SOU 2008:63

Förstärkt skydd för företagshemligheter

Till statsrådet och chefen för Justitiedepartementet

Genom regeringsbeslut den 19 april 2007 bemyndigades chefen för Justitiedepartementet att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att se över vissa frågor om skyddet för företagshemligheter (dir. 2007:54).

Den 9 maj 2007 förordnades regeringsrådet Anna-Karin Lundin att vara särskild utredare (fr.o.m. den 1 maj 2007).

Som sakkunniga att biträda utredningen förordnades fr.o.m. den 18 juni 2007 kansliråden Anette Bergene, Lotta Hardvik Cederstierna och Stefan Johansson.

Att som experter biträda utredningen förordnades fr.o.m. den 18 juni 2007 advokaten Henrik Bengtsson, chefsjuristen Ingemar Hamskär, vice chefsåklagaren Agnetha Hilding Qvarnström, förbundsjuristen Jens Jacobsson, nationalekonomen Susanne Lindberg Elmgren, rådmannen Tomas Norström, jur.kand. Tommy Svensson, verksjuristen Charlotta Tanner, chefsjuristen Anders Weihe och vice ordföranden i Arbetsdomstolen Sören Öman. Susanne Lindberg Elmgren entledigades från uppdraget den 12 september 2007 och samma dag förordnades förbundsjuristen Ellinor Gudmundsson. Den 26 september 2007 entledigades Charlotta Tanner från uppdraget och samma dag förordnades verksjuristen Annica Hellström.

Hovrättsassessorn Katarina Kölfors har fr.o.m. den 18 juni 2007 varit utredningens sekreterare.

Utredningen, som antagit namnet Utredningen om skyddet för företagshemligheter, får härmed överlämna betänkandet Förstärkt skydd för företagshemligheter, SOU 2008:63.

Arbetet har bedrivits i nära samråd med berörda sakkunniga och experter. Med hänsyn till detta har betänkandet avfattats med användande av vi-form. Sakkunniga och experter har i stor utsträckning

ställt sig bakom de redovisade förslagen och övervägandena. Särskilda yttranden har dock avgetts av Ellinor Gudmundsson, Ingemar Hamskär och Jens Jacobsson samt av Anders Weihe och Tommy Svensson.

Stockholm i juni 2008

Anna-Karin Lundin

/Katarina Kölfors

Förkortningar

a. anförd, anförda

a.a. anfört arbete ABL aktiebolagslagen (2005:551)

AD Arbetsdomstolen art. artikel

avtalslagen lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område

bet. betänkande dir. direktiv

Ds departementsserien EG Europeiska gemenskapen

EU Europeiska unionen FHL lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter

HD Högsta domstolen IKL lagen (1931:15) med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens ILO International Labour Organization

JK Justitiekanslern LO Landsorganisationen i Sverige

LOA lagen (1994:260) om offentlig anställning prop. proposition

RB rättegångsbalken (1942:740)

RF regeringsformen (kungjord genom KK 1974:152) RH Rättsfall från hovrätterna

rskr. riksdagens skrivelser SACO Sveriges akademikers centralorganisation

SFS Svensk författningssamling SOU statens offentliga utredningar

TCO Tjänstemännens centralorganisation TF tryckfrihetsförordningen (1949:105)

TRIPs Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (”Avtal om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter”, som är ett avtal inom ramen för Världshandelsorganisationen, WTO)

WTO Världshandelsorganisationen YGL yttrandefrihetsgrundlagen (1991:1469)

Sammanfattning

Bakgrund

Sedan lagen om skydd för företagshemligheter (FHL) trädde i kraft för snart tjugo år sedan har förutsättningarna för företagande förändrats i flera avseenden. I dag bygger alltfler företag sin verksamhet på information och kunskap snarare än på traditionell industriell produktion. Kvalificerad forskning och utveckling bedrivs inom en mängd nya samhällsviktiga områden såsom informationsteknik och bioteknik. Teknikens utveckling har medfört att information kan lagras och överföras på helt andra sätt än tidigare. Den internationella konkurrensen har hårdnat på många områden. Dessa faktorer har ökat risken för att svenska företag utsätts för internationellt företagsspioneri. Sverige har också sedan lagen kom till gjort internationella åtaganden som gäller skyddet för företagshemligheter. Mot denna bakgrund har utredningen fått i uppdrag att se över vissa frågor om skyddet för företagshemligheter och överväga om FHL i vissa delar borde ändras och anpassas till utvecklingen (dir. 2007:54, se bilaga 1).

Tillämpningsområdet

Uppdraget

Vårt uppdrag har varit att överväga om tillämpningsområdet för FHL har fått en ändamålsenlig avgränsning, varvid de behov som dagens företag har ska beaktas särskilt. Dessutom har uppdraget innefattat att undersöka om lagen i denna del har inneburit ett hinder för anställda att påtala allvarliga missförhållanden på sina arbetsplatser.

Definitionen av begreppet företagshemlighet

Lagens definition av begreppet företagshemlighet är vid och flexibel. I fråga om företagshemligheter som har dokumenterats är den teknikneutral i förhållande till dokumentationssättet.

Det har sagts att kunskapsföretag har särskilda svårigheter att skydda sina företagshemligheter eftersom deras idéer och koncept i betydande omfattning grundas på de anställdas kunskap. Även sådan information som nu nämnts omfattas emellertid av definitionen om även övriga förutsättningar är uppfyllda. Det som i stället torde orsaka särskilda problem för kunskapsorienterade företag är svårigheterna i vissa fall att dra en gräns mellan vad som är företagshemligheter och vad som i stället ska klassas som de anställdas personliga skicklighet, erfarenhet och kunskap. Vi bedömer att en ändring som underlättar en sådan gränsdragning skulle innebära en inskränkning av de enskilda individernas möjligheter att fritt utnyttja sina erfarenheter och sitt kunnande och därmed motverka det samhällsekonomiska intresset av att låta kunskap flöda fritt. Vi tycker inte att en sådan ändring är önskvärd.

Vi bedömer vidare att det inte finns någon annan rimlig eller möjlig lösning än att näringsidkaren får avgöra vilken information som ska vara hemlig och att den faktiskt hålls hemlig. Övriga förutsättningar för att FHL ska bli tillämplig är tillräckliga för att lagen ska skydda endast information som ur objektiv synvinkel är skyddsvärd.

Sammanfattningsvis tycker vi inte att det finns anledning att föreslå några ändringar i definitionen. Däremot anser vi att det finns ett behov av att komplettera definitionen med ett nytt tredje stycke. Vi redogör för detta förslag i nästa avsnitt.

Har lagen inneburit ett hinder?

Frågan om FHL har utgjort ett hinder för anställda att påtala och föra fram i ljuset allvarliga missförhållanden på den egna arbetsplatsen är av flera skäl svår att besvara.

Vi bedömer att lagen i sig inte innebär något sådant hinder. Den skyldighet anställda har att inte avslöja förhållanden på arbetsplatsen hör i stället samman med den lojalitetsplikt som följer av ett anställningsförhållande. Reglerna i 2 § första och andra styckena FHL innebär ett undantag från den tystnadsplikt som anställda har

till följd av särskilt avtal därom eller på grund av den allmänna lojalitetsplikten när det gäller sådan information som anges i bestämmelsen, dvs. om sådant som kan misstänkas utgöra brott på vilket fängelse kan följa eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhållande i näringsidkarens rörelse.

På vissa håll finns en kritisk inställning till lagens effekt på anställdas möjligheter att yttra sig. Det är dock svårt att uttala sig om hur omfattande kritiken är eller i vilken utsträckning den baseras på kunskap om vad lagen innebär i detta avseende. En aspekt av detta kan vara att det inte alltid står klart för den enskilde vad som är en följd av FHL och vad som är en följd av avtalade sekretess- och konkurrensklausuler eller den allmänna lojalitetsplikten.

Redan i dag gäller att begreppet företagshemlighet inte omfattar information om ett förhållande som utgör brott eller som annars är från allmän synpunkt oacceptabelt. I förtydligande syfte föreslår vi att det i 1 § FHL förs in ett nytt tredje stycke som innebär att information om ett förhållande som utgör brott eller annat allvarligt missförhållande aldrig är en företagshemlighet.

Vi tycker dessutom att det finns ett behov av att i lagtexten klargöra att lagen inte tillämpas om detta skulle strida mot bestämmelserna om tryck- eller yttrandefrihet i tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen. En sådan erinran, som bör föras in i ett nytt stycke i 2 § FHL, är tänkt som en påminnelse till den som ska tillämpa lagen att överväga om det påstådda angreppet är sådant att det faller inom det grundlagsskyddade området.

Straffansvarets omfattning

Uppdraget

Utredningen har haft i uppdrag att analysera om straffbestämmelserna i FHL har getts en ändamålsenlig utformning. I det sammanhanget har vi haft att särskilt uppmärksamma frågan om straffansvaret bör utvidgas till att omfatta även den som obehörigen utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som han eller hon har fått tillgång till inom ramen för sina arbetsuppgifter. Uppdraget har även omfattat att ta ställning till om straffskalan för brott mot lagen ligger på en lämplig nivå.

Finns det skäl att utvidga straffansvaret?

Den näringsidkare vars företagshemligheter angrips kan drabbas av stora skador. Angrepp på företagshemligheter innebär också en snedvridning av konkurrensen till nackdel även för samhället som helhet. De som arbetar i näringsidkarens verksamhet måste ofta ha tillgång till företagshemligheter för att kunna utföra sina arbetsuppgifter, vilket kan försätta näringsidkare i en sårbar situation. Domen i det s.k. Ericsson-målet visar på brister i dagens reglering. Den gällde bl.a. en anställd som hade tillgång till företagshemligheter i sitt arbete och som lämnade ut dem till en annan person som i sin tur lämnade dem till ryska underrättelseagenter. Åtalet mot den anställde för medverkan till grovt företagsspioneri ogillades medan den som lämnade uppgifterna till agenterna dömdes för grovt spioneri till åtta års fängelse.

Det finns i och för sig bestämmelser i brottsbalken som innebär att anställdas angrepp på företagshemligheter som de har tillgång till i sitt arbete är straffbara i vissa situationer. Bestämmelserna är dock, med något undantag, inte utformade i direkt avsikt att kriminalisera sådana angrepp, utan de är inriktade på andra typer av gärningar. Detta innebär att det ofta kan vara svårt att bedöma om ett visst angrepp på en företagshemlighet är straffbart eller inte enligt brottsbalken. Av rättsäkerhetsskäl är detta givetvis otillfredsställande. Därtill innebär legalitetsprincipen att en extensiv tolkning av straffbestämmelser inte ska göras.

Vi bedömer att det finns behov av att utvidga straffansvaret enligt FHL till att även omfatta vissa obehöriga röjanden och utnyttjanden av företagshemligheter som görs av personer med lovlig tillgång till hemligheten, bl.a. anställda.

En ny straffbestämmelse

Vi föreslår att ett utvidgat straffansvar ska omfatta den som har fått del av en näringsidkares företagshemlighet med anledning av att han eller hon på grund av anställning, uppdrag eller liknande grund har deltagit i näringsidkarens verksamhet. Förutom anställda hos näringsidkaren kommer t.ex. anställda i bemannings- och konsultföretag, s.k. ensamkonsulter, styrelseledamöter och revisorer att omfattas av den föreslagna bestämmelsen.

En sådan person som nu sagts ska alltså kunna straffas om han eller hon olovligen röjer eller i näringsverksamhet olovligen utnyttjar en företagshemlighet som han eller hon har fått del av med anledning av ett sådant deltagande i näringsidkarens verksamhet som nyss angetts. Även försök respektive förberedelse till sådan gärning ska vara straffbart.

I ringa fall ska inte dömas till ansvar för olovligt utnyttjande eller olovligt röjande av arbetsgivarens företagshemlighet. För gärningar som begås efter det att grunden för deltagandet i näringsidkarens verksamhet har upphört ska dömas till ansvar endast om gärningsmannen har agerat särskilt illojalt eller om gärningen är att bedöma som grovt brott. Med särskilt illojalt agerande avses exempelvis att gärningsmannen har förberett angreppet redan under anställningstiden, att han eller hon har tagit anställningen eller uppdraget etc. i avsikt att angripa företagshemligheter eller att han eller hon har haft en särskild förtroendeställning.

Har gärningen ägt rum sedan mer än två år förflutit från det att grunden för deltagandet i verksamheten upphörde ska ansvar aldrig kunna inträda enligt denna bestämmelse.

Straffet för olovligt röjande och olovligt utnyttjande av företagshemlighet bör vara böter eller fängelse i högst två år. För grovt brott bör straffet vara fängelse i lägst sex månader och högst sex år.

Övriga förslag till ändringar i straffbestämmelserna

Vi föreslår att 4 § FHL ändras så att även den som anskaffar en företagshemlighet från någon som gör sig skyldig till brott enligt den föreslagna nya straffbestämmelsen ska kunna dömas för olovlig befattning med företagshemlighet.

Vidare föreslår vi att det i straffskalan för grovt företagsspioneri ska införas ett minimistraff om sex månader. Vi bedömer inte att några andra ändringar i straffskalan är påkallade.

Skadestånd

Uppdraget

Utredningen har haft till uppgift att överväga lagens skadeståndsbestämmelser, bl.a. om bestämmelserna om anställdas skadeståndsansvar ska utvidgas till att omfatta inhyrd personal. Översynen har

också omfattat frågan om grunderna för beräkning av skadestånd på grund av överträdelser av lagen, särskilt om det skulle vara bättre att beräkna skadeståndet med utgångspunkt i en fiktiv licensavgift, dvs. enligt den modell som används på immaterialrättens område.

Skadeståndsansvarets utformning och omfattning

Vi bedömer att det saknas tillräckliga skäl att ändra skadeståndsbestämmelsernas struktur så att de utgår från karaktären på angreppet i stället för från angriparens förhållande till näringsidkaren. Vissa ändringar i skadeståndsbestämmelserna bör dock göras, främst på grund av den föreslagna utvidgningen av straffansvaret.

Skadeståndsbestämmelsen i 5 § FHL ska enligt vårt förslag ändras så att den utvidgas till att omfatta även den som gör sig skyldig till brott enligt den nya straffbestämmelsen (3 a §). Vi föreslår att en arbetstagare ska bära skadeståndsansvar enligt FHL för oaktsamt handlande endast om förfarandet har ägt rum under pågående anställning. Samma regler ska gälla även för de andra personer som omfattas av den föreslagna nya straffbestämmelsen.

Vi vill framhålla att de personer som – utan att vara anställda hos den näringsidkare som har utsatts för angrepp – omfattas av förslaget till 3 a § i jämkningshänseende bör jämställas med anställda, om de befinner sig i en jämförbar situation som anställda. Ett typexempel på detta är en person som är anställd i ett bemanningsföretag.

Med det förslag till ändring i straffrättsligt och skadeståndsrättsligt hänseende som vi lämnat kommer även styrelseledamöters och revisorers röjanden av företagshemligheter att utgöra sådana angrepp enligt lagen som förutsätts i 8 § FHL. En mottagare som i ond tro utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som röjts av en styrelseledamot eller revisor i ett aktiebolag kommer sålunda med stöd av 8 § FHL att kunna förpliktas att ersätta den skada som uppkommit.

Skadeståndets beräkning

Det är varken lämpligt eller möjligt att ersätta 9 § FHL med en regel som föreskriver att skadeståndet ska beräknas med ledning av en skälig ersättning för utnyttjandet av företagshemligheten. Mycket

talar för att det redan med den lydelse detta lagrum har i dag finns möjlighet att beräkna skadeståndet utifrån en fiktiv licensavgift för den företagshemlighet som utnyttjats. Med den utformning som 9 § FHL har och de uttalanden som gjorts i förarbetena till bestämmelsen finns det emellertid möjligheter att beakta även andra relevanta grunder vid beräkning av skadestånd. Att skilja ut endast en av dessa grunder och uttryckligen ange den i lagtext skulle ge ett intryck av att denna metod bör äga företräde framför andra alternativa beräkningssätt. Det skulle enligt utredningens bedömning inte heller innebära någon förbättring att, på sätt som föreslagits beträffande de immaterialrättsliga lagarna, ange vissa alternativa beräkningsgrunder i lagtexten. Med hänsyn till detta och till att 9 § FHL i huvudsak förefaller ha fungerat väl i praktiken anser vi att det inte finns skäl att göra någon ändring i den paragrafen.

Bevissäkring

Uppdraget

Utredningens uppdrag i denna del har varit att ta ställning till om bestämmelser om bevisundersökning bör införas i FHL, varvid vi haft att beakta Sveriges internationella åtaganden.

Behövs en bevissäkringsåtgärd vid angrepp på företagshemligheter?

TRIPs-avtalet innebär att Sverige har en skyldighet att tillhandahålla snabba och effektiva interimistiska åtgärder för att bevara bevisning av betydelse för angrepp på företagshemligheter. Utredningen bedömer att det är tveksamt om denna skyldighet kan anses helt genomförd genom nuvarande svensk lagstiftning.

Vi anser att det finns behov av att införa en bevissäkringsåtgärd i FHL. En reglering måste upprätthålla höga krav på rättssäkerheten, särskilt för den som blir föremål för en sådan undersökning.

Regler om en ny bevissäkringsåtgärd bör införas i FHL

Vi föreslår att det i FHL införs regler om en ny bevissäkringsåtgärd. Skyddsåtgärden bör utformas på ett sätt som i stort stämmer överens med vad som gäller för intrångsundersökning vid immaterialrättsliga intrång. Åtgärden, som bör benämnas bevisundersökning, innebär att domstol efter ansökan kan besluta att undersökning för att söka efter bevis får göras hos den som skäligen kan antas ha angripit en företagshemlighet enligt FHL. Bevisundersökning får göras endast hos den misstänkte angriparen och alltså inte hos tredje man.

Föremål och handlingar som kan antas ha betydelse för utredningen får eftersökas. Undersökningen får dock inte omfatta skriftliga handlingar som omfattas av det s.k. beslagsförbudet i 27 kap. 2 § rättegångsbalken.

Förutsättningar för en bevisundersökning

Den näringsidkare vars företagshemlighet misstänks vara föremål för ett obehörigt angrepp ska ha rätt att framställa yrkande om bevisundersökning. Ett sådant yrkande ska prövas av domstol.

För att en domstol ska bifalla ett yrkande om bevisundersökning fordras att det skäligen kan antas att någon har angripit en företagshemlighet enligt FHL. En bevisundersökning får emellertid beviljas endast om skälen för åtgärden uppväger den olägenhet eller det men i övrigt som åtgärden innebär för den som drabbas av den eller för något annat motstående intresse. För att ett beslut om bevisundersökning ska kunna meddelas måste sökanden ställa säkerhet för den skada som kan tillfogas motparten.

Ett beslut om bevisundersökning ska innehålla uppgifter om ändamålet med undersökningen, vilka föremål och handlingar som får eftersökas samt vilka utrymmen som får genomsökas. Om det behövs ska domstolen också förordna om andra villkor för verkställandet.

Domstolen ska ha möjlighet att meddela beslut om bevisundersökning utan att dessförinnan höra motparten. Förutsättningen för att ett sådant beslut ska få meddelas är att ett dröjsmål skulle medföra risk för att föremål eller handlingar som har betydelse för utredning om angreppet skaffas undan, förstörs eller förvanskas.

Kronofogdemyndigheten ska ansvara för verkställigheten

Ett beslut om bevisundersökning ska verkställas av Kronofogdemyndigheten. Verkställigheten ska ske enligt de villkor som domstolen har föreskrivit och vissa bestämmelser i utsökningsbalken ska tillämpas. Vid verkställigheten får myndigheten ta fotografier och göra film- och ljudupptagningar av sådana föremål som den får söka efter. Myndigheten har också rätt att ta kopior av och göra utdrag ur sådana handlingar som den får söka efter. Myndigheten ska ha möjlighet att anlita biträde av sakkunniga och kan tillåta att sökanden vid undersökningen bistår med upplysningar. Motparten ska ha rätt att tillkalla ett juridiskt biträde.

Begäran om att viss handling ska undantas

Vi föreslår att sökandens motpart ska få möjlighet att begära att en viss handling eller annan dokumentation inte ska lämnas ut till sökanden. En sådan begäran kan framställas om motparten anser att verkställigheten har kommit att omfatta något som bör undantas för att ett utlämnande skulle strida mot proportionalitetsprincipen eftersom handlingen innehåller känslig information, t.ex. om den undersöktes företagshemligheter, eller för att en skriftlig handling omfattas av beslagsförbudet i 27 kap. 2 § rättegångsbalken. Begäran ska framställas till Kronofogdemyndigheten, som har att omedelbart försegla den dokumentation som är föremål för begäran och överlämna den till den domstol som har fattat beslut om bevisundersökningen. Domstolen ska utan dröjsmål pröva om det finns skäl att inte lämna ut handlingen eller dokumentationen till sökanden.

Myndigheters befattning med företagshemligheter m.m.

Uppdraget

Enligt våra direktiv har nuvarande regler om hur myndigheter ska hantera företagshemligheter påståtts ha en återhållande effekt när det gäller näringsidkares benägenhet att initiera en prövning av påstådda angrepp på hans eller hennes företagshemligheter. Utredningen har haft i uppgift att analysera vissa frågeställningar i anslutning till detta och överväga om något kan och bör göras för att komma till rätta med konstaterade problem.

Sekretess och partsinsyn

Enligt vår uppfattning innebär bestämmelserna om sekretess för enskilds affärs- och driftförhållanden att det normalt gäller domstolssekretess för företagshemligheter eftersom det måste anses innebära en avsevärd skada för näringsidkaren om en företagshemlighet röjs. Även när det gäller andra myndigheter gäller normalt sekretess för företagshemligheter. Vi har inte funnit anledning att skärpa sekretessen för företagshemligheter ytterligare.

Normalt råder alltså sekretess för företagshemligheter i domstol och hos andra myndigheter. Den som inte är part i en rättegång men begär att få ut en handling som innehåller en företagshemlighet ska därför normalt få avslag på sin begäran. En part kan däremot i allmänhet inte nekas att få del av uppgifter i ett mål eller ärende. Förvaltningsmyndigheter och domstolar som inte tillämpar rättegångsbalken kan emellertid när en sekretessbelagd uppgift lämnas ut till en enskild ställa upp förbehåll som inskränker den enskildes rätt att lämna uppgiften vidare eller att utnyttja den. De som bryter mot ett sådant förbehåll kan straffas för brott mot tystnadsplikt.

Enligt vår bedömning innebär dessa regler att det redan i dag finns goda möjligheter att skydda företagshemligheter i allmänna handlingar som lämnas ut till en part hos en förvaltningsmyndighet eller en förvaltningsdomstol. Detta gäller t.ex. handlingar som Tullverket lämnar ut till rättighetshavare i vissa fall vid misstanke om att varor utgör intrång i immateriella rättigheter.

Vi anser emellertid inte att det är en framkomlig väg att ändra sekretesslagen så att de allmänna domstolarna får möjlighet att ställa upp förbehåll i samband med att en part får del av en allmän handling med en företagshemlighet.

En ny skadeståndsregel

Vi har funnit att den bästa lösningen i stället är att det i 8 § FHL införs en ny skadeståndsregel som innebär att den som uppsåtligen eller av oaktsamhet utan giltigt skäl röjer eller i näringsverksamhet utnyttjar en företagshemlighet som han eller hon i egenskap av part har fått del av genom beslut av en domstol ska ersätta den skada som uppkommer genom förfarandet. Giltigt skäl att röja uppgiften kan t.ex. vara att den ska utnyttjas i det mål eller andra förfarande som har föranlett domstolens beslut.

Dessutom föreslår vi att det i 8 § första stycket FHL införs ett tillägg så att skadeståndsansvar kan inträda även för den som uppsåtligen eller av oaktsamhet röjer eller i näringsverksamhet utnyttjar en företagshemlighet som han eller hon inser eller bör inse har röjts i strid med ett förordnande eller ett förbehåll som har meddelats med stöd av sekretesslagen.

Summary

Background

Following the entry into force of the Act on the Protection of Business Secrets (FHL) almost twenty years ago, the conditions for enterprise have changed in several respects. Today, an increasing number of businesses base their operation on information and knowledge rather than on traditional industrial production. Highlevel research and development is being conducted in many new areas that are vital to society, such as information technology and biotechnology. The development of technology has led to information being stored and transferred in completely different ways than previously. International competition has become keener in many areas. These factors have increased the risk of Swedish businesses being exposed to international corporate espionage. Since the Act was passed, Sweden has made international commitments concerning the protection of business secrets. In light of this, the Inquiry has been assigned to review certain issues regarding the protection of business secrets and to consider whether the FHL ought to be amended and adapted to this development in certain respects (Directive 2007:54, see Appendix 1).

Scope

Our remit

Our remit was to consider whether the scope of the FHL was delimited in a way that was fit for purpose, in which connection special consideration was to be given to the needs of modern businesses. Furthermore, our assignment also included an investigation into whether the Act in this respect presented an impedement for em-

ployees complaining about serious maladministration at their places of work.

Definition of the term 'business secret'

The definition of 'business secret' contained in the Act is broad and flexible. It is technology neutral in relation to the means of documentation as regards business secrets that have been documented.

It has been said that research companies find it particularly difficult to protect their business secrets because their ideas and concepts are to a significant extent based on the knowledge of their employees. However, such information as mentioned here is also covered by the definition, provided that the other conditions are satisfied as well. What probably causes particular problems for knowledge-oriented undertakings instead are the difficulties in certain cases of drawing a line between what business secrets comprise and what should instead be classed as an employee's personal skill, experience and knowledge. We consider that an amendment that facilitates such demarcation would entail a restriction on the opportunities for individuals to freely utilise their experience and knowledge and thereby counteract the socioeconomic interest of facilitating the free flow of knowledge. We do not consider such an amendment to be desirable.

We also consider that there is no other reasonable or possible solution than to allow a business operator to decide which information is to be secret and to actually keep it secret. Other preconditions for the FHL being applicable are sufficient to ensure that the Act only protects such information as is, from an objective perspective, worthy of protection.

In summary, we do not consider that there is any cause to propose any amendments to the definition. However, we consider that there is a need to supplement the definition with a new third paragraph. We shall report on this proposal in the next section.

Has the Act been an obstacle?

It is difficult for several reasons to respond to the question of whether the FHL has been an obstacle to employees complaining about and exposing serious maladministration at their own places of work.

We consider that the Act per se does not as such imply any such obstacle. Instead, the obligations of employees not to disclose any matters concerning the workplace are connected to the duty of loyalty that accompanies an employment relationship. The rules contained in Section 2, first and second paragraphs of the FHL comprise, as regards the kinds of information referred to in the provision, an exception to the employee's duty of confidentiality under a special confidentiality agreement or owing to the general duty of loyalty. This involves such matters that may be suspected of constituting a criminal offence for which imprisonment may be imposed or matters that may be deemed to constitute some other serious maladministration in the business operator's business.

A critical stance has been adopted in certain quarters regarding the impact of the Act on the opportunities of employees to express their views. However, it is difficult to express an opinion on the scale of this criticism or the extent to which it is based on knowledge of the content of the Act in this respect. One aspect of this may be that the consequences of the FHL and the consequences of contractual confidentiality and competition clauses or the general duty of loyalty are not always abundantly clear to the individual.

Currently, the term 'business secret' does not embrace information about a circumstance that constitutes a criminal offence or which may otherwise be unacceptable from a public perspective. In order to clarify the matter, we propose that a new third paragraph be introduced into Section 1 of the FHL, whereby information about a circumstance that constitutes a criminal offence or other serious maladministration will never constitute a 'business secret'.

We also think that there is a need to clarify in the statutory text that the Act does not apply if it would conflict with the provisions on freedom of the press or freedom of expression contained in the Freedom of the Press Act or the Fundamental Law on Freedom of Expression. Such a reminder, which should be incorporated in a new paragraph in Section 2 of the FHL, is intended to remind those applying the Act to consider whether the alleged attack is

such that it falls within the area protected by the fundamental laws (Constitution).

Scope of criminal liability

Our remit

The Inquiry was assigned the task of analysing whether the penal provisions contained in the FHL have been worded in a manner fit for purpose. We were also required to pay particular attention in this context to the issue of whether criminal liability should be extended to also cover a person who, without authorisation, uses or discloses a business secret to which they gained access within the scope of their duties. This remit has also included adopting a position on whether the range of penalties for offences under the Act is appropriate.

Is there any reason to extend criminal liability?

The business operator whose business secrets are attacked may incur considerable losses. Attacks on business secrets (whether to gain access, exploit or pass on information) also involve the distortion of competition to the detriment of society as a whole. Those working within the business operator's business must often have access to business secrets to perform their duties, which may put the business operator into a vulnerable situation. The judgment in the 'Ericsson case' demonstrates deficiencies in the current rules. This case involved, among other things, an employee who had access to business secrets in their work and who disclosed them to another person who in their turn disclosed them to Russian intelligence agents. The prosecution of the employee for participating in grave corporate espionage was rejected, while the person who provided the details to the agents was sentenced to eight years in prison for grave espionage.

The Swedish Criminal Code contains provisions whereby an employee's attack on business secrets, to which they have access in their work, is punishable in certain situations. However, subject to some exceptions, these provisions are not designed with the direct intention of criminalising such an attack, but instead are directed at other kinds of conduct. This means that it can often be difficult to

assess whether or not a particular attack on a business secret is punishable under the Swedish Criminal Code. This is obviously not satisfactory for reasons of legal security. Furthermore, the principle of legality prevents the extensive interpretation of penal provisions.

We consider that there is a need to extend criminal responsibility under the FHL so that it also covers certain unauthorised disclosures and the use of business secrets effected by persons with lawful access to the secret; for example, employees.

A new penal provision

We propose an extension of criminal liability to cover a person who has gained access to a business operation's business secrets as a result of having participated in the business operator's business because of employment, an assignment or similar reasons. Besides the business operator's employees, employees from employment agencies, certain consultants, directors and auditors will be covered by the proposed provision.

Persons of the kind referred to here could consequently be punished if they unlawfully disclose or unlawfully use in a business operation a business secret to which they have gained access as a result of such participation in the business operator's business, as referred to above. Attempts and preparation to commit such acts will also be punishable.

In minor cases, liability shall not be imposed for unlawful use or unlawful disclosure of an employer's business secret. For acts committed after the basis for participation in the business operator's business has ceased, liability shall only be imposed if the perpetrator has acted in a particularly disloyal way or if the act is considered to comprise a grave offence. 'Particularly disloyal conduct' refers, for instance, to the perpetrator having prepared the attack during the period of employment, having accepted the employment or assignment, etc. with a view to attack business secrets or having occupied a particular position of trust.

Liability under this provision shall never arise if more than two years have elapsed from the time when the basis for participation in the operation ceased.

The penalty for unlawful disclosure and unlawful use of a business secret should be a fine or imprisonment for a maximum of two

years. The penalty for a serious offence should be imprisonment for a minimum of six months and a maximum of six years.

Other proposed amendments to the penal provisions

We propose that Section 4 of the FHL is amended so that those acquiring a business secret from someone who commits an offence under the proposed new penal provision can also be sentenced for the unlawful handling of a business secret.

Furthermore, we propose that a minimum penalty of six months should be introduced into the range of penalties for serious corporate espionage. We do not consider that there is any need for other amendments to the range of penalties.

Damages

Our remit

The Inquiry has been assigned the task of deliberating on the provisions of the Act concerning damages, including whether the provisions on employees’ liability to pay damages should be extended to cover agency staff. The review has also covered the issue of the basis for calculating damages as a result of violations of the Act and, in particular, whether it would be better to calculate the damages on the basis of a notional licence charge; that is to say, by applying the model used in the area of intellectual property.

The wording and scope of liability to pay damages

We consider that there is insufficient reason to amend the structure of the provisions on damages so that they are based on the nature of the attack instead of on the attacker's relationship to the business operator. However, there should be certain amendments to the provisions on damages, primarily because of the proposed extension of criminal liability.

According to our proposal, the provision on damages contained in Section 5 of the FHL should be amended so that it also covers anyone who commits an offence under the new penal provision (Section 3 a). We propose that an employee should only be subject

to a liability to pay damages under the FHL for negligent acts if the conduct took place during the course of employment. The same rules should also apply to those other people who are also covered by the new penal provision proposed.

We would emphasise that anyone covered by the proposed Section 3 a, although they are not employees of the business operator subject to an attack, provided they are in a situation comparable to that of an employee, should be equated to employees as regards the rules on adjustment of damages. A classic example of this is a person employed by an employment agency.

Through these proposed provisions, which will change the criminal law and the private law on damages, the disclosure of business secrets by directors and auditors will also constitute such an attack under the Act as referred to in Section 8 of the FHL. A recipient who in bad faith uses or discloses a business secret that has been disclosed by a director or an auditor of a limited company will consequently be ordered under Section 8 of the FHL to compensate for the loss incurred.

Calculation of damages

It is neither appropriate nor possible to replace Section 9 of the FHL with a rule prescribing that damages should be calculated with reference to notional reasonable compensation for the use of the business secret. There is much to suggest that the wording of the current statutory provision already makes it possible to calculate damages on the basis of a notional licence charge for the business secret used. However, the wording of Section 9 of the FHL and the statements made in the provision's travaux préparatoires provide opportunities for also taking other relevant grounds into account when calculating damages. To select just one of these grounds and refer to it expressly in the statutory wording would give the impression that this method should be given priority over other alternative means of calculation. Nor would it, in the opinion of the Inquiry, be an improvement to specify in the statutory wording, in the way proposed for intellectual property laws, certain alternative grounds for calculation. Taking this into account and the fact that Section 9 of the FHL largely appears to have functioned well in practice, we do not consider that there is any reason to make any amendment to this section.

Securing evidence

Our remit

The Inquiry’s Terms of Reference in this respect was to adopt a position as regards whether provisions on investigation of evidence should be introduced into the FHL, in which connection we also had to take into account Sweden's international commitments.

Is a measure to secure evidence required in connection with an attack on business secrets?

The TRIPS Agreement means that Sweden has an obligation to provide rapid and effective interim measures to preserve evidence of relevance for attacks on business secrets. The Inquiry considers it doubtful whether this obligation can be deemed to have been completely implemented in current Swedish legislation.

We consider that there is a need to introduce a measure within the FHL for securing evidence. A regulation must maintain high demands for legal security, particularly for those subject to such an investigation.

Rules concerning a new measure for securing evidence should be introduced into the FHL

We propose that rules concerning a new measure for securing evidence are introduced into the FHL. This protective measure should be formulated in a way basically corresponding to the provision on infringement investigations in the case of infringements of intellectual property. The measure, which should be called an 'investigation of evidence', means that, on application, a court can decide that an investigation to search for evidence may be conducted at the premises of a person who may reasonably be assumed to have attacked a business secret under the FHL. Investigation of evidence may only be conducted at the premises of the suspected attacker and consequently not at that of a third party.

A search may be made for objects and documents that may be deemed relevant to the investigation. However, the investigation may not include written documents covered by the 'seizure pro-

hibition' contained in Chapter 27, Section 2 of the Code of Judicial Procedure.

Preconditions for conducting an investigation of evidence

The business operator whose business secret is suspected of being the subject of an unauthorised attack shall be entitled to make an application for an investigation of evidence. Such an application shall be considered by the court.

For a court to grant an application for an investigation of evidence, it is required that there is reasonable cause to assume that someone has attacked a business secret as referred to in the FHL. However, an investigation of evidence may only be granted if the reason for the measure outweighs the inconvenience or any other detriment that the measure would involve for the person adversely affected by it or any other opposing interest. In order for a decision for an investigation of evidence to be issued, the applicant must provide security (collateral) for the damage that the other party may be caused.

A decision for an investigation of evidence must contain details of the purpose of the investigation, the objects and documents that may be searched for and the areas that may be searched. If necessary, the court may also order other enforcement conditions.

The court shall also have the power to issue a decision for an investigation of evidence without any prior questioning of the other party. The precondition for such a decision being issued is that a delay would entail a risk of objects or documents relevant to the investigation of the attack being concealed, destroyed or corrupted.

The Kronofogdemyndigheten (Swedish Enforcement Service) shall be responsible for enforcement

A decision for an investigation of evidence shall be enforced by the Kronofogdemyndigheten (Swedish Enforcement Service). Enforcement shall be effected in accordance with the conditions ordered by the court and certain provisions of the Enforcement Code shall apply. During enforcement, the service may take photographs and make film and sound recordings of such objects for which it may be searching. The service is also entitled to take copies and make

extracts of such documents for which it may be searching. The service shall also be able to engage the assistance of experts and may permit the applicant to assist with information when making the investigation. The other party shall be entitled to summon legal counsel.

Request for a certain document to be exempted

We propose that the applicant's opponent should have an opportunity to request that a particular document or other documentation should not be disclosed to the applicant. Such a request may be presented if the other party considers that enforcement has extended to something that should be exempted because disclosure would violate the principle of proportionality, since the document contains sensitive information; for instance, concerning the business secrets of the party investigated or because a written document is subject to the seizure prohibition contained in Chapter 27, Section 2 of the Code of Judicial Procedure. The request should be presented to the Kronofogdemyndigheten (Swedish Enforcement Service), which must immediately seal up the document subject to the request and hand it over to the court that made the decision for the investigation of evidence. The court shall promptly consider whether there is any reason not to disclose the document or the documentation to the applicant.

Business secrets held by public authorities, etc.

Our remit

According to our Terms of Reference, the current rules on how authorities are to deal with business secrets allegedly inhibit the propensity of business operators to initiate a consideration of an alleged attack of their business secrets. The Inquiry was required to analyse certain issues in conjunction with this and to deliberate o