 § första stycket TF och 1 kap. 1 § YGL. 813 kap. 2 § första stycket OSL. Se prop. 2005/06:162.

inte verkställande direktör, styrelseledamot m.fl. i sådana bolag eller organ.9 I sammanhanget kan nämnas att även offentlighetsprincipen gäller handlingar i bolag och organ av nämnt slag.10

Meddelarfriheten

Meddelarfriheten tillkommer varje svensk medborgare och innebär en rätt att fritt lämna uppgifter i vilket ämne som helst för publicering i ett medium som omfattas av TF eller YGL utan att kunna tilltalas eller dömas till ansvar eller ersättningsskyldighet i annan ordning än den som stadgas i TF och YGL.11 Skyddet avser endast uppgiftslämnande till vissa mottagare och uppställer ett krav på publiceringssyfte.12 På grund av kravet på att uppgiftslämnandet sker till vissa mottagare omfattas inte allt uppgiftslämnande av meddelarfriheten, t.ex. inte uppgiftslämnande till den som ansvarar för en blogg som saknar ett s.k. utgivningsbevis.13 Uppgifterna som får lämnas med stöd av meddelarfriheten kan röra i princip vilka förhållanden som helst.14

Anskaffarfriheten

Anskaffarfriheten innebär att var och en har rätt att straffritt anskaffa uppgifter avsedda för publicering i ett medium som omfattas av TF eller YGL. I vissa undantagsfall kan även en anskaffare straffas, se nedan.

913 kap. 2 § andra stycket OSL. 10 2 kap. 3 och 4 §§ OSL. 111 kap. 1 § tredje stycket TF och 1 kap. 2 § YGL samt 1 kap. 3 § TF och 1 kap. 4 § YGL. Utländska medborgare jämställs med svenska medborgare i detta avseende, jfr 14 kap. 5 § andra stycket TF och 11 kap. 1 § tredje stycket YGL. 12 Behöriga mottagare är t.ex. författare, redaktioner och utgivare, vilket framgår av 1 kap. 1 § tredje stycket TF och 1 kap. 2 § YGL. Ett krav på publiceringssyfte följer av orden ”för offentliggörande” i 1 kap. 1 § tredje stycket TF och 1 kap. 2 § YGL. 13 En blogg kan också ha automatiskt grundlagsskydd under förutsättning att bloggen är knuten till ett medieföretag på sätt som anges i 1 kap. 9 § första stycket YGL. 14 Med vissa begränsningar som följer av 7 kap. 3 § TF och 5 kap. 3 § YGL. Se nedan om ansvar för meddelare och anskaffare.

Ansvar för meddelare och anskaffare

I vissa undantagsfall kan meddelare och anskaffare straffas för uppgiftslämnandet respektive anskaffandet även om meddelarfrihet och anskaffarfrihet gäller enligt TF och YGL.15

Det första undantagsfallet gäller om meddelandet av uppgifter innefattar vissa grövre brott mot rikets säkerhet, nämligen när meddelaren gör sig skyldig till högförräderi, spioneri, grovt spioneri, grov obehörig befattning med hemlig uppgift, uppror, landsförräderi, landssvek eller försök, förberedelse eller stämpling till sådant brott.

Meddelaren kan vidare straffas när meddelaren oriktigt lämnar ut en allmän handling som inte är tillgänglig för var och en eller tillhandahåller en sådan handling i strid med en myndighets förbehåll vid dess utlämnande. Det krävs att gärningen är uppsåtlig. Det gäller här utlämnande av själva handlingen med sekretessbelagda uppgifter. Undantaget hindrar alltså inte meddelaren från att muntligen röja sekretessbelagda uppgifter.

Det tredje undantagsfallet avser ett uppsåtligt åsidosättande av tystnadsplikt i de fall som anges i särskild lag. Den särskilda lag som avses är OSL. Av OSL framgår vilka tystnadsplikter som bryter meddelarfriheten med innebörden att meddelaren kan straffas vid brott mot dessa tystnadsplikter i enlighet med reglerna i TF och YGL. Flertalet tystnadsplikter som bryter meddelarfriheten gäller för skydd av enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden, t.ex. tystnadsplikter inom vård och omsorg, medan det finns färre tystnadsplikter som bryter meddelarfriheten för att skydda det allmännas intressen.

En anskaffare kan också straffas och bli ersättningsskyldig utan beaktan av TF och YGL för sättet på vilket en uppgift anskaffas.16

Rätten till anonymitet

Rätten till anonymitet innebär att en författare, en upphovsman eller en meddelare inte är skyldig att avslöja sin identitet.17

Vidare finns det också ett förbud för den som har tagit befattning med utgivning eller motsvarande att avslöja vem som är författare eller står bakom ett meddelande, det så kallade käll-

157 kap. 3 § TF och 5 kap. 3 § YGL. 16 1 kap. 9 § 5 TF och 1 kap. 12 § YGL. 173 kap. 1 § TF och 2 kap. 1 § YGL.

skyddet.18 Det betyder att en journalist inte får avslöja identiteten på en uppgiftslämnare som inte vill framträda öppet. Denna tystnadsplikt är straffsanktionerad.19 Förbudet är dock inte absolut utan kan frångås i vissa undantagsfall, bl.a. om författaren eller meddelaren har samtyckt till att identiteten avslöjas eller i vissa andra undantagsfall.20

Efterforskningsförbudet

Efterforskningsförbudet betyder att myndigheter och andra offentliga organ inte får efterforska identiteten hos en sådan författare, upphovsman, meddelare m.fl. som omfattas av rätten till anonymitet.21 All form av efterforskning är förbjuden, även att försöka ta reda på om författaren eller meddelaren vill vara anonym eller inte. Överträdelse av efterforskningsförbudet är straffbelagt.22

Repressalieförbudet

Repressalieförbudet innebär att en myndighet eller ett annat allmänt organ inte får ingripa, vare sig formellt eller informellt, mot någon för att han eller hon brukat sin tryck- eller yttrandefrihet eller medverkat till ett sådant bruk. Det innebär t.ex. att en meddelares uppgiftslämnande inte får leda till negativa konsekvenser för meddelaren om det inte har stöd i grundlagarna. Repressalieförbudet framgår numera uttryckligen av TF och YGL och är straffsanktionerat där.23 För uppsåtligt ingripande i meddelarfriheten kan det dömas till böter eller fängelse i högst ett år, om åtgärden utgör avskedande, uppsägning, meddelande av disciplinpåföljd eller en liknande åtgärd.

I förarbetena anges att repressalieåtgärder kan omfatta många olika slags åtgärder och att det inte går att uttömmande ange de straffbara åtgärderna. Som exempel på andra jämförbara allvarliga

183 kap. 3 § TF och 2 kap. 3 § YGL. 193 kap. 5 § första stycket TF och 2 kap. 5 § första stycket YGL. 203 kap. 3 § TF och 2 kap. 3 § YGL. 213 kap. 4 § första stycket TF och 2 kap. 4 § första stycket YGL. 223 kap. 5 § andra stycket TF och 2 kap. 5 § andra stycket YGL. 23 3 kap. 4 § andra stycket och 5 § tredje stycket TF samt 2 kap. 4 § tredje stycket och 5 § tredje stycket YGL, se prop. 2009/10:81.

repressalieåtgärder anges där fråntagande av arbetsuppgifter eller uteblivna löneökningar.24

Straffbestämmelsen avser endast allvarligare åtgärder. Repressalieförbuden i TF och YGL är dock mer omfattande än det straffbelagda området. Företrädare för det allmänna är även utanför det straffbelagda området underkastade JO:s och JK:s tillsyn.25

Den närmare innebörden av förbudet framgår i första hand av JO:s och JK:s praxis. Med repressalie avses enligt denna praxis varje åtgärd som medför negativa konsekvenser för en person och som grundar sig på utnyttjandet av den grundlagsskyddade tryck- och yttrandefriheten.26 Myndigheter och chefer hos myndigheten får således inte vidta några för den enskilde negativa åtgärder på grund av den enskildes bruk av tryck- eller yttrandefriheten, även om ingripandet mot den enskilde inte skulle vara så allvarligt att det är straffbart.

En myndighet får inte heller försöka motarbeta att en anställd använder sig av sina rättigheter. Myndigheten kan således såsom arbetsgivare varken genom generella uttalanden eller genom kritik i enskilda fall försöka påverka arbetstagaren i fråga om det sätt på vilket tryck- och yttrandefriheten används. Detta gäller även i de fall en myndighet anser att arbetstagaren har lämnat felaktiga uppgifter. Myndigheten är i stället hänvisad till att på lämpligt sätt bemöta och rätta sådana uppgifter.27

Varje myndighetsåtgärd som har samband med vad en enskild person yttrat behöver dock inte vara otillåten. Det ska vara fråga om ett ingripande som framstår som en bestraffning eller reprimand mot den som gjort bruk av sin tryck- och yttrandefrihet. Ett typexempel på en sådan åtgärd är enligt JO en negativ förändring av en tjänstemans anställningsförhållanden.28

Som nämnts gäller ett motsvarande repressalieförbud när någon utnyttjat de rättigheter som följer av RF, även om TF eller YGL inte kan tillämpas. En myndighet får också, som nämnts, ingripa med stöd av lagar eller andra föreskrifter som har meddelats i enlighet med grundlagarnas och Europakonventionens bestämmelser om inskränkningar av yttrandefriheten.

24Prop. 2009/10:81, s. 42. 25 Jfr prop. 2009/10:81, s. 42. 26 Jfr SOU 1990:12, s. 63, JK:s beslut den 19 juni 2006 i ärende 1192-05-30, JO 1975/76 s. 314 och JO 1987/88 s. 193. 27 Se bl.a. JO beslut den 27 maj 2009, dnr 1144-2008 och den 23 januari 2009, dnr 3852-2007. 28 Se JO beslut den 25 september 2009, dnr 149-2009 och 567-2009.

4.1.5. Grundlagarna skyddar mot ingripanden från det allmänna

Bestämmelserna om tryck- och yttrandefrihet i RF, TF och YGL ska som nämnts tillämpas av det allmänna (myndigheter och andra allmänna organ) i förhållande till enskilda. Detta anses innebära att offentliganställda åtnjuter dessa friheter i förhållande till det allmänna även när ett allmänt organ uppträder som arbetsgivare. Arbetsdomstolen har uttalat att det inte finns något utrymme för att anse att den enskildes grundlagsskyddade friheter inte kan göras gällande mot staten i dess egenskap av arbetsgivare.29 Även Europadomstolen har menat att Europakonventionens fri- och rättigheter kan göras gällande i anställningsförhållandet, åtminstone om arbetsgivaren är ett offentligt organ.30 Det kan nämnas att det beträffande andra grundlagsskyddade rättigheter, särskilt skydd mot kroppsligt ingrepp, diskuterats vilken betydelse det har i vilken roll en offentlig arbetsgivare uppträder. Grundlagsskyddet har ansetts gälla bara när den offentliga arbetsgivaren uppträder i rollen som det allmänna.31

Även privatanställda är skyddade mot ingrepp i tryck- och yttrandefriheten från det allmänna. Källskyddet gäller också till förmån för privatanställda. Bestämmelserna om tryck- och yttrandefrihet i grundlagarna ger emellertid inte privatanställda samma skydd som offentliganställda mot ingrepp från arbetsgivaren. En privat arbetsgivare kan utan hinder av grundlagarna efterforska vem som är författare eller annars upphovsman till ett yttrande i medierna eller vem som har lämnat upplysningar till medierna. Bestämmelserna i grundlagarna hindrar inte heller en privat arbetsgivare från att avtala om tystnadsplikt eller att vid brott mot avtalet vidta arbetsrättsliga åtgärder mot en anställd som utnyttjat sin grundlagsskyddade tryck- och yttrandefrihet.32

29 Se bl.a. AD 2011 nr 74 med hänvisningar. 30 Se t.ex. Vogt mot Tyskland (1995-09-26), Guja mot Moldavien (2008-02-12) och Palomo Sánchez m.fl. mot Spanien (2011-09-12). 31 Se bl.a. Westregård (2002), s. 211 ff. med hänvisningar. 32 Se bl.a. Ds 2001:9, s. 26.

4.1.6. Avtal om tystnadsplikt är inte bindande inom offentlig sektor

Begränsningar i offentliganställdas yttrandefrihet är tillåtna endast i vissa speciella situationer och måste framgå av lag. Detta innebär att avtal om tystnadsplikt mellan offentliganställda och deras arbetsgivare inte har någon verkan för tystnadspliktens omfattning. Likväl förekommer att offentliganställda undertecknar dokument med sekretessförbindelser. Dokument av detta slag är inte olagliga men de påverkar inte tystnadspliktens omfattning. De kan ha betydelse för frågan om en överträdelse av tystnadsplikten skett uppsåtligen eller oaktsamt.33

JO har också uttalat att det finns anledning att vara försiktig med överenskommelser om att personalen inte ska utnyttja sin yttrandefrihet då sådana överenskommelser kan uppfattas som bindande och då får verkan som en ”munkavle”.34

4.1.7. Yttrande- och meddelarfrihet för privatanställda

Privatanställda har ett svagare skydd

Som nämnts gäller grundlagarnas bestämmelser om yttrandefrihet och meddelarskydd i princip endast i förhållande till det allmänna. Det innebär att en privatanställd som utgångspunkt inte skyddas av dessa regler i förhållande till sin arbetsgivare. En privat arbetsgivare får utan hinder av grundlagarna efterforska vem som är upphovsman till ett yttrande i media eller vem som meddelat uppgifter dit. Det bör dock påpekas att Europakonventionen ger ett visst skydd för privatanställda arbetstagares yttrandefrihet.35

Privatanställda har vidare en särskild lojalitetsplikt i förhållande till arbetsgivaren av vilken det även följer en inneboende tystnadsplikt, vilken begränsar arbetstagarens rätt att yttra kritik mot arbetsgivaren.

I det följande behandlas frågor om tystnadsplikt samt tryck- och yttrandefrihet för privatanställda i arbetslivet.

33 Se Ds 2002:56, s. 311 f., Fahlbeck (2013), s. 132 f., Westregård (2002), s. 233 och Källström och Malmberg (2013), s. 253. 34 JO 1998/99 s. 481. 35 Se bl.a. Fuentes Bobo mot Spanien (2000-02-29), Palomo Sánchez m.fl. mot Spanien (2011-09-12) och Heinisch mot Tyskland (2011-07-21).

Vissa privaträttsliga subjekt omfattas av grundlagens regler

Som nämnts tidigare omfattas även anställda i vissa privaträttsliga organ av reglerna om meddelarskydd.36 I ett betänkande som lämnades i december 2013 föreslås vidare ett stärkt meddelarskydd för privatanställda i offentligfinansierad verksamhet inom vård, skola och omsorg.37

Författningsreglerad tystnadsplikt

Privatanställda kan omfattas av lagreglerad tystnadsplikt. Anställda inom den enskilda vården, skolan och omsorgen omfattas i stor utsträckning av lagreglerade tystnadsplikter som motsvarar de sekretessbestämmelser som med stöd av OSL gäller i sådan verksamhet när den bedrivs av det offentliga. Arbetstagare inom den enskilda hälso- och sjukvården får t.ex. inte obehörigen röja vad han eller hon i sin verksamhet har fått veta om en enskilds hälsotillstånd eller andra personliga förhållanden.38 Tystnadsplikt gäller också för den som är eller har varit verksam inom yrkesmässigt bedriven enskild verksamhet som avser insatser enligt socialtjänstlagen (2001:453) eller inom enskild familjerådgivning.39

Avtalad tystnadsplikt

Till skillnad från vad som gäller inom den offentliga sektorn hindrar grundlagarna inte att en privat arbetsgivare avtalar – uttryckligen eller underförstått – med arbetstagarna om tystnadsplikt och vad som ska gälla vid brott mot den avtalade tystnadsplikten. Många enskilda anställningsavtal, särskilt inom vissa branscher, torde innehålla uttryckliga sekretessklausuler.40

Dessutom anses en tystnadsplikt följa underförstått av anställningsavtalet som sådant. Den lojalitetsplikt som följer av anställningsavtalet anses nämligen även innefatta en tystnadsplikt (se vidare avsnitt 4.5.4).

Möjligheten att träffa avtal om tystnadsplikt är på flera sätt begränsad. En yttersta gräns för avtalsfriheten följer av bestäm-

3613 kap. 2 § OSL. 37SOU 2013:79. 38 6 kap. 12–16 §§ patientsäkerhetslag (2010:659). 3915 kap.12 §§socialtjänstlagen. 40Ds 2002:56, s. 314.

melserna i 3 kap. avtalslagen41 och allmänna rättsprinciper på arbetsrättens område. Således kan t.ex. oskäliga avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende enligt 36 § avtalslagen. Avtal får inte heller strida mot god sed på arbetsmarknaden.

Kollektivavtalsregleringar

Det förekommer regleringar i kollektivavtal som har en liknande funktion som det grundlagsskyddade meddelarskyddet. En sådan reglering gäller i Svenska kyrkans verksamhet. Två av de största privata aktörerna inom vård och omsorg, Capio och Vardaga (tidigare Carema), har ingått kollektivavtal som innehåller bestämmelser om vad man benämner meddelarskydd och meddelarfrihet.42

Underlåtenhet att följa dessa regleringar kan innebära kollektivavtalsbrott och ge motparten i kollektivavtalsförhållandet möjlighet att begära ersättning. Den enskilde arbetstagarens möjlighet till ersättning är dock mer begränsad.

Vidare finns bestämmelser om tystnadsplikt i flera kollektivavtal, t.ex. i de privata tjänstemannaavtalen. Där stadgas att tjänstemännen ska iaktta diskretion om bl.a. företagets angelägenheter såsom prissättningar, konstruktioner, experiment och undersökningar, driftsförhållanden, affärsangelägenheter och liknande.43

Det kan också nämnas att arbetsgivare och fackföreningar under hösten 2013 träffade en överenskommelse om en Etisk Plattform för öppenhet om kvalitet, ekonomi och anställningsvillkor hos utförare inom vård och omsorg med offentlig finansiering. I överenskommelsen anges bl.a. att meddelarskydd så långt det är möjligt även ska gälla för anställda hos privata utförare inom offentligt finansierad verksamhet.44

Andra avtalsregleringar

Det förekommer också avtalsregleringar av yttrandefriheten i entreprenadavtal. Flera landsting och kommuner har antagit riktlinjer om att sådana bestämmelser ska vara ett krav när privata entreprenörer bedriver offentligt finansierad verksamhet, bl.a. inom

41 Lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område. 42SOU 2013:79, s. 73. 43 Källström och Malmberg (2013), s. 253. 44 Etisk plattform inom vård och omsorg (2013).

omsorgsområdet. Normalt är yttrandefriheten som följer av dessa avtal inskränkt avseende företagshemligheter. Vid brott mot avtalsbestämmelserna kan den upphandlande enheten begära ersättning. Den enskilde arbetstagarens möjlighet till ersättning är, liksom vad som gäller vid kollektivavtalsregleringar om yttrandefrihet, begränsad.45

Ensidiga regleringar

Vidare kan tystnadsplikten regleras genom av arbetsgivaren ensidigt utfärdade ordningsföreskrifter och liknande. Som ett exempel härpå har framförts de allmänna ordningsföreskrifterna för verkstadsindustrin, där det anges att den anställde inte får lämna uppgifter till obehöriga som kan skada företaget.46

Det finns också exempel på att arbetsgivare genom policydokument uttalar att verksamheten omfattas av meddelarskydd. Ett exempel på detta är AcadeMedia, som är en stor aktör på marknaden för friskolor.47

Det förekommer också att enskilda företag eller företagssammanslutningar antar etiska riktlinjer. Som exempel kan nämnas Vårdföretagarna, som i ett ställningstagande uttalat att flertalet av medlemsföretagen samarbetar mycket nära med de offentliga uppdragsgivarna och att företagens förhållningssätt inte på något avgörande sätt skiljer sig från de offentliga uppdragsgivarnas.48

4.1.8. Sammanfattning

Som framkommit ovan har offentligt anställda ett långtgående skydd när det gäller uppgifter som offentliggörs i eller lämnas till vissa skyddade medier. Om en offentligt anställd t.ex. slår larm genom att lämna uppgifter till en nyhetstidning får arbetsgivaren som utgångspunkt inte vidta några åtgärder mot arbetstagaren. Ett skydd mot repressalier följer också av den allmänna bestämmelsen om yttrandefrihet i RF och av Europakonventionen. Det skydd

45SOU 2013:79, s. 73 f. I prop. 2013/14:118 föreslås bl.a. att, om en kommun eller ett landsting sluter avtal med en privat utförare, kommunen respektive landstinget genom avtalet ska tillförsäkra sig information som gör det möjligt att ge allmänheten insyn i den verksamhet som lämnas över. Se även SOU 2013:53. 46 Se Ds 2002:56, s. 314 och Källström och Malmberg (2013), s. 254. 47SOU 2013:79, s. 75. 48SOU 2013:79, s. 75.

som grundlagarna ger offentliganställda kan inte inskränkas genom avtal.

Inom den privata sektorn gäller i princip inte det skydd som grundlagarna ger gentemot arbetsgivaren. Arbetsgivaren har där större möjlighet att vidta åtgärder mot en arbetstagare som rapporterat om missförhållanden och kan också vidta efterforskningsåtgärder. Den privatanställdes möjlighet att slå larm kan också begränsas genom avtalad tystnadsplikt. Europakonventionen ger dock privatanställda ett visst skydd för bruk av yttrandefriheten i förhållande till arbetsgivaren.

4.2. Allmänt om det arbetsrättsliga skyddet för arbetstagare som slår larm

Inom arbetsrätten finns många olika regler, som kan innebära skydd för arbetstagare som slår larm. I lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS) uppställs vissa krav för att en arbetsgivare ska få skilja en arbetstagare från tjänsten. Genom Arbetsdomstolens praxis har vidare utvecklats ett visst skydd mot att arbetsgivare vidtar vissa andra ingripande åtgärder mot en arbetstagare utan att det finns godtagbara skäl. Kompletterande regler om skydd mot uppsägning finns i särskild lagstiftning och allmänna arbetsrättsliga grundsatser.

De arbetsrättsliga skyddsreglerna behandlas i det följande närmare.

4.3. Skydd mot ogrundat skiljande från anställning

4.3.1. Allmänt om anställningsskyddet

Regler om trygghet i anställningen finns i svensk rätt främst i LAS. Där uppställs krav på saklig grund för uppsägning. Till anställningsskyddet kan också sägas höra det tvingande arbetstagarbegreppet som anger LAS tillämpningsområde, regler som begränsar möjligheten att ingå tidsbegränsade anställningar samt regler om turordning vid uppsägning på grund av arbetsbrist och företrädesrätt till återanställning.49

Vid sidan av LAS finns i flera andra lagar regler som innebär förbud mot uppsägning och vissa andra åtgärder. Arbetstagare

49 Källström och Malmberg (2013), s. 129 f. LAS tillämpningsområde framgår av 1 § LAS.

skyddas av reglerna i diskrimineringslagen (2008:567) mot uppsägningar som till sin natur är diskriminerande. Det finns sju s.k. diskrimineringsgrunder: kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning och ålder. En arbetsgivare som bryter mot diskrimineringslagens regler kan bli skyldig att betala en särskild form av ersättning, kallad diskrimineringsersättning.

Det finns även andra diskrimineringsgrunder i särskild lagstiftning. Arbetstagarna är tillförsäkrade en rätt att tillhöra en arbetstagarorganisation, att utnyttja medlemskapet och att verka för organisationen eller för att en sådan bildas (föreningsrätt). Om en arbetstagare blir uppsagd på grund av att han eller hon har utnyttjat sin rätt att tillhöra eller verka i en sådan organisation, är uppsägningen ogiltig.50 Arbetstagaren och föreningen har rätt till allmänt och ekonomiskt skadestånd.51

En arbetstagare som är föräldraledig är skyddad mot sådan särbehandling som inte är en nödvändig följd av föräldraledigheten.52Rätten till ledighet i vissa fall skyddas även av flera andra lagar, bl.a. lagen (1974:981) om arbetstagares rätt till ledighet för utbildning och lagen (1988:1465) om ledighet för närståendevård. En arbetstagare får inte sägas upp eller avskedas för att han eller hon utnyttjar sin rätt till ledighet. Om så ändå sker, kan arbetstagaren väcka talan om ogiltigförklaring av uppsägningen och begära skadestånd både enligt LAS och enligt respektive ledighetslag.53

Anställningsskyddet behandlas också i flera internationella rättsakter, som Sverige är bundet av. I artikel 30 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna, vilken utgör en integrerad del av EU-fördraget, anges att varje arbetstagare har rätt till skydd mot uppsägning utan saklig grund, i enlighet med unionsrätten samt nationell lagstiftning och praxis. Regler om anställningsskydd finns också i ILO:s konvention (158) om uppsägning av anställningsavtal på arbetsgivarens initiativ.54

En viktig funktion med anställningsskyddet är att skydda arbetstagare från godtycke. Ingripande åtgärder, som uppsägning, ska inte få göras utan godtagbara skäl.55 En arbetstagare som slår larm skyddas i enlighet med detta mot godtyckliga ingripanden.

50 7–9 §§ MBL. Se SOU 2012:62, s. 59. 51 54–55 §§ MBL. 521617 §§föräldraledighetslagen (1995:584). 53 Se t.ex. AD 1986 nr 87. 54 Se vidare avsnitt 5.2.2. 55 Jfr Källström och Malmberg (2013), s. 130.

4.3.2. Skydd mot uppsägning utan saklig grund

En anställning som gäller tills vidare kan sägas upp av endera arbetsgivaren eller arbetstagaren. En uppsägning från arbetsgivarens sida ska vara sakligt grundad. Det följer av den centrala regeln i 7 § första stycket LAS. Om en arbetstagare sägs upp utan saklig grund kan uppsägningen förklaras ogiltig på yrkande av arbetstagaren. Bestämmelsen om krav på saklig grund för uppsägning i 7 § LAS är tvingande.

Enligt bestämmelsens andra stycke är en uppsägning inte sakligt grundad om det är skäligt att kräva att arbetsgivaren bereder arbetstagaren annat arbete hos sig. Av tredje stycket följer att en övergång av verksamhet inte utgör saklig grund för uppsägning. Därutöver saknas lagföreskrifter som närmare preciserar kravet på saklig grund. Det finns dock omfattande praxis från Arbetsdomstolen på området. Frågan om saklig grund i ett enskilt fall prövas efter en helhetsbedömning av samtliga föreliggande omständigheter och begreppet saklig grund låter sig därför inte sammanfattas i någon enkel formel.56

Det kan framhållas att skyddet mot obefogade uppsägningar inte innebär något befattnings- eller löneskydd, dvs. rätt till vissa arbetsuppgifter eller viss lön.57

Vid uppsägning är arbetsgivaren skyldig att på begäran uppge skälen till uppsägningen.58 Fråga ska vara om acceptabla uppsägningsskäl. De uppgivna skälen måste verkligen föreligga, dvs. vara reella.59

Av 7 § LAS framgår indirekt att saklig grund kan föreligga i två typsituationer, uppsägning på grund av arbetsbrist respektive på grund av personliga förhållanden.

Uppsägning på grund av arbetsbrist

I den första typsituationen sker uppsägningen på grund av s.k. arbetsbrist. Begreppet ”arbetsbrist” har i Arbetsdomstolens praxis givits en negativ bestämning och omfattar alla fall där en uppsägning från arbetsgivarens sida beror på något annat än förhållanden

56Prop. 1973:129 s. 119 f. och SOU 2012:62, s. 45. 57 Se AD 1993 nr 61 och Lunning och Toijer (2010), s. 335. 589 § LAS. 59 Jfr Källström och Malmberg (2013), s. 135 ff.

som är att hänföra till arbetstagaren personligen.60 Det är ytterst arbetsgivaren som bedömer behovet av arbetskraft. Arbetsgivaren ska givetvis utöva sin beslutanderätt under sedvanligt medinflytande från arbetstagarsidan. Uppsägning är vidare att betrakta som en yttersta åtgärd som får sättas in först när alla andra möjligheter att lösa problemet har uttömts.61 Om arbetsgivaren genomför en driftsinskränkning utgår lagen dock från att detta måste godtas, även om följden blir att arbetstagare måste sägas upp på grund av arbetsbrist. Ett beslut om driftsinskränkning blir således sällan föremål för någon ”överprövning” av domstol.62Kärnan i anställningsskyddet i dessa situationer kan sägas ligga i att arbetsgivaren inte helt fritt får välja vilka arbetstagare som ska sägas upp utan måste följa bestämmelserna om turordning vid uppsägning på grund av arbetsbrist.63

För det fall arbetsgivaren fingerat arbetsbristen och i själva verket sagt upp arbetstagaren på grund av förhållanden hänförliga till arbetstagaren personligen, ska frågan om saklig grund bedömas med hänsyn till de verkliga skälen bakom åtgärden.64

Uppsägning på grund av personliga skäl

Den andra typsituationen avser att uppsägningen sker på grund av förhållanden som hänför sig till arbetstagaren personligen. I dessa fall krävs normalt att arbetstagaren brutit mot eller misslyckats med att uppfylla någon förpliktelse som följer av anställningsavtalet. Det förutsätts normalt att överträdelsen varit av väsentlig betydelse för arbetsgivaren och att detta stått rimligt klart för arbetstagaren.65

I dessa fall gäller en särskild inskränkning i arbetsgivarens möjlighet att säga upp arbetstagaren, nämligen att arbetsgivaren inte får grunda uppsägningen enbart på omständigheter som denne känt till i mer än två månader innan arbetstagaren underrättades om uppsägningen.66

60 Se t.ex. Källström och Malmberg (2013), s. 133. 61Prop. 1973:129, s. 121. 62 Se vidare bl.a. prop. 1973:129, s. 123 och SOU 1993:32, s. 336 ff. 63 Se 22 § LAS. Se vidare om turordningsreglerna t.ex. Lunning och Toijer (2010), s. 638 ff. och Källström och Malmberg (2013), s. 146 ff. 64 Se bl.a. SOU 1993:32, s. 338 och Källström och Malmberg (2013), s. 133 f. 65 Se bl.a. SOU 2012:62, s. 46. 66 7 § fjärde stycket LAS.

Bedömningen, om saklig grund på grund av personliga skäl föreligger, bör inte inriktas enbart på vad som har förekommit i det särskilda fallet utan i stället på de slutsatser om arbetstagarens lämplighet som kan dras av det inträffade. Först vid klart dokumenterad olämplighet bör kravet på saklig grund anses uppfyllt. Uppsägning anses inte kunna ske enbart på grund av något enstaka fall av misskötsamhet eller olämpligt uppträdande, såvida inte förseelsen är så allvarlig att arbetstagaren genom förseelsen måste anses ha visat sig klart olämplig för sitt arbete.67

Om en arbetstagare gjort sig skyldig till förseelser i anställningen åligger det i allmänhet arbetsgivaren att påtala försummelsen och varna arbetstagaren för att ytterligare förseelser kan leda till uppsägning.68

När det gäller uppsägningar som knyter an till den enskilde arbetstagaren brukar man skilja mellan två typer av fall. Till den ena gruppen räknas fall där arbetstagaren på grund av tilltagande ålder, sjukdom, nedsatt arbetsförmåga och liknande inte längre klarar av att utföra sina arbetsuppgifter. Den andra gruppen omfattar olika fall av misskötsamhet från arbetstagarens sida eller liknande fall av bristande lämplighet.69

Uppsägningar som har sin grund i att arbetstagaren slagit larm om påstådda missförhållanden torde i allmänhet vara att pröva mot den andra gruppen av situationer då saklig grund skulle kunna föreligga. I allmänhet torde prövningen då gälla om arbetstagaren brutit mot sin lojalitetsplikt och/eller överträtt sin kritikrätt, på sätt som utvecklas nedan.

En arbetstagare som slagit larm om påstådda missförhållanden och därefter sägs upp kan få prövat i domstol om saklig grund för uppsägning förelåg och i förekommande fall få uppsägningen ogiltigförklarad samt skadestånd.

4.3.3. Skydd mot ogrundat avskedande

Avskedande innebär att arbetsgivaren skiljer en arbetstagare från anställningen med omedelbar verkan utan att iaktta någon uppsägningstid och utan att avvakta att anställningstiden löper ut. Avskedandet tar sikte på sådana avsiktliga eller grovt vårdslösa förfaranden som inte rimligen ska behöva tålas i något rätts-

67Prop. 1973:129, s. 124. 68Prop. 1973:129, s. 125. 69 Se bl.a. SOU 1993:32, s. 339.

förhållande.70 Förutsättningen för att arbetsgivaren ska få avskeda en arbetstagare är i 18 § LAS formulerad så att arbetstagaren grovt ska ha åsidosatt sina åligganden mot arbetsgivaren.

Om en arbetstagare som har slagit larm om påstådda missförhållanden därefter avskedas kan arbetstagaren få prövat i domstol om förutsättningarna för avskedande var uppfyllda. I förekommande fall kan då arbetstagaren få avskedandet ogiltigförklarat och skadestånd.

4.3.4. Provocerade uppsägningar m.m.

Under vissa omständigheter kan en uppsägning eller ett frånträdande från arbetstagarens sida jämställas med en uppsägning eller med ett avskedande från arbetsgivarens sida. Det kan vara trakasserier eller påtryckningar från arbetsgivarens sida genom t.ex. omplaceringar och liknande arbetsledningsbeslut som leder till att en arbetstagare säger upp sig själv. Enligt förarbetena till 1974 års anställningsskyddslag, vilka i dessa delar alltjämt har giltighet, kan arbetstagaren i dessa fall ges samma rättsskydd som om det hade varit fråga om en uppsägning från arbetsgivarens sida utan saklig grund.71 Rättshandlingen kan då förklaras ogiltig och arbetstagaren kan ha rätt till skadestånd, om arbetsgivaren handlat på ett sätt som strider mot god sed på arbetsmarknaden eller som annars måste anses otillbörligt.72 Det krävs inte att arbetsgivaren haft det direkta syftet att arbetstagaren ska lämna anställningen utan det har ansetts tillräckligt att arbetsgivaren insett att handlandet framkallat en svår situation för arbetstagaren och därmed skapat en risk för att arbetstagaren ska säga upp sig eller frånträda anställningen.73

70 Se bl.a. prop. 1973:129, s. 149 och Lunning och Toijer (2010), s. 583. 71Prop. 1973:129, s. 128 f. 72 Lunning och Toijer (2010), s. 190 ff. 73 Lunning och Toijer (2010), s. 194, Källström och Malmberg (2013), s. 125 och AD 2005 nr 63.

4.4. Skydd mot åtgärder under pågående anställning

4.4.1. Arbetsgivaren har en långtgående men inte oinskränkt arbetsledningsrätt

Rätten att leda och fördela arbetet, här förkortat arbetsledningsrätten, är en allmän rättsgrundsats som innebär att arbetsgivaren inom ramen för anställningsavtalet t.ex. bestämmer om arbetsuppgiften, sättet för arbetets utförande och platsen för arbetet. Arbetsledningsrätten innefattar inte bara ordergivning utan även beslut om allmänna föreskrifter. Arbetsledningsrätten motsvaras av en skyldighet för arbetstagarna att följa arbetsgivarens beslut.

Arbetsgivarens arbetsledningsrätt utövas i princip fritt och ensidigt och består bl.a. i rätten att bestämma över arbetsorganisationen, arbetsmetoder och produktionssätt, att omplacera arbetstagare till andra uppgifter inom ramen för deras arbetsskyldighet samt att bestämma över arbetstidens förläggning och över vissa anställningsförmåner.74

Arbetsgivarens arbetsledningsrätt är emellertid inte oinskränkt. När man ska beskriva arbetsledningsrättens gränser är det vanligt att man skiljer mellan åtgärder som ligger inom respektive utanför ramen för anställningen. Arbetsgivarens beslut om sådant som ligger inom anställningen brukar betecknas som arbetsledningsbeslut och behöver i princip inte motiveras. Om arbetsgivaren genomför förändringar som ligger utanför ramen för anställningen kan åtgärden vara att jämställa med ett skiljande från anställningen.75

4.4.2. Bastubadarprincipen – skydd mot vissa ingripande omplaceringar

Enligt tidigare rättsutveckling på arbetsmarknaden ansågs omplaceringsfrågor i princip helt ligga inom området för arbetets ledning och fördelning och därmed förbehållna arbetsgivarens ensidiga bestämmanderätt. Enligt den rättsutveckling som tog sin början under slutet av 1960-talet har dock har dock frågan kommit att bedömas på ett annat sätt.76

74 Arbetsgivarens arbetsledningsrätt och arbetstagarens arbetsskyldighet inom dessa ramar behandlas utförligt i t.ex. Källström och Malmberg (2013), s. 189 ff. och 215 ff. 75 Se bl.a. Källström och Malmberg (2013), s. 191. 76 Se bl.a. AD 1978 nr 89.

I ett viktigt rättsfall formulerades en generell begränsning i arbetsgivarens rätt att omplacera arbetstagare, den s.k. bastubadarprincipen (AD 1978 nr 89). Målet gällde en sulfitoperatör, i vars arbetsuppgifter det bl.a. ingick att övervaka en ångpanna. Sedan arbetstagaren under arbetstid påträffats då han badade bastu omplacerades han till mindre kvalificerade arbetsuppgifter. Omplaceringen innebar ändrad arbetstid och sänkta löneförmåner.

Arbetsdomstolen fann att en omplacering som sker på grund av skäl hänförliga till arbetstagaren personligen och som får särskilt ingripande verkningar såväl med hänsyn till arbetsuppgifter som till anställningsförmåner bör kunna underkastas en rättslig prövning på ett sätt som påminner om vad som gäller vid uppsägning. I sådana fall krävs det enligt Arbetsdomstolen att det finns godtagbara skäl för omplaceringen.

Bastubadarprincipens tillämplighet förutsätter således att det gäller en omplacering som får särskilt ingripande verkningar med hänsyn till arbetsuppgifter, anställningsförmåner och anställningsförhållandet i övrigt. Prövningen ska ske efter objektiva grunder.77

Vidare ska det vara fråga om omplaceringar som sker på grund av personliga skäl. Detta innebär också krav på att arbetsgivaren uppger skälen och att skälen är acceptabla och relevanta.78

Arbetsdomstolen har i senare rättsfall framhållit att bastubadarprincipen tar sikte endast på omplaceringar och endast om de sker under nämnda förhållanden.79 Det har i litteraturen hävdats att det gäller en allmän proportionalitetsprincip vad gäller ensidiga arbetsgivarbeslut med särskilt ingripande verkningar för enskilda.80

En arbetstagare som blir föremål för en sådan ingripande omplacering på grund av att arbetstagaren slagit larm om missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet, har således ett visst skydd i form av den s.k. bastubadarprincipen.

77 Se Källström och Malmberg (2013), s. 229. 78 Källström och Malmberg (2013), s. 229 f. 79 Se bl.a. AD 2002 nr 134. 80 Se Källström och Malmberg (2013), s. 230.

4.4.3. Skydd mot åtgärder som syftar till att framtvinga en uppsägning

Som ovan nämnts kan situationer då arbetsgivaren genom t.ex. trakasserier föranlett en arbetstagare att säga upp sig själv bedömas som uppsägningar från arbetsgivarens sida. Det kan också förekomma att arbetsgivaren vidtar åtgärder i syfte att förmå arbetstagaren att säga upp sig själv utan att arbetstagaren gör det. I dessa fall kan arbetstagaren ha rätt till allmänt skadestånd enligt grunderna för LAS. Sådan rätt kan föreligga om arbetsgivaren genom åtgärderna brutit mot LAS eller dess grunder eller handlat i strid mot god sed på arbetsmarknaden. Åtgärderna ska ha skett i direkt syfte att förmå den anställde att säga upp sig. Skadeståndsskyldighet för arbetsgivaren anses i sådana fall inträda endast i mycket särpräglade situationer, där arbetsgivarens beteende ligger uppenbart utanför vad som kan accepteras på en arbetsplats.81

4.4.4. Skydd mot andra arbetsledningsåtgärder som strider mot god sed

Som framkommit har arbetsgivaren en långtgående arbetsledningsrätt. Arbetsledningsrätten får dock inte utövas på ett godtyckligt eller annars otillbörligt sätt. Utövar arbetsgivaren arbetsledningsrätten på sätt som strider mot lag och goda seder kan arbetsgivaren bli skadeståndsskyldig. God sed på arbetsmarknaden kan sägas motsvara en viss standard – ett allmänt faktiskt praktiserat beteende som representerar en viss yrkesetisk eller allmän moralisk nivå. Begreppet speglar en oskriven rättslig princip.82

Utövas arbetsledningsrätten i strid mot lag och goda seder i samband med t.ex. en omplacering kan omplaceringen angripas med rättsliga medel, även om den inte fått så ingripande verkningar att den kan underkastas rättslig prövning på ett sätt som påminner om vad som gäller vid uppsägning (dvs. enligt bastubadarprincipen). Omplaceringen anses då utgöra ett brott mot det enskilda anställningsavtalet. Utrymmet för att angripa arbetsled-

81 Se bl.a. Lunning och Toijer (2010), s. 195 f., Källström och Malmberg (2013), s. 231 f. och AD 1985 nr 112. 82 Se bl.a. Källström och Malmberg (2013), s. 230 f. och SOU 2009:44, s. 78 ff.

ningsåtgärder därför att de strider mot god sed anses vara tämligen snävt.83

En myndighets ingripande mot en arbetstagare i anledning av att arbetstagaren har utnyttjat sin grundlagsskyddade yttrande- och föreningsfrihet har ansetts vara ett arbetsledningsbeslut som strider mot lag och goda seder.84

4.4.5. Trakasserier kan utgöra brott

Ovan har behandlats fall där trakasserier från arbetsgivarens sida kan innebära att arbetsgivaren överträder arbetsledningsrätten, vilket kan få arbetsrättsliga följder. Det kan i sammanhanget påpekas att trakasserier från arbetsgivarens sida också kan utgöra brottet ”ofredande”, vilket kan medföra skyldighet för arbetsgivaren att utge kränkningsersättning enligt skadeståndslagen.85Sådana åtgärder som arbetsgivaren kan vidta mot en arbetstagare som slagit larm och som kan leda till negativa konsekvenser för arbetstagaren kan, beroende på omständigheterna, även utgöra andra brott, såsom förtal eller förolämpning.

4.4.6. Kollektivavtalsregleringar om förflyttning

Enligt det inom det primär- och landstingskommunala området gällande kollektivavtalet Allmänna bestämmelser (AB) ska det vid stadigvarande förflyttning av en arbetstagare beaktas, att vägande skäl ska finnas för att förflytta arbetstagaren mot hans eller hennes önskan. Arbetsdomstolen har i flera mål prövat tillämpningen av sådana bestämmelser.86 Arbetsdomstolen har uttalat att bestämmelsen ger uttryck för att en avvägning ska göras mellan å ena sidan arbetsgivarens intresse av att inom ramen för sin arbetsledningsrätt organisera arbetskraften på ett för arbetsgivaren lämpligt sätt och å andra sidan arbetstagarens intresse av att inte behöva förflyttas mot sin vilja. Föreskriften får anses ställa krav på att de skäl som ligger till grund för en förflyttning är godtagbara i sammanhanget.87

83 Se bl.a. Källström och Malmberg (2013), s. 230 f., AD 1982 nr 112, AD 1983 nr 46 och AD 1984 nr 80. 84AD 1991 nr 106. 854 kap. 7 § brottsbalken och 2 kap. 3 § skadeståndslagen (1972:207). 86 Se bl.a. AD 2006 nr 104 och AD 2011 nr 15. 87 Se bl.a. AD 2011 nr 15.

4.4.7. Disciplinpåföljder

Det kan förekomma att en arbetsgivare riktar en disciplinpåföljd mot en arbetstagare som upplever att detta sker på grund av att arbetstagaren slagit larm om missförhållanden hos arbetsgivaren. Det finns därför skäl att här något beröra under vilka förutsättningar en arbetsgivare får utfärda sådana disciplinpåföljder. Disciplinpåföljder kan avse varning, suspension och löneavdrag.

I de fall skadestånd kan följa enligt MBL på grund av åtgärd eller underlåtenhet av en arbetstagare får inte någon annan påföljd åläggas arbetstagaren, om påföljden inte har stöd i författning eller kollektivavtal (62 § MBL). Detta gäller således vid brott mot MBL eller mot kollektivavtal. Vid överträdelse av andra regler än de som finns i MBL eller i kollektivavtal krävs stöd i vanligt avtal eller författning för åläggande av disciplinpåföljder.88

4.5. Lojalitetsplikten

Anställningsavtalet är en form för samarbete och får anses bygga på en ömsesidig skyldighet för arbetsgivare och arbetstagare att beakta varandras intressen.89 Av anställningsförhållandet följer en ömsesidig lojalitetsplikt som gäller både arbetstagare och arbetsgivare. Lojalitetsplikten har behandlats i tidigare utredningar och i litteraturen.90

När det gäller arbetstagare som slår larm om missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet är arbetstagarens lojalitetsplikt av särskilt intresse. Den innebär i viss utsträckning inskränkningar i arbetstagarens möjligheter att kritisera arbetsgivaren, liksom att avslöja förhållanden som rör arbetsgivarens verksamhet. Det kan då anses att avslöjande av uppgifterna strider mot arbetstagarens plikt att vara lojal och inte skada arbetsgivaren.

Det kan dock här särskilt nämnas att det i många fall måste anses vara lojalt av arbetstagaren att säga till om missförhållanden. Så kan vara fallet t.ex. om arbetstagaren uppmärksammar brister i säkerhetsrutiner som därför kan rättas till och risker för verksamheten och enskilda kan undanröjas.

88 Se vidare Källström och Malmberg (2013), s. 55 ff. och Bergqvist m.fl. (1997), s. 512 ff. 89 Se bl.a. Ds 2002:56, s. 18. 90 Se bl.a. Ds 2002:56, SOU 2013:79, Schmidt (1994), s. 257 f., Lunning och Toijer (2010), s. 384 och Källström och Malmberg (2013), s. 244 f.

4.5.1. Innehållet i lojalitetsplikten

Inledning

Den traditionella beskrivningen av arbetstagarens lojalitetsplikt tar sin utgångspunkt i att arbetstagaren inte ska skada arbetsgivaren. Beskrivningen kan sägas ha sitt ursprung i Folke Schmidts litteratur. I dennes bok Löntagarrätt från 1994 uttalas bl.a. följande om lojalitetskravet.91

Den grundläggande synpunkten är att arbetstagaren inte får skada arbetsgivaren. Gemensamt för de skilda aspekterna på kravet på lojalitet är tanken att anställningsavtalet inte enbart består i ett utbyte av vanliga förmögenhetsrättsliga prestationer, utan att det skapar ett personligt förhållande mellan parterna. Anställningen grundar förpliktelser som går längre än vad som gäller i kontraktsförhållanden i allmänhet; de ligger vid sidan av själva arbetsprestationen och skulle därför kunna karakteriseras som biförpliktelser. Skall man söka ange en gemensam synpunkt är det att arbetstagaren är skyldig att sätta arbetsgivarens intresse framför sitt eget samt att undvika lägen, där han kan komma i pliktkollison (se AD 1993 nr 18).

Arbetsdomstolen har i flera domar beskrivit arbetstagarens lojalitetsplikt på ett sätt som ansluter till Folke Schmidts beskrivning.92

Att mer allmängiltigt beskriva innebörden i det lojalitetskrav som anses ingå i ett anställningsförhållande är svårt. Vilka krav som är rimliga att ställa varierar beroende bl.a. på förhållandena inom branschen, den aktuella verksamhetens beskaffenhet, arbetsuppgifternas art och arbetstagarens ställning i organisationen eller företaget.93

Brottslighet och vandel

Som exempel på illojala uppträdanden från en arbetstagares sida kan nämnas straffbara eller olämpliga handlingar som har anknytning till anställningen och drabbar arbetet, som bl.a. förskingring och trolöshet mot huvudman. Arbetsdomstolen har sett allvarligt

91 Schmidt (1994), s. 257 f. Liknande beskrivningar ges även i tidigare upplagor av Folke Schmidts verk, se Schmidt (1959), s. 241 och Schmidt (1973), s. 128 ff. 92 Se bl.a. AD 1994 nr 79, AD 2003 nr 84 och AD 2012 nr 25. 93 Se bla. AD 1993 nr 18.

på brottsliga, ohederliga och olämpliga förfaranden som riktas mot arbetsgivaren, kollegor eller t.ex. kunder och brukare.94

Ageranden som helt saknar anknytning till anställningen brukar i allmänhet inte anses utgöra överträdelser av lojalitetsplikten, men undantag förekommer. Det kan då handla om att agerandet på grund av arbetstagarens ställning är ägnat att allvarligt skada förtroendet mellan arbetsgivare och arbetstagare. T.ex. domare, poliser och präster måste åtnjuta allmänhetens förtroende och större krav kan därför ställas på sådana arbetstagare.95

Arbetstagare har också en skyldighet att inte heller på fritiden uppträda så hänsynslöst mot andra anställda att relationerna på arbetsplatsen och andra arbetstagares anspråk på rimligt goda arbetsförhållanden allvarligt skadas eller äventyras.96

Vissa ytterligare moment i lojalitetsplikten

Under lojalitetsplikten kan utöver vad som redan nämnts en rad ytterligare skyldigheter insorteras. Här kan följande nämnas.

Lojalitetsplikten anses innehålla skyldighet att visa integritet, t.ex. att inte erbjuda eller ta emot mutor. Vidare anses det ingå skyldigheter att visa omsorg och att prestera en fullgod arbetsinsats.97

Arbetstagarens åligganden kan i viss mån preciseras genom ordningsföreskrifter som arbetsgivaren ensidigt ställt upp, även om dessa avser arbetstagarens fritid.98

En arbetstagare kan också anses bryta mot lojalitetskravet om han eller hon under det att anställningen består bedriver en med arbetsgivaren konkurrerande verksamhet som är ägnad att tillfoga arbetsgivaren en mera påtaglig skada.99

Den skyldighet att rapportera förhållanden till arbetsgivaren som kan sägas ingå i lojalitetsplikten behandlas i avsnit t 4.9.1.

I detta sammanhang är den tystnadsplikt som anses ingå i lojalitetsplikten av särskild betydelse, då tystnadsplikten kan innebära begränsningar i en arbetstagares rätt att uttala sig och avslöja

94 Se bl.a. Lunning och Toijer (2010), s. 408 ff., Källström och Malmberg (2013), s. 247 f., AD 1995 nr 42, AD 1996 nr 85 och AD 2005 nr 35. 95 Se bl.a. Källström och Malmberg (2013), s. 248 f. 96 Se bl.a. Källström och Malmberg (2013), s. 251 f. och AD 1992 nr 86. 97 Se bl.a. Fahlbeck (2013), s. 129. 98 Se bl.a. Källström och Malmberg (2013), s. 251. 99 Se bl.a. Fahlbeck (2013), s. 140.

förhållanden som rör arbetsgivaren. Den tystnadsplikten behandlas därför närmare nedan.

4.5.2. Lojalitetspliktens utsträckning i tiden

Lojalitetsplikten åvilar som huvudregel arbetstagaren endast under anställningstiden.100 Genom avtal kan lojalitetsplikten utsträckas att gälla även efter anställningens upphörande.101

4.5.3. Särskilt om lojalitetsplikten inom offentlig sektor

Det som sagts ovan om den traditionella beskrivningen av och innehållet i lojalitetsplikten torde främst ta sikte på förhållandena inom privat sektor. Det finns skäl för att lojalitetsplikten inom offentlig sektor bör beskrivas något annorlunda.102 Den offentligt anställdes lojalitetsplikt får anses vara mindre långtgående i situationer som rör arbetsrättsliga åtgärder med anledning av att arbetstagaren använt sin yttrandefrihet.103 Den offentliganställde har nämligen rätt att, utan repressalier från myndighetens sida, offentligt framföra från arbetsgivarens uppfattning avvikande synpunkter på myndighetens organisation och verksamhet samt att i övrigt använda sig av sin yttrandefrihet.

Reglerna till skydd för yttrandefriheten fritar dock inte den offentliganställde från skyldigheten att i sin verksamhet lojalt rätta sig efter arbetsgivarens beslut och direktiv angående hur verksamheten ska bedrivas, oavsett vilken uppfattning han eller hon kan ha om dessa. På så sätt är arbetstagaren skyldig att vara lojal mot arbetsgivaren och verksamheten.104

Offentligt anställda är vidare skyldiga att i olika avseenden agera på ett sätt som inte rubbar allmänhetens förtroende för t.ex. den myndighet där arbetstagaren arbetar. Detta kommer till uttryck bl.a. i 7 § lagen (1994:260) om offentlig anställning. Enligt bestämmelsen får en arbetstagare inte ha någon anställning eller något uppdrag eller utöva någon verksamhet som kan rubba förtroendet för hans eller någon annan arbetstagares opartiskhet i arbetet eller

100 Se bl.a. Källström och Malmberg (2013), s. 245. 101 Se bl.a. Källström och Malmberg (2013), s. 245. 102 Se bl.a. Lunning och Toijer (2010), s. 383. 103 Se bl.a. Sjödin och Selberg (2012), s. 853. 104 Se bl.a. JO 1994/95 s. 521, JO 2001/2002 s. 455 och JO beslut den 17 oktober 2003, dnr 3599-2002.

som kan skada myndighetens anseende. Regleringen avser att ta tillvara allmänhetens förtroende för myndigheternas opartiskhet.105

Vidare följer av en bestämmelse i RF en skyldighet för offentliganställda att iaktta saklighet och opartiskhet.106 I RF:s målsättningsstadgande anges även att det allmänna ska verka för att demokratins idéer blir vägledande inom samhällets alla områden.107

Offentliganställda har enligt Europadomstolens praxis en lojalitetsplikt som är ett grundläggande element i den offentliga anställningen, eftersom offentliganställda är tillsatta för att hjälpa och inte hindra det demokratiskt valda folkstyret.108 Europadomstolen betonar alltså en mer hierarkisk, demokratisk lojalitet än vad Arbetsdomstolen gör i sin praxis.

4.5.4. I lojalitetsplikten ingår en tystnadsplikt – i vart fall inom privat sektor

För vissa arbetstagare är en tystnadsplikt reglerad i lag. Det rör sig om arbetstagare hos myndigheter och vissa andra, t.ex. advokater, läkare och präster. Brott mot lagreglerade tystnadsplikter är straffbelagt i 20 kap. 3 § brottsbalken.

Enligt en allmän uppfattning föreligger det, som framgått, även utan uttrycklig reglering i avtal en tystnadsplikt som har sin grund i den tidigare berörda allmänna lojalitetsplikten som anses vara förenad med ett anställningsförhållande.109

För offentliganställda torde det inte av anställningsavtalet följa någon motsvarande tystnadsplikt. I Arbetsdomstolens praxis har man hänvisat till den underförstådda tystnadsplikten på den privata sektorn.110

Även Lagrådet har uttalat att den lojalitetsförpliktelse som följer av anställningsavtal inom den privata sektorn också innefattar en tämligen vidsträckt tystnadsplikt för arbetstagare.111

105Prop. 2000/01:147, s. 10 f. 106 Se 1 kap. 9 § RF, som gäller domstolar, förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter. 1071 kap. 2 § fjärde stycket RF, som förvisso inte är rättsligt bindande utan anger mål för den samhälleliga verksamheten, se Holmberg m.fl. (2012), s. 60 f. 108 Guja mot Moldavien (2008-02-12), §§ 70 och 71 med vidare hänvisningar. 109 Se bl.a. Källström och Malmberg (2013), s. 254 f., Fahlbeck (2013), s. 132 ff. och AD 1994 nr 79. 110AD 1994 nr 79. 111 Bet. 1988/89:LU30, s. 110.

Som ovan nämnts finns skäl att beskriva en offentliganställds lojalitetsplikt på ett delvis annorlunda sätt än vad gäller privatanställda. Som nedan behandlas bedöms också mot denna bakgrund kritikrätten olika för grupperna. Vidare kan det allmänna, som framkommit ovan, inte med bindande verkan träffa avtal om tystnadsplikt med de anställda.

Ett brott mot den tystnadsplikt som underförstått – i vart fall inom privat sektor – följer av ett anställningsavtal torde förutsätta att det är fråga om yppande av sådana uppgifter som det ligger i arbetsgivarens intresse att inte ge spridning åt (s.k. företagsinterna uppgifter), att yppandet sker på ett sätt som innebär en uppenbar risk för att andra än anställda kan ta del av uppgifterna samt att uppgifterna är av det slag att det kan vara till skada för arbetsgivaren att konkurrerande företag får del av dem. Omvänt torde gälla att ett yppande av uppgifter som inte är ägnat att skada arbetsgivaren inte kan betecknas som brott mot tystnadsplikten. Vidare torde det i allmänhet krävas för att ett brott mot tystnadsplikt ska anses föreligga att arbetstagaren har uppsåt att skada arbetsgivaren.112

4.6. Kritikrätten

4.6.1. Inledning

Kritikrätten kan sägas innebära arbetstagares rätt att offentligt kritisera arbetsgivaren och förhållandena på arbetsplatsen. Kritikrätten har vuxit fram genom Arbetsdomstolens praxis.113

Alla arbetstagare har i viss utsträckning rätt att framföra kritik mot sin arbetsgivare. En långt gående kritikrätt anses ligga i linje med den allmänna yttrandefriheten.114 Arbetstagare har också en skyldighet att inte överskrida sin kritikrätt. En arbetstagare som överskrider kritikrätten kan riskera arbetsrättsliga sanktioner. Kritikrättens omfattning är av central betydelse vid bedömningen av om en arbetsgivare får agera mot en arbetstagare som har slagit larm.

Utgångspunkten är att arbetstagaren har en relativt vidsträckt rätt att kritisera och ifrågasätta arbetsgivarens handlande samt att

112 Se Ds 2002:56, s. 314. 113 Se bl.a. Fahlbeck (2013), s. 137. 114 Se t.ex. AD 1994 nr 79 och AD 1997 nr 57.

anställningsavtalet inte utgör hinder för en arbetstagare att hos t.ex. behörig myndighet påtala missförhållanden som råder i arbetsgivarens verksamhet. Kritikrätten anses vara en viktig förutsättning för goda arbetsförhållanden, ett gott arbetsresultat och en effektiv facklig verksamhet.115

Kritikrätten innebär vidare att en arbetstagare har rätt att delta i debatter rörande frågor av allmänt intresse. Om arbetstagaren då uttrycker en åsikt som avviker från arbetsgivarens, bör arbetsgivaren inte vidta någon sanktion mot arbetstagaren. I stället bör arbetsgivaren själv gå in i debatten och redovisa sin syn på saken för att på detta sätt tillrättalägga arbetstagarens uppgifter och reparera eller förhindra eventuella skadliga verkningar av debattinläggen.116

Ett sätt att framföra kritik är att arbetstagare hos relevanta myndigheter gör anmälan om eller i övrigt påtalar brottslig verksamhet och andra missförhållanden hos arbetsgivaren. Arbetstagares möjligheter att göra sådan anmälan berörs i artikel 5 ILO:s konvention (158) om uppsägning av anställningsavtal på arbetsgivarens initiativ. Som behandlas mer utförligt i avsnitt 5.2.2 anses den bestämmelsen dock inte hindra att t.ex. anmälningar till myndigheter i undantagsfall kan tänkas ha skett på sådant sätt att det anses som rena missbruk av rätten att anmäla missförhållanden.

Kritikrättens omfattning torde vara att bedöma på olika sätt vad gäller privat respektive offentligt anställda. Detta följer av att de offentliganställda åtnjuter skydd av grundlagarna också i förhållande till sin arbetsgivare, något som de privatanställda inte gör på motsvarande sätt. Vidare innebär lojalitetsplikten en särskild begränsning i kritikrätten och som ovan framkommit får privatanställda anses omfattas av en delvis annorlunda och mer långtgående lojalitetsplikt än offentliganställda.

Arbetsdomstolen har i ett flertal domar behandlat arbetstagares kritikrätt och närliggande frågor om lojalitetsplikt och arbetstagares yttrandefrihet i arbetslivet. Prövningarna har ofta föranletts av att en arbetstagare skiljts från anställningen genom uppsägning eller avskedande. Det bör framhållas att det kan vara vanskligt att dra alltför långtgående slutsatser av Arbetsdomstolens praxis. Omständigheterna i det enskilda fallet är alltid avgörande för utgången. I denna genomgång avstås från längre referat av rätts-

115AD 1982 nr 110, AD 1994 nr 79 och AD 1997 nr 57. 116 Se AD 1994 nr 79 och Ds 2002:56, s. 316.

fallen. I stället behandlas rättsfallen under de respektive sakfrågor där de aktualiseras.117

Frågan om en arbetstagares skyldighet att inte överskrida sin kritikrätt behandlas utförligt i promemorian Hållfast arbetsrätt för ett föränderligt arbetsliv.118

4.6.2. Privatanställdas kritikrätt

I ett antal rättsfall, som avser förhållandena inom privat sektor, har Arbetsdomstolen tagit ställning till kritikrättens räckvidd. Det framgår inte uttryckligen av rättsfallen att de principer som där slås fast är begränsade till den privata sektorn. I detta avsnitt behandlas de dock under rubriken ”Privatanställdas kritikrätt”, eftersom prövningen, som framgår nedan, synes göras på ett delvis annorlunda sätt när det är fråga om offentliganställda.

Av de rättsfall, som behandlas i detta avsnitt, framkommer att kritikrätten ska utövas under sådana förhållanden att arbetstagaren inte åsidosätter kravet på lojalitet. En arbetstagare som överskrider kritikrättens gränser anses bryta mot anställningsavtalet. Kritikrättens gränser bestäms av om arbetstagarens handlande anses illojalt. Om arbetstagaren utövar kritikrätten på ett sätt som vittnar om bristande hänsyn mot arbetsgivaren anses arbetstagaren göra sig skyldig till illojalt handlande. Till exempel torde debattinlägg som görs i syfte att skada arbetsgivaren inte anses godtagbara. Inte heller torde arbetsgivare behöva tolerera allvarliga, osanna beskyllningar eller djupt kränkande tillmälen från arbetstagaren. Kritiken får vidare inte heller övergå i hot om åtgärder som är till skada för arbetsgivaren.119

Av Arbetsdomstolens praxis framgår att bedömningen av om kritikrätten överskridits beror på omständigheterna i det enskilda fallet. I praxis har också utvecklats vissa kriterier som därvid ska beaktas.

De omständigheter som behandlas i detta avsnitt är

  • Arbetstagarens ställning
  • Arbetstagarens uppdrag
  • Uppgifternas art

117 Vissa centrala rättsfall har refererats i SOU 2013:79. 118Ds 2002:56, s. 315 ff. 119 Se bl.a. AD 1982 nr 110, AD 1988 nr 67, AD 1994 nr 79 och AD 2006 nr 103.

  • Fog för uppfattningen att uppgiften är riktig
  • Arbetstagarens motiv
  • Den skada som drabbat arbetsgivaren
  • Samverkan mellan arbetstagare och arbetsgivare
  • Mottagare av uppgiften
  • Godtagbar ursäkt för arbetstagarens handlande

Arbetstagarens ställning

Arbetstagarens ställning är en av de omständigheter som beaktas vid bedömningen av om denne överskridit sin kritikrätt. Ju högre befattning arbetstagaren har, desto större krav på lojalitet anses arbetsgivaren kunna ställa.120

I ett rättsfall uppkom frågan om saklig grund för uppsägning förelåg då samarbetssvårigheter uppkommit mellan företagets ledning och en högre tjänsteman.121 På grund av arbetstagarens ställning ansågs bolaget ha haft rätt att ställa höga krav på lojalitet från arbetstagarens sida.

Det förhållandet att arbetstagaren inte innehar någon särskild förtroendeställning inom bolaget har bidragit till att det inte ansetts föreligga saklig grund för uppsägning, även om arbetstagaren genom vissa uttalanden förfarit så att han inte tillvaratagit bolagets intressen.122

Arbetstagarens uppdrag

Vid bedömningen av om en arbetstagare överskridit sin kritikrätt har också beaktats om arbetstagaren har ett särskilt uppdrag, t.ex. som facklig förtroendeman eller skyddsombud. Innehavare av sådana uppdrag anses ha en större frihet att kritisera arbetsgivaren. En facklig företrädare anses ha rätt att ge uttryck också för frän kritik mot arbetsgivaren och dennes företrädare, liksom arbetsgivaren på motsvarande sätt har rätt att kritisera den fackliga organisationen.123 Vad särskilt gäller skyddsombud har det ansetts

120 Se t.ex. AD 1982 nr 110, AD 1987 nr 22 och Schmidt (1994), s. 263. 121AD 1982 nr 110. 122 Se AD 1982 nr 9. 123AD 1987 nr 65.

att de måste ges en avsevärd frihet att i en fråga som berör de anställdas arbetsmiljö och säkerhet ta kontakter med myndigheter och motsvarande utan att först med arbetsgivaren diskutera det från dennes synpunkt mer eller mindre besvärande med en sådan åtgärd.124 I den s.k. Samariten-domen (AD 1997 nr 57) beaktade Arbetsdomstolen vidare särskilt att en av de ifrågavarande ambulanssjukvårdarna hade fått uppdrag av den samlade personalen att vidta vissa åtgärder samt att hon hade ett fackligt förtroendeuppdrag och uppfattades som personalens företrädare.

Uppgifternas art – intresset av att uppgiften kommer fram

När kritikrätten i ett enskilt fall ska bedömas är det av betydelse vad det är för förhållanden som arbetstagaren kritiserar. Ju allvarligare missförhållanden det är fråga om, desto större frihet anses arbetstagaren ha att agera obunden av hänsyn till arbetsgivaren. Arbetstagaren anses på motsvarande sätt ha större frihet att agera obunden av sådana hänsyn, ju större betydelse ett missförhållande har för arbetstagaren eller mer allmänt för arbetstagarnas intresse, såsom i arbetsmiljöfrågor och liknande.125

Arbetsdomstolens praxis tyder på att en arbetstagare bör ha större möjligheter att rikta kritik mot arbetsgivaren om det rör uppgifter om allvarliga missförhållanden, som det finns ett allmänintresse av att de kommer fram.

Uppgifternas art – personangrepp

Arbetsdomstolen synes också fästa vikt vid om uppgifterna innehåller kränkande uppgifter om kollegor eller andra enskilda personer. I sådana fall synes arbetstagaren betraktas som mindre skyddsvärd. Det kan nämnas att uppgifterna i dessa fall också kan ha mindre karaktär av saklig kritik. Intresset av att uppgifterna kommer fram torde i dessa fall således vara mer begränsat.

I ett fall som gällde en anställd inom en idrottsförening har domstolen fäst vikt vid att det förekommit insinuationer om att kassören i föreningen varit inblandad i brottslig verksamhet samt att det även förekommit förtäckta hot mot en annan person.126

124AD 1988 nr 162. 125AD 1986 nr 95. 126AD 2006 nr 103.

Fog för uppfattningen att uppgiften är riktig

I Arbetsdomstolens praxis har också beaktats vilka sakliga grunder arbetstagaren har haft för de kritiska uppgifterna som lämnats.127Det har framhållits att negativa uppgifter i t.ex. en anmälan till en myndighet kan medföra skada eller olägenhet för arbetsgivaren, även om anmälan sedermera inte leder till någon allvarligare åtgärd mot arbetsgivaren. Enligt Arbetsdomstolen ska då vikt inte främst fästas vid huruvida arbetstagaren framfört påståenden som från rättslig synpunkt inte är hållbara. I denna del bör enligt domstolen en betydande marginal ges arbetstagaren. Av större intresse är enligt domstolen om uppgifter lämnas utan godtagbar faktisk grund och på ett sätt som får anses vittna om bristande hänsyn och lojalitet mot arbetsgivaren.128 Att kritiken är välgrundad talar för att agerandet inte är illojalt och att arbetstagaren agerat inom ramen för sin kritikrätt. Det uppställs dock inte något absolut krav på att kritiken i efterhand ska bedömas som riktig eller välgrundad.129

I den s.k. Värö-brukdomen (AD 1994 nr 79) hade arbetstagaren i en insändare framfört att de anställdas och kringboendes liv sattes på spel om vissa planer skulle genomföras, en uppfattning som det enligt Arbetsdomstolen knappast fanns stöd för. Domstolen framhöll dock att artikeln framstod som ett inlägg i en debatt angående en fråga av allmänt intresse. Arbetstagaren ansågs inte ha överträtt kritikrätten.

Arbetstagarens motiv

Som nämnts ovan har Arbetsdomstolen fäst vikt vid om arbetstagaren lämnat uppgifter utan godtagbar faktisk grund och på ett sätt som får anses vittna om bristande hänsyn och lojalitet mot arbetsgivaren. Det andra ledet synes ha självständig betydelse på så sätt att om handlandets huvudsakliga syfte är att skada arbetsgivaren, detta kan bedömas som ett allvarligt åsidosättande av lojalitetsplikten.130

Ett fall från Arbetsdomstolen avsåg en hovmästare vid en hotellrestaurang som framfört uppgifter bl.a. om att det pågått prostitutionsverksamhet vid hotellet. Arbetsdomstolen fann att arbets-

127 Se t.ex. AD 1986 nr 95, AD 1994 nr 79, AD 1997 nr 57 och AD 2003 nr 51. 128AD 1986 nr 95. 129AD 1982 nr 159 och Källström och Malmberg (2013), s. 256. 130 Se t.ex. AD 1986 nr 95.

tagarens anmälningar till myndighet angående arbetsgivaren inte gav intryck av att vara allvarligt menade försök att komma till rätta med de påstådda missförhållandena. I stället handlade det till övervägande delen om urskillningslösa anklagelser som knappast kunde vara av betydelse i sammanhanget. Det förelåg enligt domstolen saklig grund för uppsägning.131

Den skada som drabbat arbetsgivaren

Som nämnts har det betydelse om arbetstagaren har uppsåt att skada arbetsgivaren, då detta anses innebära ett illojalt beteende från arbetstagarens sida. I Arbetsdomstolens praxis synes även den skada eller olägenhet som faktiskt tillfogats eller som riskerat att tillfogas arbetsgivaren tillmätas viss betydelse.132 Det framstår dock som något oklart i vilken utsträckning så ska ske, särskilt när det inte funnits någon avsikt att skada arbetsgivaren. I Värö-brukdomen hade en arbetstagare gjort vissa debattinlägg, utan någon påvisad avsikt att skada arbetsgivaren. Arbetstagarens yttranden kunde, om de skulle förbli oemotsagda, skada arbetsgivaren. Enligt Arbetsdomstolen skulle dock inte någon avgörande vikt fästas vid detta, eftersom man torde få utgå från att det i allmänna debatter och ärenden av aktuellt slag ofta framförs liknande påståenden och synpunkter som berört bolag har anledning att bemöta genom inlägg i debatten eller till myndigheten i fråga.133

Samverkan mellan arbetstagare och arbetsgivare

En utgångspunkt vid bedömningen av om kritikrätten överskridits kan sägas vara att det förutsätts att arbetstagare och arbetsgivare samråder med varandra i syfte att lösa eventuella problem i samförstånd innan andra åtgärder vidtas. I vilken mån arbetstagaren och arbetsgivaren uppfyller kraven på samverkan har betydelse för bedömningen av om det föreligger ett illojalt handlande från arbetstagarens sida. Detta har betydelse också vid bedömning av om arbetsgivaren haft fog för att ingripa t.ex. genom att säga upp arbetstagaren. Den enes handlande i detta avseende påverkar bedömningen av den andres handlande.

131AD 1988 nr 67. 132AD 1994 nr 79, AD 1997 nr 57 och Fahlbeck (2013), s. 138. 133AD 1994 nr 79.

En omständighet som tillskrivs särskild betydelse är om arbetstagaren innan denne ger uttryck för sin kritik externt, t.ex. genom en anmälan till en myndighet, först har tagit upp saken med arbetsgivaren och på så sätt försökt komma till rätta med de upplevda missförhållandena. Det framhålls ibland att ett sådant agerande från arbetstagarens sida som utgångspunkt är en förutsättning för arbetsrättsligt skydd vid utövande av kritikrätten.

Arbetsdomstolen har uttalat att, i vart fall om det inte rör sig om mycket allvarliga regelöverträdelser eller missförhållanden i övrigt, arbetsgivaren normalt måste anses ha ett befogat anspråk på att arbetstagaren hos arbetsgivaren på ett seriöst sätt försöker påtala problemen, innan arbetstagaren vänder sig till myndighet.134I den nämnda Samariten-domen (AD 1997 nr 57) fäste Arbetsdomstolen stor betydelse vid att arbetstagarna hade försökt få rättelse till stånd av vissa missförhållanden genom direkta kontakter med arbetsgivaren innan de gick ut med offentlig kritik samt att arbetsgivaren inte gjorde något för att förbättra förhållandena till personalen, trots att ledningen måste ha varit medveten om att personalen var missnöjd med vissa saker.

Mottagare av uppgiften

Av Arbetsdomstolens praxis synes framgå att det också har betydelse till vem uppgiften lämnats, när det gäller att bedöma om en arbetstagare överskridit sin kritikrätt. Som utvecklats närmare ovan anses det att arbetstagare som huvudregel först bör rapportera eventuella missförhållanden till arbetsgivaren. Även valet mellan andra mottagare synes kunna ha betydelse. I ett fall från 1961 hade en flygmaskinist publicerat en tidningsartikel som innehöll kritik av hur arbetsgivaren, ett flygbolag, beaktade flygsäkerheten. Arbetsgivaren anförde att arbetstagaren borde ha vänt sig till behörig myndighet i stället. Arbetsdomstolen fann att arbetstagaren åsidosatt lojalitetsplikten och tillade att det funnits andra vägar att arbeta för ökad flygsäkerhet, som inte hade orsakat arbetsgivaren skada.135

Arbetsdomstolen har anfört att det inte finns något avgörande hinder för en arbetstagare att hos behörig myndighet påtala missförhållanden som råder i arbetsgivarens verksamhet, även om en

134 Se t.ex. AD 1986 nr 95, AD 1994 nr 79 och AD 1997 nr 57. 135AD 1961 nr 27. Det bör dock observeras att domen är från tiden innan LAS.

anmälan visserligen kan ske under sådana förhållanden att handlandet innebär att arbetstagaren åsidosätter kravet på lojalitet.136

Godtagbar ursäkt för arbetstagarens handlande

Som en särskild omständighet som beaktas vid bedömningen kan också nämnas om det funnits godtagbar ursäkt för arbetstagarens handlande. Det kan finnas förhållanden av olika slag, som anknyter till de frågeställningar som behandlats ovan, som gör att handlandet kan ursäktas och att arbetstagaren inte anses ha handlat illojalt. Det kan t.ex. vara fråga om att uttalanden, som i och för sig var mindre lämpliga, gjorts i hastigt mod i en spänd situation.137

4.6.3. Offentliganställdas kritikrätt

Som nämnts torde en offentliganställds kritikrätt vara att bedöma på ett något annorlunda sätt än vad som gäller inom den privata sektorn. Detta sammanhänger med att offentliganställda åtnjuter de grundlagsskyddade fri- och rättigheterna i förhållande till sin arbetsgivare och i utövandet av dessa rättigheter skyddas mot repressalier från arbetsgivaren. De offentliganställda har därför en längre gående yttrandefrihet i förhållande till sin arbetsgivare med följd att arbetsgivarens möjligheter att ingripa när en arbetstagare uttalar sig, kritiserar arbetsgivaren eller slår larm om upplevda missförhållanden är mindre jämfört med vad som gäller inom den privata sektorn.

Av Arbetsdomstolens praxis synes följa att man vid bedömningen av om offentligt anställda överträtt kritikrätten inte – vilket är fallet med privatanställda – ska göra en avvägning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. I stället synes det göras en initial viktning där utgångspunkten är att en myndighet inte får ingripa mot en anställd vid myndigheten för att denne utnyttjat sina grundlagsfästa fri- och rättigheter.138 Det synes då som huvudregel sakna betydelse om arbetstagarens agerande förorsakat störningar i verksamheten eller skadat myndighetens anseende och

136 Se t.ex. AD 1986 nr 95 och 1988 nr 67. 137AD 1987 nr 65. Jfr t.ex. AD 2006 nr 103, där domstolen särskilt lagt vikt vid att arbetstagaren inte kunde sägas ha handlat i hastigt mod och fann att ett avskedande varit lagligen grundat. 138 Jfr Sjödin och Selberg (2012), s. 853, AD 1991 nr 106, AD 2003 nr 51 och AD 2011 nr 74.

allmänhetens förtroende för myndigheten. Det kan t.ex. handla om att arbetstagaren i en tidningsartikel riktat kritik mot myndigheten eller har uttalat åsikter om hur dess verksamhet bör bedrivas.139 En arbetstagares anmälningar till myndigheter har ansetts utgöra ett utnyttjande av yttrandefriheten.140

I ett fall hade en polis i e-postmeddelanden uttryckt missaktning för personer med anspelning på etnisk bakgrund och uttryckt sig kränkande och hotfullt mot företrädare för Malmö stad. Yttrandena var inte brottsliga och hade inte gjorts i tjänsten. Arbetsdomstolen konstaterade att arbetstagaren hade utnyttjat sin yttrandefrihet och ansåg inte att saklig grund för uppsägning förelåg.141

Endast i vissa ytterlighetssituationer kan enligt Arbetsdomstolens praxis arbetsgivaren vidta åtgärder mot arbetstagare, som utnyttjat sin yttrandefrihet. Som exempel på sådana ytterlighetssituationer har Arbetsdomstolen anfört att det är fråga om en arbetstagare med en utpräglad förtroendeställning och direkt ansvar för myndighetens beslut. Det skulle t.ex. kunna vara fråga om att arbetstagaren tillhör eller sympatiserar med en öppet rasistisk organisation utan att därmed göra sig skyldig till brott.142

Särskilda hänsyn kan enligt domstolen behöva tas när de som är föremål för myndighetens verksamhet befinner sig i en särskilt utsatt och ömtålig situation och därmed är särskilt beroende av att kunna känna förtroende för dem som ansvarar för verksamheten, t.ex. patienter inom sjukvården eller de som är intagna i ett häkte.143

I ett rättsfall, som rörde en polisinspektör som på fritiden bloggat om polisen, anförde Arbetsdomstolen att det inte rörde sig om någon sådan ytterlighetssituation. Sådana följder av arbetstagarens användning av yttrandefriheten som förtroendeförlust, förlorat anseende samt upprördhet och känslor av kränkning bland allmänheten och statsanställda kunde därför inte i sig läggas till grund för att avsluta arbetstagarens anställning. I den mån sådant kan ha förekommit fick staten alltså tåla det.144

Ett visst utrymme för att vidta åtgärder finns dock för att komma till rätta med allvarliga samarbetsproblem, även om dessa ytterst i viss mån kan ha sin grund i att en arbetstagare utnyttjat

139AD 2003 nr 51 och AD 1991 nr 106. 140AD 2003 nr 51. 141AD 2007 nr 20. 142AD 1991 nr 106. 143AD 1991 nr 106. 144AD 2011 nr 74.

sina grundlagsfästa fri- och rättigheter.145 En myndighet har också givetvis möjlighet att ingripa mot en anställd som inte utför sina arbetsuppgifter på ett riktigt sätt.146

Som framkommit synes det endast i vissa ytterlighetssituationer bli aktuellt att göra en intresseavvägning av om t.ex. saklig grund för uppsägning förelegat.147 Det är knappast möjligt att säga något mer allmängiltigt om hur en offentlig arbetsgivare får och bör handla i olika tänkbara fall. Arbetsdomstolens uttalanden pekar dock på att en restriktiv hållning bör intas gentemot myndigheters möjlighet att ingripa. En tydlig utgångspunkt är att den enskilde arbetstagarens grundlagsskyddade fri- och rättigheter måste respekteras och att de åtgärder som arbetsgivaren vidtar inte får ha karaktär av bestraffning eller sanktion för att arbetstagaren utnyttjat sin rätt.148

I en sådan intresseavvägning har Arbetsdomstolen prövat särskilt två kriterier, nämligen arbetstagarens ställning och verksamhetens art.

Arbetstagarens ställning

Som framgått kan det i undantagsfall finnas anledning för en myndighet att ingripa mot en anställd som utnyttjat sina grundlagsfästa fri- och rättigheter, bl.a. då fråga är om en arbetstagare med en utpräglad förtroendeställning och direkt ansvar för myndighetens beslut.

I den s.k. sjuka-husdomen (AD 2003 nr 51) anfördes särskilt att arbetstagaren var en hälsovårdsinspektör och inte hade någon utpräglad ansvarsställning eller något direkt ansvar för förvaltningens beslut. Även i det nämnda fallet med den bloggande polisen fästes vikt vid att arbetstagaren inte kunde anses ha någon utpräglad förtroendeställning inom polisen.149

145AD 1991 nr 106, AD 2003 nr 51, AD 2011 nr 15 och AD 2011 nr 74. 146AD 2003 nr 51. 147 Jfr Sjödin och Selberg (2012), s. 853, AD 2003 nr 51 och AD 1991 nr 106. 148AD 1991 nr 106. 149AD 2011 nr 74.

Verksamhetens art

Som nämnts kan även verksamhetens art ha betydelse. En offentlig arbetsgivare synes ha större möjligheter att ingripa mot en arbetstagare som utnyttjat sin yttrandefrihet när verksamheten avser brukare, patienter, klienter m.m. som befinner sig i en särskilt utsatt och ömtålig situation och därmed är särskilt beroende av att kunna känna förtroende för dem som ansvarar för verksamheten.150

4.7. Företagshemligheter

Lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter (FHL) innebär begränsningar i en arbetstagares möjlighet att lämna ut företagsspecifika uppgifter, som kan skada företaget, och kan därmed begränsa möjligheten att slå larm om upplevda missförhållanden inom bolaget. FHL innehåller såväl straff- och skadeståndsbestämmelser som bestämmelser om vitesförbud och föreläggande om överlämnande av företagshemligheter.

De grundläggande förutsättningarna för tillämpning av FHL framgår av lagens 1 och 2 §§. För att lagen över huvud taget ska kunna tillämpas måste det – förenklat uttryckt – dels vara fråga om ett angrepp på något som utgör en företagshemlighet i lagens mening, dels måste angreppet på företagshemligheten vara obehörigt.

Det kan nämnas att det pågår ett svenskt lagstiftningsarbete om ändringar i FHL.151

Det saknas i dag EU-rättsliga regler om skyddet för företagshemligheter. Kommissionen har dock presenterat ett förslag till direktiv om skydd för företagshemligheter, som för närvarande behandlas.152

150AD 1991 nr 106. 151 Se lagrådsremiss Ett bättre skydd för företagshemligheter, den 12 december 2013. Lagrådet har i januari 2014 avgivit yttrande över förslaget. 152 Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om att skydda know-how och företagsinformation (företagshemligheter) som inte har röjts från att olagligen anskaffas, utnyttjas och röjas, COM(2013) 813 final 2013/0402 (COD).

4.7.1. Vilken typ av information som omfattas

1 § första stycket FHL innehåller en definition av vad som utgör en företagshemlighet i lagens mening. Med begreppet avses ”sådan information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom i konkurrenshänseende”. Av andra stycket framgår att ”[m]ed information förstås både sådana uppgifter som har dokumenterats i någon form, inbegripet ritningar, modeller och andra liknande tekniska förebilder, och enskilda personers kännedom om ett visst förhållande, även om det inte har dokumenterats på något särskilt sätt”.

I förarbetena framhålls att även förhållandevis triviala uppgifter bör kunna vara företagshemligheter.153 Uttrycket information har i detta sammanhang samma betydelse som i allmänt språkbruk och fungerar som en neutral samlingsbeteckning för uppgifter, kunskaper och vetande av vilket slag som helst.154 Begreppet information har alltså en vidsträckt innebörd.

Informationen ska som nämnts röra affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse. Detta innebär till en början att informationen ska ha anknytning till ett företag. Med näringsidkare förstås varje fysisk eller juridisk person som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art, oavsett om verksamheten har vinstsyfte eller inte.155 Lagen gäller således såväl privata näringsidkare som de affärsdrivande verken.156 Ideella verksamheter eller facklig verksamhet omfattas dock inte.157

Informationen måste ha anknytning till näringsverksamheten, men det spelar ingen roll om den avser tekniska, kommersiella eller administrativa förhållanden.158

Företagsspecifik information

Med kravet på att informationen ska ha anknytning till ett företag menas även att den på något sätt måste vara företagsspecifik. Det ska förstås så att det är information som är särskild för just den ifrågavarande rörelsen och alltså inte är fråga om allmängods i den

153Prop. 1987/88:155, s. 12. 154 A. prop., s. 34. 155 A. prop., s. 34. 156 A. prop., s. 35 157 Fahlbeck (2013), s. 32. 158 A. prop., s. 35.

aktuella branschen.159 Vad som utgör personliga kunskaper och personlig erfarenhet utan närmare anknytning till något som kan sägas vara specifikt för det företag där arbetstagaren är anställd får anses falla utanför begreppet företagshemlighet.160 Information som vem som helst med adekvat utbildning kan omsätta i praktiskt resultat bör enligt förarbetena anses som information i näringsidkarens rörelse. Är emellertid informationen knuten till individen, så att den inte genom en instruktion eller anvisning kan överflyttas till någon annan, bör den anses vara av personlig art och således inte ingå i näringsidkarens rörelse.161

Krav på hemlighållande

För att viss information ska vara att betrakta som en företagshemlighet krävs också att näringsidkaren håller den hemlig. Detta innebär inte något krav på ett absolut hemlighållande. Informationen kan vara känd inom en del av företaget, men likväl totalt sett vara hemlig. Informationen får dock inte vara tillgänglig för envar som kan ha ett intresse att ta del av den.162 Kretsen av personer som har rätt att ta del av informationen ska vara begränsad, definierbar och sluten i den meningen att de som har del av informationen inte reservationslöst är behöriga att utnyttja den eller föra den vidare.163

Det krävs även att näringsidkaren ska hålla informationen hemlig, dvs. att näringsidkaren ska ha ambitionen att behålla informationen inom den krets där den är känd. En sådan ambition eller vilja kan komma till uttryck på olika sätt.164

Skada i konkurrenshänseende

Ett ytterligare krav för att lagen ska vara tillämplig på viss information är, som nämnts, att det skulle kunna innebära skada för näringsidkaren om informationen röjdes. Inte varje uppgift som en näringsidkare kan vilja hålla hemlig anses utgöra en företagshemlighet. Först om en uppgift kan anses som så väsentlig för näringsverksamheten att ett röjande skulle förändra konkurrens-

159SOU 2008:63, s. 67 och AD 2003 nr 21. 160 Jfr Lagrådet i prop. 1987/88:155, s. 61. 161 A. prop., s. 35. 162 A. prop., s. 35. 163 A. prop., s. 13. 164 A. prop., s. 36.

förmågan i negativ riktning, dvs. medföra en skada, bör uppgiften anses utgöra en företagshemlighet.165

4.7.2. Avslöjande av vissa förhållanden omfattas inte av lagen

Brott m.m. utgör inte företagshemligheter

Redan definitionen av vad som är företagshemligheter innebär att lagen inte hindrar arbetstagare från att slå larm om vissa förhållanden. I 1 § definieras vad som enligt lagen utgör en företagshemlighet, nämligen sådan information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom i konkurrenshänseende. Information om att ett företag bedriver brottslig verksamhet eller åsidosätter miljö- eller annan skyddslagstiftning eller att det annars förekommit särskilt allvarliga missförhållanden faller utanför själva definitionen av begreppet företagshemlighet. Sådan information skyddas alltså över huvud taget inte av FHL. En förutsättning för detta är emellertid att brottet faktiskt har begåtts eller att den annars oacceptabla verksamheten verkligen har förekommit.166 Regeringen har i en lagrådsremis nyligen föreslagit att det i lagen uttryckligen ska anges att information om ett förhållande som utgör brott eller annat allvarligt missförhållande aldrig är en företagshemlighet.167

Endast obehöriga angrepp omfattas av lagen

Från det otillåtna området utesluts vidare vissa avslöjanden, trots att förhållandena utgör företagshemligheter. Detta gäller fall då angreppet på företagshemligheten inte är ”obehörigt”. I 2 § första stycket FHL anges nämligen att lagen endast gäller obehöriga angrepp på företagshemligheter. 2 § FHL tillkom på förslag av lagutskottet för att lindra farhågor att lagen inte i tillräcklig utsträckning skulle tillgodose önskemål om offentlighet och insyn.168 Bestämmelsen klargör att i vissa situationer hänsynen till

165 Fahlbeck (2013), s. 329 ff. 166SOU 2008:63, s. 71 och Fahlbeck (2013), s. 350. 167 Lagrådsremiss Ett bättre skydd för företagshemligheter, den 12 december 2013. 168 Fahlbeck (2013), s. 350.

yttrandefriheten och den fria opinionsbildningen måste väga tyngre än skyddet för företagshemligheter.169

I 2 § andra och tredje styckena FHL lämnas exempel på förfaranden som inte utgör obehöriga angrepp, nämligen avslöjanden av misstänkta brott och allvarliga missförhållanden, vilket behandlas närmare nedan, samt utnyttjande eller röjande som sker i god tro.

Utöver de angivna undantagssituationerna finns andra fall då ett angrepp inte är obehörigt. Exempel härpå är att röjandet eller utnyttjandet sker med näringsidkarens medgivande och då det finns en lagstadgad vittnesplikt eller annan lagstadgad skyldighet att lämna ut uppgifter. En annan situation när ett utnyttjande eller avslöjande inte är obehörigt följer av 22 § MBL och innebär att den som med tystnadsplikt mottagit information för arbetstagarorganisations räkning kan föra vidare informationen till ledamot i organisationens styrelse, som då också omfattas av tystnadsplikten. Företagshemligheter får även avslöjas och utnyttjas i relativt omfattande utsträckning av den som vill tillvarata sin rätt gentemot näringsidkaren, t.ex. då en arbetstagare anser sig ha ett rättsligt anspråk på arbetsgivaren.170

I sammanhanget kan nämnas de särskilda system för visselblåsning som krävs enligt flera av de EU-rättsakter som har antagits eller sannolikt snart kommer att antas på finansmarknadsområdet. Lämnande av en uppgift om en företagshemlighet till tillsynsmyndighet inom ramen för sådana system anses inte utgöra något obehörigt angrepp på företagshemligheten.171

Såvitt är känt för utredningen finns det ännu inte något domstolsavgörande avseende 2 § andra stycket FHL. Det har anförts att detta inte är förvånande eftersom regleringen är svårförståelig och utgången av en prövning enligt bestämmelsen svårförutsebar.172

Misstänkta brott och allvarliga missförhållanden

Enligt 2 § andra stycket FHL anses som ett obehörigt angrepp inte att någon anskaffar, utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos en näringsidkare för att offentliggöra eller inför en myndighet eller

169 Jfr lagrådet i bet. 1988/89:LU30, s. 107. 170 Fahlbeck (2013), s. 351 och 377 ff. och bet. 1989/90:LU37, s. 35. 171 Se lagrådsremiss Förstärkta kapitaltäckningsregler, den 3 april 2014, s. 244 f. Jfr lagrådsremiss Ett bättre skydd för företagshemligheter, den 12 december 2013, s. 13 f. 172 Fahlbeck (2013), s. 395.

annat behörigt organ avslöja något som skäligen kan misstänkas utgöra brott, på vilket fängelse kan följa, eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhållande i näringsidkarens rörelse.

Bakgrunden till bestämmelsen i andra stycket är att det i vissa fall inte är klart om det är fråga om information om sådana missförhållanden som t.ex. utgör brott och därmed helt faller utanför skyddet för företagshemligheter. Lagutskottet ansåg därför att det behövdes en uttrycklig undantagsregel för de fall, då det i och för sig inte finns bevis om förövad brottslighet m.m., men det ändå finns goda skäl att anta att en företeelse inom företaget är brottslig eller på annat sätt förkastlig. Utan en sådan regel skulle det inte vara tillåtet att avslöja företagshemligheter i ett sådant fall, om misstankarna om oegentligheter senare visade sig vara felaktiga.173

Exempel på allvarliga missförhållanden

Bestämmelsen i 2 § andra stycket FHL innebär som nämnts till att börja med att avslöjanden inte utgör obehöriga angrepp om det rör något som skäligen kan misstänkas utgöra brott på vilket fängelse kan följa. Det krävs dock inte att ett visst förfarande är brottsligt för att avslöjandet ska kunna vara tillåtet. Det kan också handla om andra missförhållanden som bör kunna bringas till offentlighetens ljus. Som lagutskottet uttalat kan det röra sig om förfaranden från företagets sida som – utan att vara kriminaliserade – innebär att gällande regler åsidosätts i väsentliga avseenden och som kan medföra ingripanden från det allmännas sida i form av föreskrifter och förbud. Det kan också handla om förseelser som av annan anledning framstår som klart otillbörliga eller klandervärda.174

Av orden ”brott på vilket fängelse kan följa” i förening med uttrycket ”annat allvarligt missförhållande” följer att inte vilka missförhållanden som helst får avslöjas utan att det ska vara fråga om t.ex. så kvalificerade överträdelser av gällande normer och föreskrifter att missförhållandet objektivt kan betraktas som allvarligt.175

Som exempel på allvarliga missförhållanden nämnde lagutskottet att företaget överträder bestämmelserna i arbetsmiljölagen eller

173 Bet. 1989/90:LU37, s. 27 och SOU 2008:63, s. 71. 174 A. bet., s. 27 f. 175 A. bet., s. 31.

miljöskyddslagen eller på annat sätt utsätter de anställda eller kringboende för allvarliga miljörisker. Ytterligare exempel som lagutskottet nämnde var att företaget i strid med marknadsföringslagen eller livsmedelslagstiftningen tillhandahåller konsumenterna hälsofarliga eller andra uppenbart otjänliga produkter. Lagutskottet anförde att det i fall av angiven art finns ett starkt allmänt intresse av att förhållandena kan rättas till. Det är också för näringslivet av betydelse att missförhållandena inte får pågå opåtalade. En näringsidkare som sätter sig över olika föreskrifter bereder sig i allmänhet konkurrensfördelar, vilket kan medföra en snedvridning av konkurrensen.176

Fog för ett avslöjande

Det anses således att företagshemligheter i vissa fall med stöd av 2 § andra stycket FHL bör få röjas för att missförhållanden ska kunna offentliggöras. För att så ska få ske anses det dock krävas att det finns fog för ett avslöjande. Att någon hyser endast löst grundade misstankar anses inte ge personen rätt att röja en företagshemlighet. De torde i vart fall krävas att personen har kännedom om vissa faktiska omständigheter som tyder på ett oacceptabelt handlande från företagets sida. Som lagutskottet anförde kan man dock knappast fordra att personen ska skaffa sig visshet om ett förfarande med hänsyn till samtliga föreliggande fakta är brottsligt eller annars klandervärt, eftersom rätten att avslöja missförhållanden då lätt skulle bli illusorisk.177

När det gäller brott krävs det enligt lagtexten – efter mönster av terminologin i rättegångsbalken – skälig misstanke. För att någon ska få avslöja andra förhållanden krävs det att de omständigheter som personen känner till objektivt sett kan anses utgöra ett allvarligt missförhållande. Avslöjarens subjektiva uppfattning om det moraliskt förkastliga i förfarandet ska inte vara avgörande.178Enligt lagutskottet måste personen ha tillgång till fakta som i sig är sådana att ett brottsligt förfarande skäligen kan misstänkas eller att ett allvarligt missförhållande föreligger.179

Det kan i sammanhanget nämnas att Meddelarskyddskommittén föreslog att den då ännu inte i kraft trädda FHL skulle ändras på så sätt att ordet ”fog” skulle användas i lagtexten genom att orden

176 A. bet., s. 27 f. 177 A. bet., s. 28. 178 A. bet., s. 28. 179 A. bet., s. 29.

”skäligen kan misstänkas utgöra brott” skulle ersättas med ”han med fog antar utgör brott”.180 Förslaget tillbakavisades av lagutskottet, som menade att det är befogat att ställa något högre krav på den enskilde än att han ska ha haft fog för sin bedömning.181

Endast nödvändiga avslöjanden

Lagutskottet tog också upp situationen att flera företagshemligheter har anknytning till ett missförhållande i företaget. För att röjandet inte ska anses som obehörigt i sådana fall torde det inte få omfatta fler hemligheter än vad som oundgängligen behövs för att missförhållandet ska kunna avslöjas.182

Bestämmelsen i 2 § andra stycket FHL kan sägas bygga på en proportionalitetsprincip.183 Ett röjande får bara ske i den mån det behövs för att missförhållandet ska kunna bringas till allmän kännedom. Detta anses komma till uttryck i lagtextens formulering att det inte anses som ett obehörigt angrepp om någon röjer en företagshemlighet ”för att” offentliggöra något etc.184 Vidare krävs det att missförhållandet står i något så när rimlig proportion till värdet av företagshemligheten för näringsidkaren. Det skulle därmed inte vara tillåtet att avslöja en för näringsidkaren betydelsefull hemlighet för att avslöja en bagatellartad förseelse.185

Syftet med avslöjandet

Formuleringen, att röjandet ska ske ”för att” offentliggöra något anses också vara ett uttryck för att företagshemligheter endast får röjas i direkt syfte att avslöja brott och missförhållanden. Att personen eventuellt också har ett annat syfte än att avslöja en oacceptabel verksamhet behöver dock inte medföra att röjandet blir obehörigt.186

180SOU 1990:12, s. 37, 183 f. och 298. 181 Bet. 1989/90:LU37, s. 29. 182 A. bet., s. 28 f. 183 Fahlbeck (2013), s. 385. 184 A. bet., s. 29 f. 185 A. bet., s. 30. 186 A. bet., s. 29.

Mottagare av uppgifterna

Som nämnts kan tillåtna avslöjanden göras med stöd av 2 § andra stycket FHL om det sker ”för att offentliggöra eller inför en myndighet eller annat behörigt organ avslöja” vissa förhållanden. I den promemoria som först utarbetades av lagutskottets kansli föreslogs att avslöjandet skulle få ske ”inför en myndighet, annat behörigt organ eller allmänheten”.187 Förslaget kom som framgått inte att genomföras. Promemorians förslag skulle enligt vad lagutskottet anförde i betänkandet innebära att avslöjanden skulle få ske till vem som helst, även uteslutande inför en konkurrent, något som inte ansågs tillfredsställande. Det borde enligt lagutskottet komma till uttryck att det främst är med hänsyn till den fria opinionsbildningen här i landet som en rätt att röja vissa företagshemligheter är påkallad. I orden ”för att” ligger som nämnts ett krav på direkt syfte.188

Vad gäller avslöjande inför en myndighet eller annat behörigt organ nämnde utskottet som exempel polismyndighet, länsstyrelse, yrkesinspektion och miljö- och hälsoskyddsnämnd. Något krav på att myndigheten har behörighet att handlägga just den aktuella frågan torde inte uppställas. Det räcker med att myndigheten i allmänhet har att behandla sådana frågor. Vilken myndighet som kan anses vara behörig torde få bedömas utifrån vad informationen gäller. Andra behöriga organ kan vara skyddskommittéer, skyddsombud, andra fackliga förtroendemän och olika branschorganisationer inom näringslivet.189

Avslöjanden kan som framkommit också ske om syftet är att offentliggöra vissa förhållanden. Enligt lagutskottet kan man i denna del få viss ledning från vad som gäller på det tryckfrihetsrättsliga området, om hänsyn tas till att bestämmelserna i 2 § andra stycket FHL har ett mera vidsträckt tillämpningsområde. Avsikten med röjandet ska vara att uppgiften om ett missförhållande ska spridas bland allmänheten. Det krävs däremot inte att röjandet verkligen leder till att uppgiften får allmän spridning. Det räcker vidare med att den som röjer uppgiften lämnar den till någon som i sin tur kan tänkas direkt eller indirekt föra den vidare. Kretsen av de som kan ta emot informationen är betydligt mer vidsträckt än vad som gäller i tryckfrihetsrättsliga sammanhang, t.ex. journalister och tidnings-

187 A. bet., bilaga 3, s. 104. 188 A. bet., s. 31. 189 A. bet., s. 32 och Wainikka (2010), s. 45.

redaktioner. Kretsen omfattar i stort sett alla som på ett eller annat sätt kan förmodas utgöra en länk i en kedja som leder fram till att uppgiften får spridning, t.ex. miljörörelser, fackliga och politiska organisationer, andra ideella sammanslutningar och enskilda opinionsbildare. Kretsen torde endast begränsas av det förhållandet att syftet med röjandet ska vara att uppgiften ska komma till allmän kännedom. Ett påstående om ett sådant syfte bör godtas om det inte framstår som osannolikt. Om avslöjandet sker till en konkurrent torde det enligt lagutskottet som regel kunna antas att syftet är att bereda konkurrenten fördelar och inte att ett missförhållande ska bringas i offentlighetens ljus.190

Pågående lagstiftningsarbete i Sverige och inom EU

Som nämnts pågår ett svenskt lagstiftningsarbete om ändringar i FHL. I en lagrådsremiss från den 12 december 2013 föreslås bl.a. ett tydliggörande av att skyddet för företagshemligheter inte hindrar anställda och andra att avslöja brott eller andra allvarliga missförhållanden i verksamheten. Enligt förslaget ska det i lagen uttryckligen anges att information om sådana förhållanden aldrig är en företagshemlighet.191

Enligt det förslag som lämnats till ett EU-direktiv om skydd för företagshemligheter ska medlemsstaterna se till att det i vissa fall inte ska föreligga någon rätt att ansöka om de åtgärder, förfaranden och rättsmedel som föreskrivs i direktivet. Detta gäller om anskaffandet, utnyttjandet eller röjandet av företagshemligheten skett för att avslöja innehavarens menliga agerande, oegentligheter eller olagliga verksamhet och röjandet etc. var nödvändigt för ett sådant avslöjande och den som röjt etc. företagshemligheten handlat i det allmännas intresse. Detsamma gäller den som röjt etc. företagshemligheten genom en legitim användning av yttrandefriheten eller för att informera en företrädare för arbetstagarna, fullfölja en utomobligatorisk förpliktelse eller skydda ett legitimt intresse.192

190 A. bet., s. 32. 191 Se lagrådsremiss Ett bättre skydd för företagshemligheter, den 12 december 2013. Lagrådet har i januari 2014 avgivit yttrande över förslaget. 192 Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om att skydda know-how och företagsinformation (företagshemligheter) som inte har röjts från att olagligen anskaffas, utnyttjas och röjas, COM(2013) 813 final 2013/0402 (COD).

4.7.3. Sammanfattning

FHL innebär att arbetstagare som avslöjar företagshemligheter riskerar vissa sanktioner. Om avslöjandet avser information om att företaget faktiskt bedrivit brottslig verksamhet eller viss annan oacceptabel verksamhet anses det över huvud taget inte vara fråga om företagshemligheter och FHL innebär inga begränsningar i rätten att avslöja uppgifterna. Även information som utgör företagshemligheter får avslöjas, om förfarandet inte innebär något obehörigt angrepp på företagshemligheterna. Så är fallet bl.a. när arbetstagaren röjer en företagshemlighet för att offentliggöra eller inför en myndighet eller annat behörigt organ avslöja något som skäligen kan misstänkas utgöra brott, på vilket fängelse kan följa, eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhållande i näringsidkarens rörelse.

4.8. Arbetsmiljö

Frågan om skydd för arbetstagare som slår larm hänger i flera avseenden ihop med reglerna om arbetsmiljön. Det upplevda missförhållande som arbetstagaren slår larm om kan avse bristande arbetsmiljö och säkerhet. Vidare kan en god arbetsmiljö sägas inkludera att arbetstagare upplever att man utan risk för repressalier kan påpeka upplevda brister i verksamheten. Goda och tydliga interna rutiner och kanaler för att slå larm är också viktiga i arbetet för en god arbetsmiljö. Dessutom kan en arbetstagare som slår larm drabbas av trakasserier från kollegor och liknande som i sig kan behandlas som arbetsmiljöfrågor.

4.8.1. Allmänt

Inom EU finns på arbetsmiljöområdet en omfattande reglering rörande skyddet för arbetstagare mot t.ex. farliga miljöer och ämnen. Bland annat finns ramdirektivet för att främja förbättringar i arbetstagarnas säkerhet och hälsa i arbetet.193 Därutöver finns olika särdirektiv som innehåller bestämmelser till skydd för arbetstagarna, bl.a. vid exponering för skadliga ämnen. Direktiven är i

193 Rådets direktiv 89/391/EEG av den 12 juni 1989 om åtgärder för att främja förbättringar av arbetstagarnas säkerhet och hälsa i arbetet.

flera fall genomförda genom arbetsmiljölagen (1977:1160) och till den lagen anslutande förordning och föreskrifter.

Arbetsmiljölagstiftningens övergripande syfte är att trygga en god och säker arbetsmiljö. I arbetsmiljölagen, som är en ramlag, finns de grundläggande bestämmelserna om arbetsmiljöns beskaffenhet. Arbetsmiljöförordningen (1977:1166) innehåller bl.a. bemyndiganden för Arbetsmiljöverket att meddela de närmare krav som arbetsmiljön ska uppfylla.

Arbetsmiljöverket utövar tillsyn över att arbetsmiljölagen och föreskrifter som meddelats med stöd av den lagen följs.

4.8.2. Arbetsmiljölagen

Syftet med arbetsmiljölagen är att förebygga ohälsa och olycksfall i arbetet samt att även i övrigt uppnå en god arbetsmiljö (1 kap. 1 §). Arbetsmiljölagen gäller varje verksamhet i vilken arbetstagare utför arbete för arbetsgivares räkning (1 kap. 2 §).

Enligt arbetsmiljölagen vilar huvudansvaret för arbetsmiljön på arbetsgivaren. I lagen finns en rad bestämmelser om hur arbetsgivaren ska nå syftet med lagen.

I 3 kap. 2 § anges att arbetsgivaren ska vidta alla åtgärder som behövs för att förebygga att arbetstagare utsätts för ohälsa eller olycksfall. Vidare sägs i 3 kap. 2 a § att arbetsgivaren ska systematiskt planera, leda och kontrollera verksamheten på ett sätt som leder till att arbetsmiljön uppfyller föreskrivna krav på en god arbetsmiljö. Där sägs också att arbetsgivaren ska se till att det i verksamheten finns en på lämpligt sätt organiserad anpassnings- och rehabiliteringsverksamhet för fullgörande av uppgifter som enligt arbetsmiljölagen och enligt 30 kap. socialförsäkringsbalken åligger arbetsgivaren.

Även arbetstagare har ett ansvar enligt lagen. Enligt 3 kap. 4 § arbetsmiljölagen ska arbetstagarna medverka i arbetsmiljöarbetet och delta i genomförandet av de åtgärder som behövs för att åstadkomma en god arbetsmiljö. Om arbetstagaren finner att arbetet innebär omedelbar och allvarlig fara för liv eller hälsa, ska han eller hon snarast underrätta arbetsgivaren eller skyddsombud.

Arbetstagarna ska följa givna föreskrifter samt använda de skyddsanordningar och iaktta den försiktighet i övrigt som behövs för att förebygga ohälsa och olycksfall. Om detta medansvar inte

uppfylls kan fråga uppkomma om att skilja arbetstagaren från anställningen.194

Arbetsmiljöarbetet avser inte bara arbetstagare i verksamheten. Vid tillämpningen av vissa av lagens kapitel ska med arbetstagare likställas vissa kategorier, som inte är arbetstagare.195 Den som anlitar inhyrd arbetskraft för att utföra arbete i sin verksamhet ska vidta de skyddsåtgärder som behövs i detta arbete.196 Vidare ska grupper som deltar i arbetsmarknadspolitiska åtgärder och därför inte är arbetstagare likställas med arbetstagare vid tillämpning av vissa bestämmelser i arbetsmiljölagen när ett arbetsmarknadspolitiskt program bedrivs på en arbetsplats.197 Även personer som deltar i viss praktik eller annan kompetenshöjande verksamhet ska, i den utsträckning den enskilde utför uppgifter som stämmer överens med eller till sin art liknar sådant som vanligen utförs vid förvärvsarbete, likställas med arbetstagare vid tillämpning av vissa bestämmelser i arbetsmiljölagen.198

4.8.3. Föreskrifter mot kränkande särbehandling

De av dåvarande Arbetarskyddsstyrelsen meddelade föreskrifterna om åtgärder mot kränkande särbehandling i arbetslivet är alltjämt tillämpliga (AFS 1993:17). Föreskrifterna gäller all verksamhet där arbetstagare kan utsättas för kränkande särbehandling. Föreskrifterna är under översyn och nya föreskrifter förväntas under år 2015.

Med kränkande särbehandling avses återkommande klandervärda eller negativt präglade handlingar som riktas mot enskilda arbetstagare på ett kränkande sätt och kan leda till att dessa ställs utanför arbetsplatsens gemenskap (1 §). Arbetsgivaren ska planera och organisera arbetet så att kränkande särbehandling så långt som möjligt förebyggs (2 §). Arbetsgivaren ska också klargöra att kränkande särbehandling inte kan accepteras i verksamheten (3 §). I verksamheten ska vidare finnas rutiner för att på ett tidigt stadium fånga upp signaler om och åtgärda sådana otillfredsställande arbetsförhållanden, problem i arbetets organisation eller

194 Se bl.a. SOU 2009:44, s. 157. 1951 kap. 3 § andra stycket arbetsmiljölagen. 1963 kap. 12 § arbetsmiljölagen. 1977 § lagen (2000:625) om arbetsmarknadspolitiska program och 1 kap. 4 § arbetsmiljölagen. 1984 kap. 6 § socialtjänstlagen (2001:453, SoL).

missförhållanden i samarbetet, vilka kan ge grund för kränkande särbehandling (4 §). Om tecken på kränkande särbehandling visar sig ska motverkande åtgärder snarast vidtas och följas upp. Därvid ska särskilt utredas om orsakerna till brister i samarbetet står att finna i arbetets organisation (5 §). Arbetstagare som utsatts för kränkande särbehandling ska snabbt få hjälp eller stöd (6 §).

4.8.4. Skyddsombud

I arbetsmiljölagstiftningen finns det en särskild ordning med skyddsombud som företräder arbetstagarna i arbetsmiljöfrågor.

Skyddsombud ska utses på arbetsställen, där minst fem arbetstagare regelbundet sysselsätts, liksom på andra arbetsställen om arbetsförhållandena kräver det. Skyddsombud utses av en lokal arbetstagarorganisation eller, om det inte finns någon sådan, av arbetstagarna.199

Skyddsombud företräder arbetstagarna i arbetsmiljöfrågor och ska verka för en tillfredsställande arbetsmiljö. Skyddsombud ska vaka över skyddet mot ohälsa och olycksfall.200

Om ett skyddsombud anser att åtgärder behöver vidtas för att uppnå en tillfredsställande arbetsmiljö, ska skyddsombudet vända sig till arbetsgivaren och begära sådana åtgärder. Skyddsombudet kan också begära att en viss undersökning ska göras för kontroll av förhållandena inom skyddsområdet.201

Om visst arbete innebär omedelbar och allvarlig fara för arbetstagares liv eller hälsa och rättelse inte genast kan uppnås genom att skyddsombudet vänder sig till arbetsgivaren, kan skyddsombudet bestämma att arbetet ska avbrytas i avvaktan på ställningstagande av Arbetsmiljöverket.202

Ett skyddsombud får inte hindras att fullgöra sina uppgifter och får inte med anledning av sitt uppdrag ges försämrade arbetsförhållanden eller anställningsvillkor.203 En arbetsgivare som bryter mot detta ska ersätta uppkommen skada.204

1996 kap. 2 § arbetsmiljölagen. 2006 kap. 4 § arbetsmiljölagen. 2016 kap. 6 a § arbetsmiljölagen. 2026 kap. 7 § arbetsmiljölagen. 2036 kap. 10 § arbetsmiljölagen. 2046 kap. 11 § arbetsmiljölagen.

4.8.5. Sammanfattning

Arbetsmiljölagstiftningen innehåller regler som kan innebära ett visst skydd för arbetstagare som slår larm om missförhållanden. Sådana arbetstagare kan råka ut för kränkande särbehandling på grund av larmet. En arbetsgivare ska systematiskt planera, leda och kontrollera verksamheten på ett sätt som leder till att arbetsmiljön uppfyller föreskrivna krav på en god arbetsmiljö. Arbetsgivaren ska också planera och organisera arbetet så att kränkande särbehandling så långt som möjligt förebyggs. Genom ordningen med skyddsombud finns det ofta en särskilt utsedd person arbetstagaren kan vända sig till i arbetsmiljöfrågor.

4.9. Skyldighet att rapportera

I detta kapitel behandlas främst regler som innebär ett skydd för arbetstagare som slår larm om missförhållanden. I vissa fall har också en arbetstagare en skyldighet att rapportera om vissa missförhållanden. Denna skyldighet kallas ibland för en upplysningsplikt. Reglerna om skyldighet att rapportera kan sägas ha ett visst samband med regler om skydd för den som slår larm. I detta avsnitt behandlas därför sådana rapporteringsskyldigheter.

4.9.1. En skyldighet att rapportera kan följa av anställningsavtalet

Som ett led i den lojalitetsplikt som följer av anställningsavtalet anses det ingå en skyldighet för arbetstagaren att självmant till arbetsgivaren informera om sådant som är av betydelse för denne och även i vissa fall att till denne rapportera brottslig verksamhet eller andra allvarliga missförhållanden. Om arbetstagaren inte uppfyller denna skyldighet kan det beaktas vid bedömningen om saklig grund för uppsägning eller till och med grund för avskedande föreligger. Den närmare omfattningen av denna rapporteringsskyldighet får betraktas som oklar. Omfattningen av rapporteringsskyldigheten torde dock vara beroende av arbetstagarens ställning hos arbetsgivaren och de arbetsuppgifter arbetstagaren anförtrotts.

Ju högre befattning en arbetstagare har desto mer omfattande torde rapporteringsskyldigheten vara.205

4.9.2. Rapporteringsskyldighet enligt arbetsgivarens ensidiga riktlinjer

En skyldighet att rapportera vissa förhållanden kan också följa av föreskrifter och riktlinjer som arbetsgivaren ensidigt beslutat om. Verkstadsföreningen (numera Teknikföretagen) har t.ex. utfärdat allmänna ordningsföreskrifter för industrin, av vilka det följer att en anställd som uppmärksammar eller misstänker fel eller skada på maskiner eller anläggningar snarast ska anmäla detta till arbetsledningen. Detta anses ge uttryck för en etablerad uppfattning bland arbetsgivare. Det har även framförts att en sådan allmän skyldighet anses utgöra gällande rätt.206

4.9.3. Lagstadgade rapporteringsskyldigheter

Det finns inte någon lagreglering med en allmän skyldighet att larma om missförhållanden. Den som upptäcker eller på annat sätt får kännedom om en brand eller om en olycka som innebär fara för någons liv eller allvarlig risk för någons hälsa eller för miljön, har dock en viss skyldighet att varna dem som är i fara och vid behov tillkalla hjälp.207 Inom vissa sektorer finns det lagstadgade skyldigheter att rapportera missförhållanden.

I arbetsmiljölagen anges som nämnts att en arbetstagare ska medverka i arbetsmiljöarbetet och att arbetstagaren snarast ska underrätta arbetsgivaren eller skyddsombud om arbetstagaren finner att arbetet innebär omedelbar och allvarlig fara för liv eller hälsa.208

Inom hälso- och sjukvården och inom socialtjänstens vård och omsorg om äldre och personer med funktionshinder samt inom stöd och service för vissa funktionshindrade finns en skyldighet för dem som arbetar i de olika verksamheterna att rapportera eller anmäla missförhållanden som berör dem som tar emot insatser

205 Se bl.a. Schmidt (1994), s. 260 f., Källström och Malmberg (2013), s. 245 f. och AD 2001 nr 24. 206 Källström och Malmberg (2013), s. 246. 2072 kap. 1 § lagen (2003:778) om skydd mot olyckor. 2083 kap. 4 § arbetsmiljölagen.

inom vården eller omsorgen, de så kallade lex Maria- och lex Sarahbestämmelserna.

Från och med juni 2013 utövar Inspektionen för vård och omsorg (IVO) tillsyn över lex Sarah och lex Maria.

Även t.ex. inhyrd personal omfattas av rapporteringsskyldigheterna.

Lex Maria

Den 1 januari 2011 trädde patientsäkerhetslagen (2010:659) i kraft. Patientsäkerhetslagen ersatte lagen (1998:531) om yrkesverksamhet på hälso- och sjukvårdens område och innehåller bl.a. regleringen av lex Maria. Enligt 3 kap. 5 § patientsäkerhetslagen ska vårdgivaren anmäla till IVO händelser som har medfört eller hade kunnat medföra en allvarlig vårdskada, s.k. lex Maria-anmälan. Vårdgivaren ska samtidigt eller snarast därefter ge in en utredning om händelsen till IVO. Syftet med utredningen ska vara att så långt som möjligt klarlägga händelseförloppet och vilka faktorer som har påverkat det, samt att ge underlag för beslut om åtgärder som ska ha till ändamål att hindra att liknande händelser inträffar på nytt, eller att begränsa effekterna av sådana händelser om de inte helt går att förhindra (3 kap. 3 § patientsäkerhetslagen).

Enligt 6 kap. 4 § ska hälso- och sjukvårdspersonalen rapportera till vårdgivaren risker för vårdskador samt händelser som har medfört eller hade kunnat medföra en vårdskada.

Tidigare bestämmelser om hälso- och sjukvårdspersonalens rapporteringsskyldighet till vårdgivaren var begränsade till att gälla fall där en patient drabbats av eller utsatts för risk att drabbas av allvarlig skada eller sjukdom.209

Rapporteringsskyldigheten har numera utvidgats till att innefatta en generell skyldighet att bidra till att hög patientsäkerhet upprätthålls i verksamheten. Av förarbetena framgår att det finns flera skäl till varför allvarlighetsrekvisitet har tagits bort. Det viktigaste skälet är att vårdgivarens behov av att få vetskap om risker, tillbud och negativa händelser inte inskränker sig till allvarliga händelser. Vårdgivaren är skyldig att bedriva ett systematiskt patientsäkerhetsarbete och i detta arbete är hälso- och sjukvårdspersonalens iakttagelser av alla typer av risker, tillbud och negativa händelser av stor betydelse. Ett annat skäl

209 Dåvarande 2 kap. 7 § lagen (1998:531) om yrkesverksamhet på hälso- och sjukvårdens område.

är att allvarlighetsrekvisitet har gett upphov till tveksamhet om hur allvarlig en händelse ska vara för att den ska rapporteras. Några sådana överväganden ska inte längre göras utan hälso- och sjukvårdspersonalen ska rapportera allt som den uppfattar som risker för patientsäkerheten samt alla tillbud och negativa händelser. Det ankommer sedan på vårdgivaren att analysera informationen, ta ställning till om en anmälan ska göras till IVO samt vidta de åtgärder som behövs för att förebygga att patienter drabbas av vårdskador.210

Av tidigare förarbeten framgår att anmälningar om risksituationer och riskhändelser anses ha stor betydelse för det förebyggande tillsynsarbetet. En anmälan från en vårdgivare till IVO innebär att risker blir kända och kan analyseras på nationell nivå. Erfarenheterna återförs sedan till hälso- och sjukvården. 211

Patientsäkerhetslagen innehåller också definitioner av begreppen vårdskada och allvarlig vårdskada i 1 kap. 5 §. Med vårdskada avses lidande, kroppslig eller psykisk skada eller sjukdom samt dödsfall som hade kunnat undvikas om adekvata åtgärder hade vidtagits vid patientens kontakt med hälso- och sjukvården. Med allvarlig vårdskada avses vårdskada som är bestående och inte ringa, eller har lett till att patienten fått ett väsentligt ökat vårdbehov eller avlidit.

Patientsäkerhetslagen innehåller vidare ytterligare regler om rapporteringsskyldighet. Om en legitimerad yrkesutövares förskrivning av narkotiska läkemedel, andra särskilda läkemedel, alkoholhaltiga läkemedel eller teknisk sprit skäligen kan befaras stå i strid med vetenskap och beprövad erfarenhet, ska den hälso- och sjukvårdspersonal som expedierar läkemedel anmäla detta till IVO.212

Enligt IVO:s redovisning inkom 2 225 anmälningar enligt lex Maria under år 2013.213 Antalet lex Maria-anmälningar har under de senaste 10 åren mer än fördubblats.214

210 Jfr prop. 2009/10:210, s. 149 ff. och SOU 2011:33, s. 32 ff. 211Prop. 1995/96:176, s. 67 f. och SOU 2011:33, s. 32. 2126 kap. 11 § patientsäkerhetslagen. 213 Inspektionen för vård och omsorg (2014), s. 33. 214 Socialstyrelsen (2013), s. 18.

Lex Sarah

En liknande bestämmelse om anmälningsplikt finns inom socialtjänstens omsorg om äldre och personer med funktionshinder, lex Sarah. Bakgrunden var att det under hösten 1997 hade uppmärksammats flera fall av brister och missförhållanden i vården och omsorgen, främst inom äldrevården. Som ett komplement till olika former av kvalitetssäkring och en förstärkt tillsyn på äldreområdet ansåg regeringen att brister inom omsorgerna om äldre och personer med funktionshinder bättre kunde följas upp och förebyggas med en lagstadgad anmälningsskyldighet.215 Vissa ändringar i lex Sarahbestämmelserna trädde i kraft den 1 juli 2011.216

Rapporteringsskyldigheten enligt lex Sarah innebär att den som fullgör uppgifter inom socialtjänsten eller vid Statens institutionsstyrelse genast ska rapportera om han eller hon uppmärksammar eller får kännedom om ett missförhållande eller en påtaglig risk för ett missförhållande, som rör den som får, eller kan komma i fråga för, insatser inom verksamheten. Rapporteringsskyldigheten fullgörs i yrkesmässigt bedriven enskild verksamhet till den som bedriver verksamheten, i verksamhet vid Statens institutionsstyrelse till ledningen, och i övrigt till berörd socialnämnd.217 Ett missförhållande eller en påtaglig risk för ett missförhållande ska dokumenteras, utredas och avhjälpas eller undanröjas utan dröjsmål.218

Om det rör sig om ett allvarligt missförhållande eller en påtaglig risk för ett allvarligt missförhållande, ska det snarast anmälas till IVO.219

Motsvarande bestämmelser om anmälningsplikt finns i lagen (1993:387) om stöd och service för vissa funktionshindrade (LSS). Bestämmelserna motiverades bl.a. med att brister i särskilt stöd och service bättre kunde följas upp och förebyggas med en lagstadgad skyldighet att anmäla missförhållanden. Tillsynsmyndigheten bedömdes också genom anmälningsplikten ges bättre förutsättningar för sin tillsyn. Dessutom ansåg regeringen att personer som har insatser inom ramen för LSS har samma behov av skydd mot övergrepp och andra missförhållanden som äldre och personer med

215Prop. 1997/98:113, s. 86 ff. 216Prop. 2009/10:131. 21714 kap. 3 § SoL. 21814 kap. 6 § SoL. 21914 kap. 7 § SoL.

funktionsnedsättning som har insatser enligt SoL respektive personer som ges vård inom hälso- och sjukvården.220

Tillsynsmyndighet för socialtjänst och LSS var till den 1 januari 2010 länsstyrelserna, därefter tog Socialstyrelsen över tillsynen. Från och med juni 2013 utövas tillsynen av IVO.

Enligt IVO:s redovisning inkom det 1 080 anmälningar enligt lex Sarah under år 2013.221

Definition av missförhållanden enligt lex Sarah

Som nämnts innehåller patientsäkerhetslagen definitioner av begreppen vårdskada och allvarlig vårdskada. I bestämmelserna om lex Sarah saknas dock en definition av vad som ska anses utgöra ett missförhållande. Det har överlåtits till Socialstyrelsen att utfärda föreskrifter och allmänna råd om detta. Enligt Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd om lex Sarah ska med rapporteringspliktiga missförhållanden avses såväl utförda handlingar som handlingar som någon av försummelse eller av annat skäl har underlåtit att utföra och som innebär eller har inneburit ett hot mot eller har medfört konsekvenser för enskildas liv, säkerhet eller fysiska eller psykiska hälsa. Med en påtaglig risk för ett missförhållande, som också ska rapporteras, avses att det är fråga om en uppenbar och konkret risk för ett missförhållande.222

Socialstyrelsen har också gett ut en handbok om lex Sarah som ger exempel på sådana missförhållanden som ska rapporteras.223

Sanktioner, repressalier

Det finns inte någon sanktion mot underlåtenhet att rapportera ett missförhållande enligt lex Maria och lex Sarah. Syftet med bestämmelserna är i första hand att komma till rätta med missförhållanden och anmälningsskyldigheten ska därvid fungera som ett stöd för personal m.fl. att göra anmälan utan rädsla för

220Prop. 2004/05:39, s. 47. 221 Inspektionen för vård och omsorg, (2014), s. 34. 222 2 kap. 3 § Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd om lex Sarah (SOSFS 2011:5), ändrad genom SOSFS 2013:16. 223 Socialstyrelsen (2013a).

repressalier.224 Det har anförts att det inte kan anses strida mot en arbetstagares lojalitetsplikt att fullgöra en lagstadgad skyldighet.225

De lagstadgade rapporteringsskyldigheternas förhållande till kritikrätten

Som framkommit innebär de lagstadgade rapporteringsskyldigheterna i lex Sarah och lex Maria att arbetstagarna i första hand ska rapportera missförhållanden till arbetsgivaren (se bl.a. 6 kap. 4 § patientsäkerhetslagen och 14 kap. 3 § SoL). Bestämmelserna skulle kunna tolkas så att de begränsar arbetstagarnas möjligheter att anmäla missförhållandena till en tillsynsmyndighet eller på annat sätt avslöja uppgifterna externt.

Möjligheten för den anställde att vända sig direkt till tillsynsmyndigheten för att påtala ett missförhållande torde dock inte påverkas av rapporteringsreglerna. I förarbetena till lex Sarah anges att den möjligheten står öppen för envar, att den inte ska förväxlas med den lagstadgade rapporteringsskyldigheten och att en anställd kan använda sig av den möjligheten t.ex. om påtalade missförhållanden inte utreds eller åtgärdas av den som bedriver verksamheten eller i fall då missförhållanden upptäcks utanför den egna verksamheten.226

Ej rätt att vara anonym vid fullgörande av rapporteringsskyldigheten

Rapporteringsskyldigheten enligt lex Sarah och lex Maria är inte fullgjord om rapporteringen sker anonymt.227

I förarbetena till 2011 års ändringar i lex Sarah anges att en anonym rapport inte är en del av kvalitetsarbetet som ska bedrivas enligt bestämmelserna. Om namnet på den som lämnat en rapport eller anmälan finns angivet i en allmän handling kan det inte hemlighållas utan stöd i OSL. Under vissa förutsättningar gäller sekretess enligt 26 kap. 5 § OSL för uppgift i anmälan eller utsaga som gjorts av en enskild. Denna bestämmelse är dock inte tillämplig på en offentlig funktionär som har gjort en anmälan i tjänsten.228

224Prop. 1997/98:113 s. 89, prop. 2009/10:131 s. 14 och 51 samt Fransson (2013), s. 124. 225SOU 2011:33, s. 111 ff. 226Prop. 2009/10:131, s. 51. Se även prop. 1997/98:113, s. 89. 227SOU 2011:33, s. 109. 228Prop. 2009/10:131, s. 44 och 51. Jfr JO 1983/84 s. 231.

5. Internationella åtaganden

I detta kapitel görs en övergripande genomgång av Sveriges internationella åtaganden som berör visselblåsning. Åtagandena presenteras under rubriker för respektive internationell organisation under vilken de internationella rättsakterna sorterar.

5.1. Inledning

De internationella rättsakter som berör visselblåsning har tillkommit i olika syften. Vissa har tillkommit för att stärka kampen mot korruption. Andra har tillkommit för att värna grundläggande fri- och rättigheter. Syftet med respektive rättsakt bör hållas i minnet vid den följande genomgången av de olika rättsakterna.

Det bör också understrykas att de internationella rättsakter som presenteras i detta kapitel är av olika slag. Vissa är bindande för Sverige som stat medan andra mer har karaktären av uppmaningar eller rekommendationer. Delar av EU-rätten är också bindande för enskilda. I det följande redogörs kort för i vilken utsträckning de olika rättsakterna är förpliktande för Sverige som stat och för enskilda i Sverige.

Sverige är folkrättsligt bundet av de internationella överenskommelser som Sverige inträtt i.1 Således är Sverige som stat bunden av till exempel FN:s konvention mot korruption och Europarådets civilrättsliga och straffrättsliga konventioner om korruption.

EU:s primärrätt anses ha företräde framför svensk rätt enligt den så kallade lojalitetsprincipen.2 EU-förordningar har direkt effekt i medlemsstaterna vilket innebär att förordningar inte endast skapar skyldigheter för medlemsstaterna utan också rättigheter för

1 Detta anses följa av artikel 38 i Internationella domstolens stadga. 2 Artikel 4.3 fördraget om Europeiska unionen.

enskilda.3 EU:s direktiv ska införlivas i nationell rätt inom en viss tidsfrist som fastställs i direktiven. Direktiven kan i undantagsfall ges direkt effekt i medlemsstaterna av EU-domstolen för att skydda privatpersoners rättigheter.4 Europarådets resolutioner och rekommendationer binder dock inte Sverige som stat. Däremot kan dessa instrument få betydelse vid uttolkningen av bindande internationell rätt, till exempel vid uttolkningen av Europarådets konventioner om korruption och vid uttolkningen av Europakonventionen. Angående Europakonventionens ställning i svensk rätt, se avsnitt 5.4.1.

5.2. Förenta nationerna (FN)

5.2.1. FN:s konvention mot korruption (UNCAC)

FN:s konvention mot korruption (UNCAC) trädde i kraft i december 2005. Sverige tillträdde konventionen 2007. Konventionen innehåller en bestämmelse som uppmanar konventionsstaterna att överväga skydd för så kallade anmälare (artikel 33). Bestämmelsen är fakultativ och ska således främst ses som en uppmaning eller en rekommendation. Bestämmelsen har följande lydelse:

Artikel 33 Skydd för anmälare Varje konventionsstat ska överväga att i sin nationella rättsordning införliva lämpliga åtgärder för att tillhandahålla skydd mot orättvis behandling av en person som i god tro och på rimliga grunder till behöriga myndigheter rapporterar omständigheter rörande gärningar som straffbeläggs i enlighet med denna konvention.

Anmälare (reporting person) ska skiljas från vittnen som enligt konventionen är berättigade till ett mer omfattande skydd än anmälare. Därtill är vittnesskydd obligatoriskt medan skydd för anmälare är frivilligt. Konventionens bestämmelse om vittnesskydd (artikel 32) är identisk med motsvarande bestämmelse i FN:s konvention mot transnationell, organiserad brottslighet. Den senare konventionen innehåller dock ingen bestämmelse om skydd för anmälare.

3 Artikel 288 fördraget om Europeiska unionens funktionssätt samt EU-domstolens dom den 5 februari 1963 i mål 26/62, van Gend en Loos mot Nederlandse Administratie der Belastingen. 4 EU-domstolens dom den 4 december 1974 i målet 71/74, Van Duyn mot Home Office och EU-domstolens dom den 5 april 1979 i målet 148/78, Ratti mot Pubblico Ministero.

Vilka som omfattas av termen anmälare är något oklart. Konventionstexten anger att staterna ska överväga skydd för var och en (any person) som i god tro och på rimliga grunder rapporterar misstankar till behörig myndighet. Klart är att personkretsen som avses är vidare än endast offentliganställda tjänstemän. Det är rimligt att anta att personkretsen som avses ligger närmare den personkrets som vanligtvis brukar avses med begreppet visselblåsare (se kapitel 2 om begreppet visselblåsning).5 Samtidigt kan man inte bortse från det faktum att konventionstextens ordalydelse snarast ger intrycket av att staterna ska överväga skydd för alla personer som rapporterar misstankar om korruptionsbrott, alltså oavsett om de är organisationsinsiders eller inte.

Det skydd som ska övervägas är, enligt konventionens så kallade lagstiftningsguide, skydd för anmälares karriärer, tillhandahållande av psykologiskt stöd, institutionellt erkännande av rapportering, omplacering inom organisationen och förflyttning till en annan organisation.6

Konventionsstaterna har endast en skyldighet att överväga skydd för rapportering som sker i god tro och på rimliga grunder. Den tekniska guide som finns i anslutning till konventionen anger att det bör finnas en presumtion för att rapportering sker i god tro, men att om det kan fastställas att en rapportering är falsk och i ond tro, bör det finnas lämpliga remedier för personer som utpekas genom rapporteringen.7

Artikel 33 anger att skydd bör övervägas för rapportering till behörig myndighet. Eftersom konventionsstater har olika rapporterings- och anmälningsordningar finns det skäl att anta att konventionen inte favoriserar någon särskild ordning, utan att konventionsstaterna själva avgör till vilket organ skyddad rapportering ska ske. Det avgörande torde vara att ordningen för rapportering eller anmälningar är effektiv, dvs. att anmälare vet, eller enkelt kan ta reda på, vart de ska vända sig samt att det faktiskt går att nå det behöriga organet. Självklart utesluter inte begreppet behörig myndighet att konventionsstater skyddar rapportering till andra än myndigheter, till exempel till civilsamhällesorganisationer eller till media.

Konventionsstaterna ska överväga att skydda rapportering ”rörande gärningar som straffbeläggs i enlighet med denna

5 Begreppet whistleblower användes i tidigare utkast av konventionstexten. United Nations Office on Drugs and Crime (2010), s. 277 ff. 6 United Nations Office on Drugs and Crime (2006), s. 146. 7 United Nations Office on Drugs and Crime (2009), s. 107.

konvention”. Konventionens brottskatalog inkluderar mutbrott, förskingring, otillåtet förfogande över egendom, handel med inflytande, missbruk av tjänsteställning, olagligt berikande, penningtvätt, häleri och hindrande av rättvisan.

Vid sidan av att överväga skydd för anmälare ska konventionsstaterna även överväga att vidta åtgärder och införa system för att underlätta för offentliga tjänstemän att rapportera korruptionsmisstankar till behörig myndighet (artikel 8 p. 4). Offentliga tjänstemän är enligt konventionen definierat i vida termer och inkluderar personer som är medlemmar av lagstiftande församlingar och personer som fullgör uppgifter inom den dömande verksamheten. Även personer som fullgör offentliga funktioner i allmänägda företag omfattas av begreppet offentliga tjänstemän (artikel 2). Bestämmelsen är liksom bestämmelsen om skydd för anmälare fakultativ och lämnar ett relativt stort utrymme för tolkning.

Ytterligare en bestämmelse med anknytning till rapportering av korruptionsmisstankar är artikel 13 som förpliktigar konventionsstaterna att respektera, uppmuntra och skydda enskildas och civilt samhälleliga organisationers rätt att offentliggöra och sprida information om korruption. Därtill ska konventionsstaterna ge det civila samhället tillgång till korruptionsbekämpande organ för att bl.a. kunna rapportera korruptionsmisstankar, även anonymt. Denna bestämmelse är till skillnad från bestämmelsen om rapporteringssystem för offentliga tjänstemän, och bestämmelsen om skydd för anmälare, obligatorisk.

Konventionen förpliktigar också konventionsstaterna att säkerställa att offer för korruptionsbrott har möjlighet att erhålla skadestånd för skador som uppkommit genom korruption (artikel 35). Denna bestämmelse torde också innefatta en förpliktelse att säkerställa att även anmälare kan erhålla skadestånd på grund av skador som uppkommit genom repressalier som riktats mot anmälaren.

Genom konventionens artikel 63 inrättas en statspartskonferens, vars syfte är att förbättra konventionsstaternas samarbete och förmåga att uppnå konventionsmålen samt främja att konventionen genomförs och granska hur det sker i de olika medlemsstaterna. Vid statspartskonferensens tredje sammanträde, som hölls i Doha Qatar i november 2009, fattades beslut om en mekanism för översyn av konventionsstaternas tillämpning av konventionen. Varje konventionsstat kommer med jämna mellanrum att granskas med avseende på hur väl

konventionen implementerats i staten. Resultatet av denna granskning ska avrapporteras.8

Sverige tillträdde UNCAC 2007.9 Regeringen gjorde vid tillträdet den övergripande bedömningen att det svenska skyddet för vittnen och anmälare uppfyller de åtaganden som följer av konventionen. Regeringen framhöll särskilt straffbestämmelsen om övergrepp i rättssak, de svenska meddelarreglerna i tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL), och den svenska förundersökningssekretessen. Regeringen bedömde också att Sverige vidtar åtgärder och har system som underlättar för offentliga tjänstemän att rapportera misstankar om korruption. Här menade regeringen att rättegångsbalken innehåller regler om polis- och andra myndighetsanmälningar samt att sekretesslagstiftningen innehåller undantag för att tillgodose behovet av att kunna anmäla brott. Med avseende på artikel 13 och enskildas, inklusive civilsamhällesorganisationers, möjlighet att rapportera misstankar om korruption, anförde regeringen att Åklagarmyndigheten har en särskild enhet till vilken enskilda kan vända sig med misstankar om brott. Vidare menade regeringen att misstankar om korruptionsbrott kan anmälas till vilken polismyndighet som helst. Regeringen menade avslutningsvis att de svenska reglerna om skadestånd i skadeståndslagen (1972:207) och rättegångsbalken får anses uppfylla de åtaganden som följer av konventionens artikel 35.

För närvarande pågår en granskning av hur Sverige implementerat UNCAC. Vid skrivande stund är det oklart när granskningen av Sveriges genomförande av konventionen kommer att offentliggöras.

5.2.2. Internationella arbetsorganisationens (ILO) konvention nummer 158

Den Internationella arbetsorganisationen (ILO) antog 1982 konventionen (158) om uppsägning av anställningsavtal på arbetsgivarens initiativ. Konventionen innehåller krav på giltiga skäl (valid reasons) för uppsägning av anställningsavtal med vissa medgivna undantag. Arbetsgivaren har att visa att det finns giltiga skäl för uppsägning och att dessa skäl har sin grund i arbetstagarens duglighet, uppförande eller i intresset av verksamhetens behöriga gång. Fem skäl utgör dock inte giltiga skäl enligt konventionen

8SOU 2010:38, s. 110 f. 9 Se bet. 2006/07:JuU12 och prop. 2006/07:74.

(artikel 5). Ett av skälen som inte godtas är att ”någon har gett in ett klagomål eller deltagit i ett rättsligt förfarande mot arbetsgivaren, vilket innebär påstående om överträdelse av lag eller annan författning, eller vänt sig till behörig myndighet”.10 Den arbetstagare som vänder sig till en myndighet med ett påstående om lag- eller författningsbrott får alltså inte skiljas från anställningen.11

Sverige anslöt sig till konventionen 1983.12 I regeringens proposition med anledning av anslutningen konstaterades att utformningen och tillämpningen av lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS) är sådan att konventionens artikel 5 måste anses uppfylld.13 Under 1980-talet avgjordes emellertid två rättsfall av Arbetsdomstolen där myndighetsanmälningar syntes kunna uppfylla kravet på saklig grund för uppsägning.14 I det första avgörandet hade två hotellanställda arbetstagare gjort en anmälan till Länsstyrelsen.15Arbetsdomstolen menade dock att anmälan gjordes utan att arbetstagarna först hade försökt komma till rätta med missförhållandena internt. Därtill menade domstolen att anmälan innehöll allvarliga anklagelser, saknade grund och hade som huvudsyfte att skada arbetsgivaren. Även det andra fallet från Arbetsdomstolen gällde en hotellanställd arbetstagare.16 Arbetstagaren hade skiljts från anställningen, bland annat på grund av en anmälan till Länsstyrelsen. Arbetsdomstolen menade att anmälan till Länsstyrelsen var oförsvarlig och inte gav intrycket av ett allvarligt menat försök att komma till rätta med de påstådda missförhållandena på något adekvat sätt. Tvärtom bestod anmälan, enligt Arbetsdomstolen, till övervägande delen av urskillningslösa anklagelser som knappast kunde vara av betydelse i sammanhanget och av kränkande omdömen om bolagsledningen.

De två avgörandena från Arbetsdomstolen ställde indirekt frågan om Sverige fullgjorde sina skyldigheter enligt ILO:s konvention (158). Frågan berördes av 1992 års Arbetsrättskommitté.17 Kommittén menade att konventionens artikel 5 har fått en kategorisk utformning och att artikeln inte rimligen kan tolkas så att en arbetstagare ska

10 Artikel 5 (c). 11 Av den engelska konventionstexten framgår det tydligare att en myndighetsanmälan ska ha koppling till ett påstående om lag- eller annan författningsöverträdelse och att det alltså inte räcker med att arbetstagaren vänder sig till en myndighet. 12Prop. 1982/83:124 och bet. AU 1982/83:28. 13Prop. 1982/83:124, s. 5. 14AD 1986 nr 95 och AD 1988 nr 67. 15AD 1986 nr 95. 16AD 1988 nr 67. 17SOU 1993:32.

undgå arbetsrättsliga följder vid exempelvis medvetet oriktiga beskyllningar mot arbetsgivaren blott av det skälet att de framförts i en anmälan. Vidare anförde kommittén: ”Syftet med konventionsbestämmelsen får antas vara att arbetstagarna inte skall vara tvungna att tiga om missförhållanden som de med fog kan kritisera och där hänvändelse till myndighet kan vara det korrekta och kanske effektivaste sättet att åstadkomma en ändring. Svensk rättspraxis hindrar endast rena missbruk från arbetstagarens sida, och gällande rätt måste därför anses svara konventionens bestämmelse.”18Arbetsdomstolen synes också ha vidhållit sin tidigare praxis att myndighetsanmälningar rent principiellt sett kan utgöra skäl för uppsägning.19

5.3. Europeiska unionen (EU)

5.3.1. EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna

EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna blev bindande för unionens institutioner och för medlemsstaterna i december 2009 i samband med att Lissabonfördraget trädde i kraft. Stadgan är tillämplig mellan enskilda och unionens institutioner, samt mellan enskilda och medlemsstater när unionsrätten tillämpas.20 I stadgan finns en bestämmelse om yttrandefrihet (artikel 11). Yttrandefrihetsbestämmelsen har samma innebörd och räckvidd som Europakonventionens yttrandefrihetsbestämmelse.21 EU förbehåller sig dock rätten att gå längre i skyddet av yttrandefriheten än det skyddet som gäller enligt Europakonventionen.22 Utgångspunkten är alltså att den praxis som Europadomstolen har utvecklat med avseende på artikel 10 i princip styr innebörden av artikel 11 i EU:s rättighetsstadga. I den utsträckning EU-domstolen har anledning att tillämpa stadgans yttrandefrihetsbestämmelse rör det sig i regel om europeiska integrationsfrågor och den fria rörligheten. Därtill finns en viss praxis från EU-domstolen med avseende på arbetstagares yttrandefrihet inom unionens institutioner.23

18SOU 1993:32, s. 385 f. 19 Lunning och Toijer (2010), s. 103. 20 Artikel 51. 21 Artikel 52. 22 Artikel 52 p. 3. 23 Se t.ex. EU-domstolens dom den 6 mars 2001 i målet 274/99 P, Connolly mot Kommissionen.

5.3.2. EU:s dataskyddsreglering och behandlingen av personuppgifter inom whistleblowingsystem

Inom ramen för EU-samarbetet reformeras för närvarande skyddet för personuppgifter. I början av 2012 presenterade Europeiska kommissionen ett förslag till en ny, allmän dataskyddsförordning.24Förhandlingar om förordningens utformning pågår för närvarande mellan medlemsstaterna. I det följande redogörs i huvudsak för det gällande dataskyddsdirektivet (95/46/EC).25 Avslutningsvis redogörs kortfattat för förändringar som kommissionen har föreslagit rörande den europeiska dataskyddsregleringen.

EU:s (95/46/EC) dataskyddsdirektiv och whistleblowingsystem

Det har blivit vanligare med så kallade whistleblowingsystem i Europa. Sådana system innebär att anställda, och i vissa fall andra personer, erbjuds möjlighet att rapportera missförhållanden till en särskild mottagare inom organisationen, alternativt till en särskild kontrakterad mottagare utom organisationen (vanligtvis en så kallad hotlinetjänst).26 Användarna av whistleblowingsystemen är antingen skyldiga att rapportera missförhållanden eller uppmuntras att rapportera. Systemen bygger ofta, men inte alltid, på en tekniskt avancerad lösning som skyddar användarnas identitet i syfte att försvåra efterforskning och repressalier. Syftet med systemen är att ledningen snabbt ska få kännedom om risker och brister i verksamheten och att de som rapporterar ska ha en tydlig och trygg rapporteringsordning.

Whistleblowingsystem innebär ofta att verksamheter behandlar personuppgifter på ett systematiskt sätt. Det handlar om uppgifter om den som använder systemet men också uppgifter om personer som utpekas som ansvariga för olika typer av oegentligheter eller missförhållanden i verksamheten. Av detta skäl aktualiseras EU:s dataskyddsdirektiv.

24 Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning den 25 januari 2012 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och det fria flödet av sådana uppgifter (allmän uppgiftsskyddsförordning), KOM(2012) 11 slutlig. 25 Europaparlamentets och rådets direktiv 95/46/EG av den 24 oktober 1995 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter. 26 Se närmare om system och rutiner för rapportering av missförhållanden i kapitel 9.

Artikel 29-gruppen

Den så kallade Artikel 29-gruppen instiftades 1995 av parlamentet och rådet i syfte att skydda enskildas personuppgifter och den fria rörligheten av sådana uppgifter. Med anledning av den ökade förekomsten av whistleblowingsystem i Europa, och intresset av att balansera intresset av sådana system med intresset av personuppgiftsskydd, lämnade gruppen ett särskilt yttrande 2006.27Yttrandet ger Artikel 29-gruppens syn på hur whistleblowingsystem kan genomföras i linje med de krav som uppställs i dataskyddsdirektivet. Det rör sig alltså inte om något bindande beslut från EU utan ett yttrande av en särskilt instiftad, rådgivande grupp. Uttolkningen av dataskyddsdirektivet sker ytterst av EUdomstolen.

Artikel 29-gruppens bedömning är att åtta särskilda krav ska ställas på verksamheter som inför eller har whistleblowingsystem.28

1. Syftet med ett system måste vara godtagbart enligt direktivets artikel 7. System kan enligt gruppens bedömning i första hand motiveras av att det finns en rättslig förpliktelse att ha ett system (artikel 7 c) eller att intresset av att ha ett system är så starkt att det annars väger upp de registrerades intressen (artikel 7 f). I det senare fallet måste en proportionalitetsbedömning göras i det enskilda fallet.

2. Systemet måste också utformas på ett sådant sätt att det går att förena med kraven i direktivets artikel 6. Dessa krav berör sättet som personuppgifter behandlas på, till exempel att uppgifterna ska vara korrekta och relevanta, att de förvaras på ett lämpligt sätt och att de inte sparas längre än nödvändigt. Enligt gruppens bedömning bör man begränsa den personkrets som får använda systemen och även den personkrets som får ”anklagas” genom systemet. Vidare menar gruppen att nackdelarna med system som tillåter anonymitet överväger fördelarna varför man rekommenderar system som endast tillåter identifierad rapportering, eller åtminstone att man inte uppmuntrar anonym rapportering. Gruppen menar också att man bör begränsa systemen till att endast behandla ”fakta” som relaterar till systemets ändamål. Om systemets ändamål är att komma till rätta med oegentlig-

27 Article 29 Data Protection Working Party (2006). 28 De åtta kraven sammanfattas här. För en fullständig beskrivning av kraven, se gruppens yttrande.

heter i bokföringen bör endast de uppgifter som är absolut nödvändiga för att komma till rätta med sådana oegentligheter omfattas. Uppgifterna ska heller aldrig sparas längre än absolut nödvändigt.

3. De som berörs av systemen ska också informeras om systemen (artikel 10). Därtill ska de som berörs informeras om de är skyldiga att använda systemen eller om användningen är frivillig. De berörda ska även informeras om rätten att få tillgång till och att erhålla rättelse av uppgifter som förekommer i systemen.

4. Den person som anklagas genom ett whistleblowingsystem har också rättigheter som måste beaktas (artikel 11 och 12). Här rör det sig om rätten till information om vad personen anklagas för och hur personen kan tillvarata sina rättigheter. Det handlar också om rätten att få tillgång till information och även att kräva rättelse eller radering av felaktiga uppgifter.

5. Artikel 29-gruppen pekar också på att säkerheten vid behandlingen av uppgifter måste kunna garanteras (artikel 17). Det gäller, enligt gruppen, den tekniska och organisatoriska säkerheten, samt säkerheten som skyddar användarnas identitet.

6. Gruppen menar att det visserligen är att föredra att man organiserar whistleblowingsystem internt, men noterar att det ofta förekommer att en extern aktör sköter delar av systemet. Om ett system organiseras internt menar gruppen att vissa krav kan ställas på organisationen, till exempel att ett system ska vara strikt skiljt från personalavdelningen och att personalen som arbetar med systemet ska vara välmotiverad och välutbildad. Om en extern partner används ska denna partner också efterleva de krav som följer av dataskyddsdirektivet. Gruppen understryker också att behandlingen av rapporter i första hand ska ske lokalt och att uppgifter från rapporter inte ska spridas mer än absolut nödvändigt.

7. Gruppen har också särskilda synpunkter med avseende på överföring av uppgifter till tredje land (artikel 25 och 26).

8. Till sist påpekar gruppen att det finns särskilda krav på anmälningsplikt och förhandskontroll som måste efterlevas av de som inför whistleblowingsystem (artikel 18 och 20).

Den svenska personuppgiftsregleringen

För en redogörelse av den svenska personuppgiftsregleringen och whistleblowingsystem, se avsnitt 9.4.

5.3.3. Förslag till en ny, allmän dataskyddsförordning

I januari 2012 presenterade Europeiska kommissionen ett förslag till en ny, allmän förordning om dataskydd.29 Förslaget är till stor del baserat på den reglering som gäller enligt dataskyddsdirektivet men innehåller också ett stort antal nyheter, bland annat en ”rätt att bli glömd” och en rätt till så kallad dataportabilitet. Förslaget innehåller också en ny, europeisk dataskyddsstyrelse som är tänkt att ersätta Artikel 29-gruppen.30

Det är i dagsläget oklart i vilken utsträckning och hur kraven på whistleblowingsystem skulle förändras med en ny dataskyddsförordning.

5.3.4. EU- direktiv och förordningar på finansmarknadsområdet

EU antog i juni 2013 det så kallade kapitaltäckningsdirektivet (CRD 4) som ett led i genomförandet av de nya globala standarderna för bankkapital (Basel 3-avtalet).31 Direktivet innehåller regler om rapportering av överträdelser som bland annat innefattar skydd för visselblåsare. Europeiska kommissionen har också sedan tidigare presenterat förslag på en förordning om marknadsmissbruk som likt kapitaltäckningsdirektivet innehåller bestämmelser om visselblåsning.32 Därtill har ytterligare förslag till direktiv och förordningar lämnats som innehåller liknande bestämmelser om visselblåsning som kapitaltäckningsdirektivet, bland annat förslag till MiFID 2

29 Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning den 25 januari 2012 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och det fria flödet av sådana uppgifter (allmän uppgiftsskyddsförordning), KOM(2012) 11 slutlig. 30 Regeringskansliet, Faktapromemoria, 2011/12:FPM117. 31 Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013 om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv 2002/87/EG och om upphävande av direktiv 2006/48/EG och 2006/49/EG. 32 En kort beskrivning av förslaget följder nedan.

(marknader för finansiella instrument)33, UCITS 5-direktiv (kollektiva investeringar i rörliga värdepapper)34, och IMD 2-direktiv (försäkringsförmedlingsdirektiv)35. Ytterligare direktiv och förordningar på finansmarknadsområdet med bestämmelser om visselblåsning är att vänta.

I denna utrednings uppdrag ingår inte att utreda hur dessa sektorspecifika direktiv och förordningar ska genomföras i Sverige. Särskilda utredningar har tillsatts och kommer att tillsättas för detta ändamål. Däremot ges här en kort redogörelse för kapitaltäckningsdirektivet och EU:s förslag till förordning om marknadsmissbruk i syfte att ge en överblick över vissa förslag på förändringar av svensk rätt som berör visselblåsning.

EU:s direktiv om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag

I juni 2013 antogs ett nytt EU-direktiv (2013/36/EU) om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag (det så kallade kapitaltäckningsdirektivet, eller CRD 4). Direktivet innehåller bestämmelser som förpliktigar nationella myndigheter att inrätta effektiva och tillförlitliga mekanismer för rapportering till behörig myndighet av överträdelser av nationella bestämmelser om införlivande av direktivet och av en förordning (förordning 575/2013 om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag, eller CRR).36 Dessa mekanismer ska åtminstone innefatta följande element:

a) Särskilda förfaranden för mottagande av rapporter om

överträdelser och uppföljning av dem,

b) lämpligt skydd för anställda i institut som rapporterar över-

trädelser begångna inom institutet mot åtminstone repressalier, diskriminering och andra former av missgynnande,

33 Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om marknader för finansiella instrument och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG, KOM(2011) 656 slutlig. 34 Proposal for a directive of the European parliament and of the Council amending Directive 2009/65/EC on the coordination of laws, regulations and administrative provisions relating to undertakings for collective investment in transferable securities (UCITS) as regards depositary functions, remuneration policies and sanctions, COM(2012) 350 final. 35 Proposal for a directive of the European parliament and of the Council on insurance mediation, COM(2012) 360/2. 36 Artikel 71.

c) skydd av personuppgifter både för den person som rapporterar

överträdelser och den fysiska person som påstås vara ansvarig för en överträdelse, i enlighet med direktiv 95/46/EU av den 24 oktober 1995 (dataskyddsdirektivet),

d) tydliga regler som under alla omständigheter ser till att

konfidentialiteten för den person som rapporterar om överträdelser begångna inom institutet garanteras, såvida inte offentliggörandet i enlighet med nationell lagstiftning krävs i samband med ytterligare utredningar eller efterföljande rättsliga förfaranden. Medlemsstaterna ska vidare kräva att instituten inrättar lämpliga rutiner för att deras anställda ska kunna rapportera om överträdelser internt genom en särskild, oberoende och självständig kanal.37Direktivet tillåter att kanaler tillhandahålls genom förfaranden som föreskrivs i kollektivavtal.38 Samma skydd ska gälla vid rapportering genom sådana kanaler som det skydd som föreskrivs gällande de mekanismer som ska finnas för rapportering till myndigheter enligt artikel 71, p. 2, b), c) och d).39

Utredningen om förstärkta kapitaltäckningsregler lämnade i september 2013 ett betänkande med förslag om bl.a. hur artikel 71 i direktivet ska genomföras i svensk rätt. Utredaren lämnade följande förslag och bedömningar i betänkandet med avseende på rapportering av överträdelser:

1. Skyldigheten att inrätta effektiva procedurer för att motta och följa upp anmälningar om oegentligheter bör genomföras på förordningsnivå. Utredaren konstaterar att det redan av genomförandet av förordningen (2009:93) med instruktion för

Finansinspektionen finns rutiner för att ta emot och följa upp tips från anmälare. Att ett särskilt förfarande ska finnas för rapportering bör emellertid framgå direkt av förordningen. Utredaren bedömer att anklagade personers intressen skyddas redan av att Finansinspektionen är skyldig att handlägga ärenden i enlighet med förvaltningslagen (1986:223).

2. Anställda inom institut har redan i dag lämpligt skydd mot repressalier, diskriminering och andra former av missgynnande behandling. Utredaren påpekar här att det har ansetts att Sverige

37 Artikel 71 p. 3. 38 Artikel 71 andra stycket. 39 Artikel 71 andra stycket.

har ett tillräckligt skydd för personer som slår larm. Denna bedömning har gjorts vid Sveriges anslutning till Europarådets civilrättsliga konvention om korruption. Utredaren pekar också på att utredningar tillsatts för att undersöka i vilka avseenden skyddet för dem som slår larm bör stärkas. Överväganden om det finns anledning att utvidga skyddet bör därför avvakta de utredningar som tillsatts för detta.

3. Ett genomförande av artikel 71 förutsätter krav på att behandling av personuppgifter sker i enlighet med personuppgiftslagens (1998:204, PuL) krav. Utredarens bedömning är att integriteten för de som rapporterar, och för de som anklagas för överträdelser, skyddas genom det befintliga regelverket om personuppgiftsskydd.

4. Institut ska ha ändamålsenliga system för att från anställda omhänderta rapporter om eventuella missförhållanden inom instituten. Utredaren föreslår att det ska införas krav i institutens rörelselagstiftning att de ska tillhandahålla rapporteringssystem för anställda som vill göra anmälningar om överträdelser av det finansiella regelverket. Systemen ska vara särskilda, fristående och autonoma. Institutioner bestämmer själva hur systemen ska vara utformade och även muntliga kanaler bör tillåtas. Systemen bör vara anpassade efter institutets storlek och resurser (proportionalitet). Datainspektionen har tillsyn över personuppgiftsbehandlingen om systemet innebär en behandling av personuppgifter i PuL:s bemärkelse. Givetvis måste även PuL och

Datainspektionens föreskrifter på området följas.40 Detta innebär bl.a. att institut måste gallra inkomna rapporter så att endast allvarliga oegentligheter behandlas. Det kan därför, menar utredaren, finnas fördelar med att inrätta system som inte innebär en automatiserad personuppgiftsbehandling. Rapporter som inte görs i god tro ska lämnas utan avseende. Vidare ska användandet av system bygga på frivillighet.

5. Offentlighets- och sekretesslagen (2009:400, OSL) ska kompletteras med ett absolut sekretesskydd för uppgifter som avslöjar en anmälares identitet. Tystnadsplikten ska ha företräde framför meddelarfriheten. Sekretessen bör gälla högst femtio år. Nuvarande bestämmelse om sekretess i 1 kap. 10 § lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse och 1 kap. 11 § lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden ska utvidgas i motsvarande mån. Utredaren menar att anonym

40 Se vidare avsnitt 9.4.

rapportering inte ska uppmuntras varför rapportörernas identitet bör skyddas genom sekretess snarare än uppmaningar om anonyma rapporter. Sekretessen bör enligt utredaren vara absolut för att Sverige ska leva upp till sina åtaganden enligt direktivet. Om en rapport utreds vidare och leder till ett ärende hos Finansinspektionen eller en annan myndighet eller domstol, kan dock sekretesskyddet ge vika till följd av den rätt till insyn i ett mål eller ärende som tillkommer en part enligt processrättsliga regler. Enligt 10 kap. 3 § OSL kan en enskild, som på grund av sin partsställning har rätt till insyn i handläggningen, förvägras att ta del av en handling eller annat material i målet eller ärendet endast om det av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att en sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. Det blir i sådana fall fråga om att röja en anmälares identitet för att i enlighet med nationella bestämmelser kunna utreda en överträdelse vidare eller överlämna ärendet för en rättslig process, vilket medför att bestämmelsen är förenlig med artikel 71. Utredaren föreslår också att tystnadsplikten som följer av sekretessen ska ges företräde framför meddelarfriheten. Till sist föreslår utredaren att sekretess även ska gälla hos instituten vid användning av rapporteringssystem. Sekretessen ska begränsas till obehörigt röjande efter mönster av den s.k. banksekretessen och syfta till att skydda anmälarens identitet, framför allt i förhållande till den som anmälan avser. Sekretessbestämmelsen bör inte straffbeläggas. Sekretessbestämmelserna innebär att PuL:s krav på att anmälarens identitet behöver avslöjas för den som anmälan avser inte gäller.41

Den 3 april 2014 beslutade regeringen om en remiss till Lagrådet med anledning av förslag om förstärkta kapitaltäckningsregler.42 I lagrådsremissen gör regeringen i huvudsak samma bedömning som den särskilda utredaren gör med avseende på system och skydd för visselblåsare. Lagrådet har i april 2014 avgivit yttrande över förslaget.

41 27 § PuL. 42 Lagrådsremiss Förstärkta kapitaltäckningsregler, den 3 april 2014.

Förslag till ny förordning om marknadsmissbruk

I oktober 2011 presenterade Europeiska kommissionen ett förslag till förordning om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan (marknadsmissbruk).43 Förslaget inkluderar i princip identiska bestämmelser om rapportering av överträdelser som de bestämmelser som framgår av kapitaltäckningsdirektivet. En skillnad finns dock. I förslaget till förordning finns en bestämmelse om ekonomiska incitament till personer som erbjuder viktig information om potentiella överträdelser av förordningen. Bestämmelsen om incitament har följande lydelse:44

Ekonomiska incitament till personer som erbjuder viktig information om potentiella överträdelser av denna förordning kan beviljas i enlighet med nationella lagar om det inte finns en rättslig eller kontraktuell skyldighet för dessa personer att rapportera sådan information, om informationen är ny och om den leder till utfärdandet av en administrativ påföljd eller åtgärd eller en straffrättslig påföljd på grund av en överträdelse av denna förordning.

En utredning om bekämpning av marknadsmissbruk tillsattes i oktober 2012 (dir. 2012:108). Utredningen ska redovisa sina förslag senast den 30 juni 2014.45

5.4. Europarådet

5.4.1. Europakonventionen

Europakonventionens ställning i svensk rätt

Europakonventionen46 antogs av Europarådet 1950 och ratificerades av Sverige 1952. Sedan 1995 är Europakonventionen införd i svensk lag genom lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Europakonventionen är också en del av EU-rätten som en allmän rättsprincip genom Lissabonfördraget (artikel 6.3). Som nämnts ovan är också den materiella innebörden

43 Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan (marknadsmissbruk), KOM(2011) 651. 44 Artikel 29 p. 2 Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan (marknadsmissbruk) KOM(2011) 651. 45 Tilläggsdirektiv dir. 2014:19. 46 Den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

av EU:s rättighetsstadga knuten till Europakonventionen. Det gäller till exempel artikel 11 om yttrandefrihet.

Var och en har enligt Europakonventionen yttrandefrihet, även arbetstagare

Enligt Europakonventionen har alla som befinner sig under en konventionsstats jurisdiktion yttrandefrihet som konventionsstaten har en skyldighet att garantera (artikel 1 och 10). Yttrandefriheten gäller också i anställningsförhållandet vilket innebär att en konventionsstat kan hållas ansvarig för en konventionskränkning i fall en arbetsgivare har begränsat en arbetstagares yttrandefrihet.47 En konventionsstat har alltså en förpliktelse att inte inskränka arbetstagares yttrandefrihet utöver vad som är tillåtet enligt Europakonventionen och Europadomstolens uttolkning av konventionen.48 Denna förpliktelse är inte endast negativ, i bemärkelsen att konventionsstaten ska avhålla sig från att kränka arbetstagares yttrandefrihet, utan också positiv i bemärkelsen att konventionsstaten måste genom åtgärder garantera att yttrandefriheten i anställningsförhållandet respekteras.

Tillåtna begränsningar av arbetstagares yttrandefrihet

Utövandet av yttrandefriheten medför ansvar och skyldigheter.49 I anställningsförhållandet är det enligt Europadomstolen därför godtagbart att ställa krav på arbetstagare i fråga om lojalitet, diskretion och återhållsamhet; särskilt i ljuset av att anställningsförhållandet bygger på en ömsesidig tillit mellan parterna.50 Konventionen utgör emellertid i sig inte något hinder mot att en arbetsgivare vidtar åtgärder mot en arbetstagare för att arbetstagaren brustit i sina förpliktelser mot arbetsgivaren. Om arbetsgivaren vidtar en åtgärd för att arbetstagaren utövat sin yttrandefrihet måste dock åtgärden ha lagstöd, främja ett legitimt ändamål samt vara proportionerlig och välmotiverad. De åtgärder, eller begränsningar, som blivit prövade av Europadomstolen har i huvudsak anknytning till rekrytering eller

47 Se t.ex. Vogt mot Tyskland (1995-09-26), Guja mot Moldavien (2008-02-12) och Palomo Sánchez m.fl. mot Spanien (2011-09-12). 48 Artikel 10.2. 49 Artikel 10.2. 50 Palomo Sánchez m.fl. mot Spanien (2011-09-12), § 76.

skiljande från anställning. I de senare fallen synes Europadomstolen ha sett ett skiljande från anställningen som en form av straffpåföljd som ska uppfylla de begränsningsgrunder som framgår av artikel 10.2 för att vara godtagbar.51

Begränsningar av arbetstagares yttrandefrihet ska ha ”lagstöd”

En begränsning av yttrandefriheten ska enligt Europakonventionen vara föreskriven i lag. Med detta avses inte att begränsningen nödvändigtvis ska ha stöd i formell lagstiftning utan att begränsningen ska ha stöd i gällande författning eller domstolspraxis.52Europadomstolen har uttryckt det så att det inte är ett formellt krav som avses utan ett substantiellt krav. Det avgörande i Europadomstolens prövning är alltså inte i vilken ordning ett stöd i gällande rätt har tillkommit utan i stället att en regel ska vara tillgängligt och tydligt så att enskilda kan anpassa sitt handlande efter regeln.53

Begränsningar av arbetstagares yttrandefrihet ska främja legitima ändamål

En begränsning av yttrandefriheten är endast godtagbar om begränsningen görs med hänsyn till ett antal ändamål som framgår av artikel 10.2. Ändamålen är: 1) statens säkerhet, 2) den territoriella integriteten eller den allmänna säkerheten, 3) förebyggande av oordning eller brott, 4) skydd för hälsa eller moral eller för annans goda namn och rykte eller rättigheter, 5) förhindrande av att förtroliga underrättelser sprids, eller 6) upprätthållande av domstolars auktoritet och opartiskhet. Begränsningar av yttrandefriheten för andra än dessa ändamål är inte godtagbara enligt Europakonventionen.

51 Vogt mot Tyskland (1995-09-26), § 44. 52 Leyla Şahin mot Turkiet (2005-11-10), § 88. 53 Leyla Şahin mot Turkiet (2005-11-10).

Begränsningar av arbetstagares yttrandefrihet ska vara proportionerliga – enligt sex principer

En begränsning av yttrandefriheten ska vara nödvändig i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till ett legitimt ändamål. Vad som är nödvändigt i ett demokratiskt samhälle avgörs i en proportionalitetsbedömning där begränsningens natur och omfattning ställs i relation till begränsningens ändamål. I fall där arbetstagare agerat visselblåsare har Europadomstolen utvecklat sex principer som stöd för proportionalitetsbedömningen.54

Princip 1: huruvida arbetstagaren hade alternativa kanaler för avslöjandet

Arbetstagare har en lojalitets- och diskretionsplikt vilket innebär att arbetstagare i första hand ska rapportera missförhållanden till arbetsgivare eller annat behörigt organ (person’s superior or other competent authority or body).55 Det är endast när en sådan rapportering är uppenbart ogörlig som arbetstagare, som en sista utväg, har rätt att vända sig till allmänheten. Arbetstagaren ska alltså i första hand påtala missförhållanden internt alternativt till en myndighet eller annat behörigt organ. Om dessa kanaler inte är effektiva, eller om det annars är ogörligt, har arbetstagaren rätt att vända sig till allmänheten. En brist på effektivitet kan föreligga om arbetsgivaren underlåter att vidta relevanta åtgärder inom skälig tid.

Princip 2: allmänintresset i den avslöjade informationen

Det finns ett begränsat utrymme att inskränka avslöjanden till allmänheten av information som är viktig för en upplyst politisk debatt. Likaså är utrymmet att inskränka yttrandefriheten i fackliga angelägenheter begränsat. Konstnärliga och kommersiella yttranden skyddas dock inte lika starkt som yttranden som bidrar till en social och politisk debatt eller som bidrar till det fackliga arbetet.

Allmänintresset kan ibland vara så starkt att legala tystnadsplikter får vika. Europadomstolen har bland annat ansett att allmänintresset

54 Principerna uttrycks framförallt i Guja mot Moldavien (2008-02-12) och Heinisch mot Tyskland (2011-07-21). I det följande framgår principerna av dessa rättsfall om inte annat anges i texten. 55 Guja mot Moldavien (2008-02-12), § 73.

är starkt med avseende på vanvård inom äldreomsorgen, polisbrutalitet, politikers försök att påverka rättsutredningar, grym och oetisk djurhållning, oetiska anställningsförhållanden, skogsskövling och utnyttjande av barn och deras föräldrar genom aggressiv marknadsföring av ohälsosam mat.56 Allmänintresset är inte konstant utan ett ämne kan vara av förhöjt allmänintresse för att lagstiftningsåtgärder övervägs eller för att en fråga är aktuell i den offentliga debatten.57

Princip 3: den avslöjade informationens riktighet

Det finns inget absolut krav på att informationen ska vara korrekt eller tillförlitlig så länge som visselblåsaren agerar i god tro i förhållande till informationens riktighet. Om en arbetstagare vet, eller misstänker, att informationen är oriktig är arbetstagaren i ond tro. Visselblåsaren har därtill en skyldighet att göra vad som är skäligt för att kontrollera och säkerställa att informationen är riktig.58

Princip 4: skadan för organisationen

Allmänintresset av att information avslöjas måste vägas mot skadan för organisationen. Sådana skador kan vara renomméskador för företag eller förtroendeskador för myndigheter.

Princip 5: god tro

Kravet på god tro innebär att visselblåsaren ska vara av uppfattningen att det inte finns några alternativa, mer diskreta, kanaler för avslöjandet, samt att informationen som avslöjas är riktig och att det finns ett allmänintresse i uppgifterna.

56 Se Guja mot Moldavien (2008-02-12), Heinisch mot Tyskland (2011-07-21) och Steel och Morris mot FK (2005-02-15). 57 Fressoz och Roire mot Frankrike (1999-01-21) och Barthold mot Tyskland (1985-03-25). 58 Fressoz och Roire mot Frankrike (1999-01-21) och Bladet Tromsø och Stensaas mot Norge (1999-05-20).

Princip 6: sanktionens allvar

Slutligen väger Europadomstolen in vilken sanktion som visselblåsaren har drabbats av som en följd av larmet. Domstolen har i sin praxis menat att skiljande från anställningen är en synnerligen allvarlig sanktion och understrukit att oproportionerliga sanktioner riskerar att ha en avkylande effekt på andra arbetstagares benägenhet att slå larm om missförhållanden.

Skälen till begränsningar av arbetstagares yttrandefrihet ska vara relevanta och tillräckliga

Vid sidan av proportionalitetsbedömningen gör domstolen en bedömning av skälen som de nationella myndigheterna framför i syfte att rättfärdiga en begränsning. Dessa skäl ska vara ”relevanta och tillräckliga” vilket innebär att de nationella myndigheterna ska redovisa de principer som ligger till grund för en begränsning och på vilka grunder dessa principer är förenliga med Europakonventionen.59

Sveriges positiva förpliktelser att skydda yttrandefriheten för arbetstagare i privat anställning

Europakonventionen skyddar, som utgångspunkt, enskilda från det allmännas ingrepp i de garanterade fri- och rättigheterna. Konventionen är emellertid ett ”levande instrument” vars innebörd ska tolkas i ljuset av samhällsutvecklingen.60 Europadomstolen har ett särskilt ansvar att garantera att konventionen fortlöpande är relevant och effektiv. Domstolen har under senare tid anfört att konventionen i vissa fall kan göras gällande i det privata anställningsförhållandet och att en konventionsstat kan hållas ansvarig för en konventionskränkning som har sin grund i en privat arbetsgivares åtgärder mot arbetstagare.

Det har sedan länge stått klart att konventionsstater inte utan vidare kan undkomma ansvar under konventionen genom att delegera sina skyldigheter till privata organ eller personer.61 Det har till exempel ansetts att det inte är möjligt för en stat att undkomma

59Animal defenders international mot FK (2013-04-22), § 100. 60 Vallianatos m.fl. mot Grekland (2013-11-07). 61 Costello-Roberts mot FK (1993-03-25).

ansvar för kränkningar av intagnas fri- och rättigheter genom att lägga ut driften av anstalter på privata aktörer. En konventionsstat kan inte heller undkomma ansvar genom att delegera befogenheter att reglera villkor på arbetsmarknaden till privata aktörer.62

Europadomstolen har även i ett antal fall prövat konventionsstaters ansvar för privata arbetsgivares sanktioner som grundar sig på arbetstagares utnyttjande av sin yttrandefrihet.63 Domstolen har i dessa fall inte ansett sig principiellt förhindrad att döma en konventionsstat för konventionskränkning även om arbetsgivaren varit ett företag.

Från Europadomstolens perspektiv synes det finnas i huvudsak två skäl till att domstolen prövar en konventionsstats ansvar för kränkningar som grundar sig i privata arbetsgivares åtgärder. Det första skälet är att en nationell domstols dom framstår som oskälig, godtycklig, diskriminerande eller i övrigt oförenlig med konventionen.64 Det andra skälet är att konventionsstaten, inom ramen för sina positiva förpliktelser, har underlåtit eller misslyckats med att säkerställa konventionens genomslag även i relationer mellan enskilda, främst genom nationell lagstiftning.65

Det står i dag klart att konventionsstater kan hållas ansvariga för kränkningar av yttrandefriheten som uppstått i förhållandet mellan en privat arbetsgivare och dess arbetstagare. Åtminstone i fall då yttrandefriheten i fråga är av starkt allmänintresse, till exempel vid visselblåsning, facklig yttrandefrihet eller då en privat verksamhet finansieras med allmänna medel. Europadomstolen tycks sammanfattningsvis inte fästa avgörande betydelse vid huruvida arbetstagaren är offentlig- eller privatanställd, utan snarare vid allmänintresset av att yttrandefriheten skyddas.

5.4.2. Europarådets straffrättsliga konvention om korruption

Europarådets straffrättsliga konvention om korruption antogs av Europarådet 1998. Sverige signerade konventionen 1999 och ratificerade den 2004.66 Konventionen innehåller inte några arbetsrättsliga bestämmelser om skydd för visselblåsare. Däremot finns

62 Jfr Evaldsson m.fl. mot Sverige (2007-02-13), § 63. 63 Se t.ex. Fuentes Bobo mot Spanien (2000-02-29), De Diego Nafría mot Spanien (2002-03-14), Heinisch mot Tyskland (2011-07-21) och Palomo Sánchez m.fl. mot Spanien (2011-09-12). 64 Se t.ex. De Diego Nafría mot Spanien (2002-03-14). 65 Se t.ex. Söderman mot Sverige (2013-11-12). 66Prop. 2003/04:70 och bet. 2003/04:JUU21.

en bestämmelse om skydd för vittnen och personer som samarbetar med rättsvårdande myndigheter.67 Med begreppet vittnen avses inte endast bevispersoner utan också visselblåsare som anmäler misstankar om korruptionsbrott till myndigheter.68 Dessa personer ska enligt konventionen skyddas från hot och påtryckningar i syfte att uppnå ett frikännande på grund av bristande bevisning eller, i exceptionella fall, att framföra bevisning mot tilltalade i syfte att få dem dömda.69 Skyddet kan bestå i att visselblåsarens identitet hålls hemlig under processen eller att visselblåsaren tilldelas personskydd och/eller skyddad identitet.70 Bestämmelsen om skydd för vittnen och personer som samarbetar med rättsvårdande myndigheter kompletteras av en Europarådsrekommendation som mer utförligt beskriver vilka principer som ska styra skyddet för dessa personer.71

Vid Sveriges anslutning till konventionen påpekades att det länge i Sverige setts mycket allvarligt på försök att sabotera brottsutredningar och påverka bevispersoner genom hot och våld.72 I folkbokföringen finns så kallad spärrmarkering och kvarskrivning. Vidare kan en person få medgivande till att använda andra personuppgifter om sig själv än de verkliga, i mer exceptionella fall kan så kallade trygghetspaket och personskydd erbjudas. I anslutningspropositionen påpekades också att den så kallade Personsäkerhetsutredningen hade lämnat ett betänkande om ett nytt nationellt program om personsäkerhet.73 I betänkandet föreslogs bland annat en ny personsäkerhetslag. Detta förslag ledde dock inte till ny lagstiftning. Däremot genomfördes en förstärkning av skydd för vittnen 2006 genom en ny bestämmelse74 i polislagen om personsäkerhetsarbete.75 Den samlade bedömningen som gjordes vid Sveriges anslutning till Europarådets straffrättsliga konvention om korruption var att Sverige genom de möjligheter som fanns att skydda bevispersoner med flera uppfyllde konventions krav.76

67 Artikel 22. 68 Council of Europe (1999a), stycke 111. 69 A.a., stycke 112. 70 A.a., stycke 113. 71 Recommendation No. R(97)13 on the intimidation of witnesses and the rights of the defence. 72Prop. 2003/04:70, s. 25. 73SOU 2004:1. 742 a § polislagen (1984:387). 75Prop. 2005/06:138. 76 Det bör här noteras att det i den svenska anslutningspropositionen inte fördes något särskilt resonemang om skyddet för visselblåsare som anmäler misstankar om brott.

5.4.3. Europarådets civilrättsliga konvention om korruption

Europarådets civilrättsliga konvention om korruption antogs samma år som den straffrättsliga konventionen. Konventionen signerades av Sverige år 2000 och ratificerades 2004 i samband med att den straffrättsliga konventionen ratificerades.77 Den civilrättsliga konventionen har en bestämmelse om skydd för arbetstagare som anmäler misstankar om brott; det är alltså i första hand ett arbetsrättsligt skydd som avses i den civilrättsliga konventionen. Bestämmelsen om skydd för arbetstagare har följande lydelse.78

Artikel 9 Skydd för arbetstagare Varje part skall i sin nationella rätt föreskriva lämpligt skydd mot varje oberättigad påföljd för arbetstagare som har skälig anledning att misstänka korruption och som i god tro anmäler sina misstankar till ansvariga personer eller myndigheter.

Skyddet ska finnas både för offentliganställda och privatanställda arbetstagare som anmäler korruptionsmisstankar. Med korruption avses i huvudsak mutbrott.79 Skydd behöver inte finnas för arbetstagare som anmäler korruptionsmisstankar i ond tro eller arbetstagare som inte har åtminstone skälig misstanke om att det rör sig om brott. Den förklarande rapporten tillägger att det även bör krävas rimlig grund för att skyddet ska ges.80 Vidare avgränsar sig bestämmelsen till anmälningar till personer eller myndigheter som är ansvariga för att ta emot anmälningar.81 Bestämmelsen förpliktigar alltså inte konventionsstaterna att ha skydd för arbetstagare som vänder sig till media eller som själva offentliggör brottsmisstankar, till exempel via sociala medier. Anmälningar av korruptionsmisstankar ska enligt konventionens förklarande rapport bryta eventuella tystnadsplikter (breach of the duty of confidentiality).82 Av detta torde följa att parterna i anställningsförhållandet inte ska kunna med bindande verkan sluta avtal om tystnads- eller diskretionsplikt som inskränker arbetstagares rätt att anmäla korruptionsmisstankar till behörig person eller myndighet. Skyddet för arbetstagare ska åtminstone innefatta skydd mot uppsägning, skydd mot degradering eller andra åtgärder

77Prop. 2003/04:70 och bet. 2003/04:JUU21. 78 SÖ 2004:14. 79 Artikel 2. 80 Council of Europe (1999b), stycke 72. 81 A.a., stycke 69. 82 A.a., stycke 69.

som begränsar arbetstagarens karriärsutveckling.83 Bestämmelsen är inte tänkt att hindra arbetsgivare från att utöva sin arbetsledningsrätt utan endast äga tillämpning på fall där arbetsgivaren vidtar åtgärder mot arbetstagare uteslutande för att arbetstagaren har anmält misstankar om korruptionsbrott till behörig person eller myndighet.84

Konventionsstaterna är underkastade Europarådets övervakning av genomförandet av såväl den straffrättsliga som den civilrättsliga konventionen. Övervakningen sköts av Gruppen av stater mot korruption (GRECO). GRECO utvärderade mellan åren 2005 och 2009 Sveriges genomföranden av konventionsåtagandena gjorda under den straffrättsliga och civilrättsliga konventionen om korruption. I utvärderingen ingick en granskning av den svenska regleringen av tjänstemäns rapportering av korruptionsmisstankar samt skyddet för tjänstemän som rapporterar korruptionsmisstankar. Sammanfattningsvis fann GRECO att det inte fanns någon bestämmelse i Sverige som tydligt reglerade tjänstemäns rapportering av misstankar om korruption.85 Därför uppmanades Sverige att anta tydliga skrivna bestämmelser och riktlinjer för alla offentligt anställda arbetstagare samt utbildning för tjänstemän rörande rapportering av korruptionsmisstankar.86 Två år senare följdes utvärderingen av Sverige upp och det konstaterades att rekommendationerna som lämnades till Sverige 2005 var tillfredställande fullgjorda.87 Sverige hade bland annat genomfört utbildnings- och upplysningsinsatser riktade till offentliganställda arbetstagare i syfte att tydliggöra vad som gäller vid rapportering av korruptionsmisstankar. Samlade lärdomar från GRECO:s andra utvärderingsomgång publicerades 2007 i GRECO:s sjunde verksamhetsrapport.88 Den tredje och fjärde utvärderingsomgångens granskning av Sverige har koncentrerats till andra frågor än visselblåsning, bland annat transparens i partifinansiering och korruption med avseende på parlamentariker, domare och åklagare.

Vid Sveriges tillträde till den civilrättsliga konventionen gjordes bedömningen att svensk rätt uppfyller de krav som anges i konventionens artikel 9.89 Slutsatsen grundades bland annat på

83 A.a., stycke 69. 84 A.a., stycke 70. 85 Den svenska staten pekade vid utvärderingen bl.a. på bestämmelsen om åtalsanmälan i 22 § lag (1994:260) om offentlig anställning. GRECO konstaterade dock att denna bestämmelse förpliktigar arbetsgivaren att anmäla korruptionsmisstankar och inte arbetstagare. 86 Group of States against Corruption (2005). 87 Group of States against Corruption (2007a). 88 Group of States against Corruption (2007). 89 Se prop. 2003/04:70, s. 47 f.

arbetstagarnas skydd enligt 7 och 18 §§ LAS, som fastslår att en uppsägning ska vara sakligt grundad och avskedande endast kan motiveras i de fall då arbetstagaren grovt åsidosatt sina åligganden mot arbetsgivaren, samt den praxis som Arbetsdomstolen utvecklat. Den praxis som det hänvisades till innebär att även omplacering av personliga skäl kan underkastas en rättslig prövning som liknar prövningen vid uppsägning (den så kallade bastubadarprincipen), samt möjligheten att även angripa arbetsledningsbeslut i de fall som de utövas otillbörligt eller strider mot goda seder på arbetsmarknaden. Vidare nämndes bestämmelserna i lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter (FHL), som innebär att det inte anses utgöra ett obehörigt angrepp att någon anskaffar, utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos en näringsidkare för att offentliggöra eller inför en myndighet eller annat organ avslöja något som skäligen kan misstänkas utgöra brott, på vilket fängelse kan följa, eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhållande i näringsidkarens rörelse.90 Därutöver redogjorde regeringen kort för meddelarskyddet som ankommer på offentliganställda och även den utredning som vid tiden genomfördes med avseende på yttrandefrihet för privatanställda (Ds 2001:9). Denna utredning ledde sedermera inte till någon lagstiftningsåtgärd.

5.4.4. Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare

Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare antogs av Europarådets ministerkommitté den 29 april 2014.91

Rekommendationen uppmanar Europarådets medlemsstater att underlätta rapportering och avslöjanden i det allmänna intresset och skydda visselblåsare genom nationella regelverk, institutionella ramverk och kollektivavtal. En omfattande och sammanhållen ansats rekommenderas.92 Detta innebär inte med nödvändighet att medlemsstaterna behöver reglera ramverket i en sammanhållen lag, men ramverket ska vara tydligt och motsägelsefritt från visselblåsarens perspektiv.93

90 Se 2 § lagen om företagshemligheter. 91 Recommendation CM/Rec(2014)7 of the Committee of Ministers to member States on the protection of whistleblowers. 92 Princip 7. 93 Explanatory memorandum to the recommendation on protecting whistleblowers, princip 7.

Medlemsstaterna avgör själva vad som ska anses ligga i det allmänna intresset. Medlemsstaterna bör dock tydliggöra omfattningen av det nationella ramverket och åtminstone inkludera rapportering och avslöjanden av lagbrott, kränkningar av de mänskliga rättigheterna, risker för enskildas hälsa och säkerhet samt risker för miljön.94

Skyddet bör inte bortfalla om visselblåsaren misstar sig avseende förhållandenas allvar – eller att en fara för det allmänna intresset inte har förverkligats – så länge som visselblåsaren har rimliga grunder (reasonable grounds) att tro att uppgifterna som rapporteras eller avslöjas var riktiga.95 Något uttryckligt krav på altruistiska motiv eller god tro finns inte i rekommendationen.96

Rekommendationen nämner att det ska finnas tre typer av kanaler för rapportering och avslöjanden: 1) intern rapportering, 2) anmälan till myndighet och 3) avslöjanden till allmänheten.97Omständigheterna får enligt rekommendationen avgöra vilken kanal som ska användas. Som regel bör dock de två första kanalerna uppmuntras.98

Det nationella ramverket bör inkludera personer som arbetar i både den offentliga och den privata sektorn, oberoende av anställningsrelationen. Ramverket bör även inkludera personer som inte uppbär lön.99 Dessutom bör personer skyddas även efter anställningen upphört och, om möjligt, under rekryteringsprocessen.100

Enligt rekommendationen ska inte arbetsgivare få hindra eller straffa en arbetstagare med stöd av arbetstagarens rättsliga eller kontraktuella förpliktelser på grund av att arbetstagaren har rapporterat eller avslöjat missförhållanden.101 Detta innebär att arbetsgivare inte ska kunna avtala bort rätten för arbetstagare att slå larm om missförhållanden. Medlemsstaterna får heller inte genom reglering av den offentliga anställningen begränsa arbetstagares rätt att rapportera eller avslöja missförhållanden.102

Medlemsstaterna bör säkerställa att det finns effektiva mekanismer för att behandla rapporter och avslöjanden i det allmänna intresset.103

94 Princip 2. 95 Princip 22. 96 Explanatory memorandum to the recommendation on protecting whistleblowers, princip 22. 97 Princip 14. 98 Princip 17. 99 Princip 3. 100 Princip 4. 101 Princip 11. 102 Explanatory memorandum to the recommendation on protecting whistleblowers, princip 11. 103 Princip 9 och 13.

Medlemsstaterna bör även stimulera ett gott rapporteringsklimat så att de som rapporterar eller avslöjar i det allmänna intresset känner sig trygga att fritt ta upp olika förhållanden.104Vidare bör arbetsgivare uppmuntras att ha interna rapporteringsrutiner.105 När sådana rutiner införs ska arbetstagare och deras fackföreningar konsulteras.106 Den som rapporterar eller avslöjar ska också, som generell utgångspunkt, hållas underrättad om vilka åtgärder som vidtagits av den som mottagit rapporten eller avslöjandet.107 Syftet med att visselblåsaren bör hållas underrättad är bl.a. att undvika nya, onödiga avslöjanden.108

Utpekade personer bör också få möjlighet att söka upprättelse vid förluster eller skador som orsakas av felaktig eller missledande information.109

Den som rapporterar eller avslöjar bör ha rätt att få vara konfidentiell och få sin identitet skyddad.110 Syftet med skyddet för visselblåsarens identitet är att fokus ska vara på de förhållanden som rapporteras eller avslöjas och inte på visselblåsaren.111

Den som rapporterar eller avslöjar ska skyddas från alla former av repressalier från arbetsgivaren, eller från någon som företräder arbetsgivaren. Repressalier inkluderar skiljande från anställningen, avstängning, degradering (demotion), förlorade befordringsmöjligheter, disciplingrundad omplacering, bestraffande löneavdrag, kränkande särbehandling, eller annan diskriminerande eller straffande behandling.112 En repressalie innebär att det finns ett nära orsakssamband (close [cause and effect] relationship) mellan en rapport eller ett avslöjande och en sanktion.113 Repressalier bör också inkludera indirekta repressalier, t.ex. mot en visselblåsares familjemedlemmar.114

Vid processer om repressalier förekommit bör den huvudsakliga bevisbördan åligga arbetsgivaren.115 Rekommendationen anger inte vilka sanktioner som bör finnas vid brott mot ramverket.

104 Princip 12. 105 Princip 15. 106 Princip 16. 107 Princip 20. 108 Explanatory memorandum to the recommendation on protecting whistleblowers, princip 20. 109 Princip 10. 110 Princip 18. 111 Explanatory memorandum to the recommendation on protecting whistleblowers, princip 18. 112 Princip 21. 113 Explanatory memorandum to the recommendation on protecting whistleblowers, princip 21. 114 Explanatory memorandum to the recommendation on protecting whistleblowers, princip 21. 115 Princip 25.

Det nationella ramverket bör marknadsföras i syfte att skapa en positiv attityd till rapportering och avslöjanden.116 Därtill bör det övervägas om information och konfidentiell rådgivning ska tillhandahållas till personer som överväger att rapportera eller avslöja.117 Till sist bör det nationella ramverkets effektivitet utvärderas fortlöpande.118

5.4.5. Europarådets parlamentariska församlings (PACE) resolution och rekommendation om skydd för visselblåsare

Europarådets parlamentariska församlings (PACE) resolution om skydd för visselblåsare antogs 2010 i syfte att stärka kampen mot korruption och misskötsel (missmanagement), både i den offentliga och privata sektorn.119 Enligt resolutionen underlåter ofta potentiella visselblåsare att agera på grund av rädslan för repressalier eller för att det brister i uppföljningen av larm.120 Medlemsstaterna i Europarådet bör därför se över sina lagstiftningar i syfte att stärka skyddet för visselblåsare. Den nationella lagstiftningen ska ge ett säkert alternativ till tystnad och inte utgöra ett skenbart skydd som ger potentiella visselblåsare en falsk känsla av trygghet.121 Därför uppmanas alla medlemsstater att se över sina regelverk med följande principer i minnet.

  • De nationella reglerna ska skydda alla larm som företas i god tro om olika typer av lagbrott som påverkar eller hotar liv, hälsa, frihet eller andra legitima intressen som skattebetalare, aktieägare, anställda eller kunder har.122
  • De nationella reglerna ska uppmuntra ledningar i både offentlig och privat sektor att inrätta interna visselblåsningsprocedurer.123Den som i god tro använder interna visselblåsningskanaler ska skyddas från alla former av repressalier.124

116 Princip 27. 117 Princip 28. 118 Princip 29. 119 Resolution 1729 (2010), Protection of “whistle-blowers”, stycke 1. 120 Stycke 2. 121 Stycke 5. 122 Stycke 6.1.1. 123 Stycke 6.2.1. 124 Stycke 6.2.2.

  • Extern visselblåsning, till bland annat media, ska skyddas då det antingen saknas interna procedurer eller då de interna procedurerna inte kan förväntas fungera.125
  • Visselblåsaren ska anses ha agerat i god tro om han eller hon har haft rimliga grunder att tro att den avslöjade informationen var sann, även om det senare visar sig att informationen inte var riktig, givet att han eller hon inte hade olagliga eller oetiska motiv till handlandet.126
  • Den nationella regleringen ska ge bona fide-visselblåsare skydd från repressalier genom en mekanism för att utreda visselblåsarens larm och för att söka rättelse hos arbetsgivaren, inklusive interimistiska beslut (interim relief) i väntan på en full förhandling och lämplig ekonomisk ersättning om följderna av repressalierna inte kan undanröjas.127
  • Det nationella regelverket är också tänkt att öka risken för dem som vidtar repressalier mot visselblåsare att själva bli föremål för uppsägning eller disciplinära åtgärder.128 Därtill ska de nationella reglerna också ge personer som anklagas i ond tro lämpligt skydd.129
  • Bevisbördan ska vila på arbetsgivaren att visa att det står utom rimligt tvivel att åtgärder mot en visselblåsare vidtagits av andra orsaker än att visselblåsaren slagit larm.130
  • Resolutionen uppmanar också medlemsstaterna att försöka påverka den allmänna attityden i syfte att frigöra begreppet visselblåsning från associationer till illojalitet och svek, bland annat genom att erkänna enskilda organisationers betydelse i att stödja arbetsgivare som vill inrätta interna visselblåsningsprocedurer samt att ge råd och stöd till potentiella visselblåsare och offer för repressalier.131

125 Stycke 6.2.3. 126 Stycke 6.2.4. 127 Stycke 6.2.5. 128 Stycke 6.2.6. 129 Stycke 6.2.7. 130 Stycke 6.3. 131 Stycke 7 och 8.

Resolutionen följs av en rekommendation som riktar sig både till Europarådet och medlemsstaterna.132 Medlemsstaterna uppmanas att se över sina nationella regelverk och överväga en ramkonvention om skydd för visselblåsare. Uppmaningen har inte lett till någon europeisk ramkonvention, men väl till en europeisk rekommendation om skydd för visselblåsare. Den har behandlats i avsnitt 5.4.4.

5.4.6. Europarådets parlamentariska församlings resolution om nationell säkerhet och tillgång till information

Europarådets parlamentariska församling antog i oktober 2013 en resolution om nationell säkerhet och tillgång till information.133Resolutionen tillkom efter antagandet i juni 2013 av de globala principerna för nationell säkerhet och tillgång till information. Dessa principer (de så kallade Tshwane-principerna) antogs av ett stort antal experter från framför allt enskilda organisationer och universitet och syftar till att tjäna som underlag för lagstiftare att uppnå en rimlig balans mellan det allmänna intresset av nationell säkerhet och intresset av tillgång till information. Resolutionen välkomnar antagandet av dessa principer och uppmanar medlemsstaterna att se över sina regelverk.134 Det finns bland annat en uppmaning att skydda visselblåsare som agerar i god tro och även en allmänintresseventil (public interest override) som är tänkt att ge offentlighet företräde vid en allt för rigorös sekretess.135

Det allmänna intresset ska kunna gå före intresset av nationell säkerhet om offentliggörandet av informationen: 1) ger ett viktigt bidrag till en pågående allmän debatt, 2) bidrar till allmänt deltagande i politisk debatt, 3) avslöjar allvarliga missförhållanden (kränkningar av mänskliga rättigheter, andra brott, missbruk av offentlig ställning och medvetet undanröjande av allvarliga missförhållanden), 4) förbättrar ansvarstagande inom den allmänna verksamheten generellt och användandet av allmänna medel i synnerhet, eller 5) gynnar allmän hälsa och säkerhet.136 Information om allvarliga kränkningar av mänskliga rättigheter eller humanitär rätt ska inte hållas hemlig med hänsyn till nationell säkerhet över huvud taget.137 Visselblåsare ska

132 Recommendation 1916 (2010), Protection of “whistle-blowers”.

133 Resolution 1954 (2013), National security and access to information.

134 Stycke 7, 8 och 9. 135 Stycke 9.5 och 9.7. 136 Stycke 9.5. 137 Stycke 9.6.

skyddas från alla former av repressalier, givet att de agerar i god tro och följer tillämpliga procedurer.138

5.5. Organisationen för ekonomiskt samarbete och utveckling (OECD)

5.5.1. OECD:s konvention om bekämpning av mutor i internationella affärstransaktioner

OECD:s konvention om bekämpning av mutor till utländska offentliga funktionärer i internationella affärstransaktioner antogs 1997. Sverige ratificerade konventionen 1999. Konventionen innehåller i sig inte någon bestämmelse om skydd för visselblåsare. Däremot finns en rekommendation som följer konventionen och som innehåller en bestämmelse om skydd för visselblåsare.139Rekommendationens artikel IX innehåller två bestämmelser om rapporteringskanaler och -mekanismer och en bestämmelse om skydd för personer som rapporterar. Bestämmelsen om skydd för visselblåsare har följande lydelse.

Rådet […] rekommenderar att medlemsstaterna säkerställer att IX […] iii) lämpliga åtgärder finns för att skydda offentligt och privat anställda arbetstagare som rapporterar i god tro och på rimliga grunder till behöriga myndigheter misstänkta mutor till utländska offentliga funktionärer i internationella affärstransaktioner från diskriminerande eller disciplinära åtgärder.

Sveriges genomförande av konventionen och rekommendationen har följts upp vid tre tillfällen – 1999, 2005–2007 och 2012. Vid det senaste tillfället rekommenderade OECD Sverige att följa upp i vilken utsträckning anställda i svenska företag rapporterar misstänkta mutor genom visselblåsningskanaler och i vilken utsträckning dessa rapporter leder till utredningar och åtal.140

138 Stycke 9.7. 139 OECD, 2009 års rekommendation om vidare bekämpning av mutor av utländska offentliga funktionärer i internationella affärstransaktioner. 140 OECD (2012), s. 42.

6. Utländska förhållanden

I detta kapitel ges en kort utblick mot utländska förhållanden vad gäller skyddsregleringar för arbetstagare som slår larm. Först redogörs för norska förhållanden och erfarenheter av de så kallade varslingsbestämmelserna i den norska arbetsmiljölagen. Därefter följer en kortare redogörelse för förhållandena i ett antal ytterligare länder som infört särskilda skyddsregleringar för arbetstagare som slår larm.

6.1. Norge

Redogörelsen om Norge bygger dels på studier av befintlig dokumentation och dels på underlag från ett studiebesök till Oslo som utredningen gjorde den 21–22 november 2013.

6.1.1. Bakgrund till de norska varslingsreglerna

Yttrandefriheten för arbetstagare och andra medborgare garanteras i Norge i grundlagens § 100. Yttrandefrihetsbestämmelsen i grundlagen förstärktes 2004 efter ett förslag från den så kallade Yttrandefrihetskommissionen. Kommissionen presenterade ett betänkande 1999 i vilket kommissionen vid sidan av förslag om en förstärkning av den allmänna yttrandefriheten framförde att det finns behov av att särskilt utreda skyddet för arbetstagare som slår larm.1 Det ansågs inte lämpligt att reglera arbetstagares yttrandefrihet direkt i grundlagen utan en särskild reglering med skydd för så kallade varslare föreslogs.

En bestämmelse med ett lagreglerat repressalieförbud för arbetstagare som ”varslar” om missförhållanden föreslogs av

1 NOU 1999:27.

Arbeidslivsutvalget 2004.2 Detta förslag ledde till en regeringsproposition med förslag om en ny § 2–4 i arbeidsmiljøloven.3Propositionen ledde dock inte till lagstiftning.4 I stället tillsattes en arbetsgrupp med uppgift att utreda behovet av att stärka skyddet för varslare.5 På basis av arbetsgruppens slutrapport utformades en ny proposition 2006 med förslag till särskilda varslingsregler i arbeidsmiljøloven.6 Förslaget antogs av Stortinget och den 1 januari 2007 trädde de nya varslingsbestämmelserna i kraft.

6.1.2. Kort redogörelse för varslingsreglernas innebörd

Arbetstagare i Norge har rätt att varsla om missförhållanden (kritikkverdige forhold) i verksamheten (§ 2–4 arbeidsmiljøloven). Rätten att varsla gäller inom både offentliga och privata verksamheter och för alla arbetstagare, oavsett om arbetstagarna varslar internt eller externt. Med lagregleringen av rätten att varsla har lagstiftaren avsett att signalera till arbetstagare att varsling är både lagligt och önskvärt. Trots detta kan norska arbetstagare i princip göra sig skyldiga till brott även om arbetstagare har en rätt att varsla eftersom regler om tystnadsplikt, ärekränkning m.m. gäller oberoende av reglerna i arbeidsmiljøloven om varsling.7

Med kritikkverdige forhold avses lite förenklat tre kategorier av förhållanden. Till den första kategorin hör kriminaliserade handlingar samt brott mot andra lagfästa skyldigheter och förbud. Till den andra kategorin sällar sig brott mot verksamhetens etiska riktlinjer som har antagits av arbetsgivaren och delgetts arbetstagarna. Den tredje kategorin öppnar upp för förhållanden som inte kan ses som ett brott mot gällande regler utan snarare brott mot allmänna etiska standarder med bred samhällsuppslutning. I praktiken har begreppet kritikkverdige forhold kommit att tolkas relativt generöst till fördel för arbetstagarna med följd att även mindre allvarliga förhållanden kommit att inkluderas i begreppet kritikkverdige forhold.8 Kritik och åsikter av förhållanden som inte

2 NOU 2004:5. 3 Lov av 17. juni 2005 nr 62: Lov om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. Ot. prp. nr. 49 (2004-2005). 4 Innst. O nr. 100 (2004-2005). 5 Se arbetsgruppens slutrapport ”Ansattes ytringsfrihet” från 2005. 6 Ot. prp. nr. 84 (2005-2006) och Innst. O nr. 6 (2006-2007). 7 Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 50. 8 Arntzen de Besche (2013). Detta underströks också av flera oberoende källor vid utredningens besök i Norge.

omfattas av begreppet kritikkverdige forhold skyddas av grundlagens § 100 om yttrandefriheten.9

Varsling ska ske på ett försvarligt sätt (forsvarlig fremgangsmåte).10Syftet med försvarlighetskravet är inte att begränsa rätten att slå larm utan att reglera sättet på vilket larmet företas. Skyddsintresset är arbetsgivarens intresse av att undvika skador.11 Vad som är försvarligt avgörs utifrån en helhetsbedömning av en rad omständigheter i det enskilda fallet. Försvarlighetskravet är således inte helt olikt kravet på lojalitet som styrde bedömningen innan varslingsreglerna infördes 2007. Bedömningen om ett larm är försvarligt synes emellertid mer fördelaktigt till arbetstagarens förmån än bedömningen av vad som är lojalt. Huvudkriterierna vid försvarlighetsbedömningen är till vem det har varslats, huruvida arbetstagaren är i aktsam god tro rörande uppgifternas riktighet, vilka uppgifter det är frågan om samt uppgifternas skadepotential och allmänintresse. Huvudregeln är att arbetstagare ska varsla internt innan arbetstagare vänder sig externt. Det är arbetsgivaren som har att visa att varslingen inte företagits på ett försvarligt sätt.12

Varsling till en tillsynsmyndighet eller till annan offentlig myndighet är alltid tillåten.13 Lagstiftaren har gjort bedömningen att myndigheter kan göra en självständig prövning av allvaret i uppgifterna och vilka utredningsåtgärder som behövs. Någon allmän lagbestämmelse om sekretess finns inte vid varsling till myndighet. Däremot finns en sekretessbestämmelse (beskyttelse av kilder) som gäller när arbetstagare vänder sig till Arbeidstilsynet och påtalar förhållanden i strid med arbetsmiljölagen.14 Sekretessen skyddar den som anmäler till myndigheten och även den som anmäls.

Varsling i enlighet med varslingsplikt (rapporteringsskyldighet) eller verksamhetens rutiner är också som utgångspunkt tillåten.15Undantag görs enligt förarbetena för rena missbruk (otillbörligt handlande som innebär att arbetstagaren trakasserar andra arbets-

9 Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 50. 10 § 2–4, andra stycket, arbeidsmiljøloven. 11 Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 50 f. 12 Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 52. 13 § 2–4 andra stycket arbeidsmiljøloven. Myndigheter som avses är t.ex. polisen, Arbeidstilsynet, Datatilsynet, Konkurransetilsynet, Statens forurensningstilsyn, Petroleumstilsynet, Statens helsetilsyn, Helsetilsynet i fylket, Mattilsynet, Barneombudet, Likestillings- og diskrimineringsombudet, pasientombudene och Sivilombudsmannen. Se Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 52. 14 § 18–2 arbeidsmiljøloven. 15 Med rutiner avses procedurer för varsling och kritik som finns i reglementen, instruktioner, avtal m.m. Se Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 52.

tagare eller onödigt belastar arbetsmiljön).16 Ifall en arbetstagare varslar internt utanför gällande rutiner görs en försvarlighetsbedömning likt den som görs vid extern varsling. Enligt förarbetena är varsling till en facklig representant alltid försvarlig.17

Repressalier (gjengjeldelse) mot den som utnyttjar sin rätt att varsla är förbjudna.18 Repressalier ges en vid betydelse och innefattar enligt förarbetena: ”[e]nhver ugunstig behandling som kan ses som en følge av og en reaksjon på varsling”.19 Förbudet mot repressalier gäller inte endast då arbetstagaren har slagit larm utan också då arbetstagaren överväger eller förbereder ett larm, till exempel genom att kopiera dokument eller informera om att arbetstagaren ämnar varsla om förhållandena inte förbättras.20 Arbetsgivaren har inom ramen för sin yttrandefrihet rätt till motyttringar, men dessa får inte ha karaktär av repressalier.21 Repressalieförbudet hindrar inte arbetsgivaren från att vidta åtgärder som är sakliga och lagliga på andra grunder än själva varslingen.22 Vid tvist om en repressalie förekommit gäller en delad bevisbörda med en bevisregel som utformats efter diskrimineringsrätten som förebild. Visar utredningen att arbetstagaren har blivit utsatt för olovliga repressalier utdöms skadestånd utan hänsyn till arbetsgivarens skuld.

Arbetsgivare har en plikt, inom ramen för det systematiska arbetsmiljöarbetet, att underlätta varsling genom att utarbeta rutiner eller vidta andra åtgärder.23 Plikten innebär dels en skyldighet att bedöma behovet av åtgärder och dels att vidta sådana åtgärder i praktiken. Arbetsgivaren behöver dock inte vidta åtgärder för att underlätta offentlig varsling utan plikten avser rutiner och andra åtgärder för intern varsling. Plikten gäller endast i den utsträckning förhållandena i verksamheten kräver det; bedömningen av om förhållandena kräver åtgärder ska göras utifrån en riskbedömning och utifrån en bedömning av yttrandefrihetsklimatet. Riskbedömningen ska bland annat innefatta risken för korruption och risker för liv och hälsa. Med rutiner avses olika typer av riktlinjer, instruktioner, reglementen och dylikt som anger bland annat när det ska varslas, till vem det ska varslas och verksamhetens etiska riktlinjer. Förarbetena betonar särskilt att det ska anges en eller flera mottagare för larm om

16 Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 51. 17 Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 51. 18 § 2–5 arbeidsmiljøloven. 19 Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 52. 20 Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 53. 21 Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 52. 22 Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 52. 23 § 3–6 arbeidsmiljøloven.

missförhållanden. Rutinerna ska vara skriftliga och ha gjorts kända för arbetstagarna. Arbetsgivaren får inte genom rutiner begränsa yttrandefriheten enligt grundlagen eller enligt § 2–4 arbeidsmiljøloven. Rutinerna måste också uppfylla krav som ställs i personopplysningsloven, t.ex. krav om uppgifternas kvalitet, krav på information, krav på datasäkerhet samt att uppgifter inte får behandlas för ändamål som är oförenliga med det ursprungliga ändamålet.24 Med andra åtgärder än rutiner avses att frågor systematiskt tas upp i medarbetarsamtal och möten. Andra åtgärder kan också vara information till arbetstagare om hur kritik ska hanteras. Arbetstagarnas förtroendevalda ska konsulteras vid utformingen av rutiner och andra åtgärder.25

Arbeidstilsynet har en viktig roll med avseende på varslingsreglerna. Tilsynet hanterar enskilda hänvändelser från arbetstagare som upplever att missförhållanden råder inom verksamheten. På basis av enskilda hänvändelser företar myndigheten vid behov inspektion på arbetsplatsen. Arbeidstilsynet genomför därtill kontroller och tillsyn över efterlevnaden av arbetsgivares plikt att utarbeta rutiner eller vidta andra åtgärder för att underlätta varsling.26 Till sist ger myndigheten allmän vägledning och rådgivning kring varslingsreglerna.27

6.1.3. Erfarenheter av varslingsreglerna

Erfarenheterna som här redovisas grundar sig dels på den utvärdering som under 2013 gjordes av de norska varslingsreglerna på uppdrag av det norska Arbeidsdepartementet (sedan den 1 januari 2014 Arbeids- og sosialdepartementet), dels på intervjuer som utredningen gjorde i Norge vid studiebesöket den 21–22 november 2013. Vid studiebesöket intervjuades representanter från Arbeidsdepartementet, norska LO och Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO). Utredningen intervjuade också representanter för de två oberoende utvärderare som på uppdrag av Arbeidsdepartementet genomförde utvärderingen.28

24 Personopplysningsloven är en lag som är ett led i Norges genomförande av EU:s (95/46/EC) dataskyddsdirektiv. 25 Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 54. 26 § 3–6 arbeidsmiljøloven. 27 Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 55. 28 Forskningsinstitutet Fafo och advokatfirman Arntzen de Besche Advokatfirma AS (Arntzen de Besche).

De allmänna erfarenheterna

Med varslingsreglerna råder det inte längre någon tvekan om att arbetstagare har rätt till och skydd vid varsling. På så sätt har varslingsreglerna indirekt bidragit till en ökad yttrandefrihet för arbetstagare och även påverkat ”varslingskulturen” i verksamheter.29Arbetsgivares plikt att underlätta varsling har lett till att fler verksamheter har utarbetat särskilda rutiner för varsling. Genom den process som startats för att utarbeta och införa rutiner har arbetsgivare och arbetstagare kommit i ökad dialog om yttrandefrihet i arbetslivet. Rutinerna har också gjort det tryggare och enklare att slå larm om missförhållanden.30 Det råder en omfattande samstämmighet om att detta har varit positivt för yttrandefrihetsklimatet i norskt arbetsliv. Samtidigt visar utvärderingen av varslingsbestämmelserna att det finns ytterligare behov av att diskutera varslingsbestämmelsernas innebörd på enskilda arbetsplatser.31

Det är dock tveksamt om anställningsskyddet förstärkts genom varslingsreglerna. Den huvudsakliga förstärkningen av skyddet för varslare gäller i stället andra typer av repressalier än uppsägning, till exempel trakasserier eller olika typer av negativ särbehandling.

Reglerna har också satt varsling på den samhälleliga dagordningen och arbetstagares varsling står mer i fokus än tidigare, till exempel i medias rapportering.

Enligt den omfattande genomgång av rättspraxis som företogs 2013 är en av de huvudsakliga konklusionerna att varslingsreglerna fungerar i generella drag så som det var tänkt. Några ändringar av reglerna föreslås därför inte.32

Arbetstvister

Varslingsreglerna har lett till att antalet ärenden om varsling i de norska domstolarna har ökat betydligt.33 Det finns dock än så länge inga avgöranden från Norges Høyesterett.

Varslingsreglerna har förenklat bedömningen av varslingsfall i domstolarna. Betoningen på lojalitet har minskat och i stället har mer tyngd getts åt arbetstagares yttrandefrihet.34

29 Arntzen de Besche (2013), s. 7. 30 Fafo (2014), s. 200. 31 A.a., s. 200. 32 Arntzen de Besche (2013), s. 7. 33 A.a., s. 6. 34 A.a., s. 10.

Relativt få varslingsfall i domstolarna rör korruptionsbrott, annan allvarlig ekonomisk brottslighet eller miljöbrott. Det övergripande intrycket är att varslingsreglerna i stor utsträckning kommit att tillämpas vid larm om mindre allvarliga förhållanden. I vissa fall har varslingsreglerna tillämpats när det snarare rör sig om saklig och politisk oenighet än om faktiska missförhållanden.35 I andra fall har reglerna tillämpats trots att det rört sig om personalkonflikter med begränsat allmänintresse.36

Få varslingstvister handlar exklusivt om varsling. I stället är det vanligt att varsling tas upp som en ytterligare grund vid annan arbetstvist, till exempel uppsägningstvist.

Det har varit svårt att bedöma olika nyckelbegrepps innebörd, t.ex. ”forvarlig varsling” och ”kritikkverdige forhold”. Begreppsbildningen förväntas preciseras med en ökad praxis.37 Det har också varit svårt att dra en gräns mellan bland annat trakasserier av kollegor och personalkonflikter.38

De norska domstolarna har i sin rättspraxis haft att bedöma var gränsen går mellan legitima arbetsledningsbeslut å ena sidan och förbjudna repressalier å andra sidan. Domstolarna har i vissa fall bedömt att arbetsledningsbeslut var repressalier eftersom de fattades som en direkt följd av varsling. I dessa fall har också arbetsledningsbesluten kunnat angripas för att de strider mot det allmänna krav som finns i norsk arbetsrätt på att arbetsledningsbeslut ska vara sakliga och inte får vara grundade på ovidkommande hänsyn.39

Olika intressenters syn på varslingsreglerna

NHO och norska LO synes i princip vara överens om att reglerna fungerar bra. Man är också överens om att kravet på försvarlighet är lämpligt och ändamålsenligt. Organisationerna har också varit aktiva i att sprida information och kunskap om varslingsreglerna, bland annat genom gemensamma seminarier runt om i Norge. NHO har också publicerat en skrift om varsling under namnet ”Når sant skal sies”.40

35 Fafo (2014), s. 201. 36 Arntzen de Besche (2013), s. 7 och 8. 37 A.a., s. 6 och 7. 38 Fafo (2014), s. 201. 39 A.a., s. 9. 40 NHO (2006).

Vissa mediarepresentanter, enskilda organisationer och forskare har varit kritiska till försvarlighetskriteriet. Dessa kritiker synes anse att försvarlighetskriteriet ställer för höga krav på varslaren.

Varslingsombud och annat stöd till varslare

Som nämnts ovan föreslås inte i utvärderingen några direkta ändringar i varslingsbestämmelserna. Däremot har det förekommit förslag på att inrätta ett särskilt varslingsombud eller en särskild enhet på Arbeidstilsynet som kan stödja arbetstagare på olika sätt. Det är i dagsläget oklart om dessa förslag kommer att leda till lagstiftning.

6.2. Andra länder

6.2.1. Storbritannien

Bakgrunden till Public Interest Disclosure Act

Ett antal dramatiska och tragiska olyckor inträffade i Storbritannien under 1980-talet vilka föranledde en opinion för att stärka arbetstagares skydd vid larm om missförhållanden. En av dessa olyckor var den s.k. Piper Alpha-olyckan 1988. I olyckan omkom 167 personer på en oljerigg utanför den skotska kusten.41 En utredning efter olyckan visade att arbetstagare på riggen hade varit medvetna om olika typer av säkerhetsbrister men att arbetstagarna hade varit rädda för att ta upp bristerna med ledningen.42 Utredningen efter olyckan ledde till vissa lagändringar till skydd för skyddsombud.43 Även andra uppmärksammade händelser påvisade ett behov av stärkt skydd för arbetstagare som slår larm, t.ex. omfattade bedrägerier som uppdagades på the Bank of Credit and Commerce International SA och omfattande vanvård på Ashworth Special Hospital i Merseyside.44

Under andra delen av 1990-talet togs en särskild lag fram för att skydda arbetstagare som avslöjar missförhållanden i det allmänna

41 Andra olyckor illustrerade på ett liknande sätt behovet av ett stärkt skydd för arbetstagare som slår larm, t.ex. Clapham rail-olyckan 1988 och Zeebrugge ferry-olyckan 1987. 42 Cullen (1990). 43 Skyddet för skyddsombud finns nu i sektion 44 och 100 Employment Rights Act 1996 (ERA). 44 Inquiry into the supervision of the Bank of Credit and Commerce International (1992) och Bowers m.fl. (2010), s. 7 f.

intresset – Public Interest Disclosure Act (PIDA). PIDA antogs 1998 och trädde i kraft i juli 1999.

Innebörden av de brittiska reglerna

PIDA skyddar arbetstagare som påtalar olika typer av missförhållanden i det allmänna intresset. Lagen gäller för arbetstagare.45Från lagens tillämpningsområde undantas egenanställda och volontärer. Vissa arbetstagare undantas också, till exempel anställda inom parlamentet samt anställda i underrättelsetjänst eller militärtjänst.46

De missförhållanden som omfattas av lagens skydd är: a) brottsliga gärningar, b) underlåtelse att fullgöra en rättslig förpliktelse, c) fel och försummelser i rättsskipningen (miscarriage of justice), d) fara för enskildas hälsa och säkerhet, e) miljöskador och f) undanröjande av information om att något av de ovanstående missförhållandena föreligger (s.k. cover-ups).47 Uppräkningen av missförhållanden är uttömande.48 Detta innebär att till exempel ekonomiska oegentligheter inte i sig kvalificerar under PIDA med mindre än att de ekonomiska oegentligheterna utgör brottsliga gärningar. Med avseende på brottsliga förhållanden omfattar PIDA alla överträdelser av straffbestämmelser, oavsett straffbestämmelsernas allvar.49 Arbetstagaren ska subjektivt sett ha skälig misstanke (reasonable belief) om att informationen som avslöjas visar på något av de nämnda missförhållandena och att ett avslöjande av informationen är i det allmänna intresset.50Arbetstagare skyddas oavsett om missförhållandena äger rum i eller utanför Storbritannien.51

Med avseende på lagens förhållande till avtalsrätten innehåller lagen en bestämmelse med innebörden att avtalsklausuler om tystnadsplikt (confidentiality clauses) i anställnings- eller tjänsteavtal är ogiltiga i den utsträckning de strider mot lagen.52

PIDA skyddar inte personer som begår ett brott genom att avslöja informationen, till exempel genom att bryta mot Official

45 Sektion 43 K PIDA 1998. 46 Anställda inom polisen omfattas dock av PIDA. Bowers m.fl. (2010), s. 125 ff. 47 Sektion 43B (1) PIDA 1998. 48 Bowers m.fl. (2010), s. 47. 49 Bowers m.fl. (2010), s. 48. 50 Sektion 43B (1) PIDA 1998 och ändringar genom sektion 17 Enterprise and Regulatory Act 2013. 51 Sektion 43B (2) PIDA 1998. 52 Sektion 43J PIDA 1998.

Secrets Act.53 Om en brottmålsdomstol inte har meddelat brottmålsdom har domstolen i arbetstvisten (employment tribunal) att pröva om det är sannolikt att personen skulle dömas i en brottmålsrättegång. Beviskraven för att det ska anses styrkt att arbetstagaren skulle dömas i en brottmålsrättegång ska ställas högt.54

För att skyddet ska inträda krävdes tidigare att ett avslöjande gjordes i god tro (good faith). Kravet på god tro var centralt i PIDA och omdiskuterat i den juridiska litteraturen.55 I korthet innebar kravet på god tro att ett avslöjande skulle vara ärligt (honest) i den bemärkelsen att arbetstagaren hade skälig misstanke om att informationen var riktig. Därtill fick det inte finnas ett dolt motiv (ulterior motive) som egentligen var det huvudsakliga eller övervägande motivet. Kravet på god tro har dock mildrats genom ändringar som beslutades 2013. Ändringarna innebär att avslöjanden i ond tro inte utesluter skydd enligt PIDA, i stället kan skadestånd nedsättas med upp till 25 procent i fall då kravet på god tro inte är uppfyllt.56

PIDA är uppbyggd med tre nivåer av avslöjanden: interna avslöjanden (disclosure to employer), avslöjanden till behörig myndighet (regulatory disclosures) och vidare avslöjanden (wider disclosures). Vid varje nivå ställs succesivt högre krav för att skyddet ska inträda.

Ett internt avslöjande sker till arbetsgivaren eller till annan person som arbetsgivaren har utsett till mottagare av avslöjanden.57Vid ett avslöjande till arbetsgivaren krävs endast att arbetstagaren är i god tro för att skyddet ska gälla.58 Om arbetstagaren skäligen misstänker att ett missförhållande beror på någon annan än arbetsgivaren ska arbetstagaren dock avslöja missförhållandena till denne i stället för till arbetsgivaren.59

Ett avslöjande till behörig myndighet kan göras till olika behöriga organ, till exempel hälso- och säkerhetsmyndigheter eller skattemyndigheter.60 För ett sådant avslöjande krävs att villkoren för ett internt avslöjande är uppfyllda samt att det finns en skälig misstanke (reasonable beleif) om att uppgifter och anklagelser är sakligt riktiga

53 Sektion 43B (3) PIDA 1998. 54 Bowers m.fl. (2010), s. 59. 55 Bowers m.fl. (2010), s. 61 ff. 56 Sektion 18 Enterprice Regulatory Reform Act 2013. 57 Sektion 43C PIDA 1998. 58 Sektion 43C PIDA 1998. 59 Sektion 43C PIDA 1998. 60 De behöriga myndigheterna finns angivna i The Public Interest Disclosure (Prescribed Persons) Order (SI 1999 No. 1549).

(substantially true) och att uppgifterna och anklagelserna är relevanta för den myndighet som de meddelas till.61 Det krävs dock inte att missförhållandena först tagits upp internt, att missförhållandena är allvarliga eller att avslöjandet är rimligt.62 Tanken bakom att det inte ställs högre krav på avslöjanden till behöriga myndigheter är att myndigheter är beroende för sina utredningar och för sin tillsyn av att allmänheten inkommer med uppgifter. Myndigheter kan därtill i allmänhet garantera konfidentialitet i kommunikationen med den som anmäler.63

Vidare avslöjanden (wider disclosures) inkluderar avslöjanden till polisen, media, parlamentariker, konsumenter och myndigheter som inte är behöriga.64 För ett vidare avslöjande krävs att villkoren för avslöjande till behörig myndighet är uppfyllda samt att avslöjandet är rimligt (reasonable) i ljuset av omständigheterna i det enskilda fallet samt att avslöjandet inte görs för egen vinning.65I bedömningen av vad som är reasonable vägs en rad omständigheter in, till exempel vem som avslöjandet görs till, missförhållandenas allvar, om en fara kvarstår, om en tystnadsplikt har brutits, om missförhållandena påtalats internt eller till behörig myndighet, hur mottagaren har agerat samt om interna rutiner har följts eller borde ha följts.66 Därtill krävs att åtminstone ett av fyra villkor är uppfyllt: 1) att personen skäligen misstänker att han eller hon skulle bli offer för repressalier om han eller hon påtalar missförhållandena internt eller till behörig myndighet, 2) att det inte finns en behörig myndighet och att han eller hon skäligen misstänker att bevis sannolikt skulle undangömmas eller förstöras, 3) att uppgifterna om missförhållandena redan har tagits upp internt eller med behörig myndighet, eller 4) att missförhållandena var av synnerligen allvarlig natur.67

I tillägg till de tre nivåerna kan skydd även erhållas för avslöjanden som görs som ett led i erhållandet av juridisk rådgivning.68

Arbetstagare har rätt att slippa utstå nackdelar (detriment) från arbetsgivaren på den grunden att arbetstagaren har gjort ett

61 Sektion 43F PIDA 1998. 62 Bowers m.fl. (2010), s. 98. 63 Bowers m.fl. (2010), s. 98 f. 64 Vilka myndigheter som är behöriga framgår av The Public Interest Disclosure (Prescribed Persons) Order (SI 1999 No. 1549). 65 Sektion 43G PIDA 1998. 66 Sektion 43G (3) PIDA 1998. 67 Sektion 43G PIDA 1998. 68 Sektion 43D PIDA 1998.

skyddat avslöjande i enlighet med PIDA.69 Skälet till nackdelen ska vara det skyddade avslöjandet för att arbetstagaren ska vara skyddad mot arbetsgivarens ingripanden.70 Både aktiva handlingar och underlåtelse att handla omfattas; en nackdel kan alltså föreligga som en följd av att arbetsgivaren medvetet underlåter att agera när arbetstagaren drabbas av en nackdel.71 Även hot om nackdelar utgör i sig en nackdel.72

Skyddet enligt PIDA består av skadestånd, ogiltigförklarande av uppsägning73 samt interimistiska beslut (interim relief) vilket innebär att arbetstagaren vid arbetstvist får behålla anställningen fram till det att domstolen (employment tribunal) meddelar dom. Ekonomiskt skadestånd kan utdömas utan tak samt även ideellt skadestånd och så kallat aggravated damages (särskilt skadestånd vid vissa allvarligare kränkningar).74 Med avseende på uppsägning ska en uppsägning där den huvudsakliga eller övervägande anledningen till uppsägningen är att arbetstagaren har gjort ett skyddat avslöjande anses ogrundad (unfair dismissal).75

Med ändringar som beslutades 2013 har arbetstagare också rätt att slippa utstå nackdelar som uppstår som en följd av kollegors handlande.76 I fall en kollega behandlar en visselblåsare illa bär alltså arbetsgivaren ansvaret även för den skyldige arbetstagarens handlande (principalansvar).

Till skillnad från vad som gäller i norsk rätt ställer PIDA inte några krav på att arbetsgivare inrättar interna rutiner eller system för visselblåsning.

En kommissions rapport om PIDA

En kommission presenterade 2013 en rapport med rekommendationer om förbättringar av PIDA.77 Huvudman bakom kommissionen var intresseorganisationen Public Concern at Work som arbetar med att främja visselblåsning i Storbritannien. Kommissionen pekar på ett antal problem med PIDA och rekommenderar vissa förändringar. I

69 Sektion 47B Employment Relations Act 1999 (ERA). 70 Bowers m.fl. (2010), s. 161 ff. 71 Underlåtelsen att agera ska vara uppsåtlig. Bowers m.fl. (2010), s. 142 och 155. 72 Bowers m.fl. (2010), s. 150. 73 Sektion 103A ERA. 74 Bowers m.fl. (2010), s. 205 ff. 75 Sektion 103A ERA. 76 Sektion 19 Enterprice Regulatory Reform Act 2013. 77 Public Concern at Work (2013).

kommissionens rapport lämnas bland annat följande rekommendationer: att förenkla PIDA (rekommendation 8), att utöka omfattningen av missförhållanden (rekommendation 9), att utöka personkretsen som skyddas av PIDA (rekommendation 10 och 11), att även skydda personer som felaktigt blivit utpekade som visselblåsare (rekommendation 12), att listan över behöriga myndigheter ska ses över (rekommendation 13) och att skydd inte bara ska finnas vid konsultation med juridiska rådgivare utan också med fackföreningar (rekommendation 20).

6.2.2. USA

I amerikansk rätt finns regler till skydd för visselblåsare i både federal och delstatlig rätt. I den delstatliga rätten finns regler om skydd i såväl statutory law (lagstiftning) som i common law (rätt som bygger på domstolspraxis, doktrin och sedvänjor).

I den federala rätten finns ett antal rättsakter med anknytning till anställningsskydd, diskriminering och arbetsmiljö som innehåller bestämmelser som förbjuder repressalier mot dem som påtalar överträdelser av rättsakterna. Exempel på sådana akter är Occupational Health and Safety Act, Clean Water Act, Americans with Disabilities Act och Fair Labor Standards Act.78

Även på delstatsnivå finns i dag lagstiftning till skydd för visselblåsare. Därtill erkänner de flesta delstater principen om uppsägning i strid med offentlig rätt (discharge in violation of public policy) vilken bland annat innebär att arbetsgivare inte får skilja arbetstagare från anställningen för att arbetstagaren påtalat att arbetsgivaren bryter mot offentlig rätt.79

För anställda i den privata sektorn finns två federala rättsakter som skyddar och belönar visselblåsare: Sarbanes Oxley Act 2002 (SOX) och Dodd Frank Act 2010. SOX gäller för arbetstagare på företag som är börsnoterade samt även vissa företag som är associerade till börsnoterade företag (till exempel underkontrakterade företag och agenter).80 Rättsakten innehåller tre bestämmelser om visselblåsning. Den första bestämmelsen skyddar visselblåsare från trakasserier och repressalier från arbetsgivaren.81 Den andra bestämmelsen innebär att företag ska etablera procedurer för anonym rapportering av brister i

78 Miceli, Near och Dworkin (2008), s. 154 f. 79 Miceli, Near och Dworkin (2008), s. 160 f. 80 A.a., s. 157. 81 Sektion 806 SOX.

bokföring och revision.82 Den tredje bestämmelsen är en straffbestämmelse som stipulerar att den som riktar repressalier mot en visselblåsare kan dömas till böter och fängelse i högst tio år.83 Dodd Frank Act 2010 innebär vissa förstärkningar av skyddet för visselblåsare men framför allt monetära belöningar till visselblåsare som rapporterar så kallad originalinformation om finansiella oegentligheter direkt till Securities and Exchange Commission eller till Commodities

Futures Trading Commission. I dessa fall kan visselblåsaren erhålla 10 till 30 procent av de ekonomiska böter som utdöms.

För federala tjänstemän antogs 1978 Whistleblower Protection Act (WPA) i syfte att skydda tjänstemän som slår larm om missförhållanden samt att komma till rätta med missförhållanden i den federala administrationen. WPA gäller även för tidigare arbetstagare och personer som är under rekrytering.84 En person som omfattas av WPA kan göra ett skyddat avslöjande om personen har skälig misstanke (reasonable beleif) att det föreligger ett brott, brott mot offentliga regler, grovt vanstyre (mismanagement), grovt slöseri med resurser, missbruk av position eller en betydande och specifik fara för allmän hälsa eller säkerhet.85 Avslöjanden som bryter mot lag skyddas inte av WPA med mindre än att avslöjandet riktar sig till en ledamot av kongressen eller till en myndighets special councel (ungefär rättschef) eller inspector general (ungefär chefsrevisor).86 Den så kallade Whistleblower Protection Enhancement Act (WPEA) antogs 2012 i syfte att förstärka WPA efter det att rättstillämpningen med tiden hade begränsat skyddet för visselblåsare. Därför anger WPEA uttryckligen att skyddet inte ska bortfalla vid ett antal situationer när domstolarna tidigare har tillämpat en restriktiv praxis, t.ex. när informationen som avslöjas tidigare varit känd, eller när visselblåsaren inte hade ett rent motiv eller när visselblåsaren var utanför tjänst.87WPEA fastställer också att skyddet inte bortfaller för att visselblåsaren fullgjorde sina normala arbetsuppgifter när denne avslöjade uppgifterna.88 Därtill ger WPEA ett ökat utrymme för skadestånd89och förbjuder avtal eller myndighetspolicy om tystnadsplikt i strid med visselblåsares rättigheter och skydd.90

82 Sektion 301 SOX. 83 Sektion 1107 SOX. 84 Whitaker (2007), s. 2. 85 Sektion 1213 WPA. 86 Whitaker (2007), s. 3. 87 Sektion 101 och 102 WPEA. 88 Sektion 101(b)(2) WPEA. 89 Sektion 107(b) WPEA. 90 Sektion 104(b) och 115 WPEA.

6.2.3. Danmark

Danmark har inte någon särskild lag till för skydd av visselblåsare. I stället erhåller arbetstagare som slår larm skydd genom tillämpning av grundlagens och Europakonventionens regler om yttrandefrihet i kombination med arbetsrättsliga regler.

Däremot trädde ny lagstiftning i kraft i januari 2014 som kräver att verksamheter i den finansiella sektorn ska ha interna visselblåsningsordningar.91 Dessa ordningar ska göra det möjligt att anonymt rapportera bristande efterlevnad av det finansiella regelverket. Den nya lagstiftningen är en nationell implementering av EU:s kapitaltäckningsdirektiv (CRD 4) och är också tänkt att förbereda Danmark för kommande direktiv och förordningar inom finansområdet med krav på rapportering av överträdelser av regelverken.92

91 Lagstiftningen introduceras genom ändringar i 12 danska lagar, bl.a. lov om finansiel virksomhed. 92 Jfr med avsnitt 5.3.4.

7. Annat utredningsarbete

Frågan om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet har inte tidigare varit föremål för utredning i Sverige. Det har däremot frågan om att generellt stärka privatanställdas meddelarskydd. Frågan om skydd för arbetstagare som slår larm har vidare samband med vissa andra områden. I detta kapitel berörs visst utredningsarbete som bedrivits tidigare och som pågår nu och som har betydelse för de frågor som behandlas i detta betänkande.

7.1. Värna yttrandefriheten (SOU 1983:70)

Yttrandefrihetsutredningen föreslog i betänkandet Värna yttrandefriheten (SOU 1983:70) att meddelarfriheten skulle sträckas ut till förhållanden mellan enskilda. Förslaget innebar att den som lämnar uppgifter för publicering från exempelvis ett företag skulle gå fri från påföljder även om personen på grund av avtal var bunden av tystnadsplikt. Syftet var att öppna en möjlighet till ökad insyn i och en mer genomlysande debatt om verksamheten hos viktiga företag och organisationer. Förslaget ledde inte till lagstiftning.

7.2. Meddelarrätt (SOU 1990:12)

Meddelarskyddskommittén lämnade år 1990 ett betänkande om meddelarfrihet i företag och föreningar m.m. (SOU 1990:12). Där föreslogs en grundlagsfäst s.k. meddelarrätt för enskilda inom privata företag och organisationer. Begreppet ”meddelarrätt” lanserades av Meddelarskyddskommittén som en sammanfattande beteckning på de regler som gäller till skydd för personer som på olika sätt medverkar till publicering i tryckta skrifter utan att ha det tryckfrihetsrättsliga ansvaret, bl.a. meddelarfrihet och anonymitets-

skydd. Flera remissinstanser ansåg att förslaget stred mot den grundläggande rättsprincipen att avtal – i detta fall avtal om tystnadsplikt – ska hållas. En vanlig mening var också att förslaget skulle försämra den konkurrensutsatta industrins, bankernas och försäkringsbolagens situation. Vidare menade flera remissinstanser att meddelarfriheten hör hemma inom den offentliga sektorn och att man inte bör reglera den privata och den offentliga sektorn på samma sätt.1 Förslaget ledde inte till lagstiftning

7.3. Yttrandefrihet för privatanställda (Ds 2001:9)

I en promemoria från 2001 lämnades förslag till en ny lag om skydd för privatanställdas yttrandefrihet (Ds 2001:9). Lagförslaget syftade till att skydda arbetstagare hos andra arbetsgivare än myndigheter och andra allmänna organ som utnyttjat tryck- och yttrandefriheten enligt tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) mot åtgärder från arbetsgivaren. Förslaget mottogs av kritik från flera av remissinstanserna och ledde inte till lagstiftning.

7.4. Stärkt meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet (SOU 2013:79)

Den 4 december 2013 lämnade Utredningen om meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet sitt betänkande (SOU 2013:79). Utredningen föreslår att en lag ska införas för att reglera meddelarskyddet i förhållande till privata arbetsgivare inom vård, skola och omsorg. Enskilda verksamheter inom dessa verksamhetsområden som helt saknar offentlig finansiering omfattas inte av lagen.

Förslaget är utformat med det grundlagsreglerade meddelarskyddet som förebild och ger i princip samma skydd som gällande reglering för s.k. kommunala bolag. Det är dock inte fråga om att utvidga tillämpningsområdet för offentlighetsprincipen.

Alla som är verksamma inom kärnverksamheten, oavsett anställningsform, ska enligt förslaget omfattas av lagen, inklusive inhyrd

1 Se sammanfattning av remissynpunkterna i prop. 1990/91:64, s. 40 f. och Ds 1990:83.

personal. Personer i företagsledande ställning undantas dock från lagens tillämpningsområde.

Enligt förslaget ska i princip all typ av information kunna lämnas ut med stöd av lagen. Lagstadgade tystnadsplikter påverkas dock inte utan dessa föreslås bryta rätten att meddela uppgifter för offentliggörande.

Betänkandet bereds för närvarande i Regeringskansliet.

7.5. EU-regler om visselblåsarsystem på finansmarknaden

I flera EU-rättsakter som har antagits eller sannolikt snart kommer att antas på finansmarknadsområdet uppställs det krav med anknytning till rapportering av överträdelser.2 Det pågår vissa svenska lagstiftningsprocesser i dessa delar. I vissa fall har redan förslag lämnats och i andra fall pågår fortfarande utredningsarbete.

7.5.1. Förstärkta kapitaltäckningsregler (SOU 2013:65)

Utredningen om förstärkta kapitaltäckningsregler lämnade den 16 september 2013 ett betänkande med förslag om hur Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag och Europaparlamentets och rådets förordning nr 575/2013 (EU) om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag (CRR) ska genomföras i svensk rätt.

Både instituten och Finansinspektionen ska enligt förslagen åläggas att införa ändamålsenliga system för att omhänderta anmälningar om eventuella missförhållanden inom instituten. Personer som väljer att anmäla misstänkta missförhållanden ska erhålla ett absolut sekretesskydd för personens identitet.

Den 3 april 2014 beslutade regeringen om en remiss till Lagrådet med anledning av förslag om förstärkta kapitaltäckningsregler.3 I lagrådsremissen gör regeringen i huvudsak samma bedömning som den särskilda utredaren med avseende på system och skydd för visselblåsare. Lagrådet har i april 2014 avgivit yttrande över förslaget.

Utredningen behandlas mer utförligt i avsnitt 5.3.4.

2 Se vidare avsnitt 5.3.4. 3 Lagrådsremiss Förstärkta kapitaltäckningsregler, den 3 april 2014.

7.5.2 2013 års värdepappersmarknadsutredning

Regeringen beslutade den 23 maj 2013 kommittédirektiv om marknader för finansiella instrument (dir. 2013:55). En särskild utredare fick i uppdrag att lämna förslag till de lagändringar som krävs i svensk rätt för att genomföra de reviderade och nya regler för bl.a. värdepappersinstitut och börser samt handelsplatser som följer av det pågående arbetet inom EU med anledning av Europeiska kommissionens förslag till dels ett direktiv, dels en förordning om marknader för finansiella instrument. De två rättsakterna förväntas antas av Europaparlamentet och rådet i slutet av våren eller i början av sommaren 2014.

Utredaren ska bl.a. ta ställning till hur krav på ändamålsenliga system för att omhänderta anmälningar om eventuella missförhållanden inom institut och företag som omfattas av regelverket ska genomföras i svensk rätt. Kraven på systemen i detta avseende överensstämmer i allt väsentligt med motsvarande krav i kapitaltäckningsdirektivet. Utredningstiden har förlängts och uppdraget ska redovisas senast den 31 oktober 2014 (dir. 2014:45).

7.5.3. Utredningen om bekämpning av marknadsmissbruk

Regeringen beslutade den 18 oktober 2012 kommittédirektiv om bekämpning av marknadsmissbruk (dir. 2012:108). En särskild utredare fick i uppdrag att lämna förslag till ändringar av den lagstiftning som rör insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan på finansmarknadsområdet (marknadsmissbruk) i syfte att säkerställa att Sverige uppfyller EU-rättsliga krav samt att utredning och bekämpning av marknadsmissbruk ska kunna bedrivas på ett effektivt sätt.

Utredaren ska bl.a. ta ställning till hur en enskild som anmäler överträdelser av EU-förordningen ska skyddas mot repressalier. Utredningstiden har förlängts och uppdraget ska redovisas senast den 30 juni 2014 (dir. 2014:19).

7.6. Vissa andra utredningar

I sammanhanget kan nämnas vissa andra utredningar, som har viss anknytning till frågor om visselblåsning i arbetslivet.

Utredningen om mutor (SOU 2010:38) ansåg att det kan vara önskvärt att ytterligare förstärka skyddet för visselblåsare men fann att en allmän översyn av bestämmelserna föll utanför utredningens uppdrag. Utredningens förslag om en reformerad mutbrottslagstiftning har delvis lett till lagstiftning.4

Utredningen om en kommunallag för framtiden har i delbetänkandet Privata utförare – kontroll och insyn (SOU 2013:53) föreslagit flera åtgärder för att stärka kontrollen och insynen när kommuner och landsting använder privata utförare. Utredningen föreslår bl.a. att om en kommun eller ett landsting sluter avtal med en privat utförare ska kommunen respektive landstinget genom avtalet tillförsäkra sig information som gör det möjligt att ge allmänheten skälig insyn i den verksamhet som lämnas över. Regeringen har den 6 mars 2014 lämnat en proposition till riksdagen med förslag som delvis överensstämmer med utredningens. Enligt regeringens förslag har dock ordet ”skälig” utgått.5

Friskolekommittén (SOU 2013:56 Friskolorna i samhället) anförde att ett meddelarskydd för anställda i fristående skolor bör införas. Eftersom frågan om meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet utreddes av Utredningen om meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet (Ju 2012:11) lämnade kommittén inte några författningsförslag i denna del.6 Regeringen har den 3 april 2014 lämnat en proposition till riksdagen där regeringen anför att offentlighetsprincipen och ett meddelarskydd för anställda bör införas i fristående skolor och att en utredning ska tillsättas i denna del.7

Regeringen har uppdragit åt en särskild utredare att utreda vilka möjliga krav, utöver redan befintliga, som kan och bör ställas på de som äger och driver företag inom välfärdssektorn (dir. 2012:131). Regeringen har i januari 2014 gett den s.k. Ägarprövningsutredningen vissa tilläggsuppdrag och har i samband med det förlängt utredningstiden (dir 2014:3). Uppdraget ska redovisas senast den 1 november 2014.

4Prop. 2011/12:79. 5Prop. 2013/14:118. 6SOU 2013:56, s. 18. 7Prop. 2013/14:112, s. 65.

8. Kunskapsunderlag om visselblåsning

I detta kapitel lämnas en allmän beskrivning av hur det ser ut på arbetsmarknaden i dag när det gäller visselblåsare. Här behandlas förekomsten av visselblåsning i arbetslivet och hur vanligt det är att arbetstagare drabbas av repressalier på grund av larm. Vidare behandlas orsakerna till att arbetstagare avstår från att slå larm om missförhållanden.

8.1. Förekomsten av visselblåsning i arbetslivet

En fråga är hur vanligt det är att svenska arbetstagare slår larm om missförhållanden. Om en bedömning görs utifrån befintliga rättsfall kan intrycket bli att visselblåsning är en relativt ovanlig företeelse. Rättspraxis begränsar sig emellertid till fall då visselblåsning har lett till lagföring eller tvist. Ett rimligt antagande är därför att det finns ett betydande antal fall av visselblåsning som inte återspeglas i rättstillämpningen.

I media förekommer rapportering om visselblåsning. Medierapporteringen avgränsar sig dock till fall av visselblåsning som media har kännedom om och där media bedömer att det finns ett nyhetsvärde.1 Ett rimligt antagande är därför att inte heller medierapporteringen ger en representativ bild av förekomsten av visselblåsning.

En bättre bild av den faktiska förekomsten av visselblåsning kan förväntas ges genom enkätstudier och andra undersökningar. Det

1 Det kan noteras att begrepp som visselblåsning, visselblåsare, visslare osv. har blivit vanligare i medierapporteringen. Detta torde dock inte med nödvändighet indikera att företeelsen har blivit vanligare, utan snarare vara en följd av att begreppen fått en ökad användning och möjligtvis att intresset från medias sida för visselblåsning som företeelse har ökat.

saknas dock i allt väsentligt svenska studier om förekomsten av visselblåsning. Av detta skäl kommer i det följande ett antal utländska studier att redovisas.

En omfattande australiensk studie av visselblåsning inom den offentliga sektorn publicerades 2008. Studien riktade sig till 7 663 tjänstemän från olika australienska myndigheter. Av dessa tjänstemän uppgav 61 procent att de under de senaste två åren hade observerat mer allvarliga oegentligheter (somewhat more serious wrongdoings) i verksamheten. Ungefär 28 procent av tjänstemännen hade slagit larm. Med korrigering för förhållanden med svagt allmänintresse, och larm från personer som hade en skyldighet att rapportera, var siffran för de som slog larm om oegentligheterna 12 procent.2

I en studie av revisionsföretaget KPMG som publicerades 2013 tillfrågades 3 573 respondenter från amerikanska företag om de under de senaste 12 månaderna hade sett eller hade förstahandsinformation om oegentligheter (misconduct) i verksamheten. Cirka 73 procent av de tillfrågade svarade att de hade observerat sådana oegentligheter. Ungefär 78 procent av dem som hade observerat oegentligheterna rapporterade dessa till en chef, 53 procent till en hotline och 26 procent avslöjade oegentligheterna externt.3

I en studie som det norska forskningsinstitutet Fafo presenterade 2010 visade det sig att 34 procent av 6 000 tillfrågade arbetstagare i privat och offentlig sektor hade iakttagit ”kritikkverdige forhold” i verksamheten under de senaste tolv månaderna.4Vanligast var brott mot föreskrifter om hälsa, miljö och säkerhet. Av de som hade observerat sådana förhållanden hade 53 procent slagit larm.5

Någon liknande mer omfattande studie av förekomsten av visselblåsning har som nämnts inte gjorts i Sverige. Det finns dock inga avgörande skäl att anta att situationen skulle vara dramatiskt annorlunda i Sverige. Enligt de redovisade studierna observerar mellan 34 och 73 procent av de tillfrågade personerna missförhållanden eller oegentligheter inom loppet av ett till två år. Diskrepansen mellan de som har observerat missförhållanden och

2 Brown (2008). 3 KPMG Forensic (2013). 4 Trygstad (2010), s. 54 f. 5 A.a., s. 57.

slagit larm och de som har observerat missförhållanden men inte slagit larm är i studierna betydande.

Inom vissa sektorer i Sverige finns dock kunskap om att rapporter och anmälningar av missförhållanden är vanliga, inte minst inom sektorer där det finns rapporterings- och anmälningsskyldigheter. Inspektionen för vård och omsorg rapporterade 2014 att 1 080 lex Sarah-anmälningar inkom under 2013.6 Antalet inkomna lex Mariaanmälningar för 2013 var 2 225.7 Eftersom inte all rapportering enligt lex Sarah och lex Maria leder till anmälningar till tillsynsmyndigheten är antalet rapporter högre än de redovisade anmälningarna. Samtidigt bör det understrykas att det inom områden för lex Sarah och lex Maria finns rapporterings- och anmälningsskyldigheter som saknas inom de flesta andra områdena på arbetsmarknaden.

8.2. Attityder till visselblåsning

En annan fråga är hur man i arbetslivet förhåller sig till visselblåsning och visselblåsare.

Tidningen Kollega, fackförbundet Unionens medlemstidning, gjorde 2009 en enkätundersökning riktad till knappt 1 200 av Unionens medlemmar. Undersökningen visade att 64 procent av de tillfrågade ansåg att visselblåsare behövs, men endast 23 procent svarade att de själva skulle kunna tänka sig att agera visselblåsare. Betydligt fler, 44 procent, svarade att de inte skulle kunna tänka sig att agera visselblåsare medan de övriga respondenterna svarade att de inte visste hur de skulle agera.8

I en undersökning som TNS Sifo utförde på uppdrag av Svenskt Näringsliv från 2013 ställdes frågan vad arbetstagare skulle göra om de upptäckte allvarliga missförhållanden på arbetsplatsen. Undersökningen riktade sig till 1 000 respondenter från både offentlig, privat och ideell sektor. Av de tillfrågade svarade 92 procent att de skulle tala med chefen, 44 procent att de skulle berätta för kollegor, 20 procent att de skulle informera facket, 8 procent att de skulle kontakta berörda myndigheter och 1 procent att de skulle kontakta

6 Inspektionen för vård och omsorg (2014), s. 34. 7 A. a., s. 33. 8 Kollega (2009).

medier. Respondenterna kunde ge flera svar, varför svaren adderar till mer än 100 procent.9

Av den ovan redovisade australienska studien framkommer att variationen mellan de australienska myndigheterna är stor. Det finns skäl att anta att variationen mellan svenska verksamheter också är hög. Verksamheter med ”högt i tak” och fungerande rapporteringsrutiner torde i de flesta fallen ha mer visselblåsning, och där torde visselblåsning uppfattas som en mer odramatisk företeelse. I verksamheter där det förekommer repressalier mot visselblåsare och där det saknas trygga rapporteringskanaler torde det förekomma mindre visselblåsning. Om någon slår larm i en sådan verksamhet kan det antas att visselblåsningen uppfattas som en mer dramatisk händelse.

8.3. Förekomsten av och rädsla för repressalier mot visselblåsare

Ytterligare en fråga om situationen för visselblåsare i arbetslivet är i vilken utsträckning visselblåsare drabbas av repressalier för sina larm.

Enligt en undersökning som fackförbundet SKTF (numera Vision) presenterade år 1999 hade var fjärde kommunanställd egna erfarenheter av att bestraffas när de framförde kritik på arbetsplatsen.10

År 2011 innehöll byggchefsbarometern frågor om i vilken utsträckning arbetstagare valde att slå larm och vad som hände med visselblåsare. 9 procent av de tillfrågade svarade att de någon gång varit rädda att förlora sitt jobb för att de uppmärksammat missförhållanden i verksamheten. 15 procent svarade att de arbetat på en arbetsplats där någon fått gå på grund av att de varit öppet kritiska efter att ha uppmärksammat missförhållanden.11

Fackförbundet ST lät år 2008 genomföra en arbetsmiljöundersökning. Av de tillfrågade uppgav 29 procent av kvinnorna och 36 procent av männen att arbetstagare i statlig tjänst som framför kritik drabbas av nackdelar.12 2012 genomförde fackförbundet ST en ny arbetsmiljöundersökning. Enligt undersökningen instämde 70 procent av de tillfrågade helt eller i huvudsak i påståendet att kritiska uppfattningar kan framföras internt. Ungefär 24 procent

9 TNS Sifo (2013). 10 Statskontoret (2012), s. 61. 11 Transparency International Sverige (2012b), s. 27. 12 ST (2008).

instämde inte i påståendet. Att anställda inte vågar framföra intern kritik beror enligt undersökningen med största sannolikhet på att man är rädd för negativa konsekvenser. Av de tillfrågade instämde 43 procent helt eller i huvudsak i påståendet att kritiska uppfattningar kan framföras offentligt, 38 procent instämde inte i påståendet medan 19 procent var osäkra.13

I den nämnda undersökningen av tidningen Kollega beskrevs rädslan för repressalier som utbredd. Undersökningen innehöll också frågor om vilken typ av repressalie de tillfrågade förväntade sig som reaktion på visselblåsning. Det vanligaste svaret var ”en skarp tillrättavisning”. Det var också vanligt att man trodde att man skulle bli avskedad eller få en varning.14

I TNS Sifos undersökning från 2013 ställdes frågan om hur man trodde chefen att skulle reagera om man påtalade missförhållanden. 79 procent av respondenterna trodde att chefen skulle anstränga sig för att lösa problemen medan 7 procent trodde att chefen skulle strunta i eller försöka gömma undan sådana problem. På frågan om risken för någon negativ påföljd om man skulle tala med chefen om missförhållanden på arbetsplatsen trodde 37 procent att den risken var mycket liten eller obefintlig, 53 procent att risken var ganska liten, 8 procent att den var ganska stor och 2 procent att den var mycket stor. Risken att bemötas av negativa reaktioner från arbetskamrater bedömdes av 30 procent som mycket liten eller obefintlig, av 59 procent som ganska liten, av 10 procent som ganska stor och av 1 procent som mycket stor.15

Lärarnas riksförbund presenterade 2008 en enkätundersökning om lärares inställning till att offentligt kritisera den skola de arbetar på.16 Enkätundersökningen riktade sig till 470 privatanställda och lika många offentliganställda lärare. Ungefär 69 procent av lärarna i friskolor uppgav att de inte skulle uttala sig offentligt i media om de var missnöjda med sin arbetsgivare/skola. Motsvarande siffra för offentliganställda lärare var 53 procent. Mer än hälften av lärarna trodde att de skulle utsättas för repressalier vid negativ kritik (64 procent av lärarna vid friskolor och 56 procent vid kommunala skolor). På frågan om vilka repressalier lärarna trodde att de skulle utsättas för svarade 51 procent av lärarna vid friskolor ”sämre löne-

13 ST (2012). 14 Kollega (2009). 15 TNS Sifo (2013). 16 Lärarnas riksförbund (2008).

utveckling”, 35 procent ”försämrade karriärsmöjligheter”, 27 procent ”utfrysning”, 18 procent ”avsked eller avstängning” och 10 procent ”annat”. I kommunala skolor trodde 51 procent att de skulle få sämre löneutveckling, 30 procent försämrade karriärsmöjligheter, 16 procent att de skulle bli utfrysta, 4 procent att de skulle bli avstängda eller avskedade och 6 procent att de skulle drabbas av andra repressalier.

Enligt den nämnda undersökningen som gjordes av Fafo 2010 i Norge svarade tre av tio av de som valde att inte slå larm att de underlät att slå larm eftersom de trodde att de skulle drabbas av något obehagligt (tror ubehagelighetene ville blitt for store).17

8.4. Orsakerna till att arbetstagare inte slår larm

Som nämnts förekommer det att arbetstagare, som iakttagit missförhållanden i verksamheten, inte slår larm om missförhållandena. Orsakerna till detta kan variera.

Från de fackliga representanterna i denna utrednings referensgrupp har framförts att arbetstagares rädsla för repressalier kan göra att viktig information inte kommer fram. Den bilden har delvis ifrågasatts av företrädarna för arbetsgivarsidan. Det finns dock enligt utredningen stöd i de ovan redovisade studierna för uppfattningen att arbetstagare avstår från att slå larm om oegentligheter och missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet på grund av rädslan för repressalier. Studierna visar betydande variationer kring hur rädslan för repressalier påverkar förekomsten av visselblåsning. Variationerna kan tänkas bero på skillnader mellan olika sektorer som undersökningarna riktar sig till. Skillnaderna kan också bero på skillnader mellan undersökningarna i frågeformuleringar, urval av respondenter och dylikt.

Ett annat skäl till att arbetstagare inte slår larm kan vara att arbetstagare är osäkra på vilket skydd de har vid ett larm. Att en sådan osäkerhet finns och påverkar benägenheten att slå larm har också framförts från representanter för arbetstagarorganisationerna i denna utrednings referensgrupp. Dessa representanter har också framfört att det förekommer att arbetstagare vänder sig till förbunden med frågor om visselblåsning.

17 Trygstad (2010), s. 62 f.

Det kan vidare vara så att arbetstagaren inte har förtroende för de ansvarigas förmåga att agera på uppgifterna och åtgärda problemen. En brist på förtroende i detta avseende kan vara en av de viktigaste anledningarna till att arbetstagare inte slår larm.18

Det har anförts att det finns en utbredd okunskap bland arbetstagare om hur man ska gå till väga om man upptäcker tveksamheter eller oegentligheter men av olika skäl inte kan gå till sin närmaste chef. En sådan okunskap kan hindra att uppgifter om missförhållanden kommer fram.19

Det har även framförts att det finns lojalitetsstrukturer som kan få till följd att oegentligheter inte anmäls. Detta kan bero på att man inte vill gå emot normen av rädsla för att bli stämplade som ”tjallare” eller på att man hellre sköter sina affärer utan extern inblandning.20

8.4.1. Finns det tecken på en minskad benägenhet för arbetstagare att slå larm?

Det har i flera sammanhang anförts att de anställda i olika branscher upplever att det har blivit lägre i tak, att en mer utbredd tystnad har spridit sig hos arbetstagarna och att det har blivit vanligare att överordnade försöker hindra de anställda från att slå larm om missförhållanden.21

Fackförbundet ST ställde i den nämnda arbetsmiljöundersökningen från 2012 frågan om det under de tre senaste åren har blivit högre eller lägre i tak. Av de tillfrågade svarade 61 procent att läget var oförändrat, 12 procent menade att det hade blivit högre i tak medan 28 procent bedömde att det blivit lägre i tak de senaste tre åren.22

Det har även i litteraturen framförts att tjänstemän sannolikt har blivit mindre benägna att agera visselblåsare och att det med detta följer att färre korruptionsliknande beteenden avslöjas.23 Det finns dock också uppgifter i motsatt riktning.24

18 Se bl.a. Transparency International (2009), s. 5. 19 Granskningskommissionen i Göteborgs Stad (2013), s. 205. 20 Brå (2007), s. 19 och Transparency International Sverige (2012b), s. 41. 21 Se bl.a. Statskontoret (2012), s. 75. Se också Lundquist (2012). 22 ST (2012), s. 30. 23 Andersson m.fl. (2010), s. 276 f. 24 Se bl.a. ST (2012) och ST (2006), s. 51 f.

8.5. Slutsatser

Omfattande studier från bland annat Norge, Australien och USA visar att visselblåsning inom myndigheter och företag är långt ifrån någon marginell företeelse. Studierna visar att mellan 34 procent och 73 procent av respondenterna har observerat oegentligheter inom en tolv- till tjugofyramånadersperiod. Andelen som har slagit larm – internt eller externt – varierar stort mellan undersökningarna.

Det finns enligt utredningen inte skäl att anta att situationen skulle vara dramatiskt annorlunda i Sverige jämfört med andra länder. De norska undersökningarna är av särskilt stort intresse eftersom förhållandena i Norge och Sverige är relativt lika, bland annat när det gäller regleringen av och kulturen inom arbetsmarknaden.

Det är svårt att dra några bestämda slutsatser vad gäller den upplevda möjligheten att slå larm utan att drabbas av repressalier. Det presenterade kunskapsunderlaget talar dock för att det förekommer att arbetstagare som iakttagit ett missförhållande avstår från att slå larm av rädsla för repressalier. Vissa representanter i utredningens referensgrupp har också gett uttryck för att det förekommer att arbetstagare avstår från att slå larm därför att de upplever det arbetsrättsliga skyddets gränser som otydliga. Det har också visat sig att en okunskap bland arbetstagare om hur man ska gå till väga om man upptäcker tveksamheter eller oegentligheter i verksamheten kan hindra att uppgifter om missförhållanden kommer fram.

9. Interna rutiner för rapportering

Det har blivit vanligt att företag och i viss utsträckning även myndigheter har särskilda ordningar för intern rapportering av missförhållanden. I detta kapitel analyseras vilka rättsliga krav som ställs på sådana ordningar. Därtill analyseras särskilda problem som kan uppstå inom offentlig verksamhet i förhållande till tryck- och yttrandefriheten.

9.1. Förekomsten av interna visselblåsarsystem

Visselblåsning kan ske till olika mottagare utanför och inom en verksamhet. Intern rapportering kan ske genom att en arbetstagare berättar om sina iakttagelser för en överordnad. Begreppet visselblåsning har också, som nämnts, kommit att förknippas med verksamheters rapporteringsordningar.

Det har blivit vanligt att företag, kommuner och myndigheter inrättar särskilda ordningar för visselblåsning. Dessa ordningar benämns ofta ”whistleblowingsystem” eller ”rapporteringskanaler” och inrättas så att anställda m.fl. kan rapportera misstankar om olika typer av missförhållanden, till exempel brott mot ett företags uppförandekod eller mot nationell lagstiftning. Ordningarna består i praktiken ofta av en särskild e-postadress, telefontjänst eller webbplats genom vilken uppgifter om misstankar kan samlas in och behandlas. Det kan också röra sig om ordningar som innebär att larm kan lämnas till en extern mottagare som befinner sig i ett avtalsförhållande med organisationen.

9.1.1. Privat sektor

Enligt en undersökning från 2011 uppgav 80 procent av de största börsbolagen i Sverige att de hade särskilda visselblåsarsystem.1Undersökningen genomfördes av KPMG och Delphi och avsåg de 50 största företagen på OMX Stockholm Large Cap. Även inom byggbranschen har flera större företag infört interna rapporteringssystem och i den så kallade byggchefsbarometern ges exempel på hur öppenhet och högt i tak inom organisationen liksom införande av rapporteringssystem upplevs som positivt.2

Krav på visselblåsarsystem i utländsk rätt

En anledning till att visselblåsarsystem blir allt vanligare är att vissa utländska rättsordningar uppställer krav på sådana system. Vissa bolag med verksamhet i Sverige är på grund av krav i utländsk rätt skyldiga att ha visselblåsarsystem. Sådana krav ställs bl.a. i den amerikanska Sarbanes-Oxley Act (SOX) från år 2002. Det är vanligt att företag köper upp en extern hotlinetjänst och på så sätt uppfyller kravet på visselblåsarsystem. SOX har lett till att många företag även utanför USA har anpassat sina interna rutiner och regler efter SOX och handlat upp sådana tjänster.3

Exemplet AstraZeneca

AstraZeneca har en rapporteringsordning genom vilken problem eller oro för brott mot efterlevnaden av företagets etiska regler kan rapporteras. I första hand ska dock anställda vända sig till sin chef eller till vissa andra personer inom organisationen. Om inte sådan rapportering hjälper uppmuntras anställda att använda den särskilda rapporteringsordningen som administreras av en tredje part på uppdrag av AstraZeneca. Rapporteringen kan göras online eller via telefon. Den information som rapporteras omfattas av sekretess och vidarebefordras endast vid behov. Den som rapporterar ges därför en rapporteringsnyckel för att kunna spåra hanteringen av de problem som rapporteras. Anonym rapportering tillåts också under förutsättning att de lokala lagarna i det landet där

1 KPMG och Delphi, (2011), s. 4. 2 Transparency International Sverige (2012b), s. 37. 3 Transparency International Sverige (2012), s. 41 f.

AstraZeneca har sin verksamhet medger anonym rapportering. Enligt företagets interna regler ska inte den som rapporterar ett problem i god tro bli föremål för vedergällning. I stället ska sådana personer stödjas av ledningen. Vedergällning eller hot om vedergällning betraktas i sig som ett brott mot de etiska reglerna.4

Exemplet Skanska

Byggföretaget Skanska har upprättat en uppförandekod (Code of Conduct), som reglerar hur medarbetarna ska uppträda och vilka värderingar som ska gälla inom företaget.5 Anställda vid företaget uppmuntras att rapportera alla misstänkta brott mot uppförandekoden till ledningen. Vid allvarliga, pågående lagbrott eller andra allvarliga brott mot uppförandekoden som skadar bolagets intressen är anställda skyldiga att rapportera missförhållandena. Anställda kan ställa rapporten till sina närmaste chefer eller till vissa utpekade personer och avdelningar inom företaget. Anställda kan om de bedömer att det är olämpligt eller orimligt att rapportera på det nämnda sättet i stället rapportera till Skanskas Code of Conduct Hotline (en koncerngemensam telefon- och webbtjänst som lanserades 2010). Även andra, t.ex. kunder och underleverantörer, kan använda sig av tjänsten om de misstänker att brott har begåtts mot den interna uppförandekoden. Rapportering via Skanskas Code of Conduct Hotline kan göras anonymt. Den som rapporterar ges ett unikt ärendenummer så att den som rapporterat kan ha kontakt med Skanskas etiska kommitté (Ethics Committee) under utredningen av missförhållandena utan att behöva avslöja sin identitet. Mottagare av uppgifter är ett externt företag som bland annat ser till att identiteten på den som rapporterat uppgifterna hålls hemlig. Skanska försäkrar i uppförandekoden att anställda inte ska utsättas för repressalier för att ha rapporterat misstänkta brott mot uppförandekoden. Däremot kan anställda bli föremål för arbetsrättsliga sanktioner om de underlåter att rapportera enligt koden eller rapporterar uppgifter som de otvivelaktigt vet är oriktiga.

4 AstraZeneca AZethics.com och AstraZeneca Etiska regler. 5 Skanska Etik, Skanska Code of Conduct Compliance Guideline och Transparency International Sverige (2012b), s. 37.

9.1.2. Offentlig sektor

Som nämnts är det vanligt att företag inom den privata sektorn har upprättat någon form av visselblåsarsystem. Även inom den offentliga sektorn blir det allt vanligare med sådana system.

Riksrevisionen gav i en rapport från 2013 uttryck för att det är viktigt att myndigheter har rutiner för intern rapportering av misstankar om korruption. Enligt Riksrevisionen hade mindre än hälften av Sveriges största myndigheter, 45 procent, rutiner för att hantera misstankar om korruption och oegentligheter. När myndigheterna inte hade särskilda rutiner för att tipsa om misstankar förutsatte myndigheterna att de anställda gick till sin närmsta chef om de ville slå larm om misstänkta oegentligheter. Interna visselblåsarsystem för att anmäla misstankar fanns på en dryg femtedel av myndigheterna. Dessa myndigheter hade tydliga riktlinjer om vilken eller vilka personer internt på myndigheten som tog emot misstankar om oegentligheter. Bara två myndigheter hade enligt Riksrevisionens rapport ett externt visselblåsarsystem där en extern part tog emot anmälningar. Dessa två myndigheter införde sina system under år 2012.6

Exemplet Sida

Sida var den första statliga myndigheten som inrättade ett visselblåsarsystem. Sida hade i regleringsbrevet för 2010 fått uppdraget att myndigheten särskilt skulle prioritera att ”säkerställa en inom myndigheten stark och självständig funktion för hantering av korruptionsfrågor, inklusive ett så kallat ’whistle-blower system’”. Systemet möjliggör för individer att anmäla misstankar om korruption och oegentligheter. Det går även att göra anonyma anmälningar. En anmälan kan komma till Sidas utredningsfunktion genom olika kanaler förutom visselblåsarsystemet, nämligen från Sidas handläggare, controllers och chefer, andra givare, press och media samt från allmänheten. År 2012 gjordes 58 anmälningar om korruption/oegentligheter till Sidas utredningsfunktion. Därutöver inkom det 31 anmälningar via Sidas visselblåsarsystem, som inrättades i mars 2012. Det inkom även information om 31 misstankar om korruption/oegentligheter från Sidas ramorganisationer. Inrättandet av visselblåsarsystemet medförde en ökning

6 Riksrevisionen (2013), s. 38 f.

av inkommande anmälningar. Endast fem av de anmälningar som inkom via visselblåsarsystemet ledde dock till att utredningar inleddes. Anmälningarna via visselblåsarsystemet hade ofta en annan karaktär än anmälningarna via de andra kanalerna. Via visselblåsarsystemet kom i högre grad missnöjesyttringar mot biståndet i stort, snarare än anmälningar som rör Sidas verksamhet. Sida ser dock positivt på att visselblåsarsystemet bidrar till ökade möjligheter att anmäla misstankar om korruption och oegentligheter och anser att systemet ska verka som ett komplement till övriga rapporteringskanaler.7

Exemplet Göteborgs stad

Göteborgs stad har som första kommun i Sverige infört en visselblåsarfunktion. Systemet startade i september 2011. Anledningen till att funktionen finns är enligt kommunen de uppmärksammade fall av misstänkta oegentligheter som förekommit i staden. Funktionen är tänkt att användas då det finns misstankar om allvarliga oegentligheter riktade mot personer i ledande ställning eller i nyckelpositioner. Misstankarna kan gälla ekonomisk brottslighet, mutor eller liknande där någon på ett oacceptabelt sätt utnyttjar sin ställning för att gynna sig själv.

Visselblåsarfunktionen består av två delar, dels en extern mottagarfunktion i form av en advokatbyrå i Göteborg och dels en intern utredningsfunktion inom stadsledningskontoret. Till advokatbyrån, eller den interna utredningsfunktionen, kan medarbetare eller förtroendevalda anmäla misstankar om allvarliga oegentligheter. Anmälningarna hanteras sedan av den interna utredningsfunktionen på stadsledningskontoret för diarieföring, bedömning och vidare utredning. Den som gör en anmälan kan vara anonym. Insända brev och e-postmeddelanden med personuppgifter blir dock normalt offentliga.8

Granskningskommissionen i Göteborgs Stad har också rekommenderat att staden behöver skapa en funktion i närheten av den högsta politiska ledningen i syfte att ta emot anmälningar om tveksamheter eller oegentligheter, värdera och vid behov utreda misstankarna.9

7 Sida (2012). 8 Göteborgs stad, Whistleblowerfunktion. 9 Granskningskommissionen i Göteborgs Stad (2013), s. 205.

9.2. Interna rapporteringsordningar och arbetsmiljöfrågor

Genom interna rapporteringsordningar kan olika typer av brister i arbetsmiljön komma fram och åtgärdas. På så sätt kan interna rapporteringsordningar sägas bidra till en bättre arbetsmiljö. Det finns också i viss utsträckning krav på verksamheter att ha interna rutiner för att fånga upp signaler om missförhållanden, till exempel enligt dåvarande Arbetarskyddsstyrelsens föreskrifter om åtgärder mot kränkande särbehandling i arbetslivet (AFS 1993:17). Föreskrifterna är alltjämt tillämpliga.

Det skulle också kunna sägas att trygga och effektiva rapporteringsordningar i sig bidrar till goda arbetsförhållanden för användarna av rapporteringsordningarna. En arbetstagare som vet hur man ska agera vid missförhållanden och som kan lita på hanteringen av rapporteringen torde nämligen ha bättre arbetsförhållanden än den arbetstagare som svävar i ovisshet om hur rapporteringen går till eller inte litar på rapporteringsordningen.

En redogörelse för gällande arbetsmiljöreglering finns i avsnitt 4.8. Det följer av den redogjorda arbetsmiljöregleringen att arbetstagare i allmänhet, och skyddsombud i synnerhet, ska rapportera brister i arbetsmiljön. Arbetsgivare och arbetstagare har ett gemensamt ansvar för arbetsmiljön även om det yttersta ansvaret ligger på arbetsgivaren. För att arbetsgivaren ska kunna utöva sitt ansvar är denne beroende av information om brister i arbetsmiljön och förslag om förbättringar. Särskilda rapporteringsordningar synes därför passa väl in i hur arbetsmiljöarbetet är utformat i lagregleringen.

9.3. Medbestämmande vid utformningen av rapporteringsordningar

Enligt arbetsmiljölagen (1977:1160) ska arbetstagaren ges möjlighet att medverka i utformningen av sin egen arbetssituation samt i förändrings- och utvecklingsarbete som rör dennes eget arbete.10 Även enligt lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL) ska arbetstagarorganisationer ges förhandlingsrätt innan beslut om viktigare förändringar i verksamheten eller viktigare förändringar av

102 kap. 1 § tredje stycket arbetsmiljölagen.

arbets- eller anställningsförhållandena.11 Av detta följer att arbetstagare ska ges möjlighet att medverka vid utformningen av rapporteringsordningar. Om införandet av rapporteringsordningar ses som en viktigare förändring i verksamheten har även arbetstagarorganisation förhandlingsrätt.

9.4. Personuppgifter

Den svenska personuppgiftslagen (1998:204, PuL) trädde i kraft 1998 och grundar sig på EU:s dataskyddsdirektiv (95/46/EG). Det materiella innehållet i lagen överensstämmer i stora drag med direktivets innehåll även om Sverige i vissa avseenden går längre i skyddet av den personliga integriteten än vad direktivet kräver.12Syftet med PuL är att skydda människor mot att deras personliga integritet kränks när personuppgifter behandlas.13

Huvudregeln enligt PuL är att behandling av personuppgifter som helt eller delvis automatiseras ska anmälas till Datainspektionen.14 Regeringen får förordna om undantag från anmälningsskyldigheten.15 Datainspektionen kan också av regeringen bemyndigas att meddela föreskrifter om undantag från anmälningsskyldigheten.16 Anmälningsskyldigheten gäller inte om ett personuppgiftsombud utsetts.17 Personuppgiftsombudet har till uppgift att självständigt se till att den personuppgiftsansvarige behandlar personuppgifter på ett lagligt och korrekt sätt och i enlighet med god sed samt påpeka eventuella brister för honom eller henne.18

Det är som utgångspunkt förbjudet för andra än myndigheter att behandla personuppgifter om lagöverträdelser m.m.19 Det gäller även om den registrerade samtycker till behandlingen.20 Regeringen får dock förordna om undantag samt besluta om undantag i enskilda fall. Regeringen kan också bemyndiga Datainspektionen

1111 § MBL. 12 Detta gäller t.ex. förbudet för andra än myndigheter att behandla uppgifter om brott m.m. (21 §). Motsvarande bestämmelse i dataskyddsdirektivet lämnar ett visst utrymme till behandling av sådana uppgifter om lämpliga skyddsåtgärder finns i lag (artikel 8.5). 13 1 § PuL. 14 36 § PuL. 15 Undantagen är angivna i 37 §§personuppgiftsförordningen (1998:1191). 16 36 § tredje stycket PuL. 17 37 § PuL. 18 38 § första stycket PuL. 19 21 § första stycket PuL. Bestämmelsen har sin motsvarighet i artikel 8 i dataskyddsdirektivet. 20 Datainspektionen (2010), s. 6.

att meddela föreskrifter om undantag eller besluta om undantag i enskilda fall.21 Datainspektionen har bemyndigats att både meddela föreskrifter och besluta i enskilda fall om undantag från förbudet att behandla uppgifter om lagöverträdelser m.m.22

Datainspektionen gör bedömningen att whistleblowingsystem generellt sett innebär en behandling av personuppgifter som omfattas av PuL.23 Om en anmälan däremot endast behandlas manuellt på exempelvis ett papper utan att uppgifterna i fråga struktureras i ett register, och inte heller är avsedd att behandlas automatiserat i t.ex. en dator, är PuL inte tillämplig.24

Före november 2010 beslutade Datainspektionen om enskilda undantag från förbudet att behandla uppgifter om lagöverträdelser m.m. för företag som ämnade införa whistleblowingsystem. I september 2010 meddelade Datainspektionen en föreskrift som utökade undantagen från förbudet att behandla personuppgifter om lagöverträdelser m.m. till att även omfatta särskilt inrättade rapporteringskanaler.25 Föreskriften trädde i kraft den 1 november 2010. Med denna föreskrift behöver företag inte längre ansöka om undantag i det enskilda fallet så länge som företagen följer föreskriften. Föreskriften har följande lydelse:

1 § Utan hinder av förbudet i 21 § personuppgiftslagen (1998:204) får sådana personuppgifter behandlas om […] f) uppgifterna avser personer i nyckelpositioner eller ledande ställning inom det egna bolaget eller koncernen och det är sakligt motiverat att behandla uppgifterna i särskilt inrättade rapporteringskanaler för att utreda om personen ifråga varit delaktig i allvarliga oegentligheter som rör bokföring, intern bokföringskontroll, revision, bekämpande av mutor, brottslighet inom bank- och finansväsen, eller andra allvarliga oegentligheter som rör organisationens vitala intressen eller enskildas liv och hälsa.

Vid sidan av föreskriften måste företag säkerställa att PuL:s bestämmelser i övrigt efterlevs.26 Eftersom PuL:s regelsystem bygger på dataskyddsdirektivet ställs liknande krav på whistleblowingsystem enligt PuL som vad som följer av direktivet. Det gäller t.ex. krav på att användningen av whistleblowingsystemet ska bygga på frivillighet och

21 21 §, tredje och fjärde styckena, PuL. 229 § personuppgiftsförordningen. 23 Datainspektionen (2010), s. 6. 24 Jfr prop. 1997/98:44, s. 39. 25 DIFS 2010:1, Föreskrifter om ändring av Datainspektionens föreskrifter (DIFS 1998:3) om undantag från förbudet för andra än myndigheter att behandla personuppgifter om lagöverträdelser m.m. 26 Se särskilt 9 § PuL.

att registrerade personer ska informeras.27 PuL:s krav inkluderar dock att hanteringen av personuppgifter ska vara förenlig med svensk rätt och goda seder.28 Detta innebär att whistleblowingsystem ska vara förenliga med bland annat svensk arbetsrättslig lagstiftning, gällande kollektivavtal och god sed på arbetsmarknaden.29

De särskilda krav som uppställs i föreskriften är de följande:

1. Det är endast tillåtet att behandla uppgifter om lagöverträdelser m.m. som avser nyckelpersoner eller personer i ledande ställning inom det egna bolaget eller koncernen.30

2. Det är endast tillåtet att behandla uppgifter om lagöverträdelser m.m. om det är sakligt motiverat för att utreda om personen i fråga varit delaktig i allvarliga oegentligheter.

3. De allvarliga oegentligheter som avses ska röra bokföring, intern bokföringskontroll, revision, bekämpande av mutor, brottslighet inom bank- och finansväsen, eller andra allvarliga oegentligheter som rör organisationens vitala intressen eller enskildas liv och hälsa.

Det är fortfarande fullt möjligt för ett företag att ansöka om tillstånd för ett system som inte uppfyller kraven i föreskriften i syfte att få en enskild prövning av ett system. Några sådana ansökningar har dock inte inkommit efter det att föreskriften trädde i kraft i november 2010 enligt uppgifter från Datainspektionen.31

Behandling av personuppgifter i whistleblowingsystem som inte innefattar uppgifter om lagöverträdelser m.m. måste vara förenlig med PuL även om en sådan behandling inte behöver följa den särskilda föreskriften om undantag från 21 § PuL. Till exempel kan ett sådant system behöva anmälas till Datainspektionen.

Hanteringen av personuppgifter i whistleblowingsystem är underkastad Datainspektionens tillsyn. Datainspektionen har rätt att begära ut uppgifter, få tillträde till lokaler, förbjuda behandling

27 23–25 §§ PuL och Datainspektionen (2010), s. 11. 28 9 § första stycket a och b PuL. 29 Datainspektionen (2010), s. 8. 30 Tidigare beslut från Datainspektionen har överklagats för att företag har ansett att begränsningen till nyckelpersoner eller personer i ledande ställning är för snäv. Förvaltningsrätten har i förevarande fall avslagit överklagandena. Se till exempel Förvaltningsrätten i Stockholm, dom den 12 mars 2010 i mål nummer 12584-10. 31 Denna information delgavs utredningen vid ett möte hos Datainspektionen den 11 december 2013.

av personuppgifter vid vite och begära hos domstol att uppgifter som behandlats på olagligt sätt ska utplånas.32

Brott mot PuL kan leda till böter eller fängelse i upp till två år.33Skadestånd kan också utdömas för skada och kränkning av den personliga integriteten.34

9.5. Särskilda hänsyn inom den offentliga sektorn

Det förekommer också, som nämnts ovan i avsnitt 9.1.2, att offentliga organ inför interna rapporteringsordningar. I dessa fall får grundlagarnas bestämmelser en särskild betydelse. Offentliga funktionärer har nämligen tryck- och yttrandefrihet i förhållande till arbetsgivaren varför det kan vara känsligt om en intern rapporteringsordning ger intryck av att begränsa de grundlagsfästa friheterna.

Myndigheter och andra offentliga organ får inte utan stöd i lag begränsa enskildas yttrandefrihet. Begränsningar av meddelarfriheten måste ha stöd i tryckfrihetsförordningen (TF) eller yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). Det finns en relativt omfattande praxis från JK och JO rörande myndigheters reglering av kommunikation. Av den följer att intern reglering av kommunikation inte får uppfattas som en inskränkning av rätten till mediakontakter.35 Offentliganställda arbetstagares rätt att fritt ge uttryck för sin uppfattning gäller oavsett om det inom den egna myndigheten finns goda samverkansformer och ett öppet diskussionsklimat eller inte.36 Myndigheter och andra offentliga organ måste också vara mycket noggranna i sin rättsliga information till personalen så att den inte överbetonar kravet på lojalitet och lydnad på bekostnad av rätten att föra fram egna åsikter.37

Mot bakgrund av det ovan sagda får inte interna rapporteringsordningar inom det allmänna utformas på ett sätt som ger intryck av att arbetstagare inte får använda sina grundlagsfästa fri- och rättigheter. Arbetsgivaren får inte kräva att de interna ordningarna används först innan arbetstagare utnyttjar sin grundlagsskyddade tryck- och yttrandefrihet. Arbetsgivaren måste också ge saklig och vederhäftig information om arbetstagarnas rättigheter så att det inte råder några tvivel om att tryck- och yttrandefriheten inte inskränks genom införandet av interna rapporteringsordningar.

32 43–47 §§ PuL. 33 49 § PuL. 34 48 § PuL. 35 JO 2003/04 s. 396. 36 JK 2012-03-30, dnr 1212-11-21. 37 JO beslut den 21 mars 2005, dnr 1284-2004 och JO 2009-05-27, dnr 1144-2008.

10. Andra skyddsvärda intressen

En reglering av skyddet för arbetstagare som slår larm riskerar att begränsa eller på annat sätt komma i konflikt med andra skyddsvärda intressen. I detta kapitel behandlas några av de viktigaste intressena som kan komma att begränsas genom en utökning av skyddet för visselblåsare. De intressen som behandlas i detta kapitel är följande.

  • Lojaliteten inom en verksamhet
  • Skyddet för arbetsgivares företagshemligheter, kommersiella intressen och goodwill/renommé
  • Arbetsledningsrätten
  • Svenska företags konkurrenskraft
  • Principen att avtal (om tystnadsplikt) ska hållas
  • Integritetsskydd

10.1. Lojaliteten inom en verksamhet

Enligt gällande rätt utgår arbetstagares lojalitetsplikt från utgångspunkten att arbetstagaren ska söka att inte skada arbetsgivaren och undvika lojalitetskonflikter.

En förstärkning av arbetstagares skydd vid visselblåsning kan dock innebära en förskjutning av arbetstagares lojalitetsplikt gentemot arbetsgivaren. Det står klart att arbetstagare i alla verksamheter har någon form av lojalitetsplikt. Lojalitetsplikten kan i vissa avseenden begränsa en arbetstagares möjlighet att yttra sig.1

1 Se avsnitt 4.5.

En förstärkning av skyddet skulle kunna skada samarbetet och lojalitetskänslan inom företag och leda till ökad slutenhet. Liksom framförts angående ett förstärkt meddelarskydd skulle ett ökat skydd för visselblåsare kunna leda till ökat hemlighetsmakeri och därför motverka sitt syfte.2

Den lojalitetsplikt som arbetstagare har innebär således att arbetsgivare har ett legitimt anspråk på ett lojalt beteende från arbetstagarens sida. Detta måste beaktas vid överväganden om förstärkt skydd för arbetstagare som slår larm.

Det kan i sammanhanget erinras om att en arbetstagare som upplyser arbetsgivaren om missförhållanden i verksamheten enligt svensk rätt i allmänhet anses vara lojal med arbetsgivaren. Det kan även tilläggas att betydelsen av arbetstagares lojalitet diskuterats flitigt i den internationella litteraturen om visselblåsning.3 Stödet har ökat allt mer för en lojalitetsnorm som innebär att en lojal organisationsmedlem inte är tyst, eller lämnar organisationen, utan i stället stannar och höjer rösten.4

10.2. Skyddet för arbetsgivares företagshemligheter, kommersiella intressen och goodwill/renommé

Som nämnts kan ett stärkt skydd för arbetstagare som slår larm komma i konflikt med arbetsgivares berättigade anspråk på ett lojalt beteende hos arbetstagarna. Den lojalitetsplikt som gäller i dag får antas ha betydelse för ett företags möjlighet att bedriva sin verksamhet i effektiva former och att fungera som en enhet baserad på bl.a. kunnande och strategiskt tänkande. Information om vissa affärs- och driftsförhållanden i en näringsidkares rörelse skyddas genom lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter (FHL).5

En ökad möjlighet för arbetstagare att befrias från sin lojalitetsplikt och offentliggöra uppgifter om förhållandena inom företaget kan riskera att försvaga företaget. Det kan bl.a. uppstå en osäkerhet om vilka uppgifter företaget vågar anförtro den anställde. Om inte arbetstagaren anförtros tillräckligt med intern information kan dennes möjligheter att effektivt utföra sina arbetsuppgifter minska.

2 Jfr prop. 2008/09:29, s. 80. 3 Dasgupta och Kesharwani (2010), s. 61 f. 4 Hirschman (1970), Vandekerckhove och Commers (2004) och Vandekerckhove (2006). 5 Se avsnitt 4.7.

Det skulle således kunna finnas en risk för att ett stärkt lagskydd för arbetstagare som slår larm leder till ett minskat informationsutbyte från arbetsgivare till arbetstagare på grund av rädslan att informationen skulle hamna hos media eller konkurrenter. Vid den undersökning som TNS Sifo gjorde 2013 på uppdrag av Svenskt Näringsliv gavs fyra svarsalternativ rörande den främsta nackdelen med en ”ny lag som syftar till att medarbetare som har arbetsgivare inom privat sektor ska ha rätt att meddela media om missförhållanden utan risk för påföljd”. Av de tillfrågade svarade 58 procent att det skulle bli ett minskat informationsutbyte till medarbetarna på grund av rädslan att informationen skulle hamna hos media eller konkurrenter.6

Genom avslöjande av företagsinterna uppgifter kan också företagets yttre relationer med konkurrenter och andra skadas. Företagets effektivitet kan därmed hämmas, till nackdel för konsumentkollektivet.7

När frågan om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm övervägs måste arbetstagarnas behov av skydd, liksom intresset av att uppgifter om missförhållanden kommer fram, vägas mot arbetsgivares berättigade intresse av att hålla vissa uppgifter hemliga och att kunna bedriva verksamheten på ett effektivt sätt.

En alltför vidsträckt möjlighet för en arbetstagare att framföra påståenden kan innebära risk för skada på företags goodwill och renommé utan att detta uppvägs av tillräckligt starka skäl. Även Europadomstolen har framfört att ett företags affärsrenommé är ett legitimt ändamål för begränsningar av arbetstagares yttrandefrihet.8

Det bör dock framhållas att företag har möjlighet att i viss utsträckning parera eller reparera goodwill- och renomméskador genom olika kommunikationsåtgärder. Om det till exempel genom ett larm framkommer att det förekommit brottslighet i ett företags verksamhet kan företaget redovisa sin version av vad som hänt och även vilka åtgärder som företaget ämnar vidta för att säkerställa att brottsligheten inte upprepas.

Det kan också nämnas att visselblåsning kan ha en positiv effekt på företags goodwill och renommé. Det bör t.ex. kunna vara positivt för ett företags renommé om företaget har väl fungerande

6 TNS Sifo (2013). 7 Jfr bl.a. dåvarande Näringsfrihetsombudsmannens remissvar över SOU 1990:12 i Ds 1990:83, s. 141 ff. 8 Heinisch mot Tyskland (2011-07-21).

rutiner för rapportering av missförhållanden i verksamheten och behandlar larm om missförhållanden på ett seriöst sätt.

10.3. Arbetsledningsrätten

Rätten att leda och fördela arbetet tillkommer arbetsgivaren. Den s.k. arbetsledningsrätten utövas i princip fritt och ensidigt av arbetsgivaren och består bl.a. i rätten att bestämma över arbetsorganisationen, arbetsmetoder och produktionssätt, att omplacera arbetstagare till andra uppgifter inom ramen för deras arbetsskyldighet samt att bestämma över arbetstidens förläggning och över vissa anställningsförmåner.9

En reglering som ger arbetstagare stärkt skydd mot repressalier vid visselblåsning kan ge arbetstagare en ny grund att angripa arbetsledningsbeslut på och kan således anses inskränka arbetsgivarens arbetsledningsrätt i motsvarande mån. Detta måste beaktas vid utformning av nya regler om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm.

10.4. Svenska företags konkurrenskraft

Som framkommit kan regler om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm innebära skada, olägenheter och kostnader för företag. Vid utformning av regler som ska tillämpas av svenska företag är det naturligt att man överväger vilken påverkan förslagen kan ha på svenska företags konkurrenskraft. Om Sverige har regler som ger arbetstagare större möjlighet att slå larm om sådant som kan skada företagen kan svenska företag riskera att drabbas av konkurrensnackdelar.10

Det kan också anföras att en ökad insyn i företagens verksamhet bidrar till en sund konkurrens. En ökad insyn innebär att det blir svårare för företag att genom otillbörliga metoder tillskansa sig konkurrensfördelar.

9 Jfr avsnitt 4.4. 10 Jfr Ds 1990:83, s. 34 f. och 89 f.

10.5. Principen att avtal (om tystnadsplikt) ska hållas

En stärkt möjlighet för arbetstagare att slå larm utan att råka ut för sanktioner från arbetsgivarens sida kan komma i konflikt med avtalsfriheten, om skyddet konstrueras så att det går före avtalade tystnadsplikter.

Det kan förvisso anföras skäl för att låta avtal om tystnadsplikt i någon mån åsidosättas till förmån för ett stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om missförhållanden. En ökad insyn i verksamheter kan leda till en vitaliserad allmän debatt och gynna de demokratiska processerna. En ökad insyn kan också leda till att man i större utsträckning kommer till rätta med allvarliga missförhållanden.11

Avtalsfriheten är dock en grundläggande och viktig rättsprincip. Avsteg från avtalsfrihetens princip bör göras med försiktighet och motiveras av mycket starka motstående intressen.12 De förslag som lämnades av Yttrandefrihetsutredningen13 och Meddelarskyddskommittén14 utsattes för omfattande kritik. Bl.a. ansågs förslagen strida mot den grundläggande rättsprincipen att avtal ska hållas eftersom avtalsbunden tystnadsplikt skulle kunna åsidosättas med stöd av reglerna.15

Det är således av vikt att det görs noggranna överväganden innan förslag lämnas som innebär att avtalsfriheten åsidosätts.

10.6. Integritetsskydd

Ett stärkt skydd vid visselblåsning kan i flera avseenden aktualisera frågor om integritetsskydd. När en arbetstagare slår larm om missförhållanden kan det innebära att någon annan enskild, kanske en kollega, utpekas som klandervärd. Så är fallet om uppgifterna pekar ut en person inom organisationen som misstänkt för att ha begått en straffbar, oetisk eller farlig handling. Den utpekade personen har då ett intresse av att anklagelserna utreds på ett rättssäkert sätt. Den utpekade personen kan själv ha ett intresse av att underrättas om att utpekandet har skett och att bemöta påståendena.

11 Jfr Ds 1990:83, s. 25 f. 12 Jfr Ds 1990:83, s. 25. 13SOU 1983:70. 14SOU 1990:12. 15 Se bl.a. Ds Ju 1985:4, s. 117 och Ds 1990:83.

Att även de personer som utpekas i samband med larm bör ha ett visst skydd följer också av vissa internationella rättsakter. Enligt Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare bör utpekade personer få möjlighet att söka upprättelse vid skador som orsakas av felaktig eller missledande information.16 Även enligt Europarådets parlamentariska församlings resolution i samma ämne ska de personer som anklagas i ond tro ha ett lämpligt skydd.17

Enligt gällande regler finns ett visst skydd för personer som utpekas i samband med visselblåsning. Om uppgifterna som lämnas utgör förtal, ärekränkning eller förolämpning kan uppgiftslämnaren lagföras för dessa brott.18 Om den som utpekas får reda på att uppgifterna lämnats har denne givetvis också rätt att använda sig av sin yttrandefrihet och offentligt bemöta påståendena.

Vidare kan personuppgiftslagens (1998:204) regler vara tillämpliga på frågan om hur den utpekade personens personuppgifter får behandlas.

En annan integritetsaspekt vid visselblåsning ligger i möjligheten att behandla personuppgifter konfidentiellt. Den som slår larm kan ha ett intresse av att uppgifter om denne behandlas konfidentiellt. Detsamma gäller den som eventuellt utpekas som den som orsakat missförhållandet.

16 Princip 10. 17 Europarådets parlamentariska församlings resolution om skydd för visselblåsare, stycke 6.2.7. 18 Se 5 kap. brottsbalken.

11. Det behövs en reglering om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm

I detta kapitel tar utredningen ställning för att det behövs en reglering om stärkt skydd för visselblåsare i arbetslivet och anger skälen för detta ställningstagande.

Bedömning: Det behövs en reglering om stärkt skydd för

arbetstagare som slår larm om missförhållanden.

11.1. Allmänt

En reglering om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om missförhållanden är motiverad av flera skäl. Ett viktigt skäl är att arbetstagare ofta har en särskild möjlighet att upptäcka och påtala missförhållanden. Europadomstolen har pekat på att arbetstagare ofta är de första att upptäcka eller misstänka att något är fel inom en organisation.1 EU:s interna bedrägeribekämpningsinstitution OLAF har anfört att interna informanter är deras viktigaste källa.2 I flera fall har viktiga avslöjanden kommit till stånd efter tips från visselblåsare.3

Ett annat skäl till att en reglering om stärkt skydd är motiverad är att en sådan reglering också kan antas leda till att öppenheten på arbetsplatserna ökar. Detta kan antas gynna den fria åsiktsbildningen och öppenheten i samhället i stort. Möjligheterna till

1 Guja mot Moldavien (2008-02-12), § 72. 2 Transparency International Sverige (2012b), s. 26. 3 Se t.ex. KPMG (2007), s. 7 och 26.

medial granskning av och medborgarnas insyn i olika verksamheter kan antas öka.4

En större öppenhet och ”högre i tak” på arbetsplatser kan även bidra till ett bättre klimat på arbetsplatser och innebära en bättre arbetsmiljö.5 En större öppenhet på arbetsplatserna kan på sikt också leda till ett klimat där det framstår som mer naturligt att säga till om eventuella missförhållanden och att sådana därför i större utsträckning kommer fram. En sådan ordning ligger även i seriösa arbetsgivares intresse och kan bidra till ett effektivare ianspråktagande av verksamhetens resurser.

En reglering om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm kan också bidra till en sundare konkurrens mellan företag. En ökad insyn innebär att det blir svårare för företag att genom otillbörliga metoder tillskansa sig konkurrensfördelar.

Öppenhet i en verksamhet kan också vara viktig för att människor i allmänhet ska uppfatta verksamheten som ärlig.6

Det finns alltså flera skäl till att anta att ett stärkt skydd för arbetstagare som slår larm skulle få positiva effekter för samhället i stort. Det kan mot den bakgrunden framstå som orimligt att arbetstagare ska behöva utstå repressalier för att ha slagit larm om missförhållanden. Arbetstagare som slår larm om missförhållanden fullgör en viktig samhällsfunktion och är därför särskilt skyddsvärda. Regler om ökat skydd för arbetstagare som slår larm kan ha en symbolisk och handlingsdirigerande effekt genom att det klargörs att lagstiftaren ser positivt på larm om missförhållanden och skyddar arbetstagare som slår larm.

Som framkommit har visselblåsare i offentlig sektor ett i flera avseenden starkt skydd, bl.a. genom reglerna om meddelarskydd. Under de senaste decennierna har utvecklingen gått mot att allt fler offentligt finansierade verksamheter bedrivs i privat regi. Ett beslut av t.ex. en kommun eller ett landsting att lämna över verksamhet till privata utförare får flera konsekvenser. Till skillnad från kommunal- och landstingsanställd personal har den privata utförarens personal i dag inte något meddelarskydd i förhållande till arbetsgivaren. Den privata utföraren kan vidare i avtal begränsa de anställdas möjligheter att uttala sig i media m.m. De anställda i sådan verksamhet får således ett svagare skydd mot repressalier på

4 Jfr Statskontoret (2012), s. 75. 5 Jfr TCO (2011), s. 6. 6 Jfr Statskontoret (2012), s. 75.

grund av larm om missförhållanden i verksamheten.7 Detta kan sägas utgöra ytterligare ett skäl att förstärka skyddet för arbetstagare som slår larm.

11.2. Behovet av stärkt skydd har framförts i många sammanhang

Det har i flera sammanhang framförts att det bör göras en översyn av reglerna som skyddar visselblåsare och att det är önskvärt att skyddet stärks.

Utredningen om mutor överlämnade sitt betänkande (SOU 2010:38) i juni 2010. Utredningen noterade att svensk rätt ger ett visst skydd för personer som informerar, varnar eller på annat sätt medverkar för att beivra oegentligheter inom ett företag, en myndighet eller någon annan organisation. Bland annat nämndes reglerna i lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS) om skydd mot uppsägning samt det grundlagsfästa meddelarskyddet. Utredningen ansåg att det kan vara önskvärt att ytterligare förstärka skyddet för dessa uppgiftslämnare men konstaterade att en allmän översyn av bestämmelser till skydd för visselblåsare föll utanför utredningens uppdrag.8

Ett antal remissinstanser, bl.a. JK, Journalistförbundet och Institutet mot mutor, delade utredningens uppfattning att det kan finnas skäl att ytterligare förstärka skyddet för visselblåsare. LIF (branschorganisationen för forskande läkemedelsföretag) beklagade i sitt remissyttrande att utredningen avstått från att utreda ett förstärkt skydd för visselblåsare. Institutet mot mutor ansåg därtill att behovet att stärka det skyddet borde övervägas närmare med sikte på att skapa en ordning som tillgodoser Europarådets resolution och rekommendation9 och att en sådan översyn lämpligen borde göras i ett brett sammanhang där inte bara anmälningar om mutbrott behandlas.

Sedan det i en motion föreslagits en översyn av lagstiftningen för att stärka och skydda den enskildes möjlighet att påtala och slå larm vid oegentligheter och korruption uttalade sig konstitutionsutskottet i

7 Enligt 13 kap. 2 § första stycket offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) har dock anställda i bl.a. kommunala bolag meddelarskydd. I SOU 2013:79 lämnas vidare förslag på regler om stärkt meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet. 8SOU 2010:38, s. 171. 9 Europarådets parlamentariska församlings resolution och rekommendation om skydd för visselblåsare, se avsnitt 5.4.5.

frågan på följande sätt. Enskilda som anonymt önskar lämna uppgifter om korruption och andra oegentligheter för publicering åtnjuter den tryck- och yttrandefrihetliga grundlagsregleringens starka skydd. När det gäller enskildas möjligheter att anmäla sådana uppgifter till myndigheter konstaterade utskottet att lagskyddet inte är lika starkt, även om LAS med tillhörande praxis och andra föreskrifter i viss utsträckning skyddar anställda och enskilda som inför en myndighet eller annat behörigt organ avslöjar allvarliga missförhållanden. Konstitutionsutskottet hänvisade till vad utredningen om mutor anfört i frågan och de reaktioner utredningen fått under remissbehandlingen. Även utskottet ansåg att det finns skäl att i lämpligt sammanhang se över lagstiftningen i syfte att stärka skyddet för visselblåsare. Utskottet föreslog därför att riksdagen skulle ge till känna för regeringen att en översyn av lagstiftningen bör göras för att stärka och skydda den enskildes möjlighet att påtala och slå larm vid korruption och andra oegentligheter.10 Riksdagen har gett regeringen till känna vad utskottet anfört i den frågan.11

Statskontoret har också berört betydelsen av att arbetstagare slår larm i arbetet mot korruption. Enligt Statskontoret finns det en ökad rädsla att agera visselblåsare. Ett sätt att bemöta problemet är enligt Statskontoret att införa någon form av skydd för den som larmar om oegentligheter och missförhållanden.12

Transparency International Sverige har i flera sammanhang framhållit att det finns ett behov av ett sådant stärkt skydd.13

Såväl LO, TCO som Saco har gett uttryck för att det rättsliga skyddet för anställda som slår larm om missförhållanden bör stärkas.14

10 Bet. 2010/11:KU23, s. 47 ff. Jfr bet. 2008/09:KU13 s. 30 f., där utskottet avstyrkte ett motionsyrkande om att införa ett system för s.k. whistle-blowers i offentlig sektor. 11 Rskr. 2010/11:179. 12 Statskontoret (2012), s. 75. 13 Se t.ex. Transparency International Sverige (2012). 14 Se t.ex. Lag & Avtal (2008) och TCO (2011), s. 11 f.

11.3. Potentiella visselblåsare kan ofta antas avstå från att slå larm

Studier visar att arbetstagare som ser missförhållanden ofta avstår från att slå larm. Detta kan bl.a. bero på att arbetstagaren är rädd för att drabbas av repressalier eller att arbetstagaren är osäker på vilket skydd han eller hon skulle ha vid ett larm.15 Detta är i sig ett skäl att se över regleringen.

11.4. Särskilt om Sveriges internationella åtaganden

Allmänt 11.4.1

Sverige har i det internationella samarbetet åtagit sig att skydda arbetstagare som slår larm om korruption och andra allvarliga missförhållanden.16 De internationella åtagandena att skydda visselblåsare har formulerats i relativt allmänna termer. Inom ramarna för Europarådssamarbetet har dock skyddet för visselblåsare kommit att konkretiseras under de senaste åren. Det gäller inte minst genom Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare. Europadomstolen har också under de senaste åren i ett antal domar slagit fast att visselblåsare, i både offentlig och privat sektor, skyddas genom Europakonventionens artikel 10. Med Europarådets rekommendation kan det förväntas att Europadomstolen fortsätter att betona vikten av skydd för visselblåsare.

Vissa av de åtaganden som Sverige gjort och som berör skyddet för visselblåsare i arbetslivet är av bindande karaktär medan andra mer har karaktären av uppmaningar och rekommendationer. En central fråga vid utformningen av nya regler för skyddet av visselblåsare är i vilken utsträckning Sverige uppfyller dessa åtaganden. I den mån Sverige i något avseende inte skulle uppfylla något bindande åtagande utgör det givetvis ett skäl att i detta sammanhang överväga hur det skulle kunna rättas till. Men även uppmaningar och rekommendationer bör givetvis tas i beaktande vid utformningen av det förstärkta skyddet.

15 Se vidare kapitel 8. 16 Se vidare kapitel 5.

Gällande rätt får anses uppfylla de krav på 11.4.2

repressalieskydd som följer av Sveriges internationella åtaganden

Flera av de internationella rättsakterna som Sverige är bundet av berör frågan om ett repressalieskydd för arbetstagare som slår larm. Vid anslutningen till dessa internationella rättsakter har riksdagen och regeringen bedömt att svensk rätt uppfyller de krav som ställs i de internationella rättsakterna i detta avseende.

När det gäller Europarådets civilrättsliga konvention om korruption grundades slutsatsen bl.a. på arbetstagarnas skydd enligt 7 och 18 §§ LAS, den praxis som Arbetsdomstolen utvecklat, bestämmelserna i lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter (FHL) samt meddelarskyddet för offentliganställda.17

Även vid anslutningen till FN:s konvention mot korruption gjordes bedömningen att Sverige uppfyllde konventionens krav.18Regeringen har också bedömt att svensk gällande rätt uppfyller det s.k. kapitaltäckningsdirektivets krav på repressalieskydd för anställda på kreditinstitut som rapporterar överträdelser.19

Utredningen gör generellt sett ingen annan bedömning än den som gjorts av riksdag och regering i dessa avseenden.

Den svenska lagstiftningen och rättstillämpningen torde också ligga i linje med Europadomstolens yttrandefrihetspraxis.

Det torde således inte krävas några särskilda förstärkningar av skyddet uteslutande av det skälet att Sverige annars inte fullgör några bindande internationella åtaganden såvitt avser repressalieskydd för arbetstagare som slår larm.

I vissa avseenden uppfylls kraven på repressalieskydd 11.4.3

med liten marginal

Även om Sverige får anses uppfylla de bindande krav på repressalieskydd som ställs i de internationella åtagandena kan utredningen notera att det finns vissa områden där det svenska skyddet för visselblåsare endast håller liten marginal till åtagandena.

17 Se avsnitt 5.4.3. 18 Se avsnitt 5.2.1 och 5.4.2. 19 Se lagrådsremiss Förstärkta kapitaltäckningsregler, den 3 april 2014, s. 243 f. och avsnitt 5.3.4.

Ett sådant område är skyddet för privatanställda arbetstagare som slår larm. Den internationella rättsutvecklingen har enligt utredningens bedömning gått i riktning mot att privatanställda och offentliganställda arbetstagares rätt till skydd vid larm om allvarliga missförhållanden jämställs. Detta tar sig t.ex. uttryck i Europarådets civilrättsliga konvention om korruption som inte gör någon principiell skillnad på det skydd som ska finnas för privat- och offentliganställda arbetstagare. Europadomstolens praxis får vidare anses innebära att skyddet för privatanställda arbetstagare som slår larm har stärkts. Europadomstolen har nämligen ansett att även privatanställda arbetstagare i vissa fall kan ha skydd enligt Europakonventionen när de slår larm om allvarliga missförhållanden.20 Marginalen mellan det skydd som privatanställda visselblåsare har enligt svensk rätt och skyddet som de ska ha enligt internationell rätt kan därför sägas ha minskat. Det kan därför särskilt finnas anledning att se över det skydd som privatanställda visselblåsare har.

Ett annat område som skulle kunna uppfattas som problematiskt ur ett svenskt perspektiv är möjligheten för visselblåsare som drabbas av mindre ingripande åtgärder under anställningen att erhålla skadestånd. Flera internationella instrument begränsar sig inte till skiljande från anställningen utan innefattar även en skyldighet eller uppmaning att skydda visselblåsare från andra åtgärder som begränsar visselblåsarens karriärsutveckling och från kränkande särbehandling. Det kan därför finnas anledning att överväga en förstärkning av skyddet även i detta avseende.

Det finns skäl för en översyn beträffande generella 11.4.4

regler om rapporteringsrutiner

Ovan har berörts de krav som ställs i vissa internationella rättsakter på att arbetstagare som slår larm ska skyddas mot repressalier och att de kraven i två avseenden kan sägas uppfyllas endast med liten marginal.

Ett annat område där det kan finnas anledning att se över de svenska reglerna rör interna rapporteringsrutiner och -kanaler. Detta följer av att flera internationella instrument rekommenderar

20 Se Heinisch mot Tyskland (2011-07-12). Se vidare avsnitt 5.4.1.

att det ska finnas generella regler om sådana rutiner och kanaler.21Sverige kan inte sägas på ett bindande sätt ha åtagit sig att införa generella och för hela arbetsmarknaden gällande krav på interna rutiner och kanaler, men de samstämmiga rekommendationerna ger ändå skäl till att rikta uppmärksamhet även till det området.

Det kan i sammanhanget nämnas att det i flera EU-rättsakter som har antagits eller sannolikt snart kommer att antas på finansmarknadsområdet uppställs krav på bl.a. att vissa verksamheter ska inrätta lämpliga rutiner för att deras anställda ska kunna rapportera om överträdelser internt genom särskilda kanaler.22 Det ingår inte i utredningens uppdrag att utreda hur dessa sektorsspecifika EUregler ska genomföras i Sverige. Utredningens arbete är i stället inriktat på en generell reglering för hela arbetsmarknaden.

Slutsats 11.4.5

Som nämnts får Sverige anses uppfylla de bindande krav som ställs i de internationella åtagandena när det gäller repressalieskydd för arbetstagare. Visserligen finns det områden där de svenska reglerna håller endast liten marginal till åtagandena och där det förekommer uppmaningar och rekommendationer att stärka skyddet. Det finns också skäl för en översyn när det gäller generella regler om interna rapporteringsrutiner. Detta innebär dock inte att det i dessa avseenden krävs några särskilda förstärkningar av skyddet uteslutande av det skälet att Sverige annars inte fullgör sina internationella skyldigheter.

De ifrågavarande rättsakterna påvisar dock starka skäl att skydda arbetstagare som slår larm om missförhållanden och att ett ökat fokus på ett sådant skydd ligger i linje med den internationella utvecklingen och olika uppmaningar och rekommendationer som berör Sverige.

Det kan således ändå finnas skäl att förstärka skyddet för visselblåsare i arbetslivet i flera avseenden. I vilka avseenden behovet av stärkt skydd kan vara särskilt starkt behandlas i det följande.

21 Se princip 15 Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare, stycke 6.2 och Europarådets parlamentariska församlings resolution om skydd för visselblåsare. Se vidare kapitel 5. 22 Se vidare kapitel 5.3.4.

11.5. Behovet av stärkt skydd kan vara särskilt starkt i vissa fall

I detta avsnitt behandlas vissa avseenden där skyddet för arbetstagare som slår larm kan behöva förstärkas. Här görs dock inte övervägandena om i vilka avseenden stärkt skydd bör föreslås i detta sammanhang. Dessa överväganden görs i kapitel 12 och framåt.

Skydd mot mindre ingripande åtgärder under pågående 11.5.1

anställning

Allmänt

En arbetstagare med tillsvidareanställning och som omfattas av LAS har ett starkt skydd mot osakligt skiljande från anställningen. När det gäller mindre ingripande åtgärder under pågående anställning är dock skyddet svagare. Med mindre ingripande åtgärder avses här t.ex. omplaceringar, uteblivna löneökningar, trakasserier och liknande.

Visst skydd mot mindre ingripande åtgärder finns dock enligt gällande rätt. Enligt den s.k. bastubadarprincipen har arbetstagare som slagit larm om missförhållanden och som av den anledningen blir föremål för en ingripande omplacering möjlighet att få prövat om det fanns godtagbara skäl för omplaceringen. Även när det gäller andra mindre ingripande åtgärder finns vissa möjligheter att angripa sådana, framför allt om det rör sig om åtgärder som syftar till att framtvinga en uppsägning eller andra arbetsledningsåtgärder som strider mot god sed.23

Möjligheterna att angripa sådana mindre ingripande åtgärder är dock tämligen begränsade, i vart fall inom privat sektor. En arbetstagare som t.ex. utsatts för diskriminerande särbehandling har avsevärt större möjligheter att angripa åtgärderna rättsligt än en arbetstagare som utsatts för liknande åtgärder på grund av att arbetstagaren slagit larm om missförhållanden. Det kan således finnas ett behov av bättre möjligheter för visselblåsare att angripa

23 Arbetstagares möjlighet att angripa åtgärder från arbetsgivarens sida under pågående anställning behandlas mer utförligt i avsnitt 4.4.

arbetsledningsbeslut som innebär negativa åtgärder för arbetstagaren och som beror på att arbetstagaren slår larm.

Som framkommit ovan är ett område som kan uppfattas som problematiskt utifrån Sveriges internationella åtaganden möjligheten för visselblåsare som drabbas av mindre ingripande åtgärder under anställningen att få skadestånd. Situationen skiljer sig åt mellan arbetstagare i offentlig respektive privat sektor.

Särskilt om arbetstagare i offentlig sektor

Som nämnts finns det inom offentlig sektor redan ett starkt skydd för arbetstagare mot ingripanden från arbetsgivaren som beror på att arbetstagaren utnyttjat sin yttrandefrihet. Det s.k. repressalieförbudet enligt tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) gäller både uppsägningar, avskedanden och mindre allvarliga åtgärder, när uppgifter lämnas till vissa mottagare.

Som framkommit är en visselblåsare i offentlig sektor som genom larmet använt sig av sin i regeringsformen (RF) skyddade yttrandefrihet skyddad mot repressalier, även när TF eller YGL inte är tillämpliga. Repressalieförbudet inom RF:s område är visserligen inte lagreglerat, vilket det som gäller enligt TF och YGL är. Att föreslå ändringar i grundlag får dock anses falla utanför ramen för detta uppdrag.

Det finns förvisso vissa möjligheter för arbetstagare inom offentlig sektor att erhålla skadestånd på grund av mindre ingripande åtgärder som beror på att arbetstagaren slagit larm. Offentliganställda arbetstagare kan t.ex. erhålla skadestånd för en Europakonventionskränkning.

Det saknas dock en klar och enkel grund för ersättning för arbetstagare i offentlig sektor om arbetsgivaren vidtar en repressalie på grund av att arbetstagaren slagit larm om missförhållanden. I det avseendet kan det således finnas behov av stärkt skydd även för offentliganställda.

Särskilt om arbetstagare i privat sektor

När det gäller arbetstagare i privat sektor är skyddet som framkommit svagare, bl.a. då de inte åtnjuter grundlagarnas skydd i förhållande till sin arbetsgivare. Skyddet får anses vara särskilt svagt

när det gäller mindre ingripande åtgärder under pågående anställning jämfört med det tämligen starka skydd som gäller mot ogrundat skiljande från anställningen. I det avseendet kan det således finnas behov av stärkt skydd. Som nämnts är skyddet för privatanställda arbetstagare som slår larm också ett av de avseenden där det mot bakgrund av Sveriges internationella åtaganden kan finnas skäl för en översyn.

Skyddets gräns kan uppfattas som oklar 11.5.2

En bedömning av om en visselblåsare är arbetsrättsligt skyddad innebär ofta en prövning av om visselblåsaren överskridit sin kritikrätt. En prövning av om kritikrätten överskridits i ett enskilt fall innebär, särskilt inom privat sektor, en helhetsbedömning utifrån ett flertal kriterier.24 Det kan vara svårt för arbetstagaren att i förväg förutse om arbetstagaren kommer att vara skyddad vid ett larm.

Mot denna bakgrund kan det finnas ett behov av att i vart fall förtydliga kriterierna för bedömningen av i vilka fall en visselblåsare är skyddad.

Vissa särskilda grupper arbetstagare 11.5.3

Arbetstagare utan tillsvidareanställningar

Arbetstagare med tillsvidareanställningar har som framkommit i dag ett tämligen gott skydd mot att skiljas från anställningen på osakliga grunder. Vid tidsbegränsade anställningar saknas i princip det starka skyddet. LAS regler medger även att tidsbegränsade anställningar kombineras på ett sätt som gör det möjligt att sådana anställningar kan pågå under en ansenlig tidsperiod. Personer med tidsbegränsade anställningar har en svagare ställning än de tillsvidareanställda.

Exempelvis sker i dag i princip inte någon rättslig prövning av en arbetsgivares skäl att avbryta en provanställning eller att inte låta en sådan anställning övergå till en tillsvidareanställning.

24 Se kapitel 4.6.

Sådana arbetsgivarbeslut kan dock prövas på andra grunder. En arbetsgivare får t.ex. inte missgynna en provanställd i strid med diskrimineringslagen (2008:567).

För en visselblåsare som i dessa avseenden missgynnats på grund av att han eller hon slagit larm om missförhållanden hos arbetsgivaren finns det i dag inget särskilt medel för att angripa missgynnandet rättsligt. I detta avseende kan det således finnas ett behov av ett förstärkt skydd.

Personer i företagsledande ställning och andra som är undantagna från LAS

Som nämnts ger LAS i dag ett starkt skydd mot skiljande från anställningen utan sakliga skäl. Från lagens tillämpningsområde är dock flera grupper arbetstagare undantagna. Det gäller arbetstagare i företagsledande eller därmed jämförlig ställning, arbetstagare som tillhör arbetsgivarens familj, arbetstagare som är anställda för arbete i arbetsgivarens hushåll och arbetstagare som är anställda med särskilt anställningsstöd, i skyddat arbete eller i utvecklingsanställning.25

För visselblåsare inom dessa grupper kan det således finnas behov av stärkt skydd. Frågan om vilka personer som bör omfattas av skyddet behandlas i avsnitt 13.1.

Rutiner och kanaler för visselblåsning 11.5.4

Det saknas i dag en sammanhållen reglering om vart en visselblåsare kan vända sig och hur larmet ska göras för att han eller hon ska vara arbetsrättsligt skyddad. Det saknas också en generell skyldighet för arbetsgivare att ha effektiva interna rutiner för visselblåsning eller att vidta andra åtgärder som underlättar larm.26

Förekomsten av interna rapporteringsrutiner kan antas ge arbetstagare ett ökat incitament att slå larm om missförhållanden. Att det är tydligt för arbetstagare hur man ska gå till väga vid visselblåsning kan också bidra till ett stärkt skydd för dessa. Sådana rutiner

25 1 § andra stycket LAS. 26 Se avsnitt 11.4 och 5.3.4.

kan antas ge arbetstagare ett stärkt skydd mot repressalier, eftersom det blir tydligare för arbetstagaren hur intern rapportering bör gå till.

Som nämnts är detta också ett av de områden där det mot bakgrund av Sveriges internationella åtaganden kan finnas skäl att se över skyddet.

Det kan alltså finnas skäl att förstärka lagstiftningen när det gäller en generell skyldighet för arbetsgivare att ha interna rutiner för visselblåsning eller att vidta andra åtgärder som underlättar larm.

Identitetsskydd 11.5.5

Det saknas också en sammanhållen reglering som garanterar att visselblåsarens personuppgifter ska behandlas konfidentiellt hos den som mottar larmet. För en visselblåsare kan just identitetsskyddet vara den viktigaste aspekten. Arbetsgivarens möjligheter att vidta repressalier mot arbetstagaren är i princip beroende av att arbetsgivaren känner till vem det är som slagit larm.

Det kan därför i detta avseende finnas behov av ett stärkt skydd.

Sammanfattning i punktform 11.5.6

  • Skyddet inom offentlig sektor mot mindre ingripande åtgärder under pågående anställning är starkt men det saknas en klar och enkel ersättningsgrund för arbetstagaren om arbetsgivaren vidtar en repressalie på grund av ett larm.
  • Skyddet inom privat sektor mot mindre ingripande åtgärder under pågående anställning kan behöva förstärkas.
  • Gränsen för skyddet kan uppfattas som otydlig och kan behöva förtydligas.
  • Skyddet för arbetstagare i ledande ställning och andra som i dag inte omfattas av LAS kan behöva förstärkas.
  • Skyddet för arbetstagare utan tillsvidareanställning kan behöva förstärkas.
  • Det kan finnas behov av en generell skyldighet för arbetsgivare att inrätta interna rutiner eller vidta andra åtgärder som underlättar för visselblåsning.
  • Visselblåsares identitetsskydd kan behöva förstärkas.

11.6. Skälen mot att stärka skyddet är inte tillräckligt starka

Det kan anföras ett flertal skäl mot att över huvud taget stärka skyddet. De skulle kunna sammanfattas som att ett stärkt skydd dels är obehövligt, dels skulle kunna vara skadligt.

Argumentet att ett stärkt skydd är obehövligt har framförts bl.a. av företrädare för arbetsgivarsidan i denna utrednings referensgrupp. Det framhålls att skyddet redan är starkt för arbetstagare som slår larm. Man hänvisar då bl.a. till LAS regler, Arbetsdomstolens praxis och meddelarskyddet.

Enligt utredningens mening finns det dock som framkommit områden där det kan finnas skäl att stärka skyddet. Ett stärkt skydd kan således inte anses obehövligt.

Argumentet att ett stärkt skydd skulle vara skadligt kan sägas utgå bl.a. från uppfattningen att en utvidgning av arbetstagares skydd vid visselblåsning skulle innebära en motsvarande inskränkning i arbetsgivarens anspråk på lojalitet från arbetstagarens sida. Skydd mot även mindre ingripande åtgärder under anställningen skulle innebära en motsvarande begränsning av arbetsgivarens arbetsledningsrätt. Dessa förhållanden skulle kunna påverka företagens konkurrenskraft negativt. Offentliggörande av negativa uppgifter med begränsad sanningshalt kan allvarligt skada ett företags goodwill m.m. Det har också framförts att ett stärkt lagskydd för arbetstagare som slår larm skulle kunna leda till ett minskat informationsutbyte från arbetsgivare till arbetstagare på grund av rädslan för att informationen skulle hamna hos media eller konkurrenter.27

Utredningen är medveten om att det finns legitima intressen som ett stärkt skydd för visselblåsare i arbetslivet kan komma i konflikt med.28 Dessa argument är dock enligt utredningens mening inte tillräckliga för att helt avstå från att införa en reglering om stärkt skydd för visselblåsare i arbetslivet. Skälen för att införa ett stärkt skydd bedöms som starkare. De motstående intressena måste dock beaktas vid den närmare utformningen av skyddet.

27 Se avsnitt 10.2. 28 Se kapitel 10.

11.7. Utredningens slutsats – det bör införas ett stärkt skydd

Enligt utredningens uppfattning är det av stor vikt att arbetstagare slår larm om missförhållanden. Det är önskvärt att uppgifter om missförhållanden kommer fram. Det ökar möjligheterna att komma till rätta med oegentligheter och korruption, vilket är ägnat att förstärka förtroendet för de aktuella verksamheterna. Det är också till fördel för en sund konkurrens att korruption och liknande avslöjas, då oseriösa företag genom olika former av olagligt och oetiskt agerande kan tillskansa sig konkurrensfördelar. Avslöjanden om missförhållanden kan således i förlängningen förstärka förtroendet för branscher som i dag är särskilt utsatta för misstankar om oegentligheter. Det finns i dag områden där behovet av stärkt skydd kan vara särskilt stort. Oavsett det kan det finnas ett värde i att det tydliggörs för arbetstagare som överväger att slå larm vilket skydd de har. Det får antas att det förekommer i beaktansvärd grad att arbetstagare som iakttagit missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet avstår från att slå larm på grund av rädsla för repressalier eller osäkerhet om vilket skydd som gäller.

Enligt utredningens mening bör det mot denna bakgrund införas regler som stärker skyddet för arbetstagare som slår larm.

Med ”stärkt” skydd bör i detta sammanhang avses ett skydd utöver vad som kan följa av annan rätt. Det bör inte kunna bli fråga om att det skydd arbetstagare i ett enskilt fall har enligt annan rätt begränsas.29

29 Se vidare avsnitt 12.2.2 och kapitel 18.

12. En ny lag

I detta kapitel redovisas övervägandena till varför regler om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet bör regleras i en ny särskild lag samt vad syftet med lagen bör vara.

En särskild lag 12.1

Förslag: Det ska införas en ny arbetsrättslig lag om stärkt skydd

för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet.

Enligt uppdraget ska utredningen lämna förslag på regler som innebär ett stärkt skydd för arbetstagare som slår larm. En särskild fråga är om sådana regler bör införas i befintlig lagstiftning eller om reglerna bör samlas i en ny särskild lag.

Regler till skydd för arbetstagare som slår larm har ett visst samband med regler om anställningsskydd, då ogrundat skiljande från anställningen är en typ av åtgärd som en visselblåsare kan drabbas av och behöva skyddas mot. En arbetsgivares åtgärder mot en visselblåsare kan dock vara av många andra slag och behöver inte ingripa i visselblåsarens anställningsskydd. Det framstår därför som mindre lämpligt att placera regler om skydd för arbetstagare som slår larm i lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS).

Frågan om skydd för visselblåsare har också samband med arbetsmiljöarbete. Inom ramen för arbetsmiljöarbetet kan det bedrivas arbete mot kränkande särbehandling, vilket också kan avse arbetstagare som slår larm. Den svenska arbetsmiljölagstiftningen är dock inte inriktad på att hantera enskilda fall där en arbetstagare utsatts för åtgärder från arbetsgivarens sida. Arbetsmiljölagstiftningen är därför inte heller lämplig när det gäller placering av de

materiella regler som ger ett skydd för enskilda arbetstagare som råkar ut för repressalier på grund av att de slagit larm.

Inte heller någon annan befintlig lagstiftning framstår som en naturlig placering för sådana regler.

Det synes således inte finnas någon befintlig lagstiftning som utgör en naturlig plats för nya regler om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm. Det talar för att reglerna placeras i en ny särskild lag. För en sådan lösning talar också att en särskild lag kan bidra till att ett ökat fokus riktas mot skyddet för arbetstagare som slår larm. I en särskild lag kan också de materiella reglerna samlas och presenteras på ett överskådligt och pedagogiskt sätt. Detta kan bidra till att göra regleringen tydligare och enklare att förstå för de enskilda arbetstagare som överväger att slå larm.

Mot denna bakgrund bör nya regler om skydd för arbetstagare som slår larm samlas i en ny särskild lag. Lagen bör kallas lagen om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden.

Lagens syfte 12.2

Förslag: Syftet med lagen ska vara att ge stärkt skydd för arbets-

tagare som slår larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet.

12.2.1 Lagens syfte bör vara att ge arbetstagare stärkt skydd

Det är ett viktigt samhällsintresse att allvarliga missförhållanden inom verksamheter kommer fram och åtgärdas.1 Att så sker kan sägas vara ett övergripande intresse bakom en skyddsreglering om visselblåsning.

Eftersom allvarliga missförhållanden bör komma fram och åtgärdas bör också förutsättningarna för att arbetstagare ska slå larm om sådana missförhållanden vara goda. Sådana goda förutsättningar kan uppnås genom att skyddet för arbetstagare som slår

1 Vad som närmare bör ligga i begreppet allvarliga missförhållanden behandlas utförligt i avsnitt 14.2.

larm stärks. Arbetstagare som slår larm om sådana missförhållanden är också skyddsvärda i sig.

Det mer direkta syftet med lagen bör således vara att ge ett stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. Detta följer också av att det bör vara fråga om en arbetsrättslig skyddslagstiftning.2

12.2.2 Vad som avses med ett ”stärkt” skydd

I detta sammanhang avses med ”stärkt” skydd att lagen ger ett skydd utöver det skydd som följer av annan lagstiftning och att lagen inte ska begränsa det skydd som arbetstagaren har enligt annan rätt. Lagen bör kunna tillämpas parallellt med andra regelverk, beroende på hur arbetstagaren väljer att föra sin talan i domstol.3

Lagen ska givetvis inte läsas motsatsvis så att arbetstagare inte har något skydd alls vid uppgiftslämnanden som av någon anledning inte faller under lagens kriterier. Lagen ska inte heller begränsa arbetstagares befintliga möjligheter att vända sig till myndigheter, media, arbetstagarorganisationer eller andra. Givetvis kan lagen inte begränsa den rätt som tillkommer var och en enligt grundlagarna. Lagen bör inte påverka tillämpningen av andra regelverk utan stå på egna ben och leva ett eget liv parallellt med övriga regler som kan aktualiseras då arbetstagare slår larm om allvarliga missförhållanden.

2 Se närmare om förslaget att lagen endast bör omfatta arbetstagare i avsnitt 13.1. 3 Se vidare kapitel 18.

13. Tillämpningsområde

I detta kapitel behandlas tillämpningsområdet för en ny lag om stärkt skydd för visselblåsare i arbetslivet. Det föreslås att lagen ska gälla alla arbetstagare men inte några andra än arbetstagare. Lagen bör bara gälla larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. I gränsöverskridande situationer bör lagen gälla om svensk rätt enligt sedvanliga lagvalsregler är tillämplig på anställningsförhållandet.

13.1. Endast arbetstagare men alla arbetstagare bör omfattas

Förslag: Lagen om stärkt skydd ska bara gälla arbetstagare.

Lagen ska omfatta alla arbetstagare i offentlig eller privat anställning, oavsett anställningsform.

13.1.1. Uppdragets omfattning

En första fråga att ta ställning till är vilka som bör omfattas av ett förstärkt skydd för visselblåsare. Enligt utredningens direktiv omfattar uppdraget arbetstagares möjligheter att slå larm. Såväl tillsvidareanställda arbetstagare som arbetstagare med tidsbegränsade anställningar omfattas av uppdraget. Förslagen ska så långt som möjligt vara generellt utformade och tillämpliga på hela arbetsmarknaden.

Som utgångspunkt är uppdraget begränsat till arbetstagares möjligheter att slå larm, även om det också, enligt direktiven, står utredaren fritt att överväga om och i vilken mån andra personkategorier som deltar i arbetsgivarens verksamhet på ett liknande sätt som arbetstagare bör omfattas av skyddet.

13.1.2. Internationell och utländsk rätt

Enligt flera internationella rättsakter som rör bekämpning av korruption ska regler om skydd för dem som slår larm om korruption gälla personer i både offentlig och privat anställning.1

Enligt Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare bör regelverket omfatta alla som arbetar inom såväl offentlig som privat sektor, oavsett anställningsförhållandets karaktär. Dessutom bör personer skyddas även efter anställningen upphört och, om möjligt, under rekryteringsprocessen.2 Enligt de förklarande kommentarerna till rekommendationen bör medlemsstaterna också överväga att utöka skyddet till t.ex. konsulter och underentreprenörer.3

Enligt brittisk och norsk rätt gäller skyddsregleringen för arbetstagare i offentlig och privat anställning. I brittisk rätt görs dock undantag för vissa arbetstagare, t.ex. parlamentsanställda samt anställda i underrättelsetjänst eller militärtjänst.4

13.1.3. Arbetstagare inom såväl offentlig som privat sektor bör omfattas

Som nämnts har arbetstagare inom privat respektive offentlig sektor i dag olika möjligheter att slå larm om missförhållanden med skydd mot repressalier. Detta sammanhänger främst med att arbetstagare inom offentlig sektor genom grundlagarna skyddas mot repressalier från den offentlige arbetsgivaren om de utnyttjar sin yttrandefrihet. Vidare anses offentliganställda ha en längre gående kritikrätt än privatanställda arbetstagare.5

Inom privat sektor har arbetsgivare särskilda intressen av lojalitet, skydd av goodwill och företagshemligheter samt bevarande av verksamhetens konkurrenskraft m.m.6

1 FN:s konvention mot korruption, artikel 33, Europarådets civilrättsliga konvention om korruption, artikel 9, Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare och Europarådets parlamentariska församlings resolution om skydd för visselblåsare. 2 Principerna 3 och 4. 3 Explanatory memorandum to the recommendation on protecting whistleblowers, princip 3 och 4. 4 Se vidare kapitel 6. 5 Se vidare kapitel 4. 6 Se vidare kapitel 10.

Mot denna bakgrund skulle det kunna framföras tvivel mot det lämpliga i att reglera skyddet för offentliganställda och privatanställda arbetstagare i samma regelverk.

Enligt utredningens mening bör dock arbetstagare inom såväl offentlig som privat sektor omfattas av samma regler. Det kan givetvis förekomma missförhållanden inom såväl offentlig som privat verksamhet som med hänsyn till allmänintresset bör komma fram eller annars åtgärdas. Från arbetstagarens perspektiv framstår naturligtvis behovet av skydd mot repressalier som lika stort oavsett i vilken verksamhet han eller hon arbetar.

Förslaget ligger också i linje med det uppdrag som lämnats till utredningen och med Sveriges internationella åtaganden.

Det är dock viktigt att framhålla att regleringen självfallet inte innebär någon inskränkning i de grundläggande fri- och rättigheterna. Reglerna om meddelarskydd, som framför allt har betydelse för offentliganställda arbetstagare, kvarstår givetvis oförändrade.

Inte heller bör det förhållandet att lojalitetsplikten är olika inom offentlig respektive privat sektor vara ett hinder mot en reglering som gäller hela arbetsmarknaden. Arbetsgivarens berättigade intressen av bl.a. lojalitet måste dock beaktas vid utformningen av skyddet.

13.1.4. Vilka som ska anses vara arbetstagare

Med arbetstagare bör avses den som är att betrakta som sådan i enlighet med det civilrättsliga arbetstagarbegrepp som framgår av t.ex. Arbetsdomstolens domar vid tillämpningen av lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS). Arbetstagarbegreppet betraktas som tvingande. Avtalets rubricering och parternas uppfattning om rättsförhållandena saknar avgörande betydelse. Det är i stället avtalets reella innebörd som är styrande.7

Vissa personer som deltar i arbetsmarknadspolitiska åtgärder anses inte vara arbetstagare och bör således inte omfattas av tillämpningsområdet.8 Inte heller den som deltar i praktik eller annan kompetenshöjande verksamhet enligt 4 kap. 4 § socialtjänstlagen (2001:453, SoL) ska i det sammanhanget anses som arbetstagare.9

7 Se om arbetstagarbegreppet t.ex. SOU 1993:32, s. 215 ff., Lunning och Toijer (2010), s. 18 ff., Källström och Malmberg (2013), s. 25 ff. och AD 2013 nr 92. 8 Se t.ex. 7 § lagen (2000:625) om arbetsmarknadspolitiska program. 94 kap. 6 § SoL.

13.1.5. Vissa arbetstagare omfattas inte av LAS

Vissa kategorier arbetstagare har undantagits från tillämpningsområdet för LAS. Frågan kan därför ställas om dessa kategorier bör omfattas av en ny lag om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm. Det rör sig om

1. arbetstagare som med hänsyn till arbetsuppgifter och anställ-

ningsvillkor får anses ha företagsledande eller därmed jämförlig ställning,

2. arbetstagare som tillhör arbetsgivarens familj,

3. arbetstagare som är anställda för arbete i arbetsgivarens

hushåll, och

4. arbetstagare som är anställda med särskilt anställningsstöd, i

skyddat arbete eller i utvecklingsanställning.

Det kan noteras att samtliga arbetstagare omfattas av t.ex. diskrimineringslagen (2008:567) och därvid skyddas mot vissa former av osaklig särbehandling.

13.1.6. Arbetstagare med företagsledande ställning bör omfattas

När det gäller frågan om arbetstagare med företagsledande eller därmed jämförlig ställning bör omfattas av en lag om arbetstagare som slår larm kan det finnas anledning att jämföra med vilka överväganden som gjorts beträffande ett utökat meddelarskydd.

I det utökade meddelarskyddet för anställda och uppdragstagare i kommunala företag och vissa andra organ görs det undantag för verkställande direktör, vice verkställande direktör, styrelseledamot och styrelsesuppleant i sådana företag.10 När frågan om ett utökat meddelarskydd har utretts i andra sammanhang har man också föreslagit att vissa högre befattningshavare ska undantas från ett sådant utökat skydd.11

Mot att inkludera arbetstagare med ledande ställning i ett utökat meddelarskydd har följande skäl anförts. Det råder ofta ett särskilt förtroendeförhållande mellan sådana arbetstagare och arbets-

1013 kap. 2 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). 11SOU 1990:12, Ds 2001:9 och SOU 2013:79.

givaren. För t.ex. styrelseledamöter och verkställande direktörer gäller särskilda regleringar genom bestämmelser i aktiebolagslagen (2005:551) och lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar om t.ex. skadeståndsskyldighet. De omfattas ofta av tystnadsplikt också på annan grund än anställningsförhållandet. Högre befattningshavare har en sådan ställning att det kan vara svårt att avgöra om vederbörande uttalar sig för egen räkning eller för verksamhetens räkning. Det är också fråga om ett mindre antal arbetstagare även vid stora företag.12

Enligt utredningens mening finns det anledning att göra en annan bedömning när det gäller en lag om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm än vad som gjorts när det gäller ett utökat meddelarskydd. Övervägande skäl talar för att låta en ny lag också omfatta arbetstagare i ledande ställning. Skälen är följande.

Det är viktigt att missförhållanden inom verksamheter kommer fram. Det kan mycket väl hända att den arbetstagare som iakttar ett missförhållande befinner sig i en ledande ställning. Sådana arbetstagare kan ha en särskild inblick i verksamheten. Ett förstärkt skydd för dessa grupper kan antas innebära att de blir mer benägna att slå larm. Den starka lojalitetsplikt som sådana arbetstagare har får således ge vika för intresset av att missförhållanden kommer fram.

Inte heller de associations- och skadeståndsrättsliga aspekterna är enligt utredningen av sådan art att de utesluter att även högre befattningshavare ska omfattas av skyddet. Det bör endast i begränsad utsträckning förekomma att den som gjort ett skyddat larm också ådrar sig skadeståndsskyldighet genom larmhandlingen.13

Som nämnts har det tidigare ansetts att högre befattningshavare bör uteslutas från utökat meddelarskydd då de har en sådan ställning att det kan vara svårt att avgöra om de uttalar sig för egen räkning eller för verksamhetens räkning. Liknande resonemang gör sig inte lika starkt gällande här. Det avgörande bör vara att det är en arbetstagare som slår larm. Sker ett uttalande i stället av arbetsgivaren, t.ex. ett bolag genom en företrädare för bolaget, bör lagen dock inte vara tillämplig. Huruvida en arbetstagares uttalande ska anses ha gjorts i egenskap av företrädare för arbetsgivaren eller inte får avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

12 Se bl.a. SOU 1990:12, Ds 2001:9, SOU 2013:79 och prop. 2005/06:162. 13 Förhållandet mellan den nya lagen och skadeståndsrätten behandlas mer utförligt i avsnitt 18.3.

Sammanfattningsvis bör även arbetstagare med högre befattning omfattas av det förstärkta skyddet. Redan här kan nämnas att detta inte bör innebära att dessa arbetstagare också ges ett anställningsskydd i form av en möjlighet till ogiltigförklaring av ett skiljande från anställningen. De bör dock ges rätt till skadestånd om arbetsgivaren vidtagit en repressalie som grundar sig på att de slagit larm.14

13.1.7. Även övriga arbetstagare som är undantagna från LAS bör omfattas

Också när det gäller övriga kategorier av arbetstagare som undantagits från LAS bör intresset av att missförhållanden kommer fram få genomslag. Om sådana arbetstagare upptäcker missförhållanden finns det ett allmänintresse av att uppgifterna kommer fram. Det saknas tillräckliga skäl att införa en reglering som tillåter arbetsgivare att mot dessa arbetstagare vidta mer långtgående arbetsrelaterade åtgärder om de slår larm om allvarliga missförhållanden än vad som är tillåtet mot andra arbetstagare.

Det förstärkta skyddet bör således även omfatta arbetstagare som tillhör arbetsgivarens familj, arbetstagare som är anställda för arbete i arbetsgivarens hushåll och arbetstagare som är anställda med särskilt anställningsstöd, i skyddat arbete eller i utvecklingsanställning.

Liksom vad gäller arbetstagare med ledande ställning innebär det förstärkta skyddet inte att dessa arbetstagare får möjlighet till ogiltigförklaring av ett skiljande från anställningen utan endast en möjlighet till skadestånd.

13.1.8. Andra än arbetstagare bör inte omfattas

Även om uppdraget som utgångspunkt är begränsat till arbetstagares möjligheter att slå larm, står det enligt direktiven utredningen fritt att överväga om och i vilken mån andra personkategorier som deltar i en arbetsgivares verksamhet på ett liknande sätt som arbetstagare bör omfattas av skyddet. Det kan givetvis finnas fall där även andra, t.ex. inhyrda arbetstagare och uppdrags-

14 Se nedan avsnitt 16.1

tagare, iakttar missförhållanden i den verksamhet där de är verksamma. Det kan även i sådana fall finnas ett allmänintresse av att uppgifterna kommer fram och åtgärdas. Sådana personer som på annat sätt deltar i verksamheten kan naturligtvis anses vara skyddsvärda på ett liknande sätt som arbetstagare vid visselblåsning.

Eftersom alla arbetstagare bör omfattas inkluderar detta även inhyrda arbetstagare i förhållande till sin arbetsgivare, bemanningsbolaget. Om bara arbetstagare omfattas gäller dock skyddet inte de inhyrda arbetstagarna i förhållande till den inhyrande kunden. En sådan ordning är inte oproblematisk.

Inhyrda arbetstagare kan sägas ha ett lika stort behov av skydd vid visselblåsning som arbetstagare i inhyrarens verksamhet. Inhyrda arbetstagare har i flera avseenden en svagare ställning i förhållande till kundföretaget än vad kundföretagets arbetstagare har.

Det kan t.ex. hända att inhyraren säger upp avtalet med bemanningsföretaget på grund av att den inhyrda arbetstagaren slagit larm och att arbetsuppgifterna därmed försvinner. Visselblåsaren kan då komma att bli uppsagd på grund av arbetsbrist från bemanningsföretaget.

Det kan också vara så att den inhyrda arbetstagaren slår larm om missförhållanden i inhyrarens verksamhet och drabbas av t.ex. trakasserier och liknande från inhyrarens sida. Eftersom det inte råder något anställningsförhållande mellan den inhyrda arbetstagaren och inhyraren skulle inte något stärkt skydd föreligga i den situationen.

Det skulle kunna anföras att det förhållandet att inhyrda arbetstagare inte skyddas i förhållande till den inhyrande kunden ger vissa verksamheter ett särskilt incitament att anlita inhyrd arbetskraft i stället för att anställa personal. Detta skulle kunna innebära att förutsättningarna för att missförhållanden i dessa verksamheter kommer fram inte förstärks på ett sätt som vore önskvärt.

Ett sätt att stärka skyddet för inhyrda arbetstagare vore att utöka regleringens tillämpningsområde på så sätt att arbetstagare skyddas även för larm om missförhållanden i ett kundföretags verksamhet. Man skulle också kunna tänka sig en reglering som innebär att inhyrda arbetstagare jämställs med arbetstagare i inhyrarens verksamhet.

Enligt utredningens mening bör dock inte lagens tillämpningsområde utvidgas på ett sådant sätt. Skälen till det är följande.

Uppdraget är enligt kommittédirektivet som utgångspunkt begränsat till arbetstagares möjligheter att slå larm, även om ett

stärkt skydd för andra personkategorier också kan övervägas. Utredningen uppfattar uppdraget så att det i första hand ska vara fråga om en arbetsrättslig skyddslagstiftning.

Det finns inte något anställningsförhållande mellan den inhyrande verksamheten och den inhyrda arbetstagaren. Ett förstärkt skydd kan därför inte uppnås genom en rent arbetsrättslig lagstiftning.

En reglering som omfattar även andra än arbetstagare måste vara av en delvis annan karaktär än en rent arbetsrättslig lagstiftning, som kan ta sin utgångspunkt i de ömsesidiga förpliktelser som finns i ett anställningsförhållande. De lojalitetsplikter som följer av ett anställningsförhållande finns inte mellan en inhyrande verksamhet och en inhyrd arbetstagare. En reglering som jämställer inhyrda arbetstagare med arbetstagare i inhyrarens verksamhet skulle riskera att bli mer komplicerad och svårtillämpad än en reglering som endast gäller arbetstagare. En sådan reglering kan också ingripa i avtalsförhållandet mellan den uthyrande och den inhyrande parten i bemanningsförhållandet.

En reglering som jämställer inhyrda arbetstagare med arbetstagare i inhyrarens verksamhet reser vidare frågan varför gränsen ska dras just vid inhyrda arbetstagare och om inte i sådant fall även andra personkategorier bör inkluderas. Det kan handla om uppdragstagare, liksom om anställda hos entreprenörer eller underentreprenörer som en arbetsgivare anlitar. Givetvis kan även sådana personer iaktta missförhållanden där de är verksamma. Även t.ex. elever, patienter och kunder kan iaktta missförhållanden i en verksamhet som de besöker. Att utöka skyddet till dessa kategorier skulle givetvis innebära en långtgående avvikelse från en rent arbetsrättslig lagstiftning.

Ju fler personkategorier som inkluderas i lagens tillämpningsområde desto mer närmar man sig en reglering som ger var och en skydd vid larm om missförhållanden i en verksamhet och ett motsvarande förbud för verksamheten att vidta åtgärder mot de som slår larm. Därmed närmar man sig även en utvidgning av grundlagarnas regler om meddelarfrihet och repressalieförbud till att gälla också mellan enskilda. Frågan har då allt mindre arbetsrättslig och allt mer offentligrättslig anknytning.

Utredningen föreslår mot denna bakgrund en rent arbetsrättslig reglering som avgränsar sig till förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Det kan dock finnas skäl att senare utvärdera lagstift-

ningen och då överväga om en utvidgning av tillämpningsområdet till att även omfatta andra grupper bör ske.

13.2. Alla typer av arbetsgivare bör omfattas

Förslag: Alla arbetsgivare ska omfattas.

Som nämnts bör arbetstagare i såväl privat som offentlig sektor omfattas av ett förstärkt skydd för arbetstagare som slår larm. Det är viktigt att missförhållanden avslöjas oavsett om de framkommer inom privat eller offentlig sektor. Det bör inte heller spela någon roll hur verksamheten är finansierad eller om den innehåller inslag av myndighetsutövning.

En särskild fråga är om det bör göras undantag för vissa typer av verksamheter, där det i stor utsträckning hanteras särskilt känslig information som rör t.ex. rikets säkerhet. Enligt utredningens mening bör sådan verksamhet inte undantas tillämpningsområdet. Det kan beträffande sådan verksamhet finnas samma behov av avslöjanden som när det gäller annan verksamhet. Däremot bör lagen inte vara tillämplig i fall då arbetstagaren genom ett larm begår en brottslig gärning, vilket behandlas närmare i kapitel 15.

Sammanfattningsvis bör alla arbetsgivare omfattas av lagen.

13.3. Lagen bör gälla larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet

Förslag: Lagen ska gälla larm om allvarliga missförhållanden i

arbetsgivarens verksamhet.

13.3.1. Vad som avses med att ”slå larm”

Allmänt

Som en grundläggande förutsättning för att lagen ska vara tillämplig bör gälla att arbetstagaren kan anses ”slå larm”. Att ”slå larm” bör innebära något annat än att endast i förbigående nämna något förhållande för någon annan. I själva begreppet att slå larm

bör ligga en avsikt att uppmärksamma någon på något förhållande som kan uppfattas som ett missförhållande. Därtill synes begreppet i det allmänna språkbruket ha en innebörd som antyder ett aktivt och medvetet handlande. Därför framstår det också som naturligt att begreppet bör innefatta ett krav på en avsikt.

Det bör understrykas att det här endast handlar om avsikten att slå larm, och att den avsikten ska skiljas från arbetstagarens motiv till att slå larm. Vid prövningen av om någon ”slagit larm” har det således inte någon betydelse om syftet med larmet var att komma till rätta med missförhållanden, att skada arbetsgivaren eller en kombination av båda dessa syften.

Med att slå larm bör avses såväl att arbetstagaren påtalar missförhållanden internt som att arbetstagaren påtalar missförhållandena externt.

Arbetstagare som nämner allvarliga missförhållanden på ett sätt som inte faller under begreppet ”slå larm” bör inte åtnjuta det stärkta skyddet. Detta innebär dock givetvis inte i sig att arbetsgivaren därmed har rätt att vidta repressalier mot arbetstagaren. Arbetstagaren kan vara skyddad på andra grunder.15

Huruvida ett påtalande av missförhållanden utgör ett larm eller inte får avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

Påtalanden av missförhållanden som ligger längre tillbaka i tiden

En särskild fråga är om begreppet slå larm bör utesluta påtalanden av förhållanden som ligger längre tillbaka i tiden och endast avse pågående situationer av något slag, t.ex. akuta situationer som innebär en fara som snabbt måste avhjälpas. Frågan gäller således om det i begreppet slå larm bör ingå en tidsaspekt av något slag.

I många fall dröjer en visselblåsare med att påtala ett missförhållande som personen har iakttagit. Detta beror ofta på helt naturliga och legitima orsaker. Det kan vara så att arbetstagaren först efter ett avslutat skeende får reda på vad som har hänt. Arbetstagaren kan behöva fundera noga på hur denne ska agera. Ska personen påtala de upplevda missförhållandena, tiga eller lämna anställningen? Det ligger i sakens natur att detta kan vara svåra beslut som tar tid att fatta. Det kan också vara så att arbetstagaren tar på sig själv att utreda vad som faktiskt har hänt.

15 Se avsnitt 12.2.2 och kapitel 18.

Vidare kan arbetstagaren välja att under en tid avvakta för att se om arbetsgivaren självmant åtgärdar missförhållandet. Arbetstagaren kanske väljer att påtala missförhållandet när arbetsgivaren inte har vidtagit erforderliga åtgärder inom rimlig tid.

I de nämnda situationerna kan det ofta ligga nära till hands att anse att arbetstagaren ”slår larm”.

I andra situationer kan det dock framstå som mindre naturligt att betrakta ett påtalande av äldre missförhållanden i verksamheten som ett ”larm”. Ett exempel är om det rör missförhållanden som ligger väldigt långt tillbaka i tiden, kanske ett flertal decennier, och som i dag närmast har ett historiskt intresse. Enligt utredningens mening kan det i sådana fall knappast vara fråga om att arbetstagaren ”slår larm”.

Upprepade påtalanden av samma missförhållande

En annan fråga är om flera upprepade påtalanden av samma förhållande bör rymmas inom begreppet ”slå larm”. Man kan t.ex. tänka sig att arbetstagaren påtalar missförhållanden för arbetsgivaren många upprepade gånger under en kortare tid. Enligt utredningens mening bör dock även upprepade påtalanden kunna utgöra ”larm” i lagens mening eftersom det i många fall kan vara motiverat att arbetstagaren påtalar ett missförhållande upprepade gånger, t.ex. om arbetsgivaren inte vidtar erforderliga åtgärder med anledning av larmet.16

Så kan också vara fallet när arbetstagaren vänder sig externt flera gånger om samma missförhållanden, kanske till olika mottagare. Arbetstagaren kan ha anledning att slå larm externt upprepade gånger därför att arbetsgivaren inte vidtagit erforderliga åtgärder för att avhjälpa det påtalade missförhållandet.

Ju fler gånger arbetstagaren påtalar samma missförhållande desto mer uttunnat blir dock larmmomentet. I något skede kan larmmomentet vara så uttunnat att det knappast längre kan anses vara fråga om ett larm.

16 Jfr avsnitt 14.7.7, där situationen behandlas att arbetstagaren slår larm så frekvent att arbetstagaren t.ex. inte kan fullgöra sina arbetsuppgifter.

Påtalanden som arbetstagaren uppenbarligen inser är oriktiga

För att ett påtalande av allvarliga missförhållanden ska anses utgöra ett larm bör det som utgångspunkt inte ställas några särskilda krav på att det förhållande larmet avser verkligen har hänt eller att arbetstagaren har något särskilt kunskapsunderlag i det avseendet.17I ytterlighetsfall kan det dock vara så att arbetstagarens påtalande av missförhållanden inte kan anses falla under begreppet ”slå larm” om arbetstagaren uppenbarligen inser att sakförhållandena som påtalas är oriktiga.18 Någon avsikt att slå larm kan då inte anses föreligga.

13.3.2. Vad som avses med allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet

Utredningens överväganden och förslag om vilka missförhållanden som bör omfattas behandlas i avsnitt 14.2.

Till arbetsgivarens verksamhet bör till att börja med räknas åtgärder som vidtas efter beslut av personer inom verksamheten. Även brott och andra oegentligheter som utförs av enstaka funktionärer inom verksamheten bör i allmänhet räknas som förhållanden i verksamheten. Ageranden som helt saknar samband med verksamheten bör dock falla utanför.

13.4. Lagens tillämplighet i gränsöverskridande situationer

Förslag: Lagen ska vara tillämplig på anställningsförhållanden som

svensk rätt är tillämplig på enligt sedvanliga principer.

17 Att det för stärkt skydd vid externa larm bör krävas att arbetstagaren har fog för uppfattningen att de sakförhållanden som larmet avser är riktiga behandlas i avsnitt 14.6. 18 Ett falskt utpekande av annan kan utgöra brottet förtal. I kapitel 15 behandlas utredningens förslag om undantag från stärkt skydd vid brott.

13.4.1. Allmänt

Det kan förekomma gränsöverskridande situationer när en arbetstagare slår larm om missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. Det kan t.ex. vara så att arbetstagaren är anställd hos ett utländskt företag men arbetar i Sverige eller är anställd hos ett svenskt företag men arbetar utomlands, mer eller mindre tillfälligt. Det kan förekomma att arbetstagare iakttar allvarliga missförhållanden som skett utomlands.

Lagens tillämplighet i gränsöverskridande situationer bör följa samma principer som gäller för annan arbetsrättslig lagstiftning, t.ex. lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL). Enligt traditionella principer innebär det att en helhetsbedömning får göras av arbetsförhållandets anknytning till Sverige. Utgångspunkten bör vara att lagen blir tillämplig på varje arbetsplats med dominerande anknytning till Sverige eller svenska förhållanden. Som regel gäller detta om arbetet mera stadigvarande är förlagt till Sverige eller, beträffande arbete som utförs i annat land, om både arbetsgivare och arbetstagare är svenska rättssubjekt. Därvid bör beaktas att svenskt företags dotterföretag i utlandet normalt inte är svenskt rättssubjekt.19

Under senare år har den arbetsrättsliga lagstiftningens internationella tillämpning också kommit att regleras på EU-nivå. Enligt den s.k. Rom I-förordningen gäller som huvudregel när parterna inte har valt en lag som ska vara tillämplig på ett individuellt anställningsavtal, att avtalet ska vara underkastat lagen i det land där den anställde vanligtvis utför sitt arbete. Om något lands lag inte kan fastställas genom den regeln ska avtalet vara underkastat lagen i det land där det företag som har anställt arbetstagaren är beläget. Om det framgår av de samlade omständigheterna att avtalet har närmare anknytning till ett annat land ska lagen i detta land tillämpas.20

19Prop. 1975/76:105, bilaga 1, s. 327 och prop. 1973:129 s. 229 f. 20 Artikel 8 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I). Se vidare t.ex. Holke och Olauson (2012), s. 23 ff. och Bergqvist m.fl. (1997), s. 75 f.

13.4.2. Allvarliga missförhållanden som skett utomlands

En särskild fråga är om lagen bör vara tillämplig när larmet avser allvarliga missförhållanden som skett utomlands. Det bör enligt utredningens mening inte spela någon roll var de förhållanden som larmet avser har skett. Det avgörande bör i stället vara att det rör sig om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet och att anställningsförhållandet, enligt sedvanliga principer, är underkastat svensk lag.

13.4.3. Utstationerade arbetstagare

Utstationeringsdirektivet behandlar process- och privaträttsliga frågor för arbetstagare som utstationeras av sin arbetsgivare för att arbeta i ett annat medlemsland.21

Enligt artikel 3.1 i direktivet ska medlemsstaterna se till att utstationerade arbetstagare inom vissa områden omfattas av värdlandets lagbestämmelser, nämligen vad gäller längsta arbetstid och kortaste vilotid, minsta antal betalda semesterdagar per år, minimilön, villkor för att ställa arbetstagare till förfogande, säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen, skyddsåtgärder med hänsyn till arbets- och anställningsvillkor för gravida kvinnor och kvinnor som nyligen fött barn samt för barn och unga, samt lika behandling av kvinnor och män och andra bestämmelser om icke-diskriminerande behandling.

Enligt lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare ska arbetsgivare i enlighet härmed, oavsett vilken lag som annars gäller för anställningsförhållandet, tillämpa vissa bestämmelser för till Sverige utstationerade arbetstagare, bl.a. arbetsmiljölagen samt vissa bestämmelser i diskrimineringslagen, föräldraledighetslagen (1995:584) och lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning.

Ett stärkt skydd för arbetstagare som slår larm ryms inte inom den s.k. hårda kärnan enligt utstationeringsdirektivet.

Enligt direktivets artikel 3.10 får medlemsstaterna förvisso kräva att utländska företag ska följa landets regler på andra områden än

21 Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster.

de som hör till den hårda kärnan, om bestämmelserna rör s.k. ordre public. Det saknas enligt utredningens mening anledning att utnyttja den möjligheten i detta sammanhang.

Utstationeringslagen bör därför inte ändras på så sätt att en lag som stärkt skydd för arbetstagare som slår larm ska tillämpas på till Sverige utstationerade arbetstagare.

14. Hur skyddet bör se ut

I detta kapitel redogörs för överväganden och förslag vad gäller hur det stärkta skyddet för arbetstagare som slår larm bör se ut. Redogörelsen berör enligt vilka kanaler larm ska ske, vilka förhållanden larm ska avse och vilket kunskapsunderlag arbetstagaren ska ha. Vidare behandlas frågan om vilka av arbetsgivarens åtgärder som arbetstagaren bör skyddas mot och vilket orsakssamband som bör krävas mellan larmet och åtgärden. Slutligen behandlas i detta kapitel betydelsen av att arbetstagaren har en lagreglerad skyldighet att rapportera missförhållanden.

Förslaget innebär ett stärkt skydd och förenklat regelverk i vissa fall av visselblåsning och innebär inte någon begränsning av det skydd arbetstagare kan ha enligt annan rätt.

14.1. En förenklad reglering – olika regler för interna respektive externa larm

14.1.1. Regleringen bör innebära en förenkling och ett förtydligande

Bedömning: Regleringen bör innebära en förenkling och ett

förtydligande i förhållande till dagens regelverk. Prövningen bör ske utifrån ett mindre antal kriterier än vad som gäller i dag. Regleringen bör inte innebära en kodifiering av den helhetsbedömning som i dag ska göras enligt gällande rätt.

En utgångspunkt bör vara att reglerna om skydd för arbetstagare som slår larm ska förtydligas och förenklas i förhållande till dagens regelverk. En central del i utredningens uppdrag är att föreslå åtgärder som syftar till att skapa ett tydligare regelverk.

En arbetstagare som överväger att slå larm måste i vissa fall beakta bestämmelser på flera olika rättsområden för att kunna bedöma vilket skydd han eller hon skulle ha vid ett larm. Innehållet i gällande rätt kan uppfattas som svåröverskådligt och komplext. Ett tydligare och enklare regelverk skulle förenkla både för arbetstagare och arbetsgivare. Ett enklare och tydligare regelverk kan också bidra till en mer förutsebar rättstillämpning.

Frågan om skydd för en arbetstagare som drabbats av en repressalie, t.ex. blivit uppsagd, på grund av att arbetstagaren slagit larm om missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet avgörs ofta enligt gällande rätt av om arbetstagaren har överskridit sin kritikrätt. Som redogjorts för görs den prövningen, i vart fall inom privat sektor, genom en helhetsbedömning av ett flertal omständigheter. Därvid beaktas bl.a. arbetstagarens ställning och uppdrag, missförhållandenas allvar, arbetstagarens kunskapsunderlag, arbetstagarens motiv, den skada som larmet orsakat arbetsgivaren, vilken samverkan som förevarit mellan arbetstagare och arbetsgivare samt vem som arbetstagaren vänt sig till.1

Gällande rätt innebär således i många fall att en rad olika omständigheter ska vägas mot varandra. Det kan ofta vara svårt att förutse vad resultatet av en sådan helhetsbedömning skulle bli i ett enskilt fall, både för arbetstagare och arbetsgivare.

Ett sätt att reglera arbetstagares skydd vid larm vore att kodifiera en sådan helhetsbedömning. I den norska lagstiftningen har man valt en sådan väg. Enligt norsk rätt ska larmet ske på ett försvarligt sätt, vilket kan sägas vara en kodifiering av arbetstagares lojalitetsplikt enligt norsk rätt.2 En sådan kodifieringsmodell måste av nödvändighet vara mycket allmänt hållen.

Som nämnts bör en utgångspunkt vara att reglerna om skydd för arbetstagare som slår larm ska förtydligas och förenklas. Därigenom kan det bli mer förutsebart vilket skydd en arbetstagare skulle ha i ett enskilt fall. Enligt utredningen innebär en kodifiering av gällande rättsläge inte någon egentlig förenkling av regelverket. Målsättningen bör i stället vara att begränsa antalet kriterier som ska prövas. Det får antas vara enklare för arbetstagare och arbetsgivare att förutse hur en viss situation ska bedömas om skyddet är beroende av att ett mindre antal kriterier är uppfyllda än om en

1 Se vidare avsnitt 4.6. 2 Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 38 f. Jfr avsnitt 6.1.2.

avvägning måste göras av samtliga omständigheter i det enskilda fallet.

En prövning som utgår från ett mindre antal kriterier förutsätter att kraven för att dessa kriterier ska vara uppfyllda läggs på en sådan nivå att såväl arbetstagarens som arbetsgivarens intressen skyddas på ett rimligt sätt. Frågan är därmed utifrån vilka kriterier bedömningen ska göras.

Enligt gällande rätt torde helhetsbedömningen ofta utfalla till arbetstagarens fördel om en arbetstagare som slagit larm externt har viss kvalificerad kännedom om missförhållandena, det rör missförhållanden av viss allvarlighetsgrad och arbetstagaren först försökt påtala missförhållandena internt. Det finns i sådana fall starka skäl för att uppgifterna ska komma fram. Om arbetstagaren försökt slå larm internt först kan agerandet också sägas uppfylla grundläggande krav på lojalitet.

Inom ramen för en reglering som vid externa larm förutsätter att dessa kriterier är uppfyllda skulle man således i många fall inte behöva pröva de övriga moment som enligt gällande rätt ska prövas vid en helhetsbedömning, bl.a. vilket motiv arbetstagaren haft med larmet eller om larmet orsakat arbetsgivaren skada. Därmed kan i stället prövningen fokuseras till ett mindre antal kriterier.

Saken kan också uttryckas på följande sätt. Om prövningen utgår från ett mindre antal kriterier och kraven för att dessa kriterier ska vara uppfyllda läggs på en tillräckligt hög nivå beaktas därigenom även de andra momenten i helhetsbedömningen i erforderlig grad, utan att man behöver pröva dem särskilt i varje enskilt fall. Regleringen innebär således att en viktning av de olika momenten i helhetsbedömningen redan har gjorts. I de fall då de högre kraven enligt de utvalda kriterierna är uppfyllda skulle i allmänhet också en helhetsbedömning utfalla till arbetstagarens fördel.

Enligt utredningens mening talar därför starka skäl för att begränsa prövningen vid externa larm till att avse förhållandenas allvarlighetsgrad, arbetstagarens kunskapsunderlag och frågan om arbetstagaren först försökt påtala missförhållandena internt. Det är viktigt att man viktar dessa kriterier på ett sådant sätt att också arbetsgivarens legitima intressen tillgodoses. Således bör relativt höga krav ställas i dessa avseenden.

Enligt utredningen bör en reglering om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm utgå från en sådan modell som här skisserats. En sådan modell bör innebära en förenkling och ett förtydligande i förhållande till gällande regler och samtidigt beakta

även arbetsgivarens legitima intressen, t.ex. av lojalitet från arbetstagarens sida.

Det som nu sagts gäller externa larm. Vid interna larm kan prövningen göras än mer förenklad än vid externa larm.

Det kan noteras att den helhetsbedömning som berörts ovan tillämpas inom den privata sektorn och att arbetstagare inom offentlig sektor anses ha en längre gående kritikrätt, eftersom de skyddas av grundlagarna även i förhållande till sin arbetsgivare. Det är givet att nya regler om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm inte kan begränsa det skyddet som grundlagarna ger.

För att kunna uppnå en gemensam reglering för såväl privat som offentlig sektor bör dock de skisserade högre kraven när det gäller kunskapsunderlag, förhållandenas allvarlighetsgrad och frågan om arbetstagaren först försökt slå larm internt ställas beträffande samtliga arbetstagare. Regleringen måste då innebära ett ”stärkt skydd” i betydelsen att det gäller utöver det skydd som kan gälla enligt annan rätt och inte heller kan begränsa det skyddet.3

14.1.2. Reglerna i korthet för interna respektive externa larm

Förslag: Det ska gälla olika regleringar för interna respektive

externa larm.

Som gemensamt krav för stärkt skydd vid interna och externa larm ska gälla att fråga är om larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet.

Vid externa larm ska det därutöver som huvudregel krävas att arbetstagaren först har slagit larm internt.

Vid externa larm ska det också ställas krav på arbetstagarens kunskapsunderlag beträffande uppgifternas riktighet.

Som framkommit finner utredningen att övervägande skäl talar för att begränsa prövningen vid externa larm till att avse ett mindre antal kriterier. En sådan ordning får antas vara mer förutsebar för arbetsgivare och arbetstagare än att arbetstagarens skyddsnivå ska avgöras genom en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet.

3 Se avsnitt 12.2.2 och kapitel 18.

Kraven för stärkt skydd bör vid externa larm vara att larmet avser allvarliga missförhållanden, att arbetstagaren som huvudregel först ska ha slagit larm internt och att arbetstagaren ska ha visst kunskapsunderlag beträffande uppgifternas riktighet. Genom att dessa tre kriterier viktas på ett sådant sätt att relativt höga krav ställs på arbetstagaren behöver några andra moment inte prövas. Om dessa kriterier är uppfyllda överensstämmer arbetstagarens agerande i allmänhet med grundläggande krav på lojalitet och försvarlighet.

Vid interna larm bör prövningen kunna göras ännu mer förenklad. Sådana larm torde i allmänhet leda till mindre skada för arbetsgivaren, även om larmen senare visar sig vara felaktiga. Det bör därför i dessa fall inte ställas några särskilda krav på arbetstagarens kunskapsunderlag. Även för interna larm bör det dock krävas att larmet avser allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. Som utvecklas i avsnitt 14.3 bör samma regler gälla för larm till arbetstagarorganisation som för interna larm.

Utredningens närmare överväganden i dessa delar behandlas i det följande.

14.2. Allvarliga missförhållanden – vid både interna och externa larm

Förslag: Stärkt skydd enligt lagen ska gälla larm om allvarliga

missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. Detta ska gälla både vid interna och vid externa larm. Med allvarliga missförhållanden ska avses förhållanden som skäligen kan misstänkas avse brott, på vilket fängelse kan följa, eller därmed jämförliga missförhållanden.

14.2.1. Allmänt

Den kanske viktigaste frågan vid utformning av en reglering om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm är vilka förhållanden som arbetstagaren ska kunna slå larm om och åtnjuta det stärkta skyddet.

Det bör inledningsvis understrykas att det som behandlas i detta avsnitt endast handlar om vilka förhållanden ett larm ska avse för att

det stärkta skyddet ska kunna inträda. Det handlar således endast om vilka påståenden arbetstagaren gör om att vissa förhållanden föreligger och alltså inte om huruvida de förhållanden som larmet avser faktiskt föreligger, om uppgifterna är riktiga, eller vilket kunskapsunderlag arbetstagaren har om uppgifternas riktighet.

14.2.2. Gällande rätt

Arbetsdomstolen har i flera mål om skiljande från anställningen prövat frågan om vilka förhållanden en arbetstagare får slå larm om inom ramen för arbetstagarens kritikrätt. Ju allvarligare missförhållanden det är fråga om, desto större frihet har arbetstagaren att slå larm. Även en högre grad av allmänintresse talar för att arbetstagaren ska kunna få skydd.

Den som genom ett larm avslöjar företagshemligheter riskerar att ställas till svars enligt lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter (FHL). Uppgifter om att brott har begåtts eller att det förekommit viss annan helt oacceptabel verksamhet anses dock inte utgöra företagshemligheter över huvud taget. Det betraktas vidare inte som något obehörigt angrepp på företagshemligheter att någon, för offentliggörande eller inför en myndighet eller annat behörigt organ, avslöjar något som skäligen kan misstänkas utgöra brott på vilket fängelse kan följa eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhållande i näringsidkarens rörelse.4

När uppgiftslämnandet sker av en offentliganställd till en sådan mottagare som skyddas i tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) innebär meddelarskyddet att arbetstagaren i princip är skyddad mot repressalier från arbetsgivaren oavsett vilka förhållanden larmet avser. Ett repressalieförbud anses också följa av stadgandet om yttrandefrihet i regeringsformen (RF), dvs. även vid larm som görs till andra mottagare än de som avses i TF och YGL.5

Genom de lagstadgade rapporteringsskyldigheterna i lex Sarah och lex Maria regleras hur olika missförhållanden ska behandlas. Patientsäkerhetslagen (2010:659) innehåller också definitioner av begreppen vårdskada och allvarlig vårdskada.6 Socialstyrelsen har utfärdat föreskrifter och allmänna råd och gett ut en handbok om

4 Se 1 och 2 §§ FHL och Fahlbeck (2013), s. 385. Se vidare avsnitt 4.7. 5 Se vidare avsnitt 4.1.3. 61 kap. 5 § patientsäkerhetslagen (2010:659).

lex Sarah som ger exempel på sådana missförhållanden som ska rapporteras. Med rapporteringspliktiga missförhållanden avses enligt Socialstyrelsens föreskrifter handlingar och försummelser som innebär eller har inneburit ett hot mot eller har medfört konsekvenser för enskildas liv, säkerhet eller fysiska eller psykiska hälsa.7

14.2.3. Internationella åtaganden

Enligt Europadomstolens8 praxis är allmänintresset som nämnts ett viktigt kriterium vid bedömningen av om en arbetstagare som slagit larm bör vara skyddad. Utrymmet att inskränka avslöjanden av information som behövs för en upplyst politisk debatt eller fackliga angelägenheter är begränsat. Konstnärliga och kommersiella yttranden skyddas dock inte lika starkt. Allmänintresset anses av domstolen vara stort när det gäller bl.a. vanvård, polisbrutalitet, politikers försök att påverka rättsutredningar, grym och oetisk djurhållning, oetiska anställningsförhållanden, skogsskövling samt utnyttjande av barn och deras föräldrar genom aggressiv marknadsföring av ohälsosam mat.9

Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare innebär att ett nationellt ramverk bör underlätta avslöjanden med allmänt intresse (public interest reports). Det är upp till medlemsstaterna att bestämma vad som ska anses ingå i begreppet ”allmänt intresse”, men enligt rekommendationen bör tillämpningsområdet specificeras och inkludera, i vart fall, rapportering och avslöjanden av lagbrott, risker för enskildas hälsa och säkerhet, risker för miljön och kränkningar av de mänskliga rättigheterna.10

Enligt Europarådets parlamentariska församlings resolution om skydd för visselblåsare ska de nationella reglerna skydda alla larm om olika typer av lagbrott som påverkar eller hotar liv, hälsa, frihet eller andra legitima intressen som skattebetalare, aktieägare, anställda eller kunder har.11

7 2 kap. 3 § Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd om lex Sarah (SOSFS 2011:5), ändrad genom SOSFS 2013:16. Se vidare avsnitt 4.9.3. 8 Den europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna. 9 Se vidare avsnitt 5.4.1. 10 Princip 1 och 2. Se vidare avsnitt 5.4.4. 11 Europarådets parlamentariska församlings resolution om skydd för visselblåsare, stycke 6.1.1. Se vidare avsnitt 5.4.5.

14.2.4. Utländsk rätt

Enligt norsk rätt har en arbetstagare rätt att slå larm om ”kritikvärdiga förhållanden” i arbetsgivarens verksamhet. Vad som utgör kritikvärdiga förhållanden har inte preciserats i den norska lagen. Enligt de norska förarbetena menas med kritikvärdiga förhållanden inte bara kriminaliserade förhållanden utan också brott mot andra lagstadgade skyldigheter eller förbud, brott mot verksamhetens etiska riktlinjer liksom brott mot allmänna etiska principer som har bred anslutning i samhället. Vad som är ett kritikvärdigt förhållande bör enligt förarbetena tolkas i ljuset av vilket allmänintresse uppgifterna har. Genom kravet på allmänintresse skyddas enligt förarbetena arbetsgivaren mot att uppgifter som endast är av internt eller personligt intresse kommer ut, t.ex. interna personkonflikter. Att uppgifter som saknar allmänintresse kommer ut kan skada arbetsmiljön på ett onödigt sätt. I förarbetena anförs dock också att det inte kan uteslutas att också interna eller personliga konflikter kan ha allmänt intresse, beroende på vilka personer och vilken slags verksamhet det är fråga om.12

Enligt den brittiska Public Interest Disclosure Act 1998 (PIDA) skyddas arbetstagare som avslöjar någon eller några av följande typer av missförhållanden: 1) brott, 2) underlåtelse att fullgöra en rättslig förpliktelse, 3) fel och försummelser i rättsskipningen (miscarriage of justice), 4) faror mot enskildas hälsa eller säkerhet, 5) miljöskador och 6) undanröjande av uppgifter om att något av de ovanstående missförhållandena föreligger.13

14.2.5. Det bör krävas att larmet avser allvarliga missförhållanden

Visselblåsning kan innebära att uppgifter om risker i en verksamhet kommer fram och att skador för verksamheten därför kan undvikas. Det är dock också ofrånkomligt att arbetsgivare kan drabbas av vissa skador vid visselblåsning. Även enskilda personers intressen kan skadas vid visselblåsning, t.ex. personer som utpekas som ansvariga för olika former av missförhållanden. För att minska omfattningen av sådana skador bör det i en reglering om skydd för

12 Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 37 och 50. Se vidare avsnitt 6.1. 13 Se vidare avsnitt 6.2.1.

visselblåsare ställas krav på vilken typ av missförhållanden larmet ska avse för att skyddet ska inträda. Att värna arbetsgivares och utpekade personers intressen talar således för att ställa vissa krav på missförhållandenas allvar vid överväganden om en reglering.

Ett annat argument för att ett stärkt skydd ska vara begränsat till allvarligare missförhållanden är att arbetsgivarens arbetsledningsrätt i annat fall riskerar att urholkas i en omotiverad utsträckning. En ordning som innebär att även larm om mindre allvarliga missförhållanden omfattas kan försvåra arbetsgivares ledning av verksamheten genom att arbetstagare får en utökad möjlighet att angripa arbetsledningsbeslut under påstående att beslutet grundar sig på arbetstagarens påtalande av ett mindre allvarligt missförhållande. En sådan ordning skulle kunna öka arbetstagares benägenhet att väcka talan och vara tvistedrivande i en omfattning som enligt utredningens mening inte kan motiveras med arbetstagarens behov av stärkt skydd i sådana situationer. I synnerhet gäller detta om arbetstagare ges en särskild skadeståndsgrund med en bevislättnad för arbetstagaren.

Erfarenheterna från Norge pekar på att en reglering som omfattar även missförhållanden av mindre allvarlig art riskerar att verka tvistedrivande och leda till tvister om sådant som snarare har karaktären av missnöjesyttringar och konflikter mellan arbetstagare än larm om missförhållanden inom verksamheten.14 Oron för en sådan utveckling till följd av en svensk reglering om skydd för visselblåsare har framhållits av arbetsgivarsidans representanter i denna utrednings referensgrupp. Genom att begränsa det stärkta skyddet till att gälla endast larm om allvarliga missförhållanden bör dessa risker minska.

Det skulle visserligen kunna anföras att det i vart fall vid interna larm borde gälla en lägre nivå i fråga om missförhållandenas allvar. Interna larm leder nämligen typiskt sett till mindre skada för arbetsgivaren, även om det handlar om uppgifter som senare visar sig vara felaktiga. Sådana larm torde också i större utsträckning än externa larm anses vara förenliga med lojalitetsplikten.

Det bör dock enligt utredningens mening krävas att larmet rör allvarliga missförhållanden vid alla typer av larm för att det stärkta skyddet ska inträda. För detta talar främst att lägre krav i fråga om missförhållandenas allvar skulle riskera att ha en omotiverat stor

14 Se avsnitt 6.1.3.

tvistedrivande effekt. En ordning där det krävs allvarliga missförhållanden ligger också i linje med de internationella rättsakterna på området eftersom dessa i huvudsak handlar om allvarliga missförhållanden som korruption och kränkningar av grundläggande fri- och rättigheter. En sådan ordning anknyter också till vad som framförts av bl.a. Utredningen om mutor om behovet av att stärka skyddet för arbetstagare som slår larm om korruption och oegentligheter inom företag, myndigheter och andra organisationer.15 Att det stärkta skyddet förutsätter att larmet rör allvarliga missförhållanden vid både interna och externa larm bidrar också till en enklare och mer sammanhållen reglering.

Det bör i sammanhanget påpekas att en avgränsning av det stärkta skyddet till allvarliga missförhållanden givetvis inte berövar arbetstagare den kritikrätt som arbetstagaren har enligt Arbetsdomstolens praxis och den tryck- och yttrandefrihet som följer av grundlagarna och Europakonventionen.

I det följande redogör utredningen för sina överväganden och förslag i fråga om vad som bör avses med allvarliga missförhållanden.

14.2.6. Brott med fängelse i straffskalan

Brott i brottsbalken och i annan författning

Enligt utredningens mening bör som en given utgångspunkt förhållanden som avser brott anses utgöra allvarliga missförhållanden, i vart fall brott av viss svårhetsgrad. En arbetstagare som slår larm om sådana brott bör kunna åtnjuta det stärkta skyddet.

Såväl brott i brottsbalken som i andra författningar bör inkluderas. Det innebär att stärkt skydd kan inträda vid larm om t.ex. tillgreppsbrott enligt 8 kap., bedrägeribrott enligt 9 kap. samt förskingring, annan trolöshet och mutbrott enligt 10 kap. brottsbalken. Vidare omfattas då brott enligt arbetsmiljölagen (1977:1160), miljöbalken (1998:808), lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument, lagen (2009:62) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism samt annan specialstraffrätt.

15SOU 2010:38, s. 171.

Det bör krävas fängelse i straffskalan

Det är inte givet att larm om alla slags brott bör omfattas. Det framstår som lämpligt att avgränsa skyddets tillämpningsområde utifrån brottets straffskala. Man skulle kunna tänka sig att inkludera alla brottsliga gärningar, således även brott med endast böter i straffskalan. Andra alternativ är att lägga gränsen vid att straffskalan ska innehålla fängelse, eller fängelse i mer än sex månader.

Mycket talar enligt utredningens mening för att lägga gränsen vid brott som har fängelse i straffskalan. Det motsvarar vad som gäller enligt 2 § andra stycket FHL.

Om gränsen i stället skulle läggas vid fängelse i mer än sex månader skulle larm om flera typer av brott uteslutas från det stärkta skyddet. Exempel på brott som skulle uteslutas är häleriförseelse, penninghäleriförseelse och ringa bokföringsbrott. Enligt utredningens mening bör även larm om sådana brott omfattas av skyddet. Det kan även beträffande sådana brott finnas ett allmänintresse i att uppgifterna kommer fram.

Eftersom det räcker med att fängelse ingår i straffskalan behöver det inte framstå som sannolikt att fängelse skulle komma att utdömas vid en eventuell domstolsprocess. Även om resultatet skulle bli en frikännande dom kan kravet vara uppfyllt.16

Det bör räcka att larmet rör förhållanden som skäligen kan misstänkas avse brott

Vid bedömningen av om en arbetstagares larm avser ett brott bör det som nämnts inte ha någon betydelse om brottet verkligen har hänt eller vilket kunskapsunderlag arbetstagaren har om detta. Bedömningen bör helt utgå från arbetstagarens påstående i larmet. En annan sak är att det för stärkt skydd vid externa larm bör krävas ett visst kunskapsunderlag, något som behandlas i avsnitt 14.6.

Det stärkta skyddet bör till att börja med omfatta situationen att arbetstagaren genom larmet påstår att ett brott verkligen har begåtts. Det bör dock inte ställas krav på att arbetstagaren påstår att det är helt säkert att brott har begåtts. Larmet behöver således inte innehålla ett påstående som med straffprocessuell terminologi skulle innebära att det är styrkt att brott begåtts. I många fall kan

16 Jfr vad som gäller enligt FHL: Fahlbeck (2013), s. 387.

en visselblåsare antas uttrycka sig annorlunda. En arbetstagare bör vara skyddad också vid larm om misstänkta brott. Alltför allmänna påståenden som innebär att brott kan ha begåtts bör dock inte anses utgöra larm om brottsliga förfaranden. Det bör därför krävas att larmet i vart fall avser förhållanden som skäligen kan misstänkas avse brott.

Att ett förhållande skäligen kan misstänkas avse brott bör här ha motsvarande betydelse som inom straffprocessrätten.17 För att en person ska anses vara skäligen misstänkt för ett brott krävs det att det föreligger konkreta omständigheter som med viss styrka talar för att personen i fråga har begått den gärning som misstanken avser. Frågan om nivån skälig misstanke uppnåtts i ett visst fall är av den arten att den ger ett visst utrymme för olika, var för sig godtagbara, bedömningar.18 Här är det dock inte fråga om huruvida en viss person kan misstänkas för brott utan om larmet avser förhållanden som skäligen kan misstänkas utgöra brott. Saken kan uttryckas så att larmet i vart fall ska innehålla påståenden om att det finns konkreta omständigheter som med viss styrka talar för att brott begåtts i arbetsgivarens verksamhet, eller påståenden av motsvarande grad av konkretion och säkerhet.

Bedömningen av om de förhållanden arbetstagaren larmar om skäligen kan misstänkas avse brott bör göras utifrån en objektiv måttstock. Det bör således inte ankomma på arbetstagaren att göra den bedömningen.

Även om uppgifterna i ett larm i ett enskilt fall inte anses nå upp till den nivån att förhållandena skäligen kan misstänkas avse brott, kan arbetstagaren ändå åtnjuta stärkt skydd, om larmet avser andra med brott jämförliga missförhållanden.

14.2.7. Andra med brott jämförliga missförhållanden

Allmänt

Vid sidan av larm om förfaranden som avser brott bör även larm om andra allvarliga missförhållanden skyddas. Det finns åtskilligt vars avslöjande ligger i det allmännas intresse utan att fråga är om ett kriminaliserat förfarande. Så kan t.ex. vara fallet i situationer då

17 Se bl.a. 23 kap.2 och 18 §§rättegångsbalken. 18 Se bl.a. JO 2008/09 s. 92.

något objektivt rekvisit i en straffbestämmelse inte är uppfyllt och förfarandet därför inte kan sägas avse brott men det ändå strider mot allmänt vedertagna normer eller kan medföra allvarliga risker för något allmänt intresse.

Arbetsgivarens åtgärd att försöka städa undan bevis eller dölja ett brott eller allvarligt missförhållande bör i sig kunna utgöra ett allvarligt missförhållande.

Arbetstagares missnöjesyttringar med hur verksamheten bedrivs bör som utgångspunkt inte anses utgöra larm om allvarliga missförhållanden. Detta gäller till exempel om arbetstagaren påtalar oenighet med arbetsgivaren om vilken inriktning verksamheten borde ta. För det fall arbetsgivaren valt en inriktning av verksamheten som innebär risker för att allvarliga missförhållanden uppstår kan dock givetvis larm om detta omfattas av det stärkta skyddet.

Konflikter mellan arbetstagare och liknande bör normalt inte anses utgöra allvarliga missförhållanden. Allvarliga samarbetsproblem på arbetsplatsen bör dock kunna utgöra allvarliga missförhållanden, t.ex. om det rör sig om en känslig verksamhet som avser utsatta personer, t.ex. inom sjukvården. Samarbetsproblemen kan då nämligen innebära risker för liv och hälsa.

Vad som ska anses utgöra ett allvarligt missförhållande kan svårligen beskrivas i någon enkel formel. Allvarlighetsgraden bör vara jämförbar med förfaranden som utgör brott med fängelse i straffskalan. I detta ligger dock inte att det måste vara fråga om förfaranden som borde vara kriminaliserade och ha fängelse i straffskalan men som lagstiftaren av någon anledning underlåtit att kriminalisera. Det bör dock vara fråga om så kvalificerade överträdelser av gällande normer och föreskrifter eller så stora brister i övrigt att missförhållandet objektivt kan betraktas som allvarligt.19

Att ett förfarande avkriminaliseras och en avgiftssanktion ersätter straffsanktionen behöver inte påverka uppfattningen rörande allvarlighetsgraden av ett sådant förfarande. I sammanhanget kan nämnas att riksdagen beträffande arbetsmiljölagen har beslutat att sanktionsavgifter i stor utsträckning ska ersätta straffsanktioner för att åstadkomma ett effektivare sanktionssystem.20

Bedömningen om ett larm avser andra med brott jämförliga missförhållanden bör, liksom vad gäller larm om brottsliga

19 Jfr vad som gäller enligt FHL: bet. 1989/90:LU37, s. 31. 20Prop. 2012/13:143, bet. 2012/13:AU11 och rskr. 2012/13:284. Ändringarna är avsedda att träda i kraft den 1 juli 2014.

förfaranden, utgå från arbetstagarens påståenden. För att ett larm ska anses avse sådana missförhållanden krävs således inte att förhållandena verkligen inträffat eller att arbetstagaren har visst kunskapsunderlag.21

I det följande behandlas vissa kategorier av missförhållanden, som ofta bör kunna vara att betrakta som allvarliga. Vid bedömningen bör hänsyn kunna tas till graden av allmänintresset i att missförhållandet kommer fram och åtgärdas. Därmed bör avses både intresset av att uppgifterna offentliggörs och att missförhållandena kommer arbetsgivaren eller en myndighet till del och därmed kan avhjälpas.

De följande kategorierna är inte avsedda att vara uttömmande utan endast exemplifierande. I många fall torde kategorierna kunna överlappa varandra. Att t.ex. hälsofarliga produkter i strid med marknadsföringslagen (2008:486) eller livsmedelslagstiftningen tillhandahålls konsumenterna bör kunna utgöra ett allvarligt missförhållande. Förfarandet kan innebära en underlåtenhet att följa gällande föreskrifter, kan medföra allvarliga risker för liv och hälsa och kan också betraktas som gravt oetiskt.

Kränkningar av grundläggande fri- och rättigheter

Om det i arbetsgivarens verksamhet förekommer kränkningar av enskildas grundläggande fri- och rättigheter bör sådana kränkningar ses som allvarliga missförhållanden. Europadomstolens praxis och svenska domstolars tillämpning av 2 kap. RF och yttrandefrihetsgrundlagarna bör kunna utgöra ledning vid en bedömning av om enskildas grundläggande fri- och rättigheter har kränkts.

Underlåtenhet att följa gällande föreskrifter

Ett allvarligt missförhållande bör kunna bestå i att arbetsgivaren inte följer gällande föreskrifter för verksamheten som meddelats av riksdagen, regeringen eller annan myndighet. Underlåtenhet att följa bindande föreskrifter från EU bör också kunna utgöra allvarliga missförhållanden. Sådana föreskrifter kan t.ex. utgöras av tekniska föreskrifter som anger vilka egenskaper produkterna ska ha och hur de ska märkas för att få säljas. Ett närliggande exempel är föreskrifter om

21 Jfr dock avsnitt 14.6.

hantering, införsel eller utförsel av kemiska produkter. Ytterligare exempel är föreskrifter om livsmedelshygien eller hygienföreskrifter för hälso- och sjukvården. Varje underlåtelse att följa gällande föreskrifter bör dock inte ses som ett allvarligt missförhållande. En bedömning av allvaret bör därför i det enskilda fallet göras i ljuset av föreskriftens syfte och konsekvensen av underlåtelsen.

Korruption

Att arbetstagare som slår larm om olika former av korruption bör ha ett förstärkt arbetsrättsligt skydd framstår som givet. Detta följer inte minst av Sveriges internationella åtaganden. Korruption är också en samhällsskadlig företeelse som kan vara svår att upptäcka med mindre än att någon med insyn i de korrupta transaktionerna slår larm.

Eftersom korrupta handlingar i allmänhet är kriminaliserade kan det i och för sig diskuteras om korruption ska vara en egen kategori vid sidan av brottsliga förhållanden. Man kan dock tänka sig fall av vad som kan kallas korrupt beteende som inte faller under det kriminaliserade området men ändå bör utgöra ett allvarligt missförhållande.

Risker för liv, säkerhet och hälsa

Det förstärkta skyddet för arbetstagare som slår larm bör omfatta förhållanden som innebär risker för liv, säkerhet och hälsa. Att sådana risker avslöjas ligger i allmänhetens intresse eftersom allmänheten har ett intresse av att skyddas mot och få kännedom om riskerna. Ett avslöjande kan bidra till att riskerna minimeras eller inte alls realiseras.

Uppgifter om sådana missförhållanden kan avse t.ex. hälsorisker orsakade av livsmedel eller läkemedel. Fråga kan också vara om att arbetstagare inom transportsektorn uppmärksammar brister i transportmedel, t.ex. skador på flygplan eller på tågräls. Sådana skador kan leda till allvarliga personskador och dödsfall om de inte åtgärdas. Det kan också handla om missförhållanden inom vården som påverkar patientsäkerheten.

I många fall kan sådana risker förekomma utan att några brottsliga förhållanden föreligger. Ju akutare och allvarligare riskerna är desto allvarligare missförhållanden bör det vara fråga om.

Skador och risker för skador på miljön

Miljöskador kan skapa risker för enskildas liv och hälsa. Det finns således ett allmänintresse av att sådana missförhållanden kommer fram. Miljön är också en kollektiv nyttighet som allmänheten har ett intresse i. Miljöfarlig verksamhet kan bestå av t.ex. utsläpp i och förorening av mark, vattenområden eller grundvatten.22

Precis som med risker för liv, säkerhet och hälsa kan en verksamhet orsaka miljöskador eller innebära risker för sådana skador utan att något brott har begåtts.

Ju allvarligare skadorna respektive akutare riskerna är desto allvarligare missförhållande bör det vara fråga om. Helt bagatellartad inverkan på miljön eller risker för sådan inverkan bör dock inte anses utgöra något allvarligt missförhållande.

Felaktigt eller obehörigt användande av allmänna tillgångar

Det finns ett uppenbart allmänintresse i information om hur de allmänna tillgångarna förvaltas. Handhas allmänna tillgångar på ett felaktigt eller obehörigt sätt finns det ett stort allmänintresse i att sådana uppgifter kommer fram.

I många fall är ett sådant förfarande kriminaliserat men det kan också finnas fall då något brott inte förövats. Om uppgifterna kommer fram kan man eventuellt komma till rätta med felaktigheterna och låta de ansvariga ta konsekvenserna av agerandet, vilka kan vara t.ex. politiska eller arbetsrättsliga. Sådana förfaranden bör således kunna utgöra allvarliga missförhållanden.

22 Jfr 9 kap. 3 § miljöbalken.

Regler till skydd för fungerande marknader

På finansmarknadsområdet finns bestämmelser som kan leda till ingripande sanktioner, både mot enskilda personer och mot företag. Många regler på området syftar till att upprätthålla stabilitet, sundhet och ordning på finansmarknaden, t.ex. regler om s.k. kapitaltäckning hos kreditinstitut och om marknadsmissbruk. Överträdelser av sådana regler kan få allvarliga följder för finansmarknadens funktion och integritet, varför det framstår som givet att de ska kunna utgöra allvarliga missförhållanden.

Det finns även andra regler som syftar till att konsumenter och andra investerare ska tillförsäkras ett adekvat skydd i samband med att de gör investeringar på finansmarknaden, t.ex. om vilken information en bank ska lämna till sina kunder som vill investera i någon av bankens produkter. Syftet med dessa regler är att skapa förtroende för finansmarknaden och därigenom lägga grunden för goda investeringar för kunderna men också för en god kapitalförsörjning för de företag som väljer att finansiera sig själva på finansmarknaden. I vart fall mer kvalificerade överträdelser av dessa regler, som sker med viss systematik eller berör en stor krets av t.ex. konsumenter, bör kunna utgöra allvarliga missförhållanden.

Brott mot interna regler och principer

Många företag har upprättat interna regler och principer i form av uppförandekoder, företagsetiska koder, interna reglementen och liknande.

Allmänintresset av att brott mot interna regler avslöjas kan i många fall vara relativt svagt. Beroende på vad dessa interna principer föreskriver behöver det naturligtvis inte innebära något allvarligt missförhållande att bryta mot dem i sig självt. Att ett bolag väljer att ha strängare regler och bryter mot dem inom ramen för vad som enligt gällande rätt är tillåtet kan sägas vara bolagets ensak. Principerna kan föreskriva en så hög moralisk standard att mindre avvikelser knappast kan anses vara något missförhållande.

Samtidigt kan det finnas ett bredare intresse av att även brott mot interna regler avslöjas. Arbetstagare har t.ex. ett intresse av att interna regler som är gynnande för arbetstagarna följs. Även utomstående kan ha ett intresse av att interna regler och principer följs, t.ex. konsumenter eller ägare. Långtgående interna regler och

principer kan tyda på att företaget gjort ett särskilt moraliskt åtagande, vilket kan ge företaget en konkurrensfördel.

Ett agerande som i sig självt inte utgör något allvarligt missförhållande bör kunna vara att bedöma strängare om det innebär att bolaget flagrant bryter mot interna principer och åtaganden om ett särskilt samhällsansvar, vilka tydligt gjorts kända för allmänheten. Utifrån omständigheterna bör brott mot interna regler och principer även kunna utgöra ett allvarligt missförhållande.

Oetiska förhållanden

Brottsliga förfaranden och ageranden som enligt vad som ovan anförts kan utgöra allvarliga missförhållanden torde normalt också kunna beskrivas som oetiska förhållanden. En särskild fråga är om det bör räcka med att ett förhållande är oetiskt för att fråga ska kunna vara om ett allvarligt missförhållande.

Vad som uppfattas som oetiskt skiljer sig givetvis åt från person till person och varierar även med tiden. Samtidigt kan moraluppfattningar vara mer eller mindre brett vedertagna i samhället. Förhållanden kan vara grovt stötande för en stor majoritet av allmänheten utan att vara kriminaliserade, antingen för att lagstiftaren förbisett att kriminalisera eller medvetet underlåtit det.

Allmänintresset av att oetiska förhållanden avslöjas ligger inte minst i intresset av allmän upplysning och en informerad samhällsdebatt om förhållanden som kan uppfattas som oetiska.

Enligt utredningens mening bör gravt oetiska förhållanden kunna utgöra allvarliga missförhållanden. Det är dock viktigt att understryka att det bör göras en restriktiv tillämpning och att inte alla ageranden bör vara att anse som allvarliga missförhållanden, redan på den grunden att de kan uppfattas som oetiska.

14.2.8. Förhållandet till FHL

Också vid tillämpning av FHL används begreppen brott och allvarliga missförhållanden. Avslöjanden av sådana faller i vissa fall utanför FHL:s tillämpningsområde och avslöjaren kan då inte göras ansvarig enligt FHL.

Information om brott eller andra allvarliga missförhållanden som verkligen ägt rum anses över huvud taget inte utgöra några

företagshemligheter. Larm om sådant som skäligen kan misstänkas utgöra brott, på vilket fängelse kan följa, eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhållande, anses inte utgöra något obehörigt angrepp på företagshemligheter.23

Frågan kan ställas vad det innebär att samma nivå används i en lag om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm och om en sådan ordning är lämplig.

FHL har givetvis huvudsakligen ett annat syfte än att skydda visselblåsare, nämligen att skydda viss information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse. De här behandlade reglerna i FHL, som alltså undantar vissa avslöjanden från tillämpningsområdet, får dock anses delvis tjäna samma övergripande intresse som en lag till skydd för visselblåsare, nämligen att missförhållanden ska kunna komma fram. Vid tolkning av begreppet ”allvarligt missförhållande” bör därför som utgångspunkt ledning kunna hämtas från vad som gäller enligt FHL och vad som i den delen uttalats i den lagens förarbeten.

Som exempel på allvarliga missförhållanden enligt bestämmelsen i FHL nämns i förarbetena överträdelser av bestämmelserna i arbetsmiljölagen eller annat utsättande av de anställda eller kringboende för allvarliga miljörisker. Även det förhållandet att hälsofarliga eller andra uppenbart otjänliga produkter i strid med marknadsföringslagen eller livsmedelslagstiftningen tillhandahålls konsumenterna bör enligt förarbetena kunna utgöra ett allvarligt missförhållande. Enligt förarbetena finns det i dessa fall ett starkt allmänt intresse av att förhållandena kan rättas till.24

Bestämmelsen i 2 § andra stycket FHL har såvitt utredningen känner till aldrig prövats. Dess närmare innebörd har således inte varit föremål för en domstols tolkning. Det har anförts att utgången av en prövning enligt bestämmelsen är svårförutsebar.25 I denna utrednings referensgrupp har det från arbetsgivarhåll framförts att den nuvarande regleringen i FHL inte inneburit några problem. Från arbetstagarhåll har dock anförts att man inte vet i vilken utsträckning den nuvarande utformningen inneburit att arbetstagare avhållit sig från att använda sig av bestämmelsen.

Enligt utredningens mening är det lämpligt att använda motsvarande begrepp i en ny reglering om stärkt skydd för arbets-

23 Se 1 och 2 §§ FHL. Se vidare avsnitt 4.7. 24 Bet. 1989/90:LU37, s. 27 f. 25 Fahlbeck (2013), s. 394 f.

tagare som slår larm som i dag används i FHL. Det bör röra sig om allvarliga missförhållanden av samma art. Om det skulle visa sig att en sådan lagstiftning efter en utvärdering leder till problem i något avseende kan det dock finnas skäl att beskriva de missförhållanden som larm ska avse på ett annat sätt.

14.3. Interna larm och larm till arbetstagarorganisation

14.3.1. Inledning

I detta avsnitt behandlas interna larm och larm till arbetstagarorganisation. En särskild fråga är om det vid sådana larm bör ställas några krav, utöver att larmet ska avse allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet, t.ex. att arbetstagaren ska ha ett visst kunskapsunderlag. Som anförts inledningsvis i detta kapitel menar utredningen att det bör gälla olika regleringar för interna respektive externa larm och att det vid externa larm ska krävas bl.a. att arbetstagaren har ett visst kunskapsunderlag.

Utredningen föreslår att det vid interna larm och larm till arbetstagarorganisation inte ska krävas något särskilt kunskapsunderlag hos arbetstagaren. Det bör således vara en lägre tröskel för stärkt skydd vid sådana larm. Det bör i dessa fall vara tillräckligt att arbetstagaren har mindre starka misstankar om att det förekommit ett allvarligt missförhållande. I det följande redogörs närmare för utredningens förslag och överväganden i denna del.

14.3.2. Interna larm

Förslag: En arbetstagare som slår larm internt om allvarliga miss-

förhållanden i arbetsgivarens verksamhet ska ha stärkt skydd, oavsett arbetstagarens kunskapsunderlag.

Stärkt skydd vid interna larm oavsett kunskapsunderlag

En arbetstagare som slår larm internt om missförhållanden får i regel anses agera i enlighet med sin lojalitetsplikt i förhållande till arbetsgivaren. Arbetsgivare har ett intresse av att på ett tidigt

stadium få signaler om att något inte står rätt till i verksamheten. Detta talar för att arbetstagare som slår larm internt ska ha stärkt skydd oavsett arbetstagarens kunskapsunderlag.

Interna larm torde vidare i de flesta fall inte innebära någon skada för arbetsgivaren, även om det handlar om uppgifter som senare visar sig vara felaktiga. Arbetsgivaren bestämmer i princip själv hur arbetsgivaren vill använda uppgifterna. En skyldighet att hantera uppgifter på visst sätt kan dock följa av särskild lagstiftning, såsom t.ex. lex Sarah och lex Maria.26

För arbetsgivare som omfattas av offentlighetsprincipen är situationen förvisso något annorlunda. Offentlighetsprincipen innebär att sådan verksamhet så långt som möjligt ska vara öppen. Insyn i den offentliga verksamheten skapar garantier mot maktmissbruk och ger möjlighet att påverka. Med stöd av offentlighetsprincipen kan handlingar begäras ut, även handlingar som avser larm om missförhållanden och oavsett om handlingarna innehåller felaktiga uppgifter.

Detta innebär dock inte något avgörande skäl mot att avstå från krav på kunskapsunderlag när offentligt anställda slår larm internt. I den mån larmet innehåller integritetskränkande uppgifter om andra kan det finnas möjlighet att hålla dessa uppgifter hemliga enligt gällande regler om sekretess. Om en myndighet på grund av offentlighetsprincipen lämnat ut felaktiga uppgifter om verksamheten har myndigheten möjlighet att bemöta uppgifterna på ett sakligt sätt.

Att skydda arbetstagare som använder interna kanaler ligger också i linje med de internationella rättsakterna på området samt med viss utländsk rätt. Enligt Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare ska arbetsgivare uppmuntras att ha interna rapporteringsrutiner.27 Enligt Europarådets parlamentariska församlings resolution om skydd för visselblåsare ska den som i god tro använder interna visselblåsningskanaler skyddas från alla former av repressalier.28

Enligt norsk rätt är varsling i enlighet med verksamhetens rutiner som utgångspunkt försvarlig. Dock faller interna larm undantagsvis utanför rätten att varsla, nämligen då larmet sker på

26 Se avsnitt 4.9.3. 27 Princip 15. 28 Europarådets parlamentariska församlings resolution om skydd för visselblåsare, stycke 6.2.2.

ett helt otillbörligt sätt som på ett onödigt vis skadar samarbetsklimat, arbetsmiljön eller enskilda personer.29

Enligt utredningens mening bör man inte införa något undantag i det stärkta skyddet för interna larm som sker på ett otillbörligt sätt eller något motsvarande undantag. Om en arbetstagare vid sidan av ett larm agerat på ett otillbörligt sätt bör det förvisso finnas möjlighet för arbetsgivaren att vidta åtgärder mot arbetstagaren på grund av det otillbörliga agerandet. Denna möjlighet grundar sig då dock inte på att arbetstagaren slagit larm i sig. Frågan huruvida en åtgärd som arbetsgivaren riktar mot arbetstagaren ska anses grunda sig på larmet eller något annat förhållande får lösas genom reglerna om orsakssamband, som behandlas senare i detta betänkande.30

Sammanfattningsvis anser utredningen att det är motiverat att låta den som slår larm internt om allvarliga missförhållanden ha ett stärkt skydd mot ingripanden från arbetsgivarens sida, oavsett vilket kunskapsunderlag arbetstagaren har om uppgifternas riktighet. En arbetstagare bör kunna lita på att inte råka ut för repressalier för att han eller hon vänder sig till sin arbetsgivare.

Det kan understrykas att det stärkta skyddet vid interna larm inte innebär att arbetstagares befintliga möjligheter att påtala förhållanden internt begränsas i något avseende. Även om förutsättningarna för stärkt skydd inte är uppfyllda, t.ex. då det inte rör sig om något allvarligt missförhållande, kan givetvis arbetstagare ha rätt och möjlighet att vända sig till arbetsgivaren.

Vad som avses med interna larm

Interna larm bör kunna innebära att arbetstagaren vänder sig direkt till arbetsgivaren, om denne är en fysisk person, eller en representant för arbetsgivaren, t.ex. någon som står i chefsposition i förhållande till arbetstagaren. Det bör röra sig om en person i verksamheten som har möjlighet att påverka eller besluta i den fråga som larmet rör eller som kan förväntas vidarebefordra frågan till en sådan person. Arbetstagaren bör således ha möjlighet att, efter omständigheterna, vända sig till någon annan än den närmaste chefen. Det kan vara nödvändigt om det är den närmaste chefen

29 Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 40 och 51. 30 Se avsnitt 14.7.7.

som arbetstagaren misstänker har orsakat det missförhållande som larmet avser.

Ett internt larm bör också kunna innebära att arbetstagaren följer en av arbetsgivaren anvisad rutin för rapportering.

Vad som avses med interna rutiner för rapportering

Med interna rutiner avses här alla sätt att lämna uppgifter om missförhållanden i arbetet som anvisats av arbetsgivaren och som av arbetsgivaren gjorts kända för arbetstagaren. Det bör räcka att rutinen gjorts känd för den arbetstagare som slagit larm. Rutinen behöver inte ha gjorts känd skriftligen eller annars på något särskilt sätt. Det bör inte heller ställas några formella krav på vad en sådan rutin ska innebära. Rutinen behöver inte ha getts någon särskild benämning av arbetsgivaren.

Rutinen bör kunna innebära att uppgifter om missförhållanden ska lämnas till närmaste chef. Rutinen kan också vara ett mer sofistikerat system som innebär att uppgifterna ska lämnas till någon enhet utanför verksamheten, t.ex. till en advokatbyrå. Det bör inte krävas att rutinen ska förutsätta en automatisk databehandling av de uppgifter som förekommer vid larmen.

Arbetsgivaren ska givetvis enligt sedvanliga regler samverka med arbetstagarna och förhandla med arbetstagarorganisation på arbetsplatsen i frågor som rör de interna rapporteringsrutinerna.31

14.3.3. Larm till arbetstagarorganisation

Förslag: En arbetstagare som till sin arbetstagarorganisation slår

larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet ska ha stärkt skydd, oavsett arbetstagarens kunskapsunderlag.

Arbetstagarorganisationerna har en viktig roll när det gäller visselblåsning på arbetsplatser. Det är vanligt att det på en arbetsplats finns en facklig förtroendeman som företräder de anställda i frågor som rör förhållandet till arbetsgivaren eller andra frågor med facklig anknytning. I sammanhanget kan också nämnas reglerna om

31 Se vidare avsnitt 9.3.

skyddsombud, som utses av lokal arbetstagarorganisation om sådan finns och som företräder arbetstagarna i arbetsmiljöfrågor.32

Arbetstagarorganisationerna kan ofta vara en hjälp och ett stöd för arbetstagare som råkat ut för eller är rädda för att råka ut för repressalier från arbetsgivarens sida. Det torde vara vanligt att arbetstagare som iakttagit oegentligheter i verksamheten vänder sig till sin fackliga organisation för att få stöd och hjälp, t.ex. genom ett skyddsombud eller en facklig förtroendeman. Arbetstagare torde i allmänhet känna att det är tryggt att vända sig dit.

Det är mot den bakgrunden lämpligt att en arbetstagare som vänder sig till sin fackliga organisation med larm om allvarliga missförhållanden ska ha ett stärkt skydd mot repressalier, oavsett arbetstagarens kunskapsunderlag. Det kan också nämnas att larm till en facklig representant på arbetsplatsen enligt norsk rätt alltid anses innebära att larmet sker på ett försvarligt sätt.33

Mot en sådan ordning, att arbetstagare får stärkt skydd vid larm till en arbetstagarorganisation oavsett kunskapsunderlag, kan visserligen anföras att även larm till en sådan organisation kan leda till skada för arbetsgivaren och att det därför, liksom är fallet när det gäller externa larm, bör uppställas krav på att arbetstagaren ska ha visst kunskapsunderlag. Det kan inte uteslutas att obefogade larm görs till arbetstagarorganisationen. Syftet kan till och med vara rent illojalt och larmet kanske görs för att skada arbetsgivaren.

Enligt utredningens uppfattning är det dock en rimlig avvägning att låta arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden till sin fackliga organisation åtnjuta ett stärkt skydd, oavsett vilket kunskapsunderlag arbetstagaren har om uppgifterna.

Det bör dock för stärkt skydd ställas krav på att arbetstagaren är medlem i organisationen och att organisationen är bunden av kollektivavtal i förhållande till arbetsgivaren. Visserligen finns det många verksamheter som inte omfattas av kollektivavtal där det kan finnas ett stort allmänintresse i att uppgifter om allvarliga missförhållanden kommer fram. Även i dessa verksamheter finns givetvis möjlighet till stärkt skydd vid interna och externa larm. Arbetstagaren kan få stärkt skydd vid larm till arbetstagarorganisationer utan kollektivavtal om förutsättningarna för stärkt skydd vid externa larm är uppfyllda. För att avstå från krav på uppgifternas vederhäftighet framstår det dock som rimligt att på

32 Se 6 kap. arbetsmiljölagen och avsnitt 4.8.4. 33 Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 40. Se vidare avsnitt 6.1.2.

något sätt kvalificera i vilka situationer en arbetstagarorganisation ska vara en särskilt skyddad mottagare av larm. Ett krav på kollektivavtalsbundenhet ligger enligt utredningen därvid närmast till hands.

Det förtjänar att erinras om att det förhållandet att arbetstagare i vissa fall kan få stärkt skydd vid larm till arbetstagarorganisationen om allvarliga missförhållanden inte innebär någon begränsning i de möjligheter arbetstagare i dag har att vända sig dit eller i organisationens möjligheter att agera. Lagen hindrar således inte en arbetstagare från att rådgöra med sitt förbund i frågan om en situation är sådan att arbetstagaren bör larma eller inte. Det sätt som arbetstagarorganisationer och t.ex. fackliga förtroendemän i dag hanterar information från medlemmar bör alltså inte behöva ändras därför att arbetstagare får ett stärkt skydd vid vissa larm.

14.3.4. Närmare om förutsättningarna för stärkt skydd vid interna larm och larm till arbetstagarorganisation

För att en arbetstagare ska åtnjuta ett stärkt skydd vid påtalanden internt och till arbetstagarens organisation bör det som framgått endast krävas att det rör sig om ett larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. I detta ligger dock vissa begränsningar i möjligheten till stärkt skydd.

Redan i begreppet ”slå larm” bör det som nämnts ligga en kvalificering av det skyddade förfarandet. Om t.ex. arbetstagaren uppenbarligen inser att sakförhållandena som påtalas är oriktiga kan påtalandet falla utanför begreppet.34 Även påtalanden av allvarliga missförhållanden som ligger långt tillbaka i tiden kan i vissa situationer falla utanför det stärkta skyddet då det inte anses vara fråga om något ”larm”.35

34 Ett falskt utpekande av annan kan utgöra brottet förtal. I kapitel 15 behandlas utredningens förslag om undantag från stärkt skydd vid brott. 35 Se vidare avsnitt 13.3.1.

14.4. Externa larm

Förslag: Med externa larm ska avses att en arbetstagare

offentliggör uppgifter eller vänder sig till en myndighet.

14.4.1. Larm till myndigheter

Bakgrund

Den mest naturliga mottagaren av larm om missförhållanden kan många gånger vara en myndighet. Misstankar om brott kan anmälas till polismyndighet och andra typer av missförhållanden i en verksamhet kan anmälas till den myndighet som utövar tillsyn över verksamheten. Det är också vanligt att arbetstagare i samband med en myndighets tillsynsverksamhet, t.ex. vid en inspektion, påtalar missförhållanden på ett sätt som får anses utgöra ett larm. Det framstår som naturligt att en arbetstagare som slår larm till en myndighet ska vara skyddad mot repressalier.

Ett skydd vid hänvändelse till myndighet är också utgångspunkten i flera internationella rättsakter, som Sverige är bundet av. Som nämnts ska arbetstagare enligt Europadomstolens praxis i första hand rapportera missförhållanden till arbetsgivare alternativt till behörigt organ.36 Artikel 33 i FN:s konvention mot korruption anger att skydd bör övervägas för rapportering av bl.a. mutbrott till behörig myndighet.37

Av ILO:s konvention (158) om uppsägning av anställningsavtal på arbetsgivarens initiativ följer att det inte är ett giltigt skäl för uppsägning att arbetstagaren har vänt sig till behörig myndighet. Enligt 1992 års Arbetsrättskommitté lämnar dock konventionen utrymme för att undanta arbetstagare från skydd vid t.ex. rent missbruk från arbetstagarens sida.38

Det är också utgångspunkten enligt Arbetsdomstolens praxis att de förpliktelser som följer av anställningsavtalet inte innebär något avgörande hinder för en arbetstagare att hos behörig myndighet påtala missförhållanden som råder i arbetsgivarens verksamhet. Enligt Arbetsdomstolen kan dock en anmälan till en myndighet ske

36 Se avsnitt 5.4.1. 37 Se vidare avsnitt 5.2.1. 38 Se vidare avsnitt 5.2.2.

under sådana förhållanden eller på sådant sätt att handlandet måste anses innebära att arbetstagaren åsidosätter den lojalitet som han eller hon är skyldig att visa arbetsgivaren.39

Enligt norsk rätt är alltid larm om kritikvärdiga förhållanden till tillsynsmyndigheter eller andra offentliga myndigheter skyddade.40

Enligt utredningens mening bör dock svenska regler om arbetstagare som slår larm inte gå lika långt som enligt norsk rätt. En sådan ordning skulle i allt för hög utsträckning avvika från den intresseavvägning som i dag görs enligt Arbetsdomstolens praxis, där bl.a. arbetstagarens lojalitetsplikt spelar in och arbetstagaren först bör vända sig till arbetsgivaren. Som framkommit har arbetsgivare i många fall ett berättigat anspråk på lojalitet från arbetstagarens sida. I detta avseende får det intresset anses väga tyngre än arbetstagarens behov av stärkt skydd vid larm till en myndighet.

Den arbetstagare som slår larm genom att vända sig till en myndighet bör därför ges stärkt skydd endast om vissa förutsättningar är uppfyllda. De närmare kraven, som gäller huruvida arbetstagaren slagit larm internt först och dennes kunskapsunderlag, behandlas senare i detta betänkande.

Det kan understrykas att regleringen givetvis inte innebär några begränsningar i den kontakt som förekommer och bör förekomma mellan arbetstagare och t.ex. tillsynsmyndigheter. Inte heller bör regleringen påverka den skyldighet att rapportera missförhållanden en arbetstagare kan ha enligt särskilda regelverk.41

Vad som avses med ”myndigheter”

Med myndigheter bör i detta sammanhang avses samtliga statliga och kommunala myndigheter. Det bör inte spela någon roll huruvida myndigheten har behörighet att behandla just de frågor som larmet rör. En myndighet som mottar en anmälan som myndigheten inte är behörig att handlägga men som det finns någon annan myndighet som är behörig att handlägga bör enligt allmänna förvaltningsrättsliga principer om serviceskyldighet vara skyldig att vidarebefordra anmälan till behörig myndighet.

39 Se t.ex. AD 1986 nr 95. 40 Se avsnitt 6.1.2. 41 Se avsnitt 4.9 och 14.8.

Det kan i sammanhanget nämnas att folkvalda församlingar inte utgör myndigheter. Larm till sådana bör dock i allmänhet omfattas av skydd då sådana larm får anses vara ägnade att leda till att uppgiften offentliggörs på ett sätt som utvecklas i det följande.

14.4.2. Larm genom offentliggörande av uppgifter

Det bör inledningsvis understrykas att de resonemang som här förs inte på något sätt påverkar den rätt att offentliggöra uppgifter eller lämna uppgifter till media som följer av grundlagarna.

Ett offentliggörande av allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet bör kunna ge arbetstagaren stärkt skydd mot repressalier, dvs. utöver det skydd som kan följa av t.ex. grundlagarna. En sådan ordning skulle få särskild betydelse inom privat sektor, där arbetstagarna inte åtnjuter meddelarskydd i förhållande till arbetsgivaren. Även för offentligt anställda skulle en sådan ordning innebära en klar och enkel grund för att angripa sådana repressalier och erhålla skadestånd.42 Vidare skulle larm genom offentliggörande omfatta även andra mottagare av uppgifter än de som omfattas av TF och YGL.

Med att offentliggöra bör dock inte avses varje vidarebefordrande av uppgifter. Något stärkt skydd bör inte inträda om uppgifterna lämnas till vem som helst. Ett övergripande intresse bakom ett stärkt skydd för visselblåsare är att allvarliga missförhållanden ska komma fram och åtgärdas. Något stärkt skydd bör dock inte gälla när uppgifterna lämnas t.ex. enbart till en konkurrerande näringsidkare.

Med att larm slås genom offentliggörande bör inte enbart förstås att arbetstagaren själv publicerar uppgifterna i något medium. Även att lämna uppgifterna till någon som kan tänkas publicera uppgifterna bör omfattas. Det bör sakna betydelse om något offentliggörande sedan faktiskt kommer till stånd.

I detta sammanhang kan vad som gäller på det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området i viss mån tjäna till ledning. Bedömningen skiljer sig dock åt. Kretsen av de som kan ta emot informationen bör vara vidsträcktare och omfatta i stort sett alla personer i en kedja som kan leda fram till att uppgiften får

42 Utredningens förslag om att repressalieförbudet bör vara skadeståndssanktionerat behandlas i avsnitt 16.1.

spridning. En sådan ordning har likheter med vad som gäller enligt 2 § andra stycket FHL.43

Det avgörande för bedömningen av om ett larm sker genom offentliggörande bör vara huruvida agerandet varit ägnat att leda fram till att uppgifterna offentliggörs. Ett uppgiftslämnande får typiskt sett anses vara ägnat att leda till offentliggörande om det sker till en person som kan tänkas direkt eller indirekt föra den vidare. Uppgiftslämnandet bör, på samma sätt som inom tryck- och yttrandefrihetsrätten, kunna ske till exempelvis publicister, tidningsredaktioner och nyhetsbyråer. Kretsen bör dock som nämnts vara betydligt vidare. Det bör vara möjligt att också lämna uppgiften till andra som kan förmodas utgöra en länk i en kedja som leder fram till att uppgiften får spridning. Det kan handla om miljörörelser, politiska partier, folkvalda personer, andra ideella sammanslutningar och enskilda opinionsbildare. Den personkrets som kan ta emot informationen bör begränsas endast av det förhållandet att förfarandet ska vara ägnat att leda till att uppgiften kommer till allmän kännedom. Så torde inte vara fallet när en uppgift lämnas endast till en konkurrerande näringsidkare.

När det gäller uppgifter som lämnas till andra externa mottagare och inte heller till myndigheter eller till en facklig organisation, såsom t.ex. i sociala medier eller på bloggar, får det utifrån omständigheterna i det enskilda fallet bedömas om förfarandet innebär ett offentliggörande. Om uppgiftslämnandet inte anses ägnat att leda till att uppgiften får spridning bör arbetstagaren inte åtnjuta något förstärkt skydd.

14.5. Arbetstagaren bör som huvudregel först ha slagit larm internt

Förslag: En första förutsättning för stärkt skydd vid externa larm

ska vara att arbetstagaren först har slagit larm internt utan att arbetsgivaren vidtagit skäliga åtgärder med anledning av larmet, eller att arbetstagaren vid tidpunkten för larmet av något annat skäl haft befogad anledning att slå larm externt.

43 Se bet. 1989/90:LU37, s. 31 ff.

14.5.1. Allmänt

Frågor som rör förhållandet mellan interna och externa larm har behandlats utförligt i praxis både från Arbetsdomstolen och från Europadomstolen. Det anses generellt ligga i arbetstagarens lojalitetsplikt att först försöka lösa problem i verksamheten internt genom att uppmärksamma arbetsgivaren på förhållandena. Om dessa försök inte leder till resultat eller om det av andra skäl inte är lämpligt att ställa krav på interna larm först har arbetstagaren större utrymme att slå larm externt och ändå vara skyddad.

Även enligt den norska regleringen om skydd för ”varslare” fästs avseende vid om arbetstagaren i det enskilda fallet borde ha slagit larm internt innan arbetstagaren vände sig utanför verksamheten med uppgifterna.44

Det följer också av Europadomstolens praxis på området att arbetstagare i första hand ska rapportera missförhållanden till arbetsgivare, alternativt till behörigt organ. Endast om dessa kanaler är ineffektiva eller om det annars är ogörligt har arbetstagaren rätt att vända sig till allmänheten.45

Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare anger också att intern rapportering och anmälan till myndighet bör uppmuntras.46

Det kan erinras om att de frågor som här behandlas inte berör den rätt att offentliggöra uppgifter som följer av meddelarfriheten. Enligt meddelarfriheten ställs inte något krav på att först vända sig till arbetsgivaren med uppgifterna. De rättigheter som följer av grundlagarna kan givetvis inte inskränkas genom ett stärkt skydd för arbetstagare som slår larm.

44 Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 41 och 51. 45 Se bl.a. Guja mot Moldavien (2008-02-12), Heinisch mot Tyskland (2011-07-21) och avsnitt 5.4.1. 46 Princip 17.

14.5.2. Som huvudregel bör ett externt larm föregås av ett internt larm som arbetsgivaren inte agerat på

Allmänt

Om en arbetstagare påtalar eventuella missförhållanden internt först får arbetsgivaren en möjlighet att ställa sakerna till rätta. Därigenom kan eventuella brister t.ex. i säkerheten undanröjas på ett effektivt sätt. Genom att arbetsgivaren ges en möjlighet att självmant rätta till missförhållandena kan också arbetsgivaren förhindra att verksamheten drabbas av skada genom att uppgifterna kommer ut. Att arbetstagare först ger arbetsgivaren den möjligheten ligger också i linje med arbetstagarens lojalitetsplikt. Det finns mot denna bakgrund skäl att överväga en ordning som innebär att arbetstagaren som utgångspunkt ska larma internt först för att åtnjuta ett förstärkt skydd.

En sådan ordning, som för stärkt skydd ställer krav på att visselblåsare ska använda en viss rapporteringskanal, kan visserligen vara förenad med vissa svårigheter, t.ex. när det gäller att i lagstiftning mer precist ange förutsättningarna för stärkt skydd enligt respektive kanal. Visselblåsare som bedömer situationen felaktigt riskerar att stå utan stärkt skydd. Det följer också av Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare att förhållandena i det enskilda fallet får avgöra vilken som är den mest lämpliga rapporteringskanalen.47

Det finns således skäl för att inte införa någon regel av innebörd att förstärkt skydd ska förutsätta att arbetstagaren slagit larm internt innan arbetstagaren går utanför verksamheten med uppgifterna. Arbetstagarnas intresse av skydd och en enkel och förutsebar reglering talar för att stärkt skydd ska kunna erhållas oavsett om arbetstagaren slår larm internt eller externt.

Det kan också argumenteras för att det finns ett egenvärde i att uppgifter om allvarliga missförhållanden kommer till allmänhetens kännedom. En sådan öppenhet kan bidra till den fria åsiktsbildningen och den demokratiska processen i stort. Det kan tala för att låta arbetstagare få stärkt skydd vid alla externa larm, oavsett om arbetstagaren först slagit larm internt.

Enligt utredningen skulle dock en sådan ordning, där arbetstagare kan åtnjuta stärkt skydd vid externa larm, trots att arbets-

47 Princip 14.

tagaren utan svårigheter kunnat vända sig till arbetsgivaren först, i alltför hög grad avvika från gällande rätt. Att arbetstagaren när det är möjligt och rimligt först vänder sig till arbetsgivaren med uppgifter om missförhållanden i verksamheten får anses vara en grundläggande del i den lojalitetsplikt som arbetstagare är bundna av. Det är enligt utredningens mening rimligt att även en ny reglering om stärkt skydd för visselblåsare i detta avseende beaktar denna grundläggande lojalitetsprincip.

Hur saken bör tas upp internt

En särskild fråga är vilka krav som ska ställas på sättet som arbetstagaren vänder sig till arbetsgivaren på. Ett alternativ kan vara att kräva att fråga ska vara om ett ”internt larm” enligt vad som närmare utvecklas på andra håll i detta betänkande. Ett annat alternativ skulle vara att använda en annan formulering, t.ex. att arbetstagaren ska ha ”tagit upp” frågan med eller ”påtalat den för” arbetsgivaren. Detta är formuleringar som förekommit i Arbetsdomstolens praxis om arbetstagares kritikrätt.48

Varje yttrande om missförhållanden till någon som har något samband med verksamheten bör som framkommit inte anses utgöra ett internt larm. Enligt utredningen är det lämpligt att kräva att arbetstagaren har påtalat förhållandena på ett sådant sätt som utgör ett internt larm enligt vad som närmare utvecklas på andra håll i detta betänkande.49 Därigenom uppnås en större tydlighet och konsekvens i det förstärkta skyddet för arbetstagare som slår larm.

Huruvida rättelse kommer till stånd

Enligt Arbetsdomstolens praxis är det centralt att arbetstagaren genom kontakter med arbetsgivaren försöker få rättelse till stånd. För att rättelse ska kunna uppnås vid interna larm krävs att arbetsgivaren vidtar åtgärder för att förbättra förhållandena.50

Om arbetsgivaren, sedan saken påtalats av arbetstagaren, på ett seriöst sätt vidtar åtgärder för att komma till rätta med missförhållandena finns det mindre anledning för arbetstagaren att gå

48 Se bl.a. AD 1986 nr 95 och AD 1994 nr 79. 49 Se avsnitt 13.3.1 och 14.3. 50 Se bl.a. AD 1997 nr 57.

externt med uppgifterna. Gör arbetstagaren ändå det är denne mindre skyddsvärd. Som nämnts är det viktigt att här ta hänsyn till arbetsgivarens befogade intresse av ett lojalt agerande från arbetstagarens sida. I denna del bör arbetsgivarens anspråk på lojalitet överväga det allmänintresse som kan finnas i att uppgifterna kommer till offentlighetens ljus. Om arbetsgivaren agerar seriöst på arbetstagarens interna larm bör därför arbetstagaren inte åtnjuta något förstärkt skydd om arbetstagaren också går externt med uppgifterna.

Vidtar arbetsgivaren dock inte skäliga åtgärder med anledning av det interna larmet finns risken att det påtalade missförhållandet inte rättas till. Det ligger då i det allmännas intresse att arbetstagaren vänder sig med uppgifterna utanför verksamheten. Därigenom kan eventuella missförhållanden avhjälpas. Arbetsgivaren har då också mindre befogade anspråk på lojal tystnad från arbetstagarens sida. Arbetstagaren bör därför i dessa fall kunna erhålla stärkt skydd även vid externa larm.

För att det stärkta skyddet ska inträda bör det därför som huvudregel förutsättas dels att arbetstagaren slagit larm internt, dels att arbetsgivaren inte agerat på larmet på erforderligt sätt.

Det bör vara fråga om ett seriöst agerande från arbetsgivarens sida för att komma till rätta med eventuella missförhållanden. Är sakförhållandena oklara bör det kunna ingå att utreda vad som hänt. Om det finns mer eller mindre självklara möjliga åtgärder att vidta bör det ankomma på arbetsgivaren att vidta dessa vid äventyr att arbetstagaren annars får stärkt skydd vid externa larm. Ibland kan det vara befogat att ställa högre krav på arbetsgivaren.

I att skäliga åtgärder ska vidtas bör också ligga att de ska vidtas inom skälig tid. Vilken tid som kan anses vara skälig kan variera beroende på missförhållandets art och om det föreligger fara i dröjsmål. Om det föreligger mer akuta risker för liv, hälsa eller säkerhet bör högre krav ställas på hur snabbt åtgärderna vidtas.

Bedömningen, vad som är skäliga åtgärder, får således avgöras med utgångspunkt i omständigheterna i varje enskilt fall.

Har arbetstagaren slagit larm internt och arbetsgivaren underlåtit att vidta skäliga åtgärder bör således arbetstagaren kunna få stärkt skydd vid ett externt larm. Om arbetsgivaren även efter det externa larmet underlåter att vidta skäliga åtgärder bör arbetstagaren med stärkt skydd kunna slå larm externt igen om samma missförhållanden. Det finns då fortfarande ett allmänintresse i att uppgifterna kommer fram. Om dock arbetsgivaren under tiden

vidtar skäliga åtgärder bör arbetstagaren inte längre åtnjuta något stärkt skydd vid ytterligare externa larm om förhållandena.51

Sammanfattningsvis bör stärkt skydd vid externa larm som huvudregel förutsätta att arbetstagaren slagit larm internt och att arbetsgivaren inte vidtagit skäliga åtgärder med anledning av larmet.

14.5.3. Andra fall då externa larm kan vara befogade

Allmänt

Huvudregeln bör således vara att arbetstagaren kan få stärkt skydd vid externa larm om arbetstagaren först slagit larm internt och arbetsgivaren inte vidtagit skäliga åtgärder med anledning av larmet. Denna huvudregel bör dock kompletteras med vissa undantag. Även i vissa andra fall kan det vara befogat att arbetstagaren slår larm externt. Dessa undantagssituationer kan vara av olika slag. Det framstår som olämpligt att uttryckligt reglera vilka undantagssituationer som kan bli aktuella. I stället bör en mer allmän regel införas av innebörd att arbetstagaren kan ha befogad anledning att slå larm externt av något annat skäl än att arbetstagaren först slagit larm internt utan att arbetsgivaren vidtagit skäliga åtgärder med anledning av larmet. De förhållanden som ger arbetstagaren befogad anledning att slå larm externt bör föreligga vid tidpunkten för det externa larmet.

I det följande anges några exempel på situationer där det också kan finnas befogad anledning att slå larm externt.

Akut fara

Det kan vara befogat att arbetstagaren slår larm externt direkt om det är fara i dröjsmål och det föreligger en akut fara för liv, hälsa eller säkerhet. I sådana fall är det inte rimligt att arbetstagaren ska behöva slå larm internt först och avvakta arbetsgivarens reaktion.

51 Jfr avsnitt 13.3.1 angående upprepade påtalanden av samma missförhållande.

Graden av allvarlighet

När det gäller mycket allvarliga missförhållanden bör det i många fall finnas befogad anledning för arbetstagaren att vända sig externt med uppgifterna direkt. Ju allvarligare missförhållanden det är fråga om desto starkare skäl kan föreligga att slå larm externt direkt, t.ex. genom en anmälan till polis eller tillsynsmyndighet.52 Det kan t.ex. handla om mycket allvarlig ekonomisk brottslighet eller grova överträdelser av miljöskyddslagstiftningen.

Risk för repressalier

I vissa situationer kan arbetstagaren ha en särskild anledning att misstänka att arbetstagaren skulle drabbas av repressalier om arbetstagaren vänder sig till arbetsgivaren med uppgifter om allvarliga missförhållanden. I dessa fall är det enligt utredningens mening rimligt att arbetstagaren kan åtnjuta stärkt skydd även om arbetstagaren slår larm externt direkt. Det är inte skäligt att kräva att arbetstagaren i dessa fall ska riskera att utsättas för repressalier för att kunna uppfylla en skyldighet att först påtala missförhållandena för arbetsgivaren.

Det bör dock krävas att arbetstagaren har befogade skäl att anta att arbetstagaren riskerar repressalier vid ett internt larm. Sådana skäl bör kunna grunda sig på arbetsgivarens tidigare agerande i liknande situationer gentemot andra arbetstagare som påtalat missförhållanden.

Mottagaren av interna larm är ansvarig för missförhållandet

Det kan tänkas att den person som arbetstagaren ska påtala ett eventuellt missförhållande för också är den person som är ansvarig för missförhållandet. Det kan t.ex. vara arbetsgivaren själv, om arbetsgivaren är en fysisk person, som begått ett brott.

I sådana fall kan ett internt larm ofta framstå som mindre meningsfullt. Utsikterna att förhållandena åtgärdas kan framstå som begränsade. Arbetstagaren torde inte heller i samma utsträckning vara bunden av sin lojalitetsplikt att hålla uppgifterna inom verksamheten.

52 Jfr AD 1986 nr 95 och AD 1994 nr 79.

I sådana fall bör därför, beroende på omständigheterna, arbetstagaren kunna åtnjuta skydd även om arbetstagaren slår larm externt direkt.

Andra fall då det kan vara befogat att slå larm externt

Ett annat fall då det kan vara befogat att direkt slå larm externt är då det finns en överhängande risk för bevisförstöring om arbetstagaren slår larm internt. Så kan t.ex. vara fallet om arbetsgivaren tidigare har förstört bevis om allvarliga missförhållanden efter att arbetstagare påtalat missförhållandena för arbetsgivaren.

Det kan också vara befogat att arbetstagaren slår larm externt om arbetstagaren slagit larm internt och fått besked att arbetsgivaren ska återkoppla inom viss tid med vilka åtgärder som arbetsgivaren vidtar med anledning av larmet. Oavsett frågan om arbetsgivaren faktiskt vidtagit skäliga åtgärder kan det då utifrån omständigheterna vara befogat för arbetstagaren att slå larm externt, om den utlovade återkopplingen uteblir.

14.6. Vid externa larm bör det krävas fog för att uppgifterna är riktiga

Förslag: En andra förutsättning för stärkt skydd vid externa

larm ska vara att arbetstagaren vid tidpunkten för larmet har haft fog för uppfattningen att de sakförhållanden som arbetstagaren slagit larm om varit riktiga.

14.6.1. Allmänt

En arbetstagare har inte alltid full kännedom om de förhållanden som råder utan har att fatta sitt beslut att slå larm baserat på begränsade observationer eller på ett begränsat material. Man kan tala om att det finns en viss kännedom eller misstankegrad om missförhållanden. En fråga är således vilka krav som ska ställas för att en arbetstagare ska få stärkt skydd vid framförande av uppgifter om misstänkta brott eller andra allvarliga missförhållanden.

Som nämnts ligger det redan i begreppet ”slå larm” att arbetstagaren inte kan anses slå larm om han eller hon uppenbarligen inser att uppgifterna är oriktiga.53 Utöver detta grundläggande krav menar utredningen, som framgått, att det vid interna larm och larm till arbetstagarorganisation inte bör ställas några särskilda krav på arbetstagarens kunskapsunderlag.54

När en arbetstagare slår larm externt är förhållandena dock annorlunda. Det kan då i allmänhet antas att uppgifterna kommer en större personkrets till del. Uppgifter om missförhållanden i en verksamhet kan leda till stor skada för arbetsgivaren. Att verksamheter drabbas av viss skada får i många fall tålas eftersom intresset av att uppgifter om missförhållanden kommer fram är stort. Om uppgifterna däremot är felaktiga och de missförhållanden som larmet avser inte förekommit finns det dock inte samma anledning för rättsordningen att skydda den arbetstagare som lämnat de felaktiga uppgifterna. Det kan då finnas en risk för att arbetsgivaren genom larmet skadas på ett omotiverat sätt.

Det måste således ske en avvägning där även arbetsgivarens intressen beaktas. När larm slås externt behöver det därför ställas starkare krav på uppgifternas vederhäftighet.

I detta sammanhang uppkommer bl.a. följande frågor. 1) Vilken grad av vederhäftighet ska krävas för att stärkt skydd

ska inträda vid externa larm? 2) Ska bedömningen av vederhäftigheten göras utifrån arbets-

tagarens subjektiva uppfattning eller mer objektiva bedömningsgrunder? 3) I vilken utsträckning ska arbetstagaren ha stärkt skydd när

denne misstagit sig om att ett visst förhållande utgör ett allvarligt missförhållande, dvs. ska det krävas att arbetstagaren också bedömer att det som hänt rättsligt uppfyller rekvisiten för stärkt skydd? 4) Ska det ställas särskilda krav på att arbetstagaren vidtar under-

sökningar och kontroller för att säkerställa att uppgifterna är riktiga för att stärkt skydd ska inträda?

53 Se avsnitt 13.3.1. 54 Se avsnitt 14.3.

14.6.2. Utländsk och internationell rätt

Det ställs enligt Europadomstolens praxis om artikel 10 inte något absolut krav på att den information som arbetstagaren slår larm om ska vara korrekt eller tillförlitlig. Arbetstagaren måste dock agera i god tro i förhållande till informationens riktighet för att vara skyddad. Arbetstagaren anses vara i ond tro om denne vet eller misstänker att informationen är oriktig. Arbetstagaren är också skyldig att i skälig omfattning kontrollera och säkerställa informationens riktighet.55

Enligt Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare ska en arbetstagare som slår larm inte förlora sitt skydd bara därför att arbetstagaren har gjort en felaktig bedömning av allvaret i de uppgifter larmet avsåg eller att det uppfattade hotet inte realiserats. Skydd förutsätter dock att arbetstagaren hade godtagbara skäl att tro på uppgifternas riktighet.56

Enligt Europarådets parlamentariska församlings resolution om skydd för visselblåsare ska larm som företas i god tro skyddas. Med god tro avses att visselblåsaren har rimliga grunder att tro att den avslöjade informationen är sann, även om det senare visar sig att informationen var oriktig. Visselblåsare får inte heller ha olagliga eller oetiska motiv till handlandet.57

I norsk rätt krävs det, inom ramen för kriteriet att larmet ska ske på ett försvarligt sätt, bl.a. att arbetstagaren har sakliga skäl för kritiken. Vidare ska arbetstagaren vara i god tro om att det faktiskt förelåg kritikvärdiga förhållanden. Arbetstagaren tillåts dock en viss felmarginal. Stor vikt bör läggas vid om arbetstagaren i god tro slagit larm om förhållanden som han eller hon menade var kritikvärdiga.58

Enligt brittisk rätt skulle tidigare ett skyddat avslöjande göras i god tro. Kravet på god tro har efter en viss kritik mildrats genom ändringar som beslutades 2013. Ändringarna innebär att avslöjanden i ond tro inte utesluter skydd enligt Public Interest Disclosure Act (PIDA), i stället kan skadestånd nedsättas i fall då kravet på god tro inte är uppfyllt.59

55 Se avsnitt 5.4.1. 56 Princip 22. Se vidare avsnitt 5.4.4. 57 Stycke 6.2.4. Se vidare avsnitt 5.4.5. 58 Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 39 och 50. Se vidare avsnitt 6.1.2. 59 Se avsnitt 6.2.1 om brittisk rätt.

14.6.3. Det bör krävas att arbetstagaren har fog för att sakförhållandena är riktiga

Enligt utredningens mening bör det ställas relativt höga krav på att arbetstagaren verkligen har anledning att tro att de uppgifter ett externt larm avser är riktiga för att ett stärkt skydd ska inträda. Detta sammanhänger med utredningens utgångspunkt att gränsen för det arbetsrättsliga skyddet bör förtydligas och förenklas. Om vissa moment i bedömningen kvalificeras på ett sådant sätt att relativt höga krav ställs för att stärkt skydd ska inträda kan andra moment lämnas utanför prövningen.60

Det är också viktigt för arbetsgivaren att arbetstagaren inte åtnjuter stärkt skydd vid grundlösa påståenden som lämnas utanför verksamheten då sådana kan skada verksamheten allvarligt.

Det är dock inte rimligt att kräva att arbetstagaren ska ha full visshet om att de uppgifter han eller hon slår larm om ska vara korrekta. Ett sådant krav skulle förvisso skydda arbetsgivare mot osanna negativa uppgifter. Det skulle dock kunna innebära att arbetstagare som får tydliga indikationer på att oegentligheter förekommit ändå avstår från att slå larm av rädsla för att det senare skulle visa sig att indikationerna var missvisande.

Enligt utredningens mening bör det krävas att arbetstagaren har fog för att de sakförhållanden som larmet avser är riktiga. Ogrundade eller enbart löst grundade misstankar bör inte räcka.

Frågan om fog föreligger får avgöras utifrån en objektiv måttstock med utgångspunkt i det underlag arbetstagaren har. Arbetstagarens subjektiva uppfattning bör således sakna betydelse. Det bör alltså inte krävas att arbetstagaren också bedömer att det som hänt rättsligt uppfyller rekvisiten för stärkt skydd. Vid en eventuell tvist behöver då inte heller prövas vilka kontrollåtgärder arbetstagaren må ha vidtagit.

14.6.4. Sammanfattning

Sammanfattningsvis ges här svar på de frågor som ställdes inledningsvis i detta avsnitt. 1) Det bör vid externa larm krävas fog för att sakförhållandena

som larmet avser är riktiga.

60 Se avsnitt 14.1.1.

2) Bedömningen bör göras utifrån objektiva grunder. 3) Det bör inte krävas att arbetstagaren bedömer att det som hänt

rättsligt uppfyller rekvisiten för stärkt skydd. Det betyder att arbetstagaren bör ha stärkt skydd också om denne misstagit sig om att ett visst förhållande utgör ett allvarligt missförhållande, om rekvisiten objektivt sett är uppfyllda. 4) Det bör inte ställas några särskilda krav på att arbetstagaren

vidtar undersökningar och kontroller för att säkerställa att uppgifterna är riktiga.

14.7. Skydd mot repressalier

Förslag: Regleringen ska skydda mot repressalier från arbets-

givaren som grundar sig på att arbetstagaren slår larm enligt lagen.

14.7.1. Allmänt

En viktig anledning till att arbetstagare avstår från att slå larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet kan antas vara en rädsla för att drabbas av repressalier. En viktig fråga vid utformning av ett stärkt skydd för visselblåsare i arbetslivet är därför mot vilken typ av åtgärder från arbetsgivarens sida som regleringen ska skydda.

Redan i dag finns ett tämligen starkt arbetsrättsligt skydd mot osakliga uppsägningar och avskedanden, liksom mot vissa ingripande omplaceringar. När det gäller mindre ingripande åtgärder från arbetsgivarens sida är skyddet svagare, särskilt inom den privata sektorn. Inom den offentliga sektorn är dock skyddet starkare.

14.7.2. Forskning om repressalier mot visselblåsare

I litteraturen om visselblåsning finns olika definitioner av repressalier mot visselblåsare.61 Gemensamt för de flesta definitioner är att det handlar om någon form av oönskade åtgärder mot en visselblåsare som en reaktion på att denne slagit larm.62 De oönskade åtgärderna kan bestå av såväl aktiva handlingar som underlåtelser att handla aktivt.63 Ofta riktas fokus mot repressalier som organisationen, eller personer inom organisationen, riktar mot visselblåsaren.64 Mindre kunskap finns om repressalier från personer utanför organisationen – t.ex. repressalier från andra boende på orten.65

Studier visar att långt ifrån alla visselblåsare drabbas av repressalier men att sådana ändå förekommer i betydande utsträckning.66

Inom forskningen diskuteras att repressalier kan vara rättsliga åtgärder, dvs. åtalsanmälan, stämning om skadestånd eller enskilt åtal. Vidare kan fråga vara om arbetsrelaterade åtgärder, såsom uppsägning, omplacering eller disciplinåtgärder. Repressalier kan också förekomma i form av hot eller våld. Slutligen förekommer mer informella eller sociala åtgärder, såsom mobbning och utfrysning.67

Ofta förekommer repressalier i en kombination av dessa åtgärder, t.ex. både omplacering och utfrysning.68

14.7.3. Utländsk och internationell rätt

Enligt Europarådets civilrättsliga konvention om korruption ska skyddet för arbetstagare som anmäler misstankar om korruption åtminstone innefatta skydd mot uppsägning, skydd mot degradering eller andra åtgärder som begränsar arbetstagarens karriärsutveckling.69

Enligt Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare bör visselblåsare skyddas mot repressalier i alla former. Repressalier kan bestå av skiljande från anställningen, avstängning, degradering,

61 Regh m.fl., (2008), s. 222 f. 62 Regh m.fl., (2008), s. 222 f. 63 Miceli, Near och Dworkin (2008), s. 11. 64 Miceli, Near och Dworkin (2008), s. 13. 65 Se dock Haglunds (2009), som beskriver hur visselblåsare i Norge och Sverige blir socialt utfrysta på sina orter. 66 Se vidare kapitel 8. 67 Banisar (2006), s. 21. 68 Miceli, Near och Dworkin (2008), s. 15. 69 Se avsnitt 5.4.3.

förlorande av befordringsmöjligheter, disciplingrundad omplacering, löneavdrag, kränkande särbehandling, eller annan diskriminerande eller straffande behandling.70

Enligt norsk rätt är repressalier mot den som utnyttjar sin rätt att varsla förbjudna. Repressalier innefattar enligt förarbetena ”[e]nhver ugunstig behandling som kan ses som en følge av og en reaksjon på varsling”. Det omfattar dels formella sanktioner som bl.a. uppsägning, avskedande och avstängning, dels mer informella åtgärder såsom bl.a. ändring av arbetsuppgifterna.71

Enligt brittisk rätt har arbetstagare en rätt att slippa nackdelar (detriment) på grund av ett skyddat avslöjande.72 Med nackdel avses både aktiva handlingar och underlåtelse att handla.73 Även hot om nackdelar utgör i sig en nackdel.74

14.7.4. Diskrimineringslagens repressalieförbud

När det gäller en ny svensk reglering av skydd för visselblåsare i arbetslivet skulle ett alternativ kunna vara att utforma reglerna med ledning av diskrimineringsrätten och särskilt förbudet mot repressalier i 2 kap. 18 § diskrimineringslagen. Enligt den bestämmelsens första stycke får en arbetsgivare inte utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren anmält eller påtalat att arbetsgivaren handlat i strid med diskrimineringslagen, medverkat i en utredning enligt lagen, eller avvisat eller fogat sig i arbetsgivarens trakasserier eller sexuella trakasserier.

Repressalier enligt bestämmelsen kan ta sig många skilda uttryck. Karaktäristiskt för repressalier anses vara att de har ett drag av bestraffningsåtgärder. Det kan vara fråga om såväl ett handlande som en underlåtenhet från arbetsgivarens sida som innebär ogynnsam behandling eller ogynnsamma följder för arbetstagaren.

Exempel på repressalier är att arbetstagaren utsätts för orimlig arbetsbelastning eller för prestationskrav som inte är rimliga. Arbetstagaren kan fråntas arbetsuppgifter eller få för honom eller henne mycket okvalificerade uppgifter. Repressalien kan vidare innebära att en utlovad förmån uteblir eller att arbetsförhållandena

70 Princip 21. Se avsnitt 5.4.4. 71 Ot. prp. nr. 84 (2005–2006), s. 43 och 52. Se vidare avsnitt 6.1.2. 72 Sektion 47B Employment Relations Act 1999 (ERA). Se avsnitt 6.2.1. 73 Underlåtelsen att agera ska vara uppsåtlig. Bowers m.fl. (2010), s. 142 och 155. 74 Bowers m.fl. (2010), s. 150.

eller arbetsvillkoren försämras i förhållande till vad som annars skulle vara fallet. En repressalie kan också ta sig uttryck i oberättigat dåliga vitsord eller omdömen som är ägnade att påverka arbetstagarens möjligheter till utveckling, utbildning, befordran eller till annan anställning. Även att behandlas på ett hotfullt eller på ett allmänt kränkande sätt kan utgöra en repressalie. Repressalier kan ta sig många olika uttryck och det anses inte vara möjligt att uttömmande ange exempel på alla de fall som omfattas av repressalieförbudet.75

14.7.5. Tryck- och yttrandefrihetsrättens repressalieförbud

Det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga repressalieförbudet innebär att en myndighet eller ett annat allmänt organ inte får ingripa mot någon för att han eller hon brukat sin tryck- eller yttrandefrihet eller medverkat till ett sådant bruk. Enligt JO:s och JK:s praxis avses med repressalie varje åtgärd som medför negativa konsekvenser för en person och som grundar sig på utnyttjandet av den grundlagsskyddade friheten. Med åtgärder som leder till negativa konsekvenser menas bl.a. sådana mer ingripande åtgärder som uppsägning, avskedande och ingripande omplaceringar. Vidare omfattas exempelvis disciplinpåföljder, fråntagande av arbetsuppgifter, uteblivna löneökningar, andra negativa förändringar av anställningsförhållandena och trakasserier. Därutöver omfattas också andra åtgärder med mindre påtagliga konsekvenser såsom tillrättavisande utskällningar och utfrysning på arbetsplatsen.76

14.7.6. Utredningens förslag

Att en arbetstagare skiljs från anställningen på grund av ett larm är en mycket ingripande åtgärd som arbetstagaren behöver skyddas mot. Många arbetstagare skyddas redan mot sådana åtgärder genom bestämmelserna i lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS). Alla arbetstagare omfattas dock inte av LAS. Ett skiljande från anställningen bör därför kunna utgöra en repressalie enligt lagen.77

75 Se bl.a. prop. 2007/08:95, s. 304 ff. och 530 ff. och SOU 2006:22, Del 2, s. 104 f. 76 Jfr prop. 2009/10:81, s. 40. Se vidare avsnitt 4.1.4. 77 Att sanktionen för brott mot repressalieförbudet bör vara skadeståndsskyldighet utvecklas i avsnitt 16.1.

Som framgått kan det också finnas ett behov av ett stärkt skydd mot mindre ingripande åtgärder under pågående anställning.78 Sådana mindre ingripande åtgärder sker ibland i form av arbetsledningsbeslut. Det saknas dock i många fall möjlighet för arbetstagare att angripa sådana beslut.

En större möjlighet att angripa även mindre ingripande åtgärder innebär således att arbetsgivares möjlighet att utöva arbetsledningsrätten begränsas i motsvarande mån. Det kan inte heller uteslutas att en sådan möjlighet skulle ha en i viss utsträckning tvistedrivande effekt. Enligt utredningens mening är det dock av stor vikt att missförhållanden kommer fram. Det kan antas vara rädslan för just sådana mindre ingripande åtgärder som avhåller vissa arbetstagare från att slå larm.

En vidsträckt tolkning av vad som kan utgöra repressalier ligger också i linje med internationell och utländsk rätt.

En särskild fråga är hur repressalieförbudet närmare bör utformas och om det bör anknyta till någon befintlig modell, t.ex. diskrimineringslagens eller tryck- och yttrandefrihetsrättens repressalieförbud. En prövning enligt de två modellerna torde i allmänhet leda till motsvarande resultat.

Enligt utredningens mening bör en reglering till skydd för arbetstagare som slår larm anknyta till det diskrimineringsrättsliga repressalieförbudet och skydda mot repressalier från arbetsgivarens sida som grundar sig på att arbetstagaren slagit larm.

Vad som avses med repressalier

Vid den närmare tolkningen av begreppet repressalie kan det diskrimineringsrättsliga repressalieförbudet tjäna som ledning. Vidare kan ledning hämtas från repressalieförbudet enligt TF och YGL och den praxis som finns om detta.

Enligt utredningens mening bör som repressalier anses handlande eller underlåtenhet från arbetsgivarens sida som innebär ogynnsam behandling eller ogynnsamma följder för arbetstagaren. Detta bör omfatta bl.a. uppsägning, avskedande, omplaceringar, disciplinpåföljder, fråntagande av arbetsuppgifter, orimligt hög arbetsbelastning, uteblivna löneökningar, försämrade förmåner, andra negativa förändringar av anställningsförhållandena, trakas-

78 Se vidare avsnitt 11.5.1.

serier, oberättigat dåliga vitsord, tillrättavisande utskällningar och utfrysning på arbetsplatsen.

För en arbetstagare som inte har en tillsvidareanställning kan det utifrån omständigheterna vara en repressalie att arbetstagaren inte får förlängd anställning. Även hot om repressalier bör kunna utgöra en repressalie.

En arbetsgivare som blir föremål för ett larm har möjlighet att bemöta uppgifterna offentligt. Arbetsgivarens reaktion bör då i allmänhet inte vara att betrakta som en repressalie mot arbetstagaren.79Huruvida arbetsgivarens väckande av talan mot arbetstagaren på grund av larmet, t.ex. med yrkande om skadestånd enligt FHL, kan anses utgöra en repressalie som grundar sig på larmet, får avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

Med den föreslagna ordningen får privatanställda ett stärkt skydd även mot vissa mindre ingripande åtgärder. För offentligt anställda innebär ordningen ett uttryckligt skydd även när den anställde vänder sig till andra typer av mottagare än grundlagsskyddade medier. Att repressalieförbudet bör vara skadeståndssanktionerat behandlas i avsnitt 16.1.

14.7.7. Frågan om orsakssamband

För att lagen ska ge ett förstärkt skydd mot repressalier bör det krävas att repressalien har ett adekvat orsakssamband med ett larm. En särskild fråga är således vilket orsakssamband som ska krävas mellan larmet och arbetsgivarens åtgärd. Det kan här vara av intresse att undersöka hur orsakssambandet regleras i vissa andra regelverk.

Diskrimineringslagens repressalieförbud

Ett rekvisit enligt diskrimineringslagens repressalieförbud i 2 kap. 18 § är att det ska finnas ett orsakssamband mellan repressalien och att arbetstagaren t.ex. har anmält eller påtalat att arbetsgivaren brutit mot diskrimineringslagen. Detta uttrycks i bestämmelsen så att en arbetsgivare inte får utsätta en arbetstagare för repressalier på

79 Så även i norsk rätt, se Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 43.

grund av att arbetstagaren t.ex. anmält eller påtalat att arbetsgivaren handlat i strid med lagen.80

Diskrimineringslagens diskrimineringsförbud m.m.

För att ett förfarande ska anses utgöra direkt diskriminering enligt diskrimineringslagen krävs att åtgärden ”har samband” med en diskrimineringsgrund. Om hänsyn till någon av diskrimineringsgrunderna är en av flera orsaker till handlandet är detta tillräckligt. Den aktuella diskrimineringsgrunden behöver inte vara det enda eller det avgörande skälet för beslutet. Orsakssambandet är således för handen även när diskrimineringsgrunden är en av flera faktorer som utgör orsaken till den missgynnande behandlingen. Detta kan uttryckas som att det inte behöver vara fråga om ett missgynnande på grund av diskrimineringsgrunden. Det räcker således att missgynnandet har samband med diskrimineringsgrunden.81

Även missgynnandeförbudet i 16 § föräldraledighetslagen (1995:584) avser missgynnande av skäl som har samband med föräldraledighet. Detta betyder att regeln gäller även när hänsyn till föräldraledighet inte är det enda eller ens det avgörande skälet till att någon missgynnas.82

Vissa andra lagar om rätt till ledighet

Det finns flera lagar som, vid sidan av föräldraledighetslagen, ger arbetstagare rätt till ledighet i vissa situationer. Här kan nämnas lagen (1998:209) om rätt till ledighet av trängande familjeskäl, lagen (1997:1293) om rätt till ledighet för att bedriva näringsverksamhet och lagen (2008:565) om rätt till ledighet för att på grund av sjukdom prova annat arbete. I dessa lagar finns regler som innebär att arbetstagare inte får sägas upp, avskedas eller bli föremål för vissa andra åtgärder enbart på grund av att arbetstagaren begär eller tar i anspråk ledighet enligt lagarna.83 En liknande formulering används i 17 § föräldraledighetslagen, som avser ogiltighet i fall där

80SOU 2006:22, Del 2, s. 105 och Fransson och Stüber (2010), s. 367. 81 1 kap. 4 § 1 diskrimineringslagen. Prop. 2007/08:95, s. 488 f. 82Prop. 2005/06:185 s. 122 f. 8334 §§ lagen (1998:209) om rätt till ledighet av trängande familjeskäl, 89 §§ lagen (1997:1293) om rätt till ledighet för att bedriva näringsverksamhet och 1112 §§ lagen (2008:565) om rätt till ledighet för att på grund av sjukdom prova annat arbete.

en arbetstagare sagts upp eller avskedats enbart av skäl som har samband med föräldraledighet.

Det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga repressalieförbudet

Det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga repressalieförbudet innebär att en myndighet eller ett annat allmänt organ inte får ingripa, vare sig formellt eller informellt, mot någon för att han eller hon brukat sin tryck- eller yttrandefrihet eller medverkat till ett sådant bruk.84Avsikten är att det lagstadgade repressalieförbudet ska inrymma alla de repressalieåtgärder som omfattas av JO:s och JK:s praxis på området, nämligen varje åtgärd som medför negativa konsekvenser för en person och som grundar sig på medverkan i grundlagsskyddade medier.85

Internationell rätt

Skyddet enligt Europarådets civilrättsliga konvention om korruption gäller endast då arbetsgivaren vidtar åtgärder mot arbetstagare uteslutande för att arbetstagaren har anmält misstankar om korruptionsbrott till behörig person eller myndighet.86

Enligt Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare innebär en repressalie att det finns ett nära orsakssamband mellan ett larm och en sanktion.87

Utredningens förslag

För att lagen ska ge ett förstärkt skydd mot repressalier bör det som nämnts krävas att repressalien har ett orsakssamband med att arbetstagaren slagit larm. Vid bedömning av om ett orsakssamband föreligger bör ledning kunna hämtas både från diskrimineringsrättens och från tryck- och yttrandefrihetsrättens repressalieförbud. Repressalien bör således grunda sig på larmet. Annorlunda

843 kap. 4 § andra stycket TF och 2 kap. 4 § tredje stycket YGL. Se vidare avsnitt 4.1.4. 85Prop. 2009/10:81, s. 40. 86 Se vidare avsnitt 5.4.3. 87 Se vidare avsnitt 5.4.4.

uttryckt bör det krävas att repressalien vidtas på grund av att arbetstagaren slår larm.

Varje arbetsledningsbeslut som har något samband med att en arbetstagare slår larm bör därmed inte anses utgöra en repressalie. Det bör således inte, såsom är fallet med förbudet mot direkt diskriminering, räcka med att åtgärden ”har samband” med det förhållandet att arbetstagaren slagit larm.

Larm i detta sammanhang bör vidare avse både larm som redan är avslutade när repressalien vidtas och larm som ännu inte kommit till stånd. Det bör således inte krävas att processen att slå larm är helt avslutad när arbetsgivaren vidtar åtgärden. Det kan nämligen tänkas fall där en arbetstagare har gjort förberedelser för att slå larm och det kommer till arbetsgivarens kännedom att arbetstagaren avser att slå larm om vissa förhållanden. Även i de situationerna bör arbetstagaren åtnjuta ett stärkt skydd mot repressalier.

Genom att repressalieförbudet endast bör gälla repressalier som grundar sig på att arbetstagaren slår larm bör förbudet inte innebära någon begränsning i arbetsgivarens möjlighet att vidta åtgärder mot arbetstagaren på andra grunder. Det bör således finnas möjlighet för arbetsgivaren att vidta åtgärder mot en arbetstagare på grund av sådant som förekommit vid sidan av ett larm om allvarliga missförhållanden. Så kan vara fallet om det i samband med larmet lämnas hotfulla eller nedsättande uppgifter om andra personer, t.ex. kollegor. De eventuella åtgärder som då får vidtas ska vara sådana som följer av just de hotfulla eller nedsättande uppgifterna, inte av larmet som sådant.88 Man kan också tänka sig fall då en arbetstagare påtalar missförhållanden så frekvent att det inkräktar på arbetstagarens förutsättningar att fullgöra sina arbetsuppgifter eller innebär en orimlig belastning på arbetsgivarens verksamhet.89

14.8. Skyddets förhållande till rapporteringsskyldigheter

I vissa situationer har arbetstagare en skyldighet att rapportera allvarliga missförhållanden till arbetsgivaren eller till någon utomstående, t.ex. en myndighet (rapporterings- eller anmälnings-

88 Se vidare avsnitt 15.1 om brott som begås vid sidan av larmhandlingen. 89 Som nämnts bör det också i vissa fall kunna ifrågasättas om upprepade påtalanden av missförhållanden alls utgör larm, se avsnitt 13.3.1.

skyldighet). Exempel på detta är regleringarna enligt lex Sarah och lex Maria.90

En särskild fråga är hur rapporteringsskyldigheter förhåller sig till skyddet för den som slår larm.

Det skulle kunna övervägas att föreskriva att en arbetstagare alltid ska ha stärkt skydd mot repressalier som grundar sig på att arbetstagaren följt en sådan skyldighet. En sådan reglering kan framstå som naturlig. Enligt den norska lagstiftningen anses varsling i enlighet med en rapporteringsskyldighet som utgångspunkt vara försvarlig.91 Det kan synas orättvist att en plikt att påtala missförhållanden inte med automatik skulle medföra ett motsvarande skydd mot repressalier.92

Den som rapporterar i enlighet med en rapporteringsskyldighet bör givetvis ha stärkt skydd vid larm om allvarliga missförhållanden om förutsättningarna härför är uppfyllda. Enligt utredningen bör det dock inte införas någon regel av innebörd att den som rapporterar i enlighet med en rapporteringsskyldighet redan av den anledningen per automatik ska ha ett stärkt skydd. Dessa fall bör således behandlas på samma sätt som andra larmsituationer.

Det kan i sammanhanget nämnas att Utredningen om skyldighet att anmäla missförhållanden inom skolväsendet m.m. behandlade frågan om ett förbud mot repressalier mot den som fullgjort sin rapporteringsskyldighet enligt förslaget. Utredningen fann visserligen att det inte kan anses strida mot en arbetstagares lojalitetsplikt att fullgöra en lagstadgad rapporteringsskyldighet men föreslog inte något repressalieförbud.93

Det förstärkta skyddet vid visselblåsning bör sammanfattningsvis inte påverka rapporteringsskyldigheten på något sätt. Fråga är om separata regelverk. Om en arbetstagare följt en lagstadgad rapporteringsskyldighet och drabbas av en repressalie får det således på vanligt sätt prövas om kriterierna för stärkt skydd enligt den nya lagen är uppfyllda. Frågan om arbetstagaren efterkommit en rapporteringsskyldighet får bedömas enligt de sedvanliga regler och principer som avgör den frågan.

90 Se vidare avsnitt 4.9.3. 91 Se vidare avsnitt 6.1.2. 92 Jfr Vandekerckhove och Tsahuridu (2010). 93SOU 2011:33, s. 111 ff.

15. Undantag från det stärkta skyddet vid brott

I vissa fall kan arbetstagaren i samband med ett larm själv begå en brottslig gärning. I det följande behandlas förhållandet till straffrätten.

15.1. Arbetstagares brott som inte begås genom larmet

En arbetstagare som slår larm kan begå ett brott utan att brottet begås direkt genom larmhandlingen. Det finns då ingen identifikation mellan brottet och larmet. Ett sådant fall kan vara om arbetstagaren själv genom brott har orsakat de förhållanden som arbetstagaren slår larm om. Ett annat fall kan vara om arbetstagaren vid sidan av larmet hotar, förtalar eller trakasserar personer på eller utanför arbetsplatsen. Sådana brott som arbetstagaren begår vid sidan av larmhandlingen bör inte i sig innebära någon begränsning av det förstärkta skyddet för arbetstagare som slår larm.

Samtidigt som arbetstagaren kan åtnjuta skydd mot repressalier på grund av larmet bör utgångspunkten vara att arbetsgivaren inte hindras att vidta åtgärder mot arbetstagaren på grund av brott som begås vid sidan av larmet. Det innebär att arbetsgivaren bör kunna vidta åtgärder mot en arbetstagare som slår larm om brottsliga förhållanden som arbetstagaren själv har förorsakat, men inte då på grund av larmet utan på grund av att arbetstagaren förorsakat missförhållanden. Det innebär också att en arbetsgivare bör kunna vidta åtgärder mot en arbetstagare som hotar eller trakasserar kollegor före eller efter ett larm. I dessa fall saknas orsakssamband mellan den arbetsrättsliga åtgärden och larmet.1

1 Se vidare om detta i avsnitt 14.7.7.

15.2. Arbetstagares brott som begås genom larmet

Arbetstagaren kan också begå ett brott där det råder mer eller mindre identifikation mellan den brottsliga handlingen och larmhandlingen. Larmhandlingen kan i detta fall sägas utgöra ett led i den brottsliga gärningen. Exempel på sådana brott är:

  • Brott mot rikets säkerhet och andra brott riktade mot staten (t.ex. spioneri, högförräderi, uppvigling, vårdslöshet med hemlig uppgift eller obehörig befattning med hemlig uppgift).
  • Brott mot författningsreglerad tystnadsplikt enligt 20 kap. 3 § brottsbalken.
  • Hot- och hetsbrott, t.ex. övergrepp i rättssak, olaga hot, hot mot tjänsteman eller hets mot folkgrupp.
  • Ärekränkningsbrott (förtal och förolämpning).

När det råder en sådan identifikation mellan den brottsliga handlingen och larmet aktualiseras två olika frågor. Den första frågan är om den som uppfyller villkoren för ett skyddat larm ska kunna straffas för eventuella brott som begås genom larmhandlingen. Den andra frågan är om den som begår ett brott genom larmhandlingen ska skyddas gentemot arbetsgivaren. Dessa frågor besvaras nedan.

15.2.1. Ingen straffrättslig ansvarsfrihet vid arbetstagares larm

Förslag: En arbetstagare ska inte få någon straffrättslig

ansvarsfrihet för gärningar som begås genom ett larm.

Det skulle i och för sig kunna tänkas att en arbetstagare som uppfyller villkoren för ett stärkt skydd också skulle vinna straffrättslig ansvarsfrihet för eventuella brott som begås genom larmhandlingen. Utifrån arbetstagarens perspektiv skulle det kunna sägas vara en fördel om arbetstagaren vid ett skyddat larm inte behöver bekymra sig för att bli åtalad eller dömd för brott. En sådan ordning skulle dock vara behäftad med vissa betänkligheter. Om arbetstagaren genom ett skyddat larm skulle vinna straffrättslig ansvarsfrihet för brott som begås genom larmhandlingen skulle skyddsintresset för arbetstagares larm systematiskt överordnas skyddsintressen som kommer till

uttryck i andra lagar, framför allt brottsbalken och offentlighets- och sekretesslagen (2009:400, OSL). Utredningen menar att en sådan prioritering av skyddsintressena inte är motiverad.

Enligt gällande rätt tas vidare ofta hänsyn till försvarlighet och skälighet bakom ett uppgiftslämnande i den straffrättsliga bedömningen. Vid bedömningen av förtalsbrottet tas det till exempel hänsyn till om ett uppgiftslämnande med hänsyn till omständigheterna är försvarligt eller om det finns skälig grund för att uppgifterna är sanna.2 Vidare aktualiseras inte brott mot lagstadgad tystnadsplikt om någon av de sekretessbrytande bestämmelserna i OSL gäller. Exempel på fall då sådant brott inte aktualiseras är vid så kallat nödvändigt utlämnande, utlämnande till facklig organisation i vissa fall, utlämnande som behövs för tillsyn eller revision, utlämnande för förebyggande och förhindrande av brott, eller om det annars, i vissa fall, är uppenbart att intresset av att uppgiften lämnas har företräde framför det intresse som sekretessen ska skydda.3

Av det redogjorda följer att ett uppgiftslämnande av arbetstagare om brott eller andra allvarliga missförhållanden i många fall redan i dag faller utanför det straffbelagda området. I de fall ett sådant uppgiftslämnande är straffbart finns det goda skäl att anta att lagstiftaren har gjort bedömningen att straff- eller sekretessintressena väger tyngre än intresset av att uppgifterna kommer fram.

En annan tänkbar modell vore att skilja mellan straffbestämmelser som går före respektive får vika för larm om missförhållanden. En sådan ordning kan sägas motsvara den som gäller inom tryck- och yttrandefrihetsrätten.4 Enligt utredningens mening är det dock inte motiverat att jämställa ett stärkt arbetsrättsligt skydd för arbetstagare som slår larm med den grundlagskyddade tryck- och yttrandefriheten. Det skulle också i praktiken innebära en betydande utvidgning av meddelarfrihetens principer eftersom förslaget om stärkt skydd för visselblåsare inte endast gäller i förhållande till vissa skyddade mottagare (författare, mediarepresentanter m.fl.), utan också i förhållande till flera andra mottagare.

Det bör också påminnas om att det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga regelsystemet vilar på principen om ensamansvar där, vanligtvis, en ansvarig utgivare svarar för eventuella tryck- och

25 kap. 1 § andra stycket brottsbalken. 3 De nämnda sekretessbrytande reglerna finns i 10 kap. OSL. 4 Se 7 kap. 3 § TF och 5 kap. 3 § YGL.

yttrandefrihetsbrott. Av dessa skäl menar utredningen att det inte heller är lämpligt att göra en uppdelning av straffbestämmelser där vissa går före och andra får vika för det arbetsrättsliga stärkta skyddet.

15.2.2. Undantag från det stärkta skyddet om arbetstagaren genom larmet begår brott

Förslag: Den arbetstagare som genom att slå larm gör sig

skyldig till brott undantas från det stärkta skyddet.

Allmänt

Skyddet för arbetstagare som slår larm skulle kunna tänkas vara tillämpligt oberoende av om arbetstagaren genom larmet begår ett brott eller inte. En sådan modell har valts i Norge där de så kallade varslingsreglerna gäller helt oberoende av regler om tystnadsplikt, ärekränkning och dylikt.5 Arbetstagaren skulle då i princip kunna erhålla ett stärkt skydd även om arbetstagaren genom larmet röjer sekretessbelagda uppgifter eller förtalar kollegor. Den arbetsrättsliga bedömningen skulle alltså göras skilt från straffrättsliga hänsyn eller offentlighets- och sekretesshänsyn.

Utredningen menar dock att en sådan ordning har vissa svagheter. För det första skulle en sådan ordning innebära dubbla signaler från det allmänna eftersom en och samma handling skulle kunna vara straffbar enligt en lagstiftning och skyddad enligt en annan.

För det andra skulle det stärkta skyddet för arbetstagare förlora en del av sin handlingsdirigerande verkan eftersom arbetstagare inte skulle ha samma incitament att undvika brott, till exempel genom att uttrycka larmet på ett sätt som åtminstone inte utgör förtal eller hot, eller genom att maskera uppgifter som förmedlas genom larmet på ett sådant sätt att sekretessbelagda uppgifter inte röjs i onödan.

Utredningen föreslår därför att arbetstagare som genom larm begår ett brott ska undantas från det stärkta skyddet. Det kan nämnas att Storbritannien också har valt en lagstiftningslösning där

5 Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 50.

avslöjanden av missförhållanden som är brottsliga undantas från lagens skyddsområde.6

Som ovan påpekats görs i vissa fall undantag för uppgiftslämnande om brott och andra allvarliga missförhållanden i straff- och sekretessbedömningen. Därför bör inte ett undantag från det stärkta skyddet på den grunden att arbetstagaren genom larmhandlingen begår brott innebära en omotiverat stor begränsning av skyddet.

Beviskrav för att en larmhandling utgör brott

Eftersom larm som är brottsliga bör undantas från det förstärkta skyddet finns det skäl att beröra bedömningen av om en larmhandling utgör en brottslig handling. Enligt utredningens mening är det lämpligt att som utgångspunkt tillämpa de principer som gäller vid bedömningen i uppsägningstvister där det påstås att arbetstagaren har begått ett brott. Huvudprincipen bör alltså vara att arbetsgivaren har att visa att arbetstagaren verkligen har begått ett brott och att beviskravet inte kan sättas lägre än de beviskrav som skulle ställas i motsvarande brottmål.7

Har frågan om arbetstagaren gjort sig skyldig till brott prövats i lagakraftvunnen dom från allmän domstol tillmäts domen normalt betydande bevisverkan av Arbetsdomstolen. Denna praxis tar särskilt sikte på fall i vilka avgörandet av brottmålet har fällts efter prövning av bevisning som sedermera inte förebringas i arbetstvisten. Om samma bevisning förebringas i arbetstvisten kan domstolen göra en självständig prövning av de omständigheter som lagts arbetstagaren till last.8

Om arbetstagaren genom larmet begått brott utomlands

En särskild fråga är hur saken ska bedömas om gärningen har internationella inslag. Enligt utredningens mening bör undantaget gälla om arbetstagaren begått en gärning som enligt gällande svensk internationell straffrätt är straffbelagd och straffbar i Sverige.

6 Sektion 43B (3) PIDA 1998. 7AD 1995 nr 121, AD 2003 nr 93 och AD 2005 nr 97. 8 Se bl.a. Lunning och Toijer (2010), s. 435 f., Källström och Malmberg (2013), s. 249, AD 1991 nr 76 och AD 2004 nr 2.

16. Sanktioner

I detta kapitel redogörs för utredningens överväganden och förslag rörande sanktioner för den arbetsgivare som bryter mot reglerna om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm.

16.1. Skadestånd

Förslag: En arbetsgivare som bryter mot repressalieförbudet ska

betala skadestånd till arbetstagaren för den förlust som uppkommer och för den kränkning som har inträffat. Om det är skäligt, kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort.

16.1.1. Allmänt

För att ett förstärkt skydd för arbetstagare som slår larm ska vara effektivt bör det finnas sanktioner mot den arbetsgivare som vidtar repressalier mot arbetstagare som slagit larm. Olika sanktioner kan tänkas. För det första skulle överträdelser av repressalieförbudet kunna rendera straffpåföljd likt repressalieförbudet i tryck- och yttrandefrihetsrätten.1 För det andra skulle repressalier kunna sanktioneras med skadestånd. Frågor om rättshandlingars ogiltighet behandlas separat i avsnitt 16.2.

Ett straffsanktionerat repressalieförbud skulle i och för sig ge en kraftfull signal att samhället ser allvarligt på repressalier mot visselblåsare. Det skulle sannolikt också ha en viss preventiv effekt på så sätt att den som överväger att vidta repressalier i ökad utsträckning skulle avhålla sig från att göra det. Däremot skulle ett

1 Jfr 3 kap. 5 § tryckfrihetsförordningen (TF) och 2 kap. 5 § yttrandefrihetsgrundlagen (YGL).

straffsanktionerat repressalieförbud inte i sig ge någon gottgörelse för den som utsatts för en repressalie.2

Det förslag som presenteras i detta betänkande hänför sig till det arbetsrättsliga området. Inom arbetsrätten är skadestånd en allmänt vedertagen sanktion. Genom skadestånd kompenseras arbetstagaren för den skada repressalien inneburit. Skadestånd har således en reparativ funktion. En skadeståndssanktion kan också antas ha en preventiv funktion då en risk att bli skadeståndsskyldig kan antas ha en avhållande effekt på arbetsgivare som överväger att vidta repressalier mot arbetstagare som slagit larm.

16.1.2. Brott mot repressalieförbudet bör sanktioneras med skadestånd

Enligt utredningen framstår det som lämpligt att sanktionera överträdelser av repressalieförbudet med skadestånd. Skadestånd bör kunna utgå för den förlust som drabbar arbetstagaren på grund av en repressalie (ekonomiskt skadestånd) och den kränkning som repressalien innebär för arbetstagaren (allmänt skadestånd).

Skadeståndsskyldighetens adressat bör vara arbetsgivaren. Något principalansvar för arbetsgivaren bör inte införas utan ansvaret bör endast gälla för de åtgärder som arbetsgivaren själv vidtagit i strid med repressalieförbudet. Det skulle enligt utredningens mening leda för långt att en arbetsgivare hade att svara för alla repressalier som uppstår inom en verksamhet, oavsett om arbetsgivaren står bakom repressalierna eller inte.

Syftet med att arbetstagaren även ska ha rätt till allmänt skadestånd är att bereda arbetstagaren möjlighet till ersättning utöver den förlust som uppstår samt att avhålla arbetsgivare från att vidta repressalier mot arbetstagare som slår larm.

Om parterna i anställningsförhållandet avviker från lagen genom centralt kollektivavtal kan reglerna om skadestånd till följd av kollektivavtalsbrott i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL) aktualiseras.3 Även då finns möjlighet till ekonomiskt och allmänt skadestånd.

2 Dock kan skadestånd i vissa fall utdömas för kränkning genom brott enligt 2 kap. 3 § skadeståndslagen (1972:207). 3 54 och 55 §§ MBL.

16.1.3. Hur skadeståndet bör beräknas

Det allmänna skadeståndet bör beräknas efter de allmänna principer som Arbetsdomstolen tillämpar vid beräkning av skadestånd för den kränkning som ett lagbrott innebär. Arbetsdomstolens praxis vid tillämpningen av till exempel 38 § andra stycket lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS) bör kunna utgöra vägledning vid beräkningen. Storleken på det allmänna skadeståndet bör således vara beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. Därvid bör arbetstagarens agerande kunna beaktas.4

Det ekonomiska skadeståndet bör också beräknas enligt de principer som Arbetsdomstolen tillämpar vid beräkning av skadestånd enligt 38 § LAS. Det ekonomiska skadeståndet ska alltså som huvudregel motsvara arbetstagarens verkliga förlust. Genom det ekonomiska skadeståndet bör arbetstagaren försättas i samma situation som om arbetsgivaren inte vidtagit repressalien.5

16.1.4. Jämkning av skadestånd

Skadeståndet bör kunna nedsättas eller helt bortfalla om det är skäligt. En nedsättning av skadeståndet, helt eller delvis, bör kunna aktualiseras om arbetsgivaren återtar eller rättar den förbjudna åtgärden alternativt om arbetstagaren medverkat till den uppkomna situationen genom sitt handlande. De allmänna principer som Arbetsdomstolen tillämpar vid jämkning av skadestånd bör i denna del vara styrande.6

16.1.5. Någon begränsningsregel bör inte införas

En särskild fråga är om det bör införas någon begränsningsregel för skadeståndets storlek.

Exempel på en begränsningsregel finns i 38 § andra stycket andra meningen LAS. Enligt bestämmelsen får ersättning för förlust som avser tid efter anställningens upphörande under alla förhållanden bestämmas till högst det belopp som anges i 39 § LAS. Sistnämnda bestämmelse innehåller regler om vilket skadestånd en

4 Se bl.a. Bylund m.fl. (2011), s. 304. 5 A.a., s. 300. 6 Se bl.a. Lunning och Toijer (2010), s. 770 f., och Bylund m.fl. (2011), s. 305.

arbetsgivare ska betala vid vägran att rätta sig efter en dom, varigenom en domstol har ogiltigförklarat en uppsägning eller ett avskedande eller har förklarat att en tidsbegränsad anställning ska gälla tills vidare. Skadeståndet beräknas till ett visst antal månadslöner med utgångspunkt i arbetstagarens sammanlagda anställningstid hos arbetsgivaren.

En liknande regel i den nya lagen skulle kunna vara lämplig om en arbetstagare som inte omfattas av LAS blir uppsagd till följd av att arbetstagaren slagit larm.

Den nya lagen kommer dock att aktualisera skadestånd även i andra situationer och som måste beräknas på ett annat sätt än i ett visst antal månadslöner. Det kan till exempel vara fråga om att arbetstagaren går miste om en löneökning och det ekonomiska skadeståndet därför bör beräknas på ett visst mindre belopp per månad. Det kan också vara fråga om ett engångsbelopp.

Någon begränsningsregel likt den som finns i 38 § andra stycket andra meningen LAS bör därför inte införas. Enligt utredningen behöver det inte införas någon begränsningsregel över huvud taget. I de fall fullt ekonomiskt skadestånd skulle framstå som oskäligt bör en jämkningsregel vara tillräcklig. De principer som ligger bakom begränsningsregeln i 38 § andra stycket andra meningen LAS bör därvid i förekommande fall kunna beaktas.

16.1.6. Frågan om lagkonflikter

Vid till exempel uppsägning av en arbetstagare, som slagit larm om missförhållanden, skulle en och samma handling, dvs. uppsägningen, kunna ge upphov till skadeståndsanspråk både enligt LAS och enligt den nya lagen. Hur sådana lagkonflikter bör lösas behandlas i kapitel 18.

16.2. Några regler om ogiltighet bör inte införas

Förslag: Någon bestämmelse om ogiltighet av uppsägning,

avskedande eller andra rättshandlingar ska inte införas.

Enligt LAS ska grundlösa uppsägningar och avskedanden förklaras ogiltiga på yrkande av arbetstagaren.7 Även diskrimineringslagen (2008:567) innehåller ogiltighetsregler. Om någon diskriminerats genom uppsägning av ett avtal eller genom en annan sådan rättshandling ska rättshandlingen förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det.8

En särskild fråga är om det bör införas några bestämmelser om ogiltighet av åtgärder som arbetsgivare vidtagit mot en arbetstagare på grund av ett larm.

Som nämnts har tillsvidareanställda arbetstagare – som omfattas av LAS – ett starkt skydd mot ogrundade skiljanden från anställningen. Anses en sådan åtgärd strida mot LAS finns som nämnts där regler om ogiltighet av åtgärden.

Mot den bakgrunden framstår behovet av särskilda regler om ogiltighet av uppsägning och avskedande på grund av att arbetstagaren slagit larm som begränsat. En ordning som innebär dubbla grunder för att ogiltigförklara en och samma åtgärd kan också bidra till onödiga processuella val och tillämpningssvårigheter.

Det kan visserligen anföras att de personer som inte omfattas av LAS skulle vara betjänta av en möjlighet att få uppsägningar och avskedanden ogiltigförklarade vid visselblåsning, en möjlighet de inte har i dag med stöd av LAS. Enligt utredningens mening skulle det dock föra för långt att ge dessa grupper ett sådant anställningsskydd. De har undantagits från LAS tillämpningsområde på grund av de särskilda förhållanden som råder i sådana anställningsförhållanden. Enligt utredningens mening får deras behov av skydd i detta sammanhang anses vara tillräckligt tillgodosett med en rätt till skadestånd.

Med hänsyn till det sagda bör frågor om uppsägning och avskedande även fortsättningsvis regleras direkt i LAS. Något behov av ändringar eller förtydliganden i den lagen finns det enligt utredningens mening heller inte.

7 34 och 35 §§ LAS. 85 kap. 3 § andra stycket diskrimineringslagen.

När det gäller möjligheterna att ogiltigförklara andra åtgärder än skiljande från anställning är dessa begränsade enligt gällande rätt. Visserligen har arbetsgivarens arbetsledningsrätt sina begränsningar. Den får t.ex. inte utövas i strid mot lag eller god sed på arbetsmarknaden eller annars på ett otillbörligt sätt (se avsnitt 4.4). Arbetstagare har vissa möjligheter att angripa ett arbetsledningsbeslut, till exempel inom ramen för en uppsägningstvist där arbetstagaren hävdar att uppsägningen framtvingats av arbetsgivarens otillbörliga arbetsledningsbeslut. Domstolen kan i sådana tvister utdöma skadestånd till arbetstagaren. Däremot finns inte någon grund för domstolen att ogiltigförklara eller ändra ett arbetsledningsbeslut.

Det saknas anledning att i detta sammanhang göra avsteg från den rådande ordningen genom att skapa en grund på vilken arbetsledningsbeslut som innebär en repressalie mot en arbetstagare kan ogiltigförklaras. I stället får arbetstagaren sin rätt tillgodosedd genom att arbetsgivarens skadeståndsansvar utökas och förtydligas vid arbetstagares larm om allvarliga missförhållanden.

17. Rättegången

I detta kapitel redogörs för vilka processuella regler som föreslås vara tillämpliga vid tvister enligt en lag om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm. Vidare redogörs för den bevisregel som föreslås gälla vid sådana tvister.

17.1. Lagen om rättegången i arbetstvister bör tillämpas

Förslag: Mål om tillämpningen av en ny lag om stärkt skydd för

arbetstagare som slår larm ska handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister.

En arbetstagare som anser sig ha blivit utsatt för repressalier av arbetsgivaren på grund av ett larm bör ha möjlighet att få en rättslig prövning av saken. De huvudsakliga alternativen för handläggning av sådana tvister är rättegångsbalken eller lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister (arbetstvistlagen). Eftersom det inte föreslås några straffbestämmelser är det inte aktuellt med en brottmålsordning. Enligt utredningen är det mest lämpligt att tvister om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm ska handläggas enligt arbetstvistlagen. Skälen härtill är följande.

Den föreslagna lagen reglerar förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Reglerna föreslås vara semidispositiva med följd att det stärkta skyddet kan regleras genom kollektivavtal. Den huvudsakliga frågan i tvister enligt den föreslagna lagen är om arbetstagaren har rätt till skadestånd för att arbetsgivaren har vidtagit repressalier mot arbetstagaren. Denna typ av frågor handläggs normalt som arbetstvist.

Vidare är det sannolikt att det i vissa mål kan åberopas flera grunder, till exempel att en uppsägning både saknar saklig grund enligt 7 § lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS) och utgör

en repressalie på grund av att arbetstagaren har slagit larm. Det är givetvis lämpligt att dessa frågor behandlas i ett sammanhang.

Enligt arbetstvistlagen kan en tvist tas upp i tingsrätt eller i Arbetsdomstolen beroende på vem som väcker talan och på vad tvisten avser.1 Talan får inte upptas till prövning förrän part har fullgjort sin förhandlingsskyldighet.2 Inom Arbetsdomstolen finns hög arbetsrättslig kompetens och erfarenhet. Domstolen är specialdomstol för arbetstvister och slut- och prejudikatinstans på området. Intresset av en snabb och säker rättstillämpning får anses väl tillgodosett genom att låta tvister om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm prövas där.

Det framstår mot denna bakgrund som lämpligt att mål om skydd för arbetstagare som slår larm handläggs enligt arbetstvistlagen. Tvister av här aktuellt slag bör få hänskjutas till prövning av skiljemän och inte omfattas av undantaget i 1 kap. 3 § arbetstvistlagen.

17.2. Sekretess bör gälla i mål om arbetstagare som slår larm

Förslag: Vid tillämpning av lagen i domstol ska det gälla sekretess

till skydd för enskildas personliga och ekonomiska förhållanden, om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till denne lider avsevärd skada eller betydande men om uppgiften röjs.

Sekretess gäller vid domstol för skydd av enskilds personliga och ekonomiska förhållanden i vissa arbetsrättsliga mål, till exempel mål om kollektivavtal och om tillämpningen av LAS, föräldraledighetslagen (1995:584) och diskrimineringslagen (2008:567).3Sekretessen gäller om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till denne lider avsevärd skada eller betydande men om uppgiften röjs.

Intresset av sekretess kan vara starkt i mål om tillämpning av den föreslagna lagen. Så kan vara fallet till exempel när det i målet förekommer anklagelser mot enskilda personer eller avslöjanden av känsliga uppgifter om enskildas personliga eller ekonomiska

1 2 kap. arbetstvistlagen. 2 4 kap. 7 § och 5 kap. 1 § arbetstvistlagen. 336 kap. 4 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400, OSL).

förhållanden. Det bör därför gälla motsvarande sekretess i domstol i mål enligt den föreslagna lagen.

17.3. En bevisregel efter diskrimineringslagens mönster bör gälla

Förslag: En bevisregel ska gälla efter diskrimineringslagens

mönster. Om den som anser sig av arbetsgivaren ha blivit utsatt för repressalier som strider mot lagen visar omständigheter som ger anledning att anta att så är fallet, ska det ankomma på arbetsgivaren att visa att sådana repressalier inte har vidtagits.

En särskild fråga är vilken bevisregel som bör gälla om en arbetstagare anser sig vara utsatt för repressalier på grund av ett larm.

Av flera av de internationella rättsakterna på området följer att det bör finnas en bevislättnad för visselblåsaren. Enligt Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare bör arbetsgivaren ha den huvudsakliga bevisbördan för att en påstådd åtgärd inte utgör en repressalie.4 Även enligt Europarådets parlamentariska församlings resolution om skydd för visselblåsare ska bevisbördan ligga på arbetsgivaren att visa att det står utom rimligt tvivel att åtgärder mot en visselblåsare vidtagits av andra orsaker än att visselblåsaren slagit larm.5 Det kan noteras att även norsk och brittisk rätt ger en bevislättnad för visselblåsaren.

Enligt utredningen bör en bevisregel utformas efter diskrimineringslagens mönster. En sådan ordning får anses ligga i linje med de nämnda internationella rättsakterna.

Mot en sådan lösning kan anföras att viss kritik har riktats mot den tekniska utformningen av diskrimineringslagens bevisregel. Regeringen har dock gjort bedömningen att bevisregeln är möjlig att tillämpa på ett ändamålsenligt sätt med avsedd bevislättnad som resultat och att svårigheterna med regelns tekniska utformning synes vara mer teoretiska än praktiska.6

En särskild utredare utsågs av regeringen 2014 för att föreslå hur arbetet mot diskriminering kan organiseras och effektiviseras. Utredaren ska därvid bland annat analysera tillämpningen av

4 Princip 25. 5 Europarådets parlamentariska församlings resolution om skydd för visselblåsare, stycke 6.3. 6Prop. 2007/08:95, s. 443 f.

diskrimineringslagens bevisregel och ta ställning till behovet av ändring av bestämmelsen. Översynen motiveras bland annat av att det visat sig finnas påtagliga skillnader mellan diskrimineringsmål som förts i Arbetsdomstolen respektive de allmänna domstolarna.7

Det kan således konstateras att kritik har riktats mot diskrimineringslagens bevisregel. Bevisregeln är också för närvarande under översyn. Dessa förhållanden skulle kunna anföras mot att anknyta reglerna om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm till denna.

Enligt utredningens mening bör dock ändå en bevisregel vid arbetstagares larm utformas efter diskrimineringslagens mönster. Det främsta skälet är den fördel som kan sägas ligga i att anknyta till en vedertagen modell för bevisvärdering. De svårigheter som en visselblåsare kan ha i bevishänseende får antas likna de svårigheter någon kan ha som anser sig ha blivit diskriminerad. Skulle den nu pågående översynen av diskrimineringslagens bestämmelse leda till ändringar i den får det övervägas om motsvarande ändringar bör göras i fråga om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm.

Mot denna bakgrund bör det ankomma på arbetstagaren att visa omständigheter som ger anledning att anta att repressalier som strider mot lagen har förekommit. Om arbetstagaren styrker sådana omständigheter föreligger en presumtion att en repressalie vidtagits på grund av att arbetstagaren har slagit larm.8

Bevisregeln bör innebära en bevislättnad för arbetstagaren när det gäller orsakssambandet mellan larmet och en av arbetsgivaren vidtagen åtgärd. Det får avgöras från fall till fall vilka de presumerande omständigheterna är.

Bevisregeln bör inte innebära att det är tillräckligt att en arbetstagare gör sannolikt att han eller hon har blivit utsatt för den påstådda repressalien, till exempel blivit avskedad eller omplacerad, trots att arbetsgivaren invänder mot att ett avskedande eller en omplacering har skett. Det skulle leda till att arbetstagaren skulle komma i åtnjutande av en större bevislättnad än vad som är fallet enligt bevisregeln i diskrimineringslagen.9 Inte heller bör det räcka att arbetstagaren gör sannolikt att han eller hon har slagit larm enligt lagen. Det bör således åligga arbetstagaren att styrka att han eller hon har slagit larm och att den påstådda repressalien faktiskt har vidtagits.

7 Dir. 2014:10. 8 Jfr NJA 2006 s. 170. 9 Jfr prop. 2007/08:95, s. 445.

Om arbetstagaren lyckas visa omständigheter som ger anledning att anta att arbetsgivarens repressalie grundar sig på larmet, bör det föreligga en presumtion som arbetsgivaren har att motbevisa. Arbetsgivaren kan motbevisa presumtionen genom att visa att åtgärden har vidtagits av helt andra orsaker än larmet och att det därför saknas orsakssamband mellan larmet och åtgärden.

17.4. Preskription

Förslag: Vid talan enligt lagen ska preskriptionsbestämmelserna

i 6466 och 68 §§ lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL) tillämpas.

De arbetsrättsliga preskriptionsreglerna skiljer sig från de allmänna preskriptionsreglerna i flera avseenden. Det gäller till exempel preskriptionstidens längd och sättet att avbryta preskriptionstiden på. Tidsfristerna är också inom arbetsrätten kortare än vad som gäller inom andra rättsområden och det krävs kvalificerade åtgärder för att undvika preskription.10 I de flesta arbetsrättsliga författningar finns därför särskilda preskriptionsregler eller hänvisningar till LAS eller MBL:s regler om preskription. Sådana hänvisningar finns bland annat i diskrimineringslagen och föräldraledighetslagen (1995:584). En liknande modell bör tillämpas i fråga om den föreslagna lagen. Eftersom den föreslagna lagen inte innehåller några regler om ogiltighet av uppsägning eller avskedande saknas det anledning att hänvisa till LAS. En hänvisning till MBL:s preskriptionsregler räcker alltså. Det bör dock noteras att en uppsägning eller ett avskedande i strid med LAS kan rendera skadestånd enligt LAS. Vid tillämpning av dessa regler i LAS gäller givetvis den lagens bestämmelser om preskription.

Preskriptionstiden bör starta vid tidpunkten för den repressalie som arbetstagaren avser att få prövad. I vissa fall kan det emellertid förekomma att arbetstagaren utsätts för flera ingripanden från arbetsgivaren under en kortare eller längre tidsrymd. Sådana ingripanden bör i vissa fall kunna ses som led i en större repressalieåtgärd riktad mot arbetstagaren med följd att preskriptionstiden inte börjar löpa innan ingripandena upphör.

10 Ericsson och Gärde (2009).

18. Lagens förhållande till annan rätt och avtal

I detta kapitel behandlas den nya lagens förhållande till annan lagstiftning och till olika avtalsregleringar. Det föreslås att det ska vara möjligt att avvika från lagen genom centrala kollektivavtal. Här utvecklas också att lagen inte ska begränsa det skydd som arbetstagare kan ha enligt annan rätt.

18.1. Förhållandet till annan lagstiftning

Förslag: Förhållandet till annan lagstiftning ska inte regleras

särskilt. Den nya lagen ska inte begränsa det skydd arbetstagare kan ha enligt annan rätt.

18.1.1. Skyddet för visselblåsare bör inte regleras exklusivt i den nya lagen

I Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare rekommenderas att medlemsstaterna har ett ramverk (a normative, institutional and judicial framework) som skyddar visselblåsare. Detta innebär inte att medlemsstaterna nödvändigtvis måste reglera ramverket i en sammanhållen lag. Ramverket ska dock vara tydligt och motsägelsefritt från visselblåsarens perspektiv.1

Enligt utredningens mening bör den nya lagen ses som en del i det större ramverk som ger skydd åt visselblåsare i arbetslivet. Det ramverket kan sägas få sitt innehåll från alla regler som kan ge skydd åt arbetstagare som slår larm, såsom exempelvis reglerna i

1 Explanatory memorandum to the recommendation on protecting whistleblowers, princip 7. Se avsnitt 5.4.4.

lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS) om saklig grund för uppsägning, regler om meddelarskydd och bestämmelserna i lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter (FHL).2

Syftet med den nya lagen är att – utöver dessa andra regler – ge ett stärkt skydd i vissa situationer.3 Detta skydd bör bestå i att arbetstagare som utsätts för repressalier som grundar sig på att de slår larm enligt lagen har rätt till skadestånd.

18.1.2. Förhållandet till annan lagstiftning bör inte regleras särskilt

En visselblåsare som drabbas av en repressalie kan också utifrån omständigheterna i det enskilda fallet tänkas angripa arbetsgivarens agerande utifrån även andra grunder, såsom diskriminerings- och ledighetslagstiftningen.

Det vore enligt utredningens mening önskvärt med en reglering som innebär att visselblåsare i arbetslivet får sin sak prövad enligt den reglering som i det enskilda fallet ger det starkaste skyddet. I vart fall bör en lag om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm inte kunna innebära att en arbetstagare får ett sämre skydd än vad som kan följa av ett annat regelverk.

En uttrycklig reglering av en ny lags förhållande till andra regler kan dock ge upphov till oklarheter och tillämpningssvårigheter. Frågan kan uppkomma vad det skulle innebära om en arbetstagare valt att endast åberopa den nya lagen och domstolen finner att arbetstagaren hade haft ett starkare skydd enligt någon annan lagstiftning.

Konfliktsituationer av här behandlat slag förekommer redan i dag. I många fall kan samma situation prövas enligt såväl LAS som ett flertal andra lagar som innehåller förbud mot uppsägning på vissa särskilda grunder.4 Sådana andra arbetsrättsliga lagar kan i allmänhet enligt Arbetsdomstolens praxis tillämpas parallellt med LAS. Vilka regelverk som ska prövas blir i praktiken också beroende på hur arbetstagaren har valt att föra sin talan.5

När en arbetsgivare genom ett och samma agerande – t.ex. en uppsägning – anses ha brutit mot både diskrimineringslagen

2 Se kapitel 4. 3 Se avsnitt 12.2.2. 4 Se t.ex. föräldraledighetslagen (1995:584), lagen (1998:209) om rätt till ledighet av trängande familjeskäl och diskrimineringslagen (2008:567). 5 Se t.ex. AD 1986 nr 87, AD 2003 nr 70 och SOU 2012:62, s. 59.

(2008:567) och LAS har Arbetsdomstolen funnit att det inte finns anledning att bestämma två skilda belopp som påföljd. I stället har Arbetsdomstolen valt att fastslå ett gemensamt belopp som ersättning för brott mot båda lagarna.6

Sammanfattningsvis bör det enligt utredningens mening inte införas någon särskild reglering om den nya lagens förhållande till annan lagstiftning. Tillämpningsfrågor rörande förhållandet till andra regler får lösas utifrån samma principer som i dag gäller förhållandet mellan olika arbetsrättsliga lagstiftningar.

18.1.3. Lagens förhållande till LAS

I LAS finns regler som skyddar arbetstagare från ogrundade skiljanden från anställningen genom uppsägning (7 §) eller avskedande (18 §). Om en arbetstagare som anser sig ha slagit larm blir uppsagd eller avskedad kan det finnas möjlighet att angripa åtgärden både enligt LAS och en lag om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm.

Som nämnts bör en ny lag om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm kunna tillämpas parallellt med LAS, utifrån hur arbetstagaren har valt att föra sin talan.

Prövningarna sker givetvis enligt olika kriterier enligt de respektive regelverken. I många fall bör bedömningen bli densamma. En uppsägning som anses grunda sig på ett larm och därför innebär en rätt till skadestånd enligt den nya lagen bör således också ofta anses sakna saklig grund enligt LAS. Det kan också hända att en uppsagd arbetstagare som gjort ett skyddat larm enligt lagen åberopar detta i en uppsägningstvist enligt LAS och gör gällande att uppsägningen saknat saklig grund.

Det kan inte uteslutas att de två regelverken undantagsvis kan leda till olika resultat. Det bör därför understrykas att, även om ett eller flera av den nya lagens kriterier för ett stärkt skydd inte är uppfyllda, en uppsägning givetvis alltid ska vara sakligt grundad enligt 7 § LAS.

6AD 2011 nr 37.

18.1.4. Lagens förhållande till FHL

En arbetstagares larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet kan innebära ett röjande av företagshemligheter. Arbetstagaren kan då riskera ansvar enligt FHL. Arbetstagaren kan dock freda sig häremot genom bestämmelserna i 1 och 2 §§ FHL. Är det fråga om t.ex. bevisat brottsligt förfarande utgör uppgifterna över huvud taget inte några företagshemligheter. Vidare gäller FHL bara obehöriga angrepp på företagshemligheter. Det utgör inte något obehörigt angrepp om röjandet sker för att offentliggöra eller inför en myndighet eller annat behörigt organ avslöja något som skäligen kan misstänkas utgöra brott, på vilket fängelse kan följa, eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhållande i näringsidkarens rörelse (2 § andra stycket FHL).

Även andra avslöjanden än sådana som avses i 2 § andra stycket faller utanför FHL, om avslöjandet inte utgör något obehörigt angrepp på företagshemligheter. Det saknar då betydelse om avslöjandet rör ett allvarligt missförhållande eller inte. Bland annat ett sådant uppgiftslämnande som sker genom sådana särskilda system för visselblåsning som krävs enligt det s.k. kapitaltäckningsdirektivet anses inte utgöra något obehörigt angrepp på företagshemligheter.7

Skillnaden mellan FHL och den nya lagen kan beskrivas på följande sätt. FHL:s syfte är att skydda företagshemligheter och föreskriver vissa sanktioner för den som avslöjar sådana. De regler i FHL som undantar vissa avslöjanden från dess tillämpningsområde innebär inte något positivt skydd för avslöjaren, t.ex. en arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden. Den nya lagen ger däremot ett stärkt skydd i form av en rätt till skadestånd vid repressalier på grund av vissa typer av larm. Den nya lagen reglerar dock inte i sig rätten att avslöja företagshemligheter eller att yttra sig i övrigt.

Den nya lagen använder begrepp som nära anknyter till de begrepp som används i FHL. Ett stärkt skydd förutsätter bl.a. att de förhållanden som larmet gäller skäligen ska kunna misstänkas avse brott, på vilket fängelse kan följa, eller avse annat allvarligt missförhållande i arbetsgivarens verksamhet. Som berörts kan man vid tolkningen av den nya lagen få viss vägledning av FHL:s förarbeten.

7 Se lagrådsremiss Ett bättre skydd för företagshemligheter, den 12 december 2013, s. 13 f. Jfr lagrådsremiss Förstärkta kapitaltäckningsregler, den 3 april 2014, s. 244 f.

I allmänhet torde det bli samma resultat enligt FHL som den nya lagen, dvs. en arbetstagares förfarande som anses vara ett skyddat larm enligt den nya lagen bör inte kunna bli föremål för sanktioner enligt FHL, antingen därför att de uppgifter larmet rör inte anses utgöra företagshemligheter över huvud taget eller därför att larmet inte anses utgöra något obehörigt angrepp på företagshemligheter.

Det kan dock inte helt uteslutas att bedömningarna kan bli olika enligt de två regelverken. Det finns såvitt utredningen känner till inte någon praxis som rör tolkningen av FHL i här berört hänseende. Kriterierna är inte likalydande enligt regelverken.

Det förhållandet att regelverken i enskilda fall skulle kunna leda till olika resultat innebär att det inte kan uteslutas att en arbetstagare anses ha gjort ett skyddat larm enligt den nya lagen men genom larmet också anses ha röjt företagshemligheter. Arbetstagaren kan då bli ansvarig enligt FHL. Om arbetsgivaren vidtar någon repressalie mot arbetstagaren på grund av röjandet kan arbetstagaren i princip ha rätt till skadestånd enligt den föreslagna lagen.

18.2. Lagens förhållande till avtal

Förslag: Ett avtal ska vara ogiltigt i den utsträckning det

upphäver eller inskränker arbetstagares skydd enligt lagen. Undantag från lagen ska dock få göras helt eller delvis genom kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation.

18.2.1. Lagen bör som huvudregel vara tvingande till arbetstagarens förmån

En rätt till skadestånd för arbetstagare som utsätts för repressalier på grund av att arbetstagaren slagit larm är ett viktigt komplement till det skydd arbetstagare i övrigt har. Detta stärkta skydd bör inte kunna inskränkas eller upphävas genom enskilda avtal mellan arbetstagare och arbetsgivare. Lagen bör således, liksom är fallet för arbetsrättslig skyddslagstiftning i övrigt, som huvudregel vara tvingande till arbetstagarens förmån.

18.2.2. Avvikelser bör få göras genom centrala kollektivavtal

En särskild fråga är om lagens regler bör vara till någon del dispositiva. Enligt utredningens direktiv ska förslagen utarbetas med beaktande av den svenska arbetsmarknadsmodellen och arbetsmarknadens parters ansvar för regleringen av anställningsvillkor.

Då det rör sig om regler till skydd för arbetstagare kan det framstå som naturligt att reglerna ska vara helt tvingande. Utredningen föreslår dock att en ny lag ska vara semidispositiv på så sätt att det ska vara möjligt att avvika från lagen genom kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation. Skälen härtill är följande.

En utgångspunkt för den svenska arbetsmarknadsmodellen är att arbetsmarknadens parter utövar stort inflytande och att kollektivavtal har en central ställning i regleringen av förhållandet mellan arbetstagare och arbetsgivare. En möjlighet för arbetsmarknadens parter att genom kollektivavtal avvika från reglerna ligger i linje med den svenska modellen.

Det finns vidare fördelar med en sådan ordning i detta sammanhang. Genom kollektivavtalsreglering har parterna möjlighet att enas om en reglering som passar bäst inom det aktuella avtalsområdet. En sådan reglering kan innebära förtydliganden och preciseringar av lagens regler.

Även andra regler som innebär ett skydd för arbetstagarna har gjorts semidispositiva, exempelvis reglerna om uppsägningstid (11 § LAS), lön och andra förmåner under permittering (21 § LAS) och ordinarie arbetstid (5 § arbetstidslagen [1982:673]).

När det gäller regler som ger arbetstagarna ett viktigt skydd i förhållande till arbetsgivaren måste det dock säkerställas att avvikelser inte görs alltför lättvindigt. Beträffande nämnda bestämmelser krävs det därför att kollektivavtalet ska ha slutits eller godkänts av arbetstagarorganisation på central nivå. Detsamma bör gälla för avvikelse från en lag om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm. Därigenom säkerställs att arbetstagarperspektivet beaktas i erforderlig grad.

18.2.3. Vilka avvikelser som bör kunna göras

Avvikelser bör, genom centralt kollektivavtal, kunna göras helt eller delvis från lagen. Avvikelserna bör även kunna vara till arbetstagarens nackdel. Parterna bör kunna enas om mindre avvikelser eller om att lagen över huvud taget inte ska tillämpas inom avtalsområdet.

Vad parterna i detta sammanhang bör ges möjlighet att reglera i kollektivavtal bör vara begränsat till lagens tillämpning, dvs. den rätt lagen ger till skadestånd vid arbetsgivares repressalier på grund av arbetstagares larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. Parterna ges således inte här möjlighet att avtala bort det skydd arbetstagare kan ha enligt andra regler, t.ex. 7 § LAS om saklig grund för uppsägning. Sådana avsteg i kollektivavtal som här avses bör således aldrig kunna påverka arbetstagarens skydd enligt annan lagstiftning i negativ riktning.

18.2.4. Förhållandet till grundlagarna

Skydd vid visselblåsning kan uppfattas som besläktat med rätten att utöva sina grundläggande fri- och rättigheter. Det kan därför framstå som främmande att det skyddet ska kunna begränsas genom avtal.

De nya reglerna om visselblåsare i arbetslivet bör dock som framkommit utformas så att de inte reglerar arbetstagares yttrandefrihet som sådan. Det bör vara en arbetsrättslig skyddslagstiftning som ger ett särskilt starkt skydd mot repressalier i vissa fall. Då reglerna inte i sig ger arbetstagarna någon grundlagsskyddad yttrandefrihet begränsar inte heller en avvikelse från lagen någon sådan frihet. Skulle ett kollektivavtal i ett enskilt fall begränsa de grundlagsskyddade friheterna, skulle avtalet i den delen vara utan verkan. Detta följer av allmänna regler och behöver inte särskilt anges.

18.2.5. Förhållandet till internationella åtaganden

En ordning där en lag om stärkt skydd för visselblåsare kan sättas ur spel genom kollektivavtal förutsätter att gällande rätt i övrigt kan anses uppfylla de internationella åtaganden som Sverige har gjort. För det fallet att Sverige på grund av dessa åtaganden skulle anses vara tvunget att stärka skyddet, och detta skulle göras genom en ny lag,

skulle det givetvis inte vara möjligt att låta arbetsmarknadens parter avvika från lagen genom kollektivavtal utan någon spärr.

Enligt utredningens mening innebär dock inte heller de internationella åtaganden som Sverige gjort några hinder mot att göra reglerna semidispositiva. Som nämnts får Sverige anses uppfylla de bindande krav som ställs i de internationella åtagandena när det gäller repressalieskydd för arbetstagare som slår larm.8

18.2.6. Närmare om lagens förhållande till andra avtal än centrala kollektivavtal

Den nya lagen bör, som behandlats, som huvudregel vara tvingande till arbetstagarens förmån och avsteg till arbetstagarens nackdel bör endast få göras genom kollektivavtal på central nivå. Enskilda avtal bör således vara ogiltiga i den utsträckning de upphäver eller inskränker arbetstagares rätt till skadestånd enligt lagen.

Lagen bör som nämnts inte reglera arbetstagares rätt att slå larm som sådan eller rätten att kritisera arbetsgivaren eller att yttra sig i övrigt. Giltigheten av avtal som reglerar arbetstagares tystnadsplikt eller rätt att yttra sig bör således över huvud taget inte påverkas av lagen. Giltigheten av sådana avtal får prövas enligt sedvanliga avtals- och arbetsrättsliga principer.

Den beskrivna ordningen innebär att arbetstagaren kan vara bunden av ett avtal om tystnadsplikt som förbjuder arbetstagaren att påtala ett visst missförhållande samtidigt som arbetstagaren enligt lagen kan ha rätt till skadestånd för en repressalieåtgärd som arbetsgivaren vidtagit med anledning av ett larm om ett sådant missförhållande. Arbetstagaren skulle således både kunna bli skadeståndsskyldig på grund av avtalsbrott och ha rätt till skadestånd med stöd av lagen. Detta kan givetvis uppfattas som motsägelsefullt. Enligt utredningen är dock en sådan ordning en naturlig följd av att lagen inte reglerar arbetstagares rätt att yttra sig som sådan.9

Det skulle också enligt utredningen föra för långt att låta reglerna om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm gå före avtalade tystnadsplikter och sätta sådana avtal ur spel. För att låta avtal om tystnadsplikt åsidosättas till förmån för visselblåsning kan förvisso tala bl.a. insynsintresset. En ökad insyn i organisationers

8 Se avsnitt 11.4. 9 Se vidare avsnitt 18.3.

verksamhet kan bidra till en vitaliserad allmän debatt och kan också leda till att allvarliga missförhållanden rättas till.

Avtalsfriheten är dock en grundläggande och viktig rättsprincip. Avsteg från avtalsfrihetens princip bör göras med försiktighet och motiveras av mycket starka motstående intressen.10

Mot denna bakgrund bör en ny lag om skydd för arbetstagare som slår larm inte i övrigt påverka parternas avtalsförhållanden, så länge avtalen inte innebär avvikelser från arbetstagarens rätt till skadestånd enligt lagen. Sådana avvikelser får som framgått endast göras genom kollektivavtal på central nivå.

18.3. Lagens förhållande till skadeståndsrätten

18.3.1. Inget undantag från det förstärkta skyddet vid skadeståndsansvar

Förslag: Det förhållandet att en arbetstagare genom ett larm gör

sig skyldig till en skadeståndsgrundande handling ska inte undanta arbetstagaren från det förstärkta skyddet.

Ett larm om missförhållanden kan utgöra en skadeståndsgrundande handling. Skadeståndsskyldighet kan föreligga enligt t.ex. skadeståndslagen (1972:207), associationsrätten eller FHL. Larmet kan också innebära ett skadeståndsgrundande avtalsbrott, t.ex. mot en avtalad tystnadsplikt. Om en arbetstagare bryter mot en tystnadsplikt enligt lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL) kan ersättningsansvar för eventuell skada uppkomma.11

En särskild fråga är om en arbetstagare som genom larmet orsakar en skadeståndsgrundande skada ska undantas från skydd enligt lagen.

Det skulle i och för sig ligga i linje med det föreslagna undantaget för brott som begås genom larm att även arbetstagare som ådrar sig skadeståndsansvar undantas från skyddsområdet.12 Någon sådan bestämmelse bör dock inte införas. Det skulle enligt utredningen innebära ett allt för omfattande undantag i skyddet för arbetstagare som slår larm. Det får anses vara tillräckligt att larm som utgör brott undantas från lagens skyddsområde.

10 Se vidare avsnitt 10.5. 11 Se 21 och 56 §§ MBL. 12 Se kapitel 15.

18.3.2. Ingen frihet från skadeståndsansvar vid stärkt skydd

Förslag: Det förhållandet att en arbetstagare har stärkt skydd

ska inte innebära att arbetstagaren går fri från skadeståndsansvar för skada som larmet orsakat.

Som nämnts kan ett larm om allvarliga missförhållanden utgöra en skadeståndsgrundande handling. Så kan t.ex. vara fallet om den som slår larm begår ett brott eller bryter mot en avtalsförpliktelse.

En särskild fråga är om reglerna om visselblåsare i arbetslivet bör utformas så att den arbetstagare som gör ett skyddat larm också ska gå fri från skadeståndsskyldighet.

Det kan i vissa fall argumenteras för att en skada som drabbar arbetsgivaren till följd av att arbetstagaren slår larm om brott eller andra allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet inte är en ersättningsgill skada därför att arbetstagarens agerande från allmän synpunkt är försvarligt. Ett sådant resonemang kan föras i vart fall när det missförhållande larmet rör innebär att en större krets utsätts för allvarliga risker.13

Det kan dock inte uteslutas att en arbetstagare som gör ett skyddat larm också kan bli skyldig att betala skadestånd till arbetsgivaren för den skada som arbetstagaren orsakat genom larmet.

Det kan i sådana fall anses motsägelsefullt att arbetstagaren är skyddad enligt en lagstiftning men ändå är ersättningsskyldig enligt en annan. Enligt utredningens mening får dock en sådan ordning godtas. Det skulle föra för långt att ändra i den skadestånds-och associationsrättsliga regleringen på så sätt att en arbetstagare som med skydd av den nya lagen slår larm inte ska kunna göras ersättningsskyldig för den skada larmet kan orsaka.

Den beskrivna ordningen innebär att arbetstagare och arbetsgivare kan vara skadeståndsskyldiga i förhållande till varandra; arbetstagaren på grund av den skada larmet orsakat och arbetsgivaren på grund av en repressalie som arbetsgivaren vidtagit.

Enligt utredningens mening torde dock de ovan skisserade fallen då skadeståndsansvar kan aktualiseras för arbetstagaren inte förekomma i någon större utsträckning. I den mån skadeståndsansvar aktualiseras torde skadeståndet dessutom i många fall helt eller delvis kunna jämkas i de fall arbetstagaren uppfyller villkoren för ett skyddat larm.

13 Jfr bet. 1989/90:LU37, s. 23 f.

Det kan i sammanhanget erinras om att arbetstagare som genom larmet gör sig skyldig till ett brott ska undantas från skydd enligt den nya lagen. Den skadeståndsskyldighet som kan uppstå på grund av brott – t.ex. ett kriminaliserat brott mot en lagstadgad tystnadsplikt – innebär således inte någon konflikt med skyddet enligt den nya lagen.

19. Rutiner och andra åtgärder för att underlätta larm om missförhållanden

Interna rutiner och andra åtgärder som underlättar för interna larm om missförhållanden kan stärka skyddet för arbetstagare som slår larm. I det följande redogörs det för utredningens överväganden och förslag rörande en skyldighet för arbetsgivare att införa rutiner eller vidta andra åtgärder.

19.1. Skyldighet för arbetsgivare att ha rutiner för larm eller vidta andra åtgärder

Förslag: Arbetsgivare ska i den utsträckning verksamheten kräver

det antingen se till att det finns rutiner för interna larm om allvarliga missförhållanden eller vidta andra åtgärder som underlättar sådana larm. En regel om detta införs i arbetsmiljölagen (1977:1160).

Inledningsvis följer en kort redogörelse för krav på aktiva åtgärder och liknande som finns inom andra rättsområden samt i utländsk och internationell rätt. Därefter följer utredningens egna överväganden och förslag i frågan.

19.1.1. Krav i diskrimineringslagen på aktiva åtgärder

Diskrimineringslagen (2008:567) innehåller krav på aktiva åtgärder i arbetslivet för att förebygga och förhindra diskriminering.1 Det huvudsakliga ansvaret för sådana åtgärder åvilar arbetsgivaren, men även arbetstagare ska delta genom samverkan med arbetsgivaren. Skyldigheten att vidta aktiva åtgärder varierar beroende på antalet anställda och de behov som föranleds av omständigheterna. Arbetsgivare som sysselsätter färre än 25 arbetstagare behöver inte upprätta någon handlingsplan för jämställda löner eller jämställdhetsplan.2

Bestämmelserna om aktiva åtgärder i diskrimineringslagen är inte i första hand avsedda att tillämpas i enskilda fall. De är i stället framåtsyftande och av generell eller kollektiv natur.3 Underlåtelse att fullgöra skyldigheten att vidta aktiva åtgärder kan sanktioneras med vitesföreläggande av Nämnden mot diskriminering på framställning av Diskrimineringsombudsmannen.4

Regeringen tillsatte i juli 2012 en utredning för att se över kraven på aktiva åtgärder i diskrimineringslagen.5 Utredningen ska redovisa sina förslag senast den 15 juni 2014.

19.1.2. Arbetsmiljölagens allmänna skyldigheter

Enligt arbetsmiljölagen finns krav på aktiva åtgärder för att förebygga ohälsa och olycksfall och för att åstadkomma en god arbetsmiljö.6Dessa åtgärder innefattar en skyldighet för arbetsgivaren att bedriva ett systematiskt arbetsmiljöarbete och en skyldighet att bedöma risker i verksamheten samt informera arbetstagare om dessa risker.7 Enligt dåvarande Arbetarskyddsstyrelsens föreskrift (AFS 1993:17) om kränkande särbehandling i arbetslivet finns därtill krav på arbetsgivare att säkerställa att det finns rutiner för att på ett tidigt stadium fånga upp signaler om och åtgärda sådana otillfredsställande arbetsförhållanden, problem i arbetets organisation eller missförhållanden i

13 kap. diskrimineringslagen. 24 kap. 11 § och 4 kap. 13 §arbetsmiljölagen. 3Prop. 2007/08:95, s. 317. 44 kap. 5 § diskrimineringslagen. 5 Dir. 2012:80. Se också tilläggsdirektiv 2013:36 och 2013:86. 63 kap. arbetsmiljölagen. 73 kap.2 a och 3 §§arbetsmiljölagen.

samarbetet, vilka kan leda till kränkande särbehandling.8Föreskrifterna om kränkande särbehandling är under översyn och Arbetsmiljöverket avser att meddela en ny föreskrift under 2015 som ersätter föreskriften från 1993.

Arbetsmiljöverket har tillsyn över arbetsmiljölagens efterlevnad och kan meddela förbud och föreläggande för den arbetsgivare som till exempel inte uppfyller sina skyldigheter att bedriva ett systematiskt arbetsmiljöarbete.9 För överträdelser finns också påföljder föreskrivna.10 Se vidare i avsnitt 4.8 om arbetsmiljöregelverket.

19.1.3. Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare

Enligt Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare ska det finnas tydliga kanaler för rapportering och avslöjanden av missförhållanden. Dessa kanaler ska även innefatta kanaler för intern rapportering inom verksamheter. Vidare ska medlemsstaterna uppmuntra arbetsgivare att inrätta interna rapporteringsprocedurer.11Arbetstagare och deras representanter ska vid behov konsulteras vid utarbetandet av interna procedurer.12

19.1.4. Norsk rätt

I norsk rätt har arbetsgivaren en skyldighet att inom ramen för det systematiska arbetsmiljöarbetet skapa förutsättningar för larm om missförhållanden genom att utarbeta rutiner eller vidta andra åtgärder.13 Bestämmelsen som föreskriver skyldigheten att skapa förutsättningar för larm om missförhållanden har följande lydelse:

§ 3–6 Plikt til å legge forholdene til rette for varsling

Arbeidsgiver skal, i tilknytning til det systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet, utarbeide rutiner for intern varsling eller sette i verk andre tiltak som legger forholdene til rette for intern varsling om kritikkverdige forhold i virksomheten i samsvar med § 2–4, dersom forholdene i virksomheten tilsier det.

8 4 § Arbetarskyddsstyrelsens föreskrift (AFS 1993:17) om kränkande särbehandling i arbetslivet. 97 kap. arbetsmiljölagen. 108 kap. arbetsmiljölagen. 11 Princip 13, 14 och 15, Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare. 12 Princip 16, Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare. 13 § 3–6 arbeidsmiljøloven.

Den norska arbetsmiljömyndigheten (Arbeidstilsynet) utövar tillsyn över skyldigheten för arbetsgivare att skapa förutsättningar för interna larm.14

19.1.5. Utredningens förslag

Med anledning av intresset av att arbetstagare skyddas från repressalier och att uppgifter om missförhållanden inom verksamheter kommer fram och undanröjs, bör en skyldighet för arbetsgivare att underlätta larm genom olika åtgärder införas. Skyldigheten bör gälla alla arbetsgivare på arbetsmarknaden.15 Enligt utredningens mening är det rimligt att anta att skyddet för arbetstagare stärks genom trygga rapporteringsordningar på så sätt att repressalier mot arbetstagare som använder ordningarna blir färre. Syftet med skyldigheten bör vara att skapa trygga rapporteringsordningar samt att avdramatisera och normalisera larm om allvarliga missförhållanden i verksamheter.

Erfarenheterna från Norge är också sju år efter införandet av en motsvarande skyldighet övervägande positiva. Fler verksamheter har utarbetat rutiner och genom den process som startats för att utarbeta och införa rutiner har arbetsgivare och arbetstagare kommit i ökad dialog om yttrandefrihet i arbetslivet. Det råder en betydande samstämmighet om att detta har varit positivt för yttrandefrihetsklimatet i norskt arbetsliv.16

Tydliga och trygga kanaler för larm om allvarliga missförhållanden kan också förväntas förbättra arbetsmiljön; dels genom att det finns rutiner för hur allvarliga brister i arbetsmiljöns beskaffenhet ska rapporteras, dels genom att trakasserier och särbehandling kan förväntas minska mot dem som påtalar allvarliga brister i arbetsmiljön. I direktivet till förevarande utredning konstaterade även regeringen att goda och tydliga interna rutiner och kanaler för att slå larm är viktiga i arbetet för en god arbetsmiljö.17

En allmän skyldighet att införa rutiner eller på annat sätt underlätta larm kan också antas bidra till en sundare konkurrens mellan företag genom att alla verksamheter har ett gemensamt krav. Det

14 Se vidare i avsnitt 6.1 om den norska regleringen av så kallad varsling. 15 Det kan i sammanhanget nämnas att det i flera EU-rättsakter som har antagits eller sannolikt snart kommer att antas på finansmarknadsområdet uppställs krav på bl.a. att vissa verksamheter inom finansmarknadsområdet ska inrätta lämpliga rutiner för att deras anställda ska kunna rapportera om överträdelser internt genom särskilda kanaler. Se vidare avsnitt 5.3.4. 16 Se vidare avsnitt 6.1.3. 17 Dir. 2013:16, s. 10.

torde därför bli svårare för företag att vinna konkurrensfördelar genom att ignorera eventuella missförhållanden i verksamheten.

Mot ett införande av en skyldighet att införa rutiner eller på annat sätt underlätta larm om allvarliga missförhållanden kan anföras de kostnader som är förenade med rutiner eller andra åtgärder. Särskilt skulle en skyldighet att underlätta larm kunna uppfattas som en omotiverad stor kostnad för små och enkla verksamheter.

En sådan skyldighet för arbetsgivare skulle därtill behöva underkastas någon form av tillsyn. En sådan tillsyn kan kräva resurser utöver de som i dagsläget avsätts för tillsyn av arbetsgivarnas skyldigheter.

Skyldigheten bör fullgöras som ett led i det systematiska arbetsmiljöarbetet

Att en ny skyldighet för arbetsgivaren införs är förenat med vissa kostnader, både för arbetsgivare och för myndigheter som har att utöva tillsyn över skyldighetens efterlevnad. Utredningen menar dock att kostnaderna inte ska överdrivas. Genom att skyldigheten införs som ett led i det systematiska arbetsmiljöarbetet som redan i dag bedrivs bedömer utredningen att merkostnaden bör vara hanterbar. Därtill bidrar också effektiva, interna rapporteringsordningar till effektivitet och kvalitet i verksamheter på så sätt att brister och svagheter i verksamheten kommer fram på ett tidigt stadium och kan åtgärdas eller undanröjas. Effektiva rapporteringsordningar kan därför förväntas vara resursbesparande för många verksamheter. För små verksamheter och verksamheter utan större risker för allvarliga missförhållanden bör inga kostsamma åtgärder behöva vidtas eftersom skyldigheten bör vara proportionerlig i förhållande till de risker för allvarliga missförhållanden som bedöms föreligga.

Eftersom skyldigheten föreslås införas i arbetsmiljölagen finns det anledning att beröra några frågor om förslagets förhållande till arbetsmiljöregelverket. Arbetsmiljölagens allmänna skyldigheter för arbetsgivare och arbetstagare knyter an till arbetsmiljöns beskaffenhet.18Den föreslagna skyldigheten skulle gå utöver en skyldighet att underlätta rapportering av brister i arbetsmiljöns beskaffenhet. Enligt utredningen utgör detta dock inte något avgörande hinder mot att införa skyldigheten i arbetsmiljölagen. Att införa rapporterings-

183 kap. 1 § och 2 kap. 1 §arbetsmiljölagen.

ordningar kan nämligen ses som åtgärder som i sig förbättrar arbetsmiljön på arbetsplatser genom att minska stress och trakasserier i arbetslivet. Liksom regeringen framhåller i direktiven till denna utredning, anser utredningen att trygga och ändamålsenliga rapporteringsordningar är viktiga för en god arbetsmiljö. Det är därtill också sannolikt att många allvarliga missförhållanden som rapporteras genom interna ordningar har att göra med, eller påverkar, arbetsmiljöns beskaffenhet. En skyldighet att införa rutiner eller på annat sätt underlätta larm kan mot den bakgrunden förväntas bidra till en förbättrad arbetsmiljö och att fler arbetsmiljöbrister kommer fram på ett tidigt stadium.

Skyldigheten att underlätta larm bör inte gå att avvika från genom avtal, inte heller genom kollektivavtal. Den flexibilitet som följer av att skyldigheten är proportionerlig i förhållande till verksamhetens behov bör vara tillräcklig för att skapa utrymme för anpassade lösningar inom olika verksamheter (se vidare om proportionalitet nedan). Det skulle därtill stå i strid med arbetsmiljöregelverkets principer att införa regler i arbetsmiljölagen som går att avvika från genom avtal.

Det finns också anledning att beröra de rapporteringsregler som redan i dag finns i arbetsmiljölagen och hur de förhåller sig till förslaget. Arbetstagare ska enligt gällande reglering medverka i arbetsmiljöarbetet och snarast underrätta arbetsgivaren eller skyddsombud om arbetstagaren finner att arbetet innebär omedelbar och allvarlig fara för liv eller hälsa.19 Särskilda regler om skyddsombud finns i 6 kap. arbetsmiljölagen. Skyddsombud har bland annat rätt att avbryta arbetet under vissa omständigheter.20 Skyddsombud har också möjlighet att vända sig till arbetsgivaren med krav på åtgärder för att uppnå en tillfredsställande arbetsmiljö. Arbetsgivaren har då en skyldighet att lämna en skriftlig bekräftelse utan dröjsmål. Gör arbetsgivaren inte det ska Arbetsmiljöverket efter framställan av skyddsombudet pröva om föreläggande eller förbud ska meddelas.21

Enligt utredningens mening finns det goda skäl att anta att rutiner eller andra åtgärder för larm om allvarliga missförhållanden kan stödja arbetstagare i att fullgöra sina befintliga rapporteringsskyldigheter enligt arbetsmiljöregelverket. Givetvis är det direkt olämpligt att utforma rutiner eller vidta andra åtgärder som försvårar för arbetstagare och skyddsombud att fullgöra sina skyldigheter. Syftet med skyldigheten bör som nämnts vara att genom rutiner eller andra

193 kap. 4 § andra stycket arbetsmiljölagen. 206 kap. 7 § andra stycket arbetsmiljölagen. 216 kap. 6 a § arbetsmiljölagen.

åtgärder underlätta larm. Detta gäller även larm om allvarliga missförhållanden som arbetstagare företar enligt gällande bestämmelser i arbetsmiljölagen.

Skyldigheten bör vara proportionerlig

Skyldigheten att införa rutiner eller vidta andra åtgärder bör vara proportionerlig. Det innebär att skyldigheten för arbetsgivaren att vidta åtgärder bör stå i proportion till de risker för allvarliga missförhållanden som finns i verksamheten. Det bör framgå redan av lagtexten att skyldigheten ska gälla i den utsträckning verksamheten kräver det. Ofta torde några åtgärder inte krävas i enkla verksamheter som sysselsätter få arbetstagare. När det gäller verksamheter med fler än 20–25 anställda bör det däremot som regel krävas att någon form av åtgärder vidtas.

Skyldighetens förhållande till den föreslagna lagen om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm

Skyldigheten att införa rutiner eller vidta andra åtgärder bör hållas isär från den föreslagna lagen om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm. Detta har att göra med att arbetsmiljöregleringen är en offentligrättslig reglering genom vilken det allmänna ålägger arbetsgivare att uppfylla vissa krav med avseende på arbetsmiljön. Den föreslagna lagen om stärkt skydd för arbetstagare är däremot en arbetsrättslig lagstiftning som reglerar förhållandet mellan arbetsgivaren och arbetstagaren. En hänvisning bör dock göras i arbetsmiljölagen till den föreslagna lagen om stärkt skydd för arbetstagare i syfte att markera att rutinerna och åtgärderna har samband med sådana interna larm som avses i den föreslagna arbetsrättsliga lagen. Däremot bör inte tillsynen över arbetsmiljölagens tillämpning innefatta tillsyn av den föreslagna lagens tillämpning. Arbetsmiljöverkets tillsyn av den föreslagna skyldigheten är avsedd att vara helt inriktad på det systematiska arbetet och inte på individärenden.

Hur skyldigheten bör fullgöras

Skyldigheten bör fullgöras dels genom en bedömning av risker i verksamheten, dels genom lämpliga åtgärder mot bakgrund av riskbedömningen för att underlätta för arbetstagare att slå larm om allvarliga missförhållanden i verksamheten.

Arbetsgivaren ska redan i dag fortlöpande undersöka riskerna i verksamheten och vidta de åtgärder som föranleds av detta.22 Det skulle enligt utredningens mening därför inte innebära en allt för betydande utvidgning av den i dag befintliga riskbedömningen om arbetsgivaren också skulle ha att bedöma risker som motiverar rutiner eller andra åtgärder för att underlätta larm om allvarliga missförhållanden, till exempel risker för korruption, miljöskador eller andras hälsa och säkerhet. Detta innebär som nämnts ett visst avsteg från dagens arbetsmiljöreglering på så sätt att riskerna inte nödvändigtvis knyter an till arbetsmiljöns beskaffenhet. De åtgärder som arbetsgivaren vidtar bör anpassas efter de specifika risker som finns i verksamheten. En verksamhet med utpräglade korruptionsrisker bör således ha rutiner eller vidta andra åtgärder som är anpassade efter riskerna. En verksamhet som medför patientrisker bör på motsvarande sätt anpassa åtgärderna efter riskernas natur och omfång.

Det bör inte finnas några formella krav på hur en verksamhet uppfyller skyldigheten, men det ligger nära till hands att verksamheter utarbetar skriftliga rutiner som formaliseras i instruktioner, reglementen, uppförandekoder eller liknande. Dessa rutiner bör vara kända och tillgängliga inom verksamheten. Det ligger också nära till hands att verksamheter utbildar personalen i hur allvarliga missförhållanden rapporteras. Det kan här påpekas att arbetsgivaren redan i dag har en allmän skyldighet att säkerställa att arbetstagare har god kännedom om de arbetsförhållanden, under vilka arbetet bedrivs, och att arbetstagaren upplyses om de risker som kan vara förbundna med arbetet.23

Vidare borde det i många fall vara lämpligt att verksamheter utser en eller flera personer med ansvar för att ta emot och behandla rapporter om allvarliga missförhållanden. Det kan röra sig om en person inom verksamheten eller en person eller organisation utanför verksamheten som arbetsgivaren utsett för ändamålet.

223 kap. 2 a § första stycket arbetsmiljölagen. 233 kap. 3 § arbetsmiljölagen.

I 4 kap. 10 § arbetsmiljölagen finns ett bemyndigande som ger regeringen, eller den myndighet som regeringen bestämmer, rätt att meddela ytterligare föreskrifter om arbetsmiljöns beskaffenhet och om allmänna skyldigheter i fråga om arbetsmiljön som behövs för att förebygga ohälsa och olycksfall i arbetet. Med detta bemyndigande finns utrymme för regeringen eller Arbetsmiljöverket att vid behov även meddela föreskrifter som närmare reglerar krav på arbetsgivare inom det systematiska arbetsmiljöarbetet. En närmare reglering av den föreslagna skyldigheten bör med nämnda bemyndigande vara möjlig.

Skyldighetens förhållande till tryck- och yttrandefriheten

Skyldigheten bör endast omfatta åtgärder för att underlätta interna larm om allvarliga missförhållanden. Arbetsgivaren bör inte ges någon skyldighet att underlätta externa larm. Åtgärderna får dock inte begränsa den tryck- och yttrandefrihet som arbetstagare har enligt de svenska grundlagarna och Europakonventionen. Det framstår som direkt olämpligt redan att interna rutiner eller andra åtgärder ger sken av att arbetstagarna är förhindrade att använda sin tryck- och yttrandefrihet. Detta får särskild betydelse i sådan verksamhet där arbetstagare har en tryck- och yttrandefrihet som är skyddad från arbetsgivarens ingrepp (se avsnitt 9.5).

Vikten av att den personliga integriteten värnas

Skyldigheten att underlätta larm om allvarliga missförhållanden genom rutiner och andra åtgärder bör kunna uppfyllas genom särskilda tekniska lösningar för rapportering, ofta benämnda whistleblowingsystem. Sådana system erbjuds i dag av olika företag och inkluderar vanligtvis en e-postadress, telefontjänst eller webbplats.24 Något krav på sådana tekniska lösningar bör dock inte ställas beträffande den föreslagna skyldigheten.

Precis som i dag måste verksamheter säkerställa att behandlingen av personuppgifter i interna rapporteringsordningar uppfyller personuppgiftslagens (1998:204) krav. Se mer om whistleblowingsystem och behandlingen av personuppgifter i avsnitt 5.3.2 och 9.4. Enligt utredningens bedömning finns det i dag en praxis om hur rutiner och system kan utformas utan att bryta mot den europeiska och svenska

24 Datainspektionen (2010), s. 4

personuppgiftsregleringen.25 En given utgångspunkt är att den föreslagna skyldigheten fullgörs i enlighet med gällande personuppgiftspraxis.

Hur tillsynen bör utövas

Utredningen föreslår att skyldigheten ska införas i arbetsmiljölagen och ses som ett led i det systematiska arbetsmiljöarbetet. Detta innebär att Arbetsmiljöverket bör utöva tillsyn över skyldighetens efterlevnad. Tillsynen bör utövas i linje med hur tillsynen utövas i övrigt med avseende på det systematiska arbetsmiljöarbetet. Det bör vara en ren systemtillsyn och inte en tillsyn av individärenden. Tillsynen bör vara av framåtsyftande och generell karaktär, dvs. bedömningen bör göras utifrån vilka rutiner eller åtgärder som vidtagits för att möjliggöra rapportering av allvarliga missförhållanden. Vad som förevarit i ett enskilt ärende bedöms bättre inom ramen för en arbetstvist, till exempel med stöd av den föreslagna lagen om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden.

Givetvis har även andra myndigheter tillsyn som kan aktualiseras av arbetsgivares rutiner och andra åtgärder, t.ex. Datainspektionen, JO och JK.

Arbetstagare bör vara delaktiga vid utformningen av rutiner och andra åtgärder

Enligt arbetsmiljölagen ska arbetstagaren ges möjlighet att medverka i utformningen av sin egen arbetssituation samt i förändrings- och utvecklingsarbete som rör dennes eget arbete.26 Även enligt lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL) ska arbetstagarorganisationer ges förhandlingsrätt innan beslut om viktigare förändringar i verksamheten eller viktigare förändringar av arbets- eller anställningsförhållandena.27 Av detta följer att arbetstagare ska ges möjlighet att medverka vid utformningen av rapporteringsordningar. Om införandet av rapporteringsordningar ses som en viktigare förändring i verksamheten har även arbetstagarorganisation förhandlingsrätt.

25 Lagrådsremiss Förstärkta kapitaltäckningsregler, den 7 april 2014, s. 249. 262 kap. 1 § tredje stycket arbetsmiljölagen. 2711 § MBL.

20. Skydd för visselblåsarens identitet

Repressalier mot arbetstagare som slår larm kan ofta undvikas genom att arbetstagarens identitet skyddas. Samtidigt utgör regler om tystnadsplikt och sekretess begränsningar av öppenhet och insyn och behöver därför övervägas noggrant. I detta kapitel redogörs för utredningens överväganden och förslag med avseende på tystnadsplikt och sekretess.

20.1. En tystnadsplikt för den som mottagit uppgifter enligt en intern rutin

Förslag: En tystnadsplikt ska införas som innebär att den som

har tagit emot uppgifter enligt arbetsgivarens interna rutiner inte obehörigen får röja uppgifter om den arbetstagare som slagit larm.

20.1.1. Allmänt

I många fall kan repressalier undvikas genom att arbetstagarens identitet skyddas. Detta gäller även vid interna larm. I dagsläget finns det inte någon lagstadgad tystnadsplikt som förbjuder röjande av arbetstagarens identitet vid intern rapportering av missförhållanden. Däremot är det inte ovanligt att verksamheter som har särskilda rapporteringsrutiner också söker skydda rapportörens identitet genom särskild reglering eller genom tekniska åtgärder.1

1 Se kapitel 9 för exempel.

I det följande övervägs om en lagstadgad tystnadsplikt bör införas vid interna larm om missförhållanden. Övervägandena i denna del rör inte tystnadsplikt inom det allmänna. Särskilda överväganden rörande sekretess inom det allmännas verksamhet görs i stället i avsnitt 20.2.

20.1.2. Intressen som måste beaktas

Flera intressen måste beaktas vid övervägandet av om en lagstadgad tystnadsplikt ska införas vid interna larm. Det gäller till exempel insynsintressen, intresset av straffrättslig förutsebarhet samt intresset av att verksamheter kan utreda missförhållanden och vidta åtgärder för att komma till rätta med missförhållanden.

Insynen inom verksamheter skulle begränsas vid införandet av en tystnadsplikt genom att de personer som träffas av tystnadsplikten förhindras att lämna vissa uppgifter vidare.

Ett införande av en lagstadgad tystnadsplikt skulle vidare straffsanktionera ett visst handlande (röjande i strid med tystnadsplikten). De som omfattas av en eventuell tystnadsplikt bör därför vara en tydligt avgränsad personkrets som kan avgöra om ett handlande är tillåtet eller otillåtet.

En lagstadgad tystnadsplikt skulle också kunna försvåra för verksamheter att utreda och komma till rätta med allvarliga missförhållanden. Försvårandet ligger främst i risken att tystnadsplikten skulle hindra ett överlämnande av uppgifter mellan den som tar emot ett larm och den som har att utreda eller vidta andra åtgärder på grund av larmet.

En tystnadsplikt kan också bidra till onödiga spekulationer och misstankar kring vem som har slagit larm.

Av dessa skäl bör det krävas starka skäl för att en lagstadgad tystnadsplikt vid interna larm om allvarliga missförhållanden ska vara motiverad.

20.1.3. Skäl för en tystnadsplikt

Enligt utredningen finns det starka skäl för att införa en tystnadsplikt vid interna larm. Det främsta skälet är att en tystnadsplikt skulle vara ett väsentligt skydd för arbetstagare mot repressalier. Det finns skäl att anta att en tystnadsplikt skulle ha en liknande

positiv effekt som källskyddet har i tryck- och yttrandefrihetsrätten. En tystnadsplikt kan således antas leda till att fler enskilda skulle våga påtala missförhållanden och att färre repressalier skulle förekomma mot dem som gör det.

Ett införande av en lagstadgad tystnadsplikt kan också tänkas minska antalet anonyma larm. Anonyma larm bör inte uppmuntras eftersom sådana larm är förknippade med särskilda utredningssvårigheter och därtill medför risk för att arbetsmiljön och det sociala klimatet inom verksamheten försämras.2

Det kan också nämnas att Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare uppmanar Europarådets medlemsstater att införa bestämmelser som skyddar visselblåsares identitet, annat än i fall då identitetsskyddet får vika för krav på en rättvis rättegång.3

Sammantaget gör utredningen bedömningen att fördelarna med en tystnadsplikt överväger nackdelarna. I syfte att minimera nackdelarna bör dock tystnadsplikten utformas med vissa begränsningar.

20.1.4. Vissa begränsningar bör gälla för en tystnadsplikt

Tystnadsplikten bör endast gälla för personer som fullgör uppgifter enligt arbetsgivarens interna rutiner

Tystnadsplikten bör inte omfatta alla representanter för arbetsgivaren. I stället bör endast sådana personer som tar emot uppgifter enligt arbetsgivarens interna rutiner omfattas. På så sätt har arbetsgivaren ett visst utrymme att avgöra vilka personer som ska omfattas av tystnadsplikten. Eftersom arbetstagarens identitet skyddas vid larm enligt interna rutiner ges arbetstagaren ett särskilt incitament att använda de interna rutinerna.

En konsekvens av att tystnadsplikten föreslås gälla endast när det finns interna rutiner är att vissa verksamheter inte kommer att ha personer som omfattas av tystnadsplikten. Det gäller framför allt små och enkla verksamheter som inte behöver ha interna rutiner enligt utredningens förslag.4

I vissa fall förekommer det att verksamheter har en extern partner som tar emot larm om missförhållanden. Enligt utredningens mening

2 Jfr SOU 2013:65, s. 400 f. 3 Princip 18. 4 Se avsnitt 19.1.5.

bör en extern person också omfattas av tystnadsplikten när denne fullgör en uppgift enligt arbetsgivarens rutiner för larm om allvarliga missförhållanden. Det kan gälla personer på en revisions- eller advokatbyrå som tar emot uppgifter för en arbetsgivares räkning.

Som berörts skulle en tystnadsplikt kunna försvåra för en organisation att utreda och komma till rätta med allvarliga missförhållanden. Sådana farhågor har även framförts av vissa ledamöter av utredningens referensgrupp. Utredningssvårigheter kan uppstå om arbetsgivaren inte kan meddela sig med den som uppmärksammat missförhållandena. Denna olägenhet bör dock inte överdrivas. Om arbetsgivaren behöver lämna uppgifter till en arbetstagare som slagit larm och som vill vara anonym, bör det kunna ske genom den person som har tystnadsplikt. På så sätt bör missförhållandena ofta kunna utredas på ett sätt som innebär att arbetstagarens identitet skyddas. På samma sätt kan arbetsgivaren delge arbetstagaren uppgifter om vilka åtgärder som har vidtagits på grund av larmet.

Tystnadsplikten bör endast omfatta uppgifter som avslöjar arbetstagarens identitet

Sekretesskyddet bör endast omfatta uppgifter som avslöjar identiteten på den arbetstagare som slår larm. Tystnadsplikt bör alltså inte råda med avseende på andra uppgifter som lämnas med mindre än att de andra uppgifterna avslöjar visselblåsarens identitet. Vilka uppgifter som avslöjar visselblåsarens identitet får avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

Tystnadsplikten bör endast gälla vid larm om allvarliga missförhållanden

Tystnadsplikten bör endast gälla vid larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. I detta ligger en viss begränsning som får anses vara tillräcklig för att tystnadsplikten inte ska inträda vid oavsedda situationer. Tystnadsplikten bör till exempel inte gälla uppgifter om meningsskiljaktigheter bland personalen som inte kan betecknas som allvarliga missförhållanden. Tystnadsplikten bör därtill endast gälla när en arbetstagare slår larm. I detta ligger bland annat att tystnadsplikten inte inträder vid varje samtal om missförhållanden (se avsnitt 13.3.1 rörande begreppet ”slå larm”).

Tystnadsplikten bör inte bryta meddelarfriheten

Tystnadsplikten bör inte bryta meddelarfriheten. Det bör således finnas en ventil för den som träffas av tystnadsplikten att meddela uppgifter som omfattas av tystnadsplikten för offentliggörande. Mottagaren har då tystnadsplikt enligt tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) och vissa arbetsgivare förbjuds att efterforska eller vidta repressalier mot meddelaren.

En tystnadsplikt bör endast hindra obehörigt röjande

Tystnadsplikten bör endast förbjuda obehörigt röjande. Tystnadsplikten bör inte hindra uppgiftslämnande med stöd i lag, till exempel rapporter eller anmälningar enligt lex Sarah och lex Maria.

Ett obehörigt röjande bör givetvis inte föreligga om arbetstagaren samtycker till att arbetstagarens identitet röjs.

Om arbetstagaren slår larm externt kan arbetsgivaren ha skäl att vilja veta om arbetstagaren har slagit larm internt först. Som huvudregel gäller nämligen att arbetstagaren ska slå larm internt innan arbetstagaren slår larm externt.5 Har arbetstagaren slagit larm externt i sitt eget namn kan det ha blivit känt för arbetsgivaren att arbetstagaren har valt att slå larm. Behovet av skydd av arbetstagarens identitet beträffande ett föregående internt larm kan då i praktiken vara mindre. Utifrån omständigheterna bör det i sådana fall inte ses som ett obehörigt röjande att den som är bunden av tystnadsplikten på fråga från arbetsgivaren berättar att arbetstagaren också har slagit larm enligt de interna rutinerna.

Tystnadsplikten bör vidare utformas så att behöriga personer som fullgör uppgifter enligt interna rutiner inte hindras från att vid behov lämna över uppgifter om visselblåsarens identitet till andra behöriga personer. Tystnadsplikten bör då också gälla den behöriga mottagaren av uppgiften. På så sätt kan en behörig kedja av mottagare skapas.

Vid den närmare bedömningen av vad som utgör ett obehörigt röjande bör hänsyn tas till att tystnadsplikten syftar till att skydda arbetstagare från repressalier.

5 Se avsnitt 14.5.

Sanktioner vid brott mot en tystnadsplikt

Brott mot en lagstadgad tystnadsplikt sanktioneras som utgångspunkt genom 20 kap. 3 § brottsbalken. I vissa fall görs dock undantag från straffsanktionen. Det gäller till exempel den tystnadsplikt som gäller för vissa arbetstagare enligt 3 kap. 12 § lagen (2010:751) om betaltjänster. Enligt utredningens mening finns det skäl att den föreslagna tystnadsplikten ska sanktioneras genom 20 kap. 3 § brottsbalken. Det huvudsakliga skälet är att en straffsanktionerad tystnadsplikt kan antas leda till ett effektivare skydd för arbetstagare som slår larm.

20.2. En sekretessbestämmelse bör införas till skydd för visselblåsares identitet

Förslag: Sekretess ska, oavsett i vilket sammanhang uppgiften

förekommer, gälla för uppgift om en arbetstagare som slagit larm enligt den föreslagna lagen om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att arbetstagaren lider men.

20.2.1. Allmänt

Visselblåsarens identitet kan skyddas inom det allmänna genom sekretess. Någon allmän bestämmelse som skyddar den som slår larm till en myndighet finns inte i dag. Bestämmelser om skydd för anmälare har däremot införts inom vissa områden, till exempel inom sjukvården och socialtjänsten, se 25 kap. 7 § och 26 kap. 5 §offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). I det följande övervägs införandet av en sekretessregel till skydd för visselblåsarens identitet.

20.2.2. Intressen som måste beaktas

Mot ett införande av en särskild sekretessbestämmelse talar framför allt insynshänsyn. En sekretessbestämmelse skulle försvåra för allmänheten att granska larm om missförhållanden, till exempel med avseende på hur trovärdiga uppgifterna om missförhållandena

är. Sekretess skulle också, på motsvarande sätt som en lagstadgad tystnadsplikt, riskera att bidra till spekulationer om vem som har slagit larm.

20.2.3. Skäl för en sekretessregel

Intresset av att skydda arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden till eller inom det allmännas verksamhet är starkt. Ett rimligt antagande är att repressalier mot arbetstagare som anmäler brott och andra allvarliga missförhållanden till myndigheter minskar om sekretess gäller vid den mottagande myndigheten. En sekretessbestämmelse kan också tänkas bidra till att arbetstagare i större utsträckning vågar påtala brott och andra allvarliga missförhållanden. Det påminns här också om att Europarådet genom sin rekommendation om skydd för visselblåsare uppmanar till skydd för visselblåsarens identitet.6

Med en sekretessbestämmelse inom det allmänna och en tystnadsplikt inom privat verksamhet skulle också en heltäckande ordning skapas där arbetstagarens identitet skyddas, under vissa förutsättningar och med vissa begränsningar, oavsett om arbetstagaren vänder sig till media (källskydd), till myndighet eller rapporterar i enlighet med arbetsgivarens rutiner.

20.2.4. Överväganden om den närmare utformningen av en sekretessregel

Sekretess bör gälla för alla uppgifter som avslöjar identiteten på den arbetstagare som slår larm

Sekretessen bör gälla för uppgifter som avslöjar arbetstagarens identitet. Däremot bör inte uppgifter i övrigt omfattas av sekretessen. Vissa uppgifter om sakförhållanden som utgör allvarliga missförhållanden kan dock indirekt avslöja vem arbetstagaren som slagit larm är. Sådana uppgifter bör även i den utsträckning så är fallet omfattas av sekretessen.

6 Princip 18.

Sekretessen bör gälla hos alla myndigheter och andra offentliga organ - oavsett i vilket sammanhang uppgifterna förekommer

Eftersom det föreslås att arbetstagare ska ha ett stärkt skydd när de lämnar uppgifter om brott och andra allvarliga missförhållanden till samtliga myndigheter bör sekretessen gälla oavsett i vilket sammanhang uppgifterna förekommer. Detta innebär att sekretessen gäller hos myndigheter, riksdagen och kommunala beslutande församlingar (2 kap. 1 och 2 §§ OSL). Det innebär också att sekretessen gäller uppgifter som framkommer av handlingar även i andra typer av ärenden än ärenden om arbetstagares larm om missförhållanden.

Sekretess bör också gälla vid interna larm om allvarliga missförhållanden

Som nämnts bör sekretessen gälla oavsett i vilket sammanhang uppgifterna förekommer. Sekretess gäller således för uppgifter som inkommer till en myndighet, liksom för uppgifter som kommer från arbetstagare inom myndigheten. På så sätt finns ett visst sekretesskydd också för arbetstagare som slår larm internt inom myndigheter eller andra offentliga organ. Det bör dock noteras att sekretess inte gäller inom myndigheter annat än om det rör sig om självständiga verksamhetsgrenar (8 kap. 2 § OSL). Av detta följer vissa begränsningar i en sekretessbestämmelses skydd av offentliganställda arbetstagares identitet vid interna larm.

En presumtion för sekretess bör gälla

Vid överväganden om nya sekretessregler i OSL ska det alltid göras en intresseavvägning mellan sekretess- och insynsintresset.7 När skälen för att införa en sekretessregel anses väga tyngre än insynsintresset kommer avvägningen mellan intressena normalt till uttryck genom att sekretessregeln förses med ett skaderekvist. Utredningen föreslår att en presumtion för sekretess ska gälla (så kallat omvänt skaderekvisit). På så sätt avviker den föreslagna sekretessen från vad som gäller inom bland annat hälso- och

7Prop. 1979/80:2, Del A, s. 75 f.

sjukvården, socialtjänsten och den brottsförebyggande verksamheten där ett så kallat rakt skaderekvisit gäller.8

Att sekretessen bör vara starkare än inom de nämnda områdena motiveras av att det kan finnas en stor risk för repressalier mot visselblåsare (se kapitel 8). Detta bör återspeglas i sekretessbestämmelsens utformning. Sekretessbestämmelsen bör vidare utformas så att sekretessen inte endast gäller vid fara för våld eller annat allvarligt men.9 Repressalier mot arbetstagare som slår larm är ofta av arbetsrättslig eller mer informell karaktär (se avsnitt 8.3). Därför bör sekretessbestämmelsen även skydda mot mindre ingripande åtgärder.

Däremot bör sekretessen inte vara absolut.10 I vissa fall är risken för repressalier på grund av att arbetstagarens identitet röjs av myndigheten låg varför det skulle leda för långt om sekretessen var absolut.

Den tystnadsplikt som följer av sekretessen bör inte bryta meddelarfriheten

Den tystnadsplikt som följer av sekretessen bör inte bryta meddelarfriheten. Därigenom bör offentlighetsintresset också kunna tillgodoses. Visserligen talar vissa faktorer för att tystnadsplikten ska bryta meddelarfriheten, till exempel att det är fråga om frivilliga myndighetskontakter och att det kan röra sig om en förtroendesituation mellan arbetstagaren och myndigheten.11Enligt konstitutionsutskottet bör dock stor återhållsamhet iakttas vid prövning i lagstiftningsärenden om undantag från meddelarfriheten ska göras i ett enskilt fall.12 Därtill torde offentlighetsintresset kunna tillgodoses genom att endast uppgifter som avslöjar arbetstagarens identitet skyddas. Utredningen bedömer därför att det inte råder tillräckligt starka skäl för att låta tystnadsplikten som följer av sekretessen bryta meddelarfriheten.

8 25 kap. 7 §, 26 kap. 5 § och 35 kap. 2 § OSL. 9 Se t.ex. sekretessen vid anmälningar enligt 25 kap. 7 §, 26 kap. 5 §, 28 kap. 3 § och 35 kap. 2 § OSL. 10 Absolut sekretess gäller bland annat vid arbetstagares anmälningar i ärende om arbetarskydd (28 kap. 14 § OSL). 11SOU 2003:99, s. 38. 12 Konstitutionsutskottens yttrande 2012/13:KU3y, s. 5.

Sekretessen bör gälla i femtio år

Sekretessen bör gälla i femtio år. Det bedöms som tillräckligt eftersom sekretessen gäller för arbetstagare och att få arbetstagare torde vara i arbetslivet längre än femtio år. Behovet av skydd mot repressalier torde därför vara svagt efter femtio år.

21. Avslutande reflektioner

I detta kapitel gör utredningen vissa avslutande reflektioner. Här behandlas det framtida behovet av utvärdering av förslagen och behovet av information, hjälp och stöd för arbetstagare som överväger att slå larm.

21.1. Framtida behov av utvärdering

Bedömning: Reglerna bör bli föremål för utvärdering sedan de

varit i kraft en tid.

Frågan om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet har inte tidigare utretts. Den föreslagna lagstiftningen kan sägas reglera ett nytt område. Redan av den anledningen kan det finnas behov av att, sedan lagstiftningen varit i kraft en tid, göra en utvärdering av lagstiftningen.

Vid en utvärdering bör en bedömning göras av om lagen haft avsedd verkan. Huvudfrågor vid utvärderingen bör alltså vara om lagen har inneburit ett stärkt skydd för arbetstagare som slår larm och om regelverket har blivit enklare och mer lättillämpat.

Utvärderingen bör också granska vad lagens semidispositivitet inneburit i praktiken. I vilken utsträckning har parterna på arbetsmarknaden genom kollektivavtal avvikit från lagen och i vilka avseenden har avvikelser gjorts?

Utvärderingen bör även granska i vilken utsträckning lagen har påverkat antalet och typen av tvister. Detta är av särskilt intresse eftersom det har uttryckts farhågor om att en lag om stärkt skydd för visselblåsare kan ha en onödigt stor tvistedrivande effekt.

Av intresse är också omfattningen av larm enligt lagen och vilka typer av missförhållanden som larmen har avsett. Utifrån utfallet av

en sådan undersökning bör det kunna bli aktuellt att överväga om kriterierna för det stärkta skyddet bör skärpas eller mildras.

Det bör också utvärderas om lagen lett till några andra negativa effekter. Det skulle t.ex. kunna finnas en risk för att arbetstagare som överväger att lämna uppgifter i något sammanhang felaktigt tror att de åtnjuter rättsordningens skydd endast om de uppfyller den nya lagens kriterier för stärkt skydd. I så fall skulle lagen kunna minska arbetstagares benägenhet att påtala missförhållanden, t.ex. genom att lämna uppgifter om missförhållanden till media eller till tillsynsmyndigheter. Sådana missförstånd bör visserligen kunna undvikas genom tydlig information, men det bör ändå utvärderas om lagen har någon sådan effekt.

En annan fråga inom en utvärdering bör vara om det funnits några tillämpningsproblem med att förslaget nära anknyter till vissa bestämmelser i lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter samtidigt som reglerna skiljer sig åt i vissa avseenden.

Utredningen har valt att koncentrera det stärkta skyddet till arbetstagare i förhållande till arbetsgivaren. Det innebär att inhyrda arbetstagare inte erhåller det stärkta skyddet i förhållande till det inhyrande företaget. Det innebär också att t.ex. uppdragstagare helt utesluts från det stärkta skyddet. Inom ramen för en utvärdering bör även frågor med anknytning till skyddet för inhyrda arbetstagare och vissa andra personkategorier behandlas i syfte att besvara frågan om den valda lösningen har fallit väl ut.

En utvärdering bör också avse vilka effekter ändringarna i arbetsmiljölagen (1977:1160) har haft. Det bör utvärderas i vilken grad arbetsgivare infört särskilda rutiner för rapportering eller vidtagit andra åtgärder för att underlätta larm. Inom ramen för en sådan utvärdering bör också undersökas om förslagen förändrat synen på visselblåsning och påverkat arbetsmiljön respektive i vilken utsträckning förslagen upplevs som belastande för arbetsgivarna.

21.2. Behov av information och stöd

Eftersom den föreslagna lagen reglerar ett nytt område kan det finnas ett behov av informationsinsatser. För att de nya reglerna ska få effekt är det viktigt att kunskapen om dem når ut till allmänheten och till arbetsmarknadens aktörer. Det bör ankomma på Arbetsmiljöverket att vidta vissa informationsinsatser med

anledning av den ändring som föreslås i arbetsmiljölagen. Utredningen utgår också från att arbetsmarknadens parter i sin informations- och utbildningsverksamhet bidrar till att kunskapen om de nya reglerna når ut.

En arbetstagare som överväger att slå larm kan behöva rådgivning och stöd. Det finns i dag inte någon särskild instans dit en visselblåsare kan vända sig för rådgivning och hjälp. Utredningen lämnar inte heller några konkreta förslag i den delen.

Arbetstagare som avser att slå larm kan redan i dag söka stöd på flera håll. De kan vända sig till sin arbetstagarorganisation för rådgivning. Även myndigheter kan inom ramen för sin serviceskyldighet vara behjälpliga på olika sätt. Det kan dock i framtiden övervägas att ge ett särskilt organ i uppdrag att ge råd och stöd till arbetstagare som överväger att slå larm.

22. Ikraftträdande

Förslag: Den nya lagen samt de föreslagna ändringarna i

arbetsmiljölagen (1977:1160) och offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) ska träda i kraft den 1 juli 2015. Förslagen kräver inte några övergångsbestämmelser.

Förslagen bedöms ha flera positiva effekter och bör träda i kraft så snart som möjligt. Den fortsatta beredningen av frågan kan dock kräva viss tid. Förslagen påverkar vidare samtliga arbetstagare på den svenska arbetsmarknaden och alla arbetsgivare som har arbetstagare. Arbetsmarknadens parter kan behöva visst rådrum. Även Arbetsmiljöverket påverkas av förslagen och kan behöva vidta förberedelser.

Sammantaget bedömer utredningen att förslagen kan träda i kraft den 1 juli 2015.

Den nya lagen bör bli tillämplig i fråga om skadestånd med anledning av repressalier som vidtas efter ikraftträdandet. Detta följer av allmänna skadestånds- och avtalsrättsliga grundsatser och någon särskild övergångsbestämmelse av sådan innebörd behövs inte.1

Det föreslås att avvikelser från den nya lagen ska kunna göras genom centrala kollektivavtal. Frågan om hur eventuella avtal som träffats före ikraftträdandet av de nya reglerna påverkas av en ny lag är en fråga för parterna själva och ytterst för Arbetsdomstolen att ta ställning till.2

Inte heller de föreslagna ändringarna i arbetsmiljölagen (1977:1160) och offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) kräver några övergångsbestämmelser.

Sammanfattningsvis anser utredningen att det inte finns behov av några övergångsbestämmelser med anledning av förslagen.

1Prop. 1972:5, s. 593 och prop. 1973:138, s. 281. 2 Jfr prop. 1981/82:71, s. 110 f. och prop. 1996/97:16, s. 46.

23. Konsekvensbeskrivning

23.1. Inledning

Innehållet i denna konsekvensutredning styrs dels av vad som har angetts i kommittédirektivet angående dess innehåll, dels av reglerna i kommittéförordningen (1998:1474) och förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning.

23.1.1. Problem och syftet med förändringarna

Frågan om Sverige har ett tillräckligt rättsligt skydd för s.k. visselblåsare har under de senaste åren varit föremål för diskussion och debatt. Det finns i svensk rätt ingen särskild skyddsreglering för visselblåsare. Det är angeläget att arbetstagare tryggt kan slå larm om missförhållanden av allmänt intresse. Innehållet i gällande rätt är svåröverskådligt och komplext. En arbetstagare som överväger att slå larm måste i vissa fall beakta bestämmelser på flera olika rättsområden. Utvecklingen har under de senaste decennierna också gått mot att allt fler offentligt finansierade verksamheter drivs i privat regi. Det har också under senare tid kommit ett flertal internationella instrument som behandlar frågor om skydd för visselblåsare.

Utredningens uppdrag är mot den bakgrunden bl.a. att kartlägga rättsläget och analysera i vilka avseenden skyddet för arbetstagare som slår larm om olika former av missförhållanden, oegentligheter eller brott behöver förstärkas. Utredningen ska vidare, med beaktande av andra skyddsvärda intressen, föreslå åtgärder som stärker skyddet samt lämna nödvändiga författningsförslag.

23.1.2. Utredningens förslag

Ny lag om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm

Förslagen innebär att en ny lag införs som ger ett stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. Skyddet innebär att arbetstagare har rätt till skadestånd från arbetsgivaren om arbetsgivaren vidtar repressalier mot arbetstagaren som grundar sig på ett larm enligt lagen.

För att skyddet ska gälla vid interna larm och larm till arbetstagarorganisation krävs endast att arbetstagaren slår larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet.

För att skyddet ska gälla vid externa larm krävs därutöver att arbetstagaren först har slagit larm internt utan att arbetsgivaren vidtagit skäliga åtgärder med anledning av larmet, eller att arbetstagaren vid tidpunkten för larmet av något annat skäl hade befogad anledning att slå larm externt. Vidare krävs att arbetstagaren vid tidpunkten för det externa larmet ska ha haft fog för uppfattningen att de sakförhållanden som arbetstagaren slagit larm om varit riktiga.

Skyldighet för arbetsgivare att ha interna rutiner för larm

Utredningen föreslår att en skyldighet ska införas för arbetsgivare att, i den utsträckning verksamheten kräver det, antingen se till att det finns rutiner för interna larm eller vidta andra åtgärder som underlättar sådana larm. Skyldigheten föreslås införas i arbetsmiljölagen (1977:1160).

Skydd för visselblåsares identitet vid larm

Det föreslås att visselblåsarens identitet ska vara skyddad av sekretess när uppgiften förekommer i verksamhet där offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) är tillämplig. I den privata sektorn föreslås en regel om tystnadsplikt när arbetstagare slagit larm enligt en av arbetsgivaren anvisad rutin.

23.1.3. Alternativa förslag

Enligt 6 § förordningen om konsekvensutredning vid regelgivning ska en konsekvensutredning bl.a. innehålla en beskrivning av vilka alternativa lösningar som finns för det man vill uppnå och vilka effekterna blir om någon reglering inte kommer till stånd.

Enligt utredningens mening bör förslagen såvitt gäller den nya lagen och förändringen i arbetsmiljölagen i princip kunna stå på egna ben. Man kan således välja att införa endast den nya lagen, endast ändringen i arbetsmiljölagen, eller att anta båda förslagen.

Nollalternativet

I följande avsnitt, där utredningen analyserar konsekvenserna av förslagen i olika avseenden, jämför vi med hur utvecklingen skulle se ut om förändringen inte genomförs (nollalternativet).

Minimialternativet

Ett alternativ till den föreslagna lagen som utredningen har övervägt innebär en kodifiering av den helhetsbedömning som i dag ska göras enligt gällande rätt (minimialternativet).1 En sådan modell skulle således kunna väljas i stället för den nya lag som föreslås. En sådan modell skulle kunna stå på egna ben eller kombineras med förslaget om ändring i arbetsmiljölagen.

En sådan modell skulle kunna innebära ett skydd mot repressalier som grundar sig på att en arbetstagare slagit larm på ett sätt som är förenligt med arbetstagarens lojalitetsplikt gentemot arbetsgivaren. En sådan modell skulle också kunna innebära att arbetstagare skyddas från repressalier som grundar sig på ett användande av yttrandefriheten enligt Europakonventionen.

Minimialternativet skulle i övrigt kunna konstrueras i linje med utredningens förslag, dvs. vad gäller rätt till skadestånd vid överträdelse av repressalieförbudet och processuella regler m.m.

Minimialternativet skulle, liksom utredningens förslag, innebära en uttrycklig rätt till skadestånd också vid mindre ingripande åtgärder som grundar sig på att arbetstagare slagit larm.

1 Jfr avsnitt 14.1.1.

Utredningen föreslår dock inte en reglering som grundar sig på minimialternativet. Enligt utredningen skulle det alternativet inte innebära ett tillräckligt förtydligande av skyddet. Det torde vara svårt för en enskild arbetstagare att utifrån en mer allmän beskrivning av Arbetsdomstolens och/eller Europadomstolens praxis klart bedöma i vilka situationer arbetstagaren skulle vara skyddad vid ett larm. Domstolarnas praxis är vidare i ständig förändring varför en kodifiering av nu gällande rättsläge skulle återspegla praxis mindre väl i framtiden. Minimialternativet bedöms mot den bakgrunden som mer komplicerat och mindre förutsebart.

23.2. Berörda parter och processer

Utredningens förslag berör såväl privata som offentliga arbetsgivare och arbetstagare. De berörs av utredningens samtliga förslag.

Den nya lagen berör även de domstolar som handlägger tvister om repressalier som arbetsgivare vidtagit mot arbetstagare som slagit larm om missförhållanden.

Utredningen bedömer att den nya lagen inte bara kommer att få en effekt på de tvister som prövas i domstol utan även indirekta effekter på de tvister som löses utanför domstol. Arbetsmarknadens parter kan således också påverkas av förslagen.

Arbetstagarorganisationerna kan också beröras på så sätt att de med stöd av den nya lagen kan antas komma att motta fler larm om missförhållanden än vad som är fallet i dag.

Arbetsmiljöverket berörs främst av förslaget om ändring i arbetsmiljölagen.

23.3. En ökning av antalet tvister kan förväntas på grund av den nya lagen

23.3.1. Allmänt

Den föreslagna lagen om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden kommer sannolikt att innebära fler tvister. Detta gäller tvister i både Arbetsdomstolen och de allmänna domstolarna. Det är svårt att med någon precision ange graden av ökning.

Man kan anta att den nya lagen kommer att användas som en alternativ eller kumulativ grund i tvister som ändå skulle ha drivits. Detta torde inte innebära någon avsevärd ökning av antalet tvister.

Det får dock antas att det tillkommer vissa tvister där arbetstagare begär skadestånd för repressalier som i dag inte omfattas av något särskilt skydd. Detta torde innebära en ökning av antalet tvister, då det är fråga om tvister som i princip inte skulle ha förts utan den nya lagen. Det bör dock beaktas att den nya lagen bedöms ha en viss preventiv effekt. Arbetsgivares benägenhet att vidta repressalier mot arbetstagare som slår larm kan således antas minska. Även de föreslagna ändringarna i arbetsmiljölagen kan antas ha en positiv effekt för klimatet på arbetsplatserna. Dessutom kan det föreslagna identitetsskyddet antas innebära att det vidtas färre repressalier mot arbetstagare som slår larm. Tvister som rör repressalier på grund av visselblåsning bör således i viss mån kunna undvikas genom reglerna.

De föreslagna reglerna kan således innebära både att vissa tvister tillkommer och att vissa tvister undviks. Utredningen bedömer dock att det totalt sett sker en viss ökning av arbetsrättsliga mål.

Som underlag för en uppskattning av hur många mål det kan röra sig om kan det vara av intresse att jämföra dels med antalet uppsägningstvister i Sverige, dels med utvecklingen i Norge efter införandet av regler om ”varsling”. Även antalet diskrimineringstvister kan vara av intresse.

23.3.2. Antalet uppsägningstvister i Sverige

Uppsägningstvistutredningen gjorde en uppskattning av antalet uppsägningstvister i och utanför domstol. Dessa siffror är intressanta ur i vart fall två hänseenden. För det första kan det antas att en lag om visselblåsare i arbetslivet i någon utsträckning skulle komma att åberopas som en alternativ eller kumulativ grund i uppsägningstvister. I vilken utsträckning det skulle komma att ske är dock svårt att uppskatta. För det andra visar uppskattningen ett möjligt förhållande mellan de tvister som når domstol och de tvister som löses av parterna utanför domstol.

Uppsägningstvistutredningen uppskattade att svenska domstolar (Arbetsdomstolen och tingsrätterna) hanterar omkring 600 uppsäg-

ningstvister per år.2 Enligt Uppsägningstvistutredningen tydde visst material på att i vart fall mindre än tio procent av alla uppsägningstvister fördes till domstol och att det mesta tyder på att det rör sig om så lite som en eller ett par procent av tvisterna. Som minst skulle det således kunna röra sig om 6 000 uppsägningstvister per år. Om en procent av tvisterna förs till domstol rör det sig om 60 000 tvister, varav alltså 59 400 löses utanför domstol.

Enligt utredningen säger dock antalet uppsägningstvister relativt lite om det förväntade antalet tvister med anledning av förslagen. Den helt övervägande andelen uppsägningstvister avser givetvis andra frågor än att arbetstagaren slagit larm om allvarliga missförhållanden. Av de 600 årliga uppsägningsmålen torde den nya lagen som en alternativ grund endast åberopas i en mindre del, uppskattningsvis i några procent av målen. Om man antar att den nya lagen åberopas i 10 procent av uppsägningsmålen innebär det cirka 60 mål utspridda på landets domstolar.

23.3.3. Antalet mål och ärenden om ”varsling” i Norge

Ett sätt att bedöma antalet mål och ärenden som skulle följa på en ny lag om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm är att undersöka hur många mål och ärenden de norska reglerna om ”varsling” genererat sedan de trädde i kraft den 1 januari 2007.

Den norska advokatfirman Arntzen de Besche Advokatfirma AS (Arntzen de Besche) har på uppdrag av det norska arbeidsdepartementet gjort en utvärdering av varslingsreglerna. Arntzen de Besche har bl.a. analyserat Sivilombudsmannens (motsvarande JO) och domstolarnas behandling av de nya varslingsreglerna. Analysen omfattar både ”rena” fall av repressalier på grund av varsling och fall där varslingsaspekter kommit upp som en alternativ rättslig grund, t.ex. i uppsägningstvister.3

Utvärderingens underlag består bl.a. av mål från databasen ”Lovdata”. Underlaget bedöms omfatta de flesta målen från Høyesterett och lagmannsretterna (Hovrätterna) men endast en mindre del av tingsrättsavgörandena.4

2SOU 2012:62, s. 67 ff. 3 Arntzen de Besche (2013), s. 12. 4 Arntzen de Besche (2013), s. 12 f.