Ds 2002:56

Hållfast arbetsrätt för ett föränderligt arbetsliv

Förkortningar

A.a. Anfört arbete AD Arbetsdomstolen AFL Lagen (1962:381) om allmän försäkring AKU Arbetskraftsundersökningar AML Arbetsmiljölagen (1977:1160)Anställningsskyddslagen Lagen (1982:80) om anställningsskydd ArbetstidslagenArbetstidslagen (1982:673) AU Arbetsmarknadsutskottet CF Civilingenjörsförbundet Dir. Direktiv EEG Europeiska ekonomiska gemenskapen EES Europeiska ekonomiska samarbetsområdet EG Europeiska gemenskapen EU Europeiska unionen FHL Lagen (1990:409) om företagshemligheter FML Lagen (1974:358) om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen FöräldraledighetslagenFöräldraledighetslagen (1995:584) ILO Internationella arbetsorganisationen IT Informationsteknik Jämställdhetslagen Jämställdhetslagen (1991:433) KL Kommunalskattelagen (1928:370)

Förkortningar Ds 2002:56

LAF Lagen (1976:380) om arbetsskadeförsäkring LAS Lagen (1982:80) om anställningsskydd LO Landsorganisationen MBL Lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet OECD Organisation for Economic Cooperation and Development Prop. Proposition RF Regeringsformen RFV Riksförsäkringsverket SACO Sveriges Akademikers Centralorganisation SAF Svenska Arbetsgivareföreningen SIF Svenska industritjänstemanna-

förbundet

SCB Statistiska centralbyrån SOU Statens offentliga utredningar Studieledighetslagen Lagen (1974:981) om arbetstagares rätt till ledighet för utbildning TCO Tjänstemännens Centralorganisation TF Tryckfrihetsförordningen TFA Trygghetsförsäkringar vid arbetsskada UB Utsökningsbalken YGL Yttrandefrihetsgrundlagen

Sammanfattning

1. Uppdraget och utgångspunkter

Uppdraget. Regeringen gav år 2000 (år 2001 kompletterades direktiven) i uppdrag åt Arbetslivsinstitutet att se över den arbetsrättsliga lagstiftningen så att den uppfyller kraven på trygghet och inflytande för de anställda inom ramen för en flexibel och effektiv arbetsmarknad. Till stöd för utredningen inrättades en extern referensgrupp med representanter för bl.a. arbetsmarknadens parter och en intern referensgrupp med framstående arbetsmarknadsforskare från Arbetslivsinstitutet.

De områden som särskilt omfattas av översynen är – arbetstagarbegreppet och tillämpningsområdet för den arbetsrättsliga lagstiftningen, – uppdelningen mellan uppsägningar på grund av arbetsbrist och uppsägningar av personliga skäl, – tidsbegränsade anställningar, – samverkan och lojalitet mellan arbetsgivare och arbetstagare, samt – behovet av och möjliga sätt att förstärka skyddet för föräldralediga.

Utgångspunkter. Utredningen har sett som en viktig uppgift att modernisera arbetsrätten och anpassa den till informationssamhällets verklighet.

Utredningen har som målsättning att skapa en stabil rättslig reglering på vilken arbetslivets utveckling kan bygga. En sådan arbetsrätt skall vara möjlig att anpassa till de förändringar som

Sammanfattning Ds 2002:56

sker på arbetsmarknaden, den skall vara sådan att den fungerar både i låg- och högkonjunkturer och den skall inte heller vara beroende av tillfälliga förändringar i riksdagens sammansättning. Utredningen vill skapa en hållfast arbetsrätt.

Till denna allmänna syn på arbetsrätten kan läggas två viktiga allmänna utgångspunkter. För att lagstiftaren skall gå in med nya regler måste lagstiftningsbehovet vara klart dokumenterat och vägande. Den arbetsrättsliga mängden regler i Sverige börjar närma sig gränsen för vad som är rimligt och hanterligt. Utredningen förordar därför allmänt en restriktiv linje till nyregleringar. I de fall ny lagstiftning föreslås skall den vara transparent och informativ. Det är inte ändamålsenligt att ha en lagstiftning som ger en felaktig bild av rådande rättsläge för att domstolspraxis utvecklats i en särskild riktning. I sådana fall kan en kodifiering av rådande rättsläge vara befogad och utredningen lägger fram några förslag av informativ och klargörande karaktär.

2. Arbetstagarbegreppet

Inga konkreta lagändringar föreslås. Utredningen menar att några så allvarliga problem inte framkommit vilka skulle motivera lagstiftningsingrepp. I betänkandet görs en grundlig genomgång av rättsläget med argumentation för hur rättspraxis bör utvecklas i riktning mot att i något ökad utsträckning beakta kollektiva och individuella avtal samt att ge ökad tyngd åt det förhållandet att den arbetspresterande parten är ekonomiskt beroende av huvudmannen.

I utredningens uppdrag har ingått att göra dels en kartläggning av förekomsten av uppdragstagare som utför arbete som traditionellt utförs av arbetstagare, dels en analys av skälen till denna utveckling samt en bedömning av om denna påverkar synen på vem som skall anses som arbetstagare. Analysen skulle även omfatta vilken betydelse denna utveckling har haft för arbetsmarknadens flexibilitet och effektivitet.

Utredningen har gjort en systematisk analys av rättspraxis, framför allt Arbetsdomstolens domar, en genomgång av de

Ds 2002:56 Sammanfattning

förslag och den kritik som har framförts mot den rådande regleringen, samt studier av det EG-rättsliga systemet samt andra utländska rättssystem.

Det totala antalet egenföretagare har i princip varit konstant de senaste tio åren. Däremot har en förskjutning skett mellan olika branscher och sektorer, t.ex. har antalet företagare utan anställda halverats inom jordbruket medan en betydande ökning registrerats för olika företagstjänster.

Arbetstagarbegreppet spelar en viktig roll inom arbetsrätten, eftersom det anger de arbetsrättsliga lagarnas tillämpningsområde. Begreppet får sitt innehåll i rättspraxis. Klassificeringen sker i regel genom en helhetsbedömning av alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet. Man kan beskriva den metodik som domstolarna använder så att dessa jämför det omtvistade arbetsförhållandet med en typisk arbetstagare respektive uppdragstagare och att det omtvistade fallet hänförs till den kategori med vilken det har störst likheter.

Utredningen har ansett att det finns skäl att upprätthålla ett vidsträckt och huvudsakligen enhetligt arbetstagarbegrepp, att den arbetsrättsliga regleringen inte bör stå i vägen för utvecklingen av nya arbets- och organisationsformer samt att den arbetsrättsliga gränsdragningen mellan anställnings- och uppdragsavtal skall vara rimligt klar och förutsebar.

Mot bakgrund av utvecklingen på arbetsmarkanden och det gällande regelverket har utredningen ställt sig följande frågor.

1. Är utfallet av reglerna är tillräckligt förutsebara?

2. Har de bedömningskriterier som domstolarna idag använder sig av alltjämt relevans?

3. Faller skyddsvärda grupper, i synnerhet s.k. ekonomiskt beroende uppdragstagare, utanför regleringen och finns det behov av att införa en mellangrupp?

(1) Analysen av rättspraxis visar att förutsebarheten avseende huruvida en arbetspresterande part är att anse som arbetstagare eller uppdragstagare har vissa brister. Utländska erfarenheter visar dock att metoder, som en legaldefinition av arbetstagarbegreppet eller en presumtionsregel att ett uppdragsförhållande är för handen om den arbetspresterande parten är registrerad som företagare, inte leder till större

Sammanfattning Ds 2002:56

förutsebarhet. I rättspraxis har – vid sidan av helhetsbedömningen – utvecklats vissa andra bedömningsgrunder, såsom att stor vikt läggs vid sedvanan i branschen, särskilt om den är accepterad på båda sidor av arbetsmarknaden (t.ex. i form av kollektivavtal). En annan sådan bedömningsgrund med visst stöd i rättspraxis är att domstolarna, när helhetsbedömningen inte ger klart besked, fäster avseende vid hur parterna har uppfattat avtalet. Det är en angelägen uppgift för domstolar och rättsvetenskap att fortsätta utvecklingen av bedömningsgrunder vilka i särskilda situationer kan förenkla helhetsbedömningen.

(2) Det är idag ett ökande antal arbetstagare som arbetar under förhållanden som liknar eller i vart fall inte skiljer sig nämnvärt från uppdragstagarnas arbetsvillkor. I den takt som vad som är ”typiska” anställnings- respektive uppdragsavtal förändras är det naturligt att också bedömningskriterierna inom ramen för helhetsbedömningen ändras i motsvarande mån. Som en följd härav tycks de bedömningskriterier som domstolarna traditionellt använt vid helhetsbedömningen delvis vara på väg att förlora sin betydelse. Det är dock inte lämpligt för lagstiftaren att närmare ange vilka kriterier som måste vara uppfyllda för att en arbetspresterande part skall anses som arbetstagare. Detta är en uppgift för rättstillämpningen. Det bör dock framhållas att det är en central uppgift för domstolarna att kontinuerligt och kritiskt granska om de bedömningsgrunder som tidigare ansetts tala för ett arbetstagarförhållande respektive uppdragstagarförhållande alltjämt äger relevans.

(3) Det har i diskuterats om vissa grupper uppdragstagare, särskilt sådana som är ekonomiskt beroende av sin huvudman, borde omfattas av vissa delar av den arbetsrättsliga lagstiftningen. Något påtagligt behov av en sådan utvidgning av den arbetsrättsliga lagstiftningen till att omfatta en sådan mellangrupp har utredningen inte funnit (utöver vad som redan följer av 1 § andra stycket MBL). Däremot menar utredningen att finns det skäl att inom ramen för helhetsbedömningen lyfta fram det ekonomiska beroendet vid bedömningen av om ett anställnings- eller uppdragsförhållande är för handen.

Ds 2002:56 Sammanfattning

3. Uppdelningen mellan uppsägningar på grund av arbetsbrist respektive personliga skäl

Den nuvarande gränsdragningen behålls och utredningen föreslår inga lagändringar. Utredningen framför dock vissa synpunkter på Arbetsdomstolens praxis i fall där såväl arbetsbrist som personliga skäl föreligger. I praktiken förekommer vissa problem framförallt när arbetsbristuppsägningar drabbar en eller några enstaka arbetstagare. Utredningen har i enlighet med sin allmänna restriktiva linje till nyregleringar valt att inte lägga några förslag till ny lagstiftning i denna fråga.

Av anställningsskyddslagens uppbyggnad följer att en uppsägning rättsligt måste kvalificeras antingen som en uppsägning på grund av personliga skäl eller som en uppsägning på grund av arbetsbrist. Lagen tillhandahåller två delvis olikartade regelset för dessa typer av uppsägningar och i flera viktiga avseenden tillämpas skilda regler. Den viktigaste skillnaden är att vid uppsägningar av personliga skäl kan arbetsgivarens skäl för uppsägningen underkastas ingående granskning av domstol. Vid arbetsbristuppsägningar däremot görs inte någon överprövning av de företagsekonomiska bedömningar som legat bakom arbetsgivarens beslut. Kärnan i anställningsskyddet vid arbetsbrist ligger i stället i att arbetsgivaren skall följa vissa turordningsregler.

I utredningens uppdrag har ingått att göra en bedömning av om den strikta uppdelningen mellan en uppsägning på grund av arbetsbrist och på grund av omständigheter som hänför sig till arbetstagaren personligen är ändamålsenlig för att anställningsskyddslagen skall uppfylla kraven på trygghet och förutsägbarhet för de anställda inom ramen för en flexibel arbetsmarknad.

Flera olika skäl kan åberopas till stöd för utgångspunkten att någon överprövning inte skall ske av de verksamhetsanknutna skäl som ligger bakom en arbetsbristuppsägning. För att nödvändiga förändringar skall kunna genomföras inom alla sektorer på arbetsmarknaden är det viktigt att anställningsskyddsreglerna innefattar möjligheter till omställning, även om det medför att arbetskraft måste sägas upp. Skälen för beslut om arbetsbristuppsägningar innefattar lämplighetsavgöranden vilka

Sammanfattning Ds 2002:56

det inte är ändamålsenligt att domstolar överprövar. På den offentliga sektorn handlar det om möjligheten till demokratisk styrning av hur de offentliga medlen används. Utgångspunkten att någon överprövning av skälen till arbetsbristuppsägningar inte skall ske har också bred acceptans på den svenska arbetsmarknaden.

De här anförda skälen gör sig starkt gällande i fråga om vanliga driftsinskränkningar där uppsägningar drabbar en större eller mindre grupp av anställda. Situationen är i viss mån en annan om uppsägningen riktas mot en eller några enstaka arbetstagare.

I dessa fall träder intresset av individuellt rättsskydd i förgrunden på ett annat sätt. Rättsreglerna öppnar här i viss mån upp för arbetsgivare att genomföra omorganisationer i syfte – eller att vid omorganisationer ”passa på” – att bli av med anställda som inte kan sägas upp av personliga skäl, t.ex. på grund av sjukdom. Turordningsreglerna erbjuder inte alltid ett adekvat skydd i sådana situationer. Problemet har särskild relevans vid uppsägningar där det finns både verksamhetsanknutna skäl och till arbetstagaren hänförliga personliga motiv med i bilden. Rättsligt hanteras problemet genom de i praxis utvecklade reglerna om s.k. fingerad arbetsbrist, dvs. att domstolen har möjlighet att bortse från det av arbetsgivaren åberopade skälet när det verkliga skälet till uppsägningen är ett annat. I senare rättspraxis tycks dock kraven för när en uppsägning skall anses ha skett på grund av arbetsbrist ha satts påtagligt lågt.

Utredningen menar att hittillsvarande rättspraxis inte fullt ut tillgodoser enskilda arbetstagares skydd mot godtyckliga uppsägningar i fall där såväl arbetsbrist som personliga skäl föreligger. Problemet rörande hur gränsdragningen skall ske innefattar emellertid svåra frågeställningar, inte minst av bevisrättslig natur, som inte fullt ut lämpar sig för lagstiftning. Med beaktande av sin allmänt restriktiva linje till nyregleringar har utredningen valt att inte lägga några förslag till ny lagstiftning i denna fråga.

Utredningen har däremot understrukit behovet av att skyddet mot godtyckliga uppsägningar beaktas i domstolarna. Utredningen har pekat på att utvecklingen inom diskrimineringslagstiftningen har gjort att prövningen får en

Ds 2002:56 Sammanfattning

annan inriktning när arbetstagarsidan kan göra sannolikt att uppsägningen har samband med någon av de diskrimineringsgrunder som skyddas i lag. Utredningen har även framhållit att det är angeläget att inte varje mindre förändring av verksamheten skall medföra att arbetstagarsidan får bevisbördan för att de personliga och inte de verksamhetsrelaterade skälen varit avgörande.

4. Tidsbegränsade anställningar

Utredningen föreslår en ny förenklad och enhetlig modell för reglering av tidsbegränsade anställningar. Förslaget utgår från att tidsbegränsade anställningar behövs och är legitima på en modern arbetsmarknad, men att fasta jobb eller tillsvidareanställningar skall vara den huvudsakliga anställningsformen också framöver. Förslaget har tre syftemål:

För det första vill utredningen underlätta inträdet på arbetsmarknaden genom att radikalt liberalisera möjligheten att använda tidsbegränsade anställningar under klart begränsade perioder, t.ex. vid ökat arbetskraftsbehov. Detta görs genom att listan i LAS på drygt tio giltiga skäl för tidsbegränsade anställningar ersätts med en föreskrift om att det är fritt fram för tidsbegränsade anställningar under en period om upp till högst 18 månader (inom en fem års referensperiod). Undantag görs för vikariat för att ersätta annan, vilket kan ske under ytterligare 18 månader under samma period. Även möjligheten till provanställningar förblir oförändrad.

För det andra vill utredningen motverka att arbetstagare under lång tid eller permanent befinner sig i långa eller på varandra följande tidsbegränsade anställningar genom att lagstiftningsvägen se till att dessa personer ”slussas mot” tillsvidareanställningar. Detta uppnås genom en förstärkt företrädesrätt som inträder redan efter sex månaders anställningstid med undantag för praktikanter där företrädesrätten inte kan göras gällande med samma styrka.

För det tredje föreslår utredningen ett helt nytt ekonomiskt styrsystem, som siktar till att göra det lönsamt att tillsvidareanställa arbetstagare efter 18 månader. En särskild

Sammanfattning Ds 2002:56

ekonomisk avgift införs för arbetsgivare som önskar anställa tidsbegränsat över 18 månader. Avgiften behöver inte betalas bl.a. om arbetstagaren erbjuds en fast anställning. I dag är det ekonomiskt fördelaktigt att tidsbegränsa, förslaget gör det ekonomiskt fördelaktigt att fast anställa efter 18 månader. Denna nya sanktion gäller även vid ett brott mot den nya regeln om förstärkt företrädesrätt. Sanktionen innebär att arbetsgivaren skall betala en avgift om en tredjedels månadslön för varje fullgjord anställningsmånad, dock minst tre månadslöner.

Därutöver föreslås att tidsbegränsat anställda skall kunna säga upp sin anställning med en månads uppsägningstid om inte annat avtalas. Förslaget till lagstiftning om tidsbegränsade anställningar berör inte redan ingångna kollektivavtal eller specialregleringar.

Uppdraget

.

Utredningens uppdrag har innefattat att se över

regleringen av tidsbegränsade anställningar. Det har handlat om att kartlägga utvecklingen rörande sådana anställningar och belysa konsekvenserna därav samt att bedöma om den nuvarande regleringen uppfyller kraven på trygghet och inflytande för arbetstagarna på en flexibel arbetsmarknad. Enligt uppdraget har utredningen haft att särskilt bedöma om det är möjligt att minska skillnaderna i anställningsvillkor och anställningstrygghet mellan tillsvidareanställningar och tidsbegränsade anställningar, liksom att lägga fram förslag till balanserade och på längre sikt hållbara lösningar.

Arbetsmarknadens utveckling. Utredningen har sammanställt och analyserat tillgänglig statistik och aktuell forskning rörande tidsbegränsat anställda och deras situation på den svenska arbetsmarknaden liksom forskning rörande de olika förklaringar som kan finnas till denna utveckling. Utredningen har konstaterat följande. Gruppen tidsbegränsat anställda har ökat markant under nittiotalet. Det rör sig numera om i vart fall en halv miljon arbetstagare eller en dryg sjättedel av den samlade arbetskraften. Det är framför allt de projekt- och behovsanställda som har ökat. Tidsbegränsade anställningar förekommer i stor utsträckning inom bl.a. vård och omsorg, olika företagstjänster, handel samt inom utbildning och

Ds 2002:56 Sammanfattning

forskning. Det är på arbetsmarknaden en klar trend mot att arbete numera i allt högre grad organiseras i projektformer. Tidsbegränsade anställningar är vanliga bland yngre arbetstagare och kvinnor. Även personer med utländsk bakgrund är klart överrepresenterade inom vissa sektorer. Effekterna på individnivå skiljer sig åt men allmänt sett får tidsbegränsat anställda jämfört med tillsvidareanställda mindre kompetensutveckling, har mindre kontroll över hur arbetet utförs, har ett sämre hälsotillstånd och upplever större oro för sin ekonomiska situation. Den mer osäkra anställningsformen kan också sättas i samband med mer övergripande samhälleliga effekter, såsom problem när det gäller familjebildning, barnafödande och integration. Det gäller också ohälsa och kostnaderna för detta både för enskilda och för det allmänna. Många får med tiden en fast anställning, men vägen dit är trög. Under 1990-talet har mer än hälften av dem som har haft tidsbegränsad anställning funnits kvar i sådan anställning eller helt saknat anställning efter två år. Bakgrunden till denna utveckling med en allt större grupp tidsbegränsat anställda som under relativt långa perioder blir kvar i sådan anställning får enligt utredningen sökas i en rad olika samverkande orsaker, där bl.a. strukturella förändringar är av stor vikt. Det rör sig om nya sätt att organisera arbete med slimmade kärnorganisationer och outsourcing, förskjutning mot tjänster och tjänstebaserad produktion, förändrade konsumtionsmönster, ökad internationalisering, men även politiska beslut rörande sparkrav, vidsträckta möjligheter till ledigheter m.m. Utredningen menar mot denna bakgrund att tidsbegränsat anställda är en grupp som man måste räkna med även i framtiden, även i uppåtgående konjunkturer och även i en situation där det råder brist på arbetskraft. Riskerna är påtagliga för att sådana problem på individuell och samhällelig nivå som pekats på fortsätter eller rentav ökar. Samtidigt står det klart att tidsbegränsade anställningar är en anställningsform som behövs och är legitim på den moderna arbetsmarknaden, även om tillsvidareanställning även framgent är den huvudsakliga anställningsformen.

Den nuvarande regleringen. Utredningen har ingående granskat och analyserat gällande rätt och den rättsutveckling som skett och har kunnat konstatera följande. När det gäller

Sammanfattning Ds 2002:56

åtgärder mot skillnader i anställningsvillkor mellan tidsbegränsat anställda och tillsvidareanställda har det nyligen till följd av det på EG-nivå beslutade visstidsdirektivet genomförts en reform rörande förbud mot diskriminering av tidsbegränsat anställda med avseende på anställningsvillkoren. Det är ännu för tidigt att utvärdera den reformen. När det gäller anställningstryggheten är det annorlunda. Anställningsskyddet i LAS är kopplat till tillsvidareanställningar. Endast i några begränsade hänseenden finns regler om skydd för tidsbegränsat anställda, bl.a. företrädesrätt till återanställning efter normalt sett mer än tolv månaders anställning om fortsatt anställning inte erbjudits på grund av arbetsbrist. Den övergripande strategin i lagstiftningen har i stället varit att begränsa möjligheterna att ingå tidsbegränsade anställningar. Dessa möjligheter har gradvis utökats. I 1974 års lag intogs en mycket begränsad lista över de fall där tidsbegränsad anställning kunde godtas med möjlighet till avsteg i centrala kollektivavtal eller annan lag eller förordning. Därefter har antalet anställningsformer i anställningsskyddslagen successivt utökats liksom möjligheterna att tillåta anställningar i kollektivavtal på lokal nivå. Sanktionerna mot otillåtna tidsbegränsade anställningar har mildrats. Tidigare möjligheter till ingripanden från myndigheter vid klara missbrukssituationer har avskaffats. Bedömningarna i praxis när tidsbegränsad anställning godtas har mjukats upp, t.ex. när det gäller projektanställningar. Det finns också en rad särförfattningar framför allt på den offentliga sektorn. Det finns också en omfattande kollektivavtalsreglering. Möjligheterna att anställa tidsbegränsat har alltså gradvis utökats samtidigt som skyddet inte har förstärkts annat än på vissa punkter, såsom regler om längsta tillåtna tid i vikariat och några andra anställningsformer. Den samlade effekten av denna utveckling mot ett större antal olika tidsbegränsade anställningsformer där det knutits olika förutsättningar och olika tidsmässiga begränsningar till olika slag av tidsbegränsade anställningar har medfört en reglering som är både svåröverskådlig och ineffektiv, något som innebär avsevärda problem både för arbetsgivare och arbetstagare.

Utredningens överväganden och förslag. Utredningen har beaktat och övervägt olika modeller som finns rörande regleringen av tidsbegränsade anställningar. Utredningen har

Ds 2002:56 Sammanfattning

granskat rättsutvecklingen i Sverige, och beaktat tidigare utredningar och förslag från olika håll, liksom utvecklingen i kollektivavtal på olika nivåer, ävensom regleringarna i flera andra europeiska länder och på europeisk nivå. Utredningen har också genom möten med referensgrupperna och med andra företrädare och intressenter på arbetsmarknaden både i Sverige och utomlands liksom genom underhandsinformation från personer som hört av sig till utredningen, haft möjlighet att samla in omfattande synpunkter på hithörande frågor. Utredningen har kunnat konstatera att det finns en vid karta av möjliga lösningar som alla är förenade med både för- och nackdelar; någon enhetlighet i regleringarna som finns i de europeiska länderna kan inte konstateras på detta område, utan de är alla starkt styrda av nationella traditioner – någon grund för harmonisering med regelverk i andra länder finns inte. Utredningen har övervägt för- och nackdelar med att överhuvudtaget ha en lagreglering på detta område, liksom frågan om en lagreform skall beröra särföreskrifter eller bara ta sikte på regleringen i LAS. Utredningen har mot bakgrund av den utveckling som har skett rörande tidsbegränsade anställningar och konsekvenserna därav samt med beaktande av problemen med det nuvarande regelverket funnit skäl att föreslå en reform av regleringen i anställningsskyddslagen som är förenklad, enhetlig och lättöverskådlig och som på ett bättre sätt än idag tillgodoser berättigade krav på flexibilitet och trygghet. Utredningen har riktat in sitt arbete på att föreslå en helt ny förenklad och mer enhetlig modell som innehåller olika komponenter som sammantagna utgör en balanserad och hållfast lösning där krav på flexibilitet och trygghet vägs mot varandra.

Utredningens förslag till en ny förenklad och enhetlig regleringsmodell innebär följande:

Den nuvarande listan över tillåtna tidsbegränsade anställningar i LAS tas bort och ersätts med en regel som innebär att det är fritt fram för en arbetsgivare att anställa en person tidsbegränsat upp till 18 månader under en period om fem år. Vikariat för att ersätta annan anställd kan pågå under ytterligare 18 månader under samma period. Provanställningar tillåts på samma villkor som idag och räknas in i de angivna tidsfristerna.

Sammanfattning Ds 2002:56

För att stärka de tidsbegränsat anställdas ställning införs en förstärkt företrädesrätt till återanställning. Den som är anställd för begränsad tid och som inte har fått fortsatt arbete när anställningen upphörde har, oavsett skälet till att anställningen inte fortsatte, företrädesrätt till återanställning. Denna rätt inträder efter sex månaders anställning under en tvåårsperiod. Praktikanter undantas från företrädesrätten, som i övrigt gäller på samma villkor som idag. Detta innebär bl.a. följande. Företrädesrätten gäller från det att besked lämnats om att anställningen skall upphöra till dess nio månader förflutit efter det att anställningen har upphört. Företrädesrätten gäller inom den verksamhet där arbetstagaren tidigare varit sysselsatt. Arbetsgivaren skall ge besked om företrädesrätt kan komma ifråga. Arbetstagaren måste anmäla anspråk på företrädesrätt, och måste kunna tillträda anställningen inom en skälig övergångstid liksom tacka ja till ett erbjudande om återanställning som skäligen kan godtas. Arbetstagaren måste ha tillräckliga kvalifikationer för det arbete som avses med återanställningen. Vidare gäller att om arbetstagaren tidigare har misskött sig så kan företrädesrätten gå förlorad.

I den helhetslösning som utredningen föreslår ingår att det införs en ny slags sanktion för brott mot de regler som nu nämnts. Den arbetsgivare som bryter mot de föreslagna reglerna skall betala ett särskilt vederlag motsvarande en tredjedels månadslön för varje fullgjord anställningsmånad, dock lägst tre månadslöner. Vederlaget förfaller till betalning när företrädesrätten åsidosätts eller, vid brott mot takregeln om längsta anställningstid, när anställningsförhållandet upphör. Vid flera eller upprepade brott har arbetsgivaren rätt att avräkna vad som tidigare kan ha utgetts till arbetstagaren som sådant särskilt vederlag. Rätten till vederlaget bortfaller om arbetsgivaren erbjuder en tillsvidareanställning på villkor som arbetstagaren skäligen kan godta eller om arbetstagaren säger upp sig själv från anställningen. Därutöver kan, om det är skäligt, vederlaget sättas ned eller helt falla bort, t.ex. om företrädesrätten till återanställning avser en helt kortvarig anställning eller om endast en kortare tid återstår till dess arbetstagaren uppnår för honom eller henne gällande pensionsålder. Vederlaget kan aldrig

Ds 2002:56 Sammanfattning

överstiga det högsta belopp som enligt regleringen i 39 § i LAS sätter ett tak för skadeståndskrav i dag.

Den sista huvudpunkten i den nya enhetliga och förenklade modellen för regleringen av tidsbegränsade anställningar är att arbetstagare skall kunna säga upp en tidsbegränsad anställning med en månads uppsägningstid om inte annat särskilt har avtalats. Idag kan ett tidsbegränsat avtal normalt sett inte avbrytas i förtid. För att möjliggöra rörlighet på arbetsmarknaden anser utredningen att en arbetstagare bör kunna säga upp en tidsbegränsad anställning i förtid enligt den regel som föreslås.

De tidsfrister som valts i den nya modellen innebär att skyddet i anställningen byggs upp gradvis. Tröskeleffekter undviks bl.a. genom att kvalifikationsfristen för företrädesrätten harmonierar med den längsta tillåtna tiden för provanställning. Reglerna underlättar för tidsbegränsade anställningar under inte alltför långa perioder samtidigt som de är ägnade att slussa in tidsbegränsat anställda in i en tillsvidareanställning inom en rimlig tid. Tidsfristerna innebär att reglerna inte träffar anställningar som är regelbundet återkommande under endast kortare perioder, i princip mindre än tre månader om året. Detta underlättar för anställningar av studenter och andra som arbetar extra i mindre utsträckning. Samtidigt innebär reglerna en kraftfull förstärkning av skyddet för behovsanställda som arbetar i sådan utsträckning att de i högre grad är beroende av anställningen. Problem med ”utLASning”, där anställningstiden läggs under de kvalifikationsfrister som gäller för företrädesrätt, minskar i praktiken eftersom sådana anställningar blir alltför kostsamma för arbetsgivaren med de frister som föreslås.

I många avseenden innebär denna helhetslösning klart utvidgade möjligheter till tidsbegränsade anställningar jämfört med idag. Detta underlättar nyanställningar och förbättrar för bl.a. små och medelstora företag. I flera avseenden innebär förslaget ingen skillnad alls jämfört med i dag, t.ex. när det gäller semestervikariat eller rekryteringsvikariat under rimliga tidsperioder. I några avseenden innebär förslaget dock mer åtstramade möjligheter, det gäller i praktiken längre eller upprepade anställningar vare sig det rör sig om korta s.k. behovsanställningar eller långa, upprepade anställningar som kan

Sammanfattning Ds 2002:56

vara fallet vid vissa projektanställningar och anställningar för längre säsonger. Det är närmast ogörligt att finna någon enkel formel som skiljer mellan godtagbara och icke godtagbara fall av långa eller upprepade anställningar, i synnerhet på en arbetsmarknad där arbete i allt större utsträckning organiseras i projektformer. Utredningens förslag innebär dock inte att långa eller upprepade anställningar förbjuds. Förslaget innebär endast att en arbetstagare som är anställd i en osäker anställningsform under lång tid har en lagstadgad rätt till kompensation för den osäkerhet som detta innebär. Detta utgör också ett incitament för arbetsgivare att tillsvidareanställa i dessa fall; efter en viss tid blir det mer lönsamt att erbjuda en tillsvidareanställning. Sanktionsreglerna är ägnade att underlätta uppgörelser utom rätta och att därmed undvika utdragna rättsprocesser. Reglerna innebär att det för arbetsgivaren kan framstå som ekonomiskt rationellt att ge en tidsbegränsad anställd fortsatt anställning framför att nyanställa. Självfallet finns det också möjligheter att precis som idag sluta kollektivavtal på central eller lokal nivå med anpassade lösningar branschvis eller för enskilda fall, dock inte i strid med visstidsdirektivet vilket förtydligats genom en ny bestämmelse.

I övergångshänseende har utredningen särskilt övervägt situationen med det stora antalet kollektivavtal som finns på arbetsmarknaden, vilka delvis är av gammalt datum. Det finns för- och nackdelar med att införa regler som innebär att en reform skulle träffa sådana redan ingångna avtal. Det finns dock en del principiella argument som på ett avgörande sätt talar emot en sådan lösning. En annan sak är att befintliga kollektivavtal kan tolkas i ljuset av lagreformer på det sätt som sker idag enligt praxis. Utredningen har kommit fram till att de framlagda förslagen inte skall beröra redan ingångna kollektivavtalsregleringar eller redan ingångna anställningsavtal. Några särskilda övergångsbestämmelser är därför inte nödvändiga.

Ds 2002:56 Sammanfattning

5. Samverkan och lojalitet mellan arbetsgivare och arbetstagare

En allmän målsättningsparagraf om arbetsgivares och arbetstagares ömsesidiga lojalitetsplikt föreslås. Bestämmelsen är inte skadeståndssanktionerad, men skall ha betydelse vid tolkning av hur arbetsgivare och arbetstagare skall utöva sina rättigheter och skyldigheter, samt vid utmätning av sanktioner eller bestämmande av skadestånd.

Inför särskilt ingripande förändringar som hänför sig till arbetstagaren personligen föreslås att arbetsgivaren skall samråda med den enskilda arbetstagaren. Arbetsgivarens beslut måste grundas på godtagbara skäl. Detta innebär att den s.k. bastubadarprincipen lagfästs. Principen har utvecklats i Arbetsdomstolens praxis men den framgår inte direkt av lagtexten. Samtidigt föreslås att arbetsgivarens primära förhandlingsskyldighet gentemot fackföreningen avskaffas i motsvarande fall. Såväl arbetsgivar- som arbetstagarsidan ges dock möjlighet att påkalla fackliga förhandlingar i stället för individuellt samråd och information om individuell förhandling skall utgå till facket. Arbetstagaren ges rätt att frånträda anställningen med rätt till skadestånd, då arbetsgivaren väsentligen åsidosatt sina skyldigheter mot arbetstagaren.

Utredningen föreslår en lagändring som innebär att uppsägning skall vara en sista åtgärd som tillgrips när andra lösningar utretts. I dag nämns endast omplaceringsskyldigheten i lagen, men det är med tanke på de omfattande sjukskrivningarna viktigt att också t.ex. arbetsgivarens rehabiliteringsansvar klart framgår direkt av lagtexten. Lagstiftningsåtgärden har ett klargörande, informativt syfte.

En lagregel om begränsning av tillåtligheten av s.k. konkurrensklausuler föreslås. Konkurrensklausuler innebär ett åtagande från arbetstagares sida att låta bli att konkurrera med arbetsgivaren efter anställningsförhållandets upphörande. Dylika klausuler har i praktiken missbrukats inte minst inom ITsektorn. Den föreslagna regleringen påverkar inte gällande kollektivavtal på området och bygger på de principer som varit allmänt accepterade inom tillverkningsindustrin.

Sammanfattning Ds 2002:56

Uppdragets bakgrund. Anställningsavtalet är en form för samarbete och bygger på en ömsesidig skyldighet för arbetsgivare och arbetstagare att beakta varandras intressen. I uppdraget anges att utredningen i denna del skall syfta till att förtydliga och utveckla arbetsgivares och arbetstagares ömsesidiga rättigheter och skyldigheter enligt anställningsavtalet. Vidare anges att utredningen bör uppmärksamma förekomsten och tillämpningen av konkurrens- och sekretessklausuler, särskilt inom den växande IT-sektorn.

Kodifiering av en allmän ömsesidig skyldighet till samverkan.

Ett första steg i uppdraget har varit att analysera innebörden av ett antal centrala typer av lojalitetsplikter såsom dessa kommer till uttryck i lagar samt avtals- och rättspraxis.

Vid en analys av arbetsgivares och arbetstagares ömsesidiga skyldigheter att samverka och beakta varandras intressen kan man iaktta olika typer av skyldigheter. Lojalitetsplikten kan sägas innefatta såväl en materiell som en procedurinriktad sida.

Den materiella sidan innefattar ställningstaganden till frågor som vilka uppgifter som omfattas av arbetstagares tystnadsplikt och i vilken utsträckning arbetsgivaren måste ordna arbetsplatsen på ett sådant sätt att arbetstagare, t.ex. personer med allergiska besvär, skall kunna fortsätta arbeta.

Avtalsparters skyldighet att självmant beakta motpartens intressen kommer bl.a. till uttryck i en skyldighet avhålla sig från att agera på vissa sätt. Man kan här tala om lojalitet som respekt och hänsyn (eller passiv lojalitet).

Vid sidan av denna skyldighet att visa respekt och hänsyn är part skyldig att mer aktivt ingripa till förmån för motparten. Man kan tala om lojalitet som omsorg (eller aktiv lojalitet). Lagar, avtal och rättspraxis innehåller få exempel på att arbetstagare är skyldiga att aktivt ingripa till arbetsgivarens förmån. Ett exempel är dock arbetstagares skyldighet att ta hand om och vårda anförtrodd egendom så att egendomen inte skadas. Det är lättare att hitta exempel på arbetsgivares skyldighet att aktivt vidta åtgärder för att underlätta för motparten. Starkast utvecklade är dessa skyldigheter beträffande ansvaret för sjuka och äldre. I det moderna arbetslivet ställs nya krav på arbetsgivaren att svara för kompetensutveckling och möjligheterna för arbetstagaren att kombinera arbetsliv och familjeliv.

Ds 2002:56 Sammanfattning

Samverkan har även en procedurinriktad sida. En av huvudfrågorna på den individuella arbetsrättens område är hur relationen mellan arbetsgivare och arbetstagare skall förändras och utvecklas över tiden. Ett centralt moment i denna utveckling är dialogen mellan arbetsgivare och arbetstagare. En dialog som förutsätter att parterna lämnar information, utreder handlingsalternativ, ger besked om sina uppfattningar, lyssnar till motpartens uppfattning etc. Av det rättsliga materialet – särskilt rättspraxis – framgår att procedurer och förfaranden av dessa slag är av avgörande betydelse i fråga om arbetstagares och arbetsgivares skyldigheter att självmant beakta varandras intressen. Lojalitetskravet kan i denna del ses som en plattform för samverkan.

Rättsutvecklingen har fört med sig ett antal nya situationer, där frågan om lojaliteten och dess betydelse ställs på sin spets. Det faktum att de anställda i allt högre grad utför sitt arbete självständigt och har direkt kontakt med kunder och utomstående gör att det för arbetsgivaren är av stor vikt att arbetstagaren agerar lojalt och tillvaratar arbetsgivarens intresse.

På motsvarande sätt kan framhållas att den nya turbulenta arbetsmarknaden där arbetstagare har ett stort behov av att kunna anpassa sin yrkeskarriär till familjeliv, personliga behov, hälsoförhållanden m.m. gör att lojalitetskravet för arbetsgivaren att i mån av möjlighet beakta arbetstagarens särskilda omständigheter framstår som viktigt.

Kravet på samverkan eller lojalitet är en allmän standard för beteende i arbetslivet, ett slags uppförandekod som blir allt viktigare. Principen framstår som såpass central att utredningen menar att det är skäl att synliggöra den genom att särskilt kodifiera den i LAS.

Fördelen med en kodifiering är att man samtidigt kan tydliggöra innebörden av denna skyldighet. Det är alltså inledningsvis skäl att understryka att diskussionen inte gäller huruvida en ömsesidig samverkansskyldighet är gällande rätt i Sverige, utan huruvida denna gällande rätt skall kunna utläsas i lagtexten, dvs. i LAS, på motsvarande sätt som en liknande ömsesidig skyldighet numera kan utläsas exempelvis i lagstiftningen om handelsagenter.

Sammanfattning Ds 2002:56

Utredningen menar alltså sammanfattningsvis att en kodifiering av en ömsesidig skyldighet för parterna att samverka i LAS har bland annat följande fördelar:

Lagstiftaren manifesterar härigenom att en av grundprinciperna i ett hållfast arbetsliv är samverkan mellan anställningsförhållandets parter. Härigenom förpassas synen på anställningsförhållandet som ett i grunden auktoritärt lydnadsförhållande till historien.

Lagstiftaren understryker att åtagandet att samverka är ömsesidigt och gäller båda parter inom ramen för de möjligheter, ansvar och uppgifter de har inom anställningsförhållandet i olika konkreta situationer. Grundvärdena och grundmönstret för samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare tydliggörs. Ömsesidig respekt, hänsynstagande och dialog blir nyckelbegreppen för hur anställningsförhållandets olika rättigheter och skyldigheter fullgörs. Själva rättigheterna och skyldigheterna som sådana påverkas dock inte av stadgandet.

Samtidigt som en generell lojalitetsförpliktelse införs i lagen skall alltså klart anges – att brott mot uteslutande denna lojalitetsförpliktelse (utan att brott samtidigt sker mot andra lagstadgade skyldigheter) inte skall föranleda skadeståndspåföljd och – att brott mot lojalitetsplikten systematiskt skall beaktas vid bestämning av övriga påföljder. Fördelen med att skyldigheten att samverka skrivs in i lagen är att den kan beaktas på ett mer konsekvent och systematiskt sätt än vad som för närvarande är fallet.

Individuellt samråd och krav på godtagbara skäl. När man överväger lagregler i syfte att stärka samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare är det naturligt att ta sin utgångspunkt i den s.k. bastubadarprincipen.

Bastubadarprincipen bygger på tanken att för arbetstagaren särskilt viktiga arbetsledningsbeslut som gäller ingripande omplaceringar skall kunna bli föremål för rättslig prövning. Bastubadarprincipen framgår dock inte av skriven lag och det är därför ändamålsenligt att kodifiera den i LAS.

Utformningen av bastubadarprincipen är enligt utredningen i vissa avseenden inte helt tillfredställande. Kravet på godtagbara skäl, såsom det formuleras i bastubadarprincipen, återspeglar inte

Ds 2002:56 Sammanfattning

tydligt att principen innefattar en samrådsskyldighet. Arbetsgivaren skall uppge skälen till omplaceringen, skälen skall vara acceptabla i den meningen att de inte är osakliga eller ovidkommande. Det åligger även arbetsgivaren att i viss mån utreda om de påstådda förhållandena verkligen föreligger.

Enligt utredningens mening finns det anledning att införa en regel om individuellt samråd och krav på godtagbara skäl vid arbetsledningsbeslut. Regeln skall, i likhet med bastubadarprincipen, vara begränsad till beslut som har ingripande betydelse för enskilda arbetstagare. Däremot bör regeln inte vara begränsad till omplaceringsbeslut, utan gälla generellt för alla arbetsledningsbeslut. Liksom bastubadarprincipen bör regeln vara begränsad till arbetsledningsbeslut som beror på personliga skäl. Arbetstagarinflytandet i verksamhetsrelaterade fall hanteras inom ramen för fackligt inflytande.

Regeln bör i första hand formuleras som en regel om individuellt samråd. I kravet på samråd ligger att arbetsgivaren måste ange skälen för sin åtgärd samt lyssna på arbetstagarens eventuella invändningar. Därutöver bör krävas att arbetsgivaren kan visa godtagbara skäl för åtgärden. I detta ligger i första hand att de uppgivna skälen inte får vara ovidkommande eller godtyckliga samt att arbetsgivaren har visst fog för påståenden om de sakförhållanden som denne åberopar. Det arbetsgivaren vill uppnå med åtgärden måste också stå rimlig proportion till nackdelarna för arbetstagaren. Regeln innebär ingen begränsning i arbetsgivares möjlighet att bestämma över verksamhetens och organisationens utformning och inriktning.

En arbetsgivare som bryter mot regeln skall kunna åläggas att utge allmänt och ekonomiskt skadestånd. Någon möjlighet att ogiltigförklara beslutet bör inte införas.

Samtidigt föreslås att arbetsgivarens primära förhandlingsskyldighet gentemot fackföreningen avskaffas i motsvarande fall. Arbetsgivaren skall dock varsla arbetstagarens fackliga förening. Såväl arbetsgivar- som arbetstagarsidan ges möjlighet att påkalla fackliga förhandlingar i stället för individuellt samråd och information om individuell förhandling skall utgå till facket.

Arbetsgivares lojalitetsplikt i uppsägningssituationer. Av 7 § andra stycket LAS framgår att en uppsägning inte är sakligt grundad om det är skäligt att kräva att arbetsgivaren bereder

Sammanfattning Ds 2002:56

arbetstagaren annat arbete hos sig. Denna bestämmelse kan ses som ett uttryck för en allmän princip om att uppsägningar skall vara en yttersta åtgärd som får sättas in först när alla andra möjligheter att lösa problemet har uttömts och att det åligger arbetsgivaren att överväga alla skäliga möjligheter som står till buds för att lösa problem i verksamheten utan att arbetstagare behöver sägas upp. Man kan tala om att arbetsgivaren har en lojalitetsplikt mot arbetstagaren vid uppsägningssituationer. Utredningen har analyserat innebörden av denna princip och kommit fram till att den utgör ett av de mest centrala momenten i saklig grund-prövningen. Trots detta kommer principen inte till klart uttryck i lagtexten.

I syfte att förtydliga och utveckla arbetsgivares och arbetstagares ömsesidiga rättigheter är det angeläget att denna princip ges ett tydligare uttryck i lagen. Härigenom klargörs att omplaceringar enbart är en av många tänkbara åtgärder som arbetsgivaren kan tillgripa för att undvika att säga upp en arbetstagare. Förslaget bidrar till att lagtexten bättre återspeglar innebörden av den prövning av om saklig grund föreligger som domstolarna företar. Förslaget bör kunna bidra till en mer förutsebar och koherent rättstillämpning.

Förslaget är avsett att öka lagstiftningens informationsvärde samt understryka betydelsen av arbetsgivaransvaret. Regleringen syftar till att utgöra en kodifikation av gällande rätt.

En annan lagändring tar sikte på att ge arbetstagare, som frånträder sin anställning på grund av att arbetsgivaren väsentligen har åsidosatt sina åligganden mot arbetstagaren, rätt till allmänt skadestånd. Härvid kan den i domstolspraxis utvecklade rättsfiguren ”provocerad uppsägning” förpassas till historien.

Konkurrensklausuler. När det gäller rättspraxis på området för när konkurrensklausuler anses bindande kan mot bakgrund av genomgången av gällande rätt konstateras att förutsägbarheten är jämförelsevis liten. Det står klart att det finns ett givet utrymme för att använda sådana klausuler, men i synnerhet tillåtligheten av villkor om avtalade påföljder och långa tidsperioder för konkurrensbegränsningens bindning är något oklar. Detta gäller i viss mån inom tillämpningsområdet för 1969 års allmänna kollektivavtal i frågan, men framförallt utanför detsamma.

Ds 2002:56 Sammanfattning

Utredningen har hållit en hearing där arbetsmarknadens parter och andra som har erfarenheter av konkurrensklausuler har erbjudits att lämna sina synpunkter. Under hearingen har framkommit bl.a. att konkurrensklausuler inte sällan används i rent avskräckande syfte för att åstadkomma att den bundna arbetstagaren inte vågar byta anställning eftersom han riskerar höga ersättningskrav. Detta är möjligt eftersom de olika bedömningsgrunderna för giltigheten av konkurrensklausuler inte är kodifierade och praxis är svåröverskådlig för gemene man. Osäkerheten upplevs som stor på området. Om det i lagtext anges under vilka förhållanden en konkurrensklausul är bindande får parterna mycket större möjlighet att förutse innebörden av deras specifika konkurrensklausul och möjligheterna till en extensiv användning av dessa klausuler i varierande former med syfte att avskräcka arbetstagaren från att ta anställning hos arbetsgivarens konkurrenter begränsas betydligt.

Det är å andra sidan viktigt att konkurrensklausuler skall få användas i de sammanhang och branscher där det finns ett berättigat intresse av att skydda företagsspecifikt kunnande. Det är inte bara inom produktionssektorn, som det är förutsatt i 1969 års överenskommelse, utan även och i synnerhet i kunskapsföretag som sådant intresse finns. Dagens praxis gör det omöjligt t.ex. att i ett tjänsteavtal där parterna är bundna av 1969 års överenskommelse inta en konkurrensklausul i ett företag som inte bedriver produktion utan är t.ex. ett kunskapsföretag. Denna begränsning kan inte anses vara lämplig längre med tanke på framväxten av kunskapsföretag och deras intressen av att kunna skydda sig mot konkurrerande verksamhet.

Mot bakgrund av den rådande avtalssituationen och den internationella utvecklingen är det enligt utredningens mening rimligt att grundprinciperna för bedömningen av konkurrensklausuler fastställs i lag också i Sverige. Detta för att undvika spekulationer om var gränserna går för det tillåtna i normalfallen och med beaktande av att stora områden faller utanför den rådande kollektivavtalsregleringen på området. Regleringen bör grovt sett erbjuda samma skyddsnivå som ges i de nordiska grannländerna och de viktigaste europeiska länderna. Regleringen bör bygga vidare på den nordiska traditionen i 36

Sammanfattning Ds 2002:56

och 38 §§avtalslagen och dessutom anamma de centrala principerna från 1969 års överenskommelse. Lagregleringen bör endast ta sikte på att reglera konkurrensklausuler som ingås av personer som befinner sig i ett anställningsavtal.

Stadgandet bör vara semidispositivt och möjliggöra uppgörelser och specialregleringar genom kollektivavtal både branschvis och inom olika företag. Lagstiftaren skall endast ange huvudriktlinjerna för bedömningen och lagstiftningen får inte ställa hinder i vägen för små- och medelstora företag att skydda legitima konkurrensintressen. En kodifiering av under vilka förhållanden konkurrensklausuler skall anses bindande kan enligt utredningens uppfattning underlätta användandet av dessa klausuler för parterna i ett anställningsavtal.

6. Ett utvidgat skydd för föräldralediga arbetstagare

Utredningen har kommit fram till att det finns demografiska skäl, missförhållanden och viktiga rättvisekrav som gör det motiverat att stärka föräldralediga arbetstagares rättsliga ställning. I detta syfte framlägger utredningen tre lagförslag: 1) Åtgärder i syfte att förhindra långvariga visstidsanställningar bland annat med hänsyn till att kvinnor i fertil ålder är klart överrepresenterade inom gruppen tidsbegränsat anställda (se ovan). 2) Ett särskilt förbud mot att diskriminera föräldralediga införs i föräldraledighetslagen. Diskrimineringsförbudet är i allt väsentligt uppbyggt på samma sätt som jämställdhetslagens förbud mot könsdiskriminering och vid sidan av arbetsmarknadens parter anförtros JämO uppgiften att övervaka denna reglering. 3) Utredningen föreslår att uppsägningstiden vid uppsägning på grund av arbetsbrist av anställd som är helt föräldraledig börjar löpa först när arbetstagaren helt eller delvis återupptar sitt arbete.

I utredningens uppdrag har slutligen ingått att överväga om det finns ett behov av att förstärka skyddet för de arbetstagare som väljer att utnyttja sin rätt till ledighet i samband med

Ds 2002:56 Sammanfattning

föräldraskap. En utgångspunkt har härvid varit att de arbetsrättsliga reglerna skall vara konstruerade på ett sådant sätt att de skall underlätta för småbarnsföräldrar att kunna kombinera förvärvsarbete och föräldraskap samt att de skall garantera att arbetstagare som utnyttjar eller överväger att utnyttja sin rätt till föräldraledighet inte på något sätt missgynnas. Enligt uppdraget har utredningen i första hand haft att överväga förändringar i anställningsskyddslagen och föräldraledighetslagen.

Tillgänglig statistik visar att barnafödandet under det senaste årtiondet har minskat dramatiskt, främst bland kvinnor mellan 20–29 år. Det kan antas att en av många tänkbara orsaker till detta stora samhällsproblem är svårigheter att på dagens arbetsmarknad kunna kombinera förvärvsarbete och föräldraskap. Enligt JämO har antalet anmälningar och förfrågningar med anknytning till föräldraskap och graviditet ökat under senare år och samma tendens har observerats från fackligt håll. Någon entydig statistik som talar om att gravida och föräldralediga arbetstagare regelmässigt missgynnas på arbetsmarknaden har dock inte utredningen kunnat finna. Befintlig statistik visar emellertid att det finns en tendens till försämrad situation för småbarnsföräldrar, särskilt kvinnor, som har lösa förankringar i arbetslivet när de skaffar barn. Helt klart är att en persons ställning på arbetsmarknaden åtminstone riskerar att försämras i och med en planerad eller föreliggande graviditet och därmed sammanhörande föräldraledighet. Särskilt drabbade av detta förhållande är kvinnor, som av tradition eller av ekonomiska skäl ofta är den av föräldrarna som utnyttjar huvuddelen av rätten till ersättning för föräldraledighet och stannar hemma med barnet.

Utredningens granskning av gällande rätt på området kan sammanfattas på följande sätt. När det gäller gravida kvinnors ställning på arbetsmarknaden har skyddet förstärkts genom de ändringar i jämställdhetslagen som trädde i kraft den 1 januari 2001 och genom EG-domstolens praxis i fråga om tillämpningen av det s.k. likabehandlingsdirektivet under senare år. Senast genom det uppmärksammade avgörandet i Tele Danmark har domstolen understrukit denna starka ställning för gravida kvinnor på arbetsmarknaden.

Sammanfattning Ds 2002:56

Vad gäller föräldralediga arbetstagare är skyddet emellertid betydligt svagare, både enligt gällande EG-rätt och svensk rätt. Således är det enligt nuvarande ordning t.ex. möjligt att säga upp en föräldraledig arbetstagare på grund av arbetsbrist även om beslutet har samband med att arbetstagaren är föräldraledig. För att förbudet mot uppsägning i föräldraledighetslagen skall slå till gäller nämligen att uppsägningen uteslutande skall ha föranletts av föräldraledigheten. På samma sätt kan en provanställning avbrytas eller en föräldraledig arbetstagare nekas fortsatt tidsbegränsad anställning på grund av föräldraledigheten, något som inte är tillåtet om beslutet i stället har samband med graviditet. Enligt utredningens mening finns inte några sakliga skäl för att skyddet för föräldralediga arbetstagare skall vara sämre än för gravida arbetstagare. Vidare har nyligen inom EU beslutats om förändringar i likabehandlingsdirektivet som bl.a. syftar till att stärka skyddet för föräldralediga när det gäller såväl anställningen som anställningsvillkoren.

Utredningens förslag att stärka de tidsbegränsat anställdas situation innebär i och för sig ett förbättrat skydd för många tidsbegränsat anställda kvinnor i fertil ålder. Men det behövs fler åtgärder för att komma till rätta med de svagheter som finns i regelverket och de problem som föräldralediga arbetstagare kan möta eller uppleva på arbetsmarknaden.

Enligt utredningen finns skäl att ta ett helhetsgrepp kring skyddet för gravida, mammalediga och föräldralediga arbetstagare. Därför föreslås att ett förbud mot diskriminering av föräldralediga på arbetsmarknaden skall införas i föräldraledighetslagen. Missgynnande av föräldralediga blir därigenom förbjudet på motsvarande sätt som när det gäller missgynnande på grund av kön enligt jämställdhetslagen. Diskrimineringsskyddet täcker även den situationen att en arbetstagare missgynnas av skäl som har samband med att han eller hon tidigare har utnyttjat sin rätt till föräldraledighet. Den föreslagna regeln medför att varje beslut från arbetsgivares sida att t.ex. säga upp en föräldraledig arbetstagare eller att avbryta en sådan arbetstagares provanställning kommer att kunna prövas rättsligt. Även skyddet avseende anställningsvillkoren blir starkare än vad som är fallet i dag. Har eventuella försämringar eller uteblivna förbättringar av anställningsvillkoren för en

Ds 2002:56 Sammanfattning

arbetstagare något samband med dennes begäran om eller utnyttjande av rätten till föräldraledighet faller missgynnandet under den föreslagna regeln. Övervakningen av den ifrågavarande regeln anförtros vid sidan av arbetsmarknadens parter även JämO.

Den ovan föreslagna regleringen medför inte något absolut förbud mot uppsägning av föräldralediga arbetstagare. Det kan naturligtvis förekomma att en föräldraledig arbetstagare sägs upp utan att arbetsgivarens beslut har något samband med föräldraledigheten i sig. Ett problem i detta sammanhang är att uppsägningstiden enligt anställningsskyddslagen löper under tiden föräldraledigheten fortgår. Det är således möjligt att uppsägningstiden har löpt ut och anställningen har upphört när föräldraledigheten sedermera avslutas. Denna ordning medför även att företrädesrätten till återanställning urholkas för denna kategori arbetstagare. Det nu sagda har i debatten även pekats på som ett incitament för arbetsgivare att hellre säga upp en föräldraledig än en annan arbetstagare eftersom föräldraförsäkringen till viss del i dessa fall betalar ”uppsägningslönen”.

Denna ordning är enligt utredningen otillfredsställande. Dessutom finns det skäl att ifrågasätta om en arbetsbristsituation överhuvudtaget kan avhjälpas genom uppsägning av en arbetstagare som är helt föräldraledig. Den faktiska arbetsstyrkan på arbetsplatsen påverkas ju i dessa fall inte omedelbart av en sådan uppsägning.

Därför föreslås att uppsägningstiden för en på grund av arbetsbrist uppsagd helt mammaledig eller föräldraledig arbetstagare inte börjar löpa förrän arbetstagaren till någon del har återupptagit sitt arbete. Därigenom ges den föräldralediga arbetstagaren en rätt till sin lagstadgade uppsägningstid när han eller hon återkommer till arbetet och tiden kan t.ex. utnyttjas för att söka nytt arbete. Genom denna lösning kommer man även till rätta med problematiken kring företrädesrätt till återanställning för föräldralediga arbetstagare eftersom tiden under vilken denna kan göras gällande bl.a. är knuten till anställningens upphörande efter uppsägningstiden. Med en sådan lösning elimineras även det incitament att välja att säga upp en föräldraledig arbetstagare som har påståtts föreligga i dag.

Författningsförslag

1. Förslag till lag om ändring i anställningsskyddslagen (1982:80)

Härigenom föreskrivs i fråga om anställningsskyddslagen (1982:80)

dels att 5 a § skall upphöra att gälla,

dels att nuvarande 6, 25 och 37 §§ skall betecknas 5, 24 och 36 §§,

dels att nya 5 och 24 §§ skall ha följande lydelse,

dels att 2, 3, 6-7, 11, 15, 16, 25-26, 37, 38, 40, 41 och 43 §§ samt rubrikerna närmast före 15 och 38 §§ skall ha följande lydelse,

dels att 4 och 33 §§ i lydelse enligt lagen (2002:195) om ändring i anställningsskyddslagen skall ha följande lydelse,

dels att det i lagen skall införas två nya paragrafer, 3 a och 3 b §§, samt två nya rubriker närmast före 3 a och 37 §§, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

2 §

Om det i en annan lag eller i en förordning som har meddelats med stöd av en lag finns särskilda föreskrifter som avviker från denna lag, skall dessa föreskrifter gälla.

Ett avtal är ogiltigt i den mån det upphäver eller inskränker arbetstagarnas rättigheter enligt denna lag.

Genom ett kollektivavtal får det göras avvikelser från 5, 5 a, 6, 22 och 25–27 §§. Har avtalet inte slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation,

Genom ett kollektivavtal får det göras avvikelser från 3 b, 5, 6, 22, 24–27 och 37 §§. Har avtalet inte slutits eller godkänts av en central arbets-

Ds 2002:56 Författningsförslag

krävs dock att det mellan parterna i andra frågor gäller ett kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en sådan organisation eller att ett sådant kollektivavtal tillfälligt inte gäller. Under samma förutsättning är det också tillåtet att genom ett kollektivavtal bestämma den närmare beräkningen av förmåner som avses i 12 §.

tagarorganisation, krävs dock att det mellan parterna i andra frågor gäller ett kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en sådan organisation eller att ett sådant kollektivavtal tillfälligt inte gäller. Under samma förutsättning är det också tillåtet att genom ett kollektivavtal bestämma den närmare beräkningen av förmåner som avses i 12 §.

Genom ett kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation får det även göras avvikelser från 11, 15, 21, 28, 32, 33, 40 och 41 §§. Det är också tillåtet att genom ett sådant kollektivavtal göra avvikelser

1. från 6 a och 6 b §§ under förutsättning att avtalet inte innebär att mindre förmånliga regler skall tillämpas för arbetstagarna än som följer av

– rådets direktiv 77/187/EEG av den 14 februari 1977 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter, eller

– rådets direktiv 91/533/EEG av den 14 oktober 1991 om arbetsgivares skyldighet att upplysa arbetstagarna om de regler som är tillämpliga på anställningsavtalet eller anställningsförhållandet,

2. från 30 a §, såvitt gäller besked enligt 15 §, och

3. från 30, 30 a och 31 §§, såvitt gäller den lokala arbetstagarorganisationens rättigheter.

Avtal om avvikelser från 21 § får träffas även utanför kollektivavtalsförhållanden, om avtalet innebär att kollektivavtal som med stöd av fjärde stycket har träffats för verksamhetsområdet skall tillämpas.

Ett kollektivavtal enligt tredje eller fjärde stycket får inte innebära att mindre förmånliga regler skall tillämpas för arbetstagarna än som följer av rådets direktiv 99/70/EG av den 28 juni 1999 om ramavtalet om

Författningsförslag Ds 2002:56

visstidsarbete undertecknat av EFS, UNICE och CEEP. 1

En arbetsgivare som är bunden av ett kollektivavtal enligt tredje eller fjärde stycket får tillämpa avtalet även på arbetstagare som inte är medlemmar av den avtalsslutande arbetstagarorganisationen men sysselsätts i arbete som avses med avtalet.

3 §

Vid tillämpning av 5 § andra stycket, 11, 15, 22, 25, 26 och 39 §§ gäller följande särskilda bestämmelser om beräkning av anställningstid

Vid tillämpning av 6, 11, 15, 22, 24, 25, 26, 38 och 39 §§ gäller följande särskilda bestämmelser om beräkning av anställningstid

1. En arbetstagare, som byter anställning genom att övergå från en arbetsgivare till en annan, får i den senare anställningen tillgodoräkna sig också tiden i den förra, om arbetsgivarna vid tidpunkten för övergången tillhör samma koncern.

2. En arbetstagare, som byter anställning i samband med att ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet övergår från en arbetsgivare till en annan genom en sådan övergång som avses i 6 b §, får tillgodoräkna sig tiden hos den förre arbetsgivaren när anställningstid skall beräknas hos den senare. Detta gäller även vid byte av anställning i samband med konkurs.

3. Om det sker flera sådana byten av anställning som avses i 1–2, får arbetstagaren räkna samman anställningstiderna hos alla arbetsgivarna. Vid tillämpning av 22, 26 och 39 §§ får arbetstagaren tillgodoräkna sig en extra anställningsmånad för varje anställningsmånad som arbetstagaren har påbörjat efter fyllda 45 år. Sammanlagt får arbetstagaren dock tillgodoräkna sig högst 60 sådana anställningsmånader. Arbetstagare som har fått återanställning enligt 25 § skall anses ha uppnått den anställningstid som fordras för besked enligt 15 § och företrädesrätt enligt 25 §.

Arbetstagare som har fått återanställning enligt 24 eller 25 §§ skall anses ha uppnått den anställningstid som fordras för besked enligt 15 § och företrädesrätt enligt 24 och 25 §§.

Samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare

1 EGT L 175, 10.7.1999, s. 43. Celex 31999L0070.

Ds 2002:56 Författningsförslag

3 a §

Parterna i anställningsförhållandet skall vid fullgörande av sina skyldigheter och vid utövande av sina rättigheter samt i övrigt skäligen beakta och tillvarata varandras intressen. De skall respektera personlig integritet och värdighet. Parterna skall informera och samråda med varandra i frågor som i anställningsförhållandet är av särskild betydelse för motparten.

3 b §

Inför ett beslut om en särskilt ingripande förändring av arbets- eller anställningsförhållandena för en enskild arbetstagare skall arbetsgivaren samråda med denne, om förändringen beror på förhållanden som hänför sig till arbetstagaren personligen. Är arbetstagaren fackligt organiserad, skall arbetsgivaren även varsla den lokala arbetstagarorganisation som arbetstagaren tillhör. Skyldigheten att samråda anses uppfylld om arbetsgivaren förhandlat i frågan med den arbetstagarorganisation i vilken arbetstagaren är medlem.

I fall som avses i första stycket skall arbetsgivaren kunna visa godtagbara skäl för beslutet.

4 §

Anställningsavtal gäller tills vidare. Avtal om tidsbegränsad anställning får dock träffas i de

Anställningsavtal gäller tills vidare om inte annat har avtalats. Avtal om prov-

Författningsförslag Ds 2002:56

fall som anges i 5, 5 a och 6 §§. Träffas i annat fall ett sådant avtal, kan arbetstagaren på det sätt som anges i 36 § få domstols förklaring att avtalet skall gälla tills vidare.

Anställningsavtal som gäller tills vidare kan sägas upp av arbetsgivaren eller arbetstagaren för att upphöra efter en viss uppsägningstid. En tidsbegränsad anställning upphör utan föregående uppsägning vid anställningstidens utgång eller när arbetet är slutfört, om inte annat har avtalats eller följer av 5 § andra stycket eller 6 §. I 33 § finns särskilda regler om skyldighet att lämna anställningen vid 67 års ålder och i samband med att arbetstagaren får rätt till hel sjukersättning enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring.

anställning, anställning för att ersätta annan (vikariat) och andra tidsbegränsade anställningar får träffas under de förutsättningar som anges i 5 och 6 §§. Träffas avtal om anställning i strid med 6 § kan arbetstagaren erhålla särskilt vederlag i enlighet med vad som anges i 38 § tredje stycket.

Anställningsavtal som gäller tills vidare kan sägas upp av arbetsgivaren eller arbetstagaren för att upphöra efter en viss uppsägningstid. En tidsbegränsad anställning upphör utan föregående uppsägning när den avtalade perioden löpt ut, om inte annat har avtalats.

En provanställning kan upphöra dessförinnan på det sätt som anges i 5 §. Övriga tidsbegränsade anställningar kan arbetstagaren säga upp med en månads uppsägningstid, om inte annat särskilt har avtalats. I 33 § finns särskilda regler om skyldighet att lämna anställningen vid 67 års ålder och i samband med att arbetstagaren får rätt till hel sjukersättning enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring.

En arbetstagare får med omedelbar verkan frånträda sin anställning, om arbetsgivaren i väsentlig mån har åsidosatt sina åligganden mot arbetstagaren.

I de fall som avses i 18 § kan en arbetsgivare genom avskedande avbryta anställningen med omedelbar verkan.

Att arbetsgivaren i vissa fall är skyldig att informera och överlägga med arbetstagaren och berörd arbetstagarorganisa-

Att arbetsgivaren i vissa fall är skyldig att informera och överlägga med arbetstagaren och berörd arbetstagarorganisa-

Ds 2002:56 Författningsförslag

tion samt att tillämpa ett visst förfarande i samband med att ett anställningsavtal ingås eller upphör följer av 6, 8–10, 15, 16, 19, 20 och 28–33 §§.

tion samt att tillämpa ett visst förfarande i samband med att ett anställningsavtal ingås eller upphör följer av 5, 8–10, 15, 16, 19, 20 och 28–33 §§.

5 §

Avtal om tidsbegränsad anställning får träffas i följande fall:

1. Avtal för viss tid, viss säsong eller visst arbete, om det föranleds av arbetets särskilda beskaffenhet.

2. Avtal för viss tid som avser vikariat, praktikarbete eller feriearbete.

3. Avtal för viss tid, dock sammanlagt högst sex månader under två år, om det föranleds av tillfällig arbetsanhopning.

4. Avtal som gäller för tiden till dess arbetstagaren skall börja sådan tjänstgöring enligt lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt, som skall pågå mer än tre månader.

5. Avtal för viss tid, när arbetstagaren har fyllt 67 år. Om en arbetstagare har varit anställd hos arbetsgivaren som vikarie i sammanlagt mer än tre år under de senaste fem åren, övergår anställningen till en tillsvidareanställning.

Avtal får träffas om tidsbegränsad provanställning, om prövotiden är högst sex månader.

Vill inte arbetsgivaren eller arbetstagaren att anställningen skall fortsätta efter det att prövotiden har löpt ut, skall besked om detta lämnas till motparten senast vid prövotidens utgång. Görs inte detta, övergår provanställningen i en tillsvidareanställning.

Om inte annat har avtalats, får en provanställning avbrytas även före prövotidens utgång.

6 §

Avtal får även träffas om tidsbegränsad provanställning, om prövotiden är högst sex månader.

Vill inte arbetsgivaren eller arbetstagaren att anställningen

Avtal om tidsbegränsad anställning får avse högst 18 månader under en period om fem år. Avtal om vikariat får avse ytterligare 18 månader under samma period.

Författningsförslag Ds 2002:56

skall fortsätta efter det att prövotiden har löpt ut, skall besked om detta lämnas till motparten senast vid prövotidens utgång. Görs inte detta, övergår provanställningen i en tillsvidareanställning.

Om inte annat har avtalats, får en provanställning avbrytas även före prövotidens utgång.

Tid i provanställning skall anses som tid i tidsbegränsad anställning vid tillämpning av första stycket.

6 a §

Senast en månad efter det att arbetstagaren har börjat arbeta skall arbetsgivaren skriftligen informera arbetstagaren om de villkor som gäller för anställningen. Om anställningstiden är kortare än en månad, är arbetsgivaren inte skyldig att lämna sådan information.

Informationen skall innehålla följande uppgifter:

1. Arbetsgivarens och arbetstagarens namn och adress, anställningens tillträdesdag samt arbetsplatsen.

2. Arbetstagarens arbetsuppgifter, yrkesbenämning eller tjänstetitel.

3. Om anställningen gäller tills vidare eller för begränsad tid eller om den är en provanställning samt

a) vid anställning tills vidare: de uppsägningstider som gäller,

b) vid anställning för begränsad tid: anställningens slutdag eller de förutsättningar som gäller för att anställningen skall upphöra,

c) vid provanställning: prövotidens längd.

4. Begynnelselön, andra löneförmåner och hur ofta lönen skall betalas ut.

5. Längden på arbetstagarens betalda semester och längden på arbetstagarens normala arbetsdag eller arbetsvecka.

6. Tillämpligt kollektivavtal, i förekommande fall.

7. Villkoren för arbetstagares stationering utomlands, om stationeringen avses pågå längre än en månad. Om förutsättningarna för anställningen ändras genom ett beslut av arbetsgivaren eller genom en överenskommelse mellan arbetsgivaren och arbetstagaren och ändringen gäller någon av de uppgifter som avses i andra stycket, skall arbetsgivaren lämna ny skriftlig information om ändringen inom en månad.

Om arbetstagaren begär det skall arbetsgivaren oavsett anställningens längd senast inom

Ds 2002:56 Författningsförslag

en månad lämna skriftlig uppgift om arbetstagarens sammanlagda anställningstid.

7 §

Uppsägning från arbetsgivarens sida skall vara sakligt grundad.

En uppsägning är inte sakligt grundad om det är skäligt att kräva att arbetsgivaren bereder arbetstagaren annat arbete hos sig.

Vid en sådan övergång av ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet som sägs i 6 b § skall övergången i sig inte utgöra saklig grund för att säga upp arbetstagaren. Detta förbud skall dock inte hindra uppsägningar som sker av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl där förändringar i arbetsstyrkan ingår.

Om uppsägningen beror på förhållanden som hänför sig till arbetstagaren personligen, får den inte grundas enbart på omständigheter som arbetsgivaren har känt till antingen mer än två månader innan underrättelse lämnades enligt 30 § eller, om någon sådan underrättelse inte lämnats, två månader före tidpunkten för uppsägningen. Arbetsgivaren får dock grunda uppsägningen enbart på omständligheter som han har känt till mer än två månader,

Uppsägning från arbetsgivarens sida skall vara sakligt grundad.

En uppsägning är inte sakligt grundad om det är skäligt att kräva att arbetsgivaren, inom ramen för sin verksamhet, bereder arbetstagaren annat arbete hos sig eller vidtar andra åtgärder till undvikande av uppsägning.

Vid en sådan övergång av ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet som sägs i 6 b § skall övergången i sig inte utgöra saklig grund för att säga upp arbetstagaren. Detta förbud skall dock inte hindra uppsägningar som sker av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl där förändringar i arbetsstyrkan ingår.

Om uppsägningen beror på förhållanden som hänför sig till arbetstagaren personligen, får den inte grundas enbart på omständigheter som arbetsgivaren har känt till antingen mer än två månader innan underrättelse lämnades enligt 30 § eller, om någon sådan underrättelse inte lämnats, två månader före tidpunkten för uppsägningen. Arbetsgivaren får dock grunda uppsägningen enbart på omständigheter som han har känt till mer än två månader,

Författningsförslag Ds 2002:56

om tidsöverdraget berott på att han på arbetstagarens begäran eller med dennes medgivande dröjt med underrättelsen eller uppsägningen eller om det finns synnerliga skäl för att omständigheterna får åberopas.

om tidsöverdraget berott på att han på arbetstagarens begäran eller med dennes medgivande dröjt med underrättelsen eller uppsägningen eller om det finns synnerliga skäl för att omständigheterna får åberopas.

11 §

För både arbetsgivare och arbetstagare gäller en minsta uppsägningstid av en månad. Arbetstagaren har rätt till en uppsägningstid av

– två månader, om den sammanlagda anställningstiden hos arbetsgivaren är minst två år men kortare än fyra år,

– tre månader, om den sammanlagda anställningstiden är minst fyra år men kortare än sex år,

– fyra månader, om den sammanlagda anställningstiden är minst sex år men kortare än åtta år,

– fem månader, om den sammanlagda anställningstiden är minst åtta år men kortare än tio år, och

– sex månader, om den sammanlagda anställningstiden är minst tio år.

Vid uppsägning på grund av arbetsbrist av en arbetstagare som är ledig enligt 4 eller 5 §§ föräldraledighetslagen (1995:584) börjar uppsägningstiden löpa när arbetstagaren återupptar eller skulle ha återupptagit sitt arbete helt eller delvis.

Besked om att tidsbegränsad anställning inte kommer att fortsätta m.m.

15 §2

En arbetstagare som är anställd för begränsad tid enligt 5 eller 5 a § och som inte kommer att

En arbetstagare som är anställd för begränsad tid enligt 6 § och som inte kommer att få fortsatt

2 Ändringarna innebär bl.a. att andra stycket upphävs.

Ds 2002:56 Författningsförslag

få fortsatt anställning när anställningen upphör, skall få besked av arbetsgivaren om detta minst en månad före anställningstidens utgång. En förutsättning för rätt till sådant besked är dock att arbetstagaren, när anställningen upphör, har varit anställd hos arbetsgivaren mer än tolv månader under de senaste tre åren. Är anställningstiden så kort att besked inte kan lämnas en månad i förväg, skall beskedet i stället lämnas när anställningen börjar.

Om en säsonganställd arbetstagare, som när anställningen upphör har varit anställd för viss säsong hos arbetsgivaren mer än sex månader under de senaste två åren, inte kommer att få fortsatt säsonganställning vid den nya säsongens början, skall arbetsgivaren ge arbetstagaren besked om detta minst en månad innan den nya säsongen börjar.

anställning när anställningen upphör, skall få besked av arbetsgivaren om detta minst en månad före anställningstidens utgång. En förutsättning för rätt till sådant besked är dock att arbetstagaren, när anställningen upphör, har varit anställd hos arbetsgivaren mer än sex månader under de senaste två åren. Är anställningstiden så kort att besked inte kan lämnas en månad i förväg, skall beskedet i stället lämnas när anställningen börjar.

16 §

Besked enligt 15 § skall vara skriftligt.

I beskedet skall arbetsgivaren ange vad arbetstagaren skall iaktta för det fall att arbetstagaren vill föra talan om att anställningsavtalet skall förklaras gälla tills vidare eller yrka skadestånd för brott mot 4 § första stycket. I beskedet skall vidare anges om arbetstagaren har företrädesrätt till åter-

I beskedet skall arbetsgivaren ange om arbetstagaren har företrädesrätt till återanställning eller inte och om det krävs anmälan för att företrädesrätten skall kunna göras gällande. I beskedet skall vidare anges vad arbetstagaren skall iaktta för att kunna föra talan om särskilt vederlag enligt 38 § tredje

Författningsförslag Ds 2002:56

anställning eller ej. Har arbetstagaren företrädesrätt och krävs det anmälan för att företrädesrätten skall kunna göras gällande, skall det också anges.

stycket.

Beskedet skall lämnas till arbetstagaren personligen. Är det inte skäligt att kräva detta, får beskedet i stället sändas i rekommenderat brev till arbetstagarens senast kända adress.

24 §3

Arbetstagare som är anställda

tills vidare och som har sagts upp på grund av arbetsbrist har företrädesrätt till återanställning i den verksamhet där de tidigare har varit sysselsatta.

En förutsättning för företrädesrätt är dock att arbetstagaren har varit anställd hos arbetsgivaren mer än sex månader under en period om två år samt att arbetstagaren har tillräckliga kvalifikationer för den nya anställningen.

Företrädesrätten gäller från den tidpunkt då uppsägning skedde och därefter till dess nio månader har förflutit från den dag då anställningen upphörde. Har under de nu nämnda tidsperioderna företaget, verksamheten eller en del av verksamheten övergått till en ny arbetsgivare genom en sådan övergång som omfattas av 6 b §, gäller företrädesrätten mot den nya arbetsgivaren. Företrädesrätten gäller även i

3 Tidigare 24 § upphävd genom SFS 1984:1008. Ändringen innebär bl.a. att andra stycket i nuvarande 25 § som flyttats hit upphävs.

Ds 2002:56 Författningsförslag

de fall att den tidigare arbetsgivaren försatts i konkurs.

Om arbetsgivaren har flera driftsenheter eller om det i arbetsgivarens verksamhet finns olika kollektivavtalsområden, gäller företrädesrätten anställning inom den enhet och det avtalsområde där arbetstagaren var sysselsatt när den tidigare anställningen upphörde. Finns det i ett sådant fall flera driftsenheter på samma ort, skall inom en arbetstagarorganisations avtalsområde företrädesrätten gälla arbetsgivarens samtliga enheter på orten, om organisationen begär det senast vid förhandlingar enligt 32 §.

25 §

Arbetstagare som har sagts upp på grund av arbetsbrist har företrädesrätt till återanställning i den verksamhet där de tidigare har varit sysselsatta. Detsamma gäller arbetstagare som har anställts för begränsad tid enligt 5 eller 5 a § och som på grund av arbetsbrist inte har fått fortsatt anställning. En förutsättning för företrädesrätt är dock att arbetstagaren har varit anställd hos arbetsgivaren sammanlagt mer än tolv månader under de senaste tre åren eller, när det gäller företrädesrätt till ny säsonganställning för en tidigare säsonganställd arbetstagare, sex

En arbetstagare som är anställd för begränsad tid enligt 6 § och som inte har fått fortsatt anställning när den tidsbegränsade anställningen har upphört har företrädesrätt till återanställning. Rätten gäller från den tidpunkt då besked lämnades eller skulle ha lämnats enligt 15 §. Företrädesrätten gäller i övrigt på motsvarande villkor som anges i 24 §. Tid som avser praktikarbete skall inte beaktas vid beräkningen av den tid i anställning som kvalificerar för företrädesrätt till återanställning.

Författningsförslag Ds 2002:56

månader under de senaste två åren och att arbetstagaren har tillräckliga kvalifikationer för den nya anställningen.

En arbetstagare kan inte göra gällande sin företrädesrätt till återanställning, om en återanställning skulle strida mot 5 § första stycket 3 eller 5 a §.

Företrädesrätten gäller från den tidpunkt då uppsägning skedde eller besked lämnades eller skulle ha lämnats enligt 15 § första stycket och därefter till dess nio månader har förflutit från den dag då anställningen upphörde. Vid säsong-anställning gäller företrädesrätten i stället från tidpunkten då besked lämnades eller skulle ha lämnats enligt 15 § andra stycket och därefter till dess nio månader har förflutit från den nya säsongens början. Har under de nu nämnda tidsperioderna företaget, verksamheten eller en del av verksamheten övergått till en ny arbetsgivare genom en sådan övergång som omfattas av 6 b §, gäller företrädesrätten mot den nya arbetsgivaren. Företrädesrätten gäller även i de fall att den tidigare arbetsgivaren försatts i konkurs.

Om arbetsgivaren har flera driftsenheter eller om det i arbetsgivarens verksamhet finns olika kollektivavtalsområden, gäller företrädesrätten anställning inom den

Ds 2002:56 Författningsförslag

enhet och det avtalsområde där arbetstagaren var sysselsatt när den tidigare anställningen upphörde. Finns det i ett sådant fall flera driftsenheter på samma ort, skall inom en arbetstagarorganisations avtalsområde företrädesrätten gälla arbetsgivarens samtliga enheter på orten, om organisationen begär det senast vid förhandlingar enligt 32 §.

25 a §4

En deltidsanställd arbetstagare som har anmält till sin arbetsgivare att han eller hon vill ha en anställning med högre sysselsättningsgrad, dock högst heltid, har trots 25 § företrädesrätt till sådan anställning. Som förutsättning för företrädesrätten gäller att arbetsgivarens behov av arbetskraft tillgodoses genom att den deltidsanställde anställs med en högre sysselsättningsgrad och att den deltidsanställde har tillräckliga kvalifikationer för de nya arbetsuppgifterna.

Om arbetsgivaren har flera driftsenheter, gäller företrädesrätten anställning inom den enhet där arbetstagaren är sysselsatt på deltid.

Företrädesrätten gäller inte mot den som har rätt till omplacering enligt 7 § andra stycket.

En deltidsanställd arbetstagare som har anmält till sin arbetsgivare att han eller hon vill ha en anställning med högre sysselsättningsgrad, dock högst heltid, har trots 24 och 25 §§ företrädesrätt till sådan anställning. Som förutsättning för företrädesrätten gäller att arbetsgivarens behov av arbetskraft tillgodoses genom att den deltidsanställde anställs med en högre sysselsättningsgrad och att den deltidsanställde har tillräckliga kvalifikationer för de nya arbetsuppgifterna.

Om arbetsgivaren har flera driftsenheter, gäller företrädesrätten anställning inom den enhet där arbetstagaren är sysselsatt på deltid.

Företrädesrätten gäller inte mot den som har rätt till omplacering enligt 7 § andra stycket.

4 Ändringen innebär bl.a. att sista stycket utgår.

Författningsförslag Ds 2002:56

En arbetstagare kan inte göra gällande sin företrädesrätt, om anställningen skulle strida mot 5 § första stycket 3 eller 5 a §.

26 §

Om flera arbetstagare har företrädesrätt till återanställning enligt 25 § eller företrädesrätt till en anställning med högre sysselsättningsgrad enligt 25 a §, bestäms turordningen dem emellan med utgångspunkt i varje arbetstagares sammanlagda anställningstid hos arbetsgivaren. Arbetstagare med längre anställningstid har företräde framför arbetstagare med kortare anställningstid. Vid lika anställningstid ger högre ålder företräde.

Om flera arbetstagare har företrädesrätt till återanställning enligt 24 eller 25 §§ eller företrädesrätt till en anställning med högre sysselsättningsgrad enligt 25 a §, bestäms turordningen dem emellan med utgångspunkt i varje arbetstagares sammanlagda anställningstid hos arbetsgivaren. Arbetstagare med längre anställningstid har företräde framför arbetstagare med kortare anställningstid. Vid lika anställningstid ger högre ålder företräde.

33 §

Om en arbetsgivare vill att en arbetstagare skall lämna sin anställning vid utgången av den månad då han eller hon fyller 67 år skall arbetsgivaren skriftligen ge arbetstagaren besked om detta minst en månad i förväg.

Om en arbetsgivare vill att en arbetstagare skall lämna sin anställning i samband med att arbetstagaren enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring får rätt till hel sjukersättning som inte är tidsbegränsad, skall arbetsgivaren skriftligen ge arbetstagaren besked om detta så snart arbetsgivaren har fått kännedom om beslutet om sjukersättning.

En arbetstagare som har fyllt 67 år har inte rätt till längre uppsägningstid än en månad och har inte heller företrädesrätt enligt 22, 23, 25 och 25 a §§.

En arbetstagare som har fyllt 67 år har inte rätt till längre uppsägningstid än en månad och har inte heller företrädesrätt enligt 22–25 a §§.

Ds 2002:56 Författningsförslag

36 §

Ett anställningsavtal, som har tidsbegränsats i strid mot 4 § första stycket, skall förklaras gälla tills vidare på yrkande av arbetstagaren.

Om ett sådant yrkande framställs, kan domstol besluta att anställningen trots avtalet skall bestå tills tvisten har slutligt avgjorts. Arbetstagaren har rätt till lön och andra förmåner enligt 12-14 §§ så länge anställningen består.

Om en domstol genom lagakraftvunnen dom har ogiltigförklarat en uppsägning eller ett avskedande, får arbetsgivaren inte avstänga arbetstagaren från arbete på grund av de omständigheter som har föranlett uppsägningen eller avskedandet.

Konkurrensklausuler

37 §

Om en domstol genom lagakraftvunnen dom har ogiltigförklarat en uppsägning eller ett avskedande, får arbetsgivaren inte avstänga arbetstagaren från arbete på grund av de omständigheter som har föranlett uppsägningen eller avskedandet.

Då en arbetstagare enligt avtal med arbetsgivaren åtagit sig att efter anställningens upphörande inte befatta sig med viss verksamhet (konkurrensklausul) gäller, utöver vad som stadgas i 36 och 38 §§ lagen ( 1915:218 ) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, följande.

En konkurrensklausul får åberopas av arbetsgivaren endast om

1) avtalet om konkurrensbegränsningen är skriftligt,

2) avtalet har ingåtts av vägande skäl,

3) det av avtalet framgår att arbetstagaren erhåller särskild ekonomisk kompensation för bindningstiden, och

4) anställningsförhållandet upphör av annan orsak än uppsägning från arbetsgivarens sida, om inte uppsägningen har skett

Författningsförslag Ds 2002:56

av personliga skäl och är sakligt grundad.

Bindningstiden enligt en konkurrensklausul får inte överstiga tolv månader och ett normerat skadeståndsbelopp vid avtalsbrott får uppgå till högst sex genomsnittliga månadslöner för arbetstagaren. Om det finns synnerliga skäl får dock avtal ingås om längre bindningstid eller högre normerat skadeståndsbelopp.

Skadestånd m.m.

38 §

En arbetsgivare som bryter mot denna lag skall betala inte bara lön och andra anställningsförmåner som arbetstagaren kan ha rätt till utan även ersättning för skada som uppkommer. En arbetstagare är skadeståndsskyldig om han eller hon inte iakttar den uppsägningstid som anges i 11 § första stycket.

Skadestånd enligt första stycket kan avse både ersättning för den förlust som uppkommer och ersättning för den kränkning som lagbrottet innebär. Ersättning för förlust som avser tid efter anställningens upphörande får under alla förhållanden bestämmas till högst det belopp som anges i 39 §.

Om det är skäligt, kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort.

En arbetsgivare som bryter mot denna lag skall betala inte bara lön och andra anställningsförmåner som arbetstagaren kan ha rätt till utan även ersättning för skada som uppkommer. En arbetsgivare skall också ersätta uppkommen skada om en arbetstagare lämnar sin anställning på grund av att arbetsgivaren i väsentlig mån har åsidosatt sina åligganden mot arbetstagaren. En arbetstagare är skadeståndsskyldig om han eller hon inte iakttar den uppsägningstid som anges i 11 § första stycket.

Skadeståndsskyldighet inträder inte på den grunden att arbetsgivare eller arbetstagare bryter enbart mot 3 a §.

Skadestånd enligt första stycket kan avse både ersättning för den förlust som uppkommer och ersättning för

Ds 2002:56 Författningsförslag

den kränkning som lagbrottet innebär.

Om en arbetsgivare bryter mot 6 eller 25 §§ skall denne i stället för skadestånd betala ett särskilt vederlag till arbetstagaren. Det särskilda vederlaget skall motsvara en tredjedels månadslön för varje fullgjord anställningsmånad, dock lägst tre månadslöner. Arbetsgivaren har rätt att avräkna vad som tidigare har utgetts som särskilt vederlag till arbetstagaren för brott mot 6 eller 25 §§. Det särskilda vederlaget vid brott mot 6 § förfaller till betalning när anställningen upphör. Det särskilda vederlaget vid brott mot 25 § förfaller när företrädesrätten till återanställning åsidosätts. Rätten till det särskilda vederlaget bortfaller om arbetsgivaren erbjuder arbetstagaren en tillsvidareanställning på villkor som denne skäligen kan godta eller om arbetstagaren själv säger upp sig från anställningen.

Ersättning för förlust som avser tid efter anställningens upphörande och sådant särskilt vederlag som avses i andra stycket får under alla förhållanden bestämmas till högst det belopp som anges i 39 §.

Om det är skäligt, kan skadeståndet eller det särskilda vederlaget sättas ned eller helt falla bort.

Författningsförslag Ds 2002:56

40 §5

En arbetstagare som avser att yrka ogiltigförklaring av en uppsägning eller ett avskedande, skall underrätta arbetsgivaren om detta senast två veckor efter det att uppsägningen eller avskedandet skedde. Har arbetstagaren inte fått något sådant besked om ogiltighetstalan som avses i 8 § andra stycket eller 19 § andra stycket, uppgår dock tidsfristen till en månad och räknas från den dag då anställningen upphörde.

Om en arbetstagare gör gällande att ett anställningsavtal har tidsbegränsats i strid mot 4 § första stycket och avser att yrka förklaring att avtalet skall gälla tills vidare, skall arbetstagaren underrätta arbetsgivaren om detta senast en månad efter anställningstidens utgång.

Har inom underrättelsetiden påkallats förhandling rörande tvistefrågan enligt lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet eller med stöd av kollektivavtal, skall talan väckas inom två veckor efter det att förhandlingen avslutades. I annat fall skall talan väckas inom två veckor efter det att tiden för underrättelse gick ut.

41 §

Den som vill kräva skadestånd eller framställa annat fordringsanspråk som grundar sig på bestämmelserna i denna lag skall underrätta motparten om detta inom fyra månader från den tidpunkt då den skadegörande handlingen företogs eller fordringen förföll till betalning. Har en arbetstagare inte fått något sådant besked om skade-

Den som vill kräva skadestånd eller framställa annat fordringsanspråk som grundar sig på bestämmelserna i denna lag skall underrätta motparten om detta inom fyra månader från den tidpunkt då den skadegörande handlingen företogs eller fordringen förföll till betalning. Har en arbetstagare inte fått något sådant besked om skade-

5 Ändringen innebär att andra stycket utgår.

Ds 2002:56 Författningsförslag

ståndstalan som avses i 8 § andra stycket eller 19 § andra stycket, räknas tiden i stället från den dag då anställningen upphörde. Avser arbetstagarens yrkande brott mot 4 § första stycket, räknas tidsfristen från anställningstidens utgång.

ståndstalan som avses i 8 § andra stycket eller 19 § andra stycket, räknas tiden i stället från den dag då anställningen upphörde.

Har inom underrättelsetiden påkallats förhandling rörande tvistefrågan enligt lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet eller med stöd av kollektivavtal, skall talan väckas inom fyra månader efter det att förhandlingen avslutades. I annat fall skall talan väckas inom fyra månader efter det att tiden för underrättelse gick ut.

43 §

Mål om tillämpning av denna lag handläggs enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Mål som avses i 34–36 §§ skall handläggas skyndsamt.

Mål om tillämpning av denna lag handläggs enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Mål som avses i 34 och 35 §§ skall handläggas skyndsamt.

_____________

Denna lag träder i kraft ……

2. Förslag till ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet

Härigenom föreskrivs att 11 och 13 §§ i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

11 §

Innan arbetsgivare beslutar om viktigare förändring av sin verksamhet, skall han på eget initiativ förhandla med arbetstagarorganisation i förhållande till vilken han är bunden av

Innan arbetsgivare beslutar om viktigare förändring av sin verksamhet, skall han på eget initiativ förhandla med arbetstagarorganisation i förhållande till vilken han är bunden av

Författningsförslag Ds 2002:56

kollektivavtal. Detsamma skall iakttagas innan arbetsgivare beslutar om viktigare förändring av arbets- eller anställningsförhållandena för arbetstagare som tillhör organisationen.

Om synnerliga skäl föranleder det, får arbetsgivaren fatta och verkställa beslut innan han har fullgjort sin förhandlingsskyldighet enligt första stycket.

kollektivavtal.

Om synnerliga skäl föranleder det, får arbetsgivaren fatta och verkställa beslut innan han har fullgjort sin förhandlingsskyldighet enligt första stycket.

13 §

Om en fråga särskilt angår arbets- eller anställningsförhållandena för arbetstagare som tillhör en arbetstagarorganisation i förhållande till vilken arbetsgivaren inte är bunden av kollektivavtal, är arbetsgivaren skyldig att förhandla enligt 11 och 12 §§ med den organisationen.

Om arbetsgivaren inte är bunden av något kollektivavtal alls, är arbetsgivaren skyldig att förhandla enligt 11 § med alla berörda arbetstagarorganisationer i frågor som rör uppsägning på grund av arbetsbrist eller en sådan övergång av ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet som omfattas av 6 b § lagen (1982:80) om anställningsskydd. Detta gäller dock inte om arbetsgivaren endast tillfälligt inte är bunden av något kollektivavtal.

Om en fråga särskilt angår arbets- eller anställningsförhållandena för arbetstagare som tillhör en arbetstagarorganisation i förhållande till vilken arbetsgivaren inte är bunden av kollektivavtal, är arbetsgivaren skyldig att förhandla enligt 12 § med den organisationen.

Om arbetsgivaren inte är bunden av något kollektivavtal alls, är arbetsgivaren skyldig att förhandla enligt 11 § med alla berörda arbetstagarorganisationer i frågor som rör uppsägning på grund av arbetsbrist eller en sådan övergång av ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet som omfattas av 6 b § lagen (1982:80) om anställningsskydd. Detta gäller dock inte om arbetsgivaren endast tillfälligt inte är bunden av något kollektivavtal.

_____________

Ds 2002:56 Författningsförslag

Denna lag träder i kraft ……

Författningsförslag Ds 2002:56

3. Förslag till ändring i föräldraledighetslagen (1995:584)

Härigenom föreskrivs i fråga om föräldraledighetslagen (1995:584)

dels att 16, 17, 22 och 23 §§ och rubriken närmast före 16 § skall ha följande lydelse,

dels att det införs en ny paragraf, 17 a §, av följande lydelse.

Ändrad rubrik; Skydd mot diskriminering

16 §

En arbetstagare får inte sägas upp eller avskedas enbart på grund av att arbetstagaren begär eller tar i anspråk sin rätt till ledighet enligt denna lag. Sker det ändå, skall uppsägningen eller avskedandet ogiltigförklaras, om arbetstagaren begär det.

Förbuden i 15 och 16 §§ jämställdhetslagen (1991:433) äger motsvarande tillämpning när en arbetsgivare missgynnar en arbetstagare som begär eller tar i anspråk sin rätt till ledighet enligt denna lag. Förbudet gäller i de situationer som anges i 17 § jämställdhetslagen .

I fråga om ogiltighet av avtal och av andra rättshandlingar på grund av diskriminering enligt första stycket äger 23 och 24 §§ jämställdhetslagen motsvarande tillämpning.

17 §

En arbetstagare som begär eller tar i anspråk sin rätt till ledighet enligt denna lag är inte skyldig att bara av detta skäl godta

1. några andra minskade anställningsförmåner eller försämrade arbetsvillkor än sådana som är en nödvändig följd av ledigheten, eller

2. någon annan omplacering än en sådan som kan ske inom

En arbetsgivare får inte utsätta en arbetstagare för trakasserier på grund av att arbetstagaren har anmält arbetsgivaren för diskriminering enligt 16 §.

Ds 2002:56 Författningsförslag

ramen för anställningsavtalet och som är en nödvändig följd av ledigheten.

17 a §

I fråga om tillsyn över 16 och 17 §§ tillämpas 30 34 §§ jämställdhetslagen (1991:433) .

22 §

En arbetsgivare som bryter mot denna lag skall betala skadestånd för den förlust som uppkommer och för den kränkning som har inträffat. Om det är skäligt, kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort.

En arbetsgivare som bryter mot denna lag skall betala skadestånd för den förlust som uppkommer och för den kränkning som har inträffat.

Om en arbetssökande eller en arbetstagare diskrimineras genom att arbetsgivaren bryter mot förbudet i 16 § skall arbetsgivaren betala skadestånd till den diskriminerade för den kränkning som diskrimineringen innebär. Vid diskriminering i situationer som avses i 17 § 3–5 jämställdhetslagen (1991:433) skall arbetsgivaren betala skadestånd till arbetstagaren också för den förlust som uppkommer för henne eller honom.

Om en arbetstagare utsätts för trakasserier som avses i 17 §, skall arbetsgivaren betala skadestånd till arbetstagaren för den kränkning som trakasserierna innebär.

Om det är skäligt, kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort.

Författningsförslag Ds 2002:56

23 §

Mål om tillämpningen av denna lag skall handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister.

Förs talan med anledning av uppsägning eller avskedande, skall 34 och 35, 37, 38 § andra stycket andra meningen, 39 – 42 §§ samt 43 § första stycket andra meningen och andra stycket lagen (1982:80) om anställningsskydd gälla i tillämpliga delar. I fråga om annan talan tillämpas 6466 och 68 §§ lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet.

Mål om tillämpningen av denna lag skall handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister.

I mål om tillämpningen av 16 och 17 §§ skall reglerna om rättegången i diskrimineringstvister i 4557 §§jämställdhetslagen (1991:433) tillämpas. I fråga om annan talan tillämpas 6466 och 68 §§ lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet.

____________

Denna lag träder i kraft ……

I. Inledning

1 Uppdraget

1.1 Innehåll

Regeringen har i beslut den 13 juli 2000 och den 4 oktober 2001 gett Arbetslivsinstitutet i uppdrag att se över den arbetsrättsliga lagstiftningen i vissa avseenden i syfte att den skall uppfylla kraven på trygghet och inflytande för de anställda inom ramen för en flexibel och effektiv arbetsmarknad. Enligt uppdraget skall särskilt analyseras om eventuella förändringar i detta syfte borde ske genom lagstiftning eller genom avtal på ett sätt som främjar ett förtroendefullt samarbete mellan arbetsgivare och arbetstagare, varvid balanserade lösningar som på längre sikt kan utgöra en hållbar grund för rättvis reglering av förhållandena i arbetslivet skall eftersträvas.

Översynen skall ta sin utgångspunkt i dagens utveckling och de pågående förändringar som det kunskapsbaserade och internationaliserade arbetslivet kräver för en effektiv och flexibel arbetsmarknad samt för ett gynnsamt företagsklimat. Särskilt skall små och medelstora företags situation samt förändringar inom svensk och internationell varu- och tjänstemarknad beaktas.

Översynen skall omfatta en kartläggning av förekomsten av uppdragstagare som utför arbete som traditionellt utförts av arbetstagare samt en analys av dels skälen till denna utveckling och om denna påverkar synen på vem som skall anses som arbetstagare, dels vilken betydelse utvecklingen har haft för arbetsmarknadens flexibilitet och effektivitet.

Inledning Ds 2002:56

Vidare skall översynen innebära en kartläggning och en konsekvensanalys av utvecklingen av andelen tidsbegränsade anställningar under 1900-talet samt en bedömning av möjligheterna att minska skillnaderna i anställningstrygghet och anställningsvillkor mellan tillsvidareanställningar och tidsbegränsade anställningar för att anställningsskyddslagen skall uppfylla kraven på trygghet och förutsägbarhet för de anställda, med beaktande av de effekter detta skulle kunna få för företagens utveckling.

Översynen skall dessutom inriktas på att förtydliga och utveckla arbetsgivares och arbetstagares ömsesidiga rättigheter och skyldigheter enligt anställningsavtalet, varvid särskilt förekomsten, tillämpningen och effekterna av konkurrens- och sekretessklausuler skall uppmärksammas och analyseras, inte minst inom den växande IT-sektorn.

Översynen skall också ta sikte på en bedömning av om den strikta uppdelningen mellan en uppsägning på grund av arbetsbrist och på grund av omständigheter som hänför sig till arbetstagaren personligen är ändamålsenlig för att anställningsskyddslagen skall uppfylla kraven på trygghet och förutsägbarhet för de anställda inom ramen för en flexibel arbetsmarknad.

Översynen skall enligt tilläggsuppdraget av den 4 oktober 2001 slutligen innefatta en bedömning av om det finns behov av att förstärka skyddet för de arbetstagare som väljer att utnyttja sin rätt till ledighet i samband med föräldraskap, varvid i första hand förändringar i föräldraledighetslagen och anställningsskyddslagen skall eftersträvas. Härvid är utgångspunkten att småbarnsföräldrar skall kunna kombinera förvärvsarbete och föräldraskap samt att de arbetstagare som utnyttjar eller överväger att utnyttja sin rätt till föräldraledighet inte på något sätt skall missgynnas.

1.2 Uppdragets genomförande i huvudsak

Utredningen har vid fullföljandet av uppdraget haft ett kontinuerligt samarbete med en extern referensgrupp bestående av arbetsmarknadens parter och intresseorganisationer. Utredningen har presenterat alla sina preliminära promemorior och lagförslag för denna grupp

Vidare har utredningen fått stöd av en intern tvärvetenskaplig referensgrupp bestående av framstående arbetsmarknadsforskare från Arbetslivsinstitutet. Denna grupp har utarbetat särskilda forskningsrapporter inom de områden utredningen behandlar.

Inledning

Dessa rapporter publiceras separat i en bilagedel till utredningsrapporten. Utredningen har vidare, vid behov, tagit vissa kontakter med myndigheter. Avseende konkurrens- och sekretessklausuler har en hearing hållits, till vilken arbetsmarknadens parter och andra med praktiska erfarenheter av användningen av sådana klausuler inbjudits.

Utredningen har mot bakgrund av forskningsmaterial angående förändringarna på svensk och internationell arbetsmarknad granskat gällande svensk arbetsrätt, framför allt genom att noggrant analysera Arbetsdomstolens domar, studera kollektivavtal, analysera de förslag och den kritik som har framförts mot rådande regleringar, inhämta relevanta komparativa utländska erfarenheter samt analysera i vilken omfattning och på vilket sätt EG:s regelverk och Sveriges internationella åtaganden på det arbetsrättsliga området har påverkat den svenska arbetsrätten och vilken påverkan som kan vara aktuell i framtiden. Även en kostnadsanalys och konsekvensanalys av förslagen, särskilt rörande dess effekter för småföretag, har gjorts.

2 Arbetsmarknadens utveckling

Inledningsvis finns skäl att kort peka på de förändrade ramar för svensk arbetsrätt som i dag måste beaktas i lagstiftningsarbetet. Arbetsmarknadsutvecklingen under 1990-talet finns väl dokumenterad i undersökningens bilagedel och det refereras också till den i de konkreta analyserna av olika lagstiftningsfrågor i själva betänkandet. Här sammanfattas endast alldeles kort några drag som präglat utredningens utgångspunkter och analyser.

För det första har internationaliseringen fört med sig en ny rörlighet för kapitalet och produktionen. Denna rörlighet har också utnyttjats av de svenska storföretagen som blivit globala aktörer, ofta som en del av större multinationella koncerner. Den ekonomiska integrationen i form av den Europeiska unionen och den monetära och ekonomiska unionen EMU innebär att en öppen marknadsekonomi står inför svåra utmaningar i form av ökad konkurrensutsatthet och ett tryck mot så kallad social dumping. Utvidgningen av den Europeiska unionen kommer initialt att leda till en situation där inkomstklyftorna mellan löntagare i olika länder är stora. Detta kommer ytterligare att öka antalet strukturrationaliseringar, företagsflyttningar och mobiliteten hos arbetskraften. Utmaningarna för arbetsrätten att hantera dessa

Inledning Ds 2002:56

situationer på ett sätt som kan garantera trygghet för arbetstagarna är stora.

Omvandlingen på den svenska arbetsmarknaden har präglats av den djupa krisen under 1990-talet med en för svenska förhållanden extremt hög arbetslöshet. Denna ekonomiska omvandling brukar av forskare betecknas som den tredje industriella revolutionen. Utvecklingen utmärks såsom Ottoson m.fl. påpekar av ändrad teknik, tillbakagång för traditionell industri, framväxt av informationssamhället eller nätverkssamhället med nya konsumtionsmönster. Det är dock viktigt att notera forskarnas betoning av att den industriella eran ingalunda är förbi. Tvärtom understryker man att många av de tjänster i IT-sektorn som uppkommit är industrinära och att den statistiska uppgången för tjänstesektorn delvis är skenbar såtillvida att den beror på nya sätt att organisera arbete. Det innebär att den arbetsrättsliga regleringen framöver måste kunna fungera både inom traditionellt industriarbete och på den moderna informationsteknologins arbetsplatser.

En viktig aspekt som betonas av Ottoson m.fl. är att de regionala skillnaderna i sysselsättningsgrad m.m. har ökat markant i Sverige under hela 1990-talet. Också segregeringen på arbetsmarknaden har ökat. Då denna utveckling sätts ihop med det faktum som påvisas av Wikman att såväl individer som organisationer har blivit allt mer rörliga på arbetsmarknaden och att andelen tillfälligt anställda har ökat dramatiskt under perioden kan man konstatera att den nuvarande lagstiftningen inte förmått hindra en segmentering av befolkningen vad gäller tillgången till jobb och anställningsvillkor.

Ekstedt framhåller att samhällsutvecklingen, inte minst den utbredda användningen av modern informations- och kommunikationsteknologi, i sig tycks underlätta en förändring av arbetsorganisationerna mot en decentraliserad och flexibel arbetsdelning med ett stort inslag av projektorganisation. Dessa arbetsorganisationer är ofta ytterst kunskapsintensiva. Utbildningsnivåer, forsknings- och utvecklingsaktivitet, teknikanvändning och satsningar på internutbildning är goda indikationer på detta. Projektlösningarna utnyttjas inte bara inom de tjänste- och kunskapsintensiva branscherna, utan också traditionell industri och offentliga organisationer utnyttjar allt oftare projektlösningar i sin verksamhet. Projektorganisationen möjliggör ofta en stor självständighetsgrad för projektteamet, som närmast styrs via specifika mål till vilka kopplas tids- och kostnadsramar. Inom sådana organisatoriska ramar kommer frågeställningar om vad som är effektiv arbetsledning helt och hållet att omdefinieras i

Inledning

förhållande till vad som gällt i traditionell fordistisk massproduktion.

En viktig bakgrundsfaktor och rambetingelse för den svenska arbetsmarknadspolitiken utgörs av den demografiska utvecklingen. Sverige står inför en kraftig ökning av antalet pensionärer i förhållande till antalet yrkesverksamma.6 Orsakerna till detta står att finna i en ökande medellivslängd och ett lågt barnafödande. Gonäs och Wikman redogör för föräldraskapets villkor på arbetsmarknaden och nedgången i barnafödandet i Sverige under hela 1990-talet. Samtidigt har en utvecklingstrend varit att de äldre på arbetsmarknaden lämnar den i förtid. När dessa siffror kombineras med statistiken, som visar att antalet långtidssjukskrivna har ökat dramatiskt (ungefär 30 procent per år

)

, på den

svenska arbetsmarknaden mellan åren 1997 och 2001 kan man konstatera att man vid en diskussion om den framtida arbetsrätten noga måste överväga i vilken utsträckning lagstiftningen kan påverka utvecklingen i denna del.

Vid en granskning av arbetsmarknadens utveckling från ett individperspektiv kan utredningen notera att den principiella syn på arbetsgivaren och anställningen som präglade den arbetsrättsliga lagstiftningen vid dess tillkomst på 1970-talet inte längre har fullt fog för sig. Då utgick man från en enhetlig arbetsmarknad och från att långvariga och stabila anställningsförhållanden var huvudregel. I bakgrunden låg uppfattningen att storföretagen var trygga och stabila arbetsgivare som på lång sikt kunde garantera anställning och karriärmöjligheter för sina anställda. I dag står det klart att arbetsgivarna är utsatta för ständig förändring, omstruktureringar och global konkurrens. Dessutom öppnar global verksamhet upp för olika risker. Man talar inte utan orsak om det moderna samhället som ett risksamhälle. Vissa forskare har karaktäriserat arbetsmarknaden i detta risksamhälle som en arbetsmarknad för olika övergångar.7 De menar att arbetstagaren i ett sådant risksamhälle ofta blir tvungen att anpassa sig till olika övergångar eller förändringar. Individen bör vara beredd att byta roll från att vara arbetstagare till att bli entreprenör, att gå mellan anställning och arbetslöshet, mellan deltidsarbete och heltid, mellan föräldraledighet och arbete, mellan pension och arbete och mellan utbildning och arbete. Dessa kontinuerliga övergångar sker under hela karriären i arbetslivet och den moderna arbetsrättens uppgift

6 Se Ds 2002:10 s. 13 ff. 7 Den engelska termen är ”Transitional labour market”, se Gazier & Schmid (2001).

Inledning Ds 2002:56

är att underlätta sådana övergångar och göra dem så smidiga och flexibla som möjligt.

3 Arbetsrättens utveckling och debatten härom

3.1 Allmänt

Arbetsrätten fungerar inom vissa institutionella ramar. Dessa ramar består av arbetsmarknadsorganisationer, myndighetsorganisationer såsom domstolar och medlingsinstitut samt rättsliga institut såsom kollektivavtalet, anställningsavtalet m.m. som står till parternas förfogande.

Arbetsmarknadens yttre institutionella ramar har varit stabila i Sverige under efterkrigstiden trots de ovan refererade betydande yttre förändringarna på arbetsmarknaden. Facket har lyckats bevara en hög organisationsgrad och även arbetsgivarna är i exceptionellt hög grad organiserade i Sverige. De grundläggande rättsinstituten har bestått åtminstone till sin yttre form. Kollektivavtalet är fortfarande den centrala formen för reglering av lön och anställningsförhållandets villkor även om en rad rättigheter för de anställda numera är lagfästa. Den största principiella ändringen inom svensk arbetsrätt under framförallt 1970-talet var lagstiftningsaktivismen. Tillkomsten av LAS (1974), MBL (1976) förtroendemannalagen (1974), lag om styrelserepresentation (1976) var alla resultat av 1970-talets lagstiftning. Denna lagstiftning flyttade visserligen fram fackets positioner, men den innebar innehållsmässigt inget principiellt uppbrott från det sedan tidigare existerande kollektivavtalssystemet. Det har dock hävdats att denna utveckling på sikt försämrade partsrelationerna och undergrävde partssamarbetet framförallt mellan centralorganisationerna.8

3.2 Påverkan från Europeiska unionen

Arbetsrättsutvecklingen i Sverige på 1990-talet präglas framförallt av det svenska medlemskapet i den Europeiska unionen, som

8 Se Nycander (2001) s. 425 ff.

Inledning

föregicks av EES-avtalet. Det är ingen överdrift att påstå att EUbaserad lagstiftning har dominerat lagstiftningsagendan i Sverige under denna tidsperiod. Ett flertal speciallagar på arbetsrättens område har tillkommit i syfte att implementera EG-direktiv. Här kan nämnas lagen om Europeiska företagsråd (1996), lagen om rätt till ledighet av trängande familjeskäl (1998), lagen om utstationering av arbetstagare (1999) och lagen om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning (2002). Vidare har arbetet med att revidera ett flertal centrala lagar i hög grad präglats av EGperspektivet. Som exempel kan nämnas jämställdhetslagen (1991), samt arbetstids- och arbetsmiljölagstiftningen. Också ett flertal ändringar i LAS har föranletts av EG-direktivet om företagsöverlåtelser och direktivet om arbetsgivares skyldighet att upplysa arbetstagarna om de regler som gäller i anställningsförhållandet. Vidare har förhållandet mellan arbetsrätt och ekonomisk lagstiftning (offentlig upphandling, fri rörlighet för varor och konkurrensreglerna) kommit att diskuteras i samband med nyregleringar och också i samband med viktiga rättsfall i EGdomstolen.9

3.3 Arbetsrättens utveckling under 1990-talet

Vid sidan av den arbetsrättsagenda som den Europeiska unionen har präglat har också en från primärt nationella utgångspunkter emanerad arbetsrättsutveckling ägt rum under 1990-talet. Huvuddragen i den kan beskrivas på följande sätt:

Efter regeringsskiftet i slutet av 1991 kom den borgerliga regeringens utredningsdirektiv. De tidigare övergripande direktiven10från den socialdemokratiska regeringen upphävdes. I stället bestämdes att den negativa föreningsrätten skulle grundlagsskyddas11 och att den centrala arbetsrättsliga lagstiftningen skulle ses över av en arbetsrättskommitté, ett arbete som skulle vara klart år 1993.12

9 Se närmare Nyström (2002) och angående förhållandet mellan konkurrensrätt och arbetsrätt, Bruun & Hellsten (eds) (2001). 10 Dir. 1991:76. 11 Dir. 1991:119 12 Arbetsrättsfrågorna behandlades delvis också av den så kallade Lindbeckkommissionen. Se SOU 1993:16 s. 80 ff.

Inledning Ds 2002:56

Under 1992 pågick utredningen. I väntan på dess förslag gjordes endast ett fåtal arbetsrättsliga lagändringar. I medbestämmandelagen togs beloppsgränsen, som angav det maximala belopp som en arbetstagare fick åläggas om denne deltagit i en olovlig stridsåtgärd, bort. Flera utredningsbetänkanden avgavs under året, bland annat ett med förslag till lagstiftning om arbetslivets tillgänglighet för personer med funktionshinder13 och ett betänkande med förslag till ny lag mot etnisk diskriminering.14

Ett flertal ändringar genomfördes år 1993 i medbestämmandelagen och anställningsskyddslagen efter de förslag som 1992 års arbetsrättskommitté lade fram i sitt delbetänkande.15 Exempelvis infördes ett förbud mot fackliga stridsåtgärder som riktar sig mot och har till syfte att kollektivavtal skall träffas med enmans- och familjeföretag. Regler om facklig vetorätt vid entreprenader och liknande upphävdes. Den längsta prövotiden vid provanställning förlängdes från sex till tolv månader. Maximitiden för visstidsanställning vid arbetsanhopning förlängdes från sex månader till sammanlagt tolv månader under en tvåårsperiod. Dessutom gavs arbetsgivaren rätt att undanta två arbetstagare av särskild betydelse för den fortsatta driften från turordningskretsen vid uppsägning på grund av arbetsbrist. I betänkandet från 1992 års arbetsrättskommitté kom man även med en rad förslag, som inte ledde till något ställningstagande från regeringens sida, exempelvis om tillämpningen av allmän avtalsrätt på anställningsskyddslagens område och om en ändrad syn på det allmänna skadeståndet inom arbetsrätten. Departementschefen uttalade16 att han skulle återkomma till detta senare. Under tiden fortsatte 1992 års arbetsrättskommitté med en översyn av medbestämmandelagen, förtroendemannalagen och styrelserepresentationslagen, som skulle vara klar innan sommaren 1994.

År 1993 gavs en proposition till riksdagen om förslag till lag mot etnisk diskriminering och en proposition med förslag till bantad lag om offentlig anställning.17 Dessutom lades betänkandet ”Löneskillnader och lönediskriminering” fram.18 Här föreslogs att likalönefrågorna särskilt skulle beaktas i det aktiva jämställdhetsarbetet.

13SOU 1992:52. 14SOU 1992:96. 15SOU 1993:32. 16Prop. 1993/94:67. 17Prop. 1993/94:101 och prop. 1993/94:65. 18SOU 1993:7.

Inledning

Förslaget om arbetslivets tillgänglighet för personer med funktionshinder ledde dock inte till något regeringsförslag. 19

Under 1994 skedde många förändringar inom arbetsrättens område efter att den socialdemokratiska regeringen tillträdde efter valsegern i riksdagsvalet hösten 1994. Flertalet av dessa var så kallade återställare, vilka trädde i kraft den 1 januari 1995. De innebar att den ”gamla” ordningen återställdes, både avseende anställningsskyddslagen och medbestämmandelagen.20 Bland annat togs rätten för arbetsgivare att undanta två arbetstagare från turordningen bort och den maximala prövotiden för provanställningar blev åter sex månader och visstidsanställning vid arbetsanhopning fick återigen ske under högst sex månader under en tvåårsperiod. I medbestämmandelagen togs förbudet mot blockader och andra stridsåtgärder mot enmans- och familjeföretag bort och det fackliga vetot återinfördes.

Politiska motsättningar och arbetsrättsliga kontroverser präglade situationen efter valsegern år 1994. Den 27 oktober 1994 lades 1992 års arbetsrättskommitté ner. Fram till dess hade kommittén avgett två betänkanden, ”Ny anställningsskyddslag” och ”Övergång av verksamheter och kollektiva uppsägningar”.21 Dess sekretariat publicerade sedan utredningsmaterial i betänkandet ”Arbetsrättsliga utredningar avseende bl.a. medbestämmandelagen och förtroendemannalagen”.22 I övrigt präglades lagstiftningsarbetet av förberedelserna inför medlemskapet i EU.

Nya regler infördes exempelvis i anställningsskyddslagen avseende anställningsskyddet vid företagsövergångar. Detta skedde med anledning av anpassningen av svensk lagstiftning till två EG-direktiv om skydd för arbetstagares rättigheter vid övergång av företag och om kollektiva uppsägningar. Dessa nya regler påverkade också medbestämmandelagen i så mån att en ny förhandlingsskyldighet infördes; inför beslut om uppsägning på grund av arbetsbrist eller en företagsövergång skall en arbetsgivare som inte är bunden av kollektivavtal förhandla med alla berörda arbetstagarorganisationer. De nya reglerna skulle träda i kraft den 1 januari 1995. Lagstiftningen mot diskriminering skärptes också genom att jämställdhetslagen gjordes mer kraftfull och en ny lag om etnisk diskriminering infördes. Lönediskriminering utvidgades till att även omfatta likvärdigt arbete, som en följd av direktiv 75/117/EEG.

19SOU 1992:52. 20Prop. 1994/95:76. 21SOU 1993:32 respektive SOU 1994:83. 22SOU 1994:141.

Inledning Ds 2002:56

Våren 1995 tillsattes en arbetsrättskommission för att vara verksam fram till slutet av 1996. Den hade i uppdrag att genomföra förändringar på arbetsrättens område, i första hand genom kollektivavtal mellan parterna på arbetsmarknaden. Detta visade sig dock vara omöjligt att genomföra eftersom parterna inte kunde komma överens. Inte ens en medlargrupp som ställts till parternas förfogande kunde hjälpa dem att uppnå enighet i frågorna. Därför beslutades av regeringen att en del förändringar i LAS skulle genomföras varav de flesta skulle träda i kraft den 1 januari 1997. Dessa ändringar utgjorde den viktigaste lagrevisionen inom arbetsrätten år 1996.23 Bland annat infördes en ny anställningsform, s.k. överenskommen visstidsanställning. En sådan anställning får enbart fortgå under sammanlagt högst tolv månader under tre år och högst fem arbetstagare per arbetsgivare får ha överenskommen visstidsanställning samtidigt. Regeln att deltidsanställda efter anmälan har företrädesrätt till anställning med högre sysselsättningsgrad infördes också. Vidare infördes en tidsgräns på tre år under en femårsperiod för vikariat och den tid under vilken företrädesrätt till återanställning efter uppsägning på grund av arbetsbrist kan göras gällande kortades från tolv till nio månader. Dessutom ändrades uppsägningstiderna från att ha varit relaterade till arbetstagarens ålder till att istället kopplas till anställningstiden. Slutligen avskaffades kravet att kollektivavtal skall slutas på central nivå avseende avvikelser från reglerna om turordning vid uppsägning på grund av arbetsbrist, visstidsanställning och företrädesrätt till återanställning. Inte heller kravet på medgivande från central arbetstagarorganisation för uppsägning av äldre arbetstagare med tillämpning av ett kollektivavtal om avvikelse från lagens turordningsregler blev kvar.

År 1997 stod arbetsmarknadsparterna för den mest betydande innovationen, nämligen ”Industrins samarbetsavtal”.24 Samma år trädde den nya lagen om rätt till ledighet för att bedriva näringsverksamhet (1997:1293) i kraft. Genom denna lag ges arbetstagare rätt till hel ledighet från sitt arbete, för att bedriva näringsverksamhet, under högst sex månader. Rättigheten begränsas av att det inte får röra sig om konkurrerande verksamhet och ledigheten får inte innebära en väsentlig olägenhet för arbetsgivaren. Vidare kom ett delbetänkande med förslag om ett

23 SFS 1996:1424, prop. 1996/97:16. 24 Se Elvander (2002).

Inledning

nytt medlingsinstitut för arbetsmarknaden.25 Utredningarna om etnisk diskriminering, diskriminering på grund av sexuell läggning och diskriminering på grund av funktionshinder blev också färdiga.26

År 1998 lades propositionerna avseende ny lagstiftning mot diskriminering inom arbetslivet fram. Dessa var en ändrad lag mot etnisk diskriminering, en ny lag mot diskriminering av personer med funktionshinder och ytterligare en ny lag mot diskriminering på grund av sexuell läggning.27 Den ”Öbergska utredningen” om medling och lönebildning presenterade några kontroversiella förslag till ändringar inom förlikningsväsendets och konflikträttens område.28 Lagstiftningsarbetet rörande medling fortsatte under året. Däremot uppmärksammades inte exempelvis utredningen om arbetsgivarens rehabiliteringsansvar eller utredningen om främjandelagens översyn i lika hög grad och ledde inte till lagstiftning.29

År 1999 trädde de nya diskrimineringslagarna i kraft: Lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet med syfte att motverka etnisk diskriminering och främja etnisk mångfald i arbetslivet, lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning och lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder. I arbetsmiljölagen gjordes ändringar angående företagshälsovården varvid arbetsgivarens ansvar att tillhandahålla företagshälsovård förtydligades. Det fortsatta lagstiftningsarbetet under 1999 rörde framförallt lönebildning och full sysselsättning.30 Motioner väcktes också avseende skydd mot blockader mot familje- och småföretag och rörande tillåtna undantag av nyckelpersoner vid tillämpningen av turordningsreglerna i LAS. Slutligen tillsattes en utredning om den personliga integriteten i arbetslivet.31

Medbestämmandelagen ändrades den 1 juni 2000 så att stridsåtgärder mot enmans- och familjeföretag blev förbjudna. Dessutom bildades Medlingsinstitutet, som skall medla i arbetstvister och verka för en väl fungerande lönebildning.

25SOU 1997:164. 26SOU 1997:174, SOU 1997:175 respektive SOU 1997:176. 27Prop. 1997/98:178, prop. 1997/98:179 respektive prop. 1997/98:180. 28SOU 1998:141. 29SOU 1998:104 och SOU 1998:107. 30Prop. 1999/2000:32. 31 Kommittédirektiv 1999:73.

Inledning Ds 2002:56

I departementspromemorian ”Undantag från turordningen” lämnades två förslag; det ena förslaget gav företag med färre än tio anställda rätt att undanta två arbetstagare från turordningen och det andra förslaget gav samma rättighet till alla företag oberoende av deras storlek.32 De två arbetstagarna skall ha särskild betydelse för företagets fortsatta verksamhet. Regeringens förslag till riksdagen innehöll den första varianten, d.v.s. att alla företag skall kunna undanta två personer från turordningen vid arbetsbrist.33Miljöpartiet krävde dock att denna möjlighet skulle begränsas till småföretag med färre än tio anställda och lagändringen godkändes i denna form.

Den som distansarbetar och som helt eller delvis har sin arbetsplats i hemmet skall inte förfördelas vid uppsägningar på grund av arbetsbrist. Ett tillägg i LAS som innebär att hemarbetsplatsen inte skall räknas som en egen driftsenhet infördes.34 Under år 2002 har ett flertal kommittébetänkanden framlagts för reglering av arbetstid, integritet i arbetslivet m.m.35

Sammanfattningsvis kan konstateras att 1990-talets arbetsrättsutveckling präglats av konflikter och oförmåga hos arbetsmarknadens parter att gemensamt utöva något avgörande inflytande på lagstiftningsprocessen. Framförallt ändringarna i LAS präglas av ”återställare” och ändringar av enskilda frågor utgående från relativt kortsiktiga perspektiv. Det är framförallt avseende diskrimineringslagstiftningen man kan se en konsekvent och klar rättspolitisk linje från regeringens sida.

3.4 Debatten om arbetsrätten och dess utgångspunkter

Svårigheterna att finna arbetsrättsliga reformförslag som kan uppnå en bred acceptans har föranlett parterna att artikulera sina utgångspunkter och synsätt på den arbetsrättsliga regleringen. Det har likaså förekommit en rad diskussionsinlägg och olika uppfattningar om hur de förändringar som skett på arbetsmarknaden borde återspeglas i om- eller nyregleringar. I detta sammanhang har utredningen inte ansett det påkallat att systematiskt på ett allmänt plan gå igenom alla förslag som framlagts, utan väljer att göra en

32Ds 2000:6. 33Prop. 1999/2000:144. 34Prop. 1999/2000:86. 35SOU 2002:58 respektive SOU 2002:18.

Inledning

allmän analytisk sammanfattning av olika synsätt samt att närmare redogöra för några förslag som har direkt bäring för de frågor utredningen skall belysa.

Rent schematiskt kan man sammanfatta debatten så, att det finns några perspektiv på den gällande svenska arbetsrätten och arbetsrättslig reglering i allmänhet som förtjänar att lyftas fram som centrala. Man kan omnämna åtminstone fem sådana perspektiv eller argumentationslinjer. De är den (ny)liberala agendan, Saltsjöbadsavtalsnostalgin, legalstrategin för framflyttade arbetstagarpositioner, lagstiftningsminimalismen och agendan för en strukturell modernisering av arbetsrätten. Vi belyser kort innehållet i dessa grovt schematiserade typologier.

Den (ny)liberala agendan växte fram under 1980-talet och har haft ett klart stöd inom SAF (sedermera Svenskt näringsliv).

Inspirerad av framgångarna för den konservativa regimens avregleringspolitik i Storbritannien under 1980-talet samt av de förändringar som infördes i Nya Zeeland under början av 1990talet lanserade framförallt Moderata samlingspartiet i Sverige och till dem närstående kretsar förslag som byggde på liknande utgångspunkter. Centrala drag för denna ideologi är att se den kollektiva regleringen av arbetsförhållanden som ineffektiv och icke önskvärd. Detta gäller framförallt kollektivavtal på centralförbunds- eller branschförbundsnivå. Lokala företagsspecifika avtal förhåller man sig mer positiv till. Man motsätter sig korporatism i alla dess former och SAF:s utträde ur en lång rad partssammansatta organ i Sverige återspeglar ett sådant synsätt. Denna syn utgår också från att man primärt önskar se det individuella anställningsavtalet som ett bland många personliga uppdragsavtal och man önskar att regleringen av anställningsvillkor primärt skall ske genom individuella avtal i kombination med en relativt flexibel lagstiftning.

Som Saltsjöbadsnostalgi kan man karaktärisera ett tänkesätt som i någon form önskar se en återgång till goda och fungerande partsrelationer och minskad tyngdpunkt på lagstiftningen eller rentav en betydande avreglering. Här betonas kollektivavtalet som den centrala regleringskällan och den omfattande arbetsrättsliga lagstiftningen uppfattas som en orsak till försämrade partsrelationer. En särskild form av denna inställning är tanken att kollektivavtal skall kunna användas för att implementera direktiv som antagits av den Europeiska unionen. Kring denna fråga har under 1990-talet förts en livlig debatt. I praktiken har dock EGregleringen systematiskt införts i Sverige genom ny lagstiftning.

Inledning Ds 2002:56

Försöken att nå samförståndslösningar vid mitten av förra årtiondet byggde långt på tanken att partssamarbete åter skulle tas till heder i Sverige. Detta misslyckades som ovan framgick delvis, men framförhandlingen av Industriavtalet för den industriella sektorn utgjorde ett tecken på att partssamarbetet fortfarande kan vara framgångsrikt. På förbundsnivå fungerar dessutom kollektivavtalsverksamheten som tidigare och inom ramen för den har man i betydande grad förmått decentralisera beslutsfattandet till företagsnivå.36

Legalstrategin för framflyttande av arbetstagarpositioner utgår från den traditionella fackliga strategin att lagstiftningen på arbetsrättens område skall tillvarata arbetstagarintressen och att all arbetsrättslig nyreglering som utgångspunkt skall förbättra de anställdas ställning. Arbetsrätten ses som en trygghetsreglering.

Nyreglering skall alltså komplettera tidigare reglering och lagstiftning som till någon del försämrar rättsläget för någon grupp är principiellt förkastlig. Denna syn, som har ett starkt stöd inom de fackliga organisationerna och bland deras medlemmar, gör att strukturella lagstiftningsförändringar är svårgenomförbara, i synnerhet om de kan tänkas leda till försämringar för någon grupp. Detta synsätt gör också att strukturella förändringar av kollektivavtal kan vara svårgenomförbara. Då kollektivavtal ingås finns dock större möjligheter att ge och ta och att prissätta olika förändringar.

En betydande skiljelinje i den arbetsrättsliga diskussionen gäller frågan om gränserna för vad lagstiftaren rimligtvis bör reglera. Här kan man hävda en restriktiv, minimalistisk eller en mer liberal linje, som präglas av lagstiftningsaktivism. Här finns olika synsätt. Man kan t.ex. tillmäta lagstiftningen en klassisk avtalsrättslig roll eller en handlingsdirigerande roll också avseende olika rättspolitiska mål som ligger utanför själva avtalet. Denna frågeställning avspeglas i arbetsrättsdiskussionen i frågor som kan avse huruvida en proportionalitetsprincip borde inskrivas i svensk rätt avseende stridsåtgärder, den kan uppstå avseende frågor om grundläggande värden som arbetstagarens integritet och liknande skall skyddas i lag av arbetsrättslig karaktär och den kan återspeglas i frågan om man i LAS skall reglera annat än ingående och avslutande av anställningsavtalet och därtill anslutna frågor.37

36 Se Eklund (1999) s. 351 ff. 37 Se även prop. 2001/02:97 s. 33 där regeringen menar att en orsak för att införa en särskild lag om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning är att LAS innehåller endast få bestämmelser som tar sikte på

Inledning

Särskilt bland arbetsrättsforskare kan man finna stöd för tesen att en strukturell modernisering av arbetsrätten i syfte att anpassa den till den rådande nya arbetsmarknadsverkligheten är nödvändig. Från denna utgångspunkt kan man komma till väldigt varierande resultat och här finns skiftande diskussionsinlägg.38

Syftet med presentationen av ovanstående typologi är ingalunda att uttömmande beskriva olika utgångspunkter för synen på arbetsrätten, utan att sammanfattande försöka lyfta fram några viktiga drag i argumentationen. Poängen är att man ofta kombinerar en eller flera av dessa perspektiv. På arbetsgivarsidan förekommer sålunda parallellt såväl nyliberala argument som Saltsjöbadsnostalgi och lagstiftningsminimalism. Rent principiellt står dock den nyliberala agendan och Saltsjöbadsnostalgins betoning av den kollektiva arbetsrätten i en konflikt sinsemellan. Också krav på strukturell omvandling gör sig ofta gällande bland arbetsgivarna. Likaså kan nyliberalism i viss mening gå att förena med lagstiftningsaktivism. Nämnas kan att den engelska individuella arbetsrätten blev ytterst omfattande under den konservativa regimen på 1980-talet. Från facklig sida kan legalstrategin för framflyttade positioner gå att kombinera med Saltsjöbadsnostalgi och minimalism eller med lagstiftningsaktivism och krav på strukturella moderniseringar.

SAF lade år 1999 fram sitt förslag till ny arbetsrätt: ”En företagsam arbetsrätt”.39 Förslaget byggde på följande utgångspunkter:

  • Förslaget ska präglas av en helhetssyn, inte ”lappa och laga ” i nuvarande regelverk.
  • Allmänna avtalsrättsliga regler och principer ska så långt möjligt ersätta särskild arbetsrätt. Grunden ska vara individuella kontrakt.
  • Den nya lagstiftningen ska vara lätt att förstå och tillämpa.
  • Lagstiftningen ska inte ta sin utgångspunkt i motstående partsintressen.

Innehållet i förslaget kan i korthet summeras enligt följande:

––––––––

anställningsvillkor och de reglerna är nära knutna till lagens bestämmelser om arbetsbrist eller anställningsförhållandets upphörande. 38 Se Bruun (1995), s. 83–98, Hydén (1996) 157 ff. och Numhauser-Henning (1997) s. 97 ff. Se även Junesjö (1995), som förordar radikala ingrepp i arbetsledningsrätten. 39 SAF, En företagsam arbetsrätt (1999). Se även kap IV avsnitt 3.6.

Inledning Ds 2002:56

Införandet av två nya lagar föreslås - lagen om anställningsavtal respektive kollektivavtal. Dessa skall ersätta tre centrala lagar inom den nuvarande arbetsrätten; anställningsskyddslagen, medbestämmandelagen och förtroendemannalagen.

Det individuella anställningsavtalet skall enligt förslaget vara grundbulten i den nya arbetsrätten. Fasta och tidsbegränsade anställningar jämställs och likabehandlas. När arbetsgivaren avbryter en fast anställning utgår ett avgångsvederlag till arbetstagaren, i normalfallet högst tolv månadslöner. Motsvarande gäller vid tidsbegränsade anställningar. Turordningsreglerna vid uppsägning på grund av arbetsbrist tas bort.

Ökad individualisering kombineras med en fortsatt stark ställning för kollektivavtalen. Två alternativ presenteras. Det ena innebär att nuvarande regler om kollektivavtalets bindande verkan behålls, det andra att möjlighet ges att avvika från kollektivavtalet genom individuella överenskommelser på arbetsplatserna.

Den utvidgade informations- och förhandlingsrätt som genom medbestämmandelagen givits till de etablerade, kollektivavtalsbundna arbetstagarorganisationerna ersätts med en informationsrätt för alla anställda. Den allmänna förhandlingsrätten behålls.

Reglerna om tolkningsföreträde i rättstvister tas bort. Den fackliga vetorätten mot entreprenörer avvecklas. Föreningsrätten stärks genom att den s.k. negativa föreningsrätten ges ett uttryckligt skydd. Lagen om facklig förtroendeman avskaffas, men rätt till viss ledighet för att fullgöra förtroendeuppdraget inskrivs i kollektivavtalslagen.

Från arbetstagarsidan har sedan mitten av 90-talet utvecklats ett flertal förslag till arbetsrättsreformer.40 Nivån på kraven är dock betydligt försiktigare än på arbetsgivarsidan, även om kravlistorna inte direkt kan betecknas som korta. Frågan ”Behöver arbetsrätten reformeras?” kommenteras av SKTF på följande sätt: ”Är dagens arbetsrätt förlegad? Många hävdar det. SKTF är inte av samma åsikt. Vår uppfattning är att arbetsrätten på det hela taget fungerar bra, men att den på vissa avgränsade områden inte känns helt tidsenlig.” Rubrikerna i HTF:s syn på 2000-talets arbetsrätt ger en god allmän bild av den fackliga agendan:

  • Arbetstagarnas integritet vid datoranvändning bör säkerställas i lag

40 Se TCO:s syn på arbetsrätten (1996), Rättigheter i arbetslivet - SKTF:s bidrag till debatten om en reformerad arbetsrätt, SKTF 1999, HTF:s syn på 2000-talets arbetsrätt - sammanfattning, Förenkling för ökad anställningstrygghet, LO 2001.

Inledning

  • Konkurrensklausuler får inte hindra anställda att byta arbete
  • Okontrollerad användning av drog- och gentester skall förbjudas i lag
  • Tillsvidareanställningens roll som huvudregel måste stärkas
  • Rätt till tjänstledighet för att prova på annat jobb
  • Kompetensutveckling och uppsägningar
  • Företrädesrätt till återanställning skall gälla även före inhyrd personal
  • Begreppet arbetsbrist skall avse brist på arbete
  • Företrädesrätt till återanställning skall gälla automatiskt
  • Det skall finnas vägande skäl för en omplacering
  • Omplaceringen skall omfatta hela koncernen på orten
  • Anställningsbevis redan i samband med anställningen
  • Längre tidsfrister vid ogiltigförklaring av uppsägning/avskedande
  • En uppsägning skall vara skriftlig för att vara giltig
  • Längre uppsägningstider för tillsvidareanställda
  • Bedömning och åtgärder för ringa brott på arbetsplatsen bör ändras
  • Sanktionsreglerna vid MBL-brott bör skärpas generellt
  • Uppsägning blir ogiltig om inte förhandling sker
  • Omplacering blir ogiltig om inte förhandling sker
  • Beslut inom koncerner måste föregås av förhandlingar
  • Munkaveln måste bort på tysta företag
  • Mobbning och trakasserier - ett reellt problem.

De olika förslagen visar var parterna står. Svenskt näringsliv står för en nyliberal argumentation kryddad med viss acceptans för kollektivavtal (Saltsjöbadsnostalgi), medan den fackliga sidan står för ett traditionellt reformprogram baserat på lagstiftningsaktivism. T.ex. LO redovisar dock i likhet med flera andra fackförbund på ett principiellt plan vissa öppningar för vissa strukturella moderniseringar och förenklingar.41 Programmen visar trots detta att parternas verklighetsuppfattning och önskemål står långt från varandra när det gäller förändringar av arbetsrätten.

41 Se t.ex. LO 2001.

Inledning Ds 2002:56

3.5 Utredningens syn på arbetsrätten

Arbetsrättens utveckling i samtliga utvecklade marknadsekonomier präglas av en omfattande juridifiering eller ett rättsliggörande.42Det arbetsrättsliga regelsystemet är omfattande och komplext. Från att historiskt sett i sitt inledningsskede ha definierat och legaliserat grundläggande rättsinstitut som kollektivavtal och stridsåtgärder samt upprättat skilda organ för tvistelösning (AD) uppfyller den arbetsrättsliga regleringen av i dag ofta en rad andra funktioner.43

Utredningen har till uppgift att eftersträva balanserade lösningar som på längre sikt kan utgöra en hållbar grund för en rättvis reglering av förhållandena i arbetslivet. Till denna del önskar utredningen understryka att det finns anledning att laborera med tre olika tidsperspektiv för att göra en bedömning av vad som kommer att forma arbetslivets reglering i framtiden, ett långsiktigt, ett medellångt och ett kortsiktigt perspektiv.44 I ett långsiktigt perspektiv är det industrisamhällets övergång till någon form av nytt informationssamhälle som präglar arbetsrättens utveckling.45De fulla implikationerna av detta är svåra att överblicka, men kan åtminstone beaktas. I ett kortsiktigt perspektiv är det dagspolitiken som bestämmer. Arbetsrätten är en symbolfråga och ett slagträ i den politiska och organisationspolitiska debatten. Arbetsrättsutvecklingen under 1990-talet präglas av det kortsiktiga perspektivet och höggradig politisering med lagstiftningsingrepp och återställare, dvs. återinförande av regler som föregående regering ändrat. Utredningens mål är att anlägga ett medellångt perspektiv. Det är endast i ett sådant perspektiv vi någorlunda realistiskt och förutsebart kan stödja oss på gällande lagstiftning och en kalkylerbar verklighetsbild, samtidigt som vi kan lyfta blicken över de kortsiktiga dagspolitiska symbolfrågorna.

I ett medellångt perspektiv räknar utredningen med att facket kommer att bevara sin starka roll på svensk arbetsmarknad. Så är fallet trots att möjligheterna att genom facklig verksamhet bestämma löneutvecklingen har blivit ytterst begränsade i ett Europa, som är långt integrerat i form av en ekonomisk och monetär union. Man kan ställa sig frågan hur det är möjligt att

42 Se Bruun (1987) s. 136 ff. 43 Se närmare Bruun (1987) s. 144 ff. 44 Hydén (1996) 163 f. 45 Frågan diskuteras ingående av Hydén (2002) 171 ff.

Inledning

facket bevarar sin ställning om det förlorar sin centrala roll att bestämma löneutvecklingen genom att sluta kollektivavtal. Svaret är enkelt. Fackföreningsrörelsen har under senare år blivit en central samhällelig institution för social trygghet för betydande befolkningsgrupper. Detta beror på att vi i flera hänseenden i dag lever i ett risksamhälle på ett annat sätt än tidigare. Arbetslöshet kan i dag drabba så gott som alla löntagare, varken statstjänstemän eller akademiker går säkra. Den ekonomiska utvecklingen är osäker. Solida ”svenska” storföretag som Ericsson, ABB och Volvo kan när som helst krisdrabbas eller förlägga sin verksamhet till andra länder. Inte heller stat eller kommun står längre som någon säker garant för arbete, social omsorg, sjukvård eller utbildning. På alla områden skärs det ner, effektiviseras, privatiseras, rationaliseras, saneras och konkurrensutsätts. Allt detta gör att medborgarna inte längre litar till sina traditionella trygghetsgaranter. Den höga graden av facklig anslutning i Sverige och mer generellt i Norden kan bero på att fackföreningsrörelsen upplevs som den minst opålitliga av de traditionella trygghetsgaranterna. Utredningens tes på mellanlång sikt är därför att facket bevarar en stark ställning i Sverige och därmed består också kollektivavtalet som en central regulator av anställningsvillkoren.

På mellanlång sikt finns dock en rad faktorer som talar för att utvecklingen går mot större flexibilitet och individualisering. I olika sammanhang har påtalats att EG-rättens inflytande leder till ökad individualisering av arbetsrätten. Också nödvändigheten av att i ökad utsträckning beakta enskilda anställdas individuella behov och omständigheter på en arbetsmarknad där det skall finnas utrymme för individuella lösningar i olika skeden av yrkeskarriären leder med nödvändighet till en ökad betoning av individens behov.

Utredningen konstaterar mot bakgrund av det sagda att den nyliberala agendan varken är realistisk eller önskvärd på mellanlång sikt. Kollektivavtalet kommer att bestå som ett centralt regleringsinstrument, men måste kompletteras och ge utrymme för en individanpassad arbetsrätt som kan tillgodose individuella behov och önskemål hos både arbetsgivare och arbetstagare, dvs. fylla viktiga flexibilitetskrav. Mot den bakgrunden ter sig också Saltsjöbadsnostalgin som en utopistisk önskan om att återfå svunna tider. På den allt mer fragmenterade och segregerade svenska arbetsmarknaden kan kollektivavtalssystemet inte längre garantera trygghet åt de svagaste grupperna. Den uppgiften måste lagstiftaren bära ansvar för. Arbetsrättslig lagstiftning behövs, men den skall utformas så att den ger tillräckligt utrymme för kollektivavtals-

Inledning Ds 2002:56

lösningar och skapa en fungerande balans mellan individuella och kollektiva lösningar. Vidare måste arbetsrätten kunna fungera på alla de viktiga olika arbetsmarknader som finns i dag: industri, tjänste- och IT-sektor och offentlig sektor med bl.a. vård- och omsorgsuppgifter.

Den kritik som under flera år har riktats mot arbetsrätten för att vara svårtolkad, otillgänglig och komplicerad är inte obefogad. Under utredningens gång har utredningen konstaterat att den arbetsrättsliga mängden regler i Sverige börjar närma sig gränsen för vad som är rimligt och hanterligt. Det är därför inte längre möjligt att bygga nya regleringsskikt på det existerande systemet, utan en ny arbetsrätt måste också ta sig an en strukturell förenkling av systemet. Det är inte omöjligt att förenkla arbetsrätten, men det kan innebära att man måste ge avkall på den fackliga målsättningen att inte tolerera ändringar som kan uppfattas som smärre försämringar för vissa grupper eller i vissa typsituationer.

Utredningen har från dessa utgångspunkter tagit sig an uppgiften att utforma en arbetsrättslig reglering som kan uppfylla kraven på trygghet och inflytande för de anställda inom ramen för en flexibel och effektiv arbetsmarknad. Lagstiftningsprojektet uppfattas primärt som ett försök att modernisera arbetsrätten för att svara mot förändringar som redan inträffat på arbetsmarknaden.

Utredningen har som målsättning att skapa en stabil rättslig reglering på vilken arbetslivets utveckling kan bygga. En sådan arbetsrätt skall vara möjlig att anpassa till de ändringar som sker på arbetsmarknaden. Den skall vara sådan att den fungerar både i låg- och högkonjunkturer och den skall inte heller vara beroende av tillfälliga förändringar i riksdagens sammansättning. Utredningen vill skapa en hållfast arbetsrätt.

Till denna allmänna syn på arbetsrätten kan läggas två viktiga allmänna synpunkter. För att lagstiftaren skall gå in med nya regler måste lagstiftningsbehovet vara klart dokumenterat och viktigt. Vidare bör regleringens inverkan och förhållande till kollektivavtalsregleringen noga övervägas.

Utredningen förordar sålunda allmänt en restriktiv linje till nyregleringar. Då viktiga regleringsbehov finns och kollektivavtalsreglering inte fungerar bör lagstiftaren dock agera. I de fall ny lagstiftning föreslås skall den vara transparent och informativ. Det är överhuvudtaget inte ändamålsenligt att ha en lagstiftning som ger en felaktig bild av rådande rättsläge för att domstolspraxis utvecklats i en särskild riktning. I sådana fall kan en klargörande kodifiering av rådande rättsläge vara befogad och utredningen

Inledning

lägger fram några förslag som närmast fyller en informativ och klargörande funktion.

Utredningen vill också betona vikten av den arbetsrättsliga regleringens utveckling i systematiskt hänseende. Det är inte ändamålsenligt att arbetsrätten utvecklas till ett lapptäcke av separata lagstiftningsprodukter. Reglering som gäller det individuella anställningsförhållandet bör därför samlas i LAS. Utredningen ger förslag på vissa nya regler som skall införas i LAS. Vid den fortsatta beredningen av utredningens förslag borde man överväga att integrera viss speciallagstiftning i LAS. t.ex. lagen om förbud mot diskriminering av deltids- och tidsbegränsat anställda kunde lämpligen integreras i den lag där övriga specialregler rörande dessa anställningsformer finns sedan tidigare.

II. Arbetstagarbegreppet

1 Inledning

1.1 Uppdraget

I regeringens uppdrag framhålls bl.a. följande. En viktig fråga inom arbetsrätten är vem som är att anse som arbetstagare och vem som är att anse som arbetsgivare. Förändringar i sättet att organisera arbetet aktualiserar frågan i vad mån det finns ett behov av justeringar i gränsdragningen i tillämpningsområdet för den traditionella arbetsrätten, beträffande såväl arbetstagare som arbetsgivare. Under de senaste åren har fackföreningar i långt större utsträckning än tidigare organiserat även uppdragstagare. I vilken utsträckning det sker är i dagsläget oklart.

I regeringsuppdraget anges vidare att översynen skall omfatta en kartläggning av förekomsten av uppdragstagare som utför arbete som traditionellt utförs av arbetstagare och en analys av skälen till denna utveckling och om denna påverkar synen på vem som skall anses som arbetstagare. Analysen skall även omfatta vilken betydelse denna utveckling har haft för arbetsmarknadens flexibilitet och effektivitet.

Utredningsuppdraget bör också till denna del ses mot bakgrund av en strävan mot att finna balanserade lösningar som på längre sikt kan utgöra en hållbar grund för en rättvis reglering av förhållandena i arbetslivet. Utredningen har därför genomfört uppdraget så att en systematisk genomgång av rättspraxis på området (i första hand från Arbetsdomstolen) har gjorts för att se dels vilka praktiska gränsdragningsproblem som förekommit, dels hur gränsdragningen mellan arbetstagare och uppdragstagare har skett. För det andra har

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

utredningen beaktat de förslag och den kritik som framförts mot den rådande regleringen. Å ena sidan finns det kritik mot dagens reglering för att den är oklar, ineffektiv och verkar hämmande på småföretagarverksamhet. Å andra sidan förekommer kritik mot att personer med en faktisk arbetstagarställning ”utkontrakteras” till att formellt bli självständiga företagare och därmed berövas det skydd som arbetstagarställningen ger. Utredningen har genom att analysera rättsläget inom EG-rätten och i en rad europeiska länder kunnat lyfta fram en rad alternativa regleringsmöjligheter samt även överväga positiva och negativa sidor med dessa.

Mot bakgrund av denna analys och en granskning av arbetsmarknadsstatistiken har utredningen konstaterat att det inte förekommer sådana allvarliga problem som motiverar lagstiftningsåtgärder vad avser arbetstagarbegreppet. Utredningen menar att de problem som föreligger bäst kan lösas i rättspraxis. I övervägandena argumenteras för hur rättspraxis bör utvecklas för att uppfylla kraven på trygghet och inflytande för de anställda inom ramen för en flexibel och effektiv arbetsmarknad.

1.2 Terminologin

1.2.1 Arbets- och civilrätt

Personer som utför arbete mot ersättning åt annan delas civilrättsligt in i två kategorier: arbetstagare och uppdragstagare. För dessa kategorier gäller olika regelsystem. Det är därför viktigt att kunna avgöra huruvida en person tillhör den ena eller den andra kategorin. De arbetsrättsliga reglerna är i princip endast tillämpliga mellan arbetstagare och arbetsgivare. Arbetstagarbegreppets funktion är att ange gränserna för de arbetsrättsliga reglernas tillämpningsområde i personligt hänseende. Man kan säga att begreppen arbetstagare och arbetsgivare, respektive uppdragstagare och uppdragsgivare, förutsätter varandra.1 Ett arbetsavtal som är ingånget mellan en arbetstagare och en arbetsgivare är ett anställningsavtal medan det är ett uppdragsavtal om det är ingånget mellan en uppdragstagare och en uppdragsgivare. I ett arbetsavtal

1 Adlercreutz (1964) s. 16 ff.

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

som man ännu inte klassificerat brukar kontrahenterna benämnas den arbetspresterande parten och huvudmannen.

Det finns i den arbetsrättsliga lagstiftningen inte någon definition av begreppet arbetstagare. Det förutsätts vara känt. Termen arbetstagare, liksom anslutande uttryck (anställda etc.), används inte bara inom juridiken utan även i vardagligt språkbruk och refererar där till ett allmänt föreställningsinnehåll. Redan med ledning av detta allmänna föreställningsinnehåll är det lätt att skilja typiska arbetstagare respektive uppdragstagare åt. Vi vet att vaktmästaren i skolan är anställd medan cykelreparatören är uppdragstagare. Varken lagstiftningen eller det allmänna språkbruket ger dock några riktlinjer för hur bedömningen av de svåra (atypiska) fallen skall gå till. Sådana riktlinjer får istället sökas i förarbeten och rättspraxis. Vid bedömningen av om en person är arbetstagare gör domstolarna en helhetsbedömning av de relevanta omständigheterna i varje enskilt fall. Man kan beskriva den metodik som domstolarna använder så att dessa jämför det omtvistade arbetsförhållandet med ett typiskt arbetstagarförhållande respektive ett typiskt uppdragstagarförhållande och att det omtvistade fallet hänförs till den kategori med vilken det har störst likheter.2

Mot bakgrund av rättspraxis har man i litteratur och förarbeten utarbetat listor eller scheman över faktorer vars existens talar för och emot att det föreligger att anställnings- respektive ett uppdragsförhållande.3 Som omständigheter vilka normalt talar för att den arbetspresterande parten är att anse som arbetstagare brukar anges att denne har att utföra det arbete som huvudmannen efter hand anvisar, att arbetet utförs under huvudmannens ledning och kontroll, att den arbetspresterande parten ingår i huvudmannens organisation etc. Det är tydligt att domstolarna i inte ringa utsträckning arbetar utifrån listor med karaktäristika vilka successivt ”bockas av” under prövningen. Listorna är inte uttömmande utan även andra omständigheter kan beaktas. Man brukar också framhålla att det inte går att säga något bestämt om vilken tyngd de skilda faktorerna ges i rättspraxis.4

Arbetstagarbegreppet är tvingande i den meningen att parterna i princip inte förfogar över huruvida den arbetspresterande parten är att anse som arbetstagare eller ej (se vidare avsnitt 3).

2 Sigeman (1991) s. 33. 3 Se t.ex. SOU 1993:32 s. 227 ff. En tidig sådan lista återfinns i Bergström (1948) s. 40. 4 Se t.ex. SOU 1993:32 s. 229.

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

1.2.2 Skatte- och socialförsäkringsrätt

Inom skatte- och socialförsäkringsrätten har arbetstagarbegreppet tidigare haft stor betydelse. Under senare år har emellertid gränsdragningen – främst vid tilldelning av F-skattsedel – kommit att i högre grad anknytas till andra begrepp.

Inom skatterätten skiljs, såvitt här är av intresse, mellan inkomst av näringsverksamhet respektive inkomst av tjänst. Med näringsverksamhet avses ”yrkesmässigt självständigt bedriven förvärvsverksamhet”.5 Uttrycket yrkesmässigt syftar på att verksamheten skall vara varaktig och bedrivas i vinstsyfte. Med inkomst av tjänst menas å andra sidan inkomst av ”anställning, uppdrag och annan inkomstgivande verksamhet av varaktig eller tillfällig natur, om den inte är att hänföra till näringsverksamhet.”6Det kan alltså finnas personer vilka kvalificeras som uppdragstagare men där inkomsterna beskattas som inkomst av tjänst, t.ex. eftersom det inte är fråga om näringsverksamhet då kravet på varaktighet inte är uppfyllt.

I skattebetalningslagen (1997:483) finns bestämmelser om redovisning och betalning av bl.a. preliminär och slutlig skatt samt socialavgifter. I lagen ges en definition av ett utvidgat arbetsgivarbegrepp.7 Motsvarande definition återfanns i den numera upphävda lagen (1981:691) om socialavgifter. Enligt definitionen anses den som betalar ett visst minsta belopp i ersättning för arbete vara arbetsgivare och den som mottar ersättningen anses vara arbetstagare, oberoende att något anställningsförhållande föreligger. Begreppet omfattar därmed betydligt fler än bara arbetsgivare i den betydelse uttrycket har inom arbetsrätten och i dagligt tal.

Sedan den 1 januari 2001 gäller en ny socialavgiftslag (2000:980). Vid införandet av denna lag diskuterades av begreppen arbetsgivare respektive arbetstagare, när det gäller skyldighet att betala socialavgifter. Föredragande statsrådet framhöll i sammandrag följande. Det gäller ett utvidgat arbetsgivarbegrepp inom skatterätten medan begreppet har en mer inskränkt betydelse inom andra rättsområden. Även i dagligt tal har uttrycket en snävare betydelse. Eftersom uttrycket kan ersättas med ”den som utger ersättning” bör begreppet arbetsgivare inte användas som ett

513 kap. 1 § inkomstskattelagen (1999:1229). 610 kap. 1 § inkomstskattelagen. 71 kap. 6 § skattebetalningslagen.

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

särskilt begrepp i avgiftssammanhang. På motsvarande sätt uppnås inga lagtekniska fördelar med att använda begreppet arbetstagare för att peka ut någon som tar emot ersättning för arbete, vilket är den principiella betydelse uttrycket har i nuvarande lagstiftning. Inte heller arbetstagare bör därför användas som ett särskilt begrepp i socialavgiftslagen.8

Uttrycken arbetsgivare respektive arbetstagare har sålunda slopats när det gäller skyldighet att betala socialavgifter och den nya socialavgiftslagen innehåller inte dessa uttryck. Att lagstiftaren utmönstrar dessa begrepp ur regelsystemet inom skatterätten i övrigt skulle kunna vara ett sätt att mildra den förvirring som tycks råda på arbetsmarknaden på grund av den nuvarande diskrepansen mellan arbetstagarbegreppets olika innebörd inom t.ex. skatterätt och arbetsrätt.

Idag avgörs i praktiken frågan om vem som skall erlägga socialavgifter genom skattemyndighetens beslut om utfärdande av skattsedel. Före F-skattereformen år 1993 var parterna tvungna att själva bedöma om det förelåg ett anställningsförhållande mellan dem eller inte. Om en anställning förelåg skulle arbetsgivaren innehålla och betala in skatter för den anställde (s.k. preliminär Askatt) samt betala arbetsgivaravgifter. Om, å andra sidan, den arbetspresterande parten bedrev näringsverksamhet skulle denne betala in sina skatter (s.k. preliminär B-skatt) och socialavgifter själv. Rättsverkningarna av ett innehav av en B-skattsedel var begränsade. Skattemyndigheten kunde i efterhand göra huvudmannen ansvarig för arbetsgivaravgifter, även om den arbetspresterande parten innehade en B-skattsedel.

Numera gäller i huvudsak följande. Det finns två former av preliminär skatt, F-skatt och A-skatt.9Den skatteform som en person har är avgörande för hur såväl den preliminära skatten som socialavgifterna skall betalas på ersättning för arbete till denne. Om den arbetspresterande parten har en s.k. F-skattsedel befrias huvudmannen från skyldigheten att betala arbetsgivaravgifter. Fskattsedeln har motsvarande betydelse i fråga om skyldigheten att göra skatteavdrag på en ersättning. Istället åligger det den arbetspresterande parten att betala preliminärskatt och socialavgifter, i form av egenavgifter.

8Prop. 2000/01:8 s. 74. 94 kap. 6 § skattebetalningslagen.

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

F-skattsedel utfärdas för skattskyldiga som bedriver näringsverksamhet medan A-skattsedel utfärdas för arbetstagare samt för uppdragstagare som inte bedriver näringsverksamhet.

En F-skattsedel skall i princip utfärdas efter ansökan för den som uppger sig bedriva eller ha för avsikt att bedriva näringsverksamhet här i landet, såvida det inte finns skälig anledning att anta att näringsverksamhet varken bedrivs eller kommer att bedrivas.10

Den som betalar ut ersättning till någon som innehar Fskattsedel är inte skyldig att vare sig göra preliminärskatteavdrag eller betala in arbetsgivaravgifter.11 Istället skall den arbetspresterande parten själv betala egenavgifter. Genom Fskattereformen tog skattemyndigheten över ansvaret för bedömningen av vem som är betalningsansvarig för preliminär skatt och socialavgifter och inbetalaren kan numera lita på den utfärdade skattsedeln. En viss spärr mot att utbetalaren (huvudmannen) medverkar i ett kringgående av reglerna ligger däri att denne är skyldig att anmäla till skattemyndigheten om någon åberopar Fskattsedel trots att det är uppenbart att arbetet har utförts under sådana förhållanden att den arbetspresterande parten är att anse som anställd hos den som betalar ut ersättningen för arbetet.12Görs inte någon sådan anmälan blir huvudmannen solidariskt ansvarig för preliminärskatten.13

1.2.3 Egenföretagare m.m.

Ett begrepp som används flitigt i både praxis och litteraturen är egenföretagare. Begreppet förekommer sparsamt i författningstext14och torde huvudsakligen syfta på en fysisk person som bedriver näringsverksamhet.15 Lagen (1997:238) om arbetslöshetsförsäkring innehåller i 34 § en definition enligt vilken med företagare avses personer som äger eller är delägare – direkt eller indirekt – i

104 kap.711 §§skattebetalningslagen. Se vidare F-skatt åt alla – Utvidgning av näringsbegreppet. RSV Rapport 1998:4. 115 kap. 5 § skattebetalningslagen och 2 kap. 5 § socialavgiftslagen. 125 kap. 7 § skattebetalningslagen. 1312 kap. 3 § skattebetalningslagen. 14 Det gäller framför allt författningstexter som hänvisar till rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen. 15 I vardagligt språkbruk torde ordet även kunna syfta på ägaren till eller enda aktive delägaren i en mindre verksamhet, t.ex. ett handelsbolag.

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

näringsverksamhet som de är personligen verksamma i och som de har ett väsentligt inflytande över. Begreppet egenföretagare är inte synonymt med uppdragstagare. I visst avseende är det vidare än begreppet uppdragstagare eftersom en egenföretagare kan bedriva näringsverksamhet av vilket slag som helst medan uppdragsavtal avser utförande av arbete. Såväl klädesbutiksinnehavare som bilreparatörer kan vara egenföretagare, medan enbart de senare är typiska uppdragstagare. Inte heller bedriver alla uppdragstagare näringsverksamhet (se strax ovan). Å andra sidan kan såväl juridiska som fysiska personer vara uppdragstagare. En egenföretagare är alltid en fysisk person. Denna kan bedriva sin näringsverksamhet antingen med eller utan anställda.

Det förekommer även andra termer som syftar på grupper av uppdragstagare som befinner sig nära arbetstagare. Man har t.ex. talat om egenanställda och arbetsföretagare, varmed avses sådana egenföretagare som personligen utför arbete för annan.16

Även i den utländska diskussionen avseende arbetstagarbegreppet förekommer många olika termer. I den engelskspråkiga litteraturen har begreppet “worker” givits en vid definition och omfattar alla som personligen utför arbete mot ersättning. Begreppet har en vidare betydelse än “employee” (“wage-earner”) som förutsätter att den arbetspresterande parten är underordnad eller beroende av huvudmannen. Det senare begreppet motsvarar närmast det svenska begreppet arbetstagare. Därutöver talar man om “self-employed” eller “self-employed worker”. Begreppet selfemployed är mångfacetterat och innebörden varierar dels beroende på kontexten där det förekommer, dels med hänsyn till vilket lands regelsystem som är ifråga. Begreppet kan sålunda motsvara både uppdragstagare, egenföretagare samt egenföretagare med personlig arbetsskyldighet. Ofta antyds att det ligger ett krav på oberoende när det gäller begreppet self-employed. Det har t.ex. sagts att oberoende arbetare (independent workers) är självständiga i förhållande till en huvudman (employer), de är “self-employed”.17Vidare används termen “genuinely self-employed”, varmed tycks avses en uppdragstagare med personlig arbetsförpliktelse, som är en egenföretagare, dvs. som driver näringsverksamhet antingen utan eller med anställda. Flera termer i detta sammanhang är “dependent” respektive “independent contractor”, “entrepreneur” eller “semi-independent workers”.

16 Engblom (2000) s. 261. 17 Bercusson (1996) s. 482.

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

Det sistnämnda begreppet används framför allt i den diskussion som rör frågan huruvida det finns eller bör finnas en mellankategori arbetspresterande parter, dvs. en grupp som varken är arbetstagare eller typiska oberoende uppdragstagare utan någonting mitt emellan, och som omfattas eller borde omfattas av ett visst arbets- och/eller socialförsäkringsrättsligt skydd. Fenomenet benämns som t.ex. ”travail de troisième type” i Frankrike, ”den 3. gruppe” i Danmark, och det är denna mellangrupp som avses med begrepp som ”lavoratori parasubordinati” i Italien eller ”arbeitsnehmerähnliche Personen” i Tyskland. I engelsk litteratur benämns denna kategori av arbetspresterande parter, förutom som semi-independent workers, även som “quasi-self-employed”, “quasi-employees” eller “employee-like persons”. En sådan mellangrupp utgörs vidare av s.k. jämställda (eller beroende) uppdragstagare, varmed i den svenska lagstiftningen avses sådana uppdragstagare som helt eller mestadels är knutna till en enda huvudman och som driver verksamhet i liten skala och som har en ställning som ekonomiskt, socialt och förhandlingsmässigt är jämförbar med arbetstagares. Sådana uppdragstagare skall anses som arbetstagare vid tillämpning av medbestämmandelagen (1 § andra stycket MBL).

Det är det civilrättsliga arbetstagarbegreppet, så som det kommer till uttryck vid tillämpningen av arbetsrättslig lagstiftning, som är föremål för utredningens analys. Utredningen kommer att använda sig av uppdelningen arbetstagare – uppdragstagare, om inte särskilda skäl föranleder att tala om t.ex. egenföretagare. I den mån det är skillnad på hur arbetstagarbegreppet används inom olika rättsområden, såsom skatte- och socialförsäkringslagstiftningen, kommer detta inte att behandlas här.

1.3 Arbetstagarbegreppets utveckling – en kort historik

Rättsutvecklingen under 1990-talet har gått i riktning mot ett enhetligt och mer vidsträckt arbetstagarbegrepp. Utvecklingen av ett enhetligt arbetstagarbegrepp kan sägas innefatta två olika aspekter.

För det första har särreglering för olika kategorier av löntagare ersatts av mer enhetliga regler tillämpliga för alla löntagare. I äldre tider saknades någon enhetlig reglering för vad vi idag kallar arbetstagare. Istället fanns skilda regler för olika yrkesgrupper. I 1734 års lag återfanns regler om arbetsavtal i 14 kap. HB. Dessa var

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

i första hand tillämpliga på legohjon, dvs. arbetare i jordbruket och tjänare i hushåll. För andra grupper fanns i stor utsträckning särskilda regler. Således fanns särskilda regler för t.ex. hantverket, textilindustrin och bergshanteringen. Först under senare delen av 1800-talet möter man tanken på en gemensam reglering av alla yrkesgrupper.

Som exempel på rättsutvecklingen kan hänvisas till utvecklingen av stadgandet om förmånsrätt i konkurs i 17 kap. 4 § HB.18 När bestämmelsen infördes i 1734 års lag var detta tillämpligt på ”betienter och tienstehjon för sidsta åhret”. Med betjänter avsågs ursprungligen högt kvalificerade arbetstagare, närmast specialister eller arbetstagare inom företagsledningen. Tjänstehjon syftade på den stora massan som städslades som legojon eller i övrigt i laga form för ett år eller annan bestämd tid. Regeln omfattade inte daglönare och andra tillfälligt sysselsatta. Det var ännu i mitten av 1800-talet oklart om lagstadgandet var tillämpligt på arbetare inom industrin. I ett antal avgöranden från 1870-talet slog Högsta domstolen fast att stadgandet var tillämpligt även på industriarbetare vilka hade en stadig anställning.19 Däremot skulle bestämmelsen inte omfatta arbetare med tillfälliga arbetsavtal. Genom en lagändring år 1891 kom bestämmelsen att utsträckas till att omfatta även ”annan arbetare”. Härigenom kom även arbetare utan stadig anställning att omfattas av bestämmelsen. Dessa gruppers löneskydd var dock sämre och omfattade bara dagpenning och annan avlöning under tre månader. Under de följande decennierna genomfördes ett flertal lagändringar vilka kom att minska skillnaderna i behandling av grupperna. Någon fullständig likhet i behandlingen mellan grupperna uppnåddes dock inte. Med tiden kom uttrycken betjänter och tjänstehjon att sakna tydliga referenser på arbetsmarknaden. Från år 1930 förekom i litteraturen en diskussion om vilka grupper på arbetsmarknaden som skulle hänföras till, å ena sidan, betjänter och tjänstehjon och, å andra sidan, ”annan arbetare”. En vanlig tolkning var att betjänter syftade på tjänstemän. Till legohjon hänfördes hembiträden, privatchaufförer och andra som stod i ett mera personligt och stadigvarande förhållande till arbetsgivaren. Bestämmelsen i 17 kap. 4 § HB ersattes av 12 § i 1970 års förmånsrättslag. Denna är, med vissa undantag, tillämplig på alla arbetstagare.

18 För det följande se t.ex. Adlercreutz (1964) s. 27 ff. och Sigeman (1967) s. 60 ff. 19 Se t.ex. NJA 1870 s. 273.

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

Termen arbetstagare började användas relativt sent i lagstiftningen. Fortfarande i 1928 års kollektivavtalslag och lag om Arbetsdomstolen användes termen arbetare, även om det då var klart att lagen även var tillämplig på tjänstemän. I lagstiftningen slog termen arbetstagare igenom med 1936 års lag om förenings- och förhandlingsrätt.20

Tanken att lagstiftningen inte bör göra åtskillnad mellan olika grupper av arbetstagare har numera fått ett starkt genomslag. Som en brytpunkt i denna utveckling kan framhållas 1935 års kommittéförslag till lagstiftning om arbetsavtal. Förslaget innehöll bl.a. bestämmelser om ingående och uppsägning av anställning, samt om sjuklön och semester.21 Lagförslaget byggde i stor utsträckning på de då rådande förhållandena på arbetsmarknaden, och kom därför att innehålla skilda regler för arbetare och tjänstemän. Förslaget utsattes på grund av denna åtskillnad för hård kritik. Socialdemokraterna ställde sig avvisande till att det i en modern arbetsrättslig lagstiftning företages en uppdelning av medborgarna i klasser med tanke på i lagen stipulerade förmåner. En sådan skulle, menade man, inte stå i samklang med de tendenser som kännetecknar den demokratiska samhällsutvecklingen.22

Någon sådan uppdelning mellan olika grupper har i senare lagstiftning – med få undantag – inte förekommit.23 När t.ex. semesterlagen infördes år 1938 fanns redan bestämmelser om semester i flertalet kollektivavtal. Ett av syftena med att införa lagstiftning var att utjämna skillnader mellan olika grupper av anställda.24 Det starkaste uttrycket för denna strävan till utjämning av skillnader mellan arbetstagargrupper från senare tid är den successiva ”privatisering” av den offentliga anställningen, som skett från 1965 år statstjänstemannalag till 1994 års lag om offentlig anställning.

Särregleringar i lagstiftningen för skilda grupper är vid en internationell jämförelse få i Sverige. Denna långtgående likabehandling av skilda grupper på arbetsmarknaden kompenseras i viss utsträckning genom kollektivavtalens betydelse. Genom att en så stor del av normgivningen sker i kollektivavtal, antingen i avsaknad av lagregering eller genom avvikelser från semidispositiva

20 Geijer (1983) s. 144 f. 21SOU 1935:18. 22SOU 1935:18 s. 200. 23 Särskilda regler finns för sjömän och husligt arbete. 24Prop. 1938:286 s. 73 f., jfr prop. 1951:72 s. 74. Se även Sigeman (1972) s. 629. Om utvecklingen av lagstiftningen på arbetstidsområdet se Eriksson i SOU 2001:91.

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

lagregler, åstadkommes i kollektivavtal den branschvisa anpassning som i andra länder återfinns som en kategoriindelning i lagstiftning.25

En annan aspekt av utvecklingen mot ett enhetligt arbetstagarbegrepp är den successiva utvecklingen av begreppets innebörd som skett i rättspraxis.26 Begreppet arbetstagare och motsvarande återfanns i ett flertal olika lagar, vilka tolkades vid mitten av förra århundradet av tre olika högsta instanser. Arbetsdomstolen prövade mål om bl.a. kollektivavtalslagen och lagen om Arbetsdomstolen. Högsta domstolen hade att pröva bl.a. förmånsrätt i konkurs och Försäkringsrådet prövade mål om lagen om olycksfall i arbetet (från 1916). Dessa tre instanser kom att utveckla tre delvis olika tolkningar av arbetstagarbegreppet. Därigenom uppkom två skilda arbetstagarbegrepp. Det ena var det civilrättsliga arbetstagarbegreppet, vilket utbildades i rättstillämpningen i Högsta domstolen och Arbetsdomstolen. Det andra var det s.k. sociala (eller socialrättsliga) arbetstagarbegreppet, vilket framträdde i Försäkringsrådets praxis. Beträffande det civilrättsliga arbetstagarbegreppet, såsom det tillämpades av Arbetsdomstolen, anlades ett avtalsrättsligt präglat synsätt, där stor vikt lades vid parternas avtal. AD tycks därvid ha lagt särskild vikt vid några avtalsmoment, speciellt om den arbetspresterande parten var personligen arbetsskyldig. Även Högsta domstolen tillämpade ett civilrättsligt synsätt, låt vara något mindre rigoröst än AD. Försäkringsrådet fäste däremot inte så stor vikt vid parternas avtal. Istället beaktade man lätt konstaterbara sociala och ekonomiska faktorer. På grundval av sådana omständigheter försökte rådet utveckla mer schematiska bedömningar.

År 1945 genomfördes lagändringar i bl.a. kollektivavtalslagen och lagen om Arbetsdomstolen, vilka utvidgade lagarnas tillämpningsområden till att omfatta även beroende uppdragstagare. Samma år antogs en ny semesterlag, varvid det föredragande statsrådet underströk ”vikten av att prövningen av frågan, huruvida någon är att anse såsom arbetstagare, sker med hänsyn till samtliga föreliggande omständigheter och att allt för stor vikt ej tillerkännes något visst eller vissa avtalsmoment”.27

Genom NJA 1949 s. 768 kom det civilrättsliga arbetstagarbegreppet att modifieras. I rättsfallet accepterade Högsta

25 Källström (1999) s. 164. 26 Se till det följande Adlercreutz (1964) s. 74 ff. och SOU 1975:1 s. 694 ff. 27Prop. 1945:273 s. 71.

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

domstolen de bedömningsprinciper som förordats i motiven till 1945 års semesterlag. Bedömningen av huruvida någon är arbetstagare eller uppdragstagare och sålunda självständig företagare sker numera genom en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i varje enskilt fall. Därvid kan tas in i den samlade bedömningen även omständigheter som saknar omedelbar anknytning till avtalet. Arbetsdomstolen kom att ansluta sig till dessa principer genom två domar från år 1958.28

Under 1950- och 60-talen understöddes tanken på ett enhetligt civilrättsligt arbetstagarbegrepp i lagstiftningen, även i fråga om socialförsäkringar, låt vara att en schablonartad bedömning var nödvändig till följd av det stora antalet ärenden.29

I samband med tillkomsten av 1970-talets arbetsrättsliga lagar framhölls i förarbetena att lagstiftningen byggde på det civilrättsliga arbetstagarbegreppet. I motiven till MBL yttrade föredragande statsrådet följande.

”Det civilrättsliga arbetstagarbegreppet har i sin nuvarande utformning otvivelaktigt fått ett vidsträckt omfång. Därutöver medger det en smidig anpassning av rättspraxis till ändrade förhållanden och värderingar på arbetsmarknaden. Denna flexibilitet ser jag som en fördel. Dessutom menar jag att domstolarna bör kunna ge arbetstagarbegreppet en fortsatt vidsträckt tillämpning och i tveksamma fall låta avgörandet utfalla till förmån för att fråga är om ett anställningsförhållande.”30

Som framgått har rättsutvecklingen fram till 1970-talets arbetsrättsliga reformer kännetecknats av att tillämpningsområdet för den arbetsrättsliga regleringen successivt har utvidgats. Syftet med denna utvidgning har varit att få grupper bör falla vid sidan av det arbetsrättsliga skyddsnätet. Detta har skett delvis genom lagstiftning, delvis genom rättspraxis (med stöd av förarbeten). Som ett annat drag har framhållits synsättet att huvudsakligen samma regler bör gälla för alla delar av arbetsmarknaden. Ett tredje drag är att gränsdragningen kring arbetsrättens tillämpningsområde är att frågeställningen fokuseras på förhållandena för den arbetspresterande parten. Den fråga som ställs är vilka som är arbetstagare, dvs. vilka arbetspresterande parter som är i behov av skydd av den arbetsrättsliga lagstiftningen. Något utrymme att

28AD 1958 nr 17 och AD 1958 nr 31. 29 Se vidare SOU 1975:1 s. 707 ff. 30Prop. 1975/76:105 bil. 1 s. 309. Likartade uttalanden återfinns i motiven till anställningsskyddslagen (prop. 1973:129 s. 196) och till semesterlagen (prop. 1976/77:90 s. 166).

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

diskutera vilka huvudmän (företag) som har förmåga att bära bördan av ökat socialt ansvar har därmed inte givits. Tanken härmed torde vara att höga arbetskraftskostnader skapar incitament för rationalisering och produktivitetsökningar. De företag som inte mäktar med de höga arbetskraftskostnaderna slås ut och de anställda i dessa branscher och företag får – med hjälp av arbetsmarknadspolitiska åtgärder – söka sig till de delar av arbetsmarkanden som förmår bära kostnaderna. Den rättsliga utvecklingen i fråga om de arbetsrättsliga reglernas tillämpningsområde kan sägas ligga väl i linje med den generella välfärdspolitiken.

1992 års arbetsrättskommitté hade i uppdrag att överväga om arbetstagarbegreppet, mot bakgrund av förändringar i arbetsgivares sätt att bedriva verksamhet liksom ”den vidsträckta tolkning som begreppet arbetstagare fått i senare praxis”, behövde klargöras eller förändras. Utredningen föreslog att de svårbedömda fallen skulle avgöras utan tillämpning av en princip om att ett anställningsförhållande skulle föreligga i de tveksamma situationerna. Vidare menade kommittén att parternas gemensamma uppfattning om rättsförhållandets karaktär skulle respekteras om inte starka skäl talade däremot. Slutligen föreslogs att om ena parten åberopade en F-skattsedel skulle han eller hon i normalfallet inte betraktas som arbetstagare.31 Utredningens förslag föranledde ingen lagstiftning i denna del.

1.4 Den nya arbetsmarknaden

Ännu i början av 1900-talet var uppdragsförhållandet den vanligaste sysselsättningsformen. De flesta var jordbrukare, handelsmän, hantverkare eller frilansande yrkesutövare. Successivt minskade denna grupp och arbetstagarna ökade i antal. Detta kan beskrivas så att industrisamhällets modell för att organisera lönearbetet bredde ut sig alltmer, samtidigt som den rättsliga reglering som vuxit fram för industriarbetet i hög grad fick stå som förebild då det gällde att reglera arbetsvillkoren för privata tjänstemannagrupper, men också för offentliga tjänstemän i kommun och stat. I korthet kan förebilden för industrisamhällets syn på arbetstagaren sägas vara att denne är en man som arbetar full tid, är anställd tillsvidare och noga

31SOU 1993:32 s. 86 f. och 239 ff.

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

underordnad sin arbetsgivare samtidigt som han åtnjuter en viss trygghet och vissa välfärdsgarantier.

Utvecklingen nådde sin kulmen under 1970-talet med MBLregleringen och övrig då tillkommen lagstiftning som ett slags symboliska manifestationer för löntagarsamhällets utveckling och betydelse. Samtidigt kompletterades arbetstagarens individuella lydnadsplikt med en rätt till medbestämmande på kollektiv nivå.

Den utveckling som präglar de två sista decennierna av 1900talet har beskrivits i många termer och på olika sätt. Man har talat om det postindustriella eller det postmoderna samhället samt informations-, kunskaps- och nätverkssamhället. Arbetsmarknaden beskrivs i termer av postfordism och tjänstesamhälle. Denna nya framväxande samhällsform framträder tydligt på vissa delar av arbetsmarknaden, medan andra delar av arbetsmarknaden tycks vara i det närmaste opåverkade.

Förändringarna innebär dels att sättet att organisera arbetet och produktionen påverkas dels att det uppstår behov av och efterfrågan på olika typer av uppdrags- och anställningsrelationer. Det uniforma och standardiserade anställningsförhållandet kan inte på samma sätt som tidigare fylla arbetsmarknadens behov och arbetsgivarnas krav och önskemål. Det uppstår också en stor efterfrågan på informations- och andra tjänster som väl går att uppfylla också utan stora kapital- eller investeringskostnader. Med andra ord uppkommer nya förutsättningar för entreprenörskap och företagsamhet.

Bakgrunden till denna utveckling är mångfacetterad och skall här endast kort antydas. En hård internationell konkurrens, inte minst inom tillverkningsindustrin, leder till rationaliseringar och snabba utnyttjanden av teknologiska förändringar samtidigt som enkelt rutinarbete lokaliseras till länder med lägre arbetskraftskostnader.

Arbetsförhållandena på den nya arbetsmarknaden skiljer sig i flera avseenden från industrisamhällets typsituationer. Arbetstagarna är relativt välutbildade och har en särskild kompetensprofil. Arbetet är mindre styrt än tidigare i termer av tidsmässig och geografisk placering samt direkt övervakande kontroll från arbetsgivarens sida. Det ges ett ökat utrymme för att beakta den enskilda arbetstagarens preferenser och livssituation vid utformning av arbetsvillkoren. Inte minst den tekniska utvecklingen och den nya informationsteknologin erbjuder förutsättningar för minskad uniformitet och ökad flexibilitet avseende arbetsvillkor. Kvinnornas inträde på arbetsmarknaden och

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

ändrade familjemönster kan också ses som ett led i detta allmänna utvecklingsmönster.

Arbetslivet karaktäriseras i allt högre grad av specialisering och utvecklad arbetsfördelning. Nya produktionskoncept uppstår och begrepp såsom lean production, just in time, slimmad organisation, downsizing, outsourcing, subcontracting och franchising blir viktiga. Informationsteknologin spelar en betydande roll. Men det är inte bara det sätt på vilket verksamheten generellt är organiserad som förändras. Likaså förändras det sätt på vilket arbetet konkret utförs och nya arbetsformer uppstår. Hemarbete, vikariat, tidsbegränsat arbete, deltidsarbete, distansarbete, freelance m.m. är viktiga exempel.

Förändringarna innebär att de långvariga anställningarna enligt den klassiska modellen, som i regel är bestämda och lokaliserade till ett visst ställe med fasta arbetstider och fulltidssysselsättning som norm, delvis avlöses av andra, mer lösa former av arbetsrelationer. Arbetsuppgifter som tidigare utförts i anställningsförhållanden utförs i ökande grad genom andra sätt att organisera arbetsinsatsen. I stället för att anställa anlitar sålunda arbetsgivarna arbetskraft från bemanningsföretag eller i form av t.ex. egna företagare och entreprenörer. Såväl på den svenska som på den europeiska arbetsmarknaden tycks det förekomma att huvudmän ställer som villkor för ett samarbete att den arbetspresterande parten skall driva egen verksamhet och betala sina egna socialavgifter, trots att arbetsuppgifterna i princip är identiska med de anställdas arbetsuppgifter samt att den arbetspresterande parten ekonomiskt är helt eller i vart fall nästan helt beroende av en enda huvudman. 32I de flesta fallen åtnjuter dessa egenföretagare ringa skydd från arbets- eller socialförsäkringsrätten, vilket föranlett kritiker att tala om ”falska egenföretagare” (”false self-employed persons”).

Den uppskisserade utvecklingen berör i varierande grad olika sektorer av arbetsmarknaden och har både negativa och positiva konsekvenser för enskilda individer.

På plussidan brukar man notera att den ökade möjligheten till förändring och rörlighet avseende arbetsuppgifter, arbetsplatser, arbetskamrater och arbets- respektive uppdragsgivare. För välutbildade och resursstarka grupper kan sådana förändringar ingå i karriären och vara utvecklande, tillfredsställande och stimulerande. Självständighet och möjlighet att själv forma sitt

32 Denna arbetsform ökar i Italien, England, Tyskland, Spanien och Portugal.

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

arbetsliv är andra aspekter. Ett annat drag som framhävs i diskussionen är större möjlighet för tidsmässig flexibilitet, speciellt för kvinnor, som fortfarande har huvudansvaret för familjen medan männen har det huvudsakliga försörjningsansvaret. Större tidsmässig flexibilitet innebär större möjligheter att förena arbetsliv med familjeliv.

Å andra sidan innebär de nya organisations- och arbetsformerna en ökad osäkerhet, särskilt för svaga grupper. De nya arbetsformerna kan innebära att det blir svårt att upprätthålla den typ av sociala relationer som en fast arbetsplats kan erbjuda. Kamratskap med kollegor är en väsentlig förutsättning för ett gott arbete. Distansarbete, korta anställningar och många arbetsplatser gör det svårt att bygga upp sociala relationer. Individerna i atypiska arbetsförhållanden får ofta en lägre grad av formell vidareutbildning och kompetensutveckling som ett led i arbetet. Den ökade stressen kan föranleda ökad sjukfrånvaro och arbetsmiljöproblem.

Mot denna bakgrund är det rimligt att fråga sig hur den ovan skisserade trenden återspeglar sig i statistiken. Det finns ingen tillgänglig statistik som utvisar huruvida antalet uppdragstagare har minskat eller ökat genom tiderna. Den statistik som finns avser antalet anställda samt antalet egenföretagare utan och med anställda inom olika sektorer (se närmare bilaga nedan s. 135 ff.).

Vid en analys av statistiken kan man konstatera att gruppen egenföretagare generellt inte har ökat de senaste tio åren. Förändringarna märks i stället i vissa branscher och sektorer. Antalet företagare utan anställda har t.ex. halverats inom jordbruk, skogsbruk, jakt och fiske. Inom många tjänstenäringar tycks istället, såväl anställda som egenföretagare, ha ökat under det senaste decenniet. Egenföretagarna tycks ha ökat procentuellt mer än vad antalet anställda gjort. Det gäller för hälso- och sjukvård, olika sociala tjänster, forskning och utveckling samt utbildning, där dock de allra flesta fortfarande är fast anställda. Det gäller också för olika företagstjänster (m.m.), där antalet egenföretagare ökat i absoluta tal med 38 000 och i procentuella tal från 6,1 till 9,8. Det gäller också för olika former av personliga tjänster (m.m.), där antalet i absoluta tal ökat med 17 000 och i procentuella tal från 9,6 till 13,2.

När det gäller övriga EU-länder är den generella trenden likadan som i Sverige, dvs. det sker ingen total ökning av eget företagande men en kvalitativ förändring genom att eget företagande ökar i vissa sektorer (i synnerhet avseende tjänster till företag som kan outsourca vissa arbetsuppgifter), medan det fortsätter att minska i

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

jordbrukssektorn.33 Uppdragstagare m.fl. har alltså klart ökat i antal, även om egenföretagandets tillbakagång på landsbygden i viss mån utjämnar trenden. Antalet företagare kan även i fortsättningen förväntas att öka i antal.

1.5 Problembeskrivning

För stora arbetstagargrupper har utvecklingen på arbetsmarknaden inneburit ett ökat utrymme för att avtala om arbetets utförande, innehåll och genomförande på individuell nivå eller mellan en projektgrupp och arbetsgivaren. Denna typ av individuella överenskommelser träffas både då ett anställningsavtal ingås och kontinuerligt under avtalets bestånd och inom dess ram. I denna mening har skillnaden mellan ett typiskt anställningsavtal och ett typiskt uppdragsavtal klart minskat för grupper av arbetskraften.

Inom ramen för dagens informationssamhälle står det också klart att lönearbete ingalunda framstår som det enda alternativet för välutbildad och kompetent arbetskraft. Entreprenörskapet är ett i den officiella arbetsmarknadspolitiken klart understött alternativ. Främjandet av småföretagandets villkor lyfts fram som en viktig övergripande målsättning.

För den fortsatta analysen av rättsläget i Sverige och för en bedömning av framtida regleringsperspektiv är det viktigt att understryka att alternativen för den entreprenöriella individen att agera på arbetsmarknaden ingalunda kan uttömmas med begrepp som ”självständig uppdragstagare” och ”underordnad arbetstagare” utan att det finns ett stort antal olika anställningsformer och avtal som ligger i en gråzon mellan dessa ytterligheter. Denna gråzon växer och den har föranlett diskussioner om hur den rättsliga regleringen eventuellt måste anpassas till dessa fenomen. Omfattningen av gråzonsgruppen bör dock inte överdrivas. Även om den är betydande så kännetecknas den svenska arbetsmarknaden av en påfallande stabilitet och stora grupper arbetstagare kan fortfarande arbeta under villkor som endast i vissa marginella hänseenden avviker från det traditionella industriarbetet.

De idéer om främjande av entreprenörskap och nyföretagande som idag präglar den officiella arbetsmarknadspolitiken står i viss motsättning till den traditionella synen på tillämpningsområdet för den arbetsrättsliga regleringen. I avsnitt 1.3 har beskrivits hur

33 Se t.ex. Supiot (2001) s. 4.

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

tillämpningsområdet successivt har utvidgats. Syftet med denna utvidgning har varit att så få grupper som möjligt bör falla vid sidan av det arbetsrättsliga skyddsnätet. En annan grundläggande tanke har varit att huvudsakligen samma regler skall tillämpas på alla kategorier av arbetstagare. En tredje tanke bakom gränsdragningen kring arbetsrättens tillämpningsområde har varit att skyddsnivån inte skall vara beroende av enskilda arbetsgivares eller enskilda branschers ekonomiska bärkraft. Den rättsliga utvecklingen i fråga om de arbetsrättsliga reglernas tillämpningsområde kan sägas ligga väl i linje med den generella välfärdspolitiken. Tanken har varit att skapa en hög och jämn skyddsnivå, vilken skall omfatta så stor del av den arbetande befolkningen som möjligt. Denna allmänna syn på arbetsrätten har också påverkat synen på utnyttjande av andra former av arbetskraft än anställda. Sådana försök har traditionellt av lagstiftaren, domstolarna och fackföreningar i stor utsträckning betraktats som illojala försök från företagens sida att undgå tillämpningen av de sociala skyddsreglerna. Problemet diskuteras under rubriken kringgående av arbetstagarbegreppet.34

I avsnitt 1.4 har utredningen försökt belysa sådana förändringar på arbetsmarknaden och i sättet att organisera verksamhet som kan ha betydelse för gränsdragningen kring arbetsrättens tillämpningsområde. Den tillgängliga statistiken visar att gruppen egenföretagare inte generellt har ökat de senaste tio åren. Förändringarna märks i stället i vissa branscher och sektorer. Inte heller tycks antalet tvister om den arbetsrättsliga lagstiftningens tillämpningsområde ha förändrats.

En förändring som lyftes fram i föregående avsnitt är att formerna för att bedriva arbete och företagande har förändrats. Som nämnts ovan (avsnitt 1.2) bygger metodiken för prövning av om ett anställningsförhållande föreligger på en jämförelse av likheter och olikheter mellan det ifrågavarande arbetsförhållandet och ett typiskt anställnings- respektive uppdragstagarförhållande. De kriterier vilka i rättspraxis anses tala för eller emot att det föreligger ett anställnings- respektive ett uppdragsförhållande bygger just på antaganden om vad som är typiska för respektive avtalstyp. Det är därför naturligt att kriterierna för bedömningen av vad som är typiskt för t.ex. ett anställningsavtal påverkas av förändringar på arbetsmarknaden. I föregående avsnitt har utredningen pekat på att variationen i arbetsformer och

34 Se t.ex. prop. 1975/96:105 bil.1 s. 171.

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

organisation har ökat mellan olika grupper av arbetstagare. Man kan t.ex. framhålla att andelen deltidsarbetande har ökat samt att många grupper av arbetstagare rent faktiskt själva kontrollerar var, när och hur arbetet utförs etc. På motsvarande sätt är det möjligt att peka på att förhållandena avseende anlitande av externa tjänster genom uppdragstagare tycks ha förändrats i riktning mot en högre grad av integration i huvudmannens verksamhet.

Utredningen har, vid sin genomgång av senare rättspraxis och internationell diskussion liksom med beaktande av de synpunkter som inhämtats från arbetsmarknadens parter, kommit till slutsatsen att den nuvarande regleringen bör undersökas huvudsakligen utifrån tre frågeställningar.

Den första frågeställningen är om utfallet av reglerna är tillräckligt förutsebart. Det är av central betydelse för parter som ingår ett arbetsavtal att på förhand kunna bedöma om den arbetspresterande parten efter en rättslig bedömning kommer att anses som arbetstagare eller ej. Arbetstagarbegreppet är tvingande och parterna kan därför inte själva förfoga över hur avtalet rättsligt skall kvalificeras. Den rättsliga gränsdragningen mellan arbetstagare och uppdragstagare är komplicerad, eftersom domstolarna vid helhetsbedömningen beaktar ett stort antal omständigheter som dessutom viktas olika från fall till fall. Dessa svårigheter kan i viss mån förväntas öka genom utvecklingen på arbetsmarknaden. Nya arbets- och organisationsformer förändrar de arbetspresterande parternas arbetssätt och arbetsvillkor och flera av de omständigheter, som hittills i vanliga fall talat för ett arbetstagarförhållande, är nu inte längre utmärkande enbart för en arbetstagares sätt att arbeta utan kan i praktiken lika gärna vara typiska för hur en uppdragstagare utför sitt uppdrag. Det kan bli påtagligt kostsamt för den huvudman som felaktigt bedömt ett arbetsförhållande som ett uppdragsavtal istället för ett anställningsavtal. Det är därför angeläget att söka rättsliga lösningar vilka gagnar förutsebarheten, i vart fall så länge detta inte kommer i konflikt med regleringens skyddsfunktion.

Den andra frågeställningen är om de bedömningskriterier – karaktäristika för typiska anställnings- respektive uppdragsavtal – som domstolarna idag använder mot bakgrund av utvecklingen på arbetsmarknaden alltjämt äger relevans (jfr strax ovan).

Den tredje frågeställningen är om skyddsvärda grupper faller utanför regleringen. Den centrala uppgiften för arbetsrättslig lagstiftning är att skydda arbetstagare från de negativa följderna av olika marknadskrafter. Det är då naturligt att ställa frågan hur

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

gränsen bör dras mellan de grupper som skall åtnjuta arbetsrättens skydd och de grupper som skall falla utanför detta skydd. Frågan är med andra ord om det finns några grupper som inte klassificeras som arbetstagare men som ändå har ett behov av arbetsrättsligt skydd på samma sätt som arbetstagare. Som redan berörts tycks uppdragstagarnas arbetssituation i vissa fall mer och mer likna de traditionella arbetstagarnas. Detta förhållande är mest utmärkande för sådana arbetspresterande parter som kan betecknas som ekonomiskt beroende uppdragstagare. Härmed avser vi personer som personligen utför arbete huvudsakligen för en uppdragsgivare. Man kan vidare anta att det är fråga om enstaka men upprepade uppdrag och att arbetet ligger huvudsakligen utanför uppdragsgivarens kontroll och organisation. De ekonomiskt beroende uppdragstagarnas situation påkallar uppmärksamhet eftersom de generellt inte åtnjuter något arbetsrättsligt skydd, trots att de i många avseenden uppträder som anställda. Förekomsten av sådana arbetsavtal har blivit belyst av bl.a. ILO och EU samt vissa EUmedlemsländer som Italien, Tyskland och Spanien. I den internationella litteraturen har det t.ex. hävdats att det finns skäl att utsträcka hela eller delar av arbetsrättens tillämpningsområde till dessa grupper.35 I Sverige har vissa arbetstagarorganisationer börjat organisera sådana ekonomiskt beroende uppdragstagare, men omfattningen av detta arbete verkar ännu vara begränsad.

Den sistnämnda frågan har nära anknytning till den diskussion som förs om behovet av en mellangrupp, dvs. en grupp som varken är arbetstagare eller typiska oberoende uppdragstagare utan någonting mitt emellan, och som omfattas eller borde omfattas av ett visst arbets- och/eller socialförsäkringsrättsligt skydd.

Dessa tre frågekomplex – förutsebarheten, om bedömningskriterierna alltjämt äger relevans, om skyddsvärda grupper faller utanför liksom behovet av en mellangrupp – kommer att tjäna som riktmärken för genomgången av den utländska diskussionen (avsnitt 2), analysen av gällande rätt (avsnitt 3) liksom för utredningens överväganden (avsnitt 4).

Det kan tilläggas att det vid utredningens arbete inte förekommit något som ger anledning att anta att utformningen av arbetstagarbegreppet skulle lägga hinder i vägen eller försvåra för utvecklandet av sunda nya arbets- och verksamhetsformer. Som det kommer att

35 Se t.ex. Davies & Freedland (2000) och Engblom (2001).

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

framgå vid analysen av gällande rätt är parterna i princip fria att själva utforma hur samarbetet dem emellan skall utformas.

En aspekt som numera ofta betonas är behovet av att regleringen möjliggör att personer förändrar sin anknytning till arbetsmarknaden över tiden. Regleringen skall vara sådan att den underlättar skiften mellan utbildning, anställning, eget företagande etc. Man talar om “a transitional labour market”.36 I utredningens uppdrag ingår att se över gränsdragningen kring den arbetsrättsliga regleringen. Vi har inte funnit tecken på att den arbetsrättsliga regleringen skulle försvåra t.ex. övergång från anställning till eget företagande.37

2 Utländsk diskussion

2.1 Inledning

Arbetsrättslig lagstiftning är regelmässigt tvingande i förhållande till avtal mellan arbetsgivare och arbetstagare. För att undvika att lagstiftningen kringås tillåter inte något europeiskt land parterna att själva bestämma om det arbetsavtal som de ingår är ett anställningsavtal eller uppdragsavtal. Den rättsliga klassificeringen sker på grundval omständigheterna i det enskilda fallet. I flera europeiska länder har i lagstiftning och praxis, i vart fall fram till 1980-talet, funnits en tendens att tolka arbetsavtalen till att avse anställningsavtal i så stor utsträckning som möjligt. Den nuvarande trenden tycks kunna karaktäriseras som en strävan efter att inte hindra utvecklingen av eget företagande. Domstolarna ger därför numera ett visst utrymme för parternas uttryckliga vilja beträffande arbetsavtalets klassificering.38

Det främsta kännetecknet för att ett arbetsavtal skall definieras som ett anställningsavtal är i de flesta europeiska rättssystem att den arbetspresterande parten är underordnad huvudmannens ledning och kontroll samt att han har lydnadsplikt innebärande att han måste följa huvudmannens anvisningar vad avser arbetets

36 Se t.ex. Gazier & Schmid (2001). 37 Jfr dock nedan avsnitt 3.7. Vid Näringsdepartementet pågår för närvarande ett projekt vilket bl.a. skall belysa de hinder som kan finnas för en person att övergå från anställning till eget företagande i de sociala trygghetssystemen. 38 Se t.ex. Supiot (2001) s. 5 f.

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

utförande. Detta kriterium benämns ”subordination”. Till följd av förändringar i sättet att organisera arbetet är man i Europa överens om att tillämpningen av kriteriet subordination blir mer komplex och att begreppet arbetstagare därmed blir mer dunkelt. Den osäkerhet som kan sägas råda i Europa om den rättsliga förståelsen av subordinationsbegreppet är en orsak till att arbetstagarbegreppet återigen har blivit ett diskussionsämne i flera europeiska länder.

Både i EU, ILO, OECD, i Norden och andra enskilda länder har man på olika sätt intresserat sig för arbetsrättens tillämpning på nya arbets- och organisationsformer. De begrepp som därvid har kommit till användning är beroende av nationella regleringar och traditioner. Begreppsbildningen har därför blivit relativt vildvuxen.

Diskussionen har primärt kretsat kring frågan hur avgränsningen skall ske av den grupp arbetspresterande parter som skall falla inom arbetsrättens tillämpningsområde. Mer konkret har diskuterats dels vilken betydelse som bör tillmätas kriteriet subordination för avgränsningen, dels om det finns behov av en mellangrupp arbetspresterande parter mellan arbetstagare och uppdragstagare, t.ex. de s.k. ekonomiskt beroende uppdragstagarna, och vilka skyddsregler som i så fall skall tillämpas på denna grupp. Två olika grenar har utkristalliserat sig i debatten i flera europeiska länder. Den ena innebär att man bör reducera arbetsrättens tillämpningsområde och återgå till en strikt definition av villkoret subordination, vilket skulle tillåta en bredare utvecklingsmöjlighet åt eget företagande (self-employment). Den andra går ut på att man skall utvidga arbetsrättens tillämpningsområde genom att beakta även andra omständigheter än subordinationen.39

2.2 Danmark

Någon enhetlig definition av arbetstagarbegreppet föreligger inte i Danmark. Begreppets innebörd skiljer sig i viss utsträckning mellan olika lagar. Prövningen av vem som är arbetstagare (”lønmodtager”) får därför göras i relation till vilken lag som är i fråga. Begreppet är i huvudsak tvingande. Vem som är arbetstagare bestäms i allmänhet utifrån en helhetsbedömning där hänsyn tas till

39 Se t.ex. Davies (1999), Davies & Freedland (2000), Engblom (2001) Supiot (1999), Supiot, (2001). Se även Employed or self-employed? – The role and content of the legal distinction, ett temanummer av Comparative Labor Law & Policy Journal, vol. 21 nr 1/1999, Brooks & Engels (1992) samt Källström (2002).

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

en lång rad faktorer. Därvid beaktas om den arbetspresterande parten är underkastad arbetsgivarens ledning och instruktioner för arbetets utförande samt om han eller hon mottar ersättning för arbetet i form av lön. Vidare beaktas vederlagets form, om den arbetspresterande parten är personligt arbetsskyldig och arbetets varaktighet m.m. Domstolarna tar även hänsyn till om den arbetspresterande parten är i socialt och ekonomiskt hänseende jämställd med en vanlig arbetstagare. Vid tillämpningen av de särskilda lagarna kan skilda hänsyn tas.

Arbejdsministeriet har utsett en arbetsgrupp med uppgift att kartlägga och analysera utbredningen av ”den tredje gruppen”. Arbetsgruppen har funnit att det är svårt att få en bild av utbredningen och förekomsten av den tredje gruppen i olika sektorer m.m. eftersom det inte finns så många undersökningar och analyser. Arbetsgruppen har dock konstaterat att denna kategori förekommer i synnerhet inom service- och IT-sektorn där den utgör en betydande andel av de sysselsatta. Gruppen förekommer i övrigt inom sjukvård t.ex. speciallist läkare som skall utföra en viss operation på ett privatsjukhus, inom undervisningen, på mediaområdet där många frilansar av tradition, på försäkringsområdet och på en del andra områden för särskilda yrkesgrupper, t.ex. kiropraktorer, sjukgymnaster, arkitekter, ingenjörer och konstnärer.40

2.3 Finland

I Finland gäller lagen om arbetsavtal (2001/55) som den grundläggande lagen som reglerar det individuella arbetsförhållandet mellan arbetstagare och arbetsgivare. Lagen tillämpas inte på avtal som avser fullgörande av offentligrättslig tjänstgöring eller på sedvanliga fritidsaktiviteter, som t.ex. frivilligarbete som utförs för att hjälpa medmänniskor och arbete som utförs i idrottsföreningar och andra föreningar bl.a. för ungdomars bästa i annat syfte än förtjänstsyfte.

Lagens första paragraf innehåller en legaldefinition där det stadgas att lagen tillämpas i fall då arbetstagaren har förbundit sig att för arbetsgivarens räkning personligen under dennes ledning och övervakning mot vederlag utföra det arbete om vilket överenskommits i avtalet. Det är med hjälp av definitionen av

40 Rapport fra arbejdsgruppen om den 3. gruppe (stencil).

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

arbetsavtal, som det avgörs om en viss person skall betraktas som arbetstagare eller självständig företagare och om den arbetsrättsliga lagstiftningen skall tillämpas. Utgångspunkten är att alla kännetecken för ett arbetsavtal skall uppfyllas för att det skall vara fråga om en arbetstagare. Arbetstagarbegreppet får således indirekt en legaldefinition i lagen om arbetsavtal.

En arbetstagare är således den som har förbundit sig att för arbetsgivarens räkning under dennes ledning och uppsikt mot vederlag utföra arbete. Enbart det förhållandet att arbetet utförs hemma hos arbetstagaren eller på en annan plats som arbetstagaren valt eller att arbetet utförs med arbetstagarens redskap eller maskiner, utgör enligt lagen inget hinder mot tillämpningen av lagen.

Lagens arbetstagarbegrepp är tvingande och gäller även för andra lagars tillämpningsområde inom arbetsrätten, om det inte finns särskilda bestämmelser. Det har vidare verkningar inom socialskydds- och skattelagstiftningen.

Avgränsningen av lagens tillämpningsområde tar sikte på ett arbetstagarförhållande och uppfyllandet av de kännetecken som finns i 1 § skiljer lönearbete som utförs av någon i icke självständig ställning från arbete som utförs av någon i självständig ställning i egenskap av företagare eller annan yrkesutövare. Det finns ingen mellangrupp av arbetspresterande parter.

Närmare bestämt avser de i första paragrafen angivna kännetecknen följande. Avtalet skall gälla arbete. Genom avtalet skall arbetstagaren personligen utfästa sig att utföra arbetet. Arbetet skall utföras för någon annans räkning. Arbetet skall utföras mot lön eller annat vederlag. Inget uttryckligt avtalsvillkor krävs i detta avseende; det räcker med att arbetet utförs i förvärvssyfte. Arbetet skall dessutom utföras under arbetsgivarens ledning och övervakning. Det är detta kännetecken som är det viktigaste i rättspraxis. En bedömning av huruvida arbetet utförs under ledning och övervakning av den som låter utföra arbetet skall göras med hänsyn till de faktiska omständigheter som hänför sig till arbetet och med beaktande av även de villkor i arbetsavtalet som gäller den som utför och den som låter utföra arbetet. Typiska drag för sådant arbete som utförs inom ramen för ett arbetsavtal är att den som utför arbetet har en osjälvständig ställning i förhållande till arbetsgivaren. I praktiken innebär detta att arbetstagaren är förpliktad att iaktta de anvisningar och föreskrifter som arbetsgivaren inom ramen för sin behörighet utfärdar för arbetstagaren. Arbetsgivaren kan med stöd av sin lednings- och

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

övervakningsrätt bestämma hur, var och när arbetet skall utföras. Arbetsgivaren har också rätt att övervaka både utförandet av arbetet och kvaliteten av slutresultatet. Det förhållandet att arbetet utförs någon annanstans än i arbetsgivarens lokaler, t.ex. hemma hos arbetstagaren eller på annat ställe som arbetstagaren valt, utesluter inte arbetsgivarens möjlighet att tillämpa sin ledningsrätt. Inte heller det faktum att arbetet utförs med arbetstagarens egna arbetsredskap eller maskiner innebär med nödvändighet att arbetsförhållandet inte faller inom ramen för begreppet anställningsförhållande.

När arbetsförhållandets rättsliga natur är oklar eller omtvistad blir den i praxis föremål för en helhetsbedömning. Då torde, förutom avtalsparternas syfte och namnet på avtalet, samtliga relevanta omständigheter beaktas, i synnerhet den grad av självständig ställning som den arbetsutförande parten har i förhållande till den andra avtalsparten. Det är också i finsk rätt möjligt att avtalets karaktär kan förändras under avtalets gång, en person kan få en så självständig ställning att han eller hon inte längre skall uppfattas som arbetstagare.

Vissa grupper regleras genom speciallagstiftning och faller inte under tillämpningsområdet för lagen om arbetsavtal. Sjömän, hushållsarbetstagare, personer i praktisk yrkesutbildning med stöd av så kallat läroavtal faller utanför lagens tillämpningsområde. Verkställande direktörer i aktiebolag och andra liknande lagstadgade representanter anses inte stå i arbetsavtalsförhållande, trots att de onekligen kan stå under ledning och övervakning från bolagsstyrelsens sida.

Inte heller i Finland finns det någon mellangrupp av arbetspresterande parter, endera är man arbetstagare eller inte. I finsk rätt kan man inte disponera om vem som är arbetstagare genom avtal, däremot kan man naturligtvis genom att överenskomma om villkoren för arbetets utförande påverka omständigheter som inverkar på den helhetsbedömning inom ramen för vilken man avgör om en arbetspresterande avtalspart skall anses vara arbetstagare.

2.4 Norge

Arbetstagarbegreppet har även i Norge betydelse inom flera rättsområden, såsom arbetsrätten, skatterätten samt social- och

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

försäkringsrätten. Gränsdragningsproblem uppkommer framför allt mot näringsdrivande personer och självständiga uppdragstagare.

Arbetstagarbegreppet är definierat i flera lagar. Definitionerna i arbetsmiljölagen, semesterlagen och anställningsskyddslagen är likalydande och anger att en arbetstagare är envar som utför arbete i annans tjänst. Det centrala i texten är uttrycket ”tjänst” som utgör en gräns mot uppdragsförhållanden. I övrigt ger definitionen inte någon ledning för vad som är utmärkande för en arbetstagare. Bestämningen sker i praxis genom en helhetsbedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. Vid helhetsbedömningen beaktas bl.a. om den arbetspresterande parten är underkastad huvudmannens ledning och kontroll, om denne är skyldig att utföra arbetet personligen, om den arbetspresterande parten har flera olika huvudmän, om parten är inlemmad i arbetsgivarens organisation eller om han har en egen organisation för arbetets utförande och om den arbetspresterande parten står i arbetsmässig beroendeställning till huvudmannen. I detta ligger att en arbetspresterande part som själv har ett väsentligt inflytande över t.ex. ett bolag inte kan klassificeras som arbetstagare. Vidare tas hänsyn till om den arbetspresterande parten ställer sin arbetskraft till arbetsgivarens förfogande, disposition eller tjänst. I ett arbetstagarförhållande är det de löpande arbetsuppgifterna som är det centrala medan det i ett uppdragsförhållande är utförandet av ett bestämt uppdrag. Några fasta gränser finns dock inte. I praxis läggs också vikt vid huruvida en arbetspresterande part har frihet att acceptera eller avböja en arbetsuppgift. Däremot tillmäts det knappast någon betydelse om arbetet är självständigt eller osjälvständigt, enkelt eller avancerat etc.

Rättspraxis använder ett relativt enhetligt arbetstagarbegrepp och torde inte skilja mellan t.ex. arbetsmiljölagens respektive semesterlagens arbetstagarbegrepp. Men hänsyn till lagarnas skilda ändamål kan leda till olika tolkningar av begreppet. En person som t.ex. inom skatterätten betraktas som uppdragstagare kan klassificeras som arbetstagare enligt arbetsmiljö- eller semesterlagen.

I Norge finns det inte någon mellangrupp av arbetspresterande parter. Regeringen har tillsatt en utredning med uppgift att bl.a. utvärdera huruvida arbetsgivar- respektive arbetstagarbegreppet i arbetsmiljölagen och andra arbetsrättsliga lagar stämmer överens med dagens och framtidens sätt att organisera arbete. Utredningen skall undersöka om förändringar i hur man organiserar vissa

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

verksamheter gör att det finns skäl att ändra eller justera gällande gränser för arbetsrättens tillämpningsområde.41

2.5 Frankrike

Det finns ingen legaldefinition av begreppet anställningsavtal, utan bestämningen sker i praxis genom att alla relevanta omständigheter bedöms av domstolen. Anställningsavtalet är ett tvingande begrepp. De för ett anställningsavtal karaktäristiska omständigheterna är generellt att det föreligger en personlig arbetsskyldighet, att arbetet utförs mot ersättning samt att villkoret subordination, vilket är nyckelkriteriet vid bestämmande av anställningsavtal, är uppfyllt.

Det finns ingen tredje grupp eller mellangrupp mellan arbetstagare och uppdragstagare. Däremot finns bestämmelser som helt eller delvis utsträcker arbetsrättens tillämpningsområde till vissa yrkeskategorier som är självständiga uppdragstagare men som ändå är ekonomiskt beroende, t.ex. handelsagenter.42 Dessa behandlas som arbetstagare, förutsatt att de uppfyller vissa villkor, men de åtnjuter dessutom vissa speciella rättigheter. Till exempel har handelsagenter, när deras avtal upphör, rätt till en särskild ersättning som kompensation för de kunder som de har skaffat till företaget. Journalister och hemarbetare definieras inte som arbetstagare men lagen förklarar uttryckligen att den är tillämplig på dem. Även dessa yrkeskategorier åtnjuter vissa speciella rättigheter. För artister och modemodeller finns enligt lagen en presumtionsregel och det finns även en generell bestämmelse om ”managing agents”, som kan tillämpas beträffande t.ex. franchisetagare. De betraktas som små egenföretagare i förhållande till sina kunder. När de är ekonomiskt beroende i förhållande till det levererande företaget, betraktas de som anställda och vissa arbetsrättsliga regler blir tillämpliga på dem, såsom regler om minimilön, arbetstid och uppsägningar.

Genom en speciell lag, ”la loi Madelin”, infördes år 1994 en presumtion för uppdragsavtal om den arbetspresterande parten var registrerad i det sociala trygghetssystemet som egenföretagare. Om den arbetspresterande parten kontinuerligt var underkastad huvudmannens ledning och kontroll (subordination) kunde

41 Se http://odin.dep.no/aad/arbeidslivslovutvalget/historikk/index-b-n-a.html 42 I dessa fall talas om ”parasubordination”.

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

presumtionen omkullkastas. Enligt den franska regeringen var syftet med lagen dels att gynna eget företagande i form små och företag, dels att motverka den osäkerhet om innebörden av subordinationsbegreppet som rådde i praxis, och som resulterade i att uppdragstagare felaktigt hänfördes till arbetstagargruppen. Bristen på förutsägbarhet avseende begreppet subordination var och är ofta tydlig i domstolarna. Lagen kritiserades häftigt på den grunden att den ledde till att vissa kategorier, som visserligen till viss del var självständiga i arbetsutförandet, uteslöts från arbetsrättens tillämpningsområde, trots att dessa var ekonomiskt beroende av sina huvudmän. En sådan kategori utgjordes t.ex. av sådana taxiförare som hyrde sina bilar, men som förväntades bära alla företagsrisker och som ersatte taxiförare som varit anställda av taxibolagen. Lagen upphävdes dock efter en tid och utan några speciella diskussioner. Lagen hade inte lyckats att göra subordinationsbegreppet mer förutsägbart och inte påverkat praxis, även om Högsta domstolen kan sägas, sedan 1996, inta en litet mer restriktiv hållning till detta begrepp.

2.6 Tyskland

Det arbetsrättsliga arbetstagarbegreppet är inte reglerat i lag, utan definieras genom praxis och doktrin. Begreppet är tvingande men i vissa gränsfall får partsviljan bestämma. Det är då fråga om fall där ett anställningsavtal enligt de objektiva omständigheterna är lika lämpat för det rättsliga förhållandet mellan parterna som t.ex. ett frilansavtal. Det har också uttalats att om parterna har kommit överens om ett anställningsavtal, så skall deras partsvilja beaktas. Inom doktrinen förespråkas att arbetstagarbegreppet som regel skall förbli tvingande men att man skall kunna ge parterna bestämmanderätt över sitt förhållande i vissa undantagsfall, t.ex. när förhandlingsläget är jämnt.

Vid avgränsningen mellan arbetstagare och självständiga uppdragstagare är det enligt praxis avgörande att arbetstagaren är personligt beroende av arbetsgivaren. Det personliga beroendet bestäms huvudsakligen genom en bedömning av om arbetstagaren är underkastad arbetsgivarens ledning och kontroll. Andra kriterier beaktas som indicier, såsom arbetstagarens inkorporering i företaget och förhållandets varaktighet m.m. Att någon är ekonomiskt beroende av huvudmannen eller socialt kan jämställas med en arbetstagare räcker inte för att ett anställningsförhållande

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

skall anses föreligga. Uppdragstagaren anses självständig om han i väsentlig mån fritt kan utföra sitt arbete och bestämma över sin arbetstid.

Det finns tre legalt definierade kategorier av oberoende uppdragstagare. De första två täcker personer som slutit avtal om tjänstelega (Werkvertrag), eller arbetsbeting (freier Dienstvertrag). Vid tjänstelega är syftet med avtalet att utföra arbete (att ställa arbetskraft till förfogande) medan avtalet vid arbetsbeting går ut på att prestera visst arbetsresultat.43 Den tredje kategorin är de arbetstagarliknande personerna, s.k. arbeitsnehmerähnliche Personen. Sådana är uppdragstagare som är ekonomiskt beroende av sina huvudmän och som är lika socialt skyddsvärda som arbetstagare. De utför arbetet personligen och väsentligen utan andra medarbetare för någon annans räkning enligt ett privaträttsligt avtal. Denna grupp är mindre personligt beroende av huvudmannen än arbetstagare, eftersom den inte är underkastad huvudmannens ledning och kontroll. Kriteriet avseende det personliga beroendet är ersatt av det ekonomiska beroendet. Ekonomiskt beroende föreligger om den arbetspresterande parten utför arbete åt väsentligen en huvudman och den därifrån följande ersättningen utgör existensunderlaget. Uppdragstagare som har mycket höga inkomster betraktas inte som ekonomiskt beroende och är därför inte som jämförbara med arbetstagare. Det ekonomiska beroendet förutsätter i princip ett varaktigt förhållande mellan uppdragstagare och uppdragsgivare. I praktiken avses hemarbetare, representanter som arbetar för en företagare och frilansare inom konstnärliga, litterära och journalistiska yrken. Någon tillförlitlig statistik finns inte men antalet verkar inte vara särskilt stort.

Grundprincipen är att arbetsrätten är tillämplig endast på arbetstagare. Vissa lagar och regler är dock tillämpliga även på arbetstagarliknande personer. Detta innebär t.ex. att det är arbetsdomstolarna som är behöriga domstolar att pröva tvister, att det finns lagstadgad rätt till semester och skydd gentemot sexuella trakasserier, att arbetstagarliknande personer kan sluta kollektivavtal samt att dessa omfattas av den tyska arbetsmiljölagen.

Vid definitionen av arbetstagarbegreppet baseras avgörandet på en bedömning av alla omständigheterna i det enskilda fallet för att

43 Jfr Adlercreutz (1964) s. 9.

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

pröva om den arbetspresterande parten är personligt beroende av arbetsgivaren. Förutsägbarheten är låg. Ett litet steg för att förtydliga arbetstagarbegreppet har lagstiftaren tagit i juli 2001, genom att förtydliga att arbetstagarbegreppet är oberoende av omständigheter som att arbetstagaren presterar arbetet inom driftsenheten, utanför driftsenheten eller som distansarbete.

Lagstiftaren har dessutom vidtagit en åtgärd inom socialförsäkringsrätten för att motverka ”flykten från socialförsäkringsplikten”. En presumtion för anställning föreligger om vissa kriterier avseende varaktighet och arbetets art m.m. är uppfyllda. Det diskuteras om inte denna socialrättsliga reglering kunde tillämpas även inom arbetsrätten, men den övervägande uppfattningen i den arbetsrättsliga litteraturen är dock negativ till förslaget.

Inom doktrinen förespråkar vissa att man borde utvidga arbetstagarbegreppet för täppa till kryphålen i arbetsrätten. I enlighet med detta argument är behovet av skydd inte kopplat till villkoret subordination men snarare till det ekonomiska beroendet av en enda huvudman, vilket kan karaktäriseras av att arbetet utförs personligen utan hjälp av assistans, för en enda huvudmans räkning, huvudsakligen utan något personligt ekonomiskt utlägg samt att arbetet ingår i huvudmannens organisationsschema. Den som uppfyller dessa villkor kan fortfarande välja att behålla statusen som egenföretagare, om de marknadsrisker som han eller hon tar är avvägda i förhållande till möjligheterna på arbetsmarknaden. Denna uppfattning har accepterats av vissa domstolar, men kan sägas kollidera med den legala existensen av de arbetstagarliknande personerna, en mellankategori som uppenbart begränsar utvidgningen av arbetstagarbegreppet som sådant. På delstatsnivå har lagts fram ett lagförslag för att motverka tendensen till oäkta eget företagande. Lagförslaget, som snarare avser social trygghet än arbetsrätt, innehåller en definition av det ekonomiska beroendet. Ekonomiskt beroende föreligger således om den arbetspresterande parten inte har några anställda förutom eventuella familjemedlemmar och arbetar generellt för en huvudman, om han utför arbete vilket anställda normalt utför och inte marknadsför sitt arbete som en egen verksamhet. Enligt propositionen är det tillräckligt att två av dessa villkor är uppfyllda, för att en presumtion för arbetstagarförhållandet skall inträda.

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

2.7 Nederländerna

Den nederländska arbetsrättens tillämpningsområde avgränsas genom en i lag given definition av anställningsavtal. Det är tre kriterier som är av stor betydelse vid avgränsningen. Dessa är att det föreligger arbetsplikt, att det utges lön och att den arbetspresterande parten är underkastad huvudmannens ledning och kontroll. Vissa bestämmelser gäller dock även för andra än anställda, såsom avseende säkerhet och arbetsgivarens ansvar för olyckor i arbetet. Parterna i ett avtal kan inte bestämma över arbetsrättens tillämpningsområde, annat än genom kollektivavtal som kan utsträcka arbetsrättens tillämpningsområde till även andra avtal än anställningsavtal.

Det finns ingen mellangrupp mellan arbetstagare och uppdragstagare. Någon skarp gräns mellan arbetstagare och uppdragstagare finns dock inte. Nederländsk arbetsrätt innehåller många separata bestämmelser genom kollektivavtal. Vissa kategorier av arbetspresterande parter kan falla in under arbetsrätten avseende betald semester, uppsägningstid etc., medan andra omfattas endast av arbetsmiljöbestämmelser eller sociallagstiftningen. Den största andelen arbetskraft inom den offentliga sektorn är inte arbetstagare med anställningsavtal utan har en speciell status som offentliganställd som regleras av förvaltningsrätten.

Lagstiftningen beträffande säkerhet och hälsa är tillämplig på arbetstagare men arbetsmiljölagen är tillämplig även på andra arbetspresterande parter som står under huvudmannens ledning och kontroll samt på oberoende uppdragstagare, vilka arbetar på arbetsplatsen. Socialförsäkringsrätten är tillämplig på arbetstagare men också på vissa grupper av beroende uppdragstagare, som t.ex. hemarbetare.

Det är ofta svårt för den arbetspresterande parten att göra en bedömning av om arbetsförhållandet är en anställning eller ej. Vid tvist om förhållandet erbjuder rättssystemet visst stöd åt den arbetspresterande parten, som betraktas som den svaga parten. Huvudmannen är t.ex. skyldig att ge skriftlig information om avtalets karaktär, arbetets art, lön och arbetstid m.m. En viss presumtion för arbetstagarförhållandet kan föreligga till följd av den skriftliga informationen. En annan legal presumtionsregel innebär att det är fråga om anställningsavtal om den arbetspresterande parten har utfört betalt arbete under tre sammanhängande månader.

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

Lagstiftaren och domstolarna är måna om att göra det svårt för parter att kringgå lagar för att slippa betala t.ex. socialavgifter.

2.8 Italien

I Italien finns en tredje kategori arbetspresterande parter mellan arbetstagare och uppdragstagare, nämligen s.k. ”parasubordinati”. Begreppet introducerades år 1973 genom lag, varigenom lagen om individuella arbetstvister utsträcktes till att avse agenter och handelsrepresentanter m.fl., vars arbetssituation karaktäriserades av kontinuerligt, samordnat och personligt arbete, även om villkoret subordination inte var uppfyllt. Gruppen är en öppen kategori som i praktiken avser vitt skilda yrken, såsom anslutna advokater och läkare inom den nationella hälsovården. Något krav på att det skall finnas ett behov av socialt skydd finns inte. Det debatteras om villkoret på ekonomiskt beroende måste vara uppfyllt, i vilket fall arbetsrätten i princip skulle bli tillämplig på parasubordinati, eller om parasubordinati måste upprätthålla uppdragstagarstatus, i vilket fall de inte skulle åtnjuta några arbetsrättsliga rättigheter såvida dessa inte uttryckligen framgick av lag. Det är det senare synsättet som är det förhärskande enligt praxis.

Parasubordinati är formellt oberoende uppdragstagare, men som är bundna till en huvudman på grund av ett väsentligt ekonomiskt beroende. Förhållandet karaktäriseras av ett kontinuerligt och samordnat samarbete mellan den arbetspresterande parten och ett privat företag eller en offentlig myndighet. Det måste vidare röra sig om en aktivitet av personlig karaktär, vars utförande inte kräver särskilda hjälpmedel. Beträffande begreppen ”kontinuerligt” och ”samordnat” är förutsägbarheten i praxis ett problem eftersom dessa begrepp har visat sig vara svåra att tolka juridiskt. Därför har ett annat synsätt vuxit fram i praxis, vilket innebär att bestämningen av parasubordinati sker genom en uteslutningsprocess. Om ett förhållande inte uppfyller de villkor som stadgas i lagen för en anställning, anses förhållandet vara parasubordinata. I tveksamma fall förklaras således förhållandet vara den tredje gruppens.

Denna tredje kategori har mer än fördubblats de senaste fyra åren och representerar nu 9 procent av de sysselsatta i Italien. Den utgörs mest av unga, manliga, kvalificerade och dynamiska personer som arbetar som advokater, läkare, arkitekter, ingenjörer, sekreterare, call-centerarbetare, datatekniker och handelsagenter.

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

För parasubordinati gäller inom socialförsäkringsrätten huvudsakligen att de betalar en begränsad summa sociala avgifter (10–20 procent på ersättningen) för att kunna få pension, att de omfattas av vissa förmåner till mödrar, familjebidrag samt till viss del av sjuk- och arbetsskadeförsäkring. Inom arbetsrätten erhåller parasubordinati visst skydd genom praxis, eftersom det finns domar som uttalar att ett fåtal bestämmelser och principer skall gälla även för denna grupp, såsom t.ex. principen om lika lön. Den senaste tiden har det dock inte meddelats så många sådana domar. I övrigt gäller de speciella processrättsliga regler för arbetstvister även för parasubordinati.

Definitionen av de olika kategorierna arbetspresterande parter är tvingande men senare praxis visar att det är allt vanligare att parternas bedömning av avtalet tillskrivs värde i fall där tveksamhet råder.

Det föreligger ett utredningsförslag från oktober 2001 som innebär införande av nya intygsprocedurer, varigenom partsviljan kan bli bindande för domaren, om parternas vilja har intygats inför en speciell myndighet som är styrd av staten och arbetsmarknadens parter. På detta sätt hoppas man att en hel del osäkerhet beträffande arbetsavtalets karaktär skall försvinna.

2.9 EG-rätten

När det gäller arbetstagarbegreppets bestämning i Sverige är även vissa internationella rättskällor av betydelse, framför allt EGrätten.44 Arbetstagarbegreppet förekommer i åtskilliga EGrättsakter.

Artiklarna 39–42 EG innehåller bestämmelser om fri rörlighet för arbetstagare. Av EG-domstolens praxis framgår att arbetstagarbegreppet i artikel 39 EG inte definieras genom hänvisning till medlemsstaternas nationella lagstiftningar, utan har en autonom, gemskapsrättslig betydelse. Medlemsstaterna kan inte begränsa reglernas tillämplighet genom en snäv nationell tolkning av arbetstagarbegreppet utan detta skall ges en gemensam och

44 Beträffande ILO kan hänvisas till att den utsträckning av arbetstagarbegreppet till hemarbetande som har skett genom antagandet av konventionen nr 117 och medföljande rekommendationen nr 184 avseende hemarbete från 1996. Temat “Contract Labour” behandlades på ILO:s internationella arbetskonferensen 1998, utan att någon enighet om någon konvention eller rekommendation kunde uppnås. Temat kommer att åter tas upp på konferensen i juni 2003 under rubriken “The employment relationship (scope)”.

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

vidsträckt tolkning.45 Begreppet arbetstagare i artikel 39 skall enligt domstolens praxis definieras enligt de objektiva kriterier som kännetecknar ett anställningsförhållande, med beaktande av de berörda personernas rättigheter och skyldigheter. Det viktigaste kännetecknet för ett anställningsförhållande är att en person, under en viss tid, mot ersättning utför arbete av ekonomiskt värde åt någon annan under dennes ledning.46 Mot bakgrund av denna definition har EG-domstolen ansett att t.ex. trainees och on-call arbetare är arbetstagare, utan att domstolen därvid tagit hänsyn till om dessa grupper varit att anse som arbetstagare enligt nationell rätt.47

Genom en särskild förordning har tillämpningsområdet för de samordnande reglerna avseende social trygghet utvidgats till att avse även egenföretagare (“self-employed workers”).48

På jämställdhets- och det övriga icke-diskrimineringsområdet har ett flertal EG-direktiv antagits. Tillämpningsområdet för det reviderade jämställdhetsdirektivet49 gäller på samma sätt som direktivet om ras- och etnisk diskriminering50 och det allmänna ramdirektivet om likabehandling inte bara anställda utan även egenföretagare (“self-employed workers”).51

Även på arbetsmiljöområdet utgår man från ett gemenskapsrättsligt arbetstagarbegrepp. I det s.k. ramdirektivet anges att med arbetstagare avses varje person anställd av en arbetsgivare, inklusive praktikanter och lärlingar men inte arbetstagare i arbetsgivarens hushåll.52 Någon praxis som belyser begreppets innebörd tycks inte föreligga, men bl.a. artikel 3 om arbetsmiljö i Europarådets förnyade sociala stadga gäller med stöd av fast praxis även egenföretagare. Genom sekundärlagstiftning har även tillämpningsområdet för EG:s arbetsmiljölagstiftning i viss

45 Mål 53/81 Levin [1982] ECR 1035. 46 Mål 66/85 Lawrie-Blum [1986] ECR 2121. 47 Mål C-3/90 Bernini [1992] ECR I-1071 och mål C-357/89 Raulin [1992] ECR I-1027. Se vidare t.ex. Nyström (2002) s. 151 ff. och Nielsen (2000) s. 251 ff. 48 Rådets förordning (EEG) nr 1390/81 av den 12 maj 1981 om utvidgning av förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda och deras familjer flyttar inom gemenskapen till att omfatta även egenföretagare och deras familjer. 49 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG om ändring av rådets direktiv 76/207/EEG om genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor. 50 Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/43/EG om genomförande av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung. 51 Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/78/EG om inrättandet av en allmän ram för likabehandling. 52 Rådets direktiv 89/391/EEG av den 12 juni 1989 om åtgärder för att främja förbättringar av arbetstagarnas säkerhet och hälsa i arbetet, ändrat genom direktiv 96/58/EG.

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

mån utvidgats till att avse egenföretagare. Som exempel kan hänvisas till direktivet avseende arbetstid för lastbilschaufförer, vars tillämpningsområde inte bara avser anställda lastbilschaufförer utan även förare som är egenföretagare (“self-employed”).53

Inom EG-rätten i vidsträckt mening finns även särskilda domsrätts- och lagvalsregler för anställningsavtal.54 Det har antagits att vad som avses med ett anställningsavtal (dvs. främst arbetstagarbegreppet) skall tolkas autonomt, dvs. ges en särskild EG-rättslig betydelse.55 Någon praxis som klart anger vilken innebörd som arbetstagarbegreppet skall ha i detta sammanhang finns dock inte.

När det gäller andra på arbetstagare tillämpliga regler och direktiv än dem som handlar om fri rörlighet, diskriminering och arbetsmiljö är huvudregeln att det är det nationella arbetstagarbegreppet som avgränsar reglernas tillämpningsområde. Beträffande företagsöverlåtelsedirektivet har domstolen slagit fast att direktivet omfattar varje person som i den berörda medlemsstaten åtnjuter skydd som arbetstagare enligt den nationella lagstiftningen rörande anställningsförhållanden.56 Denna tolkning har sedermera kodifierats genom ändringar i direktivet.57Motsvarande gäller för vissa andra direktiv på arbetsrättens område.58

53 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/15/EG om arbetstidens förläggning för personer som utför mobilt arbete avseende vägtransporter. Direktivimplementeringen för egenföretagare utgår dock först 23 mars 2009. 54 Se t.ex. Nyström (2002) s. 132 ff. 55 Beträffande den s.k. Brysselkonventionen, som gäller som svensk lag (SFS 1998:358), se Pålsson (2001/002) s. 3176 och C-266/85 Shenanai mot Kreicher 1987 ECR 239 p. 16. Beträffade Romkonventionen, vilken också gäller som svensk lag (SFS 1998:167), se Pålsson (1998) s. 83. Detsamma torde gälla beträffande den s.k. Bryssel I-förordningen (Rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område). Se dock angående i utstationeringsdirektivet, nedan not 58. 56 Se t.ex. mål 105/84 Danmols Inventar [9185] ECR 2639. 57 Artikel 2 rådets direktiv 2001/23/EG om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter. 58 Se t.ex. Artikel 2.2 direktiv 96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, klausul 1.2 rådets direktiv 96/34/EG om ramavtalet om föräldraledighet, och artikel 2.2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/74/EG av den 23 september 2002 om ändring av rådets direktiv 80/987/EEG om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens.

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

3 Gällande svensk rätt

3.1 Grundrekvisit

Ett anställningsavtal förutsätter att arbete utförs på grund av avtal, att avtalet går ut på att utföra arbete för annans räkning samt att den arbetspresterande parten personligen utför arbetet.

För att en arbetspresterande part skall anses som arbetstagare krävs att förhållandet mellan honom och huvudmannen baserar sig på ett avtal, dvs. ett frivilligt åtagande. Detta avtal kan vara uttryckligt, skriftligt eller muntligt, men också konkludent ingånget. Kravet på frivillighet innebär att det inte är fråga om ett anställningsförhållande, om arbetet utförs på grund av ett offentligt tvång som är fallet vid t.ex. värnpliktstjänstgöring eller annan tjänstgöring på grund av totalförsvarsplikt.

Villkoret att arbetet skall utföras för huvudmannens räkning innebär att sedvanlig vård eller hjälp inom en familj eller mellan vänner i princip inte räknas en anställning.59 I vissa fall blir det aktuellt att dra en gräns mellan arbetstagare och personer med förtroendeuppdrag. Den som innehar ett offentligt eller privat förtroendeuppdrag är i allmänhet inte att anse som arbetstagare i civilrättslig mening, inte ens om han eller hon utför uppgifter som till det yttre påminner om sedvanligt arbete inom ramen för en anställning.60 Likaså kan frågan bli aktuell huruvida skolelever, som tar del i arbetet på en arbetsplats som ett led i utbildningen, är att anse som arbetstagare. En annan fråga är i vad mån en person kan vara arbetstagare i ett företag, som han eller hon äger helt eller delvis, varvid gränsdragningsproblem kan uppstå mellan delägarskap och anställning.61

Vidare förutsätts att den arbetspresterande parten utför arbetet personligen (eller vid en bedömning på förhand förutsätts utföra arbetet personligen). Det finns inte något absolut krav på att den arbetspresterande parten själv skall utföra allt arbete som avtalet

59 Fall som belyser skillnaden mellan omvårdnad i privata relationer och arbete av mer yrkesmässig natur är AD 1982 nr 123 (fosterhemsföräldrar), AD 1983 nr 183 (vårdnadsbidrag för vård av hustru) och AD 1985 nr 57 (familjehemsförälder). Jfr AD 1982 nr 105 (föräldramedverkan på dagis). Se även AD 1997 nr 17 (medverkan i projekt ansågs inte innebära avtal om arbetsprestation, utan fråga var om en behandling). Om skolelever, se t.ex. Lunning & Toijer (2002) s. 24 ff. 60 Bergqvist m.fl. (1997) s. 41. 61 Se vidare Bergqvist m.fl. (1997) s. 43 f.

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

avser, utan en del av arbetet enligt avtalet får läggas ut på någon annan. Men om den arbetspresterande parten enligt avtalet inte är skyldig att delta i arbetet och heller inte gör det, är det således inte fråga om ett anställningsavtal.62 Endast en fysisk person kan klassificeras som arbetstagare. Det sagda hindrar inte att domstolarna kan ”se igenom” ett avtal där en juridisk person formellt angivits som avtalspart (se nedan avsnitt 3.7).

En särskild fråga är om det som ett särskilt rekvisit skall uppställas att det för arbetet utgår ett adekvat vederlag. Ett sådant rekvisit framträder emellanåt i utländsk rätt (se t.ex. om Finland ovan avsnitt 2.3). Något sådant rekvisit tycks inte uppställas i svensk rätt. Däremot torde den omständigheten att vederlag inte utgår eller är inadekvat starkt peka på att det inte är fråga om ett anställningsavtal, utan snarare fråga om en väntjänst eller ideell verksamhet.63 En särskild fråga rör tvister om ersättning skall utgå för redan utfört arbete. Denna fråga får lösas mot bakgrund av omständigheterna i det enskilda fallet och frågan blir närmast om den arbetspresterande parten haft fog för sin uppfattning att vederlag skulle utgå. Hänsyn måste därvid tas till vad som är det allmänt rådande synsättet på området.

Enligt AD 1996 nr 135 kan personer som gör insatser för ett politiskt partis verksamhet, för att främja partiets intressen som medlemmar i partiet, inte utan vidare betraktas som arbetstagare med rätt till vederlag. Det ansågs ligga i sakens natur att det måste finnas ett relativt stort utrymme för att anse att sådana insatser ligger utanför relationen arbetsgivare – arbetstagare. Den arbetspresterande parten ansågs sakna fog för uppfattningen att vederlag skulle utgå.64

Motsvarande synsätt torde gälla vid annan ideell verksamhet, t.ex. inom idrottsrörelsen.

Ett problem som domstolarna ofta möter är hur gränsen skall dras mellan arbetstagare och uppdragstagare. Ett arbetsavtal som uppfyller de ovan beskrivna villkoren kan nämligen klassificeras inte bara som anställningsavtal utan även som uppdragsavtal. Det finns en mängd arbetsrelationer, som med säkerhet utgör arbetstagarförhållanden och det finns likaså ett stort antal fall av

62AD 1976 nr 64, AD 1998 nr 11 och NJA 1996 s. 311. Se även Adlercreutz (1964) s. 233 och SOU 1975:1 s. 694. 63 Adlercreutz (1964) s, 276 ff. särskilt s. 286. 64 Jfr NJA 1969 s. 409, där en journalist ansågs ha fog för sin uppfattning att ett uppdrag att utforma en valbroschyr skulle ersättas, och saknade anledning att misstänka annan uppfattning hos motparten.

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

arbetsavtal, som utan tvekan är uppdragstagarförhållanden. Som exempel på typiska uppdragstagare kan nämnas hantverkare med egen verkstad som åtar sig att självständigt utföra arbeten åt olika uppdragsgivare i en hel kundkrets. Som exempel på ett mer svårbedömt fall kan nämnas en person, som t.ex. tidigare varit anställd som vanlig byggnadsarbetare hos ett byggnadsföretag men som efter att ha skaffat sig en mindre maskinutrustning övergått till att på egen hand utföra byggnadsarbeten av begränsad omfattning åt samma företag och några få andra huvudmän.

3.2 Arbetstagarbegreppets tvingande karaktär

Gränsdragningen kring de arbetsrättsliga reglerna är i Sverige, liksom i övriga Europa, tvingande. Utgångspunkten är att parterna inte själva kan förfoga över den rättsliga kvalificeringen av sitt avtal. Det avgörande är således inte vad parterna i ett avtalsförhållande har valt att kalla sitt avtal utan hänsyn tas till den sakliga innebörden av avtalade villkor och de faktiska förhållanden under vilka den ena parten har utfört arbete åt den andra.65 Skälet för denna regel är att det annars vore möjligt att undgå tillämpningen av tvingade bestämmelser i t.ex. anställningsskyddslagen genom att rubricera avtalet som ett uppdragsavtal. Detta synsätt är inte något särpräglat för arbetsrätten. Tvärtom upprätthålls ett likartat synsätt även vid gränsdragningen kring andra avtalstyper vilka är föremål för tvingande lagreglering. Problemet uppmärksammades redan i motiven till 1915 års avbetalningsköplag. Frågan var hur gränsen skulle dras mellan avbetalningsköp, som omfattades av lagen, och hyra av lös egendom. I motiven uttalades: ”När det gäller att avgöra, huruvida ett avtal har karaktären av avbetalningsköp, är man naturligtvis obunden av den benämning kontrahenterna givit åt sin överenskommelse”.66

Att arbetstagarbegreppet i princip är tvingande betyder ingalunda att arbetstagarens och arbetsgivarens uppfattningar och ageranden saknar betydelse. När man talar om arbetstagarbegreppets tvingande karaktär avses just parternas möjlighet att bestämma hur ett visst avtalsförhållande skall kvalificeras. I princip kan parterna fritt komma överens om hur deras samarbete i praktiken skall gestalta sig. Om parterna utformar sitt samarbete på

65 Se t.ex. AD 1990 nr 116. 66 NJA II 1915 s. 306. Se om rättsutvecklingen därefter SOU 1994:120 s. 103 ff.

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

ett sätt som motsvarar uppdragsavtalets karaktäristika föreligger ett uppdragsavtal. I förhållande till lagstiftningen är valet av form för anlitande av arbetskraft på detta sätt fritt. Någon skyldighet att t.ex. anställa istället för att anlita uppdragstagare föreligger inte.67Vissa begränsningar kan dock följa av kollektivavtal.68

Vidare finns det skäl att peka på att det förhållandet att en arbetspresterande part och en huvudman rubricerat ett avtal som ”anställningsavtal” kan vara av betydelse, även om samarbetet i övrigt är utformat som ett uppdragsavtal. Lagstiftningen på arbetsrättens kärnområde, t.ex. anställningsskyddslagen och semesterlagen, är ensidigt tvingande till arbetstagarnas förmån, dvs. ett avtal är ogiltigt i den mån det upphäver eller inskränker arbetstagarnas rättigheter enligt lagen. Regleringen syftar till att skydda arbetstagare. En överenskommelse mellan den arbetspresterande parten och huvudmannen att den arbetspresterande parten inte skall vara arbetstagare är ogiltig, om omständigheterna är sådana att avtalet skall kvalificeras som ett anställningsavtal. Däremot medger reglerna att parterna kommer överens om att arbetsavtalet skall vara ett anställningsavtal, även om samarbetet i övrigt är utformat som ett uppdragsavtal. En sådan överenskommelse är bindande och innebär att den arbetspresterande parten skall klassificeras som arbetstagare vid tillämpningen av den ensidigt tvingande lagstiftningen. Man kan därför utgå från att om det i ett skriftligt avtal angivits att det är fråga om ett anställningsavtal, eller om information enligt 6 a § anställningsskyddslagen utgivits, så är parterna ense om att avtalet skall betraktas som ett anställningsavtal.

Annorlunda förhåller det sig vid tillämpningen av lagregler vilka inte enbart avser att skydda arbetstagaren, utan även innefattar en reglering av tredje mans ställning, såsom lönegarantilagen. Beträffande tillämpningen av sådana lagar kan parterna inte på något sätt förfoga över avtalets rättsliga natur, dvs. inte ens till den arbetspresterande partens förmån. Att parterna är ense om att avtalet mellan dem är ett anställningsavtal innebär sålunda inte att domstolarna är bundna av denna överenskommelse. Skälet till detta är att parterna annars skulle ges möjlighet att förfoga över t.ex. statens skyldighet att betala lönegaranti. I sådana mål har misstanke om kringgående av lag, innebärande att avtalet ingåtts just för att

67 En viss spärr sätts dock av reglerna i 38–40 §§ MBL. 68 För frågan om ett regelrätt förbud i kollektivavtal mot anlitande av uppdragstagare kan stå i strid med konkurrenslagstiftningen se AD 1998 nr 112 och Malmberg (2001) s. 197 f.

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

den arbetspresterande partens arbetsprestationer skall ersättas genom lönegarantin, stor betydelse för att tredjemansintresset skall garanteras skydd. Belysande är fallet RH 1998 nr 73 där det förelåg en överenskommelse om anställning mellan ett bolag och en arbetspresterande part. Hovrätten betonade bl.a. att avtalet gav uttryck för parternas önskan om ett anställningsförhållande och att avtalsparterna uppgett rimliga skäl för detta. Hovrätten undersökte de föreliggande omständigheterna och konstaterade bl.a. att någon anledning att misstänka att avtalet ingåtts för att ersättning skulle täckas genom lönegarantin inte fanns. Hovrätten fann att den arbetspresterande parten hade intagit ställning av arbetstagare.

Att parternas uppfattning om avtalets rättsliga kvalificering tillmäts viss betydelse inom ramen för helhetsbedömningen berörs nedan (avsnitt 3.5).

3.3 Helhetsbedömningen

3.3.1 Inledning

Vid avgörandet av huruvida en arbetspresterande part täcks av det civilrättsliga arbetstagarbegreppet eller ej använder sig domstolarna av en allmänt vedertagen metod som innebär att en helhetsbedömning görs på grundval av alla omständigheter av betydelse i det enskilda fallet. Grunden för hur denna prövning skall gå till slogs fast i NJA 1949 s. 768. Frågan i målet var om tre jordbrukare som gentemot ett sågverk åtagit sig att forsla avverkat timmer mot ersättning var berättigade till vissa semesterrättigheter. Högsta domstolen yttrade följande:

”Frågan huruvida någon i lagens mening är arbetstagare hos annan eller icke är att bedöma efter vad dem emellan är avtalat, varvid man icke kan inskränka sig till något visst avtalsvillkor såsom ensamt avgörande utan har att beakta alla i samband med avtalet och anställningen förekommande omständigheter. Härvid kan de avtalsslutandes ekonomiska eller sociala ställning vara ägnad att belysa huru avtalet bör uppfattas. Att förhållandena i varje särskilt fall bliva avgörande hindrar icke, om avtalet är av mer förekommande typ, att ledning kan hämtas från uppfattningen om rättsläget som eljest mera allmänt gjort sig gällande.”

Det bör här påpekas att det finns en viss diskrepans i uttryckssättet mellan Högsta domstolen och Arbetsdomstolen när det gäller att

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

ange utgångspunkten för bedömningen. Enligt Arbetsdomstolen är härvid ”inte avgörande vad parterna i ett avtalsförhållande har valt att kalla sitt avtal utan hänsyn skall tas till den sakliga innebörden av avtalade villkor och de faktiska förhållanden under vilka den ena parten har utfört arbete åt den andra.”69 Högsta domstolen formulerar sin utgångspunkt på följande sätt. Vid avgörandet om någon är att anse som arbetstagare skall ledning hämtas i det s.k. civilrättsliga arbetstagarbegreppet. ”Avgörande är härvid vad som kan anses avtalat mellan parterna. Hänsyn skall emellertid inte endast tagas till uttryckliga avtalsvillkor, utan en samlad bedömning måste ske av samtliga omständigheter som kan anses vara ägnade att belysa hur parternas inbördes förhållanden och därmed avtalet är att uppfatta.”70 Något belägg för att uttryckssätten döljer skilda uppfattningar om tillvägagångssättet föreligger inte. Tvärtom är det tydligt att båda domstolarna gör en likartad helhetsbedömning, varvid prövningen innefattar hänsynstagande såväl till avtalsvillkor i snäv mening som till övriga omständigheter vilka belyser hur partssamarbetet i praktiken är utformat.

Prövningen är inte, på sätt som är vanligt vid avtalstolkning, begränsad till en undersökning av hur parterna vid anställningstillfället tänkte sig att förhållandet skulle gestalta sig. Omständigheter som belyser hur avtalsrelationen har fungerat i praktiken är betydelsefulla inom ramen för helhetsprövningen. Sådana omständigheter tillmäts inte bara betydelse som bevisning om hur parterna ursprungligen tänkte sig att förhållandet dem emellan skulle vara utformat, utan ses som självständiga faktorer. Ett avtalsförhållande som inledningsvis varit att betrakta som ett uppdragsavtal kan alltså till följd av den faktiska utvecklingen av samarbetet komma att betraktas som ett anställningsförhållande. I t.ex. AD 1979 nr 155 bedömdes en installatör av värmeanläggningar som arbetstagare med hänsyn till bl.a. att denne under flera år utfört arbete åt nästan uteslutande en huvudman. Man kan utgå från att bedömningen skulle ha blivit en annan om frågan hade ställts inledningsvis i partssamarbetet.71

Helhetsbedömningen utfaller i princip på ett likartat sätt oavsett vilken lagstiftning som tillämpas. Detta gäller vid en kärngrupp av arbetsrättsliga lagar, främst anställningsskyddslagen och

69AD 1990 nr 116. 70NJA 1996 s. 311. 71 Se även t.ex. AD 1981 nr 58 och AD 1989 nr 39.

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

semesterlagen, liksom normalt vid tillämpning av kollektivavtal.72Med hänsyn till de skilda ändamål som ligger bakom de olika lagarna får man, vid tillämpning av lagar utanför denna kärngrupp, räkna med en viss differentiering inom ramen för helhetsbedömningen beroende på vilken lag som är i fråga. Vid tvist om t.ex. förmånsrätt i konkurs har särskilt beaktats att de omtvistade fordringarna innefattade betydligt mer än ersättningen för personligen utfört arbete (avsedda att täcka kostnader för investeringar).73

3.3.2 Bedömningskriterierna

Eftersom en helhetsbedömning skall göras av alla omständigheter av betydelse i varje enskilt fall kan det tyckas vara en hopplös uppgift att närmare ange arbetstagarbegreppets innebörd utifrån domstolarnas avgöranden. Tack vare den omfattande rättspraxis som finns rörande arbetstagarbegreppet kan emellertid vissa tendenser iakttas när det gäller vilka omständigheter som talar för respektive emot att ett anställningsförhållande föreligger.74

Omständigheter som särskilt beaktas och som normalt talar för att den arbetspresterande parten är att anse som arbetstagare är följande.

Ledning och kontroll. Arbetet utförs under huvudmannens ledning och kontroll (AD 1990 nr 116, NJA 1996 s. 311 och RH 1998 nr 73). Om frånvaron av kontroll beror på att den arbetspresterande parten är mer sakkunnig om arbetet anses detta inte tala särskilt starkt för att ett uppdragsförhållande föreligger (jfr NJA 1973 s. 501).

Varaktighet och ej bestämd arbetsuppgift. Arbetsförhållandet är av stadigvarande karaktär, dock att något krav på varaktighet inte uppställs utan också helt tillfälliga arbeten kan utgöra anställningar (AD 1998 nr 11). Den arbetspresterande parten har att utföra det arbete som huvudmannen efter hand anvisar och det är sålunda inte fråga om en på förhand bestämd, avgränsad arbetsuppgift (NJA 1996 s. 311 och RH 1998 nr 73).75

72 Se t.ex. Sigeman (2001) s. 25. AD utgår från att kollektivavtal följer det sedvanliga arbetstagarbegreppet, se t.ex. AD 1994 nr 130. 73NJA 1982 s. 784. Se även t.ex. NJA 1974 s. 392 (straffansvar för arbetsplatsolycka). Se vidare Källström (1999) s. 169 ff. 74 Se till det följande även SOU 1993:32 s. 227 ff., Lunning & Toijer (2002) s. 26 ff. och Bergqvist m.fl. (1977) s. 35 ff. 75 Betydelsen av arbetstagaren har rätt att avböja arbete, se AD 1987 nr 21 och AD 1989 nr 39.

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

Sysselsättningsgrad m.m. Den arbetspresterande parten erhåller helt eller väsentligen sin sysselsättning hos huvudmannen; även bisyssla kan dock grunda anställning, om arbetet utförs under vanliga arbetsförhållanden (AD 1990 nr 116, AD 1995 nr 26, RH 1998 nr 73).

Bara en huvudman. Den arbetspresterande parten är förhindrad att samtidigt utföra liknande arbete av betydelse för annan, antingen på grund av avtalets innehåll eller med hänsyn till arbetsskyldighetens omfattning (NJA 1996 s. 311). Något hinder mot att en arbetstagare samtidigt har flera arbetsgivare föreligger inte.76

Tillhandhållande av maskiner, redskap etc. Arbetet utförs med användning av huvudmannens maskiner, redskap o.d. (AD 1995 nr 26 och NJA 1996 s. 311).

Vederlagets form. Den arbetspresterande parten får ersättning för direkta utlägg, t.ex. resor, och ersättningen för arbetet utgår åtminstone delvis i form av garanterad lön (AD 1990 nr 116 och

AD 1998 nr 11).77

Socialt kriterium. Den arbetspresterande parten är i ekonomiskt och socialt hänseende jämställd med en arbetstagare. Särskilt kan här beaktas om den arbetspresterande parten befinner sig i ett otryggt förhållande till huvudmannen och därmed är beroende av denne.78

Man brukar säga att motsatta förhållanden talar för att det föreligger ett uppdragsförhållande. Den närmare viktingen mellan dessa kriterier låter sig inte med säkerhet fastställas.

Beträffande vissa typer av arbetsavtal kan man se att Arbetsdomstolen gör gränsdragningen mellan anställningsavtal och uppdragsavtal med utgångspunkt i vissa schabloner. Tydligast märks detta för relationen mellan försäljare och deras huvudmän. Arbetsdomstolen har här uppställt en huvudregel enligt vilken personer som köper varor i fast räkning av huvudmannen inte skall anses som arbetstagare hos denne. Försäljaren bär affärsrisken och är därför ingen typisk arbetstagare.79 Har försäljaren däremot rätt att fritt returnera osålda varor talar detta för att ett

76SOU 1975:1 s. 723. 77 Se även AD 1987 nr 21 och AD 1977 nr 98. 78 Se t.ex. AD 1978 nr 7, AD 1979 nr 12 och AD 1982 nr 134 (alla angående förhyrning av frisörstol). 79AD 1980 nr 24 och AD 1983 nr 89.

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

anställningsförhållande skall anses föreligga.80 Det är dock endast fråga om en schablontolkning och en försäljare som köper varor av huvudmannen i fast räkning kan komma att betraktas som arbetstagare om bindningen mellan försäljaren och huvudmannen är så stark att avtalet från ekonomisk och social synpunkt är att jämställa med ett anställningsavtal.81

3.4 Kringgående av tvingande lag eller kollektivavtal

I rättspraxis ställs ofta frågan om ett arbetsavtals utformning kan anses syfta till att kringgå tvingande lag eller kollektivavtal. Ofta tycks denna prövning tjäna som en sorts kontrollstation där domstolarna kontrollerar helhetsbedömningens utfall. I t.ex. AD 1994 nr 66 blev domstolens sammanfattande slutsats efter helhetsbedömningen den att de personer som målet gällde inte kunde anses utöva sin verksamhet i ett civilrättsligt anställningsförhållande. Domstolen stannade dock inte där utan fortsatte och yttrade att avtalsförhållandet ändå kunde vara ett anställningsförhållande om det kunde anses att huvudmännen som anlitat de tre personerna utnyttjade situationen för att kringgå eller på annat otillbörligt sätt åsidosätta de rättsregler som gäller för anställningsförhållanden. Domstolen fann dock – med beaktande av att utredningen inte visade något annat än att personerna i fråga själva på eget initiativ, med öppna ögon och på grund av eget beslut valt att göra sig ekonomiskt beroende av en verksamhet som varit inkomstbringande men som inte inneburit anställning – att så inte var fallet.82

Effekten av att ett kringgåendesyfte föreligger tycks vara att slutsatsen avseende huruvida en person är arbetstagare eller ej blir den motsatta till den slutsats som domstolen annars skulle ha kommit fram till efter en sedvanlig helhetsbedömning. Man kan också konstatera att det finns vissa omständigheter som generellt tycks tala för respektive mot ett syfte att kringgå tvingande lag eller kollektivavtal. Omständigheter som talar mot ett sådant syfte är t.ex. att en avtalspart som skulle skyddas av den tvingande lagstiftningen av egen fri vilja med öppna ögon avstår ifrån detta skydd eller att arbetsavtalet är utformat på ett sätt som är

80AD 1983 nr 159. 81 Jfr RÅ 1987 ref. 16382 Se även t.ex. AD 1994 nr 130 och RH 1998 nr 73.

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

förekommande och accepterat inom den bransch som tvisten gäller. Å andra sidan talar det för att kringgåendesyfte föreligger om en person som tidigare varit anställd hos en huvudman sedermera i bolagsform utför likartade arbetsuppgifter som tidigare för samma person eller att den person, vars bolag är avtalspart i ett arbetsavtal, har en personlig förpliktelse rörande arbetets utförande direkt gentemot huvudmannen (se vidare nedan).83

3.5 Avgörande vid jämnviktslägen

Man kan fråga sig vad som händer om det efter en helhetsbedömning av samtliga omständigheter av betydelse i det enskilda fallet fortfarande är tveksamt huruvida den arbetspresterande parten skall anses som arbetstagare eller uppdragstagare. I motiven till anställningsskyddslagen och medbestämmandelagen uttalades att den fortgående utvecklingen mot en mer vidsträckt tillämpning av arbetstagarbegreppet borde fortsätta och att domstolarna i tveksamma fall skulle låta avgörandet utfalla till förmån för ett anställningsförhållande.84 Ett liknande uttalande gjordes av Högsta domstolen i NJA 1996 s. 311. Domstolen uttalade att det genom rättsutvecklingen under de senaste årtiondena framträtt en princip att tveksamma fall bör avgöras till arbetstagarens fördel, dvs. ett arbetstagarförhållande bör anses föreligga. Något motsvarande uttalande förekommer inte i Arbetsdomstolens domar från de senaste tio åren. Inte heller kan AD:s ställningstaganden i konkreta avgöranden sägas ge uttryck för en sådan in-dubioregel.85

En omständighet som dock tillmäts betydelse, i fall där de omständigheter som talar för och emot ett arbetstagarförhållande är jämnstarka och man saknar anledning att misstänka att parterna – eller en av dem – försökt ordna ett arrangemang för att kunna kringgå lagstiftningen eller gällande kollektivavtal, är det sätt på vilket parterna själva uppfattat sitt avtal. Tydligast kommer detta kanske till uttryck i AD 1983 nr 89. I målet var fråga om försäljare som sålt kokosbollar åt ett handelsbolag varit att betrakta som arbetstagare eller egenföretagare. Domstolen uttalade:

83 Se allmänt om kringgående av arbetsrättslig lag Malmberg (1997) s. 89 ff. 84Prop. 1973:129 s. 196 och prop. 1975/76:105 bil. 1. s. 309 och 324. 85 Se också Sigeman (2001) s. 25.

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

”Man måste alltså utgå från att båda parter avsiktligt inrättat sig efter att det var fråga om ett företagarförhållande eftersom de faktiskt var ense om att så var fallet. När det såsom är fallet i detta mål rör en situation, som ligger i gränsområdet mellan arbetstagare- och företagarförhållandet och ingenting tyder på att avsikten varit att kringgå lag eller avtal, måste särskild hänsyn tas till en sådan omständighet.”

Liknade synpunkter kommer till uttryck i andra fall.86

I andra riktningen talar det förhållandet att den arbetspresterande parten först varit anställd hos huvudmannen. En sådan omständighet kan enligt domstolarna tala mot att ett nytt avtal mellan samma parter blir att bedöma som ett uppdragsavtal, trots att parterna betraktar sitt avtal på det viset.87 Om en mer ingripande förändring sker av relationen mellan arbetspresterande part och huvudman kan naturligtvis förhållandet anses övergå från ett anställningsförhållande till ett uppdragsförhållande.88

3.6 Sedvana och uppfattningar i branschen

De nyss återgivna omständigheterna tycks i domstolspraxis i första hand användas för att antingen modifiera det resultat vilket följer av helhetsbedömningen eller utgöra tillägg till denna när sammanvägningen inte ger något klart utfall.

En mer betydelsefull faktor utgörs av etablerad sedvana i branschen. Redan i NJA 1949 s. 768 framhölls att, om avtalet är av mer förekommande typ, ledning kan hämtas från uppfattningen om rättsläget som mera allmänt gjort sig gällande. Den bild som framträder vid en genomgång av praxis från det senaste decenniet är att domstolarna vid gränsdragningen mellan arbetstagare och uppdragstagare tillskriver sedvanan i branschen en avgörande betydelse. Tendensen är så stark att den inom branschen vedertagna uppfattningen om gränsdragningen i princip alltid blir bestämmande för utgången i målet.

NJA 1992 s. 631. En skådespelerska som engagerats av ett filmbolag för en dags uppdrag avseende en reklamfilm yrkade ersättning enligt reglerna för den statliga lönegarantin. Skådespelerskan åberopade ett

86 Se t.ex. AD 1980 nr 108 och 1982 nr 104. Se även rättsfallen i avsnitt 3.7. Partsuppfattningen har även beaktats i AD 1981 nr 121. 87AD 1974 nr 3 och 1995 nr 26. Detta förhållande bedömdes troligtvis som talande mot ett uppdragsavtal även i AD 1995 nr 26 trots att Arbetsdomstolen inte uttryckligen nämnde det. 88 Se t.ex. AD 1975 nr 33, 1980 nr 24, 1981 nr 121 och 1994 nr 130. Se även SOU 1993:32 s. 226.

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

kollektivavtal som avsåg konstnärlig personal, bl.a. skådespelare, som anlitats för inspelning och efterbearbetning av film och video, och som föreskrev att anställningsförhållande rådde mellan den konstnärliga personalen och den som anlitat dem. HD konstaterade att korta anställningar på en eller två dagar var, enligt vad som uppgetts, mycket vanliga inom branschen och ansåg att filmbolaget och skådespelerskan fick antas ha varit ense om att ett anställningsavtal förelåg, och att skådespelerskan därför var att anse som arbetstagare hos filmbolaget.

Särskild tyngd ges åt sedvanan i branschen där denna grundas på kollektivavtal slutna på central nivå. Liksom vid andra frågor tycks domstolarnas utgångspunkt vara att sådana kollektivavtal är slutna mellan jämnstarka parter och därför får antas återspegla balanserade lösningar. Vidare anses centrala kollektivavtal normalt ge uttryck för den praxis som har utbildats inom branschen och som tillmäts avsevärd betydelse vid bestämmandet av om anställningsförhållande föreligger eller inte. Detta gäller i vart fall om denna praxis inte strider mot några starka sociala skäl. I praxis är det främst Journalistförbundets s.k. frilansavtal som varit föremål för prövning.89 Sådan på kollektivavtal grundad sedvana i branschen har givits genomslag även på arbetsplatser vilka inte omfattas av kollektivavtalet.90 I de fall där det föreligger en tydlig och accepterad sedvana i branschen för hur gränsen mellan arbetstagare och uppdragstagare skall dras, tycks det som att domstolarna inte försöker skapa ett eget arbetstagarbegrepp i det enskilda fallet utan strävar efter att hålla sig till det arbetstagarbegrepp som följer av sedvanan. Låt oss följa domstolens resonemang i AD 1994 nr 104.

Målet gällde huruvida en person som medverkat i en tidning varit att betrakta som arbetstagare eller självständig uppdragstagare. Mellan parterna gällde ett kollektivavtal för frilansmedarbetare, det s.k. frilansavtalet. Domstolen genomförde den sedvanliga helhetsbedömningen men lät värderingen och viktningen av de olika omständigheterna färgas av frilansavtalets bestämmelser. Domstolen konstaterade t.ex. att omständigheter som att personen i fråga arbetat under lång tid åt tidningen eller att tidningen utgjort personens största inkomstkälla under de senaste åren, inte gav något påtagligt stöd för att anställningsförhållande förelegat. I frilansavtalet förutsattes nämligen att frilansmedarbetare kunde anlitas regelbundet under lång tid. Inte heller det faktum att tidningen försett personen med viss utrustning och visst material talade speciellt för en anställning, då detta syntes föranlett av praktiska skäl. Att den ersättning tidningen utbetalat varit i stort sett

89AD 1987 nr 21, AD 1994 nr 104 och AD 1998 nr 138. 90NJA 1992 s. 631, AD 1987 nr 21 och AD 1998 nr 138.

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

densamma per månad ansågs vidare naturligt med tanke på att medarbetarskapet var kontinuerligt, vilket frilansavtalet också förutsatte. Domstolen fann vid en helhetsbedömning att övervägande skäl talade för att personen i förhållande till tidningen intagit en ställning som uppdragstagare och inte som anställd.

Även andra, mindre uttalade former av branschpraxis kan tillmätas relevans.91 I dessa fall kan branschpraxis antingen beaktas som ett moment i helhetsbedömningen eller i vart fall som ett argument för att något kringgående av lag eller kollektivavtal inte förevarit.

I AD 1994 nr 130 var frågan om kringgående av gällande kollektivavtal för försäkringstjänstemän förelåg i ett fall där ett försäkringsbolag ingått samarbetsavtal i form av franchiseavtal om försäljning och beståndsvård med två aktiebolag som ägdes av tre hos försäkringsbolaget tidigare anställda fälttjänstemän. I samband med den sedvanliga helhetsbedömningen vägde domstolen in bl.a. den omständigheten att försäkringsbolagets åtgärd att träffa samarbetsavtal med fälttjänstemän inte innefattade någon avvikelse från vad som tidigare förekommit och varit accepterat inom branschen. Domstolen fann att ett uppdragsavtal var för handen och att kollektivavtalen inte skulle tillämpas på fälttjänstemännen.92

3.7 Bolag som avtalspart

Som tidigare har nämnts kan inte juridiska personer – vare sig det är fråga om ett handelsbolag, ett aktiebolag eller någon annan form av juridisk person – vara arbetstagare. Endast fysiska personer kan vara arbetstagare. Ett arbetsavtal som på den arbetspresterande partens sida formellt ingåtts av en juridisk person kan inte utgöra ett anställningsavtal med mindre situationen skall uppfattas så att det finns en fysisk person som är arbetspresterande part. Domstolarna ser mer till realiteterna än till formaliteterna när de bedömer den rättsliga innebörden av ett arbetsavtal och det är därför inte uteslutet att ett anställningsavtal är för handen, även om ett bolag formellt står som arbetspresterande part i ett arbetsavtal. Domstolen kan göra en s.k. ”genomsyn” och den fysiska person som finns bakom den juridiska personen blir då att betrakta som

91 Se t.ex. AD 1983 nr 183 (hänsyn togs till uppfattningen hos parterna på arbetsmarknaden såsom ett uttryck för det allmänt rådande synsättet på området). 92 Se även t.ex. AD 1981 nr 121 (där domstolen beaktade att den lokala arbetstagarorganisationen accepterat att deras medlemmar vara uppdragstagare). Jfr AD 1985 nr 28 (vicevärd).

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

den reellt förpliktade och kan därmed vara arbetstagare i rättslig mening.

Även i fall där en juridisk person anges som arbetspresterande part gör domstolarna en helhetsbedömning, varigenom det blir möjligt att avgöra huruvida det är befogat att anse den fysiska person vilken står bakom bolagsbildningen som arbetstagare i förhållande till huvudmannen i avtalsförhållandet. Det förhållandet att avtalet formellt sett ingåtts av en juridisk person inverkar dock på bedömningen. I AD 1994 nr 130 uttalade domstolen att det förhållandet att ett aktiebolag – med den ingående reglering och kontroll i skilda hänseenden som gäller för en sådan juridisk person – angivits som arbetspresterande part i avtalet utgör en omständighet som med betydande tyngd talar emot att ett arbetstagarförhållande föreligger. Vidare har HD framhållit att om någon väljer att i stället för att själv ingå avtal låta ett bolag, i vilket han är delägare, vara part i ett avtal bör han normalt vara förhindrad att göra gällande att han själv är avtalspart, även om det i någon situation skulle visa sig förmånligare för honom (NJA 1996 s. 311). Att ett bolag står som avtalspart i ett arbetsavtal synes närmast innebära en sorts presumtion för ett uppdragsförhållande.

I ovan nämnda AD 1994 nr 130 fann AD efter en helhetsbedömning att personerna i fråga inte var arbetstagare, trots att det förelåg flera omständigheter som generellt talade för ett anställningsförhållande. Domstolen angav i sina domskäl bl.a. att det var med särskilt beaktande av att de arbetspresterande parterna utgjordes av aktiebolag som personerna i fråga inte var att anse som arbetstagare.

Trots att ett bolag formellt är avtalspart kan ett anställningsförhållande föreligga om avtalet ingåtts i syfte att kringgå tvingande lag eller kollektivavtal eller om eljest starka skäl tyder på att ett anställningsförhållande föreligger, t.ex. att den arbetspresterande parten tidigare varit anställd hos huvudmannen.

AD 1995 nr 26 gällde en person som genom sitt aktiebolag skulle arbeta som uppdragstagare på ett arkitektkontor där han tidigare varit anställd. Domstolen konstaterade att personen i fråga arbetade huvudsakligen på kontoret och använde sig av dess materiel och arbetsredskap, att han normalt arbetade 40 timmar i veckan, att han därutöver ibland arbetade övertid som han fick övertidsersättning för samt att hans arbetsförhållanden inte skilde sig från de anställdas. Domstolen fann vid

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

ett övervägande av dessa och övriga i målet framkomna omständigheter att personen var i rättslig mening anställd på arkitektkontoret.93

3.8 Särskilt om inbetalning av preliminärskatt och socialavgifter m.m.

En fråga är vilken betydelse som vid helhetsbedömningen skall tillmätas vem av parterna som betalar preliminär skatt och socialavgifter till följd av arbetsavtalet. I vilka fall sådana avgifter skall betalas och vem som skall betala dem bestäms av regler inom skatterätten och socialförsäkringsrätten. Som angetts ovan avgörs denna fråga i praktiken genom skattemyndighetens beslut om utfärdande av F- eller A-skattsedel för den arbetspresterande parten.94

Domstolarna tycks numera vara införstådda med att det inte finns någon överensstämmelse mellan det civilrättsliga och det skatte- respektive socialförsäkringsrättsliga arbetstagarbegreppet. Den som t.ex. betalar arbetsgivaravgifter och därmed är att anse som arbetsgivare inom socialförsäkringsrätten blir inte med automatik att anse som arbetsgivare i mål som prövas av Arbetsdomstolen eller Högsta domstolen. Illustrativt är AD 1998 nr 138 där domstolen anförde att huvudmannen visserligen gjorde avdrag för preliminärskatt och erlade socialavgifter men att detta skedde i överensstämmelse med den rättsliga regleringen på området och inte gav något påtagligt stöd för att den arbetspresterande parten skulle anses vara anställd. I NJA 1996 s. 311 betalades socialavgifter och mervärdeskatt av det bolag som den arbetspresterande parten ägde. Domstolen fann likväl att den arbetspresterande parten var arbetstagare.

Betydelsen av att den arbetspresterande parten innehar Fskattsedel har veterligen inte berörts i praxis från Högsta domstolen eller AD. Prövningen av en ansökan om F-skattsedel görs av skattemyndigheten. F-skattsedel skall i princip utfärdas för den som uppger sig bedriva eller ha för avsikt att bedriva näringsverksamhet här i landet, såvida det inte finns skälig anledning att anta att näringsverksamhet varken bedrivs eller kommer att bedrivas. Skattemyndighetens prövning innefattar en schablonartad bedömning av den verksamhet som den

93 Se även NJA 1996 s. 311. 94 Se vidare avsnitt 1.2.2.

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

arbetspresterande parten avser att bedriva, och innefattar inte något ställningstagande till hur partssamarbetet ser ut i de konkreta situationer där ett utfärdat F-skattsedel åberopas. En F-skattsedel kan därför knappast tillmätas annat värde än att det pekar på hur parterna ursprungligen uppfattade avtalsförhållandet (jfr ovan avsnitt 3.5).

3.9 Särskilt om jämställda uppdragstagare

Av 1 § andra stycket MBL framgår att lagen – till skillnad från de övriga arbetsrättliga lagarna – tillämpas inte bara på arbetstagare i ordets gängse, civilrättsliga mening, utan också på den kategori som brukar benämnas jämställda uppdragstagare.95 Vid tillkomsten av lagen bedömdes det som angeläget att lagreglerna om föreningsrätt, förhandlingsrätt och kollektivavtal skulle kunna tillämpas även på den grupp av arbetspresterande parter som inte var arbetstagare men stod dessa nära. Jämställda uppdragstagare definieras enligt lagen som den som utför arbete åt annan och därvid ej är anställd hos denne men har en ställning av väsentligen samma slag som en anställd.96

Som ett exempel på jämställda uppdragstagare har ofta nämnts bensinstationsföreståndare. En bensinstationsföreståndare driver rörelsen i egen regi och är därmed inte anställd, men han är starkt beroende av det bolag som levererar olja till stationen, eftersom leveranserna är avgörande för rörelsens fortbestånd. Andra exempel på jämställda uppdragstagare är symaskinsrepresentanter och andra handels- eller försäkringsagenter, annonsombud och skogskörare med egna fordon.97 Också franchisetagare torde ofta ha sådan ställning hos sina huvudmän.98

I den mån det blir aktuellt att pröva om någon är jämställd uppdragstagare eller t.ex. självständig uppdragstagare skall prövningen som vanligt avse samtliga omständigheter av betydelse.

95 Tidigare användes uttrycket beroende uppdragstagare (jfr prop. 1975/96:105 bil.1 s. 324 f.). 96 Av 2 § konkurrenslagen framgår att lagen inte tillämpas på överenskommelser mellan arbetsgivare och arbetstagare om lön eller andra anställningsvillkor. Begreppet arbetstagare i konkurrenslagen är detsamma som enligt medbestämmandelagen, dvs. arbetsmarknadsundantaget omfattar även jämställda uppdragstagare. Se vidare Malmberg (2000) s. 196. Även i 6 kap. 1 § andra stycket skadeståndslagen finns ett motsvarande tillägg. Det anses inte kunna förutsättas att de två tilläggen har ett likartat innehåll, se Källström i Schmidt (1994) s. 63. 97 Se SOU 1975:1 s. 726 f. 98 Sigeman (2001) s. 31.

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

Man har att ta hänsyn till t.ex. innehållet i parternas avtal, den faktiska tillämpningen av avtalet samt parternas ekonomiska och sociala ställning.99 Om någon betraktas som jämställd uppdragstagare betyder det alltså att lagens regler om t.ex. föreningsrätt, förhandlingsrätt och information, kollektivavtal och fredsplikt blir tillämpliga. Flera av lagens regler utgår dock från att det skall finnas en organisation på de arbetandes sida. Reglerna blir därmed tillämpliga med avseende på den jämställde uppdragstagaren bara om denne är medlem i en sådan organisation som avses i 6 §. Att en person bedöms vara jämställd uppdragstagare utesluter inte att han anställer personal, t.ex. medhjälpare på bensinstationen, och i den egenskapen anses som arbetsgivare.

Det civilrättsliga arbetstagarbegreppet har med tiden kommit att få ett alltmer vidsträckt tillämpningsområde100 och Arbetsdomstolen ifrågasatte i AD 1985 nr 57 om det överhuvudtaget finns något utrymme för att tillämpa bestämmelsen om jämställda uppdragstagare. Uttalandet har utsatts för kritik. Kritikerna synes vilja göra gällande att tolkningen av begreppet jämställda arbetstagare borde, i likhet med vad som gäller avseende arbetstagarbegreppet, kunna vara extensiv och fånga in nya arbetsformer som t.ex. franchising. Därmed skulle begreppet alltjämt ha en praktisk betydelse, låt vara att det täcker andra grupper än tidigare.101

4 Överväganden och förslag

4.1 Inledning

Utredningens översyn av arbetstagarbegreppet och arbetsrättens tillämpningsområde bör ses mot bakgrund av uppdraget att sträva efter balanserade lösningar som på längre sikt kan utgöra en hållbar grund för en rättvis reglering av förhållandena i arbetslivet.

En utgångspunkt för utredningen är att det alltjämt finns skäl att upprätthålla ett vidsträckt och huvudsakligen enhetligt arbetstagar-

99Prop. 1975/76:105 bil. 1 s. 325. 100 Jfr prop. 1975/76:105 bil. 1 s. 324. 101 Sigeman (1987) s. 613, Källström i Schmidt (1994) s. 70 och Bergqvist m.fl. (1997) s. 45 f.

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

begrepp. Det är uppenbart att det stora flertalet av den arbetande befolkningen befinner sig i ett beroendeförhållande till sina arbetsgivare (huvudmän). Ett vidsträckt tillämpningsområde för den arbetsrättsliga regleringen är också en förutsättning för att kunna upprätthålla rimliga skyddsnivåer. Ju större andel av människorna på arbetsmarkanden som faller utanför arbetsrättens tillämpningsområde, desto svårare blir det att upprätthålla ett arbetsrättsligt skydd (jfr social dumping).

En annan utgångspunkt är att den arbetsrättsliga regleringen inte bör stå i vägen för utvecklingen av nya arbets- och organisationsformer. Olika former av eget företagande kan för många vara attraktivt och en utveckling i sådan riktning uppbärs ofta av fullt legitima skäl. En central uppgift för att möjliggöra en sådan utveckling är att den rättsliga gränsdragningen mellan anställnings- och uppdragsavtal är rimligt klar och förutsebar.

Som framgått ovan menar utredningen att översynen av den nuvarande regleringen bör ske huvudsakligen utifrån tre frågeställningar. Den första frågeställningen är om utfallet av reglerna är tillräckligt förutsebart. Den andra är om bedömningskriterierna – karaktäristika för typiska anställnings- respektive uppdragsavtal – som idag nyttjas alltjämt, mot bakgrund av utvecklingen på arbetsmarknaden, äger relevans. Den tredje frågeställningen är om skyddsvärda grupper faller utanför regleringen. En fråga som har nära samband med den senare frågan är om det finns behov av en mellangrupp.

4.2 Bristande förutsebarhet?

Det är av central betydelse för parter som ingår ett arbetsavtal att på förhand kunna bedöma om den arbetspresterande parten efter en rättslig bedömning kommer att anses som arbetstagare eller ej. Eftersom arbetstagarbegreppet är tvingande kan ju parterna inte själva förfoga över hur avtalet rättsligt skall kvalificeras. Den rättsliga gränsdragningen mellan arbetstagare och uppdragstagare är komplicerad, eftersom domstolarna vid helhetsbedömningen beaktar ett stort antal omständigheter som dessutom viktas olika från fall till fall. Det kan bli påtagligt kostsamt för den huvudman som felaktigt bedömt ett arbetsförhållande som ett uppdragsavtal istället för ett anställningsavtal. Det är därför angeläget att söka rättsliga lösningar vilka gagnar förutsebarheten, i vart så länge detta inte kommer i konflikt med regleringens skyddsfunktion.

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

Särskilt för småföretag är det viktigt att på förhand kunna bedöma vilka kostnader och vilket ansvar olika alternativa sätt att låta utföra arbete på kan innebära. Kostnadseffekten av felbedömningar, som aktualiseras efter åratals arbete kan vara betydande. Förutsebarheten är också viktig för den arbetspresterande parten.

Analysen av gällande rätt visar att det i rättspraxis, vid sidan av helhetsbedömningen, har utvecklats vissa andra bedömningsgrunder. Den viktigaste av dessa är den betydelse som tillmäts sedvanan i branschen. Att domstolarna på detta sätt låter rättstillämpningen influeras av vad som är accepterade beteenden i skilda branscher är utan tvekan till gagn för såväl förutsebarheten som möjligheten att utveckla nya arbets- och organisationsformer. Genom den stora vikt som läggs vid att sedvanan är accepterad på båda sidor av arbetsmarknaden (t.ex. i form av kollektivavtal) skapas incitament för att involvera arbetstagarsidan i förändringsarbetet. Andra sådana bedömningsgrunder vid sidan av helhetsbedömningen är synen på genomsyn av bolag som avtalspart. Det är en angelägen uppgift för domstolar och rättsvetenskapen att fortsätta utvecklingen av bedömningsgrunder vilka i särskilda situationer kan förenkla helhetsbedömningen.

Ett sätt att förbättra förutsebarheten i gränsdragningen mellan anställnings- och uppdragsavtal vore att i lagtext införa en definition av begreppet arbetstagare. Man behöver inte gå längre bort än till Finland för att finna en sådan definition (avsnitt 2.3). Utredningen menar emellertid att en sådan definition i lagtext knappast leder till någon större förutsebarhet. Tvärtom pekar de utländska erfarenheterna på att domstolarna även med en sådan uttrycklig definition tvingas att i det enskilda fallet göra en sorts helhetsbedömning av samtliga relevanta omständigheter. I utländsk litteratur talar man om ”faisceau d’indices”, “indication clustering” eller “mixed test” för att beskriva helhetsbedömningen. Den huvudsakliga skillnaden tycks ligga i att de faktorer, vilka i Sverige beaktas och tillmäts självständig betydelse inom ramen för en helhetsbedömning, i andra länder ofta ses som indicier på att den arbetspresterande parten är underkastad huvudmannens ledning och kontroll (subordination). Den utländska diskussionen kan i viss mån uppfattas så att man eftersträvar en metod för gränsdragningen som liknar den som i Sverige etablerades redan genom NJA 1949 s. 768.

Ett annat sätt att öka förutsebarheten kan vara att presumera att ett uppdragsförhållande föreligger om den arbetspresterande parten

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

är registrerad som företagare (näringsidkare). I Sverige skulle det närmast vara fråga om att knyta presumtionen till att den arbetspresterande parten innehar och för det ifrågavarande arbetet åberopar en F-skattsedel. Ett sådant förslag lades fram i SOU 1993:32. En liknande reglering har under en tid funnits i Frankrike (Loi Madelin). Utredningen menar att detta inte är någon framkomlig väg. Som anförts ovan kan en F-skattsedel, mot bakgrund av hur den utfärdas, knappast tillmätas annat värde än att den pekar på hur parterna ursprungligen uppfattade avtalsförhållandet (avsnitt 3.8). Det kan tilläggas att den franska lagen, som numera är avskaffad, inte har bedömts som någon framgång.

Ett annat sätt att stärka förutsebarheten är att ta ökad hänsyn till hur parterna har uppfattat avtalet. Ur förutsebarhetssynpunkt är det naturligtvis av yttersta vikt att parternas uppfattningar respekteras. Å andra sidan måste reglerna med nödvändighet vara tvingande för att fungera som skyddsregler för svagare part. Utredningens bedömning är att svensk rättspraxis på denna punkt ger uttryck för en balanserad hållning. För det första är utgångspunkten att parterna i princip fritt kan komma överens om hur deras samarbete i praktiken skall gestalta sig. Om de utformar sitt samarbete på ett sätt som motsvarar uppdragsavtalets karaktäristika föreligger ett uppdragsavtal. Därutöver tillmäts partsuppfattningen betydelse i de fall där omständigheterna, som talar för och emot ett arbetstagarförhållande, är jämnstarka och man saknar anledning att misstänka att parterna – eller en av dem – försökt ordna ett arrangemang för att kunna kringgå lagstiftningen eller gällande kollektivavtal. Tanken att partsuppfattningen i jämnviktslägen kan tillmätas betydelse tycks ligga väl i linje med uppfattningen i andra europeiska länder. Något skäl för förändring av praxis i dessa delar föreligger enligt utredningen inte.

4.3 Bedömningskriterier och arbetsmarknadens förändring

Det kan hävdas att de bedömningskriterier som inom ramen för helhetsbedömningen idag används i domstolar och återkommer i uppräkningar i litteratur delvis är på väg att förlora sin betydelse. Det är idag ett ökande antal arbetstagare som arbetar under förhållanden som liknar eller i vart fall inte skiljer sig nämnvärt från uppdragstagarnas arbetsvillkor. Detta förhållande gäller åt andra hållet också, dvs. de omständigheter som hittills generellt talat för ett uppdragsförhållande kan numera i praktiken innebära att det är

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

fråga om ett arbetstagarförhållande. Gränsdragningen mellan arbetstagare och uppdragstagare kan som en följd härav i någon mån bli svårare.

Några exempel kan vara på sin plats. Den kanske mest fundamentala omständighet som regelmässigt talar för att det är fråga om ett arbetstagarförhållande är att den arbetspresterande parten har lydnadsplikt och står under huvudmannens ledning och kontroll. Numera framstår anställning i ett hierarkiskt organiserat företag som mindre typisk och förändringarna i hur produktionen är organiserad gör att de anställdas band till företagen blir svagare och mindre tydliga. I många företag har arbetsorganisationen kommit att bli mycket mindre hierarkisk med mer delegering av beslutsfattande till de anställda. Många arbetstagare upplever gradvis ett större oberoende i förhållande till hur deras liv och arbete organiseras, större frihet när det gäller hur och när arbetet skall utföras, de är m.a.o. i hög grad själva ansvariga för uppläggningen av arbetet, ofta som ett resultat av att de besitter hög kompetens och yrkeserfarenhet. De står inte längre under arbetsgivarens kontroll och ledning på samma sätt som tidigare och de har heller inte lydnadsplikt i samma omfattning som tidigare. Å andra sidan är många egenföretagare, t.ex. franchisetagare och byggentreprenörer, skyldiga att följa huvudmannens order och står under dennes arbetsledning och kontroll på ett sätt som påminner om ett vanligt anställningsförhållande (jfr AD 1994 nr 130).

En annan omständighet som regelmässigt ansetts tala för ett anställningsförhållande är att den arbetspresterande parten använder sig av huvudmannens utrustning. Att det är osäkert om denna omständighet fortfarande kan sägas vara utmärkande för ett anställningsförhållande belyses av AD 1994 nr 104. Domstolen framhöll där att det faktum att huvudmannen försett den arbetspresterande parten med viss utrustning och visst material inte talade speciellt för att en anställning förelegat, eftersom detta var föranlett av praktiska skäl och av utvecklingen på kommunikationsområdet.

Traditionellt har det vidare ansetts att om den arbetspresterande parten arbetar i huvudmannens lokaler, så talar detta för att det är fråga om ett arbetstagarförhållande. Idag är det inte ovanligt att arbetstagare utför sitt arbete långt från huvudarbetsplatsen. Detta är en utveckling som bl.a. IT-sektorns framväxt har medverkat till. Å andra sidan är det inte heller ovanligt att uppdragstagare fysiskt integreras i huvudmannens lokaler.

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

Arbetsdomstolen tillmäter alltjämt sådana omständigheter som arbetstiden och arbetsplatsen betydelse. Domstolen uttalade sålunda t.ex. i AD 1990 nr 116 att det stod utom tvivel att den arbetspresterande parten var anställd bl.a. mot bakgrund av att han arbetade på heltid. Att den arbetspresterande parten arbetat på heltid betonades vidare som den omständighet som starkt talade för ett arbetstagarförhållande även i AD 1994 nr 66 och AD 1995 nr 26. I ett annat fall ansågs det förhållandet att arbetstiden var 40 procent av en heltidstjänstgöring samt att huvuddelen av arbetet utfördes i hemmet på tider som den arbetspresterande parten bestämde, tala för att ett uppdragsförhållande förelåg (AD 1998 nr 11).

Förändringar av arbetsförhållandena av de slag som exemplen visar är utan tvivel ägnade att påverka gränsdragningen mellan uppdrags- och anställningsavtal. Som redan framhållits bygger helhetsbedömningen på en tankemodell där det aktuella arbetsavtalet jämförs med typiska uppdrags- respektive anställningsavtal i syfte att se med vilken typ av avtal det har störst likheter. I den takt ”typiska” anställnings- respektive uppdragsavtal förändras är det naturligt att också bedömningskriterierna inom ramen för helhetsbedömningen ändras i motsvarande mån.

Enligt utredningen är det knappast en lämplig uppgift för lagstiftaren att närmare ange vilka dessa karaktäristika är. Detta måste vara en uppgift för rättstillämpningen. Utredningen vill dock framhålla att det mot bakgrund av utvecklingen på arbetsmarknaden är en central uppgift för domstolarna att kontinuerligt och kritiskt granska om de bedömningsgrunder vilka de tidigare ansett peka i den ena eller andra riktningen alltjämt äger relevans.

4.4 Faller skyddsvärda grupper utanför?

I det följande skall något beröras frågan om skyddsvärda grupper faller utanför arbetsrättens tillämpningsområde och om det mot bakgrund härav kan finnas anledning att justera gränsdragningen mellan arbetstagare och uppdragstagare. I främsta rummet kan frågan ställas om nuvarande synsätt i tillräcklig grad beaktar den omständigheten att den arbetspresterande parten är ekonomiskt beroende av huvudmannen. Härmed avser vi parter som personligen utför arbete huvudsakligen för en huvudman och vars relation till huvudmannen pågått under lång tid och utgjort den huvudsakliga sysselsättningen. (Man kan vidare anta att det är fråga

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

om enstaka men upprepade uppdrag och att arbetet ligger huvudsakligen utanför uppdragsgivarens kontroll och organisation. I annat fall föreligger ju ett klart anställningsförhållande.)

Låt oss något betrakta hur domstolarna hanterar omständigheten att den arbetspresterande parten är ekonomiskt beroende av huvudmannen. Utgångspunkten är helt klart att detta talar för att ett anställningsförhållande föreligger. Å andra sidan brukar det förhållandet att den arbetspresterande parten rättsligt sett har möjlighet att avböja ett uppdrag anses med styrka tala mot ett anställningsförhållande. Man kan ställa sig frågan om denna frihet har något reellt värde för en person som är ekonomiskt beroende av ett uppdrag för sin försörjning och som därför i praktiken inte har någon frihet att avböja det. Det bör därför ifrågasättas om det är riktigt att domstolarna tillskriver denna rättsliga frihet så stor betydelse.

I t.ex. AD 1994 nr 66 fann Arbetsdomstolen att de arbetspresterande parterna var att betrakta som uppdragstagare, trots att de var ekonomiskt beroende av sina uppdrag, med bl.a. den motiveringen att de, utan att de förespeglats eller haft fog för att anta att de skulle anställas, med öppna ögon valt att ägna sig åt en verksamhet som varit inkomstbringande men som inte inneburit anställning. I AD 1994 nr 104 ansågs en frilansande journalist vara uppdragstagare. Domstolen framhöll att det förhållandet att journalisten arbetat under lång tid åt tidningen och att tidningens uppdrag utgjorde hans största inkomstkälla under de senare åren inte gav något påtagligt stöd för att ett anställningsförhållande förelegat. I AD 1998 nr 138 uttalade domstolen att den omständigheten att det ifrågavarande arbetet utgjorde den frilansande journalistens enda egentliga inkomst inte utgjorde något påtagligt stöd för att det var fråga om ett arbetstagarförhållande, trots att hon i 21års tid arbetat på heltid för samma tidning och att det i praktiken inte fanns något utrymme för att utföra ytterligare arbete för någon annan.

Rättsfallen skulle kunna läsas som en påfallande låg värdering av det ekonomiska beroendet som argument för att ett anställningsförhållande föreligger. Så behöver inte vara fallet. I samtliga dessa fall fanns det nämligen ett i kollektivavtal eller i branschpraxis vedertaget arbetstagarbegrepp, som Arbetsdomstolen följde utan att ta hänsyn till att den arbetspresterande parten var ekonomiskt beroende av sin huvudman. Rättsfallen ger närmast uttryck för den stora betydelse som tillmäts sedvanan i branschen och kan inte

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

sägas innebära att motsvarande tankegångar skall komma till uttryck i andra situationer.

Enligt utredningen finns det anledning att inom ramen för helhetsbedömningen lyfta fram det ekonomiska beroendet. Det är just det ekonomiska beroendet som idag framstår som det avgörande rättspolitiska skälet till varför vissa arbetspresterande parter bör omfattas av den arbetsrättsliga regleringen. Ett annat skäl är att mer traditionella bedömningskriterier (underkastad kontroll och ledning etc.) i någon mån tycks förlora relevans.

Men bara ett ekonomiskt beroende bör, liksom hittills, inte vara tillräckligt för att den arbetspresterande parten skall anses som arbetstagare. Ytterligare tillknytningsfaktorer till huvudmannen bör föreligga. Vidare bör, liksom hittills, kunna beaktas den arbetspresterandes lön och andra anställningsvillkor i jämförelse med anställda i en likartad situation, som t.ex. att den arbetspresterande parten kompenseras för den osäkrare ställning som följer av att avtalet kvalificeras som ett uppdragsavtal.

Frågor om vilken vikt den arbetspresterande partens ekonomiska beroende skall tillmätas inom ramen för en helhetsbedömning, liksom hur detta argument skall bedömas i förhållande till andra argument, låter sig svårligen anges generellt i lagtext. Svaret är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet, varför utredningen menar att även denna fråga lämpligen bör överlämnas åt rättstillämpningen.

4.5 Behovet av en mellangrupp?

Som ovan har sagts är frågan om behovet av införande av en mellangrupp starkt knuten till problemet om det finns några skyddsvärda arbetspresterande parter som faller utanför arbetsrättens tillämpningsområde. Kan man genom att skapa en mellangrupp tillfredsställa behovet av flexibilitet på arbetsmarknaden, inte minst för små- och medelstora företag? Även om man fann att det finns ett behov av att införa en mellangrupp skulle frågan återstå hur denna mellangrupp skall definieras och vilka arbetsrättsliga reglers tillämpningsområden som den skulle omfattas av.

En genomgång av de ovan redovisade utländska systemen och diskussionerna visar att mellangruppsproblemet har uppmärksammats internationellt och att det i flera länder har gjorts försök att lagstiftningsvägen förbättra situationen för sådana

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

arbetspresterande parter som har ansetts vara i behov av vissa speciella skyddsregler. Iögonfallande är dock i dessa fall att det generellt inte är tillämpningsområdet för de centrala arbetsrättsliga reglerna som har utvidgats till att avse även sådana arbetspresterande parter utan framför allt rör vissa regler inom sociallagstiftningen, t.ex. gällande pension och föräldraförsäkring, och arbetsmiljölagstiftningen.

Det föreligger en rad svårlösta problem som uppstår om man tänker sig att införa något slag av mellangrupp i den arbetsrättsliga regleringen. Den grupp som idag ligger i gråzonen mellan uppdragstagare och arbetstagare består nämligen av en relativt heterogen samling personer, vilket gör det svårt att införa klara och enkla rättsliga kännetecken för denna grupp. Förutsebarhetskravet är alltså svårt att tillgodose. Likaså ställs vi härmed inför två nya gränsdragningsproblem; först gäller det att dra gränsen mellan arbetstagare och mellankategorin, därefter uppstår problemet att dra gränsen mellan den självständiga uppdragstagaren och mellankategorin.

Utredningen anser inte att det finns behov att, utöver vad som följer av 1 § andra stycket MBL, utvidga de arbetsrättsliga reglernas tillämpningsområde till någon yrkeskategori. Vad beträffar t.ex. arbetsmiljölagstiftningen omfattas redan i princip alla som utför arbete av skyddslagstiftningen. Utredningen bedömer att ett införande av en mellangrupp inte ter sig ändamålsenligt av orsaker som anförts ovan. Samtidigt vill utredningen understryka att det genom 1 § andra stycket MBL finns en möjlighet för arbetsmarknadens parter att ingå kollektivavtal för yrkeskategorier som är särskilt utsatta.

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

Bilaga

Sysselsatta (AKU), 100-tal efter näringsgren SNI92, yrkesställning och tid .

Fördelning efter 100-tal och Procent.

1987 1990 1995 2000 2001

A-Q samtliga näringsgrenar

100-tal

Anställda, totalt

39106 40735 35398 37311 38152

Företagare med anställda 1484 1462 1592 1547 1580 Företagare utan anställda 2378 2509 2687 2596 2520 Procent

Anställda, totalt

91,01 91,12 89,22 90,01 90,3

Företagare med anställda 3,45 3,27 4,01 3,73 3,74 Företagare utan anställda 5,53 5,61 6,77 6,26 5,96

A+B jordbruk, skogsbruk, jakt, fiske 100-tal

Anställda, totalt

598 435 373 370

Företagare med anställda 159

125 121 105 121

Företagare utan anställda 833

718 582 444 405

Procent

Anställda, totalt

38,61 41,5 38,22 40,46 41,29

Företagare med anställda 9,84 8,67 10,63 11,39 13,5 Företagare utan anställda 51,55 49,83 51,14 48,16 45,2

C-E utvinning, tillverkning; energi- o vattenförsörjning

100-tal

Anställda, totalt

9579 9492 7569 7593 7385

Företagare med anställda 240

206 230 187 195

Företagare utan anställda 188

173 211 168 171

Procent

Anställda, totalt

95,72 96,16 94,49 95,53 95,28

Företagare med anställda 2,4

2,09 2,87 2,35 2,52

Företagare utan anställda 1,88 1,75 2,63 2,11 2,21

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

28-35 verkstadsindustri

100-tal

Anställda, totalt

4388 4298 3476 3692 3617

Företagare med anställda 96

79 109 79 85

Företagare utan anställda 74

60 79 69 58

Procent

Anställda, totalt

96,27 96,87 94,87 96,15 96,2

Företagare med anställda 2,11 1,78 2,97 2,06 2,26 Företagare utan anställda 1,62 1,35 2,16 1,8 1,54

F byggindustri

100-tal

Anställda, totalt

2425 2735 1828 1806 1880

Företagare med anställda 191

192 187 170 178

Företagare utan anställda 265

287 275 273 252

Procent

Anställda, totalt

84,17 85,1 79,83 80,3 81,39

Företagare med anställda 6,63 5,97 8,17 7,56 7,71 Företagare utan anställda 9,2 8,93 12,01 12,14 10,91

G+I handel; transport, magasinering; kommunikation

100-tal

Anställda, totalt

7425 7803 6385 6874 6958

Företagare med anställda 570

555 611 525 516

Företagare utan anställda 565

590 658 561 539

Procent

Anställda, totalt

86,74 87,2 83,42 86,36 86,83

Företagare med anställda 6,66

6,2 7,98 6,6 6,44

Företagare utan anställda 6,6

6,59 8,6 7,05 6,73

G parti- och detaljh; rep av fordon, hushållsartiklar

100-tal

Anställda, totalt

4616 4938 4064 4339 4395

Företagare med anställda 474

429 494 414 393

Företagare utan anställda 420

432 497 423 396

Procent

Anställda, totalt

83,77 85,15 80,4 83,83 84,78

Företagare med anställda 8,6

7,4 9,77 8 7,58

Företagare utan anställda 7,62 7,45 9,83 8,17 7,64

Ds 2002:56 Arbetstagarbegreppet

H+O+P personliga och kulturella tjänster; renhållning

100-tal

Anställda, totalt

2403 2425 2437 2629 2691

Företagare med anställda 130

147 133 178 188

Företagare utan anställda 269

348 388 455 439

Procent

Anställda, totalt

85,76 83,05 82,39 80,59 81,1

Företagare med anställda 4,64 5,03 4,5 5,46 5,67 Företagare utan anställda 9,6 11,92 13,12 13,95 13,23 J+Kexkl73 kreditinstitut, fastighetsförvaltn, företagstjänster 100-tal

Anställda, totalt

3011 3411 3506 4646 5107

Företagare med anställda 154

189 248 311 304

Företagare utan anställda 206

318 477 566 587

Procent

Anställda, totalt

89,32 87,06 82,86 84,12 85,15

Företagare med anställda 4,57 4,82 5,86 5,63 5,07 Företagare utan anställda 6,11 8,12 11,27 10,25 9,79

L+Q civila myndigheter, försvar; internat. Organisationer 100-tal

Anställda, totalt

2377 2396 2003 2224 2313

Företagare med anställda 0

1

0 1 1

Företagare utan anställda 0

0

0 2 2

Procent

Anställda, totalt

100 99,96 100 99,87 99,87

Företagare med anställda 0

0,04 0 0,04 0,04

Företagare utan anställda 0

0

0 0,09 0,09

M+73 forskning o utveckling; utbildning

100-tal

Anställda, totalt

3166 3070 3144 3564 3750

Företagare med anställda 4

12 11 13 12

Företagare utan anställda 5

14 29 28 32

Procent

Anställda, totalt

99,72 99,16 98,74 98,86 98,84

Företagare med anställda 0,13 0,39 0,35 0,36 0,32

Arbetstagarbegreppet Ds 2002:56

Företagare utan anställda 0,16 0,45 0,91 0,78 0,84

N enh för hälso- och sjukvård, socialtjänst; veterinärer

100-tal

Anställda, totalt

8071 8755 8075 7547 7632

Företagare med anställda 38

32 52 58 61

Företagare utan anställda 41

54 67 96 86

Procent

Anställda, totalt

99,03 99,03 98,55 98 98,11

Företagare med anställda 0,47 0,36 0,63 0,75 0,78 Företagare utan anställda 0,5 0,61 0,82 1,25 1,11 00 näringsgren okänd

100-tal

Anställda, totalt

23

48 16 55 66

Företagare med anställda 1

3

0 1 1

Företagare utan anställda 5

6

0 3 7

Procent

Anställda, totalt

79,31 84,21 100 93,22 89,19

Företagare med anställda 3,45 5,26 0 1,69 1,35 Företagare utan anställda 17,24 10,53 0 5,08 9,46

III. Anställningsskyddet och uppdelningen mellan uppsägningar av personliga skäl respektive på grund av arbetsbrist

1 Inledning

I detta kapitel ges dels en översikt över anställningsskyddets allmänna uppbyggnad, dels en analys av uppdelningen mellan en uppsägning på grund av arbetsbrist respektive på grund av personliga skäl.

Anställningsskyddet utgör i många avseenden navet i den individuella arbetsrättsliga regleringen. Utformningen av anställningsskyddsregleringen har avgörande betydelse för flertalet av de frågor som utredningen har att behandla. Anställningstryggheten för tidsbegränsat anställda är generellt lägre än för tillsvidareanställda. I utredningens uppdrag ingår att bedöma om det är möjligt att minska skillnaderna i anställningstrygghet och anställningsvillkor mellan tillsvidareanställningar och tidsbegränsade anställningar (se vidare kap. IV). Anställningsskyddsregleringen har även stor betydelse för utredningens uppdrag i fråga om samverkan och lojalitet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Arbetsgivares och arbetstagares skyldigheter att samråda och självmant beakta varandras intressen kommer huvudsakligen till utryck i anställningsskyddspraxis. Den främsta sanktionen för arbetstagare som brister i sina skyldigheter, t.ex. genom att konkurrera med arbetsgivaren, är att denne sägs upp eller avskedas. Även brister i arbetsgivares åligganden prövas ofta inom ramen för anställningsskyddsmål, men då normalt som invändningar från arbetstagarsidan. En invändning kan t.ex. vara att saklig grund för uppsägning inte förelegat eftersom arbetsgivaren inte vidtagit tillräckliga rehabiliteringsåtgärder (se vidare kap. V). Anställningsskyddets allmänna uppbyggnad har också relevans för frågan om uppdelningen mellan en uppsägning på grund av arbetsbrist och på

Anställningsskyddet Ds 2002:56

grund av omständigheter som hänför sig till arbetstagaren personligen.

I syfte att ge en bakgrund till analysen av dessa frågor skall redan inledningsvis i detta kapitel ges en överblick över anställningsskyddets allmänna uppbyggnad (avsnitt 2).

Enligt regeringsuppdraget skall utredningen göra en bedömning av om ”den strikta uppdelningen mellan en uppsägning på grund av arbetsbrist och på grund av omständigheter som hänför sig till arbetstagaren personligen är ändamålsenlig för att anställningsskyddslagen skall uppfylla kraven på trygghet och förutsägbarhet för de anställda inom ramen för en flexibel och effektiv arbetsmarknad.” Utredningen skall granska gällande svensk rätt och även beakta relevanta utländska erfarenheter. Denna fråga behandlas i avsnitt 3.

2 Anställningsskyddets allmänna uppbyggnad

2.1 Saklig grund för uppsägning

Anställningsskyddet i LAS är uppbyggt kring ett krav på saklig grund vid uppsägning av tillsvidareanställda (7 § LAS). Kravet på saklig grund kompletteras av ett tvingande arbetstagarbegrepp som anger lagens tillämpningsområde (se vidare kap. II), regler som begränsar möjligheten att ingå tidsbegränsade anställningar (se vidare kap. IV) samt regler om turordning vid uppsägning på grund av arbetsbrist och företrädesrätt till återanställning (se nedan 2.2).1

Vad som utgör saklig grund till berörs inte i lagtexten med två undantag, nämligen att saklig grund inte föreligger om det är skäligt att kräva att arbetsgivaren bereder arbetstagaren annat arbete hos sig (7 § andra stycket) samt att övergång av verksamhet inte i sig utgör saklig grund för uppsägning (7 § tredje stycket). När lagen antogs ansågs det inte möjligt att närmare ange vad som skulle utgöra saklig grund för uppsägning. Det bedömdes att

1 Vid sidan av LAS finns i lag en rad särskilda uppsägningsförbud. Enligt dessa är uppsägningar som sammanhänger med vissa omständigheter ogiltiga. Det gäller t.ex. uppsägning eller avskedande som sker enbart av det skälet att arbetstagare begär eller tar i anspråk sin rätt till ledighet lagen (1974:981) om arbetstagares rätt till ledighet för utbildning förklaras ogiltig (9 §). Se även t.ex. 16 § föräldraledighetslagen (1995:584), 8 § lagen (1997:1293) om rätt till ledighet för att bedriva näringsverksamhet och 9 kap. 1 § lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt. För ytterligare exempel se nedan not 7.

Ds 2002:56 Anställningsskyddet

uppsägningsfallen är olika och förhållandena på arbetsplatserna så varierande att det inte var möjligt att generellt slå fast vad som kunde betraktas som saklig grund. Ett försök att i lagtext precisera begreppet saklig grund skulle även riskera att binda rättsutvecklingen på ett olyckligt sätt. Istället framhölls att domstolarna får göra en helhetsbedömning av samtliga föreliggande omständigheter.2 Såväl förarbetena till 1974 års som 1982 års anställningsskyddslagar innehåller allmänna riktlinjer för bedömningen av om saklig grund för uppsägning föreligger. Innebörden av begreppet saklig grund har belysts i ett mycket stort antal rättsfall. Det säger sig självt att det är möjligt att strukturera denna praxis på olika sätt. I det följande ges en översikt där prövningen av om saklig grund föreligger delas upp i fem olika moment.3

(1) Skyldighet att uppge skäl

I äldre rätt var utgångspunkten att arbetsgivaren fritt kunde säga upp arbetstagare. En följd av detta var att arbetsgivaren i princip inte behövde uppge något skäl för uppsägningen.4 Detta förhållande ändrades genom införandet av anställningsskyddslagen. Man kan därför som ett första moment i prövningen framhålla att arbetsgivaren på arbetstagarens begäran är skyldig att uppge skälen till uppsägningen. Uppgiften skall vara skriftlig, om arbetstagaren begär det (9 §).

Uppgiften kan få betydelse för arbetsgivarens möjligheter att i en efterföljande tvist åberopa omständigheter som inte har angetts i beskedet. Det saknar betydelse om uppgiften lämnats självmant eller på begäran av arbetstagarsidan. En arbetsgivare behöver inte i beskedet uttömmande ange skälen för uppsägningen. Det är i allmänhet tillräckligt att arbetsgivaren ger ett kortfattat besked om grunderna för en uppsägning. Om det blir tvist i saken får denne framföra ytterligare detaljer inför domstolen. Däremot anses arbetsgivare inte få åberopa en helt annan grund för uppsägning än den som angetts i beskedet, om det inte rör sig om omständigheter

2Prop. 1973:129 s. 120 och prop. 1981/82:71 s. 69. 1992 års arbetsrättskommitté förslog att lagtexten skulle preciseras (SOU 1993:32 s. 371 ff.). Förslaget har inte genomförts. 3 Framställningen har delvis inspirerats av Källström i Schmidt (1994) s. 187 ff. och Källström (2001) s. 305 ff. 4 Se t.ex. AD 1932 nr 100.

Anställningsskyddet Ds 2002:56

som har inträffat eller som denne har fått kännedom om under uppsägningstiden.5

(2) Acceptabla uppsägningsskäl

Som ett andra moment kan nämnas att de av arbetsgivaren uppgivna skälen skall vara acceptabla. Någon uppräkning av vilka skäl som är acceptabla finns inte.6 Utgångspunkten är att varje skäl som har relevans för anställningsförhållandet kan vara acceptabelt. Å andra sidan betyder inte det förhållandet att ett uppsägningsskäl är acceptabelt att uppsägningen är sakligt grundad. Därutöver krävs att uppsägningsskälet är reellt samt uppfyller kraven vid en väsentlighetsbedömning. Det krävs också att arbetsgivaren övervägt skäliga möjligheter för att undvika en uppsägning.

Däremot är det möjligt att utpeka skäl som inte är acceptabla som skäl för uppsägning. Säger en arbetsgivare upp en arbetstagare av sådana skäl föreligger inte saklig grund för uppsägning. Någon prövning av skälen eller väsentlighetsbedömning behöver i så fall inte ske.

Att vissa skäl inte är acceptabla för uppsägning kan framgå av andra lagar än LAS. Således är utgångspunkten att uppsägningar inte får ske på grund av medlemskap i fackförening, kön, etnisk tillhörighet, sexuell läggning eller funktionshinder.7 Riktlinjer för vilka uppsägningsskäl som inte är acceptabla kan vidare hämtas ur Sveriges internationella åtaganden. Artikel 5 och 6 i ILOkonventionen (nr 158) innehåller en uppräkning av omständigheter som inte skall vara acceptabla för uppsägning.8 Här nämns bl.a. civilstånd, familjansvar, havandeskap, religion, politisk uppfattning, nationell härstamning eller socialt ursprung. Där nämns även det förhållandet att arbetstagaren inlett ett rättsligt förfarande mot arbetsgivaren för att denne överträtt lag9 eller författning samt tillfällig frånvaro från arbetet på grund av sjukdom eller skada. Som

5Prop. 1973:129 s. 130 och t.ex. AD 1976 nr 44, AD 1995 nr 41 samt AD 2001 nr 70. 6 En sådan uppräkning finns inom hyresrätten, 12 kap. 46 § jordabalken. 7 Se 7–8 §§ MBL, jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder respektive lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund sexuell läggning. 8 Sverige har ratificerat konventionen, se prop. 1982/83:124. 9 Se vidare kap. V avsnitt 3.5.

Ds 2002:56 Anställningsskyddet

en följd av EG:s s.k. företagsöverlåtelsedirektiv10 har i 7 § tredje stycket LAS angivits att övergång av verksamhet (enligt 6 b §) i sig inte är ett acceptabelt skäl för att säga upp en arbetstagare. Samtidigt anges att förbudet inte hindrar uppsägningar som sker av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl där förändringar i arbetsstyrkan ingår. Hur gränsen skall dras mellan uppsägning som grundas på en övergång och uppsägning som beror på t.ex. organisatoriska skäl är oklart.11 Av det s.k. deltidsdirektivet12framgår att en arbetstagares vägran att övergå från heltidsarbete till deltidsarbete eller omvänt inte i sig är en acceptabel grund för uppsägning. Direktivet hindrar inte uppsägningar av andra orsaker, som är hänförliga till företagets drift (klausul 5.2). I samband med genomförandet av direktivet har lagstiftaren utgått från att svensk rätt uppfyller direktivets krav i detta avseende.13 Även vid sidan av annan lagstiftning och internationella konventioner finns det skäl som inte är acceptabla för uppsägning. Av förarbetena till LAS framgår t.ex. att en uppsägning inte får ske på grund av att en arbetstagare inte vill vara medlem i en viss fackförening.14 På samma sätt anges i motiven att uppsägningar som innefattar angrepp på grundläggande medborgerliga rättigheter inte kan anses sakligt grundade, låt vara att undantagssituationer kan förekomma.15

(3) Skälen skall vara reella

De skäl som arbetsgivaren anför för en uppsägning måste vara reella. Domstolen kontrollerar om de av arbetsgivaren angivna skälen verkligen föreligger. En arbetsgivare som säger upp en arbetstagare under åberopande av t.ex. stölder på arbetsplatsen eller att bedrivande av konkurrerande verksamhet måste visa att så verkligen är fallet. Uppsägningar får inte grundas på rykten eller lösa antaganden.16 Utgångspunkten är således att arbetsgivaren har

10 Rådets direktiv 2001/23/EG om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter. 11 Se t.ex. AD 1999 nr 21. 12 Rådets direktiv 97/81/EG av den 15 december 1997 om ramavtalet om deltidsarbete undertecknat av UNICE, CEEP och EFS. 13Prop. 2001/02:97 s. 14. Jfr tidigare AD 1986 nr 60. Se även Nyström (2002) s. 303. 14Prop. 1973:129 s. 128. 15SOU 1973:7 s. 149 f. och prop. 1973:129 s.127. 16 Se t.ex. AD 1993 nr 70 (misstanke om sexuellt utnyttjande av utvecklingsstörd underordnad utgjorde inte saklig grund för uppsägning) och AD 1995 nr 122 (misstanke om

Anställningsskyddet Ds 2002:56

bevisbördan för de omständigheter som utgör saklig grund för uppsägning. Det krävs i praktiken inte att de av arbetsgivaren uppgivna skälen varit avgörande för dennes beslut att säga upp arbetstagaren, med mindre det är fråga om s.k. fingerad arbetsbrist (se nedan avsnitt 3.2).

(4 a) Väsentlighetsbedömningen vid uppsägning på grund av personliga skäl

Kravet att arbetsgivaren skall uppge skälen till uppsägningen och att dessa skäl skall vara acceptabla och reella kan sägas innefatta en grundläggande eller rudimentär saklighetsprövning. Därutöver företar domstolen en väsentlighetsbedömning av skälen till uppsägningen.

Ibland formuleras detta som att domstolen gör en intresseavvägning där arbetsgivarens intresse av att upplösa anställningen skall vägas mot arbetstagarens intresse av att behålla anställningen. Någon konkret bedömning av hur starkt intresse en viss arbetstagare har av att behålla anställningen görs normalt inte. Detta intresse uppfattas i princip som konstant.17 Det förekommer dock fall där domstolen beaktat att den uppsagde arbetstagaren haft särskilda svårigheter att hävda sig på arbetsmarknaden.18

Väsentlighetsbedömningen görs individuellt för varje fall och innefattar en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i fallet. I förarbeten och rättspraxis har utvecklats närmare riktlinjer för hur bedömningen skall ske. Huvudsakligen har detta skett i anslutning till olika typer av uppsägningsgrunder.19 Man kan här lämpligen skilja mellan fall där uppsägningen hänför sig till att arbetstagaren har nedsatt arbetsförmåga och fall där uppsägningen är hänförlig till arbetstagarens beteenden.

Uppsägningar som sammanhänger med att arbetstagare på grund av tilltagande ålder, sjukdom eller liknande har nedsatt arbetsförmåga rönte särskild uppmärksamhet vid anställningsskyddslagens tillkomst. Ett av syftena med lagen var att förebygga en uppdelning av arbetsmarknaden i skilda grupper, där äldre och

––––––––

brott och medlemskap i en klubb på fritiden ansågs inte utgöra saklig grund för uppsägning av kapten vid Försvarsmakten). 17 Se t.ex. AD 1990 nr 55. 18 Se t.ex. AD 1981 nr 51. 19 En ingående redovisning av olika typer av uppsägningsgrunder återfinns i Lunning & Toijer (2002).

Ds 2002:56 Anställningsskyddet

sjuka riskerade att slås ut ur arbetslivet.20 Synsättet har förstärkts genom tillkomsten av arbetsmiljölagen samt den reform av arbetsmiljölagen och lagen om allmän försäkring som genomfördes i början av nittiotalet i syfte att förtydliga arbetsgivaransvaret.21Saken har fått ökad aktualitet i takt med att långtidssjukskrivningar och andra liknande problem tilltagit. Enligt fast praxis utgör det förhållandet att en arbetstagares arbetsförmåga är nedsatt till följd av sjukdom, skada eller ålder inte saklig grund för uppsägning om inte arbetsförmågan är så pass nedsatt att arbetstagaren inte längre kan utföra arbete av någon betydelse för arbetsgivaren.22Arbetstagares sjukdom kan ha betydelse även i andra rättsliga sammanhang, t.ex. vid bedömningen av om viss misskötsamhet utgör saklig grund för uppsägning när denna har samband med ett sjukdomstillstånd.

De typfall av uppsägningar som sammanhänger med arbetstagarens beteende innefattar ett brett spektrum av olika situationer.23Flera av dessa kommer att behandlas senare i framställningen.24Fokus i prövningen ligger på om arbetstagaren brutit mot eller misslyckats med att uppfylla en väsentlig förpliktelse i anställningen som han eller hon borde ha känt till. Det behöver dock inte nödvändigtvis vara fråga om ett avtalsbrott från arbetstagarens sida. Även fall där väsentliga förutsättningar för anställningen brister kan bedömas som saklig grund.25 Ju större betydelse den ifrågavarande förpliktelsen har för arbetsgivaren, desto allvarligare är det om arbetstagaren överträder den. Således bedöms brott riktade mot arbetsgivare, arbetskamrater och kunder strängt.26 På samma sätt

20 Se prop. 1973:129 s. 109 ff. och 126 f. 21 Se prop. 1990/91:140 och prop. 1990/91:141. 22 Se t.ex. AD 1999 nr 26, AD 1999 nr 124, AD 2000 nr 111, AD 2001 nr 92 och AD 2002 nr 32. Se vidare kapitel V avsnitt 4.4. 23 Se fall där saklig grund för uppsägning av personliga skäl har ansetts föreligga t.ex.: AD 2001 nr 70 (vårdares förhållningssätt mot kvinnliga patienter m.m.), AD 2001 nr 12 (hamnarbetares ådagalagda ovilja att rätta sig efter regler) 1999 nr 96 (brister i högskolelärares forskning och undervisning, vilket han själv måste ha känt till), AD 1998 nr 142 (ombudsman med utpräglad förtroendeställning hos facklig organisation mottog avgångsvederlag från annan arbetsgivare trots organisationens avvisande inställning vilken ombudsmannen känt till), AD 1997 nr 34 (bankman utnyttjade kredit som tillkom andra vilket han måste insett), AD 1997 nr 28 (undersköterska sades upp på grund av omständigheter hänförliga till att patient överlåtit fastighet till undersköterskans far) och AD 1996 nr 99 (förvaltningschefs i kommun förfarande med leasingbil; särskilt fråga om arbetsgivaren medgivit förfarandet). 24 Konkurrerande verksamhet (kap. V avsnitt 3.6), arbetstagares vandel (kap. V avsnitt 3.8), brott mot tystnadsplikt (kap. V avsnitt 3.4), order- eller arbetsvägran (kap. V avsnitt 4.2.5). 25 Se t.ex. AD 2001 nr 17 (uppsägning av kock på en flygplats som efter s.k. säkerhetskontroll inte fick vistas på arbetsplatsen) och AD 1994 nr 122 (lönesänkning i visst fall). 26 Se t.ex. AD 2001 nr 106 (förmögenhetsbrott mot arbetsgivaren).

Anställningsskyddet Ds 2002:56

ser domstolen allvarligt på att arbetstagaren bedriver med arbetsgivaren konkurrerande verksamhet. Här kan även avskedande vara aktuellt. Även order- eller arbetsvägran ses i princip som ett brott mot en väsentlig förpliktelse. Här görs dock vanligen en mer nyanserad genomlysning av bakgrunden till arbetstagarens handlande. Detsamma gäller vid olika former av samarbetsproblem.27 Även mindre allvarliga förseelser, såsom sena ankomster, kan utgöra tillräcklig grund för uppsägning om förseelserna upprepas efter att arbetsgivaren klarlagt att beteendet inte tolereras.28 Allvaret i de överträdelser som läggs arbetstagaren till last är vidare beroende av arbetstagarens ställning. Som en särskilt försvårande omständighet räknas att arbetstagaren medvetet bryter mot sina åligganden eller om denne t.o.m. agerar i syfta att skada arbetsgivaren.

Därutöver finns andra mer allmänna riktlinjer för väsentlighetsbedömningen, vilka inte är direkt kopplade till olika uppsägningsgrunder. En utgångspunkt är därvid att bedömningen inte så mycket inriktas på vad som har förekommit i det enskilda fallet utan i stället på de slutsatser för framtiden som kan dras av det som förevarit. Detta prognostänkande har särskild betydelse vid uppsägningar som rör olika former av misskötsamhet från arbetstagarens sida.29 I övrigt läggs vikt vid sådana faktorer som arbetsplatsens storlek och anställningstidens längd.

(4 b) Väsentlighetsbedömningen vid uppsägning på grund av arbetsbrist

Väsentlighetsbedömningen vid arbetsbristuppsägningar sker utifrån helt andra utgångspunkter än vid uppsägning av personliga skäl. I förarbetena till LAS uttalades bl.a. följande.

”[D]riftsförändringar i företagen måste i vissa fall kunna genomföras även om åtgärderna leder till att arbetstagare måste sägas upp från sina anställningar på grund av arbetsbrist. Naturligen måste det dock krävas av arbetsgivaren att han överväger alla de möjligheter som står till buds för att genomföra driftsförändringen utan att arbetstagare behöver sägas upp. […] Det är naturligt att frågor av detta slag diskuteras vid överläggningar med de berörda fackliga organisationerna […]. Ytterst måste det emellertid vara arbetsgivarens bedömning av behovet av att

27AD 1998 nr 22, AD 1997 nr 100 och AD 1996 nr 77. 28 Se t.ex. AD 2000 nr 12. 29 Se t.ex. AD 2002 nr 26 samt prop. 1973:129 s. 124 och prop. 1981/82:72 s. 65.

Ds 2002:56 Anställningsskyddet

genomföra en driftsinskränkning och dennas återverkningar på arbetsstyrkan som får bli avgörande för huruvida arbetsbrist skall anses föreligga. Det kan i princip inte vara en ändamålsenlig ordning att domstol i det särskilda fallet skulle ha att gå in på frågor om det berättigade från företagsekonomisk synpunkt i att över huvud taget genomföra en driftsförändring eller att genomföra den på det sätt som företaget har kommit fram till. En helt annan sak är att ett av arbetsgivaren framfört påstående om att arbetsbrist utgjort grunden för uppsägning självfallet inte skall godtas, om arbetsgivaren i själva verket haft andra motiv för uppsägningen. Tillåtligheten av uppsägningen får i sådant fall prövas med hänsyn till den verkliga grunden för denna.”30

I praxis har motsvarande synsätt tillämpats i en rad andra situationer än driftsinskränkningar. Det kan röra sig om medelsbrist, omorganisationer, önskan att ändra sysselsättningsgrad och andra villkor för anställningen m.m., som ligger till grund för arbetsgivarens beslut om uppsägning. Någon ”brist på arbete” behöver inte föreligga i och för sig.

Av fast praxis framgår att uppsägningsskäl vilka hänför sig till arbetsbrist normalt godtas som saklig grund för uppsägning. I förarbetena till 1982 års anställningsskyddslag uttrycks detta, något oegentligt, som att arbetsbrist är saklig grund för uppsägning.31Detta synsätt har i domstolens praxis inte bara motiverats med att det inte är ändamålsenligt att domstolen överprövar det lämpliga i arbetsgivarens bedömningar i företagsledningsfrågor (jfr motivuttalandet ovan). Därutöver framhöll domstolen (t.ex. i AD 1993 nr 101) att de anställdas trygghet i anställningen får beaktas genom andra regler. Domstolen pekade därvid på att de fackliga organisationerna genom primärförhandlingar enligt medbestämmandelagen eller enligt avtal har möjlighet att påverka arbetsgivarens bedömningar och beslut. Domstolen hänvisade till de olika trygghetsavtal som förekommer på arbetsmarknaden. Vidare menade domstolen att den enskilde arbetstagarens intresse – vid sidan av vad som eventuellt kan följa av olika trygghetsavtal – tillgodoses genom regler om uppsägningstid, om turordning vid uppsägning på grund av arbetsbrist och om rätt till återanställning för den som uppsagts av sådan anledning.

Den tanke som framträder i domstolens argumentation är alltså att de särskilda regler för hur uppsägningar på grund av arbetsbrist skall verkställas, ur den enskilda arbetstagarens perspektiv, kan ses

30Prop. 1973:129 s. 123 och prop. 1981/82:71 s. 65. 31Prop. 1981/82:72 s. 65. För ingående kritik se Glavå (1999), passim.

Anställningsskyddet Ds 2002:56

som ett komplement till skyddet mot uppsägningar av personliga skäl.

Utgångspunkten att arbetsbrist normalt godtas som saklig grund för uppsägning upprätthålls inte undantagslöst. I rättspraxis har domstolen på ett allmänt plan fastslagit en reservation.

Anställningsskyddslagen bygger på att arbetsgivaren i görligaste mån skall försöka undvika friställningar. Därav följer att man inom rättstillämpningen måste ställa det kravet på arbetsgivaren att han inte tar lätt på uppsägningsfrågan utan verkligen gör en noggrann och seriös bedömning av t.ex. företagets ekonomiska läge. Har han väl gjort det, kan emellertid i princip inte bedömningen ifrågasättas vid domstol vid prövning av om saklig grund föreligger.”32

I linje härmed har domstolen slagit fast att arbetsbristuppsägningar inte får ske ”för säkerhets skull”. Påstående om att uppsägning skett ”för säkerhets skull” inrymmer åtminstone en numerär och en temporär aspekt. Arbetsgivaren får inte säga upp för många (jfr AD 1996 nr 48). Arbetsgivaren får inte heller vidta uppsägningarna för tidigt (arbetsbristsituationen behöver dock inte föreligga vid tidpunkten för uppsägningen).33 Vanligen har det varit fråga om massuppsägningar till följd av att en myndighet har följt en annan myndighets beslut t.ex. i en anslagsfråga som innebär att det måste ske en omstrukturering eller neddragning av verksamheten. Domstolen har därvid konstaterat att en arbetsgivares beslut inte får vila på alltför lösa antaganden om hur situationen kommer att se ut efter uppsägningstidens utgång. I allmänhet har den beslutande myndigheten befunnits ha gjort rätt.34 I AD 1993 nr 214 ansåg domstolen dock, med hänvisning till det aktuella politiska läget, att det var osäkert vilket beslut riksdagen skulle fatta i vissa försvarspolitiska frågor. Arbetsgivaren ansågs därför ha varit för tidigt ute med uppsägningarna, varvid dessa befanns sakna saklig grund och därför ogiltigförklarades.

Vidare skall understrykas att arbetsgivaren trots att arbetsbrist föreligger inte får säga upp den eller de berörda anställda, om det är skäligt att kräva att arbetsgivaren i stället bereder arbetstagaren eller arbetstagarna annat arbete hos sig (7 § andra stycket LAS).

32AD 1984 nr 26. Se även AD 1993 nr 101. 33AD 1984 nr 19 och AD 1984 nr 26. Jfr t.ex. AD 1999 nr 21. 34AD 1993 nr 138, AD 1993 nr 129, AD 1993 nr 101.

Ds 2002:56 Anställningsskyddet

(5) Arbetsgivarens lojalitetsplikt vid uppsägningssituationer

Som ett sista moment vid saklig grund-prövningen kan räknas arbetsgivarens skylighet att överväga alla skäliga möjligheter att genomföra förändringar utan att säga upp arbetstagare. I förarbetena till LAS framhölls att uppsägningar bör vara en yttersta åtgärd som får sättas in först när alla andra möjligheter att lösa problemet har uttömts.35 Denna ultima ratio princip fick sitt främsta uttryck i 7 § andra stycket LAS. Enligt denna bestämmelse är arbetsgivaren skyldig att bereda arbetstagaren annat arbete hos sig om detta skäligen kan krävas. Kravet på arbetsgivaren att visa omsorg om uppsägningshotade anställda är inte begränsat till skyldigheten att bereda dem annat arbete hos sig, utan omfattar även andra typer av åtgärder, såsom arbetsanpassning, upplärning etc. Såväl förarbeten som rättspraxis ger uttryck för en allmän princip om att arbetsgivaren skall överväga alla skäliga möjligheter som står till buds för att genomföra förändringar i verksamheten utan att arbetstagare behöver sägas upp. Man kan tala om att arbetsgivaren har en lojalitetsplikt mot arbetstagaren vid uppsägningssituationer. Omplaceringsregeln i 7 § andra stycket kan lämpligen uppfattas som en specialreglering av denna princip.

Arbetsgivaren är alltså skyldig att i viss utsträckning beakta arbetstagarens intresse av att behålla sitt arbete. Har arbetsgivaren inte i tillräcklig grad gjort detta är uppsägningen inte sakligt grundad.36 Lojalitetsplikten ingår som ett moment i begreppet saklig grund och är i princip inte beroende av om uppsägningen bedöms enligt reglerna om personliga skäl eller arbetsbrist.

Vad ligger då närmare i denna lojalitetsplikt? Principen ger uttryck för tanken att arbetsgivaren vid ett uppsägningsförfarande skall söka alternativa lösningar där arbetstagarens intressen kan tillgodoses. Prövningen av om arbetsgivaren har uppfyllt sin lojalitetsplikt är därför huvudsakligen förfarandeinriktad. Frågan är om arbetsgivaren inför och under uppsägningsförfarandet gjort tillräcklig grad för att undvika uppsägning. I förarbetena framhålls att

”ett uppsägningsbeslut [skall] föregås av samråd mellan arbetsgivaren och den berörda arbetstagarorganisationen. Möjligheterna att lösa situationen utan uppsägning, genom omplacering eller på annat sätt, skall

35Prop. 1973:129 s. 121. Se även t.ex. AD 1977 nr 64 samt AD 1993 nr 101. 36Prop. 1973:129 s. 122 och prop. 1981/82:72 s. 65.

Anställningsskyddet Ds 2002:56

utredas och prövas. Arbetstagaren skall själv underrättas på förhand och göras medveten om hur situationen ter sig för arbetsgivaren.”37

I lojalitetsplikten ligger att arbetsgivaren bör instruera arbetstagaren samt påtala och reagera på missförhållanden. Detta gäller särskilt i fall av mindre allvarlig misskötsamhet.38 Vidare bör arbetsgivaren överväga alternativa lösningar samt samråda med arbetstagarorganisationen eller arbetstagaren. Arbetsgivaren bör presentera skälen för sin uppfattning samt lyssna på vad arbetstagarsidan har att säga.

Arbetsgivarens skyldighet att på detta sätt beakta arbetstagarens intressen begränsas av vad som är skäligt. I det följande skall ett antal riktlinjer för denna skälighetsbedömning presenteras.

En yttre ram för arbetsgivarens lojalitetsplikt i uppsägningssituationer utgörs av dennes verksamhet. Arbetsgivarens omplaceringsskyldighet enligt 7 § andra stycket LAS sträcker sig inte utanför verksamheten hos den arbetsgivare hos vilken arbetstagaren är anställd. Detta gäller även om det skulle föreligga ett nära ekonomiskt eller personligt samband mellan skilda verksamheter, t.ex. i koncernförhållanden, eller mellan verksamheter som avknoppats eller bolagiserats. Undantag kan tänkas föreligga om det rör sig om organisatoriska förändringar som innefattar kringgående av lagen eller som står i strid med god sed, men i realiteten är utrymmet härför begränsat. Omplaceringsskyldigheten kan av praktiska skäl vara begränsad till en viss del av arbetsgivarens organisation.39 På samma sätt anses arbetsgivaren inte vara skyldig att vidta rehabiliteringsåtgärder som syftar till att arbetstagaren skall kunna erhålla arbete hos annan arbetsgivare eller bidra med kompetensutveckling som inte direkt har betydelse för arbetstagarens möjligheter att fortsätta sin anställning hos arbetsgivaren.40

37Prop. 1981/82:72 s. 68. 38 Se fall där skäl för uppsägning av personliga skäl inte ansetts föreligga, t.ex. AD 2001 nr 41 (arbetsvägran, men där rättelse skett efter direktiv), AD 2001 nr 33 (truckkörning utan tillstånd, men där arbetsgivaren inte klargjort att arbetstagaren riskerade att mista sin anställning), AD 1999 nr 44 (brister i bokföring m.m., men där arbetsgivaren inte hade lämnat klara instruktioner), AD 1998 nr 98 (arbetsgivaren hade inte klargjort sin inställning till hur en arbetstagare skulle hantera en viss affärsförbindelse), AD 1997 nr 138 (postkassör löste ut egen post utan att betala direkt, men detta var allmänt förekommande på kontoret). 39 Se t.ex. AD 1996 nr 144 (omplaceringsskyldighet förelåg mellan verksamheter inom skilda stadsdelsförvaltningar inom en kommun), AD 1984 nr 141 (omplaceringsskyldighet förelåg inte mellan skilda verksamhetsområden inom ett landsting), jfr vidare t.ex. AD 1995 nr 2. 40 Se vidare kapitel V avsnitt 4.4. – Å andra sidan anses en arbetsgivare inte kunna fullgöra sin skyldighet enligt 7 § andra stycket LAS genom att erbjuda anställning hos en annan arbetsgivare, se t.ex. AD 1987 nr 2.

Ds 2002:56 Anställningsskyddet

Den viktigaste begränsningen sammanhänger med arbetsgivarens rätt att bestämma över verksamheten. Beträffande omplaceringsskyldigheten enligt 7 § andra stycket LAS brukar framhållas att denna inte innefattar någon skyldighet för arbetsgivaren att på ett mer ingripande sätt lägga om sin verksamhet. Någon skyldighet att inrätta nya permanenta tjänster anses inte föreligga. Arbetsgivaren kan inte åläggas att skapa arbetstillfällen eller liknande som inte går att erbjuda i verksamheten sådan den är avsedd att bedrivas i fortsättningen. Det rör sig här inte om någon precis regel, utan om en avvägningsnorm. Arbetsgivarens frihet att bestämma över verksamheten är ett värde, och ett tungt sådant, att ta hänsyn till när det skall avgöras vad som skäligen kan krävas i fråga om åtgärder till undvikande av uppsägningar.41

”På samma sätt som arbetsgivarens bedömning av behovet att genomföra en organisationsförändring e d är avgörande för frågan om arbetsbrist skall anses föreligga är det ytterst arbetsgivaren själv som avgör om det för att undvika friställningar är möjligt att genomföra en organisationsförändring utan att verksamhetens fortsatta bedrivande därigenom försvåras. Som förut nämnts har nämligen lagstiftaren vid tillkomsten av anställningsskyddslagen intagit ståndpunkten att det inte är lämpligt att domstol gör sådana företagsekonomiska bedömningar som skulle bli nödvändiga för ett riktigt ställningstagande till denna fråga. Det sagda innebär emellertid inte att domstolen måste godta varje påstående från arbetsgivarens sida om att det från företagsekonomisk synpunkt, eller på den offentliga sektorn från motsvarande synpunkt, inte skulle vara lämpligt att genomföra en organisationsförändring som kunde förhindra annars nödvändiga friställningar. Arbetsgivaren bör redovisa de skäl som ligger bakom hans ståndpunkt och dessa skäl måste vid en objektiv bedömning framstå som godtagbara. Kan arbetsgivaren inte visa sådana skäl, bör hans påstående lämnas utan avseende.”42

I detta ligger att arbetsgivaren har att öppet redovisa de skäl som ligger bakom verksamhets- eller organisationsbeslutet. Domstolen prövar inte om arbetsgivarens beslut är lämpligt. Först om beslutet framstår som obefogat kan det ifrågasättas av domstolen.

En annan begränsning som har sin bakgrund i hänsyn till verksamheten är att arbetstagaren skall ha tillräckliga kvalifikationer för det arbete vartill han eller hon omplaceras.43 Även vid bedömningen av vad som utgör tillräckliga kvalifikationer tas stor

41 Se t.ex. AD 1977 nr 151, AD 1980 nr 168, AD 1983 nr 42, AD 1993 nr 101 och AD 1996 nr 20. 42AD 1983 nr 127. Jfr AD 1976 nr 49. 43Prop. 1973:129 s. 242 f. och avsnitt 2.2.

Anställningsskyddet Ds 2002:56

hänsyn till arbetsgivarens uppfattning i verksamhets- och organisationsfrågor (nedan avsnitt 2.2).

Arbetsgivarens lojalitetsplikt begränsas också av hänsyn till andra arbetstagare. Arbetsgivaren är inte skyldig att vidta åtgärder för att undvika uppsägning av en viss arbetstagare om åtgärderna medför att andra arbetstagare måste friställas. Inte heller kan det normalt krävas av arbetsgivaren att denne vidtar åtgärder som leder till försämrade anställningsförhållanden för övriga arbetstagare.44 I fråga om omplaceringsskyldigheten brukar detta uttryckas så att 7 § andra stycket LAS förutsätter att det finns en ledig befattning eller lediga arbetsuppgifter till vilka arbetstagaren skäligen kan omplaceras.45 Detta gäller inte vid uppsägning på grund av arbetsbrist och inom turordningskretsen.46 Det sagda hindrar inte arbetsgivare från att omplacera andra arbetstagare inom ramen för deras anställning i syfte att bereda viss arbetstagare fortsatt anställning. Sådana omsorger om uppsägningshotade arbetstagare går dock normalt längre än vad lagen kräver av arbetsgivaren.47

Av det hittillsagda framgår att arbetsgivarens skyldighet att i uppsägningssituationer beakta en arbetstagares intressen begränsas dels av hänsyn till arbetsgivarens frihet att bestämma över verksamheten, dels av hänsyn till andra arbetstagare.

Den tågordning som motiven förespråkar är att arbetsgivaren i första hand skall söka lösningar inom ramen för anställningen. I första hand bör arbetsgivaren överväga sådana lösningar som innebär att arbetstagaren kan fortsätta sitt hittillsvarande arbete, eller sådant arbete som ligger inom arbetstagarens arbetsskyldighet. Först när detta visar sig vara omöjligt bör arbetsgivaren söka erbjuda arbetstagaren annan anställning hos sig. Det senare sägs vara befogat särskilt på områden där anställningsbegreppet har en särskilt snäv innebörd.48 Står någon lösning inom ramen för anställningen inte till buds bör arbetsgivaren så långt möjligt söka erbjuda arbetstagaren ett arbete som är likvärdigt, bl.a. ifråga om lön, med det som arbetstagaren dittills haft.49 Några klara riktlinjer för hur långt arbetsgivarens skyldigheter sträcker sig föreligger inte. Arbetstagaren har inte någon absolut rätt till omplacering till en likvärdig anställning, även om en sådan finns ledig hos

44 Se t.ex. AD 1983 nr 127 (s. 828). 45Prop. 1973:129 s. 122 samt t.ex. AD 1994 nr 1, AD 1983 nr 127 och AD 1977 nr 151. 46 Angående omplacering vid tillämpning av 22 § LAS, se t.ex. AD 1997 nr 98. 47 Jfr dock kapitel kap. V avsnitt 4.4.3 beträffande arbetsgivarens rehabiliteringsansvar. 48Prop. 1973:129 s. 121. 49Prop. 1973:129 s. 121 f. och 243 samt t.ex. AD 1983 nr 110 och AD 1993 nr 80.

Ds 2002:56 Anställningsskyddet

arbetsgivaren. Inte heller upprätthålls någon s.k. senioritetsprincip med den innebörden att en arbetstagare på grund av ålder eller tjänstetid har företrädesrätt till en ledig befattning framför andra anställda hos arbetsgivaren. Hur långt arbetsgivarens skyldighet att bereda likvärdigt arbete sträcker sig måste prövas med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet.50

Det föreligger inte någon absolut skyldighet att först erbjuda konkreta alternativ inom ramen för anställningen innan andra åtgärder tillgrips. Arbetsgivaren kan undvika t.ex. detta när det inte framstår som sannolikt att åtgärder inom ramen för anställningen skulle lösa problemet.

Arbetsgivarens skyldighet att söka andra lösningar minskar eller upphör helt om arbetstagaren inte medverkar till lösningen av problemet.51 Har arbetsgivaren föreslagit lösningar inom ramen för anställningen eller har denne lämnat omplaceringserbjudande men har arbetstagaren utan godtagbar anledning avböjt detta är arbetsgivaren normalt inte skyldig att lämna ytterligare förslag eller erbjudanden. För att arbetsgivaren inte skall vara skyldig att lämna ytterligare erbjudanden krävs normalt att arbetsgivaren efterhör av vilka skäl arbetstagaren avböjt det tidigare erbjudandet. I princip saknar det betydelse om ett förslag till omplacering eller motsvarande lämnas före eller i anslutning till uppsägningen. Om tiden för arbetstagaren att ta ställning till förslaget är alltför kort eller omständigheterna i övrigt är sådana att arbetstagaren inte haft skäligt rådrum att överväga erbjudandet kan detta medföra att uppsägningen inte anses sakligt grundad.52 Det bör understrykas att arbetstagaren är skyldig att acceptera förändringar som ligger inom ramen för anställningen. Om arbetstagaren vägrar att godta t.ex. en omplacering som faller inom dennes arbetsskyldighet, så gör arbetstagaren sig skyldig till arbetsvägran, vilket utgör en självständig uppsägningsgrund.

Arbetsgivaren har bevisbördan för att denne har tagit tillbörlig hänsyn till arbetstagarnas intressen. Arbetsgivaren måste därför utreda vilka möjligheter till omplacering eller andra åtgärder som står till buds för att lösa de problem som enligt arbetsgivaren föreligger. Om arbetsgivaren underlåter att genomföra en sådan utredning och det är oklart om det faktiskt fanns möjligheter att

50 Se t.ex. AD 1996 nr 144. 51 Se t.ex. AD 1981 nr 1, AD 1993 nr 73, AD 1993 nr 215. 52 Jfr AD 1991 nr 45. I AD 1989 nr 126 lämnades erbjudandet när arbetstagaren befann sig i ett upprört tillstånd. Se även AD 1994 nr 134.

Anställningsskyddet Ds 2002:56

omplacera, anses i regel att omplaceringsskyldigheten inte är fullgjord. Vad som nu har sagts tar i första hand sikte på fall som rör uppsägningar av personliga skäl eller arbetsbristuppsägningar som rör enstaka arbetstagare. Är det fråga om driftsinskränkningar som berör ett större antal arbetstagare kommer saken i ett annat läge. I sådana fall accepteras en mer översiktlig bedömning, utan några mer noggranna individuella bedömningar för varje särskild arbetstagare.53

Avslutningsvis kan understrykas att den vikt som läggs vid arbetsgivarens lojalitetsplikt varierar beroende på vilken uppsägningsgrund som är i fråga. Om uppsägningen rör fall av kvalificerad misskötsamhet saknar arbetsgivarens lojalitetsplikt normalt helt relevans. Det krävs t.ex. inte att arbetsgivaren särskilt framhåller att arbetstagaren inte får skada arbetsgivaren eller bedriva konkurrerande verksamhet. Inte heller behöver arbetsgivaren försöka omplacera en arbetstagare som varit grovt misskötsam.54 I fall av mindre allvarlig misskötsamhet läggs däremot betydande vikt vid om arbetsgivaren har påtalat och reagerat på de aktuella missförhållandena. Tanken är att en uppsägning inte skall framstå som överraskande eller omotiverad.55Vid andra uppsägningstyper, såsom vid uppsägning på grund av nedsatt arbetsförmåga och samarbetsproblem, är bedömningen av vad arbetsgivaren gjort för att komma till rätta med problemen den helt avgörande frågan. Någon väsentlighetsbedömning, där arbetsgivarens intresse av att avsluta anställningen viktas, görs i praktiken normalt inte.56 Vid arbetsbristsuppsägningar är arbetsgivaren skyldig att utreda om det finns lediga befattningar inom organisationen. I övrigt saknar arbetsgivarens lojalitetsplikt normalt relevans. Som redovisats ovan accepteras arbetsbrist fullt ut som uppsägningsgrund. Frågan om vilka arbetstagare som skall drabbas av uppsägningar hanteras genom turordningsregleringen.

53 Se t.ex. AD 1981 nr 51, AD 1984 nr 19, AD 1984 nr 26, AD 1987 nr 91 och AD 1996 nr 149. Se även t.ex. AD 1988 nr 82 där det framhålls att även arbetstagarna har ett medansvar för att hitta lösningar till undvikande av uppsägning. 54Prop. 1973:129 s. 242 samt t.ex. AD 1993 nr 228 och AD 1982 nr 30. Se även AD 1989 nr 102. Om arbetstagaren är sjuk kan dock särskilda krav på hänsyn ställas även vid grov misskötsamhet, se AD 1999 nr 2. 55Prop. 1973:129 s. 125 och prop. 1981/82:71 s. 125 samt t.ex. AD 1986 nr 160 och AD 2002 nr 44. 56 Se t.ex. AD 1978 nr 161.

Ds 2002:56 Anställningsskyddet

2.2 Regler om verkställighet av arbetsbristuppsägningar m.m.

Som framgick i föregående avsnitt görs vid uppsägning på grund av arbetsbrist som huvudregel inte någon överprövning av de företagsekonomiska bedömningar som legat bakom arbetsgivarens beslut. Kärnan i anställningsskyddet vid arbetsbrist ligger i stället i att arbetsgivaren i dessa situationer inte fritt får välja vilka arbetstagare som skall sägas upp. Bestämmelser om turordning vid uppsägning på grund av arbetsbrist finns i 22 § LAS.

Enligt lagens huvudregel bestäms turordningen mellan arbetstagare på så vis att arbetstagare med längre anställningstid ges företräde till fortsatt anställning, den s.k. senioritetsprincipen eller sist-in-först-ut-principen. Denna turordning gäller inom den s.k. turordningskretsen. Arbetsgivaren äger, efter vederbörliga fackliga förhandlingar, fritt bestämma vilken eller vilka turordningskretsar som skall beröras av uppsägningar. De fackliga organisationerna kan dock kräva en gemensam turordningslista för alla anställda inom samma ort (22 § tredje stycket LAS). Inom turordningskretsen kan arbetsgivaren inte fritt välja vilka arbetstagare som skall sägas upp, utan har att följa turordningsreglerna. Av detta följer att ju större turordningskretsarna är desto större genomslag får senioritetsprincipen.

Turordningskretsens storlek fastställs normalt på så vis att en turordning upprättas för varje driftsenhet samt för varje kollektivavtalsområde. Med driftsenhet avses som utgångspunkt en sådan del av ett företag som är belägen inom samma byggnad eller inhägnat område (t.ex. fabrik, butik, restaurant osv.).57 Detta geografiska synsätt kan inte upprätthållas undantagslöst. I lagtexten anges att enbart den omständigheten att en arbetstagare har sin arbetsplats i sin bostad inte skall medföra att den arbetsplatsen utgör en egen driftsenhet. Regeln utesluter alltså inte att en arbetstagare som arbetar i sin bostad kan hänföras till en egen driftsenhet. Det avgörande för frågan kommer ofta att vara om olika arbetsplatser skall ses som en sammanhållen enhet med hänsyn till hur verksamheten är organiserad och hur arbetet bedrivs etc. Det har gjorts gällande att det geografiska synsättet, utöver vid arbete i hemmet, bör kunna överges när endast någon eller några arbetstagare arbetar på arbetsplatsen och det av verksamhetsskäl är av underordnad betydelse vid vilken av flera arbetsplatser en

57Prop. 1973:129 s. 260 och t.ex. AD 1988 nr 32.

Anställningsskyddet Ds 2002:56

driftsinskränkning sker.58 Om arbetsgivaren är eller brukar vara bunden av kollektivavtal skall (på varje driftsenhet) en turordning fastställas för varje kollektivavtalsområde. Normalt kommer därför arbetare och tjänstemän att tillhöra olika kretsar.

Innan turordningen fastställs får små arbetsgivare (arbetsgivare med högst tio arbetstagare) undanta högst två arbetstagare från turordningskretsen.

Inom tuordningskretsen har alltså arbetstagare med längre anställningstid företräde till fortsatt anställning framför arbetstagare med kortare anställningstid. Vid lika anställningstid ger högre ålder företräde. En arbetstagare med längre anställningstid kan fordra att bli omplacerad till annat arbete inom turordningskretsen som innehas av en arbetstagare med kortare anställning. En ”yngre” arbetstagare kan alltså sägas upp trots att hans eller hennes befattning inte blir indragen.

Om en arbetstagare endast efter omplacering kan beredas fortsatt arbete hos arbetsgivaren, krävs att arbetstagaren har tillräckliga kvalifikationer för det fortsatta arbetet. Kravet på tillräckliga kvalifikationer innebär att arbetstagaren skall ha de allmänna kvalifikationer som normalt ställs på den som söker det arbete det är fråga om. Det krävs inte att arbetstagaren fullständigt behärskar sina nya arbetsuppgifter från början utan endast att denne har möjlighet att inom rimlig tid lära sig dem. Å andra sidan kan en arbetstagare inte göra anspråk på arbetsuppgifter som skulle kräva omskolning eller som kräver yrkesvana som denne inte besitter. Turordningsreglerna får inte ge till resultat att en arbetstagare får företrädesrätt till ett arbete som han eller hon inte kan sköta. Arbetsgivaren får inom relativt vida ramar bestämma vilka kvalifikationer som krävs för en viss befattning. Domstolen tycks acceptera arbetsgivarens krav så länge dessa framstår som förklarliga och i huvudsak godtagbara för en utanförstående betraktare.59 Om det finns flera arbetstagare som uppfyller arbetsgivarens krav för anställningen kan arbetsgivaren däremot inte fritt välja den mest kvalificerade av dessa. En arbetsgivare som vid en tvist hävdar att en arbetstagare inte har tillräckliga

58SOU 1998:115 s. 96. 59 Se vidare kapitel V avsnitt 4.5.4.

Ds 2002:56 Anställningsskyddet

kvalifikationer för ett visst arbete har bevisbördan för riktigheten av detta påstående.60

Beträffande arbetstagare med nedsatt arbetsförmåga och som på grund därav har beretts särskild sysselsättning (23 § LAS) samt fackliga förtroendemän (8 § FML) finns särskilda skyddsregler. Å andra sidan är pensionärer helt undantagna från tillämpningen av turordningsreglerna (33 § LAS).

Den enskildes plats i turordningen är inte garanterad i lagen som en enskild rättighet, utan andra kriterier för turordningen kan bestämmas i kollektivavtal. Om avtalet inte slutits eller godkänts av central arbetstagarorganisation krävs att det mellan parterna i andra frågor gäller ett kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en sådan organisation eller att ett sådant kollektivavtal tillfälligt inte gäller (2 § tredje stycket LAS). En arbetsgivare får tillämpa sådana kollektivavtal även på arbetstagare som inte är medlemmar av den avtalsslutande organisationen men är sysselsatta med arbete som avses med avtalet (2 § sjätte stycket LAS). Kollektivavtal om turordning kan innehålla generella normer för hur (framtida) uppsägningar skall genomföras. Sådana generella regler, vilka avviker från LAS, finns t.ex. i Byggnadsavtalet på den privata sektorn och TurA-S på den statliga sektorn. Kollektivavtalen kan också reglera hur en viss redan uppkommen arbetsbristuppsägning skall hanteras. Sådana s.k. avtalsturlistor sluts vanligen på lokal nivå. Ett kollektivavtal om turordning kan åsidosättas om det är diskriminerande eller på annat sätt strider mot god sed på arbetsmarknaden eller otillbörligt urholkar lagens regler. Kollektivavtalsparterna ges dock vida ramar att genom kollektivavtal själva reglera en turordningssituation på det sätt som de finner lämpligt.61

Turordningsreglerna kompletteras med en företrädesrätt till återanställning om det skulle bli aktuellt med nya anställningar hos arbetsgivaren under viss tid efter uppsägningen (25–27 §§ LAS). Företrädesrätten förutsätter viss kvalifikationstid och att arbetstagaren anmält intresse för att komma i fråga samt att arbetstagaren har tillräckliga kvalifikationer för och inom skälig tid kan påbörja anställningen. Även här är pensionärer undantagna

60Prop. 1973:129 s. 158 f., s. 165 och s. 260; jfr även prop. 1981/82:71 s. 54 f. och t.ex. AD 1999 nr 98. Se vidare Calleman (2000), Edström (2001), Lunning & Toijer (2002) s. 510 ff. och Sydolf (2001). 61 Se t.ex. prop. 1973:129 s. 233 och AD 1983 nr 107. Jfr AD 1983 nr 112 och AD 2002 nr 37. Beträffande avtal som otillbörligt urholkar lagens regler, se AD 1995 nr 108. Jfr AD 1996 nr 12 och AD 1996 nr 20.

Anställningsskyddet Ds 2002:56

(33 § LAS). Det kan erinras om att arbetstagarbegreppet medför vissa begränsningar i konstruktioner av bolagsförhållanden som åsidosätter företrädesrätten. Även reglerna om fackligt veto som för vissa speciella situationer uppställer begränsningar i arbetsgivares möjligheter att leja in arbetskraft i andra former än anställningar är av betydelse (38–40 §§ MBL).

2.3 Avskedande

62

En arbetstagare som grovt åsidosätter sina åligganden mot arbetsgivaren kan avskedas, dvs. omedelbart skiljas från anställningen utan uppsägningstid.63 Avskedande får ske endast i flagranta fall. Det skall vara fråga om ett sådant avsiktligt eller grovt vårdslöst förfarande som inte rimligen skall behöva tålas i något rättsförhållande.64 Bedömningen av om avskedandegrund föreligger innefattar i allmänhet en värdering av misskötsamhetens karaktär, arbetstagarens ställning m.m.

Ifråga om uppsåtlig brottslighet eller ohederliga förfaranden riktade mot arbetsgivaren eller arbetskamrater tillämpar domstolen ett strängt betraktelsesätt.65 Även relativt ringa förseelser, där förtroendeaspekten ofta kommer i förgrunden, kan utgöra grund för avsked.66 Det sagda gäller även brottsliga, ohederliga eller olämpliga förfaranden i relation till klienter och avnämare till arbetsgivarens verksamhet (patienter, elever, frihetsberövade osv.).67 När brott begås på arbetsplatsen utan att vara riktat mot arbetsgivaren eller andra berörda kan bedömningen ibland bli mildare.68 Vid brott på fritiden är det normalt avgörande vilken betydelse brottet har för tjänsten, varvid arbetstagarens ställning

62 Se även kapitel V avsnitt 3.3. 63 Beträffande offentligt anställda kan man vid tillämpning av 18 § anställningsskyddslagen söka ledning i praxis avseende tillämpningen av 11 kap. 1 § i 1976 års lag om offentlig anställning, se t.ex. se AD 1997 nr 13 och AD 1997 nr 95. 64Prop. 1973:129 s. 149 f. 65 Se t.ex. AD 2000 nr 75, AD 1999 nr 147, AD 1998 nr 82, AD 1998 nr 25, AD 1998 nr 2 (samtliga rörande förfaranden riktade mot arbetsgivaren eller dennes sfär) och vidare t.ex. AD 2000 nr 28, AD 1999 nr 64, AD 1999 nr 29, AD 1998 nr 145, AD 1998 nr 30 (våld, ohederliga förfaranden m.m. mot arbetskamrater). 66 Se t.ex. AD 1998 nr 25 (postanställd som gjort sig skyldig till undandräkt av 60 kr). 67 Se t.ex. AD 1999 nr 16 (förmögenhetsbrott mot patient), AD 1997 nr 48 (misshandel av elever), AD 1996 nr 85 (sexuella anspelningar riktade mot elever), AD 1995 nr 42 (misshandel av omhändertagen person). 68 Se t.ex. AD 1999 nr 47 och AD 1998 nr 52, båda rörande hantering av narkotika på arbetsplatsen.

Ds 2002:56 Anställningsskyddet

ofta blir av betydelse för om avskedandegrund föreligger.69 När det gäller tjänstefel m.m. begånget av t.ex. poliser, spelar arbetstagarens ställning och betydelsen av bibehållet förtroende för denne en särskilt viktig roll i bedömningen.70 Även andra kategorier av anställda kan genom brottsliga handlingar äventyra sin ställning i sådan grad att grund för avskedande föreligger.71 Om, å andra sidan, brottsligheten bedöms sakna betydelse för tjänsten eller om förmildrande omständigheter föreligger, utgör brottsligheten normalt inte grund ens för uppsägning.72

Även andra grovt olämpliga beteenden vilka orsakat eller varit ägnade att orsaka skada för arbetsgivaren eller arbetskamrater utgör normalt avskedandegrund.73 Fall där arbetstagaren avsett att skada arbetsgivaren kan bedömas som avskedandegrund, även om den skada eller olägenhet som drabbat arbetsgivaren varit begränsad.74

Vid sidan av brottsliga, ohederliga eller i övrigt grovt olämpliga beteenden av arbetstagaren kan avskedandegrund föreligga om arbetstagaren medvetet eller av grov oaktsamhet åsidosätter centrala förpliktelser enligt anställningsavtalet. Således bedöms illojal konkurrens normalt som avskedandegrund.75 Även i andra fall kan, beroende på omständigheterna, avskedandegrund föreligga, t.ex. i grava fall av arbets- eller ordervägran.76 Vid

69 Se t.ex. AD 1998 nr 7 (präst som misshandlat sin hustru) och AD 1997 nr 13 (polis hade gjort sig skyldig till upprepad trafikbrottslighet). 70 Se fall rörande poliser utöver det i texten nämnda AD 1997 nr 13 även t.ex. AD 1997 nr 95 (snatteri i tjänsten), AD 1995 nr 42 (misshandel i tjänsten), AD 1995 nr 4 (grovt tjänstefel och grovt osant intygande i tjänsten), AD 1994 nr 108 (förskingring med anknytning till tjänsten), AD 1994 nr 80 (tjänstefel och osant intygande bestående i undanröjande av parkeringsanmärkningar åsatta egen bil), AD 1993 nr 86 (otukts- och misshandelsbrott på fritiden), AD 1992 nr 38–42 (rattfylleribrott). 71 Se t.ex. AD 1999 nr 107 (journalist åsidosatte bl.a. anonymitetsskyddet enligt tryckfrihetsförordningen) och AD 1996 nr 88 (spärrvakt i tunnelbanan lämnade vaktkuren och köpte ut folköl åt några tonåringar). 72 Se t.ex. AD 2002 nr 26 (banverksarbetare hade på fritiden gjort sig skyldig till bl.a. rattfylla i arbetsgivarens bil). Om ett brott begånget på fritiden medför ett långvarigt frihetsberövande kan dock detta i sig utgöra grund för skiljande från anställningen, dock endast efter uppsägningstid. Jfr t.ex. AD 2001 nr 94 och AD 2001 nr 2. 73 Se t.ex. AD 1999 nr 87 (vansinnesfärd med arbetsgivarens fordon som förstördes och som utsatte medföljande arbetskamrater för påtaglig och överhängande fara). 74 Se t.ex. AD 1999 nr 147 (en arbetstagare skickade vykort till en högre chef med antydningar om ett erotiskt förhållande mellan chefen och arbetstagaren). 75 Se vidare kapitel V avsnitt 3.6. 76 Se t.ex. AD 2002 nr 35 (lång semester i strid med arbetsgivarens uttryckliga instruktioner), AD 2001 nr 35 (postkassörska underlät av grov vårdslöshet att vidta kontrollåtgärder vid penninguttag), AD 2001 nr 24 (vårdbiträde underlät att informera arbetsgivaren om vårdtagares testamente till hennes förmån), AD 1999 nr 102 och AD 1997 nr 103 (arbets- eller ordervägran), AD 1999 nr 49 (otillbörlig användning av arbetsgivares dator), AD 1999 nr 1 och AD 1997 nr 47 (förfaranden i strid med kassarutiner), AD 1998 nr 46 (besiktningsingenjör vid Svensk Bilprovning AB företog resa arrangerad av och för företag inom bilbranschen), AD 1996 nr 143 (hotellanställd uppsökte hotellgäst på dennes rum där

Anställningsskyddet Ds 2002:56

bedömningen av om viss misskötsamhet är avskedsgrundande tas i dessa fall hänsyn till bl.a. hur arbetsgivaren hanterat saken, t.ex. om det rör sig om ett längre dröjsmål med att reagera på vad som hänt eller om arbetsgivaren genom åtgärder gett arbetstagaren fog för att tro att arbetsgivaren inte avser att skilja denne från anställningen.77

Vid bedömningen av om avskedande får ske med anledning av ett visst förfarande från en arbetstagares sida, fäster domstolen i första hand avseende vid graden av åsidosättande av arbetstagarens åligganden mot arbetsgivaren. Enligt vad domstolen uttalat skall normalt – till skillnad från vad som gäller vid en prövning av om saklig grund föreligger – sådana särskilda omständigheter som i och för sig skulle kunna tala för att arbetstagaren ändå skall få behålla anställningen inte vägas mot det beteende som har lagts till grund för ett avskedande. Således tillmäts normalt inte omständigheter såsom ålder, anställningstid, tidigare felfri tjänstgöring osv. någon betydelse.78 Om avskedandegrund föreligger är arbetsgivaren inte skyldig att söka omplacera arbetstagaren.

2.4 Två-månadersregeln

En uppsägning av personliga skäl eller avskedande får normalt inte grundas enbart på omständigheter som är äldre än två månader (7 § fjärde stycket och 18 § andra stycket LAS). Syftet med den s.k. tvåmånadersregeln är att åstadkomma en snabb handläggning av uppsägnings- och avskedandeärenden. Arbetstagaren skall inte behöva ha hotet om uppsägning vilande över sig under en längre tid

––––––––

han sov över efter alkoholförtäring), AD 1996 nr 78 (polis i tjänst underlät att avbryta sexuella närmanden från omhändertagen kvinna vilket mynnade ut i sexuellt umgänge). Jfr fall där grund för avskedande inte ansetts föreligga t.ex. AD 2001 nr 14 (vårdbiträde tog betalt för tjänster till vårdtagare utförda på fritiden), AD 2000 nr 12 (truckförare som var sjukskriven deltog i betald truckförarkurs hos annan arbetsgivare) samt AD 1998 nr 22 och AD 1996 nr 77 (samarbetssvårigheter m.m.). 77 Se t.ex. AD 2001 nr 32 (vårdbiträde hade underlåtit att svara på ett stort antal vårdlarm, varefter överenskommelse med arbetsgivaren hade träffats om ändrad sysselsättningsgrad), AD 1999 nr 80 (arbetsgivaren hade dröjt länge med att reagera på misskötsamhet), AD 1996 nr 82 (lärare hade rättat sig efter tillsägelse rörande den misskötsamhet som sedermera lades till grund för avskedade). – Ang. arbetsgivares dröjsmål med att reagera och andra omständigheter som kan medföra preklusionsverkan, se två-månadsregeln i 18 § andra stycket LAS och vidare i slutet av detta avsnitt. 78 En särställning intar fall där arbetstagarens misskötsamhet beror, eller påstås bero, på sjukdom eller sjukdomsliknande tillstånd, som dock i allmänhet inte inverkar på bedömningen av om det finns grund för avskedande, se t.ex. AD 2002 nr 33, AD 1999 nr 102, AD 1999 nr 31, AD 1999 nr 16, AD 1998 nr 30. Jfr dock även t.ex. AD 1999 nr 2. Se vidare om betydelsen av alkoholism när det gäller poliser som gjort sig skyldiga till rattfylleribrott, t.ex. AD 1997 nr 13, AD 1992 nr 38–42.

Ds 2002:56 Anställningsskyddet

än nödvändigt. Utgångspunkten för fristen räknas från det att sakförhållandena kan överblickas.79 Arbetsgivaren får inte dröja för länge med att verkställa uppsägningen efter underrättelsen.80 Om tidsfristen iakttagits kan dock även omständigheter som inträffat dessförinnan tas med i bedömningen.81

Ett undantag från denna regel är om uppsägningsgrunden har en fortlöpande karaktär, dvs. vad som kan karaktäriseras som ett bestående tillstånd till skillnad från en händelse. Som exempel kan nämnas svår alkoholism, bristande lämplighet och oförmåga att samarbeta.82 I AD 1992 nr 145 har domstolen avvisat tanken att brott för vilken en arbetstagare dömts skall kunna karaktäriseras som uttryck för ett bestående tillstånd vilket arbetsgivaren skulle få åberopa även två månader efter att domen vunnit laga kraft.

2.5 Sanktioner

En uppsägning som inte är sakligt grundad kan på talan av arbetstagaren förklaras ogiltig (34 § LAS). Detsamma gäller om en arbetstagare blivit avskedad under omständigheter som inte ens skulle ha räckt till för en giltig uppsägning (35 § LAS). En uppsägning kan dock inte ogiltigförklaras om den angrips enbart därför att den strider mot turordningsreglerna.

Uppkommer tvist om en uppsägnings giltighet, upphör ej anställningen till följd av uppsägningen förrän tvisten har slutligt avgjorts, t.ex. genom lagakraftvunnen dom (34 § andra stycket). Utformningen av 34 § gör att en arbetsgivare kan bli tvungen att betala lön under en avsevärd tid, även om saklig grund förelegat. Arbetsgivaren kan yrka interimistiskt beslut av om anställningen skall upphöra (34 § tredje stycket LAS). Enligt förarbetena skall något interimistiskt beslut om anställningens upphörande inte fattas med mindre det framstår som mer eller mindre uppenbart att saklig grund föreligger.83 Vid avskedande gäller det motsatta.

79 Se t.ex. AD 1999 nr 146. 80 Se t.ex. AD 1998 nr 16. 81 Se t.ex. AD 1999 nr 13. Arbetsgivaren kan även på andra grunder avskäras från rätten att åberopa vissa omständigheter. Ang. 9 § LAS, se ovan s. 141. Även processuella regler kan vara av betydelse såsom 4 kap. 7 § arbetstvistlagen om förhandling som processförutsättning, se t.ex. AD 1998 nr 153, AD 1998 nr 103, AD 1995 nr 149. Detsamma gäller allmänna civilprocessrättliga regler om förbud mot ändring av väckt talan och förbud mot att åberopa nya omständigheter i högre rätt, se 13 kap. 3 § och 50 kap. 25 § tredje stycketrättegångsbalken. 82AD 1977 nr 18, AD 1984 nr 119, AD 1989 nr 126 och AD 1999 nr 29. 83Prop. 1973:129 s. 278, prop. 1981/82:72 s. 149 och t.ex. AD 2000 nr 90.

Anställningsskyddet Ds 2002:56

Anställningen upphör (temporärt) även om tvist om avskedandets giltighet föreligger. Arbetstagarsidan kan begära interimistiskt beslut (35 §).84

En dom varigenom en uppsägning eller ett avskedande ogiltigförklaras kan inte genomföras genom exekutivt tvång. Om arbetsgivaren vägrar att rätta sig efter domen anses anställningsförhållandet upplöst och arbetsgivaren skall för sin vägran betala ett schabloniserat skadestånd till arbetstagaren. Det schabloniserade skadeståndet beräknas med utgångspunkt i arbetstagarens anställningstid och i viss mån ålder. Beloppet ligger mellan 6 och 48 månadslöner (39 §).

Vid sidan av yrkanden om ogiltighet är arbetstagaren även berättigad till skadestånd enligt 38 § LAS. Skadeståndet kan utgå oberoende av om arbetstagaren för talan om ogiltighet eller inte. Skadeståndet omfattar såväl ekonomiskt som allmänt skadestånd. Ekonomiskt skadestånd som avser tid efter anställningens upphörande får bestämmas till högst det belopp som anges i 39 §.

Anställningsskyddslagen innehåller även detaljerade regler om tidsfrister för förhandlingar och väckande av talan.

3 Uppdelningen mellan uppsägningar på grund av arbetsbrist respektive personliga skäl

3.1 Inledning

Av anställningsskyddslagens uppbyggnad följer att en uppsägning rättsligt måste kvalificeras antingen som en uppsägning på grund av personliga skäl eller som en uppsägning på grund arbetsbrist. Lagen tillhandahåller två delvis olikartade regelset för dessa typer av uppsägningar. Delvis gäller gemensamma regler för respektive typ av uppsägning, men i många viktiga avseenden tillämpas skilda regler. I anställningsskyddslagen har gränsdragningen direkt betydelse för dels bestämmelsen i 7 § sista stycket om preklusion av uppsägningsgrunder, dels reglerna om turordning och företrädesrätt till återanställning i 22 och 25 §§, dels bestämmelserna i 29 och 30 §§ om vad som skall iakttas rörande underrättelser, förhandlingar m.m. inför uppsägningar. I övrigt är

84 Se vidare t.ex. Lunning & Toijer (2002) s. 577 ff.

Ds 2002:56 Anställningsskyddet

lagens bestämmelser tillämpliga på alla uppsägningar oavsett hur dessa klassificeras.85 Det gäller också kravet på saklig grund och omplacering inför en uppsägning (7 §). Beroende på hur en uppsägning rättsligt klassificeras framträder dock även i dessa delar väsentliga skillnader beträffande den närmare innebörden av det skydd som lagen erbjuder (se ovan avsnitt 2.1).

Även den arbetsrättsliga lagstiftningen i övrigt innehåller regler som direkt eller indirekt knyter an till uppdelningen mellan uppsägningar på grund av arbetsbrist och personliga skäl. Som exempel kan nämnas att arbetsgivaren vid förhandlingar om arbetsbristuppsägningar skall lägga fram särskild information om bakgrunden till och omfattningen av neddragningarna m.m. (15 § andra stycket MBL).86

Det kan redan här anmärkas att motsvarande uppdelning är vanlig även i internationell arbetsrätt och i andra nationella rättsordningar (se vidare avsnitt 3.4).

3.2 Gränsdragningen i gällande rätt 87

Som framgick ovan följer av anställningsskyddslagens uppbyggnad att uppsägningen skall kvalificeras antingen som en arbetsbristsuppsägning eller som en uppsägning av personliga skäl. Gränsdragningen mellan dessa kategorier av uppsägningar innefattar flera olika frågeställningar.

En första notering är att uppdelningen i princip utgår ifrån vilka bevekelsegrunder arbetsgivaren haft för uppsägningen, som t.ex. att en arbetstagare har misskött sig eller att arbetsgivaren för att öka lönsamheten vill lägga ut viss verksamhet på entreprenad. Man kan tala om arbetsgivarens uppsägningsskäl. Ett påstående från arbetsgivaren att ett verksamhetsrelaterat skäl utgjort grunden för

85 Det gäller bestämmelserna om vad uppsägningsbesked skall innehålla, information om grunderna för uppsägning och om när uppsägning skall anses ha vidtagits (8–10 §§), om uppsägningstid och löneskydd under den perioden (11–14 §§), om tvister om uppsägningar (34 §) om skadestånd (38–39 §§) om preskription (40–42 §§) och om rättegången (43 §). Här bortses från skillnader som följer av kollektivavtal, t.ex. omställnings- och trygghetsavtal rörande särskilda förmåner vid uppsägningar på grund av arbetsbrist. 86 Enligt främjandelagen gäller särskilda regler om varsel vid mer omfattande fall av driftsinskränkningar. Se även AD 1984 nr 98 och AD 1992 nr 14 angående 13 § första stycket MBL. Enligt lagen om fullmaktsanställning får sådan anställning inte bringas att upphöra på grund av arbetsbrist. Detsamma gäller i följd av övergångsbestämmelser även konstitutorialanställningar, se härom t.ex. AD 1996 nr 113. I semesterlagen finns regler om avvräkning av förskott på semesterlön som anknyter till skilda uppsägningsfall (29 §). 87 För ingående och kritisk genomgång av rättsutvecklingen, se Glavå (1999).

Anställningsskyddet Ds 2002:56

uppsägningen skall inte godtas om arbetsgivaren i själva verket haft andra motiv för uppsägningen. Uppsägningen får i sådant fall prövas med hänsyn till den senare skälet.88 I den mån arbetsgivaren påstår att skälet för uppsägningen är arbetsbrist utan att så är fallet talar man om fingerad arbetsbrist. Det rättsfaktum som indelningen anknyter till är alltså i princip varken de skäl arbetsgivaren framfört för att motivera uppsägningen eller hur denne rättsligt etiketterat skälen (som arbetsbrist eller personliga skäl).

En annan fråga är vilka typer av konkreta uppsägningsskäl som förs till respektive typ av uppsägning. I LAS definieras uppsägningar på grund av personliga skäl som ”uppsägningar som hänför sig till arbetstagaren personligen” (7 § fjärde stycket). Någon motsvarande definition återfinns inte beträffande arbetsbrist. I AD:s praxis brukar framhållas att uttrycket arbetsbrist, vid tillämpning av anställningsskyddslagen, ges en negativ bestämning och inte endast omfattar fall av konkret brist på arbetsuppgifter, utan samtliga fall där en uppsägning från arbetsgivarens sida beror på något annat än förhållanden som är att hänföra till arbetstagaren personligen. Under begreppet arbetsbrist faller alltså även sådant som att arbetsgivaren inte anser det befogat att bedriva visst arbete eller att arbetsgivaren annars av företagsekonomiska, organisatoriska eller därmed jämförliga skäl anser det nödvändigt att säga upp en eller flera arbetstagare.89

Frågan vilka skäl som hänför sig till arbetstagaren personligen och vilka som inte gör det, är i många fall helt oproblematisk. Vid större omorganisationer där många arbetstagare sägs upp är det vanligen klart att uppsägningarna helt saknar samband med arbetstagarna personligen. Frågan kan bli mer problematisk vid uppsägningar som riktar sig mot en eller några enstaka arbetstagare. Individuella uppsägningar kan bedömas enligt såväl reglerna för arbetsbrist som reglerna för personliga skäl. Ett skäl till svårigheten är att även uppsägningsskäl som primärt har samband med någon enskild arbetstagare, ofta ytterst har ett ekonomiskt eller verksamhetsanknutet motiv. En arbetsgivare skulle t.ex. kunna hävda att skälet för en uppsägning inte var att arbetstagaren var sjuk, utan att arbetsgivaren inte hade ekonomiska förutsättningar att bära kostnaderna för rehabilitering. För sådana fall råder enighet

88Prop. 1973:129 s. 123 och prop. 1981/82:71 s. 65. Se även t.ex. AD 2000 nr 35, AD 1995 nr 2 och AD 1993 nr 61. 89 Se t.ex. AD 2001 nr 107.

Ds 2002:56 Anställningsskyddet

om att orsakskedjan (kausallinjerna) inte skall dras ända till arbetsgivarens kostnader, utan att man skall utgå från sjukdomen som uppsägningsskäl. Utgångspunkten är alltså att uppsägningsskäl som primärt hänger samman med en viss arbetstagare bedöms ha skett av personliga skäl även om skälen i ytterst har verksamhetsanknutna motiv.90

Frågan om bedömningen av de konkreta uppsägningsskälen har i några fall blivit föremål för Arbetsdomstolens prövning vid uppsägningar som har sin bakgrund i att arbetsgivaren önskar få till stånd en ändring av anställningsvillkoren (s.k. omregleringsfall). I AD 1994 nr 122 tycks det avgörande för gränsdragningen ha varit om det problem som arbetsgivaren vill åtgärda måste lösas genom åtgärder riktade mot den uppsagde arbetstagaren, eller om lösningen lika gärna kan riktas mot någon eller något annat. I det förstnämnda fallet skall reglerna för uppsägning av personliga skäl tillämpas. Avgörande för gränsdragningen vid omregleringsfallen skulle alltså varken vara om arbetsgivarens missnöje riktar sig mot arbetstagarens insats eller resultatet av insatsen, utan om problemet är sådant att åtgärden måste riktas mot viss arbetstagare.91

En delvis annan frågeställning uppkommer om omständligheterna var sådana att uppsägningen hade kunnat motiveras utifrån dels skäl som hänför sig till arbetstagaren personligen, dels verksamhetsanknutna skäl som inte hänför sig arbetstagaren. Det finns med andra ord en splittrad motivbild. Det kan t.ex. förhålla sig så att en myndighet fått anslagen nedskurna och att den därför vill lägga ner en del av verksamheten som utförs av en person med vilken arbetsgivarens samarbete är mindre gott. Beträffande denna situation brukar AD i senare praxis framhålla att om ”arbetsbrist faktiskt föreligger så saknar det betydelse att arbetsgivaren även ansett att anställningen borde avslutas av skäl som är hänförliga till arbetsgivaren personligen”. Ett skäl för detta synsätt utvecklas i AD 2000 nr 31.

90 En egenartad dom är AD 2002 nr 25. En arbetstagare som efter att på arbetsplatsen ha blivit utsatt för ringa misshandel från en arbetskamrats sida blev efter långvarig sjukskrivning erbjuden att återgå i arbete. Sedan han avböjt de erbjudna arbetsuppgifterna sades han upp, eftersom inget annat arbete fanns tillgängligt. Uppsägningen ansågs ha skett på grund av arbetsbrist, trots att domstolen ansåg det klarlagt att uppsägningen berodde på att arbetstagaren tackade nej till de arbetsuppgifter som arbetsgivaren erbjöd honom. Man kan tycka att detta var en omständighet som var hänförlig till arbetstagaren personligen (närmast arbetsvägran). Utgången kan förklaras om man antar att arbetsgivaren och arbetstagaren var ense om att arbetstagaren (kanske till följd av misshandeln) inte var skyldig att acceptera det erbjudna arbetet. Frågan skulle därmed ha varit om det fanns annat arbete. 91 Se vidare t.ex. Malmberg (1997) s. 351 ff. och AD 2001 nr 107.

Anställningsskyddet Ds 2002:56

Ett bolag sade upp en platschef och lät bolagets verkställande direktör överta arbetet som platschef. Arbetsgivaren framhöll att det aktuella kontoret drevs med förlust och att åtgärden var nödvändig för att minska kostnaderna. Samtidigt menade arbetsgivaren att platschefen genom inkompetens orsakat detta dåliga ekonomiska resultat.

Arbetsdomstolen ansåg att det klarlagt att det dåliga ekonomiska resultatet medfört att det uppkommit vad som typiskt sett är en situation där uppsägning på grund av arbetsbrist måste godtas. Samtidigt hade arbetsgivarsidan gjort gällande att platschefen genom inkompetens orsakat detta dåliga ekonomiska resultat. Domstolen framhöll att det på så sätt förelåg ett samband mellan vad som betecknats som arbetsbrist och de anförda personliga skälen. Enligt Arbetsdomstolen kunde detta inte utesluta att uppsägningen anses ha skett på grund av arbetsbrist. Domstolen fortsatte.

”Arbetsgivaren skulle under samma förutsättningar i övrigt otvivelaktigt på grund av arbetsbrist kunnat säga upp en platschef som inte ansetts ha något ansvar för det dåliga ekonomiska resultatet. Därför bör den omständigheten att platschefen med rätt eller orätt av arbetsgivaren betraktas som ansvarig för det dåliga ekonomiska resultatet inte tillmätas någon särskild betydelse för bedömningen av om uppsägningen kan anses ha vidtagits på grund av arbetsbrist. Annars skulle den arbetstagare som enligt arbetsgivaren har ett ansvar för det uppkomna ekonomiska läget när en arbetsbrist i lagens mening faktiskt föreligger ha ett bättre anställningsskydd än den arbetstagare som inte har ett sådant ansvar.”

Ett argument för denna gränsdragning är alltså att en arbetstagare som t.ex. misskött sig inte skall få ett starkare skydd än de som inte misskött sig. Av det sagda följer att i fall med en splittrad motivbild accepteras arbetsgivarens kvalificering av en uppsägning som arbetsbrist om inte de personliga skälen var ensamt avgörande för uppsägningen. Mot bakgrund härav kan, med en viss förenkling, sägas att AD i praktiken definierar uppsägning på grund av personliga skäl som uppsägningar som uteslutande hänför sig till arbetstagaren personligen (jfr 7 § fjärde stycket).

Det hittills sagda har tagit sikte på frågan gränsdragningen mellan uppsägningar på grund av arbetsbrist respektive personliga skäl. Det som skall prövas är alltså om de personliga skälen – och inte de verksamhetsanknutna skälen – var avgörande för uppsägningen. Nästa fråga är vilka bevisbörderegler som skall tillämpas vid denna prövning.

Av 7 § LAS följer att arbetsgivaren måste visa att – har den äkta bevisbördan för att – uppsägningen orsakats av sådana omständigheter som utgör saklig grund. Om de skäl som arbetsgivaren anför framstår som rationella, eller i vart fall som

Ds 2002:56 Anställningsskyddet

rimliga utifrån dennes egna utgångspunkter måste arbetstagarsidan i praktiken förebringa bevisning som minskar tilltron till arbetsgivarens påstående. AD brukar uttrycka saken på följande vis. Om arbetstagaren påstår att en uppsägning, som arbetsgivaren uppger vara grundad på arbetsbrist, i själva verket beror på personliga skäl, har arbetstagaren bevisbördan för sitt påstående.92

En situation där det kan ligga nära till hands att ifrågasätta påståenden från arbetsgivarens sida om att uppsägningen beror på arbetsbrist är om förändringen av verksamheten bara berör någon eller några enstaka arbetstagare. För denna situation har domstolen i AD 1976 nr 26 uttalat att bevisprövningen får en särskild karaktär.

”Detta beror på att (…) styrkan av de skäl av företagsekonomisk natur som arbetsgivaren åberopar ofta är betydligt svårare att bestämma än om det exempelvis är fråga om en omfattande driftsinskränkning. För att bevissvårigheter inte skall hindra arbetstagaren från att med framgång angripa en uppsägning, där påstådd arbetsbrist endast utgör en täckmantel för annan omständighet, bör en mera nyanserad bevisbedömning göras i fall av detta slag än annars. Ju sannolikare det framstår – på grundval av den bevisning som avser arbetstagarens påstående – att en uppsägning orsakats av annan omständighet än den som arbetsgivaren har uppgivit, desto starkare krav bör ställas på arbetsgivaren att visa att uppsägningen skulle ha företagits av företagsekonomiska skäl även om den ovidkommande omständigheten inte förelegat. Inom ramen för denna prövning kan det under särskilda omständigheter vara anledning att granska de uppgivna företagsekonomiska skälen för åtgärden betydligt mera ingående än som annars sker. Kvarstår i ett sådant fall ovisshet, om uppsägningen skulle ha skett om den ovidkommande omständigheten inte förelegat, bör detta gå ut över arbetsgivaren.”93

Någon gång har invändningen om fingerad arbetsbrist bedömts ha bärkraft, alltså att uppsägningen i själva verket företagits av skäl hänförliga till arbetstagaren personligen.94 Det samlade intrycket är dock att invändningarna sällan medför någon framgång för arbetstagarsidan, utan arbetsgivarens påstående om arbetsbrist godtas i allmänhet.

92AD 1980 nr 133. Se även t.ex. AD 1993 nr 172. Det rör sig här om vad som ibland kallas ”falsk bevisbördan". 93 Se även AD 1995 nr 149, AD 1988 nr 32, AD 1986 nr 55, AD 1986 nr 158, AD 1985 nr 79, AD 1983 nr 94. I AD 1976 nr 26 talas om ovidkommande skäl vilket för tankarna till sådana skäl som överhuvudtaget inte kan föranleda att en uppsägning är sakligt grundad. Motsvarande gäller dock för det fall arbetstagarsidan påstår att uppsägningen orsakats av andra i och för sig acceptabla skäl, vilka skall bedömas enligt reglerna för personliga skäl. Se t.ex. AD 2000 nr 18. 94 Se t.ex. AD 1991 nr 136, jfr även AD 1996 nr 7 och AD 1988 nr 59.

Anställningsskyddet Ds 2002:56

Detta sammanhänger väsentligen med den gränsdragning domstolen etablerat vid fall av splittrad motivbild (se ovan). I sådana fall tar domstolen i senare praxis sin utgångspunkt i frågan om ”arbetsbrist faktiskt föreligger”. Det avgörande för om så är fallet är om arbetsgivaren, av skäl som är att hänföra till verksamheten, har genomfört en organisationsförändring i samband med uppsägningen. Organisations- eller verksamhetsförändringen kan bestå i att arbetsgivaren inte längre låter utföra det arbete som den uppsagde tidigare utförde (AD 1994 nr 140), att den uppsagde arbetstagarens arbetsuppgifter övertas av andra anställda (t.ex. AD 2000 nr 18 och 31) eller att det arbete som den uppsagde arbetstagaren tidigare utfört istället upphandlas externt (t.ex. AD 1995 nr 152). Domstolen har accepterat att organisationsförändringen har genomförts av verksamhetsanknutna skäl när organisationsförändringen kunnat motiveras av förändrad personalsituation beträffande andra än den uppsagde (AD 2001 nr 18), införandet av ny teknik (AD 2001 nr 18), försämrad ekonomi (t.ex. AD 2001 nr 31) eller av mer allmänna besparingsskäl (AD 1995 nr 152). Mot bakgrund av denna praxis är det klarlagt att ”om faktisk arbetsbrist föreligger” så måste arbetstagarsidan förebringa bevisning som med stor styrka pekar på att de personliga skälen – och inte arbetsbristen – var en nödvändig och tillräcklig betingelse för uppsägningen. Förhållandet illustreras tydligt av AD 2000 nr 35.

AD konstaterade att det vid tidpunkten för uppsägningen förelåg arbetsbrist och fortsatte: ”Det har inte heller i målet framkommit något som tyder på att de organisatoriska förändringar som vidtagits av bolaget – och som i sin tur uppenbarligen i väsentlig utsträckning varit en följd av att ny teknik tagits i anspråk – har genomförts i syfte att kunna säga upp [arbetstagaren]”.95

Av det sagda framgår att om sådan faktisk arbetsbrist föreligger, så tillämpas i realiteten inte principen om delad bevisbörda som domstolen slog fast i AD 1976 nr 26.

95 Se även t.ex. AD 2000 nr 35, AD 2000 nr 18 och AD 1995 nr 149.

Ds 2002:56 Anställningsskyddet

3.3 Förbud mot diskriminering vid uppsägning på grund av arbetsbrist

I Sverige finns flera diskrimineringslagar som är tillämpliga på uppsägningar.96 Utformningen av dessa lagar har påverkats av motsvarande EG-regler. Här finns skäl att i första hand hänvisa till likabehandlingsdirektivet97 och det s.k. bevisbördedirektivet98 samt de två diskrimineringsdirektiv som antogs år 2000: dels direktivet mot etnisk diskriminering99, dels det allmänna likabehandlingsdirektivet.100 Det finns skäl att något beröra betydelsen av dessa vid uppsägningar.

Direkt diskriminering har i diskrimineringsdirektiven en likartad definition. I t.ex. direktivet mot etnisk diskriminering anges att

”(d)irekt diskriminering anses förekomma när en person på grund av ras eller etniskt ursprung behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation” (artikel 2.2).

Även i de svenska diskrimineringslagarna har direkt diskriminering givits en likartad utformning. I t.ex. 8 § lagen mot etnisk diskriminering anges följande.

”En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla honom eller henne mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat personer med annan etnisk tillhörighet i en likartad situation, om inte arbetsgivaren visar att missgynnandet saknar samband med etnisk tillhörighet.”

96Jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund sexuell läggning. Se även lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning. Lagen gäller bara diskriminering i fråga om lön- och anställningsvillkor, och berör alltså inte diskriminerande uppsägningar. 97 Rådets direktiv (76/207/EEG) om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män ifråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt anställningsvillkor. Se numera även Europaparlamentets och Rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002 om ändring av rådets direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor. 98 Rådets direktiv (97/80/EG) om bevisbördan vid mål om könsdiskriminering. 99 Rådets direktiv (2000/43/EG) om genomförande av principen om likabehandling av enskilda personer oavsett av ras eller etniska ursprung. 100 Rådets direktiv (2000/778/EG) om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet.

Anställningsskyddet Ds 2002:56

De grundläggande förutsättningarna för att en överträdelse av förbuden mot direkt diskriminering skall föreligga är att en arbetstagare eller en arbetssökande missgynnas, samt att missgynnandet har direkt samband med någon av diskrimineringsgrunderna (kön, etnisk härkomst etc.). En uppsägning utgör ett missgynnande. Något krav på att arbetstagaren skall ha behandlats sämre än någon annan arbetstagare föreligger inte. Det förutsätt däremot att det finns ett visst orsakssamband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden. Det är tillräckligt att arbetsgivarens beteende har orsakats av en otillåten faktor, t.ex. arbetstagarens sexuella läggning. Något diskriminerande syfte krävs inte. Vidare, och detta är av särskild betydelse i detta sammanhang, är det i svensk rätt tillräckligt att diskrimineringsgrunden utgör en av flera samverkande faktorer som utlöst åtgärden. Diskrimineringsgrunden behöver inte vara det enda eller avgörande skälet till missgynnandet. En överträdelse av dessa förbud är alltså för handen även om diskrimineringsgrunden är en av flera samverkande faktorer som utlöst åtgärden.

Beträffande diskrimineringsreglerna upprätthålls även särskilda bevisbörderegler. För att inte bevissvårigheter skall hindra en effektiv tillämpning av likabehandlingsprincipen har EG-domstolen slagit fast att bevisbördan under vissa omständigheter skall läggas på arbetsgivarsidan.101 Domstolens praxis har i denna del kodifierats genom det s.k. bevisbördedirektivet. Artikel 4.1 i direktivet har följande lydelse:

Medlemsstaterna skall i enlighet med sina nationella rättssystem vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att det, när personer, som anser sig kränkta genom att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem, inför domstol eller annan behörig instans lägger fram fakta som ger anledning att anta det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering, skall åligga svaranden att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen om likabehandling.

Motsvarande bestämmelse återfinns i direktivet mot etnisk diskriminering (artikel 8) och det allmänna likabehandlingsdirektivet (artikel 10.1). Även den svenska diskrimineringslagstiftningen innehåller en reglering av bevisbördan. Denna har inarbetats i den materiella regel som innehåller diskrimineringsförbuden (se lydelsen av 8 § lagen mot etnisk diskriminering ovan).

101 Se t.ex. 109/88 Danfoss [1989] ECR 3199 punkt 16, C-127/92 Enderby [1993] ECR I-5535 punkt 13–14 och C-400/93 Royal Copenhagen REG 1995 s. I-1275 punkt 24.

Ds 2002:56 Anställningsskyddet

Reglerna pekar på att bevisbördan är delad mellan parterna på så vis att den som anser sig diskriminerad skall lägga fram fakta (omständigheter) som ger domstolen anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad. Om detta lyckas har arbetsgivaren att visa/styrka att hans handlande inte har något samband med diskrimineringsgrunden. Så uppfattas också regeln i förarbetena till den senaste ändringen i jämställdhetslagen.102 Denna fördelning av bevisbördan är så vedertagen i diskrimineringstvister att man i propositionen till lag om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning, inte ansett det nödvändigt att särskilt stadga härom i lagen.103

I jämställdhetslagen och i 1999 års diskrimineringslagar finns uttryckliga regler om att diskriminering kan ske genom att arbetsgivare säger upp, avskedar eller permitterar den anställde. Det står klart att en diskrimineringstvist kan uppstå oberoende av om arbetsgivaren anför arbetsbrist eller personliga skäl som grund för en uppsägning, som den uppsagda hävdar uppfyller rekvisiten för diskriminering.

Som framgick ovan innebär Arbetsdomstolens praxis att när faktisk arbetsbrist föreligger så måste arbetstagarsidan förebringa bevisning vilka klarlägger att uppsägningen inte skulle ha vidtagits om inte de personliga skälen förelegat.

Det är tydligt att prövningen får ske på ett helt annat sätt om arbetstagarsidan gör antagligt att uppsägningen har samband med någon av diskrimineringsgrunderna. Det kan t.ex. vara så att en omorganisation genomförs, eller att utformningen av denna bestäms, i tidsmässigt samband med att en arbetstagare tillkännager sin sexuella läggning eller att hon är gravid. I sådana fall föreligger ett prima facie fall av diskriminering. Det åligger då arbetsgivaren att styrka att någon diskriminering inte förekommit. Detta kan ske t.ex. genom att arbetsgivaren visar sakliga skäl för uppsägningen som helt saknar samband med diskrimineringsgrunden.104

Av det ovan sagda följer att den bevisprövning som skall ske enligt diskrimineringsreglerna avviker huvudsakligen på två sätt från den som följer av LAS. För det första tas den faktiska organisationsförändringen inte som utgångspunkt för

102Prop. 1999/2000:143 s. 53 ff. För kritik av reglernas utformning, se Malmberg (2001–02). Se även SOU 2002:43 s. 347 ff. 103Prop. 2001/02:97 s. 44 f. 104 Jfr t.ex. Mål C-381/99 Brunnhofer REG 2001 s. I-04961 stycke 62.

Anställningsskyddet Ds 2002:56

bedömningen. I stället skall domstolen pröva om arbetstagaren lagt fram fakta som ger anledning att anta att diskriminering förelegat. För det andra, om ett prima facie fall av diskriminering föreligger, ankommer det på arbetsgivaren att visa att de verksamhetsanknutna skälen var avgörande för uppsägningen. Man kan därför inte i sådana fall (såsom vid tillämpningen av LAS) säga att om faktisk arbetsbrist föreligger, så saknar det betydelse att arbetsgivaren ansett att anställningen borde avslutas även av skäl som är att hänföra till arbetstagaren personligen.

Sammanfattningsvis blir den rättsliga prövningen av arbetsbristfallen principiellt olikartad om den p.g.a. arbetsbrist uppsagda arbetstagaren åberopar att den faktiska orsaken varit en lagstadgad diskrimineringsgrund jämfört med att personen åberopar andra med personen sammanhängande omständigheter såsom t.ex. sjukdom eller arbetstagarens sjuklighet (jfr dock nedan s. 188 ff.).

3.4 Utländsk rätt

3.4.1 Inledning

Gränsdragningen mellan arbetsbrist och personliga skäl för uppsägning återfinns även på internationell nivå liksom i flera andra nationella rättssystem än det svenska.105 En vanlig indelning är mellan ”individuella” och ”kollektiva” uppsägningar där rättsliga verkningar knyts till hur många arbetstagare som sägs upp vid ett tillfälle eller under en period. En annan indelning tar fasta på arbetsgivarens uppsägningsskäl, varvid det skiljs mellan personliga eller subjektiva skäl respektive skäl hänförliga till verksamheten (objektiva skäl, uppsägningar av företagsekonomiska, tekniska eller organisatoriska orsaker osv.). Indelningsgrunderna sammanfaller inte. Kollektiva uppsägningar kan vara att hänföra både till personliga eller verksamhetsrelaterade uppsägningsskäl. Verksamhetsrelaterade uppsägningar kan ta sikte på en enstaka person.

På internationell nivå kan pekas på t.ex. ILO-konventionen (nr 152) om uppsägningar på arbetsgivarens initiativ som föreskriver att det skall finnas giltigt skäl (valid reason) för

105 Se vidare t.ex. Hepple (1998) och Raday (1989).

Ds 2002:56 Anställningsskyddet

uppsägning kopplat antingen till arbetstagarens duglighet eller uppförande eller till verksamhetens behöriga gång. För båda fallen föreskrivs vissa procedurer, och när det gäller verksamhetsrelaterade uppsägningar går dessa ut på samråd m.m. med arbetstagarnas representanter (se artikel 14–15). När det gäller själva gränsdragningen finns bestämmelser som pekar ut ett antal omständigheter som inte får läggas till grund för uppsägning, men någon vägledning rörande vad som skall räknas till verksamhetsrelaterade skäl finns inte, än mindre hur sådana skäl skall bedömas.

Inom EG-arbetsrätten har uppdelningen relevans för flera bestämmelser. I direktivet om kollektiva uppsägningar definieras sådana uppsägningar som ”uppsägningar från arbetsgivarens sida av ett eller flera skäl som inte är hänförliga till berörda arbetstagare personligen”, samt att uppsägningar avser ett visst minsta antal anställda.106 Direktivet föreskriver, liksom ILO-konventionen, att arbetsgivare på visst sätt skall samråda med arbetstagarnas företrädare liksom varsla myndigheter i sådana fall. I EG-rätten finns vidare en rad förbud mot uppsägning av olika skäl där gränsdragningen aktualiseras på skilda sätt, vilket sammanhänger med reglernas konstruktion och den skyddsnivå som föreskrivs.107 I vissa fall sägs att skyddet skall genomföras genom alla ”nödvändiga åtgärder” på nationell nivå utan att det uttryckligen sägs något om hur detta förhåller sig till uppsägningar av verksamhetsrelaterade skäl (det gäller t.ex. skydd för gravida och ammande och för föräldralediga). I andra fall föreskrivs att förbudet mot uppsägning inte hindrar uppsägningar av andra orsaker som är att hänföra till verksamheten (detta gäller t.ex. skyddet vid företagsöverlåtelser och skyddet mot uppsägning som är hänföra till vägran att ändra sysselsättningsgrad). Inte heller i EG-rätten finns angivet några

106 Rådets direktiv 98/59/EG om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om kollektiva uppsägningar. 107 Se t.ex. rådets direktiv (76/207/EEG) om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning, och befordran samt arbetsvillkor; artikel 10 i direktivet (92/85 EEG) om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar; artikel 4 i rådets direktiv (98/50/EG) om ändring av direktiv 77/187/EEG om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter; § 2 p. 6 i ramavtalet om föräldraledighet som är fogat till rådets direktiv (96/34/EG) om ramavtalet om föräldraledighet, undertecknat av UNICE, CEEP, EFS; klausul 5 (2) i ramavtalet om deltidsarbete fogat till rådets direktiv (97/81/EG) om ramavtalet om deltidsarbete undertecknat av UNICE, CEEP och EFS.

Anställningsskyddet Ds 2002:56

närmare riktlinjer för bedömningen av vad som utgör verksamhetsrelaterade skäl eller hur sådana skäl skall bedömas.

Även i flera nationella rättssystem framträder gränsdragningen på olika sätt. I vissa länder dras enbart en gräns mellan ”individuella” och ”kollektiva” uppsägningar varvid det i de senare fallen ställs krav på samråd och varsel m.m. I vissa länder där möjligheterna till uppsägning är mer strikt reglerade framträder dock inte sällan som rättsligt relevanta frågor de som rör vad som utgör personliga respektive verksamhetsrelaterade skäl för uppsägning liksom hur bedömningarna i respektive fall skall ske.

Frågan om vad som skall hänföras till verksamhetsrelaterade skäl och hur dessa bedöms i domstolar skall här kort beskrivas för några utvalda länder, som har ett anställningsskydd som i någon mån påminner om det svenska. Syftet är inte att beskriva hur anställningsskyddet i alla dess detaljer är konstruerat i dessa skilda länder utan att peka på frågor som i en svensk kontext kan motsvara dels gränsdragningen mellan arbetsbrist och personliga skäl vid uppsägning, dels saklig grund-bedömningen i arbetsbristsituationer.

3.4.2 Norge

Bland de nordiska länderna finns det i detta sammanhang anledning att i första hand uppmärksamma Norge.108 I § 60 nr 2 arbeidsmiljøloven beskrivs verksamhetsrelaterade uppsägningar som uppsägningar som beror på driftsinskränkningar eller rationaliseringar.

En sådan uppsägning är inte sakligt grundad om arbetsgivaren har ett annat passande arbete att erbjuda den anställde. Arbetsgivarens omplaceringsskyldighet förutsätter att det finns en ledig anställning som passar för arbetstagaren, eller i övrigt ett arbetskraftsbehov. Omplaceringsskyldigheten gäller bara inom arbetsgivarens verksamhet. Vid tillämpning av bestämmelsen kan bolag inom samma koncern anses utgöra samma verksamhet.

Vid bedömningen av om en uppsägning är sakligt grundad skall en avvägning göras mellan verksamhetens behov och de konsekvenser som en uppsägning medför för enskilda arbetstagare. I motiven till lagen anges att inte varje rationaliseringsvinst berättigar arbetsgivaren att säga upp och att avvägningen skall ske i

108 För det följande se huvudsakligen Fougner (1999) s. 321 ff.

Ds 2002:56 Anställningsskyddet

relation till den arbetstagare som skall sägas upp.109 Vid bedömningen härav kan hänsyn tas till arbetstagarens ålder och anställningstid men också dennes ekonomiska situation, försörjningsbörda och utsikter på arbetsmarknaden. I rättspraxis har dock framhållits att arbetsgivarens intresse av att genomföra nödvändiga driftsinskränkningar för att trygga den fortsatta verksamheten måste få genomslag även om uppsägningarna drabbar de anställda hårt.110 Av rättspraxis framgår att domstolarna är påtagligt försiktiga med att överpröva skälen till driftsinskränkningar. Prövningen tycks i första hand vara förfarandeinriktad, i det att domstolarna lägger vikt vid att arbetsgivaren förhandlat med berörda fackliga organisationer och att arbetsgivaren klart kan dokumentera den vinst man förväntar sig göra.

Arbeidsmiljølovens § 60 innehåller en särskild regel om uppsägningar i samband med outsourcing. En uppsägning som beror på att arbetsgivaren beslutar att låta annan utföra verksamhetens vanliga arbetsuppgifter är inte sakligt grundad med mindre åtgärden var helt nödvändig för verksamhetens fortsatta drift.

I norsk rätt återfinns inte några uttryckliga regler om turordning vid verksamhetsrelaterade uppsägningar. Däremot beaktas turordningen vid prövningen av om saklig grund föreligger. Turordningen måste vara försvarlig. Det får inte ske någon osaklig särbehandling. Det vanligaste är att turordningen bestäms utifrån en kombination av anställningstid och kvalifikationer.

3.4.3 Frankrike

I Frankrike krävs att arbetsgivares uppsägning, oavsett skälet därtill, har en grund som är verklig och seriös (une cause réelle et sérieuse). Sedan mitten av 1970-talet finns ett antal särregler om ekonomiska uppsägningar. Reglerna har ändrats flera gånger. Vid ekonomiska uppsägningar gäller att arbetsgivaren är skyldig att försöka omplacera arbetstagaren till ledigt arbete. Vidare har arbetstagare företrädesrätt till återanställning under ett år efter uppsägningstidens utgång om arbetstagaren anmäler intresse för detta inom fyra månader efter uppsägningen. För kollektiva uppsägningar i företag med mer än 50 anställda krävs att

109 Ot.prp. nr 41 (1975–65) s. 72. 110 Rt 1986 s. 879.

Anställningsskyddet Ds 2002:56

arbetsgivaren tillsammans med arbetstagarrepresentanterna utarbetar en ”plan social” för att lösa omställningsproblemen. Det kan gälla alla möjliga slags åtgärder såsom utbildning, minskat arbetstidsuttag, avgångsvederlag osv. År 1989 infördes vidare i lagen en definition av ekonomiska uppsägningar, vilken ligger till grund för domstolarnas prövning av om det finns grund för sådana uppsägningar.111 Utgångspunkten är att domstolar inte skall överpröva verksamhetsledningsbeslut, men legaldefinitionen av ekonomiska uppsägningar anger en rad kriterier som begränsar möjligheterna till uppsägningar av sådana skäl, och som ger grund för den rättsliga bedömningen.

För det första innebär definitionen att en ekonomisk uppsägning måste hållas isär från en uppsägning av skäl hänförliga till arbetstagaren personligen. Detta innebär problem endast när ett skäl hänförligt till arbetstagaren personligen samtidigt har en ekonomisk orsak eller effekt. I sådana fall söker man i rättstillämpningen att etablera vad som utgör den egentliga orsaken till uppsägningen. Ett exempel är t.ex. att en arbetstagare till följd av tekniska förändringar på arbetsplatsen inte längre klarar av sitt arbete. Bristande yrkeskunnande räknas normalt som en omständighet som är att hänföra till arbetstagaren personligen, men i ett sådant fall skulle bedömningen kunna mynna ut i att det skulle röra sig om en ekonomisk uppsägning därför att denna har sin egentliga orsak i den tekniska förändringen, som inte är att hänföra till arbetstagaren personligen.

Ett andra kriterium i definitionen av en ekonomisk uppsägning är att denna måste kunna hänföras antingen till att tjänsten i fråga dragits in eller ändrats eller att det rört sig om en eljest ingripande förändring av anställningsvillkoren. Detta kriterium kommer till användning vid prövningen av om det finns verklig grund för den ekonomiska uppsägningen eller inte. Om en uppsagd person ersatts av en annan person som utför samma jobb anses således uppsägningen inte verkligt grundad eftersom tjänsten inte dragits in.

Ett tredje kriterium enligt definitionen är att den ekonomiska uppsägningen måste ha sin orsak särskilt i ekonomiska svårigheter eller teknologiska förändringar, vartill genom praxis lagts att uppsägningen också kan ha sin orsak i en omorganisation som

111 Definitionen finns intagen i Article L 321-1 i Code du Travail.

Ds 2002:56 Anställningsskyddet

hänger samman med företagets konkurrenskraft. Detta innebär bl.a. följande.

I ett företag som går med vinst kan de anställda inte sägas upp med hänvisning till ekonomiska svårigheter. Detsamma gäller uppsägningar där som enda uppsägningsskäl åberopats att arbetsgivaren önskat minska sina kostnader därför att omsättningen eller vinsten minskat. Vid bedömningen av om ekonomiska svårigheter föreligger tas för övrigt hänsyn inte bara till arbetsgivaren utan även till koncernförhållanden (begränsat till bolag som är verksamma inom samma sektor som arbetsgivarbolaget).

När det gäller organisatoriska förändringar krävs att arbetsgivaren visar att dessa har sin orsak i verksamheten. Hur detta krav förehåller sig till kravet på ekonomiska svårigheter och hur långt prövningen skall gå när det gäller alternativ till hur omorganisationen kan genomföras har varit omdiskuterat, och har delvis fått sin lösning genom ett uppmärksammat pleniavgörande av kassationsdomstolen av den 8 december 2000, där det slogs fast att domstol inte behöver kontrollera arbetsgivarens val av skilda möjligheter att genomföra en omorganisation. Detta kan dock jämföras med de krav och möjligheter till kontroll som domstolen kan utöva när det gäller innehållet i en sådan ”plan social” som nämnts inledningsvis. I sådana fall synes domstolen gå in i en prövning av vilken åtgärd av flera möjliga som en arbetsgivare skulle ha valt för att undvika uppsägning eller lindra konsekvenserna därav. Här kan hänvisas till ett annat uppmärksammat avgörande av kassationsdomstolen (den 28 mars 2000), som innebar att arbetsgivaren borde ha vägt in möjligheterna att minska arbetstiden för de anställda, inte bara erbjuda återanställning till vissa.

Inför framtiden finns i Frankrike planer på reformer av arbetsrätten, vilka berör bl.a. det nu behandlade regelverket, i en riktning som skärper kraven och understryker att uppsägningar skall vara den sista möjliga åtgärden för en arbetsgivare. Det handlar bl.a. om att skärpa reglerna rörande den sociala planen (som enligt det förslag som funnits döpts om till anställningsskyddsplan, ”plan de sauvegarde de l’emploi”) bl.a. genom krav på att arbetsgivare skall dra ned på övertidsuttag innan uppsägningar sker, liksom skärpningar av omplaceringsskyldigheten inför uppsägningar innebärande att arbetsgivaren skall ha vidtagit möjliga åtgärder som varit möjliga, inklusive utbildning, för att erbjuda nytt jobb till den som hotas av uppsägning.

Anställningsskyddet Ds 2002:56

3.4.4 Italien

I Italien finns regler som berör arbetsrätten och anställningsskyddet i en rad olika författningar på skilda nivåer, såsom i konstitutionen, i den allmänna civilkoden och i särskilda arbetsrättsliga regler. Regler om uppsägning finns i bl.a. art. 2119 i den allmänna civilkoden från 1942 enligt vilken skiljande från anställning utan uppsägningstid kan ske om det finns grund som kan rättfärdiga det (giustificato motivo). Särskilda regler om kollektiva uppsägningar finns i en författning från 1991 (nr 223) som i linje med EG-direktivet föreskriver förfaranden rörande samråd och information med arbetstagarnas representanter. Regler om saklig grund för uppsägning genomfördes genom en anställningsskyddslag av år 1966 (nr 604) som skiljer mellan subjektiva och objektiva skäl för uppsägning, vilka grovt sett motsvarar indelningen i personliga skäl och arbetsbristskäl för uppsägning. Till objektiva skäl hänförs uppsägningar som grundas i orsaker som har att göra med produktionen eller organisationen av arbetet. Kravet på att uppsägningen skall vara sakligt grundad vilar i Italien på principen att uppsägning är den yttersta åtgärd som en arbetsgivare skall vidta, alltså när det inte finns några andra möjligheter, vilket implicerar långt gående krav på arbetsgivaren att försöka omplacera arbetstagaren till annat arbete innan uppsägning sker, och detta oavsett anledningen därtill (i Italien kallas detta för extrema ratio-doktrinen). Påföljden för en ogrundad uppsägning, vilket avser inte bara ogrundade uppsägningar utan även sådana där åtskilliga formkrav inte iakttagits, är enligt 1966 års lag ogiltigförklaring och skadestånd (utom i småföretag med färre än 60 anställda där sanktionen är endast skadestånd).

Gränsdragningen mellan vad som utgör subjektiva och objektiva skäl tycks i Italien inte ha inneburit några särskilda problem i jämförelse med frågan i vilken utsträckning domstolar kan överpröva av arbetsgivare i uppsägningstvister åberopade ekonomiska skäl för uppsägning av ”objektiv anledning”. I den italienska kontexten har meningsskiljaktigheterna tagit sin utgångspunkt i art. 41 i den italienska konstitutionen som föreskriver ett skydd för rätten till fri företagsamhet så länge inte sociala intressen äventyras. Å ena sidan har intagits den positionen att domstolar alltid har att förklara ekonomiska uppsägningar olagliga om de medför negativa sociala konsekvenser, vilket innefattar att det finns möjlighet till långt gående domstolsprövning av arbetsgivares verksamhetsledningsbeslut. Å

Ds 2002:56 Anställningsskyddet

andra sidan finns den positionen att domstol har att acceptera arbetsgivares beslut att en verksamhetsförändring kräver uppsägningar, vilket implicerar en mycket begränsad möjlighet till överprövning av arbetsgivarens överväganden. I rättspraxis har dock intagits en slags mellanposition.

Utgångspunkten är att domstol inte kan ifrågasätta den ekonomiska rationaliteten i en arbetsgivares verksamhetsledningsbeslut. Om till exempel myndigheterna beslutar att alla datorer skall bytas ut kan domstol inte på den grunden underkänna en arbetsgivares beslut att upphöra att producera datorer, även om det medför uppsägningar.

Om arbetsgivaren inte har åberopat ett ekonomiskt val av detta slag, utan i stället någon särskild omständighet av ekonomisk eller organisatorisk natur som skäl för uppsägningar av ”objektivt” slag kan domstol dock pröva förhandenvaron av den omständigheten. Om arbetsgivaren t.ex. har åberopat att inkommande order gått ned kan domstol pröva detta. Om det inte styrks att det skett en sådan nedgång kommer domstolen förklara att uppsägningen saknar objektiv grund och därför är olaglig.

Därutöver anses domstol ha att pröva ”orsakssambandet” mellan ett visst företagsledningsbeslut och nödvändigheten av de uppsägningar som följt därav. Denna prövning går ut på att undersöka om företagsledningsbeslutet verkligen måste medföra uppsägningar, eller om beslutet kunde ha verkställts på något annat sätt. Om t.ex. en arbetsgivare beslutat att minska produktionen är detta inte ett objektivt skäl för uppsägningar om produktionsminskningen kunde ha uppnåtts på annat sätt än genom friställningar, t.ex. neddragning av övertidsuttag.

3.4.5 Tyskland

Även i Tyskland finns regler på skilda håll och nivåer rörande arbetsrätten, och för anställningsskyddets del finns vid sidan om regler om skydd mot diskriminering, kollektiva uppsägningar m.m. en särskild anställningsskyddslag (Kündigungsschutsgesetz). Lagen gäller endast för företag med fler än fem anställda och skyddet inträder först efter sex månaders sammanhängande anställning. Uppsägning måste enligt lagen vara socialt rättfärdigad. För alla uppsägningar gäller principen att uppsägning är den sista åtgärd en arbetsgivare får vidta, vilket innefattar krav på omplacering, viss utbildning osv. (i Tyskland benämnt ultima ratio-principen). Enligt

Anställningsskyddet Ds 2002:56

lagen skiljs mellan tre slag av uppsägningar: uppsägningar som hänför sig till arbetstagarens person (Gründe in der Person des Arbeitsnehmers), arbetstagarens beteende (Gründe im Verhalten des Arbeitsnehmers) och uppsägningar som hänför sig till trängande verksamhetsbehov (dringende betriebliche Gründe). I praktiken sker en ingående intresseavvägning endast i uppsägningsfall som kan hänföras till arbetstagarens person eller beteende. I verksamhetsfallen måste arbetsgivaren beakta en viss turordning som bestäms inom driftsenheten där det sker en avvägning mellan till företaget hänförliga effektivitetsintressen och till arbetstagarna hänförliga sociala urvalsfaktorer som anställningstid, ålder, underhållskyldighet, men även i viss mån andra omständigheter som yrkessjukdom, möjligheter att klara sig på arbetsmarknaden osv. (Soziale Auswahl). I företag med mer än 20 arbetstagare skall enligt en särskild lagstiftning finnas ett driftsråd (Betriebsrat) som har rätt till information och samråd och även vissa beslutsrättigheter i samband med verksamhetsförändringar. I praxis har utbildats regler om rätt till företrädesrätt till återanställning efter verksamhetsrelaterade uppsägningar.

Rättsläget beträffande gränsdragningen mellan personliga och verksamhetsrelaterade skäl för uppsägning i tysk rätt har betecknats som oklart. Grundprincipen är att arbetsgivaren måste ange det eller de uppsägningsskäl denne åberopar, och som sedan får subsumeras under en av de tre uppsägningsgrunderna. I fall där uppsägningsskälen inte på ett entydigt sätt kan hänföras till den ena eller andra grunden (Mischtatsbestände) har man i praxis tillämpat olika metoder, dels att man prövar uppsägningen utifrån skilda uppsägningsskäl där man beaktar samtliga omständigheter, dels en huvudsaklighetsprincip där man fäster vikt vid det huvudsakliga skälet som sedan får ligga till grund för bedömningen av om uppsägningen är socialt rättfärdigad.

Om nu uppsägningsskälen hänförs till kategorin trängande verksamhetsbehov (dringende betriebliche Erfodernisse) finns i viss utsträckning möjlighet för domstolar att, inom ramen för en prövning av om en uppsägning är socialt rättfärdigad, överpröva skälen för uppsägningen. Prövningen sker i två steg, där man först ser till arbetsgivarens skäl för beslutet och därefter till om uppsägning kunnat undvikas genom att arbetsgivaren kunde ha vidtagit någon annan mindre ingripande åtgärd.

I det första steget skiljer man i praxis mellan skäl som ligger inom och utanför verksamheten. Skäl inom verksamheten kan vara

Ds 2002:56 Anställningsskyddet

att arbetsgivaren ställer om produktionen i följd varav behov av arbetskraft faller bort. Sådana beslut ligger inom ramen för verksamhetsledningsrätten (Unternehmerentscheidung) och domstolarna prövar inte om sådana beslut är nödvändiga eller riktiga, med mindre det rör sig om missbrukssituationer där beslutet är osakligt eller godtyckligt, t.ex. att arbetsgivaren vill få bort en arbetstagare av andra skäl och åberopar trängande verksamhetsbehov som en täckmantel. I sådana fall kan dock prövas huruvida det verkligen föreligger ett beslut och om på grund av detta ett visst sysselsättningsbehov bortfaller. Rör det sig om skäl som anses ligga utanför verksamheten, t.ex. att produktionen gått tillbaka på ett sätt som enligt arbetsgivaren medför behov av neddragningar, kan dock förhandenvaron av sådana skäl prövas fullt ut och också om de medför att behovet av arbetskraft därigenom minskar.

I senare rättspraxis har Förbundsarbetsdomstolen följt dessa grundsatser, men också uttalat att arbetsgivarens beslut kan gå ut på att ”förtäta” arbetsprestationen, alltså att utföra samma mängd av arbete med ett mindre antal anställda, där man inte klart kan skilja mellan beslutet om omorganisation och beslutet om uppsägningar. I sådana fall krävs dock enligt praxis att arbetsgivaren detaljerat och konkret kartlägger och presenterar på vilket sätt beslutet påverkar anställningssituationen och framför allt hur den kvarvarande arbetskraften skall kunna utföra arbetet inom ramen för sina anställningar.

I det andra steget gör domstolarna en bedömning av om uppsägningar kunnat undvikas genom andra åtgärder. Det rör sig om en slags proportionalitetsbedömning som följer av kravet på att det skall röra sig om trängande verksamhetsbehov för att uppsägning skall vara socialt rättfärdigad. Inom ramen för denna prövning sker en bedömning av om arbetstagaren kunnat omplaceras men också om andra åtgärder kunnat vidtas, t.ex. att producera för lager när det rör sig om tillfälliga nedgångar eller att minska uttaget av övertidsarbete.

3.4.6 Sammanfattning

Uppdelningen mellan personliga och verksamhetsanknutna skäl för uppsägningar återfinns mer eller mindre tydligt utmejslad såväl i internationell rätt som i flertalet nationella rättsordningar. Av beskrivningen ovan framgår att man i flertalet av de undersökta

Anställningsskyddet Ds 2002:56

rättsordningarna knappast tillhandahåller några entydiga och enkla regler rörande gränsdragningen mellan vad som räknas till personliga respektive verksamhetsrelaterade skäl för uppsägning. Man söker dock i allmänhet efter den huvudsakliga orsaken och undviker att blanda samman olika regelsystem på en och samma uppsägning.

När det gäller möjligheterna till överprövning av verksamhetsrelaterade uppsägningar finns en grundläggande kärna av verksamhetsledningsbeslut där domstolarna inte överprövar rationaliteten i arbetsgivarens beslut. I stor utsträckning fästs dock vikt vid vilket slags skäl som arbetsgivaren anfört och om detta måste medföra neddragningar, varvid kan beaktas om samma arbete finns kvar och hur situationen blir för kvarvarande anställda. Rör det sig om omständigheter som enligt det tyska synsättet ligger ”utanför” verksamheten, nedgång i efterfrågan, minskad omsättning eller vinst osv. görs en fullständig prövning av om sådana skäl föreligger. När det gäller prövningen av arbetsgivarens val av skilda handlingssätt är bilden något splittrad, men genomgående synes domstolarna inom ramen för en prövning av om en verksamhetsrelaterad uppsägning har fog för sig undersöka om arbetsgivaren enligt principerna om uppsägning som extrema eller ultima ratio genom särskilda åtgärder kunnat undvika uppsägning, vilket i realiteten innefattar ett ställningstagande om arbetsgivaren övervägt skilda alternativ och om dessa kunnat genomföras. Det rör sig t.ex. om åtgärder som att dra ned på övertidsuttag, ändra arbetstider, producera tillfälligt för lager osv.

3.5 Överväganden

3.5.1 Uppdraget och avgränsningar

Utredningens uppdrag i denna del är alltså att överväga om den strikta uppdelningen mellan en uppsägning på grund av arbetsbrist och på grund av omständigheter som hänför sig till arbetstagaren personligen är ändamålsenlig för att anställningsskyddslagen skall uppfylla kraven på trygghet och förutsägbarhet för de anställda inom ramen för en flexibel och effektiv arbetsmarknad.

En viktig del av anställningsskyddet vid arbetsbristuppsägningar ligger i reglerna om hur arbetsbristuppsägningar får verkställas,

Ds 2002:56 Anställningsskyddet

framför allt reglerna om turordning. Utformningen av dessa har ifrågasatts från flera håll, bl.a. mot bakgrund av förändringar på arbetsmarknaden och behov av en arbetsrätt som gynnar tillväxt. Särskilt har man pekat på att principen om ”sist in-först ut” fungerar mindre väl när det rör sig om småföretag, som för sin överlevnad är beroende av ”spjutspetsar” vilka inte nödvändigtvis återfinns bland dem med längst anställningstid. Andra har betonat att justeringar i regelverket, bl.a. avseende den grundläggande principen om ”sist in-först ut”, är ägnade att urholka anställningsskyddet. Reglerna har under senare tid varit och är alltjämt föremål för åtskilliga utredningar och även lagändringar. Det kan här också erinras om diskussionerna om utvecklingen av omställningsavtalen.112 Främst med hänsyn härtill har utredningen inte sett som sin uppgift att gå närmare in på utformningen av dessa regler.

Vid bedömningen av regelverkets ändamålsenlighet är det givetvis av största vikt att överväga och ta ställning till den påtagliga skillnad i bedömningen som tillämpas vid de olika uppsägningsfallen. Vid uppsägningar på grund av personliga skäl ställs krav på de skäl som arbetsgivaren åberopar liksom på den utredning denne skall förebringa på ett helt annat sätt än vid arbetsbristuppsägningar, där kraven sätts lägre. Detta kommer till uttryck i sådana vanliga beskrivningar som att ”arbetsbrist i princip anses utgöra saklig grund för uppsägning”. Den strikta uppdelningen mellan uppsägningstyperna skulle kunna analyseras utifrån denna skillnad i graden av rättslig överprövning i de båda fallen. Skälen för denna skillnad tas upp i det följande, och utredningens bedömning är att det inte finns skäl att ändra på de grundläggande principer som härvid gäller.

Utformningen av avtal som supplerar regleringen i anställningsskyddslagen, t.ex. det statliga TurA-S, kan givetvis ha betydelse för en övergripande bedömning av ändamålsenligheten av gränsdragningen mellan arbetsbrist och personliga skäl, men frågorna härom är avtalsparternas ansvar och faller utanför utredningens uppdrag.

När det gäller utvärderingen och bedömningen av regelverket som beskrivits i det föregående är det alltså inte fråga om någon allmän översyn av reglerna om uppsägning på grund av arbetsbrist respektive personliga skäl. Utredningens intresse är i stället, i linje

112SOU 2002:59.

Anställningsskyddet Ds 2002:56

med vad som uttryckligen anges i utredningsuppdraget, inriktat på frågor som rör gränsdragningen mellan arbetsbrist och personliga skäl och de problem som hänger samman därmed.

3.5.2 Problembeskrivning

Vid en diskussion om det ändamålsenliga i uppdelningen mellan uppsägningar på grund av arbetsbrist och personliga skäl kan det vara lämpligt att hålla isär fall av normala driftsinskränkningar där ett större eller mindre kollektiv av arbetstagare sägs upp, å ena sidan, och fall där arbetsbristuppsägningarna enbart drabbar en eller någon enstaka arbetstagare, å andra sidan.

I det föregående har givits en översikt av möjligheterna att överpröva uppsägningar vidtagna av verksamhetsskäl i olika länder (avsnitt 3.4). Översikten visar att oavsett hur balansen mellan flexibilitet och trygghet tekniskt konstrueras i skilda system så upprätthålls i varierande grad en grundsats om arbetsgivarens verksamhetsledningsrätt. Denna innebär att arbetsgivare förbehålls rätten att fritt och i princip utan möjlighet till rättslig överprövning fatta de avgörande besluten rörande grundläggande verksamhetsledningsfrågor, inklusive möjligheten att genomföra personalminskningar. Denna möjlighet är särskilt vidsträckt när det är fråga om större driftsinskränkningar.

Flera olika skäl kan åberopas till stöd för denna utgångspunkt. Marknadsekonomin bygger på ett decentraliserat beslutsfattande, där beslut om t.ex. produktionsinriktning, resursanvändning och prissättning fattas av dem som tillhandahåller varor och tjänster. Dessa producenter är också de som i första hand bär konsekvenserna av om besluten är kloka och riktiga eller inte. Man kan i allmänhet utgå från att dessa producenter har bättre kännedom än utomstående (t.ex. domstolar) om t.ex. villkoren på den marknad de opererar och andra faktorer som påverkar produktionen. På den offentliga sektorn handlar det om möjligheten till demokratisk styrning av hur de offentliga medlen används.

Ett anknytande skäl sammanhänger med behovet för företag att snabbt kunna ställa om produktionen till förändrade yttre omständigheter. Redan i förarbetena till LAS framhölls att regleringen inte bör motverka nödvändiga strukturrationaliseringar. Detta argument har alltjämt bärkraft. Den internationella ekonomin med ökad konkurrens, ny teknik osv. kommer i

Ds 2002:56 Anställningsskyddet

framtiden att innebära ytterligare strukturomvandlingar; företag expanderar och flyttar produktion över gränserna, ny teknik förändrar förutsättningarna för produktionen och förändrar innehållet i de tjänster som berörs osv. För att nödvändiga förändringar skall kunna genomföras inom alla sektorer på arbetsmarknaden är det viktigt att anställningsskyddsreglerna innefattar möjligheter till omställning, även om det medför att arbetskraft måste sägas upp.

En annan synpunkt, som utredningen med tanke på sitt uppdrag i övrigt särskilt har att beakta, gäller förhållandet mellan skilda grupper på arbetsmarknaden. Ett alltför strikt anställningsskydd för tillsvidareanställda som försvårar omställningar skapar tryck mot anställningsformer och andra kontraktsrelationer vilka medger ett sådant svängrum, t.ex. tidsbegränsade anställningar och egenföretagare och andra former av beroende entreprenörer.

Utgångspunkten att arbetsgivarens beslut i grundläggande verksamhetsfrågor inte bör överprövas kommer i den svenska regleringen till uttryck främst genom att arbetsbrist normalt uppfattas som saklig grund för uppsägning. Reglerna ger arbetsgivare stor frihet att besluta om företagsekonomiska, organisatoriska och liknande frågor även om det medför friställningar.

Som framgått av den internationella jämförelsen har synsättet att överprövning av arbetsgivarens skäl inte skall ske fått ett särskilt starkt genomslag i Sverige. Detta står väl i samklang med den i grunden positiva syn på rationaliseringar och strukturomvandlingar som präglat båda sidor av arbetsmarkanden. Genom att produktionen inriktas mot mer lönsamma organisationsformer och branscher skapas förutsättningar för bättre löner och arbetsvillkor för den arbetande befolkningen. På detta sätt kan acceptansen av arbetsgivarens verksamhetsledningsrätt sägas ha kopplingar till de klassiska idéerna om en solidarisk lönepolitik och en aktiv arbetsmarknadspolitik. Som framgått ovan har arbetstagarsidans intresse istället tillgodosetts genom förhandlingsregler i MBL, kollektivavtalade förmåner (omställningsavtal) samt de regler i LAS som begränsar hur arbetsbristuppsägningar kan verkställas. Man kan även peka på det vid en internationell jämförelse starka skydd som de svenska a-kasse- och socialförsäkringssystemen ger.

De här anförda skälen gör sig starkt gällande i fråga om normala driftsinskränkningar. Det har visserligen anförts att det förekommit enskilda fall där man tagit till kollektiva uppsägningar på dåligt underbyggda skäl, eller syftat till att på ett osunt sätt

Anställningsskyddet Ds 2002:56

sänka arbetskraftskostnaderna. Det kan t.ex. röra sig om fall där arbetsgivaren säger upp hela arbetsstyrkan och utkontrakterar verksamheten, varvid endast vissa i den tidigare anställda personalen i stället hyrs in. Utredningen menar dock att det är tveksamt om detta är frågor som lämpligen bör lösas genom anställningsskyddslagen. Det kan här hänvisas till arbetsgivarens skyldighet att primärförhandla enligt 11 § MBL, liksom till reglerna om fackligt veto i 38–40 §§ MBL. Sådana förfaranden kan också i viss utsträckning angripas med stöd av reglerna om företagsöverlåtelse (främst 6 b § LAS) eller som ett kringgående av lagstiftning. Det kan även på ett mer allmänt plan erinras om utvecklingen inom uthyrningsbranschen. När denna etablerades uttrycktes farhågor om att inhyrd arbetskraft skulle utnyttjas för att pressa anställningsvillkoren i de branscher där uthyrningsföretagen verkar. Idag är uthyrningsföretagandet normalt reglerat av kollektivavtal och branschen tycks vara på väg att integreras i de normala arbetsmarknadsrelationerna.113

Situationen är i viss mån en annan om uppsägningen riktas mot en eller några enstaka arbetstagare. I dessa fall träder intresset av individuellt rättskydd i förgrunden och man kan ställa frågan om skyddet för den enskilde mot godtycklig behandling i detta avseende har blivit eftersatt.

Som framgick av analysen av gällande rätt anses enligt rättspraxis en faktisk arbetsbrist föreligga om uppsägningen är tillkommen i samband med en omorganisation och denna kan motiveras med något verksamhetsanknutet skäl (t.ex. att höja lönsamheten genom att spara pengar). Det kan framhållas att arbetsbrist i denna mening inte är något som bara uppkommer, utan är en följd av arbetsgivarens beslut. Vidare följer av praxis att, om faktisk arbetsbrist föreligger, det saknar betydelse att arbetsgivaren ansett att anställningen borde avslutas även av skäl som är att hänföra till arbetstagaren personligen. Till detta kommer att arbetsbrist normalt anses utgöra saklig grund, och att någon överprövning av arbetsgivarens verksamhetsanknutna skäl inte görs. Sammantaget gör dessa tre ställningstaganden att tröskeln för att tillgripa arbetsbristsuppsägningar som riktar sig mot enstaka arbetstagare satts påtagligt låg.

Rättsreglerna öppnar här i viss mån för arbetsgivare att genomföra omorganisationer i syfte – eller att vid omorganisa-

113 Se t.ex. Eklund (2002).

Ds 2002:56 Anställningsskyddet

tioner ”passa på” – att bli av med anställda som inte kan sägas upp av personliga skäl, t.ex. på grund av sjukdom. Turordningsreglerna erbjuder inte alltid ett adekvat skydd i sådana situationer. Detta gäller i första hand arbetstagare som står ”sist på listan”, antingen därför att arbetstagaren är sist anställd eller ensam i sin turordningskrets. Arbetsgivarens möjligheter i detta avseende har ökat genom införandet av rätten att undanta två anställda från turordningen i småföretag. Detsamma gäller anställda som har en ”unik kompetens” och därför inte kan omplaceras till annat arbete. Några exempel ur AD:s praxis kan belysa det sagda.

AD 1995 nr 149. Ett bolag som bedrev verksamhet inom företagshälsovård med flera anställda läkare hade under lång tid önskat skilja en av läkarna från hennes anställning på grund av samarbetssvårigheter. Man hade föreslagit att läkaren med frångående av turordningsregler skulle skiljas från anställningen i samband med en omorganisation och man hade något år därefter underrättat henne om att hon skulle sägas upp av personliga skäl, utan att så skedde. Ytterligare något år senare beslutade bolaget att säga upp läkaren på grund av arbetsbrist för att i stället hyra in en läkare på deltid. Domstolen fann att bolaget haft godtagbara ekonomiska skäl för denna åtgärd och konstaterade att uppsägningen var föranledd av arbetsbrist och att det fanns saklig grund för uppsägningen.

AD 2000 nr 18. En nyanställd kreditchef sjukskrevs kort efter anställningen för depression. I samband med en sedan länge planerad omorganisation som verkställdes några månader senare drogs befattningen som kreditchef in och arbetsuppgifterna som legat på denna tjänst fördes i stället över på den administrative chefen hos bolaget. AD fann att det fanns godtagbara skäl för omorganisationen oberoende av den anställdes sjukdom och att det vid sådant förhållande saknade betydelse att bolaget kunde ha haft andra bevekelsegrunder för uppsägningen, nämligen sjukdomen. Domstolen fann att den sjukskrivne kreditchefen sagts upp på grund av arbetsbrist och att det förelegat saklig grund för uppsägningen.

De problem som här antyds har särskild relevans vid uppsägningar där det finns både verksamhetsanknutna skäl och till arbetstagaren hänförliga personliga motiv med i bilden. Redan av rättspraxis från Arbetsdomstolen framgår att sådana förfaranden inte är ovanliga. Problemet tycks vara större för tjänstemän än för arbetare. Detta kan sammanhänga med att riktigt små turordningskretsar förekommer i mindre utsträckning för arbetare. Till detta kommer att arbetare i kvalifikationshänseende torde utgöra en mer homogen grupp, vilket skapar större möjligheter till omplacering inom turordningskretsen.

Anställningsskyddet Ds 2002:56

3.5.3 Finns tillräckliga skäl att ingripa med lagstiftning?

Mot bakgrund av det föregående är utredningens slutsats att gällande rätt, såsom den kommer till uttryck i senare praxis, inte på ett ändamålsenligt sätt tillgodoser skyddet för enskilda i samband med uppsägningar som riktar sig mot en eller några enstaka arbetstagare. Problemet gör sig gällande främst där det finns både verksamhetsanknutna skäl och till arbetstagaren hänförliga personliga motiv med i bilden. För dessa fall finns det enligt utredningen skäl att överväga lösningar som bättre tillgodoser enskilda arbetstagares skydd mot godtyckliga uppsägningar, och samtidigt hålla fast vid den traditionella utgångspunkten om arbetsgivares möjligheter att bestämma över verksamhetens inriktning och organisationens utformning. Det är emellertid inte någon alldeles enkel uppgift att hitta tekniska lösningar vilka bättre tillgodoser dessa intressen.

Betydelsen av diskrimineringslagstiftningen

Utredningen har ovan vid genomgången av gällande rätt kunnat konstatera att diskrimineringslagstiftningen utgör en ny typ av reglering. Denna lagstiftning ger också utrymme för en ny och längre gående prövning av uppsägning på grund av arbetsbrist än vad som är fallet i dag och ger uttryck för ett avvikande mönster för prövningen, som betonar individuellt rättsskydd och rättvisa i det enskilda fallet

I diskrimineringslagarna anges att vissa slag av hänsynstaganden är förbjudna som uppsägningsskäl. Det sätt som reglerna är konstruerade på synes innebära ett krav på en mer ingående bedömning av arbetsgivarens åtgärder i samband med uppsägningen än den som sker i övrigt enligt stadgad rättspraxis. Enligt diskrimineringslagstiftningen skall en prövning göras av om arbetstagaren gjort antagligt att uppsägningen ”har samband” med ett sådant skäl som lagstiftningen utpekar som otillåtet. Om det är antagligt att ett sådant samband föreligger – och om arbetsgivaren misslyckas med att visa att uppsägningen saknar samband med diskrimineringsgrunden – skall det ske en proportionalitetsbedömning där man beaktar skälen för arbetsgivarens åtgärd och om denna åtgärd varit nödvändig och lämplig. Detta implicerar ett ställningstagande till vilka alternativa handlingsmöjligheter som har

Ds 2002:56 Anställningsskyddet

förelegat, som går längre vid tillämpning av anställningsskyddslagen.

Det sagda kan exemplifieras med AD 2000 nr 18. En kreditchef, som varit sjukskriven en längre tid, blev uppsagd med hänvisning till arbetsbrist. Själv hävdade han att uppsägningen skett av personliga skäl. Om kreditchefen hade hänvisat till att han var funktionshindrad och att den giltiga frånvaron hängt samman med detta funktionshinder skulle prövningen ha ändrats. Omständligheterna i fallet gör att det inte förefaller långsökt att tro att arbetstagaren i ett sådant fall kunde tänkas göra sannolikt att funktionshindret utgjorde orsak till uppsägningen eller i vart fall hade samband därmed. I så fall borde alltså arbetsgivaren enligt diskrimineringslagstiftningen visa att uppsägningen helt och hållet saknar samband med funktionshindret eller att uppsägningen varit nödvändig och lämplig med beaktande av en helhetsbedömning av situationen, där alternativa handlingsstrategier skulle ha vägts in.

Bristen på rättspraxis och förarbetsuttalanden gör att det naturligtvis är med iakttagande av en stor försiktighet som utredningen kan uttala sig om hur en domstolsprövning av diskriminering i uppsägningsfall på grund av arbetsbrist kommer att ske. Både EG-direktiv och uttryckliga lagregler ställer entydigt hinder i vägen för att tillämpa det argumentationsmönster som i dag används av AD i fall där personliga skäl påståtts väga in. Å andra sidan finns inga hinder för att också i den konkreta avvägningen låta verksamhetsintresset och organisatoriska faktorer väga tungt. Avvägningen måste dock beakta arbetsgivarens konkreta möjligheter till alternativa lösningar. Det förefaller uteslutet att endast det faktum att en faktisk omorganisering ägt rum och att arbetsgivaren åberopat arbetsbrist, som drabbat den ifrågavarande funktionshindrades arbete, kunde rättfärdiga ett konkret missgynnande av en handikappad person oberoende av om också funktionshindret utgjort en bevekelsegrund för uppsägningen.

Diskrimineringslagstiftningen innebär sammanfattningsvis enligt utredningens mening att den mer eller mindre absoluta begränsningen som upprätthålls i den svenska arbetsrätten när det gäller att i arbetsbristsituationer pröva vad en arbetsgivare kunde ha gjort till undvikande av uppsägning reduceras i de fall som täcks av denna lagstiftning. I ett EG-rättsligt ljus synes det inte hållbart att en arbetsbristuppsägning som har samband med t.ex. funktionshinder eller graviditet skulle godtas, om uppsägningen genom skäliga åtgärder kunnat undvikas. Detta innebär att det i sådana

Anställningsskyddet Ds 2002:56

situationer åvilar en arbetsgivare att även i arbetsbristsituationer visa att det övervägts och genomförts rimliga åtgärder till undvikande av uppsägningen, som i annat fall kan bedömas innefatta otillåten diskriminering.

Utredningen menar vidare att det ligger nära till hands att anta att denna typ av prövning även kommer att tillämpas där frågan är om arbetsgivaren vid sidan av de verksamhetsanknutna skälen även haft andra icke acceptabla skäl för uppsägningen (angående vad som utgör acceptabla skäl för uppsägning se ovan s. 142). En sådan tolkning av gällande rätt ligger väl i linje med den bevisbörderegel som domstolen etablerade i AD 1976 nr 26, ett rättsfall som alltjämt beaktas i rättspraxis.114 I det rättsfallet anges att om det föreligger ”ovisshet, om uppsägningen skulle ha skett om den ovidkommande omständigheten inte förelegat, bör detta gå ut över arbetsgivaren”.115 Om arbetstagarsidan kan göra antagligt att uppsägningen orsakats av något icke acceptabelt skäl för uppsägning (t.ex. sjukfrånvaro eller att arbetstagaren inte är medlem i en viss fackförening) skall arbetsgivaren visa att uppsägningen saknar samband med denna grund. I realiten innebär detta att arbetsgivaren skall visa att de verksamhetsanknutna skälen var av sådan tyngd att det är klarlagt att uppsägningen skulle ha skett om den ovidkommande omständigheten inte förelegat. Det kan tilläggas att en sådan tolkning av gällande rätt inte är ägnad att vid omorganisationer sätta arbetstagare som misskött sig i än bättre situation än andra arbetstagare.

Möjliga lagförslag

De brister i skyddet mot godtyckliga uppsägningar som enligt utredningen föreligger beror dels på att möjligheten till överprövning av arbetsbristsuppsägningar är begränsad dels på utformningen av gränsdragningen mellan de två typerna av uppsägningar. I princip kan ett lagförslag riktas mot bägge dessa delar av regleringen.

En första modell kan vara att öka möjligheten för överprövning av de verksamhetsanknutna skäl som ligger bakom uppsägningen.

114 Se t.ex. AD 2000 nr 31. 115 I senare praxis har används uttryck som antyder att bevisbörderegeln är tillämplig även när arbetsgivaren påstår att uppsägningen orsakats av andra i och för sig acceptabla skäl för uppsägning, men som skall bedömas enligt reglerna om arbetsbrist (se t.ex. AD 1996 nr 20 och AD 2000 nr 18).

Ds 2002:56 Anställningsskyddet

En förebild för en sådan regel kan vara regeln i den norska arbeidsmiljøloven (avsnitt 3.4.2). Som framgått ovan menar utredningen emellertid att det finns goda skäl för utgångspunkten att domstolar inte bör överpröva arbetsgivares beslut i verksamhetsledningsfrågor. Arbetsgivarens ställningstagande i verksamhets- och organisationsfrågor innefattar lämplighetsöverväganden där domstolen knappast kan komma med något auktoritativt svar. En sådan lösning är enligt utredningens mening utesluten.

En annan modell kan vara att, inom ramen för saklig grund prövningen, ställa krav på arbetsgivaren att överväga andra lösningar än uppsägning för att komma till rätta med de verksamhetsanknutna problemen. Den tyska bedömningen av om ett trängande verksamhetsbehov (dringende betriebliche Erfodernisse) föreligger kan tjäna som modell i detta avseende. Man skiljer här i viss mån mellan arbetsgivarens mål och medel. Prövningen sker i två steg där man först ser till arbetsgivarens skäl för beslutet och därefter till om uppsägning kunnat undvikas genom att arbetsgivaren kunde ha vidtagit någon annan mindre ingripande åtgärd. Det senare steget innefattar en sorts proportionalitetsbedömning av om det mål som arbetsgivaren eftersträvar kan uppnås genom andra åtgärder, utan att arbetstagare sägs upp (se avsnitt 3.4.5).

Det kan noteras att gällande rätt i viss utsträckning lämnar utrymme för att göra en bedömning av om arbetsgivaren övervägt andra skäliga möjligheter för att uppnå de (verksamhetsanknutna) mål som denne uppställt, utan att tillgripa uppsägning. Omplaceringsskyldigheten i 7 § andra stycket LAS är fullt ut tillämplig vid arbetsbristsuppsägningar. Vidare har domstolen – i allmänna ordalag – anslutit sig till uppfattningen att uppsägningar även vid arbetsbrist är en sista utväg, och att arbetsgivaren därmed bör överväga alla till buds stående möjligheter att genomföra olika verksamhetsförändringar m.m. utan att arbetstagare behöver sägas upp.116 När det gäller arbetsbristsituationer till följd av omorganisationer tycks prövningen – inom ramen för bevisprövningen vid fingerad arbetsbrist – närmast vara inriktad på om arbetsgivaren har haft godtagbara motiv för den organisatoriska förändringen. Däremot brukar domstolen inte bedöma om arbetsgivaren i tillräcklig grad har övervägt andra alternativ än uppsägning för att lösa det (verksamhetsanknutna) problem som enligt denne

116 Se t.ex. AD 1993 nr 101 och prop. 1981/82:71 s. 65.

Anställningsskyddet Ds 2002:56

föreligger. Av rättspraxis framgår inte klart om detta följer av att domstolen menar att en sådan prövning inte bör ske eller om detta kan förklaras av att parterna i målen inte argumenterat utifrån denna synpunkt. Frågan om den närmare innebörden av gällande rätt i detta avseende får därför anses oklar.

Utredningen menar att en prövning i domstol, inom ramen för gällande rätt, vilken är inriktad på att utröna om arbetsgivaren seriöst övervägt alternativa metoder för att lösa det problem som denne menar föreligger, kan vara ett ändamålsenligt sätt att stärka enskilda arbetstagares rättskydd vid arbetsbristsuppsägningar som riktar sig mot en eller några enstaka arbetstagare. Det bör understrykas att en sådan prövning inte får innebära att domstolen talar om t.ex. hur arbetsgivarens verksamhet skall bedrivas. För att saklig grund skall föreligga krävs att arbetsgivaren övervägt skäliga möjligheter att lösa problemen och kan ge godtagbara förklaringar till varför andra handlingsalternativ inte varit acceptabla. Arbetsgivarens bedömning i lämplighetsfrågor godtas om de inte framstår som obefogade.117 Har arbetsgivaren inte undersökt tillgängliga och skäliga handlingsalternativ som förelegat, eller kan denne inte ge godtagbara skäl till varför ett sådant alternativ avvisats, kan detta medföra att saklig grund inte föreligger.118Frågan om den närmare innebörden av arbetsgivarens lojalitetsplikt vid arbetsbristsuppsägningar bör, enligt utredningens mening, lämpligen utvecklas vidare i rättspraxis.

Problemet med gränsdragningen mellan uppsägningar av personliga skäl respektive arbetsbrist i fall med splittrad motivbild sammanhänger dels med att om faktisk arbetsbrist föreligger det saknar betydelse om arbetsgivaren önskat avsluta anställningen av skäl som är hänförliga till arbetstagaren personligen dels med att kraven på vad som utgör ”faktisk arbetsbrist” tycks ha satts påtagligt lågt.

När det gäller den första frågan kan man tänka sig att införa en definition av vad som avses med uppsägning av personliga skäl. Man kan t.ex. tänka sig en definition enligt vilken en uppsägning skall bedömas enligt reglerna för personliga skäl om uppsägningen huvudsakligen beror på förhållanden som hänför sig till arbetstagaren personligen. En motsvarande regel upprätthålls i Tyskland. En sådan regel skulle innebära att domstolarna skall göra

117 Se ovan s. 151. 118 Ett exempel på en sådan bedömning finns i AD 2002 nr 32 (när det gäller uppsägningar av personliga skäl).

Ds 2002:56 Anställningsskyddet

en bedömning av vilket av flera skäl för en uppsägning som varit det viktigaste. Denna fråga förutsätter regelmässigt en bevisbedömning. För att inte bevissvårigheter skall hindra arbetstagare från att angripa en uppsägning skulle en sådan regel kunna kombineras med en bevisbörderegel enligt vilken arbetstagarsidan skall göra sannolikt att uppsägningen huvudsakligen berott på omständigheter som hänför sig till denne personligen. Om arbetstagarsidan lyckas med detta ankommer det på arbetsgivaren att visa att det förelegat verksamhetsanknutna skäl av sådan tyngd att det står klart att uppsägningen skulle ha vidtagits oberoende av de personliga skälen. Lyckas arbetsgivaren inte med detta får uppsägningen bedömas ha skett av personliga skäl.

En snarlik lösning vore att i anslutning till diskrimineringslagstiftningen ange att en uppsägning bedöms enligt reglerna om personliga skäl om uppsägningen företagits av skäl som har samband med arbetstagaren personligen (jfr ovan avsnitt 3.3).

Med båda dessa förslag skulle uppsägningar som motiveras av såväl med personliga som verksamhetsanknutna skäl inte – på sätt som idag – regelmässigt hänföras till arbetsbrist. Utredningen har av flera skäl valt att avstå från att lägga fram förslag i denna riktning. Ett skäl är att en sådan modell kan vara ägnad att vid omorganisationer ställa arbetstagare som misskött sig i en bättre situation än andra. Ett annat skäl är att en sådan utvidgning av begreppet personliga skäl skulle nödvändiggöra att sådana ekonomiska och organisatoriska hänsynstaganden tillåts, som idag inte ryms inom ramen för intresseavvägningen i saklig grundprövningen. Den nuvarande regleringen är också väl etablerad och berör en rad andra regler i lagstiftning och kollektivavtal.

Som framgått av redovisning av gällande rätt har domstolen i senare praxis lagt vikt vid om ”faktisk arbetsbrist föreligger”. Om arbetsbrist faktiskt föreligger så saknar det betydelse att arbetsgivaren även ansett att anställningen borde avslutas av skäl som är hänförliga till arbetstagaren personligen. Vidare tillämpas i realiteten inte den princip om delad bevisbörda som domstolen slog fast i AD 1976 nr 26 i sådana fall. Istället ankommer det på arbetstagarsidan att förebringa bevisning som med stor styrka pekar på att de personliga skälen – och inte arbetsbristen – var en nödvändig och tillräcklig betingelse för uppsägningen. Mot bakgrund härav är det tydligt att frågan om när faktisk arbetsbrist skall anses föreligga är central. Denna fråga innefattar två aspekter. För det första krävs någon form av organisatorisk förändring. Därutöver krävs att denna förändring kan motiveras av

Anställningsskyddet Ds 2002:56

verksamhetsanknutna skäl. Vilka krav som därvid ställs kan inte anses slutligen avgjord i rättspraxis, låt vara att domstolen i vissa avgöranden tycks ha satt kraven påtagligt lågt.

Enligt utredningen är det naturligt att man vid avgörande av denna frågeställning beaktar behovet av skydd mot godtyckliga uppsägningar. Ett sådant synsätt är på ett allmänt plan väl förankrat i anställningsskyddspraxis. Mot bakgrund härav bör t.ex. inte varje mindre förändring av verksamheten medföra att arbetstagarsidan får bevisbördan för att de personliga och inte de verksamhetsrelaterade skälen varit avgörande. Det låter sig dock inte göras att i lagtext närmare ange vad som i detta avseende bör gälla. Detta är en fråga som får överlämnas åt rättstillämpningen.

3.6 Sammanfattning

Utredningen menar att gällande rätt, såsom den kommer till uttryck i senare praxis, inte på ett ändamålsenligt sätt tillgodoser skyddet för enskilda i samband med uppsägningar som riktar sig mot en eller några enstaka arbetstagare. Problemet gör sig gällande främst där det finns både verksamhetsanknutna skäl och till arbetstagaren hänförliga personliga motiv med i bilden. Det är emellertid inte någon alldeles enkel uppgift att hitta tekniska lösningar vilka bättre tillgodoser intresset av rättsskydd för enskilda utan att samtidigt ingripa i arbetsgivarens möjligheter att bestämma över verksamhetens inriktning och organisationens utformning.

Problemet med hur gränsdragningen skall ske innefattar svåra frågeställningar, inte minst av bevisrättslig natur, som inte fullt ut lämpar sig för lagstiftning. Med beaktande av sin allmänna restriktiva linje till nyregleringar har utredningen efter ingående överväganden valt att inte lägga några förslag till ny lagstiftning i denna fråga. Vid denna bedömning har utredningen tagit hänsyn till att det inom ramen för gällande rätt finns utrymme att i rättspraxis beakta behovet av att skyddet mot godtyckliga uppsägningar.

Utredningen har understrukit att utvecklingen inom diskrimineringslagstiftningen har gjort att prövningen får en annan inriktning när arbetstagarsidan kan göra antagligt att uppsägningen har samband med någon av de diskrimineringsgrunder som omfattas av lagstiftningen. Det ligger enligt utredningen nära till hands att tillämpa samma synsätt i andra fall där arbetstagarsidan

Ds 2002:56 Anställningsskyddet

påstår att uppsägningen dikterats av ovidkommande hänsyn. Utredningen har vidare pekat på den möjlighet som redan idag finns att vid prövningen av om saklig grund föreligger, pröva om arbetsgivaren övervägt andra skäliga möjligheter för att uppnå de (verksamhetsanknutna) mål som denne uppställt. Utredningen har även framhållit att det är angeläget att inte varje mindre förändring av verksamheten skall medföra att arbetstagarsidan får bevisbördan för att de personliga och inte de verksamhetsrelaterade skälen varit avgörande.

Inom ramen för gällande rätt finns alltså möjligheter att tillgodose skyddet för enskilda i samband med uppsägningar som riktar sig mot en eller några enstaka arbetstagare. I den mån dessa möjligheter inte tas till vara kan det finnas anledning för lagstiftaren att återkomma till frågan.

IV. Tidsbegränsade anställningar

1 Inledning

1.1 Uppdraget

I Arbetslivsinstitutets uppdrag ingår att se över regleringen av tidsbegränsade anställningar. Gruppen tidsbegränsat anställda har under 1990-talet ökat i både antal och andel av arbetskraften. Uppdraget går ut på att kartlägga denna utveckling och belysa konsekvenserna därav liksom att bedöma om det nuvarande regelverket uppfyller kraven på trygghet och inflytande för arbetstagarna på en flexibel arbetsmarknad. Utredningen har särskilt att bedöma om det är möjligt att minska skillnaderna i anställningstrygghet och anställningsvillkor mellan tillsvidareanställningar och tidsbegränsade anställningar för att anställningsskyddslagen skall uppfylla kraven på trygghet och förutsägbarhet för de anställda samt vilka effekter detta skulle kunna få för företagens utveckling, särskilt för nyföretagandet och för små- och medelstora företag där det finns ett ökat behov av flexibla arbetsformer. Eventuella förslag skall innefatta balanserade lösningar som är hållbara på längre sikt och där krav på flexibilitet och trygghet vägs mot varandra.

Nyckelorden är alltså flexibilitet och trygghet. Det finns skäl att inledningsvis säga något om hur utredningen ser på dessa begrepp i förhållande till tidsbegränsat anställda.

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

1.2 Flexibilitet

Utvecklingen rörande tidsbegränsade anställningar beskrivs ofta som en förskjutning i arbetskraftens sammansättning i riktning från kärnarbetskraft till mer perifera grupper. Uppdelningen utgår från den enskilde arbetsgivarens perspektiv och beskriver på en glidande skala dennes varierande grad av anknytning, närhet eller bundenhet till arbetskraften. Kärnarbetskraften har typiskt sett en starkare ställning än de mer perifera grupperna. Den besitter ofta ett företagsspecifikt kunnande och har en hög kompetensnivå. Vidare tycks det i första hand vara dessa grupper som kommer i åtnjutande av arbetsgivarens satsningar på kompetensutveckling och vidareutbildning. I utländsk litteratur brukar även framhållas att dessa grupper typiskt sett har ett starkare fackligt inflytande. Gruppen åtnjuter normalt sett ett starkare anställningsskydd, både rättsligt och faktiskt sett. Till kärnarbetskraften räknas i första hand tillsvidareanställda. Inom denna grupp anses heltidsanställda ha en starkare koppling till arbetsgivaren än deltidsanställda. Längre ut i periferin befinner sig de tidsbegränsat anställda till vilka arbetsgivaren i allmänhet har en svagare koppling än till de tillsvidareanställda. Vid sidan av anställda får man räkna med inhyrd personal (i allmänhet anställd hos uthyraren)1 och uppdragstagare (mer eller mindre självständiga antingen med egna anställda eller egenföretagare). Till de mest perifera grupperna kan man räkna den irreguljära arbetskraften (grå och svart arbetskraft, utländsk arbetskraft utan uppehållstillstånd osv.).

Denna schematiska bild fäster uppmärksamheten på företags, myndigheters och organisationers möjligheter att anpassa arbetskraftens storlek och sammansättning till ett varierat behov. Detta beskrivs ibland i termer av numerär flexibilitet. Typiskt sett är det för arbetsgivaren enklare och billigare att variera arbetskraftens storlek i de mer perifera grupperna än i kärnarbetskraften. Det antas därför ligga i företagens intresse att en större eller mindre andel av arbetskraften har denna lösare koppling till företaget. 2

1 Jfr 2 § lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft. 2 Bilden tillåter dock inga slutsatser om den faktiska ställningen hos den enskilde individ som befinner sig i kärnan eller i periferin. De som befinner sig i utkanterna har ofta en svagare ställning på arbetsmarknaden, men så behöver inte alltid vara fallet. Egenföretagare och tidsbegränsat anställda, t.ex. en del projektanställda, kan ha en utomordentligt stark ställning på arbetsmarknaden. Tillsvidareanställda kan ha en i realiteten mycket svag ställning t.ex. i neddragningssituationer på grund av bristande kvalifikationer och även i övrigt till följd av inlåsningseffekter. Det kan t.ex. röra sig om tvekan att bryta upp från en arbetsplats som

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

Det bör understrykas att förändringar i arbetskraftens storlek och sammansättning inte är den enda möjligheten för ett företag eller en myndighet att anpassa verksamheten till förändrade förutsättningar. Man kan peka på att variationer i efterfrågan på arbetskraft kan mötas genom variationer i arbetstidsuttag för redan befintlig personal, t.ex. genom mertid, övertid, permittering eller olika system för säsongs- eller konjunkturanpassad arbetstid. Vidare kan man peka på möjligheterna att genom omplaceringar och liknande förändra var, när och hur arbetet utförs. Beträffande arbetstagare har företaget relativt vidsträckta möjligheter att genomföra sådana förändringar. Vid anlitande av egenföretagare är möjligheterna för uppdragsgivaren (företaget) att genomföra sådana förändringar starkt beskurna. Även mellan olika grupper av arbetstagare kan flexibiliteten i dessa avseenden skilja sig åt. Arbetsuppgifterna för en projektanställd kan t.ex. inte varieras hur som helst.3 I allmänhet kan dock en tidsbegränsat anställd användas på samma sätt som en tillsvidareanställd, särskilt tydligt är väl detta beträffande vikariat där arbetsskyldigheten i allmänhet är lika vidsträckt som för den som vikarien ersätter.4 Möjligheten till flexibla lösningar inom ramen för en anställning har alltså samband med och påverkar kraven på möjligheter till flexibilitet rörande arbetskraftens storlek. Det torde vara insikten härom som gör att fackföreningar kan vara intresserade av att träffa kollektivavtal om t.ex. säsongs- eller konjunkturanpassad arbetstid.

Arbetsgivares intresse och behov av att anlita tidsbegränsat anställda kan också påverkas av hur regleringen ser ut rörande de alternativa formerna för anlitande av arbetskraft (tillsvidareanställda, inhyrd arbetskraft, uppdragstagare). Dessa kan ur ett regleringsperspektiv ses som ett slags kommunicerande kärl: Ju striktare regleringen är rörande uppsägning av tillsvidareanställda, desto större intresse kan föreligga hos arbetsgivare att anställa arbetstagare för viss tid. Ju större begränsningarna är i möjligheterna till tidsbegränsad anställning, desto större intresse kan då föreligga för att anlita inhyrd arbetskraft eller uppdragstagare. Ju större restriktionerna eller kostnaderna är för anlitande av inhyrd arbetskraft eller uppdragstagare, desto större risk föreligger det för att svart eller annan irreguljär arbetskraft

––––––––

man inte trivs på av oro för vad det kan innebära att hamna sist i turordningen hos en ny arbetsgivare. Se vidare Aronsson i bilagedelen. 3 Se t.ex. AD 1977 nr 193. 4 Se t.ex. AD 1985 nr 53.

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

används. Enligt regeringsuppdraget har utredningen till uppgift att undersöka möjligheterna att minska skillnaderna i anställningstrygghet och anställningsvillkor mellan tillsvidareanställningar och tidsbegränsade anställningar, men det finns skäl att understryka att regleringarna härom alltså inte bara hänger samman inbördes utan även med andra alternativa former för anlitande av arbetskraft.

1.3 Trygghet och inflytande för de anställda

När man skall beskriva intresset av trygghet och inflytande för de anställda finns skäl att först kortfattat erinra om de grundläggande särdragen mellan anställningsformerna enligt den rättsliga regleringen.

Den grundläggande rättsliga skillnaden mellan tillsvidareanställning och tidsbegränsad anställning har att göra med vid vilken tidpunkt anställningen upphör. Vid en tillsvidareanställning är anställningstiden inte bestämd på förhand, utan anställningen måste sägas upp med iakttagande av uppsägningstid. För att arbetsgivaren skall få bringa anställningen att upphöra krävs enligt anställningsskyddslagen att saklig grund föreligger. En tidsbegränsad anställning däremot upphör när den avtalade anställningsperioden löpt ut.5 Någon uppsägning behöver inte ske. I vissa fall måste dock arbetsgivaren underrätta arbetstagaren om att han inte kommer att erhålla fortsatt anställning (15 § LAS). Något krav på att arbetsgivaren skall ha saklig grund för att avsluta en sådan anställning finns inte.

Anställningsskyddet i LAS är huvudsakligen kopplat till tillsvidareanställningen. Detta är naturligt med tanke på att denna anställningsform redan vid införandet av LAS var den vanligaste. Skyddet utformades främst som ett förbud mot uppsägningar utan saklig grund. Som en följd av denna rättstekniska lösning är anställningsskyddet vid tidsbegränsade anställningar generellt sett sämre. Under anställningens bestånd innebär dock den tidsbegränsade anställningen normalt sett ett bättre anställningsskydd. Detta sammanhänger med att det enligt dagens reglering normalt sett inte är möjligt vare sig för arbetsgivare eller arbetstagare att avbryta den tidsbegränsade anställningen i förtid.

5 Vikariat kan dock i vissa fall övergå i tillsvidareanställningar, se 5 § andra stycket LAS med övergångsbestämmelser.

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

Det bör understrykas att de värderingar som kommer till uttryck i anställningsskyddet enligt utredningens mening sträcker sig längre än en rätt till ekonomisk trygghet. Anställningen utgör för arbetstagaren inte bara basen för försörjningen utan är ofta en knutpunkt för arbetstagarens sociala liv och ställning. Anställningsskyddet kan sägas syfta till att arbetstagare inte utan objektiva skäl skall ställas utanför den sociala gemenskap och möjlighet till personlig utveckling som ett arbete ger. Kravet på saklig grund för uppsägning från arbetsgivarens sida är vidare ägnat att ge de anställda en värdig och självständig, men för den skull inte oansvarig, ställning på arbetsplatsen och bidrar därmed till att stärka demokratin.

1.4 Om avvägningen mellan flexibilitet och trygghet

Som redan framhållits skall utredningen ta fram förslag där behovet av flexibilitet och trygghet vägs mot varandra. Någon allmän metod för hur dessa värden skall vägas mot varandra finns knappast. Utfallet av den samlade regleringen framstår som viktigare än avvägningarna i enskilda frågor. Utfallet får bedömas med hänvisning till de samlade effekter regleringen kan antas få för de värden som skall tillgodoses. Eftersom regleringen innefattar en avvägning mellan dessa intressen kan den dock alltid kritiseras med utgångspunkt från vart och ett av dessa. Det kan t.o.m. hävdas att om regleringen inte kan kritiseras med utgångspunkt från båda dessa synvinklar så utgör den inte en avpassad avvägning.

Nu bör dock dessa värden inte enbart uppfattas som varandras motsatser. I många fall sammanfaller arbetsgivar- och arbetstagarsidans intressen. Kraven på flexibilitet kan gynnas av att trygghet råder och tryggheten behöver inte motverkas av möjligheten till flexibilitet. Ett centralt gemensamt intresse är naturligtvis att verksamheten bedrivs effektivt och genererar de resultat som eftersträvas. Det är självklart att en verklig trygghet förutsätter konkurrenskraftiga företag och att avtals- och lagreglering som inte i tillräcklig grad beaktar detta blir kontraproduktiv. Lika självklart är att en rimlig fördelning av det som arbetet skapar inte uppstår spontant utan kräver fasta spelregler.

Det kan också framhållas att avvägningen mellan flexibilitet och trygghet inte bara är en angelägenhet mellan parterna i det enskilda anställningsförhållandet. Flexibla lösningar är viktiga bl.a. för möjligheterna att skapa tillväxt, som i sin tur är en förutsättning för

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

enskildas trygghet direkt och indirekt genom välfärdssystemen. Av betydelse är också fördelningen av ansvaret och kostnaderna för omsorg och välfärd mellan flera aktörer. Arbetsgivare har t.ex. ett visst ansvar för rehabilitering. När det gäller tidsbegränsat anställda upphör arbetsgivarens ansvar när anställningen löper ut. En ändring av regleringen rörande tidsbegränsat anställda som medför en radikal ökning av sådana anställningar skulle därför kunna medföra avsevärt ökade kostnader för andra aktörer som har ett ansvar i sammanhanget, främst det allmänna. Exemplen erinrar om att anställningsskyddets utformning och frågorna om balansen mellan flexibilitet och trygghet inte snävt kan bedömas enbart utifrån verkningarna för enskilda arbetstagare och arbetsgivare.

De närmare utgångspunkterna för utredningens syn på regleringen av tidsbegränsade anställningar liksom utredningens förslag redovisas i det följande. Först skall dock utvecklingen på arbetsmarknaden (avsnitt 2) och rättsutvecklingen beskrivas (avsnitt 3) liksom några exempel på hur regleringen av tidsbegränsade anställningar ser ut i några andra länder (avsnitt 4).

2 Utvecklingen på arbetsmarknaden

6

2.1 En statistisk översiktsbild

Statistiken ger en klar och ovedersäglig bild av att en förändring skett när det gäller antalet och andelen tidsbegränsat anställda på den svenska arbetsmarknaden. Som framgår av tabellen nedan har under perioden 1989–1999 en markant ökning skett av denna grupp. Vid mätningen 1989 var antalet tidsbegränsat anställda ungefär 300 000. År 1999 uppgick antalet till drygt 500 000. Utvecklingen tycks för närvarande ha stabiliserat sig ungefär på denna nivå.

Man kan hävda att denna statistik snarast visar för låga siffror. Frågorna i Arbetskraftsundersökningen (AKU) hänför sig till vad den tillfrågade gjorde under en viss vecka. Är man sysselsatt under denna vecka räknas man som sysselsatt. Söker man arbete räknas

6 Det följande bygger till stor del på Wikmans rapport i bilagedelen. Se vidare Ottosson m.fl. i bilagedelen.

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

Tabell 1. Fördelning av de sysselsatta efter anställningssituation.

Arbetsmiljöstatistiken 1989-1999. Procent.

Män 1989 1991 1993 1995 1997 1999

Fast anställda

Heltid/övertid m.m.7

24,9 24,0 25,1 27,4 27,8 28,1

Heltid ej övertid

53,8 52,9 45,8 43,6 44,5 44,6

Deltid, önskar ej arbeta mer 3,9 3,9 4,5 3,6 3,4 3,1 Deltid önskar arbeta mer 0,5 0,9 1,3 1,2 0,9 1,1

Företagare (exkl. lantbrukare)

Företagare med anställda 4,7 4,4 5,0 5,3 5,0 4,7 Egenföretagare 5,0 5,6 7,2 7,1 6,3 6,3

Tidsbegränsat anställda

Vikariat 1,7 1,8 2,4 2,0 2,2 2,1 Projektanställda 0,5 0,8 1,9 2,8 2,7 2,7 Behovsanställda m.fl.8

2,2 3,0 3,4 4,2 4,9 5,0

Övriga

Lantbrukare 2,7 2,4 3,2 2,7 2,1 2,1 Medhjälpare 0,1 0,2 0,3 0,3 0,2 0,2

Kvinnor 1989 1991 1993 1995 1997 1999

Fast anställda

Heltid/övertid m.m.1014,4 13,3 13,6 16,2 17,5 19,3 Heltid ej övertid 32,5 33,6 30,8 28,9 29,6 28,8 Deltid, önskar ej arbeta mer 32,9 31,6 28,8 26,0 24,8 23,7 Deltid önskar arbeta mer 4,4 6,1 8,9 8,8 7,7 6,3

Företagare (exkl. lantbrukare)

Företagare med anställda 1,6 1,2 1,6 1,8 1,4 1,5 Egenföretagare 2,4 2,3 3,1 3,5 2,9 3,1

Tidsbegränsat anställda

Vikariat 6,0 6,1 6,2 6,7 6,5 7,1 Projektanställda 0,7 0,8 1,3 1,8 2,3 2,5 Behovsanställda m.fl.113,7 3,8 4,1 5,1 6,3 6,8

Övriga

Lantbrukare 0,8 1,0 1,1 0,7 0,6 0,6 Medhjälpare 0,5 0,4 0,5 0,5 0,6 0,4

7 Övertid minst en dag per vecka. 8 Innefattande förutom behovsanställda provanställningar, säsongsanställningar och vissa andra mindre grupper.

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

man som arbetslös. De rörliga, som vandrar ut och in i olika tillstånd låses vid den position de befann sig i under mätveckan. Med ett något längre tidsperspektiv blir bilden annorlunda. Det visar sig att en del av dem som registrerats som arbetslösa i AKU inte är helt arbetslösa utan jobbar av och an. Och en del sysselsatta visar sig vara arbetslösa då och då. Genom att följa upp vad som hänt med intervjupersonerna vid senare intervjuer blir det möjligt att skatta storleken på denna grupp. Under mätveckan var det 546 0009 som var tillfälligt anställda. Till detta kommer 230 000 personer som alltså sökt arbete under mätveckan och senare faktiskt fått ett eller flera tillfälliga arbeten.10

Figur 1. Personer med tillfälliga anställningsrelationer 1998.

Tillfälligt arbete (totalt 546 000)

Söker arbete/får tillfälligt senare (230 000)

Summa 776 000, dvs 18% av arbetskraften

Det är framför allt två typer av tidsbegränsat anställda som ökat, nämligen projektanställda och behovsanställda. Andelen projektanställda har under nittiotalet ökat fyra, fem gånger.11 Den snabba utvecklingen av andelen projektanställda under första halvan av 1990-talet antyder att projekt som arbetsform fått påtagligt ökad betydelse. De behovsanställda m.fl. har under perioden ökat till det

9 Siffran avviker med några få tusental från den i AKU:s grundtabeller, beroende på ett något annorlunda skattningsförfarande. 10 Till de arbetssökande räknas här också de ”latent arbetssökande”, dvs. de som visserligen inte sökt arbete, men som i svaren på SCB:s frågor säger att de både vill och kan ta ett arbete. I gruppen ”latent arbetssökande” ingår personer som inte bryr sig om att söka för att de inte tror sig om att få något arbete. 11 Den nedgång av projektanställda som skedde i slutet av åttiotalet enligt vad som framgår av figur 2 torde kunna sättas i samband med att det inom byggsektorn vid den tidpunkten slöts ett kollektivavtal som begränsade möjligheterna till långvariga objektsanställningar inom den sektorn. Avtalet kom till efter att det lagts fram förslag till lagstiftning. Bakgrunden belyses utförligt i AD 1993 nr 213.

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

dubbla.12 Vikariaten tycks först minska fram till 1992, för att sedan mest hålla sig på någorlunda samma nivå. Under de allra senaste åren har en viss minskning registrerats, som av vissa satts i samband med den regel om omvandling av långvariga vikariat till tillsvidareanställningar som trädde i kraft år 2000. Övriga grupper har hållit sig på en ganska jämn nivå.

Figur 2. Förändringar vad gäller de vanligaste typerna av

tidsbegränsade anställningar 1987–2000. Antal.

0

50000 100000 150000 200000 250000

1987 1989 1991 1993 1995 1997 1999

Antal

Vikariat Projektanställd Behovsanställd Provanställd Säsongsanställd

Det är viktigt att här framhålla att bilden ser olika ut inom olika sektorer. Diagrammet i figur 3 redovisar antalet tidsbegränsat anställda efter en grov näringsgrensuppdelning. Man ser att andelen tidsbegränsat anställda är låg inom tillverkningsindustrin och högre inom tjänstesektorn. Särskilt hög andel tidsbegränsat anställda finner man i “övriga personliga och kulturella tjänster m.m.”. De av offentlig sektor dominerade sekorerna utbildning och forskning samt vård och omsorg ligger påtagligt högre än andra tjänstesektorer (med undantag av personliga och kulturella tjänster). Vidare finns en högst påtaglig ökning inom de flesta näringsgrenar, särskilt inom tjänstesektorn. Men ökningen är också mycket tydlig inom utbildning, forskning, olika företagstjänster,

12 Den största kategorin i gruppen utgöres av dem som ”kallas vid behov”. Med finns också provanställningar, praktik, feriearbete, säsongsarbete och en del andra mycket små kategorier, se vidare not 29. Det skall understrykas att det är osäkert hur denna grupp rättsligt skall kvalificeras. Statistiken bygger på intervjuer där den intervjuade själv har fått ange vilken typ av anställningsform det rör sig om.

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

handel och på andra håll. Man finner också tydliga andelar tidsbegränsat anställda inom bl.a. jord- och skogsbruk och också här märks en viss tendens till ökning.

Figur 3. Tidsbegränsade anställningar efter näringsgren 1993–2000.

AKU. Procent.

0,0 5,0 10,0 15,0 20,0 25,0 30,0 35,0

Jord-, skogsbruk o fiske

Tillverkning mm

Därav verkstadsindustri

8yggverksamhet

Handel o kommunikationer

Därav handel

Finansiell verksamhet, företagstjänster

Utbildning, forskning

Vård och omsorg

Övriga personliga o kulturella tjänster mm

Offentlig förvaltning mm

Procent

1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000

2.1.1 Vilka personer är tidsbegränsat anställda?

Det föregående har belyst hur många som är tidsbegränsat anställda, hur fördelningen ser ut mellan olika former av tidsbegränsade anställningar samt vilka skillnaderna är mellan olika sektorer. En annan fråga gäller vilka som har tidsbegränsade anställningar. Av sammanställningen i tabell 1 (föregående avsnitt) framgår att andelen kvinnor som är tidsbegränsat anställda är betydligt högre än andelen män (år 1999 rör det sig om 16,4 respektive 9,8 procent). Skillnaden är också stor mellan olika åldersgrupper. Figur 4 beskriver skillnader mellan olika åldersgrupper vad gäller olika typer av tidsbegränsade anställningar. Diagrammet illustrerar att de allra yngsta, dvs. de i åldern 16–25 år liksom de i åldern 26–35 år dominerar bilden. De äldre har betydligt mindre antal inom varje kategori. Diagrammet bygger på antalsuppgifter. Räknar man procentandelar av anställda med olika

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

typer av tillfälliga anställningar dominerar de unga ännu mer (vilket alltså inte visas i figuren).

Det finns också undersökningar som visar att personer med utländsk bakgrund återfinns i stor grad inom gruppen tidbegränsat anställda inom vissa sektorer.13

Sammantaget kan här konstateras att många grupper på arbetsmarknaden som av olika skäl ofta har en svagare ställning, t.ex. kvinnor, yngre och personer med utländsk bakgrund, är klart överrepresenterade inom gruppen tidsbegränsat anställda.

Figur 4. Tidsbegränsade anställningar efter typ och ålder 1998.

Antal.

0 10000 20000 30000 40000 50000 60000 70000

Vikariat

Projektanställning

Provanställning

Behovsanställning

Säsonganställda

Övriga

Antal

16-25 år 26-35 år 36-45 år 46-55 år 56-65 år

2.1.2 Hur går det för de tidsbegränsat anställda?

Ytterligare en fråga är hur det går för de individer som är tidsbegränsat anställda. Vad händer med de tillfälligt anställda på sikt? ”Fastnar” dessa i tidsbegränsade anställningar eller är tidsbegränsade anställningar en språngbräda till fasta anställningar? Genom att (med hjälp av AKU) följa vad som händer med dem som var anställda vid ett visst mättillfälle och två år därefter kan man skapa sig en bild av detta. Diagrammet i figur 5 visar hur stor andel av de tidsbegränsat anställda som fått tillsvidareanställning under en period om två år efter det första mättillfället. Digrammet

13 När det t.ex. gäller kvinnor födda utom Norden och som varit här högst nio år gäller inom LO-sektorn att nästan 50 procent av denna grupp har tidsbegränsade anställningar, se Anställningsformer och arbetstider (2001).

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

visar att många med tiden får en fast anställning. Vägen till tillsvidareanställningar är dock relativt trög. Fortfarande efter två år har mindre än hälften av de tidsbegränsat anställda fått ett fast jobb. Övriga är antingen alltjämt tidsbegränsat anställda eller arbetslösa. I diagrammet jämförs situationen 1993–1996 med den 1998–2000. Under senare delen av 1990-talet har arbetsmarknadssituationen förbättrats. Detta har dock i rätt liten utsträckning påverkat sannolikheten för de tillfälligt anställda att få fasta anställningar. Lite drygt 30 procent hade fasta anställningar efter två år under den tidigare perioden, mot lite drygt 40 procent under den senare. Andra longitudinella undersökningar visar liknande resultat.14

Figur 5. Andel av de tidsbegränsat anställda som med tiden fått

fasta anställningar. Procent.

0 10 20 30 40 50 60 70 80 90 100

1 2 3 4 5 6 7 8

Kvartal

Procent

1998-2000 1993-1996

Mot bakgrund av att många tidsbegränsat anställda är yngre kan man se denna tröghet i att nå fasta anställningar som ett utslag av ungdomars svårigheter att skaffa sig en fast etablering på arbetsmarknaden. Om statistiken bryts ner i åldersgrupper visar det sig att ungdomar har svårt att etablera sig på arbetsmarknaden, men skillnaderna mot andra grupper är inte avgörande stora. Också de äldre har stora problem. Bäst tycks situationen vara för de medelålders. 34 procent av de i intervallet 16–25 år har fasta anställningar efter sju kvartal, mot 47 procent för de i åldern 36–45 år. Andelen är 26 procent i gruppen 56–65 år. Det går uppen-

14 Håkansson (2001). Se vidare rapporterna från Aronsson och Ottosson m.fl. i bilagedelen.

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

barligen trögt för alla åldersgrupper. Svårast att få fast jobb har den allra äldsta gruppen.

På motsvarande sätt kan man undersöka skillnader mellan personer med olika utbildning. Det visar sig att personer med enbart förgymnasial utbildning har svårast att erhålla fast anställning (enbart 28 procent efter sju kvartal). Det tycks gå lättare att få fast anställning ju högre utbildning man har (med undantag för personer med forskarutbildning). Skillnaderna är dock förhållandevis små.

En uppdelning mellan kön uppvisar inte några nämnvärda skillnader. År 1998 når män och kvinnor upp till ganska exakt samma nivå. 1993 var skillnaderna något större. Den övergripande slutsatsen som får dras av dessa populationsjämförelser är att skillnaderna mellan grupperna inte är så stora. Mycket stora andelar inom alla grupper har fortfarande vid periodens slut tidsbegränsade anställningar. Etableringen på den fasta arbetsmarknaden går trögt för alla, om än lite olika trögt.

2.2 Effekter av tidsbegränsade anställningar

Effekterna av tidsbegränsade anställningar kan ses från två synvinklar, dels för enskilda arbetstagare och arbetsgivare, dels för samhället i stort.

När det gäller förhållandena på individnivå för de tidsbegränsat anställda finns det flera undersökningar från senare år.15 Den samlade bilden ger vid handen att effekterna skiljer sig åt beträffande olika typer av tidbegränsade anställningar. Å ena sidan finns det högutbildade och välavlönade anställda som kan arbeta t.ex. i olika projekt. Dessa har ofta en i kraft av sin kompetens ganska stark ställning på arbetsmarknaden. De har ofta möjligheter till inflytande och vidareutveckling. De kan genom att byta anställningar ofta höja sin egen lön. Å andra sidan finns andra former av tidsbegränsade anställningar där de anställda har en typiskt sett svagare ställning. En ganska stor del av de tidsbegränsat anställda synes höra till denna kategori. Dessa anställda har typiskt sett mindre inflytande och mindre möjligheter till kompetensutveckling. Enligt utredningen kan man räkna med att individens egna förutsättningar, utbildning, kvalifikationer, intressen och preferenser osv. kan styra i riktning mot yrken där tidsbegränsade

15 Forskningen redovisas i Aronssons rapport i bilagedelen.

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

anställningar är vanliga. De undersökningar som finns pekar dock på att anställningsformen påverkar möjligheterna till utveckling och även i övrigt arbetstagarnas arbetslivssituation. Den tidsbegränsade anställningsformen innebär i sig ett inslag av osäkerhet, oavsett hur den enskilde individen skattar sin egen situation. Den tidsbegränsade anställningen innebär ett svagare skydd än tillsvidareanställningen när det gäller t.ex. skydd vid ålder och sjukdom.

För arbetsgivare kan finnas både för- och nackdelar med tidsbegränsade anställningar. Sådana anställningar kan innebära ett mindre åtagande när det gäller kostnader och större möjligheter till omställningar. Det kan också finnas nackdelar, t.ex. att tidsbegränsade anställningar ibland kan driva upp lönerna och att personalen i vissa fall känner mindre samhörighet med arbetsgivaren och dennes verksamhet.

I jämförelse med tillsvidareanställda kan man med stöd i de undersökningar som finns utgå från att stora grupper av tidsbegränsat anställda - får mindre kompetensutveckling (betald utbildning), - har mindre kontroll över hur arbetet utförs, - ofta har ett sämre hälsotillstånd, - upplever större oro för sin ekonomiska situation.

Samtidigt kan möjligheterna till tidsbegränsade anställningar underlätta för den enskilde individen att få en anställning överhuvudtaget. Det är för den enskilde arbetstagaren normalt sett givetvis bättre med en tidsbegränsad anställning än ingen anställning alls.

Utifrån ett samhälleligt perspektiv kan det antas att möjligheterna till tidsbegränsade anställningar kan ha en positiv effekt på sysselsättningen och nyanställningar. Samtidigt kan de negativa effekterna som finns på individnivån och den osäkerhet som är kopplad till en mer lös anställningsform kopplas till negativa effekter på ett samhälleligt plan. Den som ofrivilligt fastnar i en tidsbegränsad anställning under längre tidsperioder kan ha klart sämre förutsättningar än den som är tillsvidareanställd att etablera sig i samhället. Det kan gälla familjebildning, barnalstring, integration osv. Det gäller också ohälsa och kostnaderna för detta inte bara för enskilda, utan också för det allmänna. Orsakssambanden är här komplexa, och alla problem kan givetvis inte föras tillbaka på anställningsformen. Det finns t.ex. bedömare

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

som sätter den låga nativiteten i samband med bl.a. otrygga anställningsformer.16

Sammanfattningsvis är det svårt att ge någon entydig bild av effekterna av tidsbegränsade anställningar. Det finns för- och nackdelar för alla inblandade, och också för samhället i stort sett ur ett mer övergripande perspektiv. På individnivå varierar situationen avsevärt mellan olika grupper av tidsbegränsat anställda och mellan olika individer men med stöd i de undersökningar som finns synes man kunna utgå från att stora grupper av tidsbegränsat anställda i jämförelse med tillsvidareanställda typiskt sett har en mer utsatt situation vilket kan medföra problem av det slag som pekats på både på individnivå och på samhällelig nivå, särskilt när det gäller tidsbegränsade anställningar som pågår under lång tid.

2.3 Drivkrafterna bakom utvecklingen

Inte heller vad gäller drivkrafterna bakom utvecklingen mot en ökad grupp tidsbegränsat anställda finns det några entydiga eller enkla svar. Det finns flera förklaringsmodeller, där tyngdpunkten antingen läggs vid konjunkturella variationer eller på mer underliggande strukturella förändringar i ekonomi och arbetsliv. En särskild fråga är vilken betydelse som skall tillskrivas regelverkens utformning. Vissa bedömare har tonat ner betydelsen av reglerna rörande tidsbegränsade anställningar och i stället tryckt mer på förändringar i ekonomi och arbetsliv.17 Andra har lyft fram att utformningen av anställningsskyddet redan i sig kan innebära att enskilda arbetsgivare drar sig för att anställa tillsvidare, och i stället anställer tidsbegränsat.18 De olika synsätten som finns inom arbetsmarknadsforskningen utvecklas i några av de expertbilagor som finns bilagda till detta betänkande.19

Enligt utredningen finns skäl att utgå från att det rör sig om flera samverkande orsaker. Den snabba ökningen av antalet tidsbegränsat anställda under första hälften av 1990-talet måste ses mot bakgrund av den ekonomiska krisen och den höga arbetslösheten.20 Dessa förhållanden kan dock inte ensamt förklara utvecklingen, särskilt mot bakgrund av att andelen tidsbegränsat

16 Se vidare kapitel VI. 17 Se t.ex. Holmlund & Storrie (2002). 18 Se t.ex. Agell & Bennemarker (2002) s. 52 ff. 19 Se rapporterna från Ekstedt, Ottoson m.fl. och Gonäs & Wikman i bilagedelen. 20 Se t.ex. Ottosson m.fl. i bilagedelen.

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

anställda inte minskade under slutet av årtiondet. Utredningen utgår från att utvecklingen måste ses i ljuset av både konjunkturella och strukturella bakgrundsfaktorer, men även att regelverkens utformning och uppfattningarna (eller missuppfattningarna) om dessa är av betydelse.

Till de faktorer som man måste räkna med hör alltså mer strukturella förändringar som kan iakttas på arbetsmarknaden och samhället i övrigt. Ny teknik, avregleringar, nya affärsstrategier, produktionsformer och former för arbetsdelning och styrning, liksom nya preferenser och konsumtionsmönster m.m. brukar pekas på som några orsaker till ökad internationell konkurrens, förskjutning i arbetskraften mot tjänstesektorn och tjänstebaserad produktion osv. Enligt utredningen måste man också se till förhållanden inom den offentliga sektorn. Kraven på stram hushållning som betingas av ekonomiska förhållanden, valutasamarbete m.m., liksom av politiska skäl motiverade åtgärder, t.ex. vidsträckta möjligheter till ledigheter, är förhållanden som också måste antas ha en stor betydelse i sammanhanget. Det rör sig alltså om en stor mängd olika faktorer med komplicerade orsakssamband, men som återspeglar olika slag av förändringar som inte enbart är konjunkturellt betingade. Något mer konkret kan t.ex. följande pekas på.

På den offentliga sektorn i Sverige har under 1990-talet skett stora omstruktureringar där organisationer slimmats. Detta har skapat ett tryck mot temporära anställningar för att möta de behov av tillfälliga variationer i arbetsstyrkan som föreligger. I en nedbantad organisation finns mindre möjligheter till flexibla lösningar inom ramen för de fasta anställningarna. Det är t.ex. svårt att ta ut övertid om det normala arbetet är hårt pressat i sig. Det rör sig också i ganska stor utsträckning om tidsbegränsade vikariat för att ersätta lediga arbetstagare. Inom offentlig sektor, där det arbetar många kvinnor, är andelen föräldralediga hög. Det kan också röra sig om vikarier för anställda som är sjukskrivna under långa tider.

Inom den traditionella tillverkningsindustrin på den privata sektorn finns en relativt låg grad av tidsbegränsade anställningar. Det finns skäl att anta att man inom denna sektor flyttat riskerna till andra entreprenörer genom t.ex. avknoppningar och outsourcing. När det gäller den rena produktionen kan det handla om legotillverkare och andra underentreprenörer, som också räknas till tillverkningsindustrin. När det gäller servicefunktioner, som städning, underhåll och annan sådan produktionsstödjande verk-

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

samhet, som tidigare i större utsträckning kanske utfördes med egna anställda, kan det antas att de aktörer till vilka dessa verksamheter utkontrakterats mött sina behov av flexibilitet till viss del genom tidsbegränsade anställningar. En stor andel av tidsbegränsade anställningar återfinns inom just den privata servicesektorn. Där har också skett en markant ökning av sådana anställningar.

Även sättet att organisera arbete och förändringar i det avseendet måste tas med i bilden. Inom vissa sektorer har man sedan länge haft en relativt stor andel tidsbegränsade anställningar, t.ex. inom byggnadsindustrin, inom jord- och skogsbruk och andra säsongsberoende näringar. Det finns klara indikationer på att det inom flera andra branscher skett förskjutningar i sättet att organisera arbetet som medfört ökad andel tidsbegränsat anställda. Särskilt tycks olika former av projektorganisationer med utnyttjande av tidsbegränsade anställningar ha brett ut sig. Just projektanställningarna är en av de anställningsformer som har ökat kraftigt under nittiotalet.

En väsentlig förändring är alltså att vissa slag av arbetsuppgifter kan antas ha fasats ut ur kärnorganisationerna med fast anställda och lagts över på andra aktörer, med stor andel tidsbegränsat anställda. Det kan röra sig om städarbeten, underhållsarbeten, tillfälliga insatser inom vård och omsorg osv. Arbetsuppgifterna är till viss del sådana att de kan utföras av personal som inte nödvändigtvis behöver ha någon mer fast och varaktig anknytning till arbetsgivaren. En del arbetsuppgifter kan vara av kortvarig natur. En grupp tidsbegränsat anställda som har ökat stort under nittiotalet är just de s.k. behovsanställda.

Enligt utredningen kan man när det gäller drivkrafterna bakom utvecklingen inte heller bortse från betydelsen av regelverkens utformning och uppfattningarna därom. Det rör bl.a. skillnaden i anställningsskydd och anställningsvillkor mellan tillsvidareanställda och tidsbegränsat anställda. Det är lättare att låta en tidsbegränsad anställning upphöra än en tillsvidareanställning eftersom man inte behöver iaktta turordningsregler, förhandlingskrav osv. Det är också på andra sätt billigare med tidsbegränsade anställningar. När en sådan anställning löper ut upphör arbetsgivarens rättsliga förpliktelser mot den anställde rörande rehabilitering, nedsatt arbetsförmåga på grund av ålder och sjukdom, bristande kompetens osv. Av det anställningsskyddsrättsliga regelverkets konstruktion följer alltså att det för arbetsgivaren i många fall innefattar ett klart mindre omfattande åtagande att anställa

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

tidsbegränsat jämfört med att tillsvidareanställa. Samtidigt kan det inte uteslutas att enskilda arbetsgivare har en överdriven bild av hur starkt anställningsskyddet egentligen är, vilket dock kan driva på i samma riktning. När rekryteringskostnader och kostnader för inskolning m.m. inte väger över finns skäl att anta att enskilda arbetsgivare väljer den strategin att sträva efter en ökad andel av tidsbegränsat anställda när organisationen och arbetsuppgifterna kan förenas med sådana anställningar.

Även om man inte kan bortse från konjunkturella svängningar i ekonomin måste enligt utredningen stor vikt alltså läggas vid strukturella förändringar och regelverkens utformning och de uppfattningar som råder därom. Detta ställningstagande innebär att utredningen finner skäl att utgå från att det också i framtiden kommer att finnas ett fortsatt intresse av att anställa tidsbegränsat. Framtida demografiska förändringar, som i princip innebär att färre skall försörja fler till följd av att befolkningen åldras, för med sig en större efterfrågan på arbetskraft, men inte nödvändigtvis tillsvidareanställda.

Sammantaget finns inte någon enkel och entydig förklaring rörande utvecklingen som skett på arbetsmarknaden med en allt större grupp tidsbegränsat anställda. Enligt utredningen får man söka förklaringen i en rad olika samverkande orsaker varav några har antytts i det föregående. Såsom utredningen ser på saken är strukturella förändringar och regelverkens utformning av stor vikt i sammanhanget. Utredningen menar därför att tidsbegränsat anställda är en grupp som man måste räkna med även i framtiden, även i uppåtgående konjunkturer och även när det råder brist på arbetskraft.

3 Rättsutvecklingen

3.1 Inledning

Utvecklingen på arbetsmarknaden under senare år med en gradvis allt större grupp tidsbegränsat anställda kan jämföras med vad som skett i det rättsliga regelverket rörande sådana anställningar. Regleringen i anställningsskyddslagen bygger på tanken att möjligheterna att anställa tidsbegränsat skall begränsas. Ursprungligen var regelverket klart restriktivt, men successivt har det skett

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

en påtaglig uppmjukning i flera avseenden. Listan i anställningsskyddslagen över tillåtna tidsbegränsade anställningar har utökats. Det finns omfattande regleringar i särföreskrifter och i kollektivavtal. Samtidigt med denna utveckling har dock det lagfästa skyddet för de tidsbegränsat anställda inte förstärkts annat än på vissa punkter och knappast på något mer genomgripande sätt. Å ena sidan finns det numera rätt stora möjligheter att anställa tidsbegränsat, vilket dock i mångas ögon inte är tillräckligt. Å andra sidan finns det påtagliga luckor i skyddet för de tidsbegränsat anställda. Reglerna har även blivit mer svåröverskådliga.

I detta avsnitt skall denna utveckling beskrivas närmare. Det gäller utvecklingen i lag och praxis (avsnitt 3.3), de olika särföreskrifter som finns (avsnitt 3.4), liksom kollektivavtalen där utredningen undersökt utvecklingen under senare år (avsnitt 3.5). Vidare skall något nämnas om de krav på reformer som rests under senare tid (avsnitt 3.6). Först skall beskrivas bakgrunden till den regleringsmodell som finns i anställningsskyddslagen liksom redovisas några av de problem som anses föreligga med det nuvarande regelverket.21

3.2 Regleringsmodellen i LAS – bakgrund och problem

Den reglering som finns idag går tillbaka på 1974 års anställningsskyddslag. Vid den tiden var tillsvidareanställningen den i praktiken dominerande anställningsformen på arbetsmarknaden med undantag för några sektorer som det togs hänsyn till i lagen, framförallt byggbranschen, skogs- och lantbruket samt livsmedelsindustrin.22

Tillsvidareanställningen hade utvecklats ur det fria anställningsavtalet som från mitten av 1800-talet successivt kom att ersätta de tidsbegränsade anställningar som dominerat i det av jordbruk och annan agrar produktion präglade förindustriella samhället.23 Det

21 För rättsutvecklingen fram till början av åttiotalet se framförallt Henning (1984). Se i övrigt Lunning & Toijer (2002). 22 Några exakta data finns inte från denna tid. AKU-undersökningarna innefattar statistik om tidsbegränsade anställningar först från och med år 1987. 23 Enligt 1833 års legostadga, som upphävdes formellt 1926, gällde avtal normalt på ett år, till nästkommande 24 oktober – eller 24 april i Stockholm där det förekom avtal även halvårsvis – och förlängdes automatiskt om de inte sades upp vilket i princip kunde ske endast till den i lagen angivna flyttdagen. Till följd av tjänstetvånget, som upphävdes 1885, var den som slutade skyldig att snabbt ta tjänst hos annan, som enligt reglerna om kyrkobokföring skulle underrätta pastor om inflyttningen. Regleringen som speglar den statiska ordningen i det förindustriella samhället är sedan länge upphävd, men spåren lever kvar alltjämt: ännu idag

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

fria anställningsavtalet kunde till skillnad från det tidsbestämda sägas upp med kort varsel av båda parter. Den nya avtalskonstruktionen gav flexibla möjligheter för arbetsgivare att snabbt ställa om verksamheten till förändrade förhållanden och innebar samtidigt att arbetskraften kunde sätta press bakom krav på bättre löner och anställningsvillkor genom arbetsnedläggelser utan att riskera påföljder av kontraktsbrott eftersom avtalen kunde sägas upp med kort varsel. Fredsplikt kopplades sedermera till de kollektiva regleringar som växte fram och som gradvis erkändes i rättsordningen, men den nya anställningsformen levde kvar, och kom med tiden att förenas med en allt högre grad av anställningstrygghet, framför allt genom regleringar i kollektivavtal om bl.a. uppsägningstid.

Under efterkrigsperioden när industrialismen på allvar fick fotfäste i Sverige kom tillsvidareanställningen att framstå som den huvudsakliga typen av anställningsform på stora delar av arbetsmarknaden. Den anställningen lät sig förenas med den framväxande industriproduktionen och det sätt som produktionen organiserades på vid denna tidpunkt efter Tayloristiskt mönster med löpande band m.m. Det var också i huvudsak till detta slag av anställning som regleringarna i den framväxande välfärdsstaten knöts, så även de arbetsrättsliga.

I LAS kopplades anställningsskyddet – efter förebilder i de befintliga kollektivavtalen – i allt väsentligt till tillsvidareanställningen. Skyddet för de tidsbegränsat anställda kom i bakgrunden. Lagen anknöt till allmänna civilrättsliga principer om att tidsbegränsade avtal normalt sett inte kan sägas upp i förtid, men också att de automatiskt upphör vid avtalstidens slut. Lagen inriktades i princip på att begränsa och reglera möjligheten att ingå tidsbegränsade avtal, med en stödregel att arbetsgivaren vid ingående av avtal om anställning måste klargöra att det rör sig om en tidsbegränsad anställning om detta inte ändå är uppenbart för parterna.24Utgångspunkten i lagen var att tillsvidareanställning skulle vara huvudregel och att tidsbegränsade anställningar skulle begränsas.

Endast i några avseenden infördes särskilda skyddsregler för tidsbegränsat anställda, dock endast för dem som varit anställda under längre tid, normalt sett mer än ett år. Dessa regler finns alltjämt kvar. Det rör sig om dels en rätt till besked en månad i förväg om att anställningen inte skall fortsätta med några därtill

––––––––

anses som rätt folkbokföringsort den plats där man var bosatt den 1 november föregående år. Se vidare Henning (1984) s. 35 ff., Källström (1994) s. 153 f. och Sigeman (1984) s. 875. 24Prop. 1973:129 s. 236. Se vidare Malmberg (1997) s. 182 ff.

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

kopplade rättigheter rörande löneskydd under den perioden och rätt till skälig ledighet för att söka nytt arbete liksom rätt till underrättelse och förhandling om beskedet (se 15–17 och 30 a §§ LAS), dels företrädesrätt till återanställning om anställningen inte fortsatt på grund av arbetsbrist (se 25–27 och 32 §§ LAS). Därefter har införts regler om underrättelser till facket m.m. i några olika situationer när anställning ingås och när provanställning avbryts (se 28 och 31 §§ LAS). Därtill har det på senare tid kommit en del regler om skydd mot diskriminering som kan ha betydelse i mer speciella situationer.25 Med bakgrund i EG-rätten har slutligen införts särskild lagstiftning med förbud mot diskriminering av tidsbegränsat anställda med avseende på anställningsvillkoren.26Någon mer genomgripande reform rörande anställningsskyddet för tidsbegränsat anställda har inte genomförts, utan det har rört sig om sådana mer punktvisa insatser som pekats på, allt inom ramen för den reglering som lades fast i början på sjuttiotalet.

Numera har gruppen tidsbegränsat anställda ökat på arbetsmarknaden. De tidsbegränsat anställda utgör inte längre en sådan marginell undantagsgrupp inom vissa få sektorer som var utgångspunkten för regleringen i anställningsskyddslagen. Från många håll har också satts i fråga om regelverket rörande tidsbegränsade anställningar verkligen innefattar rimliga lösningar på arbetsmarknaden så som den har utvecklats under senare år. Diskussionen har rört enskilda inslag i regleringen, men alltmer har man också satt i fråga den grundläggande modellen som sådan, alltså att lagen inskränker möjligheterna till tidsbegränsade anställningar samtidigt som skyddet för dem som befinner sig i sådana anställningar är mindre väl utvecklat. Några problem som mer konkret brukar pekas på är följande.

Regelverket har ansetts svårtillämpat, stelbent och omotiverat. Reglerna kan i många fall innebära att nyanställningar och flexibla lösningar hindras, särskilt i småföretag, när det finns behov av ökad arbetskraft. Problemen gäller också skyddet för de tidsbegränsat anställda. De uttryckliga tidsfrister som införts gäller endast vissa

25 Se t.ex. mål C-438/99 Melgar REG 2001 s. 6915 där EG-domstolen uttalar att en underlåtelse att förnya en tidsbegränsad anställning av skäl som har samband med arbetstagarens graviditet utgör direkt diskriminering enligt likabehandlingsdirektivet. 26 Lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning. Genom lagen genomfördes i de delar som det ansågs nödvändigt att lagstifta om bl.a. rådets direktiv 1999/70/EG av den 28 juni 1999 om ramavtalet om visstidsarbete undertecknat av EFS, UNICE och CEEP. Se prop. 2001/02:97. Bakgrunden till och innehållet i direktivet behandlas i bl.a. Vigneau m.fl. (1999).

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

typer av anställningar och innebär problem i andra fall när det gäller rullande anställningar, t.ex. så att den ena projektanställningen avlöser den andra hos samma arbetsgivare under lång tid. Andra problem hänger samman med att det inte upprätthålls något krav på att det klargörs vad för slags tidsbegränsad anställning det rör sig om, till skillnad från kravet att det skall klargöras att anställningen är tidsbegränsad.27 Detta medför problem med mixade anställningar, där olika slags tidsbegränsade anställningar varvas om vartannat, så att tidsfristerna utsträcks avsevärt.28 Det slår särskilt hårt mot riktigt korta anställningar (intermittenta anställningar eller behovsanställningar), vilka kan avse någon form av tidsbegränsad anställning, t.ex. ett korttidsvikariat, en arbetstoppsanställning, en överenskommen visstidsanställning osv.29 Eftersom det enligt lagen gäller olika förutsättningar och frister för dessa anställningar finns i de flesta fall ingen rimlig möjlighet för den korttidsanställde att göra anspråk på det skydd som lagen i och för sig erbjuder. Rörande dessa korta anställningar finns i regelverket också inbyggt en direkt särbehandling i flera avseenden. Det gäller bl.a. beräkningen av arbetad tid där en månad enligt fristerna, avser en ”normalmånad om 30 dagar”.30 Den som är anställd kortare tid måste i praktiken arbeta flera dagar än den med längre anställning (där mellanliggande helger och andra ledigheter kan tillgodräknas) vid tillämpning av fristreglerna. Vidare finns ingen skyldighet att underrätta facket om sådana anställningar (28 § LAS).31 Detsamma gäller skyldigheten att informera om anställningsvillkoren (6 a § LAS). Regelverket innefattar vidare påtagliga tröskeleffekter, som innebär problem med s.k. utLASning, dvs. att anställningstiden anpassas – läggs under – kvalifikationsfristen för företrädesrätten. Vidare innebär regelverket att provanställningar kan missbrukas och användas som

27 Se t.ex. AD 1999 nr 7. Särskilda regler gäller för provanställningar, där det normalt sett måste klargöras vad det rör sig om för anställning, se dock AD 2000 nr 6. Vidare gäller för vikariat ett principiellt krav på anknytning till en ledig befattningshavare eller ledig befattning, vilket dock är väsentligt uppmjukat, se särskilt AD 1985 nr 130 och även vidare i det följande. 28 Tidsfristerna gäller endast tid i sådan anställning som fristen tar sikte på, se t.ex. AD 1990 nr 3 (rörande arbetstoppsanställning). 29 Det kan också röra sig om en tillsvidareanställning med ett lågt arbetstidsmått. I princip skall arbetsgivaren klargöra att det rör sig om en tidsbegränsad anställning om det inte kan anses framgå av omständigheterna, se t.ex. AD 1984 nr 120. 30 Se Lunning & Toijer (2002) s. 219. 31 Det skäl som motiverar denna särbehandling är enligt förarbetena att en underrättelseskyldighet för de riktiga korttidsanställningarna skulle ”framstå som överdrivet byråkratisk och nästintill meningslös” prop. 1981/82:71 s. 53 f.

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

alternativ till tidsbegränsade anställningar i strid med lagens intentioner, alltså avbrytas i förtid och ersättas av en tidsbegränsad anställning i stället för att övergå i en tillsvidareanställning osv.

Det finns alltså problem med regelverket när det gäller både möjligheten till flexibilitet och kraven på trygghet. Till viss del går problemen tillbaka på den grundläggande strategin i lagen att skyddet vid tidsbegränsade anställningar framför allt skulle uppnås genom att möjligheterna till sådana anställningar begränsades, och att skyddet inte setts över när regleringen sedermera mjukats upp. Utredningen skall i det följande redovisa vad som kunnat iakttas rörande dessa uppmjukningar.

3.3 Förskjutningarna i anställningsskyddslagen och i praxis

Lagstiftningen

Anställningsskyddslagen 1974 tog alltså i första hand sikte på skyddet vid uppsägning av tillsvidareanställningar. Lagen förbjöd inte tidsbegränsade anställningar, men reglerade användandet av dessa framför allt för att förhindra kringgåenden av anställningsskyddet vid tillsvidareanställningar.32 1974 års anställningsskyddsreform kan sägas ge uttryck för en klart tillbakavisande hållning till tidsbegränsade anställningar och utformades på ett sätt som gynnade eller åtminstone understödde regleringar i kollektiva former. Enligt lagen tilläts anställningar för vikariat och för praktik liksom anställningar för viss tid, visst arbete, viss säsong om det föranleddes av ”arbetsuppgifternas särskilda beskaffenhet”. Missbruk kunde enligt förarbetena ses som kringgående av skyddet vid tillsvidareanställningar, t.ex. om det rörde sig om upprepade eller rullande visstidsanställningar, men några särskilda regler därom infördes inte i lagen annat än kravet på att anställningarna skulle kunna motiveras med stöd i lag eller kollektivavtal.33 I stället kompletterades den civilrättsliga regleringen med ett offentligrättsligt remedium där myndighet (länsarbetsnämnden) med vitesförelägganden skulle kunna ingripa mot klara missbruk som stod i

32Prop. 1973:129 s. 145. 33 A.a s. 236.

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

strid med god sed på arbetsmarknaden.34 Anställningar i strid med anställningsskyddslagen beivrades på ett kraftfullt sätt genom att de automatiskt skulle gälla tills vidare utan krav på tillsvidareförklaring eller liknande. Den ursprungliga regleringen inom ramen för modellen i anställningsskyddslagen var klart restriktiv.

Bara några år efter tillkomsten av 1974 års lag utreddes regleringen på nytt i flera omgångar, vilket sedermera mynnade ut i att nya regler infördes i 1982 års anställningsskyddslag, varigenom regleringen mjukades upp i flera avseenden.35 För det första skedde en allmän förskjutning från kollektivavtalsregleringar till regleringar i lagen. Skälet härför var kortfattat att det inte ansågs böra krävas kollektivavtal när det fanns självständiga skäl för tidsbegränsade anställningar. Som en följd av detta fick skyddet mot kringgåenden – vid sidan av möjligheten till myndighetsingripanden – utformas på annat sätt, framför allt genom begränsningar rörande hur länge en viss tidsbegränsad anställning fick pågå.36 Listan i lagen över tillåtna visstidsanställningar utvidgades till att avse bl.a. arbetstoppsanställningar och provanställningar som kunde ske i princip så länge vissa uttryckligen angivna tidsfrister iakttogs (se närmare 5 § första stycket 3 och 6 § LAS).37 Vidare infördes i lagen möjligheten till tidsbegränsade anställningar under ferier och före värnpliktstjänstgöring där det förelåg ett slags underförstådda tidsmässiga begränsningar (5 § första stycket 2 och 4).38 Vidare gavs möjlighet att med stöd i lagen utan någon särskild övre tidsfrist anställa pensionärer för begränsad tid (5 § första stycket 5). Detsamma gällde bl.a. projektanställningar där förutsättningarna mjukades upp i det att sådana anställningar, så länge det rörde sig om ett på något sätt tidsbegränsat arbete, skulle kunna ske även om arbetsuppgifterna låg inom ramen för den normala verksamheten hos arbetsgivaren men det av andra skäl, t.ex. finansiering, författningsbestämmelser, andra myndigheters beslut, arbete som krävde speciella kunskaper osv. kunde finnas skäl för tidsbegränsad anställning. Detta kom till uttryck i lagen på det sättet att hithörande anställningar kunde motiveras med

3414 § lagen (1974:13) om vissa anställningsfrämjande åtgärder. Se a.a s. 303. 35 Se prop. 1981/82:71 och bl.a. Ds A 1981:6 och Ds A 1980:2. 36Prop. 1981/82:71 s. 4352. 37 För provanställningar som uppenbarligen inte avser något genuint prövobehov har dock i praxis upprätthållits vissa begränsningar, se t.ex. AD 1991 nr 40. 38Prop. 1981/82:72 s. 52, 122 och 123.

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

hänvisning till ”arbetets särskilda beskaffenhet” (5 § första stycket 1).39

Det minskade fackliga inflytandet över regleringen fick i stället tillgodoses genom en skyldighet för arbetsgivare att underrätta kollektivavtalsbärande fack när det anställdes tidsbegränsat under inte alltför korta perioder och en skyldighet att underrätta och överlägga med arbetstagaren och dennes organisation när det gällde avbrytande av provanställningar (28 och 31 §§ LAS).40

En annan viktig förändring var att den automatiskt verkande sanktionen avskaffades och ersattes med ett krav på tillsvidareförklaring i kombination med en särskild preskriptionsregel, vilket i praktiken innebar att en otillåten tidsbegränsad anställning skulle gälla enligt vad som ursprungligen avtalats om det inte väcktes talan i domstol om den saken (4 § första stycket sista meningen och 36 § LAS).41

Under nittiotalet har denna utveckling fortsatt i allt väsentligt i samma riktning med ett i flera avseenden alltmer uppmjukat regelverk inom ramen för den ursprungliga modellen. Regleringen av tidsbegränsade anställningar har aktualiserats i flera olika sammanhang. I lagstiftningen har det rört sig om ändringar i anställningsskyddslagen, men också en del andra frågor. En sida härav gäller avregleringen av arbetsförmedlingsmonopolet, som skedde i början av nittiotalet, där lagstiftningen först innehöll vissa förbud mot tidsbegränsade anställningar när det gällde uthyrd arbetskraft (anställningar för visst arbete och arbetstoppar samt provanställningar) vilka dock upphävdes två år senare.42 Det gällde också de ändrade regler om längsta tillåtna tid i provanställning och anställning för arbetstoppar som efter förslag av 1992 års Arbetsrättskommitté föranledde lagstiftning år 1994, men som året därpå återställdes till vad som gällt tidigare.43

39Prop. 1981/82:71 s. 119 ff. 40Prop. 1981/82:71 s. 53 och 146. Vidare infördes möjlighet för Länsarbetsnämnd att vid vite förelägga arbetsgivare att lämna uppgift om förekomsten av tidsbegränsade anställningar, se 7 § första stycket 4 lagen (1974:413) om vissa anställningsfrämjande åtgärder, och prop. 1981/82:71 s. 161. 41Prop. 1981/82:71 s. 118. Provanställning som pågått längre än sex månader skulle dock automatiskt omvandlas till en tillsvidareanställning om anställningen med prövoperiod fortsatte under längre tid. Jfr dock AD 1985 nr 138 och därtill Lunning & Toijer (2002) s. 231. 42 Lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft som ersatte lagen (1991:746) om privat arbetsförmedling. Se prop. 1990/91:124 s. 35 f. och 51 f. 43 Se prop. 1994/95:76.

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

År 1997 genomfördes ytterligare ändringar i anställningsskyddslagen för att skapa en ”arbetsrätt för ökad tillväxt”.44 Dessa innebar bl.a. att det infördes ytterligare en ny anställningsform – överenskommen visstidsanställning – som skulle kunna träffas för viss tid, i princip tolv månader under tre år, avseende högst fem arbetstagare samtidigt (5 a § LAS).45 Samtidigt infördes möjligheten att genom lokala kollektivavtal tillåta tidsbegränsade anställningar vid sidan av de i lagen angivna fallen, under förutsättning att det mellan parterna också finns centrala överenskommelser eller att det lokala avtalet godkänts av en central organisation (2 § tredje stycket LAS).46 Det offentligrättsliga remediet som talats om tidigare och som införts som en möjlighet att ingripa mot rullande visstidsanställningar hade visat sig inte tillämpas i praktiken, och utmönstrades samtidigt med denna reform år 1997.47 Å andra sidan skärptes det civilrättsliga skyddet vid rullande anställningar i vissa avseenden. När det gäller vikariatsanställningar infördes en bortre gräns för sådana anställningar som trädde ikraft år 2000 och som innebar att ett tidsbegränsat vikariat nu kan pågå högst tre år under de senaste fem åren, varefter det automatiskt omvandlas till en tillsvidareanställning (5 § andra stycket LAS).48 Vidare ändrades kvalifikationsfristen för företrädesrätt från ett års anställning under de senaste två åren till nuvarande ett års anställning under de senaste tre åren (25 § LAS) vilket innebar en viss skärpning av skyddet för dem som befinner sig i korta eller rullande anställningar i det att företrädesrätten kan göras gällande i fler fall.49

44 Se prop. 1996/97:16. Reformen hade föregåtts av ett försök att genom ett övergripande kollektivavtal radikalt förändra arbetsrätten, bl.a. rörande tidsbegränsade anställningar, som arbetats fram av 1995 års Arbetsrättskommission, vars förslag dock inte ledde fram till någon uppgörelse, se Samarbetsavtal? Rapport av 1995 års Arbetsrättskommission. 45 Se prop. 1996/97:16 s. 29 ff. Se även Anställningsformen överenskommen visstidsanställning, regeringens skrivelse 1999/2000:146. 46Prop. 1996/97:16 s. 25 ff. 47Prop. 1996/97:16 s. 36 f. Den år 1982 införda regeln i 7 § främjandelagen om att myndighet kunde förelägga arbetsgivare att lämna uppgift om förekomsten av tidsbegränsade anställningar behölls dock, och finns kvar alltjämt. Vad den fyller för praktisk funktion undandrar sig utredningens vetande. 48Prop. 1996/97:16 s. 37 ff. 49Prop. 1996/97:16 s. 33 och 42 m-y. För att underlätta nyanställningar nedkortades samtidigt den tid under vilken företrädesrätt kan göras gällande från ett år till nuvarande nio månader. Prop. 1996/97:16 s. 41 f.

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

Utvecklingen i rättspraxis

Denna i allt väsentligt gradvisa uppmjukning som skett när det gäller de rättsliga möjligheterna att med stöd i anställningsskyddslagen anställa för begränsad tid kan också iakttas i Arbetsdomstolens praxis. Några exempel kan nämnas.

Det första exemplet gäller kraven som uppställs för att det skall föreligga ett giltigt vikariat. Inledningsvis uppställde Arbetsdomstolen rätt strikta krav på att det skulle föreligga en klar anknytning till en ledig arbetstagare eller åtminstone till en ledig befattning.50 Detta krav mjukades ganska snart upp av praktiska skäl för att möjliggöra semestervikariat och anställningar av vikarier även under en inskolningsperiod.51 Så småningom mjukades kravet upp ytterligare på så sätt att det avgörande nu var inte den konkreta anknytningen till någon ledig arbetstagare eller befattning, utan en mer abstrakt bedömning där förekommande vikariat, med hänsyn till omständigheterna i varje enskilt fall, vid en helhetssyn skulle spegla den verkliga personalsituationen och grunda sig på ordinarie tjänsteinnehavares ledigheter.52 Det finns alltjämt ett krav på anknytning i princip, men det är i praktiken väsentligt uppmjukat.

En liknande utveckling gäller möjligheterna till rullande vikariat. Inledningsvis upprätthölls en i huvudsak sträng hållning där det avgörande var om arbetsgivaren från början bort göra den bedömningen att utrymme fanns för en tillsvidareanställning.53 I senare rättsfall togs avstånd från detta synsätt i allt väsentligt med hänvisning till att anställningsskyddslagen inte ålägger arbetsgivare att täcka luckor i organisationen med tillsvidareanställda.54 I stället talas nu om ”äkta” och ”oäkta” vikariat, varav det senare kännetecknas av att arbetsgivaren i någon mening försökt kringgå anställningsskyddslagstiftningen, t.ex. genom att i större utsträckning eller mera regelbundet sysselsätta vikarien med arbetsuppgifter som det inte skulle ha ankommit på tjänstens ordinarie innehavare att utföra.55 De arbetsuppgifter som faktiskt utförts av den ordinarie befattningshavaren är dock inte avgörande eftersom arbetsskyldigheten för denne gäller även för vikarien.56 Den

50AD 1976 nr 23. 51AD 1978 nr 176. 52AD 1985 nr 130. 53AD 1978 nr 17 och AD 1982 nr 144 jfr AD 1977 nr 17 och AD 1983 nr 180 (rullande vikariat på ännu ej tillträdd befattning). 54 Se särskilt AD 1984 nr 64 och AD 1984 nr 66 samt AD 1994 nr 122 och AD 2002 nr 3. 55 Se t.ex. AD 1984 nr 66 och AD 1994 nr 122. 56 Se t.ex. AD 1985 nr 53 och även AD 1977 nr 17 och AD 1984 nr 64.

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

samlade effekten av denna utveckling är att arbetsgivare har stora, i många fall kanske berättigade, möjligheter att anställa vikarier i avsevärd utsträckning, men samtidigt att den enskilde arbetstagaren kan få finna sig i att vara anställd på rullande vikariat under långa perioder.

Ytterligare ett exempel gäller möjligheterna till projektanställningar eller andra anställningar med hänvisning till arbetsuppgifternas eller, som det numera heter, arbetets särskilda beskaffenhet. I förarbetena till 1974 års anställningsskyddslag ansågs att tidsbegränsade anställningar inte helt kunde undvikas eftersom ibland ”arbetets art eller branschens villkor var sådana att tillsvidareanställning inte kan användas”. I lagen togs på detta sätt hänsyn till rådande förhållanden inom t.ex. byggbranschen och jord- och skogsbruket samt livsmedelsindustrin.57 Samtidigt stod klart att avsikten var att sedvana och branschpraxis inte skulle få åberopas till stöd för utvidgade möjligheter att anställa tidsbegränsat.58 I tidig praxis ställdes rätt höga krav vid bedömningen av om arbetets särskilda beskaffenhet motiverade tidsbegränsade avtal i dessa fall. Man utgick från att det skulle röra sig om tidsbegränsade uppgifter som i princip på ett markant sätt skulle skilja sig från de uppgifter som utfördes av den tillsvidareanställda personalen och att anställningen konsekvent behöll denna ursprungliga karaktär.59 Genom 1982 års lag mjukades förutsättningarna upp i det att man nu i större utsträckning skulle kunna ta hänsyn till de förutsättningar under vilka arbetet bedrevs, dock alltjämt med ett krav att det skulle röra sig om ett klart avskiljbart arbete från den normala verksamheten, åtminstone på det sättet att det rörde sig om tidsbegränsade uppgifter. För mer tillfälliga uppgångar inom ramen för verksamheten infördes samtidigt möjlighet till arbetstoppsanställning under viss tid. I praxis upprätthölls dock i huvudsak rätt stränga krav när det gällde tidsbegränsade anställningar med hänvisning till ”arbetets särskilda beskaffenhet”.60 I praxis från senare tid tillämpar man i princip de kriterier som nämnts, men i praktiken har det skett en uppmjukning. Ett belysande fall är AD 2000 nr 51, som rörde en kommunal enhet, som i huvudsak med visstidsanställda lärare på rullande basis tillhandahöll utbildning med det innehåll som av myndigheter,

57Prop. 1973:129 s. 117. 58Prop. 1973:129 s. 146 och 236. 59 Se Henning (1984) s. 245 ff. och Lunning & Toijer (2002) s. 202 ff. 60 Se t.ex. AD 1984 nr 77 och AD 1987 nr 105 jfr t.ex. AD 1983 nr 113.

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

företag och andra kunder efterfrågades från tid till annan, där domstolen i allt väsenligt med hänvisning till det sätt på vilket verksamheten bedrevs, godtog den tidsbegränsade anställning som fallet rörde.

Sammanfattningsvis kan man se att möjligheterna till tidsbegränsade anställningar av olika skäl mjukats upp väsentligt under åren på flera punkter i både lag och praxis. De uppmjukningar som skett har dock ägt rum inom ramen för den grundläggande regleringsmodellen som lades fast i början på sjuttiotalet där det alltjämt hålls fast vid att det handlar om att begränsa möjligheterna att ingå tidsbegränsade anställningar, och där skyddet för de tidsbegränsat anställda i övrigt fått en klart begränsad utformning.

3.4 Om särregleringar vid sidan av LAS

Vid sidan av regleringen i anställningsskyddslagen finns också rätt vidsträckta möjligheter att anställa tidsbegränsat på andra grunder. Det gäller för det första den personkrets som faller utanför tillämpningsområdet för den lagen (se 1 § andra stycket LAS).61Det gäller också anställda som omfattas av anställningsskyddslagen, men där det av olika skäl införts olika särregleringar på skilda områden som tar över regleringen i anställningsskyddslagen (2 § första stycket LAS).

Vid sidan om anställningsskyddslagen finns det sålunda en rad särföreskrifter vilka innefattar stöd för att tidsbegränsat anställa på flera områden, inom statsförvaltningen, och inom utbildnings- och forskningssektorn osv. Det gäller t.ex. regler i anställningsförordningen (1994:373) där det finns möjligheter till tidsbegränsad anställning för personer i verksledande ställning, anställningar för enstaka, kortvariga perioder, anställningar för föreskrivna

61 Det gäller således dels företagsledare, dels anställda familjemedlemmar, dels anställda i arbetsgivarens hushåll, jfr lagen (1970:493) om arbetstid m.m. i husligt arbete, dels sådana personer som är anställda med särskilt anställningsstöd eller i skyddat arbete, jfr förordningen (1997:1275) om anställningsstöd och förordningen (2000:630) om särskilda insatser för personer med arbetshandikapp. Det kan tilläggas att personer som är sysselsatta i s.k. arbetsmarknadspolitiska program enligt 7 § lagen (2000:625) om arbetsmarknadspolitiska program överhuvudtaget inte räknas som anställda i civilrättslig mening med mindre de sysselsätts med lönebidrag enligt 2531 §§ förordningen (2000:630) om särskilda insatser för personer med arbetshandikapp i vilka fall anställningsskyddslagen gäller fullt ut, jfr t.ex. AD 1986 nr 146 (äldre rätt). Med nyss nämnt undantag kan i dessa fall tidsbegränsade anställningar ske utan vidare. I praktiken torde det framför allt gälla personer sysselsatta i arbetsgivarens hushåll där särskilda hänsyn gör sig gällande, och som här förbigås.

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

tidsbestämda aspirantutbildningar eller anställningar i vissa fall i samband med omorganisationer. När det gäller administration, försvar, rättsväsende m.m. finns åtskilliga sådana särbestämmelser ofta i instruktionen för respektive myndighet, se t.ex. 38 § förordningen (1996:1515) med instruktion för Regeringskansliet. Vissa domartjänster tillsätts med tidsbegränsade förordnanden, t.ex. i Arbetsdomstolen och Marknadsdomstolen, se 3 kap. 1 § sista stycket arbetstvistlagen och 6 § lagen (1970:417) om marknadsdomstol. På det kommunala utbildningsområdet får enligt 2 kap. 5 § skollagen (1985:110) obehöriga lärare, förskollärare och fritidspedagoger m.fl. endast anställas tidsbegränsat för högst ett år i sänder. På högskoleområdet gäller högskoleförordningen (1992:434) enligt vilken många tjänster kan tillsättas tidsbegränsat. Detsamma gäller många andra institutioner som bedriver forskning och utbildning, se t.ex. förordningen (1993:221) för Sveriges lantbruksuniversitet, förordningen (1995:864) med instruktion för Arbetslivsinstitutet, förordningen (1995:1027) om tidsbegränsning av anställning av personal vid Europaskolorna, förordningen (1996:1476) med instruktion för Försvarshögskolan osv.62

I samband med genomförandet av det tidigare nämnda visstidsdirektivet har det gjorts vissa uttalanden med bäring på dessa föreskrifter, där det understryks att författningarna tillkommit i demokratisk ordning som föregåtts av öppen debatt där gällande förhållanden redovisats. För högskolornas del betonas behoven av flexibla lösningar när det gäller t.ex. extern specialistkompetens, liksom behov av gästlärare. Inom skolväsendet sägs det att tidsbegränsningen rörande anställning av obehöriga lärare syftar till att ge huvudmannen möjlighet att under denna tid försöka finna behöriga sökande. Sammantaget gjordes i förarbetena till den lag varigenom bl.a. visstidsdirektivet genomfördes den bedömningen att författningarna svarar mot legitima behov och att det inte är nödvändigt med någon ändring i dessa.63

Sammantaget kan konstateras att det även vid sidan av anställningsskyddslagen finns vidsträckta möjligheter till tidsbegränsade anställningar enligt särskilda föreskrifter som dock uppbärs av speciella skäl och som det beslutats om i särskild ordning där olika intressen vägts in och som ligger utanför de strikt arbetsmarknadsmässiga, såsom utbildningspolitik m.m.

62 En del andra föreskrifter räknas upp i prop. 2001/02:97 s. 16 f. 63Prop. 2001/02:97 s. 52 f.

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

3.5 Kollektivavtalsregleringen

3.5.1 Inledning

De enda tillåtna grunderna för visstidsanställning enligt 1974 års anställningsskyddslag var att sådan anställning föranleddes av arbetsuppgifternas särskilda beskaffenhet eller att anställningen avsåg vikariat eller praktiktjänstgöring. För att en arbetsgivare skulle kunna anställa för viss tid på andra grunder krävdes i princip stöd i kollektivavtal som slutits eller godkänts av parterna på central nivå. Anställningsskyddslagens regler om visstidsanställningar var således vad man brukar kalla semidispositiva. Dispositivitetsregeln var så konstruerad att den lämnade arbetsmarknadens parter ett fullständigt utrymme att själva reglera frågan om och under vilka förutsättningar tidsbegränsad anställning skulle vara tillåten. Det var alltså möjligt att genom kollektivavtal inte bara tillåta visstidsanställningar på andra grunder än de i anställningsskyddslagen angivna utan regleringen kunde även verka i inskränkande riktning. Exempelvis kunde särskilda villkor ställas upp för användandet av visstidsanställningar, t.ex. rörande maximalt tillåten tid och krav på godkännande av det lokala facket i varje enskilt fall. Genom konstruktionen att i lag tillåta visstidsanställningar på ett fåtal grunder och överlämna möjligheten att avtala i frågan till arbetsmarknadens parter gavs kollektivavtalen i regel funktionen att utvidga möjligheterna till visstidsanställningar i förhållande till anställningsskyddslagen, t.ex. genom att tillåta provanställning och visstidsanställning vid arbetsanhopningar.

Som framgått av den tidigare framställningen har lagstiftningen sedan 1974 gått i tillåtande riktning när det gäller regleringen av tidsbegränsade anställningar. Sålunda utvidgades genom 1982 års anställningsskyddslag de grunder på vilka tidsbegränsade anställningar fick användas redan enligt lagen och provanställningar tilläts om prövotiden var högst sex månader. Den 1 januari 1997 tilläts genom införandet av 5 a § anställningsskyddslagen även att fem anställda kunde anställas på viss tid utan att särskild grund härför behövde anföras (överenskommen visstidsanställning). Det är emellertid alltjämt möjligt att genom kollektivavtal avtala om att en annan ordning skall gälla. Sedan den 1 januari 1997 kan så även ske genom lokala kollektivavtal under förutsättning att centralt

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

avtal gäller i andra frågor mellan arbetsgivaren och den lokala organisationen. Vid de nu nämnda lagändringarna valde lagstiftaren att låta redan gällande kollektivavtalsbestämmelser om visstidsanställning äga giltighet även fortsättningsvis. I den mån ett kollektivavtal vid lagändringens ikraftträdande innehöll andra regler rörande tidsbegränsade anställningar gällde dessa bestämmelser således framför regleringen härom i anställningsskyddslagen.

Mot denna bakgrund finns det skäl att granska hur kollektivavtalsregleringarna ser ut på arbetsmarknaden samt att undersöka hur avtalen tolkas i ljuset av nya regler, liksom vilka övergångsregler som kan tillämpas vid införande av ny lag på området.

3.5.2 Tidigare undersökningar av kollektivavtalen

1992 års Arbetsrättskommitté undersökte kollektivavtalsregleringen i fråga om provanställningar och visstidsanställningar på grund av arbetsanhopning.64 Till grund för undersökningen låg bl.a. den omfattande undersökning av samtliga gällande riksavtal som 1977 års Anställningsskyddskommitté utfört och som resulterade i en särskild utredningsrapport (Ds A 1980:2). En granskning av resultaten från den utredningen visade att det på en mycket stor del av arbetsmarknaden genom gällande kollektivavtal förelåg betydande inskränkningar i fråga om möjligheterna att provanställa eller anställa på viss tid på grund av arbetsanhopning i förhållande till de regler härom som kom att införas i 1982 års anställningsskyddslag. En undersökning som utförts inom ramen för ett examensarbete i juridik och vars resultat år 1986 hade redovisats av Ann Henning i tidskriften Lag & Avtal visade också att kollektivavtalsregleringen i fråga om provanställning inte hade förändrats i någon större utsträckning tre år efter det att 1982 års anställningsskyddslag hade trätt i kraft. Undersökningen omfattade regleringen av provanställningar i 83 riksavtal på LO-SAF-området i den lydelse de hade 1985. En viss uppmjukning visade sig ha skett, huvudsakligen genom att uttryckliga förbud mot provanställningar inte längre fanns i kollektivavtalen, men huvuddelen av kollektivavtalen innehöll ändå mer begränsade möjligheter till provanställningar än de som följde av 1982 års anställningsskyddslag. Kollektivavtalen hade således genom den nya lagstift-

64SOU 1993:32 s. 271 ff.

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

ningen i många fall fått en begränsande funktion i stället för den utvidgande funktion som varit avsikten när de slöts.

Den undersökning som utfördes av 1992 års Arbetsrättskommitté omfattade kollektivavtal som slutits av de tio största förbunden inom LO samt, såvitt avsåg privatanställda tjänstemän, avtalet om allmänna anställningsvillkor mellan SAF å den ena sidan och SIF, SALF, CF och HTF på den andra. Vidare granskades förhållandena på den kommunala och statliga sektorn. Den fråga som kommittén i första hand sökte svar på var om kollektivavtalsregleringen rörande provanställning och visstidsanställning på grund av arbetsanhopning i någon större utsträckning hade förändrats när ungefär tio år hade förflutit sedan tillkomsten av 1982 års anställningsskyddslag med dess mer generösa möjligheter till tidsbegränsad anställning i dessa fall.

Såvitt avsåg provanställning konstaterades att någon nämnvärd förändring i kollektivavtalsbestämmelserna inte hade skett. Ett stort antal av kollektivavtalen på LO-området var således alltjämt begränsande i fråga om möjligheten till provanställning jämfört med regleringen i anställningsskyddslagen. Till exempel kunde avtalen innehålla kortare tid för provanställning än de i lagen angivna sex månaderna. I vissa avtal krävdes att det lokala facket i varje enskilt fall skulle godkänna provanställning eller att det förelåg särskilda skäl, t.ex. att den tilltänkte anställde saknade tidigare erfarenhet på arbetsområdet, för att provanställning skulle vara möjlig. Undersökningen visade att 66 procent av företagen på den undersökta delen av LO-området genom kollektivavtal var bundna av inskränkningar i rätten att provanställa i förhållande till anställningsskyddslagen. Andelen arbetstagare inom samma område som omfattades av någon form av begränsning var 93 procent.

På den privata tjänstemannasidan kunde provanställning ske under högst sex månader, dvs. under samma längsta tid som angavs och alltjämt anges i anställningsskyddslagen. Ett antal särregler förelåg dock i förhållande till anställningsskyddslagen. Bl.a. fanns ett villkor att tjänstemannens kvalifikationer inom befattningsområdet skulle vara oprövade eller att det annars fanns särskilda skäl att pröva kvalifikationer och arbetsförutsättningar mot bakgrund av arbetsuppgifternas särskilda krav för att provanställning skulle vara möjlig. Inom kommuner och landsting kunde provanställning ske om arbetsgivaren fann det nödvändigt på grund av särskilda omständigheter. Vidare krävdes att förhandling enligt 11 § medbestämmandelagen hölls innan beslut om provanställning

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

fattades. På det statliga området fanns inte några särskilda kollektivavtalsregler om provanställning. På det området kunde anställningsskyddslagens regler således tillämpas fullt ut.

Inte heller i fråga om möjligheten enligt kollektivavtal att visstidsanställa på grund av arbetsanhopning kunde 1992 års Arbetsrättskommitté notera att några större förändringar skett sedan lagändringen 1982. Inskränkningarna i förhållande till anställningsskyddslagen var dock färre än när det gällde provanställningar. Beträffande 82 procent av de företag och 51 procent av de arbetstagare som omfattades av de undersökta avtalen kunde visstidsanställning på grund av arbetsanhopning ske under åtminstone samma förutsättningar som enligt lagen. De vanligast förekommande inskränkningarna i förhållande till anställningsskyddslagen var precis som i fråga om provanställningar begränsningar i tillåten tidslängd och krav på lokalt fackligt samtycke.

3.5.3 Nuvarande förhållanden

Utredningen har låtit företa undersökning av kollektivavtalsregleringarna under senare tid. Denna undersökning har omfattat ett stort antal centrala kollektivavtal hämtade från hela arbetsmarknaden. Urvalet har inledningsvis skett genom att representanter från arbetsgivar- och arbetstagarorganisationerna i den externa referensgruppen tillställt utredningen ett antal belysande och exemplifierande kollektivavtal från sina respektive avtalsområden. Inhämtning av kollektivavtal har därutöver skett genom nedladdning från de centrala organisationernas hemsidor i de fall avtalen funnits tillgängliga. Bland de avtal som granskats kan nämnas det mellan Sveriges Verkstadsförening och Svenska Metallindustriarbetarförbundet gällande Verkstadsavtalet, det på det kommunala området gällande Allmänna bestämmelser (AB 01) samt det på det statliga området gällande Allmänt löne- och förmånsavtal (ALFA). På den privata tjänstemannasidan har bl.a. granskats ett antal avtal med SIF som part på arbetstagarsidan.

Undersökningen visar inledningsvis att närmast alla avtal i något avseende reglerar användandet av tidsbegränsade anställningar och provanställningar inom respektive avtalsområde. Ett viktigt undantag utgör liksom tidigare det statliga området där anställningsskyddslagen i huvudsak kan följas fullt ut med både de möjligheter och de begränsningar detta innebär. På statens område

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

har tillkommit ett kollektivavtal som möjliggör tidsbegränsade förordnanden för sekreterare i Arbetsdomstolen. Det för anställda inom landsting och kommuner gällande Allmänna bestämmelser är till sitt innehåll beträffande regleringen av visstidsanställningar oförändrat sedan 1992 års Arbetsrättskommitté utförde sin undersökning. Det kan noteras att det avtalet inte innehåller några särskilda bestämmelser om s.k. behovsanställningar eller intermittenta anställningar.

Inte heller på den privata tjänstemannasidan och LO-området synes några större förändringar ha skett i fråga om regleringen av tidsbegränsade anställningar och provanställningar. På LO-området är de vanligaste inskränkningarna i förhållande till anställningsskyddslagen alltjämt att den högsta tillåtna tiden för provanställning eller visstidsanställning är kortare än den som anges i anställningsskyddslagen och att det krävs samtycke av det lokala facket innan sådan anställning kan ske. Den totala andelen kollektivavtal som innehåller mer restriktiva bestämmelser om provanställning och tidsbegränsade anställningar förefaller för arbetsmarknaden i stort vara i huvudsak densamma som vid tiden för den undersökning som utfördes av 1992 års Arbetsrättskommitté.

I några avtal märks emellertid vissa nyheter. Således har t.ex. Grafiska Företagens Förbund och Grafiska Fackförbundet i Civilavtalet, Förpackningsavtalet och Visbyavtalet ersatt en tidigare hänvisning till anställningsskyddslagen med en egen lösning i fråga om tidsbegränsade anställningar. Sedan den 1 augusti 1999 kan en arbetsgivare som omfattas av avtalet utan att ange särskild grund anställa en arbetstagare under viss tid. Sådan anställning får emellertid beträffande en och samma arbetstagare omfatta sammanlagt högst 12 månader under två år. En tidsbegränsad anställning som sträcker sig över mer än 12 månader är möjlig om det finns en lokal överenskommelse om detta. Ett visst skydd har även givits arbetstagaren i form av en företrädesrätt till en ny tidsbegränsad anställning om arbetsgivaren inom en månad efter att den tidsbegränsade anställningen upphört avser att på nytt anställa på begränsad tid för samma eller likartade arbetsuppgifter. Skulle anställningen pågå utöver den avtalade tiden skall anställningen anses gälla tills vidare. I fråga om provanställning krävs för att sådan skall vara tillåten liksom tidigare en särskild överenskommelse med det lokala facket.

Bland mer branschspecifika lösningar kan nämnas ett avtal mellan Teatrarnas Riksförbund och Teaterförbundet. I avtalet

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

stadgas bl.a. att anställning för viss pjäs eller visst arbete för vissa personalkategorier, däribland dansare och skådespelare, skall omfatta pjäs-, ettårs- eller korttidsanställning där ettårsanställning avser tiden den 1 juli – den 31 juni och där korttidsanställning avser tiden den 1 juli – den 31 december eller den 1 januari – den 31 juni. Avser anställningen i stället viss tid skall den omfatta minst två och högst fem år. För dansare gäller att de efter minst tre års fortlöpande anställning enligt ettårs- eller korttidskontrakt vid nästa anställning har rätt till en tillsvidareanställning.

En annan sådan lösning finns i ett mellan Almega och HTF träffat avtal avseende anställda i callcenterföretag där tidsbegränsad anställning kan ske under 832 timmar under en tolvmånadersperiod. Har den visstidsanställde arbetat mer under tolvmånadersperioden övergår anställningen med automatik i en tillsvidareanställning.

Inom hotell- och restaurangsektorn har det införts en särskild möjlighet till kortare tillfälliga anställningar (s.k. extra anställning), som också är vanliga inom den branschen.

I ett begränsat antal avtal har även intagits kompletterande bestämmelser som i huvudsak motsvarar eller hänvisar till regleringen om överenskommen visstidsanställning i 5 a § anställningsskyddslagen. Så har skett exempelvis i avtalet om allmänna anställningsvillkor mellan ARBIO å ena sidan och Pappers, Civilingenjörsförbundet, SIF och Ledarna på den andra. Som framgår av nästföljande avsnitt kan det i många av de fall där någon förändring i avtalen inte skett i anledning av 5 a § anställningsskyddslagen vara svårt att avgöra huruvida anställningsformen överenskommen visstidsanställning kan användas inom avtalsområdet.

3.5.4 Tolkning av kollektivavtal i ljuset av ny lagstiftning

Som framgått ovan har den befintliga kollektivavtalsregleringen om visstidsanställningar i många fall kvarstått oförändrad sedan tiden för 1974 års anställningsskyddslag. Samtidigt har anställningsskyddslagens regler i detta hänseende alltjämt varit dispositiva. Detta har inneburit att kollektivavtalen genom att lagstiftningen gått i en tillåtande riktning numera ofta medför begränsningar i möjligheten att visstidsanställa eller provanställa i stället för att ha den utvidgande funktion som var avsikten när de slöts. En fråga av särskilt intresse är hur en sådan äldre kollektivavtalsreglering

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

förhåller sig till de lagändringar som skett på området. Arbetsdomstolen har prövat frågan i två fall. Det ena fallet gällde betydelsen av de nya reglerna om överenskommen visstidsanställning för det s.k. träindustriavtalet (AD 1998 nr 36) och det andra gällde betydelsen av de nya reglerna om längsta tillåtna tid i vikariatsanställning för det s.k. journalistavtalet (AD 2002 nr 28).

I båda fallen har det varit fråga om sedvanlig tolkning av kollektivavtalen där frågan varit om parterna i kollektivavtalet kan anses ha uttömmande reglerat frågan om anställningsform vilket utesluter tillämpning av de nya lagreglerna, eller om så inte är fallet. På vanligt sätt har domstolen vid tolkningen beaktat alla relevanta omständigheter i de enskilda fallen. I båda fallen har domstolen kommit fram till att det rört sig om uttömmande regleringar.

Av fallen kan den slutsatsen dras att domstolen upprätthåller en försiktig linje där det måste finnas klart stöd för att parterna avsett att nya regleringar skall slå igenom på avtalsområdet. Om sådant stöd inte finns berörs inte avtalsområdet av de nya lagreglerna vare sig de innebär utökade möjligheter till tidsbegränsade anställningar eller ökat skydd för de tidsbegränsat anställda.

3.5.5 Övergångsregler och kollektivavtal

Utifrån den bakgrund som tecknats kan man konstatera att den stora förekomsten av kollektivavtalsregler om visstidsanställningar och innehållet i många av dessa regler gör att en lagändring på området inte omedelbart och utan särskilda åtgärder får genomslag på hela arbetsmarknaden. Skall reglerna om tidsbegränsade anställningar i anställningsskyddslagen alltjämt vara möjliga att frångå genom kollektivavtal kommer den redan befintliga avtalsregleringen till stor del att gälla framför lagen. Dessutom kan man som framgått av föregående avsnitt inte alltid vara helt säker på hur långt regleringen i ett visst kollektivavtal sträcker sig i förhållande till en senare tillkommen lagstiftning utan endast att domstolen intar en ganska försiktig hållning i detta avseende. Undersökningen visar också att arbetsmarknadens parter historiskt sett inte har visat någon större benägenhet att förändra gällande kollektivavtal till följd av lagändringar på området. I själva verket har en stor del av de nu gällande reglerna om visstidsanställning i kollektivavtalen samma lydelse som de hade vid tiden för 1974 års anställningsskyddslag. För att en lagreform skall slå igenom på ett

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

mer allmänt sett krävs det därför särskilda övergångsregler, men möjligheterna härtill är begränsade.

I anslutning till 1994 års ändringar i LAS, bl.a. att den högsta tillåtna tiden för provanställning utökades från sex till tolv månader, stadgades i övergångsbestämmelserna att kollektivavtal som ingåtts före lagändringens ikraftträdande var utan verkan i de delar avtalet innehöll bestämmelser om kortare avtalstider för tidsbegränsad anställning vid arbetsanhopningar och provanställning än de som angavs i lagen. Regleringen var dock alltjämt dispositiv vilket innebar att parterna på nytt kunde avtala om undantag från anställningsskyddslagens regler. Bakgrunden till utformningen av övergångsregeln var att det ansågs vara av stor vikt att lagändringen skulle få genomslag på hela arbetsmarknaden samtidigt som det konstaterades att lagstiftaren inte hade uppnått något sådant genomslag vid införandet av 1982 års anställningsskyddslag.

Efter en anmälan från bl.a. LO och TCO till Internationella arbetsorganisationen (ILO) anmodades Sverige emellertid att ändra övergångsbestämmelsen (fall nr 1760 (Sweden)).65 Enligt ILO:s styrelse stod upphävandet av äldre kollektivavtalsregler genom övergångsbestämmelserna i strid mot 1949 års konvention om tillämpning av principerna för organisationsrätten och den kollektiva förhandlingsrätten (nr 98) samt 1981 års konvention om främjandet av kollektiva förhandlingar (nr 154). Styrelsen betonade att förhandlingsfriheten var ett väsentligt inslag i föreningsfriheten och att offentliga myndigheter därför borde avhålla sig från åtgärder som begränsade parternas möjligheter att förhandla kollektivt. Styrelsen fäste avgörande vikt vid att avtal som träffats innan lagändringen trätt i kraft sattes åt sidan och rekommenderade Sverige att i fortsättningen avstå från lagstiftningsåtgärder som undanröjer tidigare ingångna kollektivavtal. En anmälan om brott mot samma konventioner har också aktualiserats i anledning av övergångsreglerna i anslutning till lagstiftningen rörande arbetstagares rätt att kvarstå i anställning till 67 års ålder.

Av ILO:s ställningstagande följer att möjligheten att genom lagstiftning ingripa i befintliga kollektivavtal är ytterst begränsad. I synnerhet torde så vara fallet när den lagstiftning som är ifråga även framgent skall vara dispositiv. Det torde krävas synnerligen starka

65 Vilket också skedde genom den återställare av arbetsrätten som genomfördes efter regeringsskiftet i mitten på nittiotalet, se prop. 1994/95:76.

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

skäl för en sådan åtgärd för att förfarandet skall kunna anses vara förenligt med Sveriges internationella åtaganden.

3.6 Reformförslag under senare tid

De reformer som skett i fråga om regleringen av tidsbegränsat anställda har alltså skett inom ramen för den modell som lades fast i början av 1970-talet. Under senare år har det dock lagts fram flera förslag som innebär att möjligheterna att tidsbegränsat anställa vidgas samtidigt som det förordas kompletterande skyddsregler av annat slag. I detta avsnitt skall ges en översikt av dessa förslag.66

Redan 1992 års Arbetsrättskommitté övervägde olika alternativa regleringsmodeller på detta område, men stannade vid att det endast borde ske förändringar inom ramen för den ursprungliga regleringen; det gällde ökade möjligheter till provanställningar och arbetstoppsanställningar.67 Förslaget genomfördes 1993 men ”återställdes” redan året därpå (ovan s. 221).

Inom ramen för 1995 års Arbetsrättskommission utarbetades ett förslag om att delar av arbetsrätten skulle ”läggas i malpåse” under viss period och ersättas med ett tidsbegränsat kollektivavtal, vilket bl.a. tog sikte på tidsbegränsade anställningar.68 Arbetet i Kommissionen resulterade inte i någon överenskommelse, utan följdes i stället upp med lagreformen år 1997 om ”en arbetsrätt för ökad tillväxt” som redan beskrivits i de delar som här är aktuella.

Det finns skäl att här något närmare beröra det förslag rörande tidsbegränsade anställningar som man arbetade med inom ramen för 1995 års Arbetsrättskommission. Kommissionen förordade en ny modell för regleringen av tidsbegränsade anställningar. Förslaget innebar, såvitt här är av intresse, att listan över tidsbegränsade anställningar i anställningsskyddslagen – med undantag för vikariat och säsongsanställningar – skulle ersättas med en generell regel om överenskommen visstidsanställning. Denna anställningsform skulle

66 Flera organisationer har lagt fram särskilda förslag på reformer som berört olika delfrågor angående tidsbegränsade anställningar med utgångspunkt i anställningsskyddslagens modell. Se t.ex. TCO:s syn på arbetsrätten (1996) som bl.a. innebar att det skulle finnas sakliga skäl för provanställningar och arbetstoppsanställningar samt ett krav på MBL-förhandlingar innan anställningsavtal ingås. I HTF:s syn på 2000-talets arbetsrätt (2000) föreslogs bl.a. att facket skall ges tolkningsföreträde vid tvist om en tidsbegränsad anställning är tillåten. År 1999 föreslog SKTF bl.a. att en tidsbegränsat anställd skall ha en ovillkorlig rätt säga upp sin anställning i förtid (Rättigheter i arbetslivet – SKTF:s bidrag till debatten om en reformerad arbetsrätt). 67SOU 1993:32 s. 263 ff. särskilt s. 304 ff. 68 Samarbetsavtal? Rapport av 1995 års Arbetsrättskommission, 1996.

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

kunna pågå högst tolv månader under tre år (eller 18 månader under samma period om arbetsgivaren under en sexmånadersperiod ökat antalet anställda med 25 procent eller mer). Anställningen skulle upphöra vid utgången av den avtalade perioden, men kunna sägas upp dessförinnan av arbetstagaren med en månads uppsägningstid. Med särskilt sikte på vikariat föreslogs en bortre gräns med en längsta tillåten anställningstid om två år under en femårsperiod. I övrigt skulle reglerna i anställningsskyddslagen gälla, t.ex. besked att anställning ej fortsätter, företrädesrätt till återanställning och tillsvidareförklaring om fristerna överskreds eller anställningen eljest var otillåten. Därutöver föreslogs ett kompetensutvecklingsbidrag för att kompensera tidsbegränsat anställda för mistade möjligheter i det hänseendet. Om anställning varat längre än sex månader under tre år och upphört utan att arbetstagaren fått fortsatt anställning skulle arbetsgivaren utge ersättning för styrkta kostnader för utbildning och kompetensutveckling med ett belopp motsvarande högst fem procent av den sammanlagda lönen. Någon överenskommelse mellan arbetsmarknadens parter kom dock inte till stånd.

År 1999 lade dåvarande SAF fram ett förslag till helt ny arbetsrättsrättslig lagstiftning (En företagsam arbetsrätt, SAF, 1999). I motiven till förslaget framhöll SAF bl.a. följande. Modellen i anställningsskyddslagen med tidsbegränsade anställningar som är tillåtna endast i speciellt angivna situationer uppfattas som svårtillämpad, stelbent och omotiverad. Det är vidare principiellt fel att göra lagreglerade anställningsformer till förhandlingsfrågor, särskilt i förhållande till mindre företag som valt att stå utanför kollektivavtalssystemet. Den ekonomiska trygghet som ligger i en tillsvidareanställning genom kravet på saklig grund och rätt till uppsägningstid kan uppnås på andra sätt, bl.a. genom avgångsvederlag. Mot den bakgrunden föreslog SAF bl.a. följande. Listan i anställningsskyddslagen rörande tillåtna tidsbegränsade anställningar slopas och ersätts med två anställningsformer: anställning på bestämd eller obestämd tid. När anställningen upphör skall arbetsgivaren betala ett avgångsvederlag till arbetstagaren motsvarande en tolftedels månadslön för varje fullgjord anställningsmånad hos arbetsgivaren, dock högst tolv månadslöner, vilket kan jämkas nedåt om anställningen upphört p.g.a. arbetsbrist eller om arbetstagaren misskött sig, eller uppåt om arbetsgivaren avslutat anställningen på grunder som framstår som otillbörliga, t.ex. arbetstagarens graviditet. Arbetsgivaren skall på

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

begäran ange grunderna för hur avgångsvederlaget bestämts och dessa skall kunna prövas i allmän domstol.

Slutligen skall här nämnas det förslag som LO lade fram år 2001 (På vems villkor. Om tidsbegränsade anställningar). Förslaget går bl.a. ut på följande. Om inte annat överenskommits gäller anställning tillsvidare på heltid, med möjlighet i vissa fall till deltid med bestämt arbetstidsmått. Listan i anställningsskyddslagen över tillåtna tidsbegränsade anställningar ersätts med två tidsbegränsade anställningsformer: visstidsanställning och vikariat för annan angiven person. Företrädesrätt till återanställning gäller på samma villkor som idag, men skall gälla under tolv månader och inträda efter sex månaders anställning under en treårsperiod eller efter tolv anställningar under en tolvmånadersperiod. Efter tolv månaders visstidsanställning under en treårsperiod omvandlas anställningen automatiskt till en tillsvidareanställning. Om anställningen har gällt både vikariat för annan och visstidsanställning övergår anställningen automatiskt till en tillsvidareanställning efter tre år under en femårsperiod. En visstidsanställning skall kunna sägas upp av både arbetsgivare och arbetstagare med en månads uppsägningstid, varvid arbetsgivaren måste ha saklig grund för en sådan uppsägning. Om en visstidsanställning inte förlängs är arbetsgivaren skyldig att skriftligen ange skälen till detta. Arbetsgivaren skall betala fem procentenheter extra för visstidsanställda för kompetensutveckling till ett individuellt kompetensutvecklingskonto eller liknande.

Sammanfattningsvis har i flera sammanhang under senare år övervägts och lagts fram förslag om att den ursprungliga regleringsmodellen i anställningsskyddslagen bör överges och ersättas med en modell där det öppnas för tidsbegränsade anställningar men där skyddet för de tidsbegränsat anställda stärks på annat sätt, t.ex. genom avgångsvederlag eller genom en automatisk omvandling till tillsvidareanställning. Det kan noteras att förslagen från arbetsmarknadens parter, till skillnad från Arbetsrättskommissionens förslag, utgår från att förändringarna skall ske i lagstiftningen och inte genom kollektivavtal.

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

4 Utländsk rätt

4.1 Inledning

Regleringen av tidsbegränsade anställningar innefattar sådana slag av regler där de olika rättsordningarna länge skiljt sig åt beroende på den allmänna utformningen av anställningsskyddet, traditioner på arbetsmarknaden m.m. I vissa länder finns knappt någon reglering alls, i vart fall inte i lag. Så är t.ex. fallet i Danmark, Storbritannien och Irland. I de flesta länder finns det dock, precis som i Sverige, mer eller mindre utvecklade lagregler i frågan. En av de grundläggande funktionerna bakom reglerna är att förhindra kringgående av anställningsskyddet. Utformningen av anställningsskyddet påverkar därför ofta den närmare utformningen och innehållet i reglerna om tidsbegränsade anställningar.

I detta avsnitt skall översiktligt belysas hur regleringarna ser ut i några sådana länder där det finns mer utvecklade regelverk rörande tidsbegränsade anställningar. Syftet är att ge ett bredare underlag för utredningens överväganden men också att undersöka om det finns några gemensamma drag som kan utgöra skäl för harmonisering av det svenska regelverket med de regler som förekommer utomlands. Detta har ett särskilt intresse mot bakgrund av att EG-direktivet om visstidsanställningar föreskriver att medlemsstaterna skall se till att det finns regler om skydd mot missbruk av sådana anställningar.69 I samband med genomförandet av visstidsdirektivet och av andra skäl har nyligen genomförts mer allmänna reformer på detta område i samtliga de länder som här är aktuella. Allmänt sett har det precis som i Sverige handlat om nya grepp rörande anställningsformerna där det betonas å ena sidan behoven av flexibilitet och å andra sidan kraven på trygghet för de anställda. De sätt på vilka denna balansakt sker liksom de närmare rättstekniska lösningarna skiljer sig dock väsentligt åt.70

Redan här kan alltså förutskickas att svaret på frågan om det finns någon grund för harmonisering är ett entydigt nej. Det finns

69 Samtliga länder har liksom Sverige infört regler om förbud mot diskriminering av tidsbegränsat anställda med avseende på anställningsvillkoren, i den mån sådana regler inte redan funnits nedlagda i rättsordningen. Frågorna om hur dessa regler ser ut i de olika länderna förbigås här. 70 En översikt av innehållet i regleringarna rörande tidsbegränsade anställningar i ett stort antal europeiska länder som de såg ut vid tidpunkten när visstidsdirektivet antogs återfinns i Vigneau m.fl. (1999) s. 185 ff.

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

inte någon grund för att tala om några enhetliga lösningar. Tvärtom är regleringarna i hög grad nationellt präglade. Det kan för övrigt tilläggas att de reformer som skett synes ha varit mycket omdiskuterade. I vissa länder har de nya reglerna väckt starka – i vissa fall våldsamma – reaktioner, som t.ex. i Italien. Även utomlands går meningarna starkt isär om hur regleringen av tidsbegränsade anställningar bör se ut.

Någon särskild beskrivning rörande rättsläget i de nordiska grannländerna lämnas inte, främst av det skälet att en sådan undersökning nyligen publicerats på annat håll.71 Det kan dock erinras om att det i Finland nyligen har införts en ny arbetsavtalslag, där också reglerna om tidsbegränsade anställningar ändrats något. I Danmark, där det i princip inte finns några lagregler på detta område, är den stora frågan i vilken form visstidsdirektivet skall genomföras. Frågan är ännu inte är avgjord. I Norge pågår för närvarande en genomgripande översyn av stora delar av arbetsrätten, som också innefattar reglerna om tidsbegränsade anställningar.

4.2 Frankrike

I Frankrike finns sedan 1970-talet ett särskilt regelverk i lag rörande tidsbegränsade anställningar. Visstidsdirektivet har inte ansetts kräva någon särskild reform därav. Däremot har i samband med förslag rörande en mer allmän reform rätt nyligen övervägts förändrade regler bl.a. för att stärka skyddet för dem som är anställda i osäkra anställningsformer.

Tidsbegränsade anställningar måste ingås skriftligen vilket är ett formkrav. I avtalet måste anges bl.a. grunden för tidsbegränsningen. Därjämte förutsätts att det rör sig om arbeten av en tillfällig natur som inte ligger inom ramen för arbetsgivarens normala verksamhet. Denna allmänna begränsning kompletteras med en i lagen angiven lista med fyra huvudsakliga skäl för tidsbegränsad anställning, dels vikariat för att ersätta en ledig anställd eller för en ledig befattning, dels tillfällig arbetsanhopning, dels säsongsarbete där det uttömmande anges i vilka sektorer den tidsbegränsade verksamheten motiverar sådan anställning, såsom i underhållningsbranschen, dels anställning för praktik eller utbildning (contrat de qualification, contrat d’adaption) eller av

71 Numhauser-Henning (2002).

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

sysselsättningsskäl för vissa utsatta grupper som långstidsarbetslösa, äldre eller yngre personer (contrat emploi-solidarité, contrat initiative-emploi). Därtill finns förbud mot tidsbegränsad anställning när det gäller dels att ersätta arbetstagare som strejkar, dels anställningar för ökat arbetskraftsbehov sex månader efter arbetsbristuppsägningar (om inte anställningen är kortare än tre månader eller avser ökat arbetskraftsbehov på grund av exportorder), dels för vissa slag av farliga arbeten.

Vid sidan av dessa regler om begränsningar i möjligheterna att ingå tidsbegränsade anställningar finns särskilda regler vars funktion är att stävja upprepade tidsbegränsade anställningar under alltför lång tid. Enligt huvudregeln får anställning för viss tid inte avse längre tid än 18 månader. Tidsbestämt vikariat på en otillsatt befattning får äga rum högst nio månader. I vissa fall kan anställning tillåtas under 24 månader, nämligen om det rör sig om arbete utomlands, arbete för en exportorder eller arbete för att ersätta en arbetstagare som lämnat anställningen innan en arbetsbristsituation har uppstått. Om det rör sig om en anställning med en relativ tidsbegränsning där sluttidpunkten inte är bestämd på förhand, såsom vid vikariat under den tid någon är ledig, anställning för visst arbete eller för viss säsong, tillämpas inte någon regel om längsta tillåtna tid, men i sådant fall måste det avtalas om en viss minsta tid i anställningen. När det gäller vikariat måste i sådana fall klart anges vem vikariatet avser. En tidsbegränsad anställning kan förnyas en gång om det inte förflutit minst en tredjedel av den period som anställningen varat eller om det rör sig om säsongsanställning eller vikariat. I dessa fall upprätthålls i praxis vissa begränsningar som går ut på att ett alltför stort antal upprepade anställningar beträffande en och samma person kan anses utvisa att det finns behov av en permanent anställning. I ett fall där en person under fyra år anställts som vikarie vid nittiofyra tillfällen förklarade t.ex. kassationsdomstolen i ett nyligen avgjort mål att det rörde sig om en permanent anställning och omvandlade anställningsförhållandet till en tillsvidareanställning.

Brott mot dessa regler medför att anställningen anses gälla tills vidare. Om arbetsgivaren låter anställningen upphöra anses det som ett skiljande från sådan anställning. Arbetstagaren kan också begära tillsvidareförklaring. Det finns också skadeståndsregler. I vissa fall är brott mot reglerna straffsanktionerade, men det är ovanligt i praktiken att sådana påföljder kommer i fråga.

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

En tidsbegränsad anställning kan normalt inte upphöra i förtid. Undantag gäller vid grova kontraktsbrott eller vid vissa ”force majeure”-situationer, som att det inte längre är möjligt att fullgöra kontraktet, dock inte av ekonomiska skäl (arbetsbrist). Om anställningen i andra fall avbryts i förtid medför det skyldighet att betala skadestånd, för arbetsgivarens del begränsat till lönen under återstående anställningstid.

Som redan nämnts har visstidsdirektivet inte ansetts medföra något behov av reform av de regler som gäller. Reformer har dock på annan grund övervägts för att stärka skyddet för vissa utsatta grupper, som behovsanställda. Dessa går bl.a. ut på dels att den särskilda bonus som idag utgår till sådana anställda efter anställningen skall höjas från 6 till 10 procent på bruttolönen, dels att den anställde skall kunna avbryta anställningen i förtid bl.a. för att kunna ta en tillsvidareanställning. Vidare har föreslagits att beräkningen av den tid som skall förflyta innan en anställning kan förnyas skall ske med utgångspunkt i arbetad tid i stället för kalendertid.

4.3 Italien

I Italien gäller anställning tills vidare om inte annat avtalats. Detta följer av den allmänna civilkoden från år 1942. Ett särskilt regelverk om tidsbegränsade anställningar infördes år 1962 och har därefter ändrats flera gånger i en tillåtande riktning, senast genom en reform i oktober 2001. Regleringen har varit mycket omdiskuterad. Den senaste reformen föregicks av initiativ till folkomröstningar år 2000, som dock underkändes av Konstitutionsdomstolen då de förslag som var i fråga ansågs urholka skyddet för tidsbegränsat anställda i alltför hög grad. Den senaste reformen genomfördes inom ramen för implementeringen av visstidsdirektivet. Somliga hävdar dock att skyddet för tidsbegränsat anställda därigenom urholkats på ett sätt som strider mot visstidsdirektivet vilket kan föranleda att den frågan kommer upp i EG-domstolen. Mot denna bakgrund skall här ske en beskrivning av regleringen både före och efter reformen 2001.

För det första har gällt och gäller alltjämt ett allmänt krav att avtal om tidsbegränsad anställning måste ingås skriftligen. Detta är ett formkrav och inte endast en ordningsbestämmelse. Genom lagstiftningen år 1962 infördes en lista över tillåtna fall av tidsbegränsade anställningar, t.ex. arbete av särskild och tillfällig

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

natur, säsongsanställningar (där i en till lagen fogad lista räknades upp 52 fall av godtagbara skäl för sådana anställningar), vikariat, anställning av personer med särskild kompetens och tidsbegränsade anställningar inom radio och television. Den först nämnda grunden var mycket omdiskuterad tills det i rättstillämpningen år 1983 slogs fast att arbete av särskild och tillfällig natur inte kunde motivera arbetstoppsanställningar inom ramen för arbetsgivarens normala verksamhet. Detta föranledde en lagändring strax därefter vilken möjliggjorde sådana anställningar, dock endast efter särskilt tillstånd från myndighet som hade att samråda med facket i frågan.

År 1987 infördes genom ytterligare en lagreform möjligheten att kollektivavtalsvägen tillåta tidsbegränsade anställningar utöver listan i lagen. Detta har sagts utgöra ett ”paradigmatiskt exempel på den italienska modellen med flexibla förhandlingslösningar” eftersom många nya skäl för tidsbegränsade anställningar införts kollektivavtalsvägen. De enda reella begränsningarna i dessa avtal har ofta varit olika former av ”kvota-klausuler” som innebär att arbetsgivaren tillåts att ha en viss andel av arbetsstyrkan anställd i tidsbegränsade former.

Reformen 2001 innebär att förutsättningarna för tidsbegränsade anställningar mjukats upp väsenligt och att systemet med kvotaklausuler stramats åt. Enligt den nya lagen kan tidsbegränsade anställningar ske närhelst tekniska, organisatoriska eller produktionsmässiga faktorer motiverar det liksom när det finns behov av ersättare under viss tid. Tidsbegränsade anställningar är inte tillåtna om de syftar till att ersätta arbetstagare som strejkar eller som har blivit uppsagda på grund av arbetsbrist under de föregående sex månaderna. Tidsbegränsade anställningar är heller inte tillåtna om företaget är under rekonstruktion enligt den särskilda regleringen därom (s.k. cassa integrazione) eller om företaget inte efterlever arbetsmiljölagstiftningen. Systemet med kvota-klausuler accepteras i och för sig i den nya lagen men har i praktiken starkt beskurits genom att de inte får komma till användning i en lång rad situationer som räknas upp i lagen, såsom i nystartade företag, för vikariat, arbetstoppar, säsongsanställningar, anställningar inom radio och TV, efter praktikanställningar, för arbetstagare som är äldre än femtiofem år eller rent allmänt för anställningar som varar kortare tid än sju månader.

Vid sidan av denna modell med en lista över tillåtna och förbjudna fall av tidsbegränsade anställningar har i den italienska regleringen också funnits särskilda regler om att tidsbegränsade anställningar inte kan förlängas eller upprepas mer än i viss

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

omfattning. Dessa regler reformerades 1997 och har behållits i reformen 2001. Man skiljer i Italien på tre situationer. Om anställningen pågår utöver den avtalade perioden ansågs den tidigare automatiskt gälla tills vidare, vilket mjukades upp 1997 på det sättet att arbetet kunde pågå ytterligare drygt en månad med ett visst lönepåslag för varje arbetad dag om tjugo procent de första tio dagarna och fyrtio procent därefter under den tillåtna förlängningsperioden. Den andra situationen är att den avtalade anställningsperioden förlängs, vilket dock endast kan ske en gång och med den begränsningen att avtalsperioden inte får överstiga sammanlagt tre år. Den tredje situationen är att den anställde erbjuds ny tidsbegränsad anställning efter att en tidigare anställning löpt ut, vilket kan ske endast efter en period om tio dagar från det att den första anställningen löpt ut eller tjugo dagar om den tidigare anställningen pågått mer än sex månader.

Sanktionerna för brott mot dessa regler, även kravet på skriftform, är att anställningen gäller tillsvidare. Om det råder tvist om detta måste dock arbetstagaren begära tillsvidareförklaring i domstol.

En tidsbegränsad anställning kan normalt sett inte upphöra i förtid med mindre det föreligger grovt kontraktsbrott. Om anställningen i andra fall avbryts i förtid medför det skyldighet att betala skadestånd, för arbetsgivarens del begränsat till lönen under återstående anställningstid.

4.4 Nederländerna

Även i Nederländerna finns ett särskilt regelverk om tidsbegränsade anställningar. Detta bygger dock inte på en lista där det anges när tidsbegränsad anställning kan ske, utan innehåller tidsmässiga och numerära begränsningar. Denna regleringsmodell har övervägts och behållits så sent som i en reform år 1999 rörande en ny lagstiftning om flexibilitet och trygghet på arbetsmarknaden. Två argument har därvid varit att den tidsbegränsade anställningen kan utgöra en språngbräda in på arbetsmarknaden och att regler om när tidsbegränsad anställning är tillåten kan medföra ett ökat antal rättstvister. I Nederländerna har dock därefter i samband med reformförslag rörande anställningsskyddslagstiftningen i stort – som bl.a. går ut på att upphäva det system som kräver förhandsbesked från myndighet inför vissa uppsägningar – övervägts en viss ändring av de regler som infördes 1999 och som

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

går ut på bl.a. dels ett obligatoriskt skriftkrav vid tidsbegränsad anställning, dels vissa justeringar rörande de tidsmässiga begränsningar som gäller för sådana anställningar. Visstidsdirektivet har inte ansetts medföra något krav på att överge den grundläggande modellen rörande tidsbegränsade anställningar. Direktivet har endast föranlett förslag om särskilda regler i den allmänna civillagboken rörande förbud mot diskriminering av tidsbegränsat anställda liksom en lagfäst skyldighet för arbetsgivare att informera sådana anställda om lediga tillsvidarebefattningar hos arbetsgivaren.

Någon särskild lista över tillåtna fall av tidsbegränsad anställning finns alltså inte i Nederländerna. De enda allmänna begräsningar som finns i lag rör olika förbud mot diskriminering t.ex. på grund av kön och nationell härkomst som kan aktualiseras om tidsbegränsade anställningar tillämpas i relation till sådana skyddade grupper. Det finns möjlighet att i kollektivavtal begränsa användningen av tidsbegränsade anställningar, men sådana avtal är inte vanliga. Det finns ett lagfäst krav på att arbetsgivaren i vissa fall skriftligen skall informera den anställde om att det rör sig om ett tidsbegränsat avtal, som alltså nyligen har föreslagits skall innebära ett formkrav.

Regelverket rörande tidsbegränsade anställningar tar främst sikte på andra slag av begränsningar. I civillagboken finns sedan länge en regel om att en tidsbegränsad anställning som pågått mer än fem år därefter kan sägas upp av den anställde med sex månaders uppsägningstid. I mitten av femtiotalet infördes regler för att förhindra kringgående av då införda regler om uppsägningstid vid tillsvidareanställningar, vilka innebar att även upprepade visstidanställningar skulle föregås av uppsägningstid, liksom krav på förhandstillstånd från myndighet om den anställde inte erbjöds fortsatt anställning när den avtalade anställningsperioden löpt ut, allt på motsvarande sätt som gäller vid uppsägningar av tillsvidareanställda. Denna reglering ändrades genom reformen 1999 om flexibilitet och trygghet, som innebär bl.a. följande.

En tidsbegränsad anställning kan fortfarande ingås för hur lång tid som helst, med den begränsningen att den kan sägas upp av arbetstagaren efter fem år. Därutöver finns regler om upprepade anställningar. En tidsbegränsad anställning kan upprepas tre gånger utan att några särskilda krav gäller på uppsägningstid eller tillstånd när anställningen upphör. Om en tidsbegränsad anställning däremot upprepas en fjärde gång gäller anställningen tillsvidare. Detsamma gäller om den sammanlagda anställningstiden varat mer än trettiosex månader om anställningen upprepats mer än en gång.

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

En anställning anses ha upprepats om den nya anställningen sker mindre än tre månader efter den tidigare anställningen. Om en tidsbegränsad anställning utan att upprepas pågår under trettiosex månader finns möjlighet att förlänga anställningen under ytterligare tre månader om det sker i direkt anslutning till utgången av den första anställningsperioden. Därjämte finns en regel om att anställningen i vissa fall förnyas högst ett år om arbetet fortsätter utöver den avtalade perioden. Det finns vidare regler om att olika arbetsgivare som har samband med varandra skall räknas som samma arbetsgivare vid tillämpningen av dessa regler. Det finns möjligheter till avsteg genom kollektivavtal.

År 2000 föreslogs bl.a. att den längsta tillåtna tiden för upprepad tidsbegränsad anställning skall kortas ned från 36 månader till 24 månader.

En tidsbegränsad anställning kan normalt sett inte upphöra i förtid. Undantag gäller bl.a. vid grova kontraktsbrott, arbetsgivarens konkurs eller efter förklaring av domstol om det föreligger vägande skäl. Vidare gäller, som redan nämnts, att en tidsbegränsad anställning alltid kan sägas upp av arbetstagaren om den pågått mer än fem år.

4.5 Tyskland

I Tyskland har sedan länge utgångspunkten i lagstiftningen varit att tidsbegränsade anställningar är tillåtna. Någon särskild lista i lagen har inte funnits. I rättspraxis har dock utbildats omfattande regler om när sådan anställning kan godtas mot bakgrund av intresset att förhindra kringgående av anställningsskyddet vid tillsvidareanställningar. Anställningsskyddet inträder först efter sex månaders anställning och småföretag är undantagna från reglerna. Tidsbegränsade anställningar under sex månader respektive i småföretag innefattar därför inte något kringgående av anställningsskyddet och är därför tillåtna. I övrigt har i praxis utmönstrats åtminstone 55 godtagbara skäl för tidsbegränsade anställningar. Vidare har funnits en särskild lag enligt vilken tidsbegränsade anställningar godtas av olika sysselsättningspolitiska skäl. Dessutom finns särregleringar för vikariat för föräldralediga och för anställningar inom utbildnings- och forskningssektorn. Allmänna begränsningar i rätten att tidsbegränsat anställa följer av regler rörande diskrimineringsskydd. Per den 1 maj 2000 har det införts ett formkrav innebärande att avtal om tidsbegränsad

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

anställning måste ingås skriftligen, vid påföljd att tidsbegränsningen saknar verkan. I företag med fler än tjugo anställda måste arbetsgivaren informera driftsrådet. I samband med implementeringen av visstidsdirektivet har det per den 1 januari 2001 skett en genomgripande reform varigenom det har införts en särskild lag bl.a. om tidsbegränsade anställningar (Teilzeit- und Befristungsgesetz jfr § 620 III BGB) som till viss del innebär en kodifiering av rättsläget och till viss del innehåller några nya inslag. I lagen har också införts bl.a. regler om skyldighet för arbetsgivaren att informera om tillsvidareanställningar som skall tillsättas.

Enligt den nya lagen är tillsvidareanställning huvudregeln, men för att möjliggöra flexibla arbetsformer har man behållit alla hittills i praxis godtagbara skäl för tidsbegränsad anställning, varav vissa anges i den nya lagen med tillägg för några ytterligare former. Sålunda räknas i lagen upp bl.a. följande godtagbara skäl för tidsbegränsade anställningar: tillfällig arbetsanhopning, som måste kunna motiveras med skäl andra än allmän osäkerhet på grund av skiftande konjunkturer, anställning i anslutning till utbildning, vikariat, arbetets särskilda natur (Eigenart der Arbeitsleistung), såsom anställningar inom radio, TV och press där dock i vissa fall redan den tyska grundlagens bestämmelser om frihet för sådan verksamhet och för den konstnärliga friheten innebär att det inte finns hinder mot tidsbegränsade anställningar, skäl hänförliga till arbetstagaren (in der Person des Arbeitsnehmers liegende Gründe) såsom att arbetstagaren önskar ingå ett tidsbegränsat avtal, dock endast om det finns objektiva omständigheter som visar att arbetstagaren har intresse därav, anställningar som finansieras ur statsbudgeten och anställningar som utgör ett led i en förlikning inför domstol osv. Därjämte finns också möjligheter till tidsbegränsad anställning utan att det behöver påvisas något objektivt skäl annat än att avtalsparterna kommit överens därom, dock endast för äkta nyanställningar.

När det gäller tidsfrister rörande längsta tillåtna tid i tidsbegränsad anställning och regler om hur många gånger en anställning kan upprepas finns sådana endast rörande det sist nämnda slaget av nyanställningar, som kan förlängas tre gånger men aldrig för längre tid än sammanlagt två år. I övrigt finns inga särskilda regler rörande rullande visstidsanställningar. Domstolarna bedömer om den senaste anställningen är tillåten eller inte, men det ställs högre krav i vissa fall om det rör sig om upprepade anställningar, t.ex. vikariat.

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

Sanktionerna vid brott mot dessa regler innebär att anställningen gäller tills vidare, men arbetstagaren måste om det råder tvist därom begära tillsvidareförklaring (Entfristungsklage) inom tre veckor från det att anställningen löpte ut.

Genom den nya lagstiftningen har det även införts särskilda skyddsregler för korta anställningar. När det gäller anställningar med ett kort arbetstidsmått gäller rent allmänt i Tyskland, att det inte är möjligt att ingå ett anställningsavtal där arbetsgivaren ensidigt utan begränsningar förbehålls rätten att bestämma över omfattningen av arbetstiden. En sådan rätt påverkar lönen, vilket innefattar anställningens kärnområde (Kernbereich). I sådana fall strider det mot den tvingande regleringen i anställningsskyddslagen, som i Tyskland skyddar inte bara anställningen utan också innehållet i anställningen (§ 2 Kündigungsschutzgesetz). Enligt den nya lagen finns dock möjligheter för arbetsgivare och arbetstagare att komma överens om att arbetstagaren skall arbeta efter arbetsgivarens behov, varvid det dock måste bestämmas åtminstone en viss minsta arbetstid per dag. Om så inte sker gäller anställningen enligt huvudregeln tio timmar per vecka. Vidare måste arbetsgivaren ge besked om när arbete skall ske minst fyra dagar i förväg. En sådan anställning måste dock gälla tillsvidare eller för bestämd tid och kan inte avse anställningar som avslutas efter varje arbetspass. En sådan konstruktion kan enligt allmänna regler om kringgående av anställningsskyddet innebära att anställningen betraktas som en tillsvidareanställning.

En tidsbegränsad anställning kan normalt sett inte upphöra i förtid med mindre det föreligger grovt kontraktsbrott. I praxis har godtagits att en anställning i vissa fall kan sägas upp med uppsägningstid, t.ex. i ett fall där arbetsgivaren drog ned verksamheten utan att kunna omplacera arbetstagaren och avtalet löpte på sex år. Anställningar som gäller på livstid eller längre tid än fem år kan dock alltid sägas upp av arbetstagaren med sex månaders uppsägningstid.

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

5 Allmänna överväganden

5.1 Behovet av en reform

Utredningens ställningstagande: Det finns mot bakgrund av utvecklingen på arbetsmarknaden och problem med det nuvarande regelverket skäl att införa nya regler om tidsbegränsade anställningar som bättre än de nuvarande tillgodoser berättigade krav på flexibilitet och trygghet.

Utvecklingen på arbetsmarknaden rörande tidsbegränsat anställda och utredningens bedömning därav kan sammanfattas i följande punkter:

- Antalet tidsbegränsat anställda har ökat markant sedan 1990-

talets början. Gruppen är numera stor och omfattar åtminstone en halv miljon arbetstagare, eller väl över en sjättedel av den samlade arbetskraften.

- Tidsbegränsade anställningar fyller i många fall en legitim och

viktig funktion på arbetsmarknaden. Det finns skäl att anta att det kommer att finnas intresse av sådana anställningar även fortsättningsvis, också i uppåtgående konjunkturer och i situationer där det råder brist på arbetskraft.

- Grupper med typiskt sett svag ställning på arbetsmarknaden,

såsom kvinnor, yngre, och personer med utländsk bakgrund, är överrepresenterade bland de tidsbegränsat anställda.

- En stor del av de tidsbegränsat anställda blir kvar i denna

anställningsform under lång tid.

- Tidsbegränsat anställda har typiskt sett sämre möjligheter på

arbetsmarknaden när det gäller inflytande, kontroll, kompetensutveckling m.m., vilket förstärks när arbetstagarna ofrivilligt fastnar i sådana anställningar under lång tid. Problemen på individnivå kan också sättas i samband med mer övergripande samhälleliga effekter, såsom problem när det gäller familjebildning, integration och kostnader för ohälsa.

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

Den nuvarande regleringen framstår som onödigt omfattande och krånglig med ett stort antal anställningsformer som kan kombineras på olika sätt under långa tider. Den kan vara svår att förstå och tillämpa för arbetsgivare i många fall, särskilt i mindre och nystartade företag. Regleringen utgör inte ett tillräckligt effektivt skydd mot upprepade anställningar under alltför lång tid, vare sig vid långa eller riktigt korta anställningar. Det finns också problem bl.a. med tröskeleffekter, såsom ”utLASning”.

Dessa faktorer utgör skäl för att föreslå nya regler på detta område, vilka bättre än de nuvarande tillgodoser berättigade krav på flexibilitet och trygghet.

5.2 Några allmänna frågor

Utredningens ställningstagande: En reform bör ta sikte på regleringen av tidsbegränsade anställningar i anställningsskyddslagen. Reformen skall inte beröra regler om tidsbegränsade anställningar som finns i andra författningar eller befintliga kollektivavtal.

Utredningen skall enligt regeringsuppdraget undersöka om det är möjligt att minska skillnaderna mellan anställningsformerna. När det gäller likabehandling mellan tidsbegränsat anställda och tillsvidareanställda med avseende på anställningsvillkor finns det numera en särskild lag.72 Utredningen föreslår därför inte några ytterligare åtgärder i det avseendet.

Inom ramen för en allmän reform av tillåtligheten av tidsbegränsade anställningar kan intresset av likställighet mellan anställningsformerna beaktas på andra sätt. Detta kan t.ex. ske genom ekonomiska styrmedel vilka skapar kostnadsneutralitet mellan anställningsformerna vilket minskar arbetsgivares incitament att anställa tidsbegränsat av kostnadsskäl och som kompenserar tidsbegränsat anställda för den osäkerhet som anställningsformen typiskt sett innebär. Exempel på sådana styrmedel finns t.ex. i fransk rätt. Även i Sverige har under senare tid lagts fram flera förslag av denna innebörd. Sådana överväganden kan också vägas in som ett medel för att förebygga tröskeleffekter som utLASning. Ju tidigare regelverket slår till desto dyrare blir det för

72 Lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning.

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

arbetsgivare med hänsyn till kostnader för rekrytering och inskolning att systematiskt LASa ut anställda. Utredningen menar att sådana synpunkter bör beaktas inom ramen för en reglering av tidsbegränsade anställningar. Detta kan ske på flera sätt bl.a. genom utformningen av sanktionssystemet.

När det gäller valet mellan lag och kollektivavtal som regleringsmodell konstaterar utredningen att denna fråga varit ett genomgående tema i utvecklingen rörande anställningsskyddslagen. Den restriktiva regleringen i 1974 års lag byggde på att lagen skulle kompletteras med kollektivavtal på central nivå. I 1982 års lag skedde en förskjutning mot en mer utförlig reglering i lag, alltjämt med möjlighet till avsteg genom centrala kollektivavtal. År 1997 medgavs i lagen möjlighet till avsteg genom lokala kollektivavtal. I förarbetena till 1982 års lag diskuterades hur balansen borde se ut mellan lag och kollektivavtal. Man stannade vid att det inte borde förutsättas kollektivavtal när det finns självständiga skäl för tidsbegränsade anställningar.73

Utredningen kan i princip ansluta sig till detta synsätt. En utgångspunkt är alltså att förslaget inte bör utformas i syfte att lagen skall ha en allmänt kollektivavtalsfrämjande effekt. Istället bör lagreglerna utformas så att de kan ”stå på egna ben” och fungera såväl för kollektivavtalsbundna som för ickekollektivavtalsbundna arbetsgivare. Samtidigt är det, som framhölls i motiven till 1982 års LAS, nödvändigt att lagen tillhandahåller tillräckliga garantier mot missbruk av tidsbegränsade anställningar. I denna del gör utredningen bedömningen att skyddsbehovet idag ser annorlunda ut än tidigare. Idag finns avsevärt fler tidsbegränsat anställda och många blir kvar i sådana anställningar under lång tid. De allvarligaste problemen är, enligt utredningen, kopplade till att personer under lång tid befinner sig i tidsbegränsade anställningar. Det är därför naturligt att reglerna utformas i syfte att särskilt motverka detta problem. En annan aspekt är att lagen, om den skall vara enkel och praktisk att hantera, inte fullt ut kan tillhandahålla regler som passar för alla sektorer eller alla verksamheter. Detta beaktas dels genom att lagen på samma sätt som hittills skall vara semidispositiv, dels genom att det införs nya slag av sanktioner.

Utredningens förslag bör ta sikte på reglerna om tidsbegränsade anställningar som finns i anställningsskyddslagen och bör inte påverka de olika särföreskrifter som finns (ovan avsnitt 3.4). Dessa

73 Se prop. 1981/82:71 s. 44 ff.

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

har beslutats om i särskild ordning där intressen vägts in som ligger utanför strikta arbetsmarknadshänsyn, såsom utbildningspolitik m.m. Förslag till ändringar av dessa regler måste för övrigt anses ligga utanför utredningens uppdrag. Det kan tilläggas att reglernas förenlighet med visstidsdirektivet nyligen har varit föremål för bedömning.74

Det finns skäl som kan anföras både för och emot att en reform borde gripa in i befintliga kollektivavtal. Som redovisats tidigare får det dock anses föreligga hinder mot att så skulle ske med hänsyn till Sveriges internationella förpliktelser (avsnitt 3.5.5). En reform bör alltså inte beröra redan ingångna kollektivavtal.

5.3 Utgångspunkter för sakinnehållet i en reform

Utredningens ställningstagande: En reform bör ta sikte på en ny, förenklad och enhetlig modell där målet bör vara enkla regler som tillgodoser berättigade krav på flexibilitet och trygghet och underlättar nyanställningar samt innebär att:

Tidsbegränsade anställningar bör vara möjliga i större utsträckning än idag för ökade arbetskraftbehov även om tillsvidareanställning även framgent bör vara den huvudsakliga anställningsformen.

Tidsbegränsade anställningar bör inte få pågå under alltför lång tid eller upprepas i alltför stor omfattning. Det kan från trygghetssynpunkt inte accepteras att tidsbegränsade anställningar används som en allmän arbetskraftsreserv för att möta tillfälliga nedgångar i verksamheten eller som en allmän kostnadsbesparing.

En reglering bör så långt som möjligt stärka den tidsbegränsade anställningens funktion att slussa in arbetstagare i tillsvidareanställningar.

Regleringen bör underlätta uppgörelser där den tidsbegränsat anställde kan erhålla kompensation för den osäkerhet och minskade trygghet som anställningsformen innebär.

Sanktionssystemet bör utformas så att det samverkar med dessa målsättningar.

Utredningen utgår från att en fungerande grundläggande och allmän reglering av tidsbegränsade anställningar endast kan

74Prop. 2001/02:97 s. 52 f.

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

åstadkommas under förutsättning att den tillgodoser sakligt motiverade krav på flexibilitet hos ett konkurrensutsatt näringsliv och en kostnadseffektiv offentlig sektor. Lagstiftningen får inte förhindra arbetsgivarens möjlighet att snabbt kunna anpassa arbetskraftens storlek och sammansättning till ett varierat arbetskraftsbehov. Det måste vara möjligt med tidsbegränsade anställningar vid konjunkturuppgångar eller då småföretag grundas och inleder sin verksamhet eller i övrigt när det föreligger ett ökat arbetskraftsbehov. Enligt utredningen kan däremot kraven på flexibilitet inte innebära att arbetsgivarens val av organisationsform i sig utgör en acceptabel grund för tidsbegränsade anställningar under alltför lång tid. Utredningen anser att det inte kan accepteras att tidsbegränsade anställningar används på mer varaktig basis för att täcka variationer i efterfrågan på arbetskraft när behovet av arbetskraft minskar. Inte heller kan det accepteras att tidsbegränsade anställningar används under alltför lång tid i rent kostnadsbesparande syfte när sådana anställningar i vissa hänseenden framstår som ett billigare alternativ än tillsvidareanställningar.

En annan synpunkt är att en arbetsgivare bör kunna ha möjlighet att pröva en nyanställd under en viss period. Det underlättar nyanställningar och mildrar behov av olika typer av undersökningar m.m. av arbetssökande som kan te sig problematiska i integritetshänseende. Den huvudsakliga formen för detta är och bör alltjämt vara provanställningar på samma sätt som gäller idag, alltså anställningar som efter den avtalade prövotiden om normalt sett högst sex månader går över i en tillsvidareanställning.

Vidare måste vikariatsanställningar godtas under relativt långa perioder eftersom lagstiftningen medger vidsträckta möjligheter till ledigheter. En reglering bör inte utformas så att den motarbetar ett utnyttjande av de lagstadgade rättigheter som de anställda har till föräldraledighet, vårdledighet, studieledighet m.m. Det bör också finnas möjligheter till vikariat under semestrar, i rekryteringssituationer m.m. under en rimlig tid. Den reglering som finns idag rörande vikariat synes utgöra en väl avvägd lösning. När det gäller längre vikariat finns dock skäl att skärpa kraven på så sätt att det efter viss tid verkligen skall röra sig om en anställning för att ersätta en annan anställd.

Vidare är det angeläget att åstadkomma en förenkling av lagstiftningen. Den nuvarande regleringen innehåller ett relativt stort antal olika anställningsformer, för vilka det gäller olika förutsättningar och tidsfrister m.m. Reglerna framstår som svåröver-

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

skådliga och kan verka hämmande på nyföretagande och försvåra för små- och medelstora företag.

Även när det gäller skyddet för de anställda finns det luckor, vilka delvis hänger samman med uppdelningen i olika slag av tidsbegränsade anställningar. Utredningen eftersträvar vidare regler som bidrar till att underlätta för nyanställningar. Inför en situation med en åldersstruktur hos befolkningen, där en relativt hög ålder dominerar är det viktigt att inte skapa barriärer för representanter för åldersgruppen +55 att återinträda i arbetslivet i omställningssituationer. Det finns dock skäl att så långt som möjligt undvika särregleringar för särskilda grupper.75

Det finns alltså ett behov av att hitta en ny reglering rörande tidsbegränsade anställningar som tillgodoser de värden och funktioner som nämnts ovan. Frågan är då vilka de närmare hållpunkterna bör vara för en sådan reglering.

En grundläggande utgångspunkt för utredningen är att tillsvidareanställningen på den svenska arbetsmarknaden fyller fundamentala funktioner som handlar om mer än bara ekonomisk trygghet. Utredningen har tidigare bl.a. pekat på den trygghet för deltagande i en social gemenskap och den möjlighet till personlig utveckling som anställningsskyddet i en tillsvidareanställning ger. Mot bakgrund härav står klart att tillsvidareanställning alltjämt bör ses som den centrala anställningsformen. Detta är också utgångspunkten i visstidsdirektivet, vilket bygger på ett europeiskt avtal i vars tillkomst de svenska arbetsmarknadsparterna medverkat. I inledningen till avtalet heter det:

”Avtalets parter fastslår att tillsvidareanställning är och kommer att fortsätta att vara den generella formen av anställningsförhållande mellan arbetsgivare och arbetstagare. De konstaterar vidare att visstidsanställningar under vissa omständigheter svarar mot både arbetsgivares och arbetstagares behov” (stycke 2).

Ett av problemen med tidsbegränsade anställningar idag är att många synes fastna i en sådan anställning under relativt lång tid. Utredningen menar att en lagstiftning bör inriktas på att dels motverka att personer har tidsbegränsade anställningar under alltför lång tid, dels stärka funktionen att den tidsbegränsat anställde kan ”slussas in” i en tillsvidareanställning.

75 Se t.ex. förslaget om en särregel om ökade möjligheter till tidsbegränsad anställning för dem som helt eller delvis gått i pension redan vid 61 års ålder, Ds 2002:10 s. 74.

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

Ett av de övergripande målen med utredningens förslag är att minska de rättsliga skillnaderna mellan tillsvidareanställda och visstidsanställda. Därigenom minskar intresset hos arbetsgivare för kontinuerlig tidsbegränsad anställning av kostnadsskäl. Genom att skapa kostnadsneutralitet mellan anställningsformerna kan man påverka incitamentsstrukturen i denna del.

Sanktionssystemet bör samverka med de funktioner och värden som pekats på, och utformas på ett enkelt och förutsebart sätt som kan främja uppgörelser i godo på arbetsplatsen. Detta innebär att det inte skall finnas något förbud mot tidsbegränsade anställningar under längre perioder, men det bör i sådana fall finnas enkla regler som erbjuder kompensation till den enskilde för den osäkerhet som anställningsformen innebär. Självfallet finns det därutöver alltid möjlighet att tillsvidareanställa eller komma överens om särskilda lösningar genom kollektivavtal. Denna syn på de grundläggande ändamål och funktioner som en reglering bör tillgodose innebär hänsynstagande särskilt till behov av nyföretagande och behoven hos små och medelstora företag, utan att ge avkall på arbetstagares behov av trygghet. Utredningen vill förenkla regleringen och göra den mer lättöverskådlig. Genom att mjuka upp förutsättningarna för användningen av tidsbegränsade anställningar under inte alltför långa perioder ställs arbetsgivaren inte inför frågan om det finns särskilda skäl för tidsbegränsningar. I gengäld bör den anställde efter en viss kvalifikationsperiod erbjudas fortsatt arbete då sådant finns hos arbetsgivaren (om arbetstagaren har tillräckliga kvalifikationer för arbetet). Vidare bör den tidsbegränsade anställningen inte få pågå under alltför lång tid. Det bör ges möjligheter till flexibla lösningar inom relativt vida ramar, dock inte beträffande en och samma arbetstagare under alltför lång tid.

6 Utredningens förslag

6.1 En takregel om längsta tillåtna tid ersätter listan i LAS rörande tillåtna tidsbegränsade anställningar

Utredningens förslag: Listan i LAS över tillåtna tidsbegränsade anställningar ersätts med en takregel om längsta tillåtna anställningstid som innebär följande: Tidsbegränsad anställning får avse

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

högst 18 månader under en period om fem år. Anställning för att ersätta annan (vikariat) får avse ytterligare 18 månader under samma period. Provanställning får ske på samma villkor som idag och räknas som tid i tidsbegränsad anställning enligt den nya regeln.

6.1.1 Nuvarande reglering

Enligt anställningsskyddslagen är tillsvidareanställning huvudregel. För att undvika kringgående av anställningsskyddet har användningen av tidsbegränsade anställningar reglerats. Enligt anställningsskyddslagen finns stöd för ett antal skilda former av tidsbegränsade anställningar för vilka det uppställs olika förutsättningar som ibland anknyter till arbetets särskilda beskaffenhet, som vid projekt- eller säsongsanställningar (5 § första stycket 1), och ibland till andra villkor, såsom att arbetstagaren gått i pension (5 § första stycket 5). Ibland knyts som villkor för anställningsformen att den endast kan ske under viss tid. Dessa tidsbestämningar kan följa indirekt såsom vid ferieanställning eller anställning för praktik (5 § första stycket 2). Hit kan också räknas anställning före sådan tjänstgöring enligt lagen om totalförsvarsplikt som skall pågå mer än tre månader (5 § första stycket 4). I vissa fall rör det sig om uttryckligen angivna frister såsom vid anställning för tillfälliga arbetsanhopningar vilken kan pågå högst sex månader under en tvåårsperiod (5 § första stycket 3), vikariat som kan pågå högst tre år under en den senaste femårsperioden (5 § andra stycket) eller överenskommen visstidsanställning som kan pågå i princip högst tolv månader under tre år (5 a §).

För vikariat krävs därutöver i princip att det finns en anknytning till en ledig befattningshavare eller en ledig tjänst. I normalfallet skall det framgå vem vikarien ersätter. I praktiken är detta krav uppmjukat så att det är möjligt med vikariat under semestrar, under en inskolningsperiod när ordinarie befattningshavare ännu är i tjänst osv. I praktiken krävs dock inte mer än att vikariatsanställningarna hos en arbetsgivare speglar den verkliga personalsituationen och grundar sig på ordinarie tjänsteinnehavares ledigheter.76

76 Se AD 1985 nr 130 och avsnitt 3.3.

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

Vidare finns möjlighet enligt 6 § LAS till tidsbegränsad provanställning under högst sex månader. För att denna anställning skall vara tillåten krävs i princip att det finns anledning att pröva den som anställs för arbetet.77 Det krävs i regel att det klargörs att det rör sig om en provanställning, men i vissa fall när det finns kollektivavtal är det kravet lindrat.78 Provanställning kan avbrytas under prövotiden, annars övergår den i en tillsvidareanställning.

6.1.2 Överväganden

Regleringen i LAS av tidsbegränsade anställningar bygger på tanken att avtal om sådan anställning tillåts endast om det föreligger godtagbara skäl. Denna modell är problematisk med tanke på det stora antal fall där sådan anställning kan komma ifråga.

Vid sidan av att det är svårt att finna en formel för när tidsbegränsad anställning kan eller inte kan godtas är modellen regleringstekniskt svårhanterlig. Av beskrivningarna av utländsk rätt har framgått att en lista antingen kan hållas väldigt abstrakt och intetsägande, såsom är fallet med den nya regleringen i Italien, eller annars väldigt omfattande och detaljerad. I Tyskland räknar man med åtminstone 55 fall av godtagbara skäl för tidsbegränsad anställning. Den svenska regleringen intar i detta avseende ett mellanläge.

Även den svenska regleringen är dock relativt omfattande och tillkrånglad genom att det knutits olika förutsättningar och frister till olika anställningar. Denna lösning kan förhindra flexibla lösningar och motverka nyanställningar särskilt i mindre företag. I det föregående har utredningen också pekat på problem rörande skyddet för de anställda som är förknippade med den nuvarande regleringen bl.a. när det gäller rullande, mixade och riktigt korta anställningar.

I många andra länder gäller formkrav enligt vilket grunden för anställningen skall anges i skrift vid påföljd att anställningen anses gälla tills vidare, t.ex. i Frankrike och Italien. Även i Nederländerna och Tyskland har sådana formkrav införts. Frågan om det borde uppställas ett krav på skriftlighet för ingående av tidsbegränsade anställningar diskuterades i förarbetena till 1974 års anställningsskyddslag. Tanken avvisades bl.a. med hänsyn till helt

77 Jfr t.ex. AD 1991 nr 40. 78 Se t.ex. AD 2000 nr 6.

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

kortvariga anställningar.79 Enligt 6 a § skall arbetsgivaren senast en månad efter det att arbetstagaren har börjat arbeta informera denne bl.a. om anställningen gäller tills vidare eller för begränsad tid eller om den är en provanställning. I övrigt krävs inte någon information om vilken typ av tidsbegränsad anställning det rör sig om. Denna ordning för med sig särskilda problem när det gäller t.ex. mixade anställningar. Med den nuvarande lagregleringen där olika förutsättningar och frister gäller för skilda anställningsformer synes det inte omotiverat att uppställa ett krav på information om vilken typ av anställningsform som är i fråga. För den mer enhetliga och förenklade modell som utredningen föreslår finns dock inte skäl att föreslå något sådant krav.

Det har från flera håll förts fram förslag om att den nuvarande regleringen med en särskild lista av tillåtna fall av tidsbegränsade anställningar borde överges och ersättas med andra skyddsregler, såsom avgångsvederlag, andra bidrag för bl.a. mistade möjligheter till kompetensutveckling eller automatisk omvandling till tillsvidareanställning. I svensk kollektivavtalspraxis finns också exempel på sådana lösningar. Även i andra länder finns regleringar av denna innebörd där det är fritt att anställa tidsbegränsat men där andra skyddsregler gäller, t.ex. i Nederländerna.

En form av skyddsregel som kan användas i ett sådant system är begränsningar i antalet tillfällen som en tidsbegränsad anställning kan upprepas. I den svenska lagstiftningen finns inte några sådana regler, men har föreslagits av LO och förekommer också utomlands. Dessa regler synes dock, t.ex. i Italien, ha rest avsevärda problem när det gäller t.ex. frågan vad som är en upprepad anställning och vad som är en förlängd anställning. En sådan numerär begränsning framstår enligt utredningen inte som en förenkling. Den reser fler frågor än den löser. Den skapar också tröskeleffekter på de delar av arbetsmarknaden där arbeten är regelbundet återkommande utan att för den skull avse några mer omfattande eller långvariga åtaganden, t.ex. när det gäller studenter eller andra som arbetar extra några gånger i månaden vid sidan av studierna eller andra livsprojekt.

Ett annat slag av skyddsregler rör kvotregler om hur stor andel av arbetsstyrkan som kan anställas tidsbegränsat. Det kan t.ex. anges att fem procent av arbetskraften hos en arbetsgivare vid ett och samma tillfälle kan vara anställd på viss tid. En sådan regel har t.ex.

79 SOU 1973: 7 s. 173 och prop. 1973:129 s. 236.

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

förts på tal i den pågående arbetsrättsutredningen i Norge men har där slutligen tillbakavisats. Tanken att bygga upp lagstiftning med kvotregler är enligt utredningen förenat med flera svårigheter. En svårighet är att hitta en rimlig nivå för hur stor andel tidsbegränsat anställda en arbetsgivare får ha. En sådan lösning är också svår att förena med en lagstiftning som bygger på individuellt rättsskydd. Det är svårt att bestämma vilken arbetstagare som skall ersättas om arbetsgivaren har mer än t.ex. fem procent tidsbegränsat anställda. Däremot kan en sådan regel fungera bättre i kollektivavtal. Här kan nivån på kvoten bli föremål för förhandling mot bakgrund av förhållandena i branschen och överträdelser av regeln sanktioneras som kollektivavtalsbrott. Det kan här återigen pekas på Italien där sådana klausuler har varit vanliga i kollektivavtal, men där möjligheterna att använda dem nyligen genom lagstiftning starkt beskurits.

Det sista slaget av regler som skall nämnas rör takregler om längsta tillåtna tid för en tidsbegränsad anställning. Sådana regler förekommer både i den nuvarande anställningsskyddslagen och i kollektivavtal liksom i flera andra länders regleringar. I Tyskland har sålunda nyligen införts en ordning där man generellt tillåter ”nyanställning” upp till två år utan att någon särskild omständighet behöver anföras utöver att parterna är överens om anställningen. Efter tvåårsgränsen måste dock godtagbara skäl kunna påvisas för fortsatt tidsbegränsad anställning. I många länder synes dock utgångspunkten vara en annan i det att man har infört mer generella takregler som anger en tidsmässig gräns för under hur lång tid en eller flera tidsbegränsade anställningar kan äga rum. Sådana regler finns t.ex. i Frankrike, Italien och Nederländerna. Det rör sig om tidsmässiga begränsningar mellan 18 och 36 månader. Reglerna kombineras ofta med andra bestämmelser, t.ex. att anställningar inte får upprepas mer än ett visst antal gånger inom denna tidsfrist.

Tanken på en mer generell regel togs upp av 1995 års Arbetsrättskommission som föreslog att tidsbegränsad anställning skulle kunna pågå högst tolv månader under en treårsperiod med undantag för vikariat som ensamt eller i förening med annan anställning skulle kunna pågå maximalt två år under en femårsperiod liksom med ett särskilt undantag för säsongsanställningar. Kommissionens förslag ledde inte direkt till någon reform, men strax efter det att arbetet avslutats infördes genom lagstiftning den bortre gränsen för vikariat, tre år under en

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

femårsperiod, och reglerna om överenskommen visstidsanställning, som också bygger på bl.a. en tidsmässig begränsning.

En sådan modell vilar alltså på den tanken att användningen av tidsbegränsad anställning avgränsas med avseende på tiden. Det gäller oavsett om det rör sig om en eller flera anställningar, upprepade eller förlängda osv. Enligt utredningen har en modell med en sådan takregel flera fördelar, om den införs inom ramen för en enhetlig reglering. Svårigheterna med en sådan modell är givetvis att hitta ett mått på hur länge en tidsbegränsad anställning längst skall få pågå samt om och i så fall vilka undantag som skall vara möjliga. Inom ramen för en så långt som möjligt generell reglering kan detta lösas genom att det införs sanktioner som är flexibla och som möjliggör andra lösningar när sådana är påkallade och där både krav på flexibilitet och trygghet kan beaktas. Givetvis skall det finnas möjlighet till avsteg genom kollektivavtal.

6.1.3 Utredningens förslag

Utredningen föreslår att listan över tidsbegränsade anställningar slopas och ersätts med en takregel som innebär att tidsbegränsad anställning får avse högst 18 månader under en femårsperiod. Anställning för att ersätta annan (vikariat) får avse ytterligare 18 månader under samma period. Reglerna om provanställning behålls och tid i sådan anställning räknas in vid tillämpningen av den nya regeln.

När det gäller tidsfristerna har utredningen eftersträvat lösningar som tillgodoser berättigade krav på flexibilitet och trygghet. Om det rör sig om en eller flera anställningar som pågår upp till 18 månader finns inget krav på anknytning eller liknande. Det behöver inte anföras något särskilt skäl för den tidsbegränsade anställningen utan det är fritt att avtala om tidsbegränsad anställning under denna period. Inom denna ram utökas möjligheterna till tidsbegränsade anställningar jämfört med idag, t.ex. om det finns behov av ökad arbetskraft. Inom ramen för denna frist är det också möjligt att anställa vikarier under semestrar, under tiden som en rekrytering pågår, för inskolning osv.

När det gäller vikariat finns det dock skäl att för vissa fall medge en längre frist. Det räcker med att peka på den situationen att en fast anställd tar i anspråk rättigheterna till ledighet enligt föräldraledighetslagen i några omgångar för att ta hand om flera barn. I sådana situationer bör det finnas möjlighet att anställa en

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

och samma person på tidbegränsat vikariat under ytterligare 18 månader under samma period. Det är i sak samma tidsgräns som gäller idag. I sådana fall bör det dock krävas att det klart framgår vem vikarien ersätter. Annars skulle takregeln lätt kunna kringgås. Det är också av vikt för den enskilde arbetstagaren att klart kunna bedöma att det rör sig om ett vikariat och att känna till vem han eller hon vikarierar för. När det gäller längre vikariat skärps alltså regleringen något jämfört med idag.

Som redovisats har i rättspraxis kravet på anknytning till viss ledig befattningshavare i viss mån släppts (avsnitt 3.3). Denna praxis skall ses mot bakgrund av sådana praktiska hänsynstaganden som att det skall vara möjligt för arbetsgivare att under en rimlig tid anställa vikarier under semestrar och på lediga tjänster som ännu ej tillsatts, liksom att det skall finnas möjlighet till att skola in vikarien under den tid som den ordinarie befattningshavaren ännu är i tjänst. I utredningens förslag ryms dessa typer av tidsbegränsade anställningar normalt redan inom takregeln på 18 månader. De hänsynstaganden som motiverat denna rättspraxis utgör därför inget hinder mot att i utredningens förslag skärpa kravet på anknytning till en viss ledig befattningshavare.

Provanställningar bör alltjämt vara möjliga på samma sätt som idag. För att förebygga att provanställningar missbrukas och används som ett alternativ till tidsbegränsade anställningar, t.ex. genom att avbrytas i förtid för att ersättas med en tidsbegränsad anställning, bör tid i provanställning räknas in de frister som gäller enligt den nya takregeln.

Av den föreslagna regelns konstruktion följer att vissa anställningar som är regelbundet återkommande endast under kortare perioder inte träffas av regeln överhuvudtaget. Detta möjliggör att t.ex. säsongsanställningar kan ske om säsongen varje år inte överstiger tre månader.

I vissa fall är dock möjligheterna till tidsbegränsade anställningar enligt den föreslagna regeln mer inskränkta än idag utöver vad som redan sagts om anknytningskravet vid längre vikariat. Det gäller t.ex. långa och/eller upprepade projektanställningar. Man kan ställa frågan om det är motiverat att förslå en särregel för att särskilt tillåta projektanställningar över 18 månader.

En tendens som kan iakttas i arbetslivet är att projekt som organisationsform breder ut sig på bekostnad av den traditionella

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

linjeorganisationen.80 Projektanställning är också en av de anställningsformer som ökat mest under det senaste decenniet. Det finns skäl att understryka att projektorganisationer inte med nödvändighet behöver bemannas med tidsbegränsat anställda.

Frågan om en projektanställning är tillåten prövas idag mot bakgrund av om tidsbegränsningen ”föranleds av arbetets särskilda beskaffenhet”. En tanke som framskymtar i förarbetena till 1974 års lag är att vissa typer av verksamheter med nödvändighet måste bedrivas i projektform och att detta skulle motivera att tidsbegränsade anställningar därför skulle tillåtas i dessa verksamheter. Utvecklingen på arbetsmarknaden har visat att en sådan tankegång inte är hållbar. Snart sagt vilken typ av verksamhet som helst kan bedrivas i projektform, vilket avsevärt försvårar bedömningen när tidsbegränsad anställning bör godtas och när det inte bör ske. All verksamhet är ytterst i någon mening efterfrågestyrd och behovet av arbetskraft varierar över tiden. Det är inte någon avgörande skillnad mellan, å ena sidan, att först erhålla ett anslag för viss forskning och därefter hoppas på ytterligare anslag och, å andra sidan, att först få en beställning att utveckla t.ex. ett datasystem och därefter hoppas på ytterligare beställningar. Inte heller kan det vara någon avgörande skillnad mellan att, å ena sidan, först få ett uppdrag att bygga ett hus och därefter hoppas på ytterligare uppdrag och, å andra sidan, att få en beställning på ett flygplan och därefter hoppas på ytterligare order.

Mot bakgrund härav är det enligt utredningen ytterligt svårt att finna någon hållbar gränslinje eller grund för bedömning av när projektsanställningar kan accepteras. Utredningen har därför stannat för att inte föreslå någon särregel för att särskilt tillåta projektanställningar över 18 månader. Utredningen har därvid även beaktat att den nuvarande regleringen inte innehåller något verksamt skydd mot rullande projektanställningar.

Det kan tilläggas att vid de långvariga anställningar – normalt över 18 månader – som här är fråga om finns möjlighet för arbetsgivare att i tid planera en avveckling av tillsvidareanställningar genom uppsägning på grund av arbetsbrist. Har en arbetstagare med vissa speciella kvalifikationer eller yrkeskunskaper anställts för att utföra arbete som ligger vid sidan av arbetsgivarens normala verksamhet, kommer arbetstagaren normalt att sakna tillräckliga kvalifikationer för att omplaceras till annat arbete hos arbets-

80 Ekstedt i bilagedelen.

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

givaren. Vidare kan framhållas att det sanktionssystem som utredningen föreslår innebär att långa tidsbegränsade anställningar inte är ”förbjudna”. Sanktionen är att arbetsgivaren vid anställningens upphörande är skyldig att erlägga ett särskilt vederlag. Det finns också givetvis möjligheter att i kollektivavtal – branschvis, på företagsnivå eller för enstaka arbetstagare – tillåta längre projektanställningar.

På samma sätt som i fråga om längre projektanställningar innebär förslaget en begränsning i möjligheten till upprepade längre säsongsanställningar (t.ex. säsongsanställning sex månader varje år under mer än tre år). Den föreslagna perioden om 18 månader under fem år (liksom perioden om sex månader under två år för att erhålla företrädesrätt) är satt i syfte att skapa en rimlig möjlighet för behovs- och timanställda att kvalificera sig för att omfattas av lagens regler. En konsekvens av denna regel är att personer som från år till år har längre säsongsanställning med tiden kommer att passera takregeln. Detta förhindrar dock inte att verksamheten bedrivs under längre delar av året. Anställningsskyddslagen lägger inga hinder i vägen för att arbetstagare tillsvidareanställs med tjänstgöringsskyldighet och lön bara under en del av året. Det är även möjligt att i kollektivavtal medge längre tider.

Slutligen kan erinras om att förslaget inte – såsom idag – generellt tillåter tidsbegränsad anställning av personer som fyllt 67 år. Om det är aktuellt med längre anställningar än 18 månader i dessa fall innebär den föreslagna regeln inga nämnvärda problem i praktiken. Anställningsskyddet för tillsvidareanställda pensionärer är påtagligt uttunnat, t.ex. kan pensionärer sägas upp utan iakttagande av turordningsregler (33 § sista stycket LAS).

6.2 Förstärkt företrädesrätt för tidsbegränsat anställda m.m.

Utredningens förslag: Tidsbegränsat anställda får företrädesrätt till återanställning efter sex månaders anställning under en period om två år. Kravet på att arbetstagaren skall ha vägrats fortsatt anställning på grund av arbetsbrist slopas. Praktikanter undantas från denna rätt. Samma kvalifikationsfrist skall även gälla för rätt till besked att anställningen inte skall fortsätta efter anställningstidens utgång och andra därtill knutna regler, som liksom idag skall gälla alla tidsbegränsat anställda, utan undantag för praktikanter. För att undvika konkurrensproblem när

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

företrädesrätten till återanställning aktualiseras justeras kvalifikationsfristen för tillsvidareanställdas företrädesrätt på motsvarande sätt. Vissa regler om att det föreligger hinder mot företrädesrätt utmönstras (25 § andra stycket och 25 a § sista stycket LAS)

6.2.1 Nuvarande reglering

När en anställning har upphört på grund av arbetsbrist har arbetstagaren under vissa förutsättningar företrädesrätt till återanställning (se 25–27 §§ LAS). Konstruktionen infördes i anställningsskyddslagen 1974 bl.a. för att förhindra kringgåenden av anställningsskyddet vid arbetsbristuppsägningar och har med vissa ändringar levt kvar sedan dess. Motsvarande regler infördes även för tidsbegränsat anställda. Vid sidan av kravet på att arbetsbrist skall vara skälet till att anställningen inte förlängts krävs bl.a. att arbetstagaren varit anställd mer än tolv månader under de senaste tre åren med en särregel för säsongsanställda när det gäller företrädesrätt till ny sådan anställning.

När det gäller kravet på att anställningen inte fortsatt på grund av arbetsbrist kan nämnas följande. Om arbetstagaren inte fått fortsatt anställning av skäl som är hänförliga till arbetstagaren personligen föreligger inte företrädesrätt till återanställning. För att vägra arbetstagaren företrädesrätt till återanställning, när förutsättningarna i övrigt är uppfyllda, anses dock att arbetsgivaren måste kunna ange andra objektivt godtagbara anledningar till anställningens upphörande än arbetsbrist. Arbetstagaren kan få den frågan prövad i domstol.81

När det gäller kvalifikationsfristen måste i vissa fall beaktas även tid i anställning hos annan arbetsgivare (se 3 § LAS). Vid anställningar som varar kortare tid än en månad torde man även här räkna med en ”normalmånad om 30 dagar”.

För tidsbegränsat anställda gäller vidare enligt 15–17 §§ LAS att arbetstagaren har rätt till skriftligt besked minst en månad före anställningstidens utgång om att anställningen inte kommer att fortsätta liksom närmare information om företrädesrätt föreligger m.m. Arbetstagaren har även rätt till skälig ledighet under nämnda tid för att söka nytt jobb. Enligt 30 a § LAS skall arbetsgivaren när

81 Se närmare Lunning & Toijer (2002) s. 456 f.

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

rätt till besked enligt 15 § föreligger varsla den lokala arbetstagarorganisationen. Arbetstagaren och organisationen har enligt samma bestämmelse rätt till överläggning med arbetsgivaren angående beskedet. En tillämpning av nu nämnda bestämmelser förutsätter att arbetstagaren har varit anställd under motsvarande anställningstid som nyss nämnts beträffande företrädesrätt till återanställning.

I övrigt kan beträffande villkoren för företrädesrätten till återanställning m.m. enligt framför allt 25–27 §§ LAS tilläggas följande: Företrädesrätten gäller endast nyanställningar inom den driftsenhet och det kollektivavtalsområde där arbetstagaren var sysselsatt när anställningen upphörde. Företrädesrätten gäller från det att besked lämnades eller skulle ha lämnats om att anställningen inte kommer att fortsätta till dess nio månader har förflutit från den dag då anställningen upphörde. Arbetsgivaren skall i samband med detta besked ange om företrädesrätt kommer ifråga och om det krävs att arbetstagaren gör anspråk på denna rätt. Under förutsättning att sådant besked lämnats måste arbetstagaren anmäla anspråk på företrädesrätt såvida det inte av omständigheterna framgår att sådant anspråk ändå görs gällande.82 Arbetstagaren måste kunna tillträda den nya anställningen inom en skälig övergångstid.83 En arbetstagare måste också acceptera ett erbjudande om företrädesrätt som skäligen bör godtas. Arbetstagaren måste vidare ha tillräckliga kvalifikationer för det nya arbetet, varmed enligt praxis avses både yrkesmässiga kvalifikationer och personlig lämplighet.84Om arbetstagaren misskött sig under eller efter anställningen på ett sådant sätt att detta skulle ha utgjort saklig grund för uppsägning kan företrädesrätten för övrigt gå förlorad redan på den grunden.85Arbetstagare som är pensionerade har inte företrädesrätt över huvud taget (33 § sista stycket LAS). Inte heller föreligger företrädesrätt om anställningen skulle stå i strid med de tidsfrister som för närvarande gäller för arbetstoppsanställning och överenskommen visstidsanställning (25 § andra stycket, jfr 25 a § sista stycket LAS). När företrädesrätten till återanställning aktualiseras skall arbetsgivaren innan nyanställning sker först förhandla med facket (32 § LAS).

82 Se t.ex. AD 1983 nr 30, AD 1984 nr 14 och AD 1992 nr 32. 83 Se t.ex. AD 1983 nr 9 (arbetstagaren är upptagen med värnpliktstjänstgöring). 84 Om kravet på tillräckliga kvalifikationer se närmare kapitel V avsnitt 4.5.4. 85 Se prop. 1973:129 s. 66 och t.ex. AD 1989 nr 137.

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

Vid konkurrens mellan flera företrädesrättsberättigade är anställningstid och ålder avgörande, och detta gäller oavsett anställningsformen (26 § LAS). Det kan också uppstå konkurrens mellan den som har företrädesrätt till återanställning och den som på andra grunder kan göra anspråk på den aktuella anställningen. Omplaceringar enligt 7 § LAS går före krav på företrädesrätt till återanställning.86 Detsamma gäller företrädesrätt till anställning med högre sysselsättningsgrad (25 a § LAS).87 Enligt EG-rätten får en arbetsgivare inte underlåta att erbjuda en visstidsanställd fortsatt anställning om detta har sin grund i att arbetstagaren är gravid. Allmänt sett torde dock företrädesrätten till återanställning gå före krav på anställning som kan aktualiseras enligt diskrimineringslagstiftningen.88

6.2.2 Överväganden och förslag

Som redan nämnts anser utredningen att det finns skäl att förstärka den tidsbegränsade anställningens funktion som en ”språngbräda” in på arbetsmarknaden mot en tillsvidareanställning. För att åstadkomma detta har utredningen stannat vid den lösningen att bygga vidare på den företrädesrättsmodell som är väl känd och inarbetad på den svenska arbetsmarknaden. Företrädesrätten till återanställning bygger på den enkla principen att arbetsgivaren i första hand vänder sig till redan anställda eller tidigare anställda och erbjuder fortsatt eller nytt arbete när detta är aktuellt. Enligt utredningen bör företrädesrätten även framgent gälla enligt de grunddrag som den har idag, dock med en skärpning i två avseenden, och några modifikationer i övrigt.

Företrädesrätt redan efter sex månaders anställning under två år

Företrädesrätt till återanställning förutsätter enligt den reglering som gäller idag att arbetstagaren har varit anställd under normalt sett mer än tolv månader under de senaste tre åren. Enligt utredningen är detta en alltför lång kvalifikationsfrist för att

86 Se t.ex. AD 1996 nr 56. 87 Se härom Lunning & Toijer (2002) s. 542 ff. som också på s. 540 behandlar konkurrensen mellan företrädesrätten och kraven att det vid tillsättning av statlig tjänst skall beaktas endast sakliga grunder såsom förtjänst och skicklighet. 88 Se t.ex. Göransson & Karlsson (2002) s. 44 f., 69 och 90.

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

medföra ett adekvat skydd inom ramen för det system som föreslås. Företrädesrätt bör gälla redan efter sex månaders anställning under en period om två år. Härigenom markeras att skyddet i anställningen byggs upp gradvis med anställningstiden. Tidsfristen harmonierar med den längsta tillåtna tiden för provanställning, vilket framstår som konsekvent. Förslaget minskar skillnaderna mellan anställningsformerna och förebygger att tidsbegränsade anställningar används på ett sätt som kan uppfattas som ett kringgående av den längsta tillåtna tiden för provanställning. Efter sex månaders anställning övergår anställningen automatiskt i en tillsvidareanställning om det rör sig om en provanställning eller så gäller en förstärkt företrädesrätt till återanställning om det rör sig om en tidsbegränsad anställning i egentlig mening.

Den skärpta kvalifikationsfristen innebär att den som är tidsbegränsat anställd redan efter sex månader kan ställa krav på att beaktas när det gäller fortsatt eller nytt arbete när anställningen upphör om förutsättningarna i övrigt är uppfyllda. Den nya företrädesrättsregelns konstruktion och reglerna om företrädesrätt i övrigt innebär dock att företrädesrätt i praktiken inte aktualiseras i en del fall.

Av kvalifikationsregelns konstruktion med en referensperiod om två år följer att anställningar som regelbundet återkommer endast i viss mindre omfattning (mindre än tre månader varje år) faller utanför systemet med den förstärkta företrädesrätten helt och hållet. Det kan t.ex. gälla återkommande arbeten under ferier eller i övrigt extraarbete för studenter eller andra som med hänsyn till arbetets ringa omfattning typiskt sett har karaktär av ”extraknäck” som sker vid sidan av andra livsprojekt, såsom studier, konstnärlig verksamhet etc. Utredningen anser att detta undantag underlättar för sådana anställningar, vilka måste anses legitima och ligga i alla berörda parters intressen. Samtidigt innebär den föreslagna regeln ett påtagligt förstärkt lagskydd för behovsanställda och andra som arbetar i större omfattning och som därmed i högre grad får anses vara beroende av anställningen. Enligt utredningen är det angeläget att motverka att personer ofrivilligt hamnar i sådana anställningar. För att stärka skyddet för de korttidsanställda och minska särbehandlingen av dessa bör man vid tillämpningen av kvalifikationsregeln, till skillnad från vad som gäller idag, räkna med att en att normalmånad omfattar tjugo arbetsdagar. Utredningen återkommer till detta i specialmotiveringen.

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

Enligt utredningen finns skäl att genom en uttrycklig bestämmelse undanta praktikanter från företrädesrätten till återanställning. Detta underlättar för sådana anställningar och kraven på en företrädesrätt kan inte göras gällande med samma styrka som andra fall. Vad som avses med en praktikantanställning skall avgöras från samma kriterier som gäller idag, alltså i huvudsak att det rör sig om en anställning som har ett med stöd i läroplaner eller på annat sätt nära och naturligt samband med en utbildning som förutsätter viss praktik under en begränsad tid.89

I övrigt finns inte skäl att göra undantag för några särskilda grupper på arbetsmarknaden, såsom yngre, äldre eller några andra grupper. 90 I detta sammanhang kan erinras om att den som uppnått pensionsålder enligt 33 § sista stycket LAS inte har företrädesrätt till återanställning.

När det gäller problem med s.k. utLASning, alltså att anställningstiden anpassas – läggs under – tillämpliga kvalifikationsfrister kan följande sägas. Utredningen utgår från att den sänkta kvalifikationsfristen motverkar att arbetsgivare sätter sådana förfaranden i system. Kostnader för rekrytering, inskolning m.m. kommer att öka avsevärt, om sådana förfaranden skall tillämpas när företrädesrätten inträder redan efter sex månader. Den sänkta kvalifikationsfristen bör i denna del fungera som ett indirekt ekonomiskt styrmedel vilket rimligen bör påverka de arbetsgivare som använder sig av en sådan anställningspolitik i sin verksamhet.

När det gäller den sänkta kvalifikationsfristen menar utredningen således att det knappast finns skäl att tro att arbetsgivare allmänt sett skulle övergå till att anlita anställda på kortare tid än sex månader bara för att undvika företrädesrätten. Det kan dock inte uteslutas att enskilda arbetsgivare av mer oseriöst slag skulle välja att agera på det sättet. Ett systematiskt beteende av det slaget bör i vissa fall kunna betraktas som kringgående av företrädesrätten till återanställning och angripas på den grunden.

89 Se t.ex. Lunning & Toijer (2002) s. 218. 90 Detta är också i linje med vad som förordas i ”Riva hindren för äldre i arbetslivet”, se Ds 2002:10.

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

Kravet på att arbetstagaren inte fått fortsatt anställning på grund av arbetsbrist

Företrädesrätten till återanställning gäller idag endast när arbetstagaren inte erbjudits fortsatt anställning på grund av arbetsbrist. Den närmare innebörden av detta blev inte fullt klarlagd när 1974 års lag antogs. Innebär regeln att företrädesrätt utesluts så snart arbetsgivarens skäl till att inte ge arbetstagaren fortsatt anställning är att hänföra till arbetstagaren personligen (oavsett om dessa skulle kunna utgöra saklig grund för uppsägning)? Eller krävs det att de av arbetsgivaren anförda skälen var sådana att det skulle ha förelegat saklig grund för uppsägning?

Frågan prövades i AD 1977 nr 98. Domstolens majoritet menade att en arbetsgivare, som gör gällande att orsaken till att den anställde inte erbjöds fortsatt arbete är hänförlig till arbetstagaren personligen, måste visa att det finns saklig grund för denna ståndpunkt. Om arbetsgivaren inte förmår detta, måste antagas att det är enbart arbetsbrist som är orsaken till att den tidigare anställningen upphörde. I sådant fall föreligger, om övriga förutsättningar är uppfyllda, företrädesrätt till ny anställning enligt 25 §. Ställningstagandet motiverades bl.a. med att företrädesrätten för tidsbegränsat anställda annars skulle ha ett ringa värde för den anställde.

Minoriteten (ordföranden och arbetsgivarledamöterna) menade att reglerna i anställningsskyddslagen om anställning på begränsad tid inte lämnar utrymme för någon prövning av arbetsgivarens skäl för att inte bereda fortsatt anställning, om skälen hänför sig till arbetstagaren personligen. Man menade också att det saknades stöd i förarbetena för att en möjlighet till sådan prövning har varit avsedd.

Frågan föranledde inget ställningstagande i förarbetena till 1982 års anställningsskyddslag.91 Frågeställningen tycks heller inte ha belysts i senare publicerad rättspraxis. I litteraturen har intagits en mellanståndpunkt och angetts att arbetsgivaren måste kunna ange andra objektivt godtagbara anledningar till anställningens upphörande än arbetsbrist.92 Rättslaget får anses oklart.

Enligt utredningen har majoritetens uppfattning i AD 1977 nr 98, att företrädesrätten skulle ha en mycket ringa betydelse om den bortfaller så snart arbetsgivaren haft personliga skäl för att inte

91 Jfr prop. 1981/82:72 s. 137 f. Se dock Ds A 1981:6 s. 82 f. 92 Se närmare Lunning & Toijer (2002) s. 456 f.

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

ge fortsatt anställning, visst fog för sig. Den tolkning som majoriteten gav uttryck för tycks dock inte vara förenlig med lagtextens utformning. För det fall denna regel skall anses utgöra gällande rätt är det nödvändigt att detta bättre återspeglas i lagtexten.

Enligt utredningen kan dock regleringen förtydligas och förenklas samt skyddet för tidsbegränsat anställda förstärkas genom att företrädesrätten till återanställning inte direkt kopplas till vad arbetsgivaren har haft för skäl att inte erbjuda fortsatt anställning. Om en tidsbegränsat anställd inte kan komma ifråga för fortsatt anställning på grund av att han eller hon t.ex. har misskött sig eller uppvisat bristande lämplighet kan detta prövas inom ramen för om arbetstagaren har tillräckliga kvalifikationer för det nya arbetet. Vidare gäller enligt praxis redan idag att en arbetstagare kan gå miste om företrädesrätten till återanställning om denne har grovt misskött sig.

Mot bakgrund härav kan man avskaffa den förutsättningen för tidsbegränsat anställdas företrädesrätt som ligger i kravet på att arbetstagaren inte fått fortsatt anställning på grund av arbetsbrist. Denna nyordning stärker skyddet för de tidsbegränsat anställda och minskar risken för godtycke i samband med anställningens upphörande.

Övriga frågor

Rätt för tidsbegränsat anställda att erhålla besked om att anställningen inte skall fortsätta, rätt till överläggning samt rätt till ledighet för att söka nytt jobb är idag knutna till den kvalifikationsfrist som gäller företrädesrätt till återanställning. Detsamma gäller arbetsgivarens skyldighet att varsla lokal organisation om att anställning inte skall förlängas och organisationens rätt till överläggning därom. Den kopplingen bör behållas även i det system som nu föreslås. Även rätten till besked m.m. inträder när anställningen har varat mer än sex månader under de senaste två åren.

Som nämnts i det föregående föreslår utredningen att praktikanter bör undantas från den förstärkta företrädesrätten. Detta undantag bör dock inte gälla rätten till sådant besked m.m. som nu nämnts. Den som är praktikanställd bör liksom idag ha rätt till besked att anställningen inte kommer att fortsätta. Genom

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

detta besked klargörs också arbetsgivarens uppfattning om vad det rör sig om för slags anställning.

För att undvika att tidsbegränsat anställda i företrädesrättshänseende slår ut tillsvidareanställda med längre anställningstid föreslår utredningen vidare, i linje med målsättningen att minska skillnaderna mellan anställningsformerna, att företrädesrätten till återanställning bör gälla på samma sätt oavsett anställningsform med avseende på den kvalifikationsfrist som gäller. Även för tillsvidareanställda skall således företrädesrätt till återanställning gälla efter sex månaders anställning under två år.

I övrigt föreslås inga ändringar rörande företrädesrätten till återanställning. Förslaget medför dock att två bestämmelser i det nuvarande regelverket faller bort. Eftersom de skilda formerna av tidsbegränsade anställningar i princip utmönstras ur lagen finns inget skäl att ha kvar hindret mot återanställning av den anledningen att den överstiger tidsfristerna för arbetstoppsanställning och överenskommen visstidsanställning. Det gäller bestämmelserna om både företrädesrätt till återanställning och företrädesrätt till högre sysselsättningsgrad. Dessa regler utmönstras, och regleringen förenklas även i detta avseende. Det kan här tilläggas att tid i anställning efter företrädesrätt till återanställning skall räknas in i den tid som gäller enligt de föreslagna reglerna om längsta tillåtna anställningstid enligt takregeln. Detta är självklart från utredningens utgångspunkter som syftar till att stärka ”inslussningsfunktionen”. Det behövs ingen uttrycklig bestämmelse därom, utan detta följer av den tidigare behandlade regeln om längsta tillåtna tid i tidsbegränsad anställning.

6.3 Ett nytt sanktionssystem

Utredningens förslag: Utredningen föreslår att överträdelser av reglerna om längsta tid för tidsbegränsade anställningar liksom reglerna om företrädesrätt till återanställning för tidsbegränsat anställda sanktioneras med ett särskilt vederlag. Ersättningen skall som huvudregel motsvara en tredjedels månadslön för varje fullgjord anställningsmånad, dock lägst tre månadslöner med rätt för arbetsgivaren att avräkna tidigare utgivet vederlag för brott mot reglerna. Rätten till vederlaget bortfaller bl.a. om arbetsgivaren erbjuder en tillsvidareanställning.

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

6.3.1 Nuvarande och tidigare reglering

Otillåtna tidsbegränsade anställningar

Enligt motiven till 1974 år anställningsskyddslag skulle ett anställningsavtal som hade tidsbegränsats i strid mot 56 §§anställningsskyddslagen anses gälla tillsvidare.93 Tanken var att ogiltighetsregeln i 3 § (nuvarande 2 §) medförde att anställningsavtalet automatiskt övergick i en tillsvidareanställning. Tvister rörande om en tidsbegränsning var tillåten eller inte kunde rättsliggöras på två sätt. För det första kunde arbetstagaren väcka en fastställelsetalan om att en tillsvidareanställning förelåg. En sådan talan kunde även innefatta ett krav på ekonomiskt och allmänt skadestånd för åsidosättandet av 5 §. Det ekonomiska skadeståndet avsåg i sådana fall den ekonomiska skada arbetstagaren lidit genom att inte ha erhållit någon lön under tiden från det att anställningen enligt avtalet skulle ha upphört och dagen för dom.94 För det andra kunde arbetstagarsidan göra gällande att arbetstagaren blivit oriktigt avskedad eller uppsagd. Den tanke som låg bakom en sådan talan var följande. Eftersom tidsbegränsningen var otillåten och anställningsavtalet följaktligen var att betrakta som ett tillsvidareavtal, skulle arbetsgivarens vägran att låta anställningen fortsätta anses utgöra ett avskedande eller i vart fall en uppsägning.95

Genom 1982 års anställningsskyddslag infördes en annan ordning. En otillåtet tidsbegränsad anställning övergår inte automatiskt i en tillsvidareanställning. För att så skall ske krävs ett domstolsbeslut eller en överenskommelse mellan arbetsgivare och arbetstagare. I 36 § första stycket infördes därför en regel innebärande att en domstol som finner att tidsbegränsningen av anställningsavtalet är lagstridig på yrkande av arbetstagaren skall förklara avtalet gälla tills vidare. I ett sådant mål kan domstolen också på yrkande tillerkänna den anställde ekonomiskt skadestånd för den förlust som har uppkommit, t.ex. från tidpunkten för den otillåtna visstidsanställningens upphörande. Samtidigt infördes en möjlighet till interimistiskt beslut om att anställningen trots avtalet

93Prop. 1973:129 s. 147. 94 Jfr t.ex. AD 1977 nr 185. 95 Jfr t.ex. AD 1977 nr 10.

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

skall bestå tills tvisten har slutligt avgjorts (36 § andra stycket). Skälet för denna lösning var bl.a. att de skadeståndsanspråk som kunde riktas mot arbetsgivare, om anställningsavtalet ansågs gälla tillsvidare och arbetsgivaren därmed hade ”avskedat” arbetstagaren, kunde bli för stort i förhållande till den överträdelse som låg arbetsgivaren till last.96 Arbetsgivaren kan även åläggas att utge allmänt skadestånd.

Brott mot företrädesrättsreglerna

Brott mot företrädesrättsreglerna i 25–27 §§ LAS är skadeståndssanktionerade. Någon möjlighet att i domstol begära att få den ifrågavarande anställningen föreligger inte. Skälet till att någon sådan regel inte infördes var huvudsakligen att detta skulle drabba den arbetstagare som fick arbetet istället för den företrädesberättigade.97 Regler om skadestånd finns i 38 § LAS. När det gäller det ekonomiska skadeståndet är utgångspunkten att arbetstagaren skall få ersättning för de inkomster personen skulle ha haft om han eller hon erhållit anställningen. Omfattar denna endast halvtid sätts skadeståndet till motsvarande lön, oavsett om arbetstagaren tidigare arbetat heltid (AD 1978 nr 162). Skadeståndet kan minskas med ett belopp motsvarande de inkomster som arbetstagaren har haft från annan anställning eller egen verksamhet.98 Beräkningen av det ekonomiska skadeståndet kan dock bli schabloniserad när det med svårighet kan bedömas vilken lön arbetstagaren skulle ha haft om denne utfört arbete (lönen kan t.ex. variera beroende på vilket arbete som utförs och det är ovisst vad arbetstagaren skulle ha gjort om anställningen bestått, se t.ex. AD 1995 nr 37). Arbetsdomstolen utdömer inte ekonomiskt skadestånd för tiden efter huvudförhandling. Istället ges arbetstagaren möjlighet att senare framställa ytterligare yrkanden till den del dessa ryms inom begränsningen i 39 § tredje stycket LAS.

Därutöver kan arbetsgivaren åläggas att utge allmänt skadestånd. Arbetsdomstolen brukar döma ut sådant skadestånd med belopp i

96Prop. 1981/82:71 s. 83. 97Prop. 1973:129 s. 183 f. 98 Se t.ex. AD 1997 nr 103 och AD 2001 nr 103.

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

storleksordningen 40 000 kr, när företrädesrätten avser en tillsvidareanställning.99

6.3.2 Överväganden

Som framhållits ovan är en grundläggande tanke med förslaget att arbetsgivare under en period om 18 månader skall ha möjlighet att anställa arbetstagare för viss tid. Till denna möjlighet har kopplats en skyldighet för arbetsgivaren att efter sex månader i viss utsträckning tillgodose arbetstagarnas intresse av fortsatt anställning. Denna skyldighet kommer till uttryck i reglerna om företrädesrätt till återanställning. Syftet med förslaget är att hitta en lösning vilken å ena sidan öppnar för tidsbegränsade anställningar och å andra sidan bidrar till att de tidsbegränsat anställda slussas in i tillsvidareanställningar.

När det gäller överträdelser av den s.k. takregeln rörande längsta tillåtna tid i tidsbegränsad anställning är de sanktioner som kan komma ifråga i första hand 1) en automatisk omvandling till tillsvidareanställning, 2) omvandling efter talan vid domstol eller 3) ekonomiskt vederlag i någon form, ersättning eller annat. Beträffande brott mot företrädesrättsreglerna är enligt nuvarande system någon annan påföljd än skadestånd inte aktuell. Att en domstol skulle kunna ålägga arbetsgivaren att anställa den företrädesberättigade framstår av de skäl som anfördes i förarbetena till 1974 års anställningsskyddslag som olämpligt (se ovan).

Utredningen har stannat för att den lämpligaste sanktionen i båda dessa fall är ett ekonomiskt vederlag. Ett skäl för detta är att sanktionen för överträdelser av takregeln respektive brott mot företrädesrättsregeln bör vara densamma. Det skulle i många fall vara slumpartat om arbetsgivaren överskrider takregeln genom att anställa en arbetstagare längre tid än 18 månader eller om arbetsgivaren bryter mot företrädesrättsregeln genom att vägra förlängning. Vad arbetsgivaren i en sådan situation normalt skall göra är att erbjuda en tillsvidareanställning. Gör arbetsgivaren inte det måste arbetsgivaren antingen få till stånd ett kollektivavtal eller fortsätta med tidsbegränsad anställning och i gengäld vara beredd

99 Se t.ex. AD 1997 nr 123 och AD 2000 nr 26. I AD 2001 nr 25 utdömdes 20 000 kr när en arbetstagare blivit förbigången två gånger till anställningar avseende några veckor.

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

att kompensera arbetstagaren för den osäkerhet som det innebär att ha en tidsbegränsad anställning under så pass lång tid.

Genom den reformering av reglerna som föreslås kommer företrädesrättsreglerna att få en mer framskjuten position i skyddet av de tidsbegränsat anställda. En central utgångspunkt i lagförslaget är att reglerna skall vara ägnade att slussa tidsbegränsat anställda in i en tillsvidareanställning inom en rimlig tid. Sanktionsreglerna bör harmoniera med denna strävan. Mot bakgrund härav är det viktigare att det vederlag som kommer ifråga skapar incitament för arbetsgivare att ge de tidsbegränsat anställda fortsatt anställning än att kompensationen exakt motsvarar den ekonomiska skada arbetstagaren lidit. Det bör för arbetsgivaren framstå som ekonomiskt rationellt att ge en tidsbegränsat anställd fortsatt anställning framför att nyanställa. Vidare bör sanktionsreglerna vara ägnade att underlätta för uppgörelser utom rätta och därmed verka för att undvika utdragna rättsprocesser.

Som framgått ovan skall arbetsgivaren enligt det nuvarande systemet ersätta arbetstagaren den ekonomiska skada denne lider (med det maximum som följer av 39 §). En svårighet med denna regel är att den ekonomiska skada som arbetstagaren kommer att lida kan vara svår att bedöma när tvisten uppstår, t.ex. när en tidsbegränsad anställning som pågått längre än 18 månader upphör eller när företrädesrätt till viss anställning aktualiseras. Som redan framgått kan detta i princip inte bedömas på förhand. Enligt utredningens mening är detta något som försvårar uppgörelser utom rätta. Detta talar också för att kompensationen bör fastställas på ett mer schablonartat sätt än som sker idag.

När det gäller nivån på denna kompensation, det särskilda vederlaget, bör beaktas att vederlaget skall skapa incitament för arbetsgivare att erbjuda tidsbegränsat anställda fortsatt anställning. Samtidigt bör storleken på vederlaget inte ligga på en sådan nivå som skulle kunna medföra att arbetsgivare avstår från att anställa tidsbegränsat.

Mot denna bakgrund har utredningen stannat för att införa en regel om att arbetsgivaren skall utge ett vederlag som står i proportion till arbetstagarens anställningstid, istället för en regel om skyldighet att utge allmänt och ekonomiskt skadestånd. Beloppet skall enligt förslaget motsvara en tredjedels månadslön för varje fullgjord anställningsmånad, dock lägst tre månadslöner. Har arbetstagaren arbetat mellan sex och nio månader uppgår vederlaget till tre månadslöner. Vederlaget skall aldrig överstiga det högsta belopp som enligt regleringen i 39 § LAS sätter ett tak för

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

skadeståndskrav idag. Vederlaget skall kunna jämkas om det är skäligt att så sker.

När det gäller den tekniska utformningen av förslaget har följande utgångspunkter och överväganden varit vägledande. Det särskilda vederlaget bör bestämmas på samma sätt oavsett om det gäller brott mot de föreslagna reglerna om förstärkt företrädesrätt till återanställning eller om det gäller brott mot den föreslagna takregeln. Det finns dock vissa sakliga skillnader mellan dessa två situationer som bör beaktas vid utformningen av den nya speciella sanktionen. Det gäller särskilt upprepade brott mot endera eller båda reglerna.

Om en arbetsgivare underlåter att erbjuda fortsatt anställning i strid med regeln om företrädesrätt till återanställning föreligger ett brott mot den regeln. Om arbetsgivaren därefter under företrädesrättsperioden anställer på nytt föreligger ytterligare ett brott osv. På detta sätt skulle ett särskilt vederlag som beräknas på grundval av tiden i tidigare anställning snabbt kunna kumuleras till avsevärda belopp. Detta är inte önskvärt från de allmänna utgångspunkter som utredningen redovisat i det föregående.

Å andra sidan gör sig, när det gäller upprepade brott mot takregeln, helt andra synpunkter gällande. Här skall regeln skapa incitament frö arbetsgivare att erbjuda fortsatt tillsvidareanställning. När det gäller brott mot takregeln är tanken den att den anställde skall få ett påslag med en tredjedels månadslön för varje månad som anställningen pågår utöver den enligt huvudregeln längsta tillåtna tiden om 18 månader.

Dessa olika synpunkter har påverkat den tekniska lösningen rörande rätten till det särskilda vederlaget på följande sätt. Arbetsgivaren skall ha rätt att från det särskilda vederlag som skall utges för varje brott mot endera företrädesrättsregeln eller takregeln avräkna vad som tidigare utgetts till arbetstagaren för brott mot dessa regler. Vidare bör gälla att rätten till det särskilda vederlaget vid brott mot företrädesrättsregeln förfaller till betalning när företrädesrätten åsidosätts och att rätten till det särskilda vederlaget vid brott mot takregeln förfaller när anställningen upphör. Om arbetsgivaren erbjuder en tillsvidareanställning på villkor som arbetstagaren skäligen borde godta bortfaller rätten till det särskilda vederlaget helt och hållet.

Slutligen skall här nämnas något om vederlagets karaktär. Det särskilda vederlaget som härmed föreslås utgör en ny form av arbetsrättslig påföljd. Det kan i olika sammanhang bli aktuellt att bedöma betydelsen av detta vederlag. Det kan t.ex. gälla inom

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

skatterätten, i lönegarantihänseende eller i A-kassehänseende. Härom kan sägas att det särskilda vederlaget från civilrättsliga utgångspunkter innefattar inslag av både ekonomisk kompensation och ett slags allmänt skadestånd. Hur detta vederlag skall bedömas från skatterättsliga utgångspunkter är en särskild fråga. Utredningen menar att det i sådana sammanhang framstår som näraliggande att se till den ekonomiska kompensation som vederlaget innefattar. Vederlaget torde alltså böra bedömas som en avdragsgill lönekostnad i arbetsgivarens rörelse. Att det föreligger skatteplikt för vederlaget och att det skall utgå vanliga löneavgifter därpå torde vara självklart. När det gäller A-kassan är det inte meningen att vederlaget skall medföra att arbetstagaren får vidkännas någon försämring med avseende på vare sig den ersättning som kan utgå för den som är arbetslös eller de kvalifikationsfrister som gäller. Det här föreslagna vederlaget skall kompensera arbetstagaren för den osäkerhet som det inneburit med en långvarig tidsbegränsad anställning eller för att ha blivit åsidosatt i företrädesrättshänseende. Idag gäller att ett avgångsvederlag, men inte ett allmänt skadestånd, medför negativa effekter i A-kassehänseende för den enskilde arbetstagaren. Om regeln skall fylla sin funktion att motverka längre tidsbegränsade anställningar bör det särskilda vederlaget i A-kassehänseende närmast jämställas med ett allmänt skadestånd inom ramen för den reglering som gäller idag.

6.3.3 Utredningens förslag

Utredningen föreslår alltså att brott mot de nya reglerna skall sanktioneras på det sätt som beskrivits i det föregående. Brott mot företrädesrättsregeln eller takregeln medför att arbetsgivaren till arbetstagaren skall betala ett särskilt vederlag som motsvarar en tredjedels månadslön för varje fullgjord anställningsmånad, dock lägst tre månadslöner. Från detta belopp har arbetsgivaren rätt att avräkna vad som tidigare utgetts som särskilt vederlag till arbetstagaren för brott mot de sagda reglerna. Det särskilda vederlaget vid brott mot företrädesrättsregeln förfaller till betalning när företrädesrätten åsidosätts. Det särskilda vederlaget vid brott mot takregeln förfaller till betalning när anställningen upphör. Rätten till det särskilda vederlaget bortfaller om arbetsgivaren erbjuder arbetstagaren en tillsvidareanställning på villkor som denne skäligen kan godta. Detsamma gäller om

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

arbetstagaren säger upp sig själv från anställningen när så kan ske. Vederlaget kan aldrig överstiga det maximibelopp som anges i 39 § LAS. Vederlaget kan om det är skäligt sättas ned eller helt falla bort.

Den föreslagna regeln innebär att regeln om tillsvidareförklaring i nuvarande 36 § avskaffas. Istället för att yrka att en domstol skall förklara att anställningen skall gälla tillsvidare, är arbetstagaren enligt 38 § tredje stycket berättigad till det särskilda vederlaget. Detta hindrar naturligtvis inte arbetsgivare och arbetstagare från att komma överens om att anställningen skall övergå i en tillsvidareanställning. Tvärtom är ett av syftena med regleringen att skapa incitament för att träffa sådana överenskommelser. Om så sker bortfaller rätten till vederlaget.

Regeln utesluter inte att frågor om en anställning gäller tillsvidare eller är tidsbegränsad alltjämt kan bli föremål för domstolsprövning. I de fall arbetsgivaren avslutar det som denne uppfattar som en tidsbegränsad anställning kan detta, liksom hittills, uppfattas som ett avskedande.100Vidare kan erinras om att avtal om att en anställning skall vara tidsbegränsad kan vara ogiltig såsom stridande mot andra regler, t.ex. diskrimineringslagstiftning.

Den praktiska innebörden av sanktionsregeln kan beträffande brott mot företrädesrättsregeln anges enligt följande. Endast ett brott mot företrädesrättsregeln kan ge rätt till det särskilda vederlaget. Formellt sett kan det visserligen föreligga flera brott, men arbetsgivaren får alltså avräkna vad som tidigare utgetts i form av särskilt vederlag. En sidoeffekt av denna konstruktion är att om arbetsgivaren inte har utgett något vederlag så förskjuts preskriptionsfristen för talan om utfående av vederlaget i motsvarande mån som det sker nya brott.

När det gäller brott mot takregeln kan följande sägas. Rätten till vederlaget förfaller när anställningen upphör. Om arbetsgivaren anställer en person tidsbegränsat under t.ex. tjugofyra månader skall arbetsgivaren således när anställningen upphör för brott mot takregeln utge ett särskilt vederlag baserat på anställningstiden med en tredjedels månadslön för varje fullgjord anställningsmånad, alltså åtta månadslöner. Om arbetsgivaren därefter anställer samma person tidsbegränsat under t.ex. ytterligare tre månader så skall arbetsgivaren när den anställningen upphör betala ut ett belopp som motsvarar en tredjedels månadslön för (det sammanlagda

100 Se t.ex. AD 1985 nr 40.

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

antalet anställningsmånader, 27, med avräkning för det antal månader för vilka det redan utgetts vederlag, 24, alltså) tre månader, dvs. en extra månadslön. Om arbetsgivaren i något av dessa fall i stället erbjuder en tillsvidareanställning på villkor som den anställde skäligen bör godta så bortfaller dock rätten till det särskilda vederlaget.

Vederlaget kan dock aldrig uppgå till högre belopp än vad som följer av 39 § LAS. Vidare kan vederlaget om det är skäligt jämkas på så sätt att det sätts ned eller bortfaller. Så kan t.ex. vara fallet om företrädesrätten avser en helt kortvarig anställning eller om endast en kortare tid återstår till dess arbetstagaren uppnår för honom eller henne gällande pensionsålder.

Vid beräkningen av anställningstiden bör man vid kortare anställningar än en månad, liksom eljest enligt utredningens förslag, räkna med att en normalmånad om tjugo arbetsdagar motsvarar en arbetad månad. När det gäller tid i anställning hos tidigare arbetsgivare i fall som avses i 3 § LAS skall denna tid räknas in i den anställningstid som ligger till grund för beräkningen av det särskilda vederlaget. Å andra sidan får arbetsgivaren räkna av det särskilda vederlag som kan ha utgetts av en sådan arbetsgivare.

Vid bedömningen av vad som skall innefattas i begreppet månadslön kan ledning hämtas från 39 § LAS med anslutande rättspraxis.

Tvist rörande storleken på det särskilda vederlaget är inte en sådan fråga om lön eller annan ersättning där facket bör ha tolkningsföreträde enligt 35 § MBL.101

Bedömningen av vederlaget i t.ex. skatte- och A-kassehänseende har berörts i föregående avsnitt.

När det gäller preskriptionsfrågor tillämpas 41 § LAS.

6.4 Rätt till besked om anställningstid

Utredningens förslag: Om arbetstagaren begär det skall arbetsgivaren senast inom en månad därefter lämna skriftlig uppgift om arbetstagarens sammanlagda anställningstid.

101 Jfr AD 1981 nr 52.

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

6.4.1 Nuvarande reglering

Enligt 6 a § LAS skall arbetsgivaren lämna information till den anställde i en rad avseenden som rör villkoren i anställningen, såsom tillträdesdag och, när det gäller tidsbegränsat anställda, anställningens slutdag eller de förutsättningar som gäller för att anställningen skall upphöra. Om anställningstiden är kortare än en månad är dock arbetsgivaren inte skyldig att lämna någon sådan information. Vid sådana kortare anställningar är arbetsgivaren enligt 15 § LAS endast skyldig att i tillämpliga fall vid anställningens ingående ge besked om att anställningen inte kommer att förlängas.

6.4.2 Överväganden och förslag

Med det system som utredningen föreslår räknas arbetstagarens rättigheter på grundval av tid i anställningen. Både arbetsgivare och arbetstagare måste hålla reda på anställningstiden precis som idag.

För att stärka arbetstagarens ställning bör arbetsgivaren, om arbetstagaren begär det, vara skyldig att informera arbetstagaren om den tid som denne varit anställd. Informationen skall lämnas skriftligen om arbetstagaren begär detta. Informationen skall lämnas senast en månad efter att begäran kommit arbetsgivaren tillhanda.

I det föregående har berörts hur anställningstiden vid anställningar som är kortare än en månad skall beräknas enligt de olika kvalifikationsfristerna. Den uppgift som arbetsgivaren enligt den nu aktuella regeln skall lämna avser den faktiska anställningstiden.

Regeln är skadeståndssanktionerad.

6.5 Rätt för arbetstagare att säga upp en tidsbegränsad anställning om inte annat särskilt har avtalats

Utredningens förslag: En arbetstagare får säga upp en tidsbegränsad anställning med en månads uppsägningstid, om inte annat särskilt har avtalats.

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

6.5.1 Nuvarande reglering

En tidsbegränsad anställning kan normalt sett inte upphöra i förtid, vilket anses följa av själva tidsbegränsningen.102 Anställningsavtalets slutpunkt kan bestämmas på olika sätt. Den kan kopplas till någon framtida händelse som man på förhand kan avgöra, t.ex. att en viss tidpunkt inträffar, eller vara mer eller mindre relativt bestämd, t.ex. att visst arbete slutförts, att viss säsong löper ut eller att en viss arbetstagare återkommer efter ledighet. Att tidsbegränsningen är relativ innebär inte att anställningen kan upphöra i förtid innan den sålunda bestämda slutpunkten inträffat.103

Det finns några undantag från huvudregeln att tidsbestämda avtal inte kan upphöra i förtid. Parterna kan komma överens om att ett anställningsavtal får sägas upp i förtid. En vanlig om än inte alldeles tydlig formulering är att anställningen skall gälla ”tills vidare, dock längst till” någon viss tidpunkt. Om överenskommelse träffats om en möjlighet att säga upp en tidsbegränsad anställning torde det krävas att arbetsgivarens uppsägning är sakligt grundad.104Parterna kan också under anställningens gång överenskomma att anställningen skall upphöra. Vidare kan avtalet omedelbart bringas att upphöra vid motpartens grova kontraktsbrott.105 Vid sidan av dessa grunder kan tidsbegränsade anställningsavtal i speciella situationer bringas att upphöra med stöd av en rad andra regler, såsom 36 § avtalslagen och förutsättningsläran.106

6.5.2 Överväganden

I det system som utredningen föreslår medges tidsbegränsade anställningar under relativt lång tid. En arbetsgivare kan mot ett särskilt vederlag träffa avtal om en tidsbegränsad anställning under mycket lång tid. Svensk rätt innehåller inte någon uttrycklig bestämmelse om begränsningar i arbetsgivares och arbetstagares möjligheter att binda sig genom långtidskontrakt.

102 Se t.ex. AD 1979 nr 152. 103 Se t.ex. AD 1986 nr 12 (säsongsanställning), AD 1990 nr 98 (vikariat) och AD 2000 nr 103 (objektsanställning). 104 Jfr AD 1986 nr 12 och Malmberg (1997) s. 88. 105 Se 4 och 18 §§ LAS och 12 b § lagen (1970:943) om arbetstid i husligt arbete m.m. Se t.ex. AD 1996 nr 99 och AD 1999 nr 1. 106 Se t.ex. Lunning & Toijer (2002) s. 143 ff., SOU 1992:32 särskilt s. 409. Det finns också en del mer eller mindre marginella specialbestämmelser för särskilda fall, t.ex. 711 §§sjömanslagen (1973:282) och 33 § första stycket lagen (1994:260) om offentlig anställning. Vad som gäller vid arbetsgivarens konkurs förbigås här.

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

I andra länder finner man ofta regler om möjlighet för anställda att säga upp tidsbegränsade anställningar i förtid när de pågått en längre tid. I Tyskland var frågan om längsta tillåtna anställningstid ett av stora debattämnena vid tillkomsten av Bürgerliches Gesetzbuch kring förra sekelskiftet. Den då införda regleringen har levt kvar till idag. Gäller anställning på livstid eller för längre tid än fem år så kan arbetstagaren efter fem år säga upp anställningen med en uppsägningstid om sex månader (se § 15 Teilzeit- und Befristungsgesetz, jfr tidigare § 624 BGB). En motsvarande regel finns i Nederländerna sedan 1907 och återfinns idag i artikel 7:684 i den holländska civillagboken (Burgerlijk Wetboek).

Även i de förslag till lag om arbetsavtal som lades fram i Sverige under de första decennierna återfanns regler i ämnet. I förslaget till arbetsavtalslag angavs fem år som den längsta tid som en arbetstagare kunde binda sig.107 I litteraturen har det ansetts som en naturlig utgångspunkt att bundenhet vid långtidsavtal bör begränsas till fem år och att såväl arbetsgivare som arbetstagare bör kunna befria sig från bundenhet som går längre.108 Som rättsligt stöd för jämkning i sådana fall torde i första hand 36 § avtalslagen kunna tjäna.

På annat håll i utredningen föreslås en regel om konkurrensklausuler efter anställningens upphörande. Vidsträckta möjligheter till tidsbegränsade anställningar kan i praktiken fylla samma funktion, dvs. att låsa in en arbetstagare, men under bestående anställning. Som framgått ovan bör sådana avtal kunna jämkas.

På senare tid har det från olika håll föreslagits att det bör öppnas möjligheter att säga upp tidsbegränsade avtal i förtid, bl.a. från LO:s och SKTF:s sida.

Utredningen anser att det finns visst fog för denna uppfattning. Längre tidsbegränsade anställningar riskerar att ”låsa in” arbetstagare. Vid anställningssituationer intar arbetssökande regelmässigt en underlägsen ställning och det torde ofta vara svårt för dessa att förhandla sig till en rätt att säga upp anställningen. Mot bakgrund härav bör utgångspunkten vara att tidsbegränsat anställda får säga upp anställningsavtalet med iakttagande av uppsägningstid. Detta bör vara möjligt om det inte klart framgår att parterna avsett att denna möjlighet inte skall stå till buds. När det gäller uppsägningstider kan jämföras med vad som gäller tillsvidareanställningar. En sådan ordning skulle minska skillnaderna mellan

107SOU 1935:18. 108 Källström (1991–92) s. 120.

Tidsbegränsade anställningar Ds 2002:56

anställningsformerna och stärka de tidsbegränsat anställdas möjligheter till rörlighet på arbetsmarknaden, t.ex. för att ta en tillsvidareanställning.

6.5.3 Utredningens förslag

Utredningen föreslår att arbetstagare får säga upp en tidsbegränsad anställning med en månads uppsägningstid om inte annat särskilt har avtalats.

Givetvis bör det även i fortsättningen kunna avtalas om att en tidsbegränsad anställning inte skall kunna upphöra i förtid. Innebörden av den föreslagna regeln är att det klart bör framgå att detta är avtalsparternas avsikt. Den som påstår att det föreligger ett sådant avtal har bevisbördan för det.

Vid sidan av uttryckliga avtal kan det t.ex. framgå av omständigheterna i vissa fall. Om en person anställts för att genomföra ett bestämt projekt och det därvid avtalats om att anställningen skall gälla för bestämd tid kan det redan av arbetsuppgiftens natur följa att parterna avsett att anställningen inte skall kunna avbrytas i förtid. Rent generellt kan dock inte någon sådan utfyllande regel upprätthållas bara med hänvisning till att det rör sig om ett tidsbegränsat anställningsavtal.

Om arbetstagaren säger upp avtalet och underlåter att iaktta uppsägningstiden kan detta föranleda skadeståndsskyldighet på motsvarande sätt som vid tillsvidareanställningar. Detta följer av 11 och 38 §§ LAS.

6.6 Utväg genom kollektivavtal – men ej under visstidsdirektivets nivå

Utredningens förslag: Regleringen skall liksom idag vara kollektivavtalsdispositiv, men en sådan reglering får inte urholka skyddet enligt EG:s visstidsdirektiv att tidsbegränsade anställningar inte får missbrukas.

6.6.1 Nuvarande reglering

Regleringen i LAS rörande tidsbegränsade anställningar är i allt väsentligt kollektivavtalsdispositiv. Sedan 1997 finns möjligheter

Ds 2002:56 Tidsbegränsade anställningar

att under vissa villkor avvika från lagens reglering genom kollektivavtal på lokal nivå.

Enligt EG:s visstidsdirektiv åligger det medlemsstaterna att vid varje tidpunkt säkerställa ett effektivt skydd för de rättigheter som följer av direktivet. Enligt direktivet skall åtgärder vidtas som förhindrar missbruk av tidsbegränsade anställningar. Sverige uppfyller direktivets föreskrifter i denna del främst genom anställningsskyddslagen.

6.6.2 Överväganden och förslag

Den reglering som utredningen föreslår bör vara kollektivavtalsdispositiv liksom idag. I LAS bör dock intas en regel om att kollektivavtal inte får gå under den nivå som följer av visstidsdirektivet. Förslaget innebär att ett tillägg med denna innebörd införs som ett nytt sjätte stycke i 2 § LAS.

6.7 Övergångsfrågor

Utredningens förslag: Utredningens förslag berör inte redan ingångna kollektivavtalsregleringar eller redan ingångna anställningsavtal. Några uttryckliga övergångsregler är inte nödvändiga.

De förslagna reglerna skall inte medföra att redan ingångna avtal blir ogiltiga. Skälen för detta har utvecklats i avsnitten 3.5.5 och 5.2. Frågan hur redan existerande kollektivavtal skall tolkas i ljuset av nytillkommen lagstiftning låter sig inte bedömas generellt. Frågan får liksom hittills lösas i rättspraxis (se avsnitt 3.5.4). Om detta lagförslag antas av riksdagen är det självfallet önskvärt att arbetsmarknadens parter gemensamt ser över hur de existerande avtalen skall tolkas och om de behöver förändras eller förtydligas.

V. Lojalitet och samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare

1 Inledning

1.1 Uppdraget

I utredningsuppdraget ingår att behandla frågor om samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare. I uppdraget anges som en utgångspunkt att anställningsavtalet bygger på lojalitet. Därefter ges en rad exempel på hur lojalitetstanken tar sig olika uttryck. Exemplen visar att såväl arbetsgivares som arbetstagares lojalitet skall uppmärksammas. Här nämns den anställdas skyldighet att motverka mobbning och trakasserier av arbetskamrater samt arbetsgivarens ansvar för rehabilitering, kompetensutveckling, jämställdhet och mångfald samt en god arbetsmiljö. Det framgår vidare att uppdraget skall inriktas på att förtydliga och utveckla arbetsgivares och arbetstagares ömsesidiga rättigheter och skyldigheter enligt anställningsavtalet.

Vidare anges följande. Utredningen bör uppmärksamma förekomsten och tillämpningen av konkurrens- och sekretessklausuler och om sådana klausuler används mer frekvent i dag än tidigare, inte minst inom den växande IT-sektorn. Av betydelse kan vara i vad mån sådana förpliktelser för de anställda kan vara tillväxthämmande genom att rörligheten på arbetsmarknaden begränsas. Det kan även vara av betydelse i vilken mån företag kan ha ett berättigat intresse av att sådana klausuler används.

Lojalitet och samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare Ds 2002:56

1.2 Lojalitet inom den allmänna kontraktsrätten

Allmän avtalsrätt

Tanken att avtalsförhållanden bygger på en ömsesidig lojalitet är inte något unikt för anställningsavtalet, utan detsamma gäller för många andra kontraktstyper. Inom avtalsrätten fokuseras alltmer på frågor om lojalitet och samverkan, särskilt när det gäller långvariga avtal av olika slag. Det kan gälla t.ex. avtal om samarbete vid produktion och utförande av tjänster, bolagsavtal samt andra former av långvarig samverkan. Den traditionella avtalsrätten har länge varit inriktad framför allt på situationen när avtal ingås och påföljderna som kan göras gällande vid kontraktsbrott. I takt med att de långvariga avtalen tilltar i omfattning ökar dock intresset för vilka skyldigheter parterna har mot varandra under avtalets bestånd. Framväxten av de mer långvariga avtalen kan ses mot bakgrund bl.a. av en större komplexitet när det gäller produktionsförhållanden m.m.

Vid en analys av skilda kontraktstyper kan man mot denna bakgrund göra följande indelning:1

1 Jfr Nystén-Haarala (1998) s. 20.

Enkel produktion

Sammansatt

produktion

Transaktion Relation

Kontinuitet

Komplexitet

Ds 2002:56 Lojalitet och samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare

Den allmänna kontraktsrätten har till stor del vuxit fram med handel av standardiserade varor på en öppen marknad för ögonen. Köpeavtalet har varit den centrala avtalstypen för utvecklingen av den allmänna kontraktsrätten. Köpeavtalet är ett typiskt momentant avtal (transaktioner) där en färdig vara byts mot pengar (enkel produktion). Ett kännetecknande drag för avtal på en sådan marknad är att avtalen uppfattas som fullständiga och uttömmande redan när de träffas. Det sätt på vilket parterna förväntas tillgodose sina intressen är att redan vid förhandlingarna innan ett avtal träffas göra klart hur olika i framtiden uppkommande situationer skall hanteras. Styrningen är alltså inriktad mot att redan vid avtalsslutet fixera parternas inbördes skyldigheter. Någon ändring av dessa är som utgångspunkt inte tillåten utan att parterna kan enas i saken. Vid tvister om vilket innehåll ett avtal har kommer därför stor vikt att läggas vid vilka slutsatser som vardera parten med fog kan dra av hur motparten agerat vid förhandlingarna.

I dag ligger fokus i långt högre grad på avtal rörande relationer som kännetecknas av kontinuitet och komplexitet. Vid dessa avtal ligger tyngdpunkten inte så mycket på vad som ursprungligen var avtalat, utan mera på former för förändring och utveckling. Reglernas uppgift blir att hitta former som medger förändringar utan att ge ena parten möjlighet att ensidigt gynna sina intressen. Taxell angav ändringen i synen på avtal redan år 1977:

”Avtal uppfattas som en form av samverkan mellan parterna för bestämda syften. Denna samverkan förutsätter att parterna gemensamt strävar att uppnå det som avtalet siktar till låt vara att vardera parten har sin egen roll däri. Man ser inte avtalet och dess förverkligande såsom parternas separata aktivitet utan som en gemensam aktivitet”.2

Denna förskjutning i synen på avtal speglar näringslivets utveckling. Under 1900-talet skedde först en uppbyggnad av stora företag där hela tillverknings- och utvecklingsprocesserna inordnades under hierarkisk styrning inom en och samma organisation. Den handel som ägde rum skedde mellan ”självständiga parter” och avsåg huvudsakligen råvaror och färdiga produkter, dvs. typiska momentana köp. Utvecklingen inom näringslivet har senare tagit en annan inriktning. Vi möter ledord som outsourcing och kärnverksamhet. Vi ser en fortsatt koncentration i ”produkt- eller varumärkesledet”. Däremot bevittnar vi en ”fragmentisering” av

2 Taxell (1977) s. 148.

Lojalitet och samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare Ds 2002:56

företagen i produktions- och utvecklingsledet. Trots att antalet bilmärken är konstant eller ökar, så minskar antalet anställda i varje enskilt bilföretag, som i stället lägger ut delar av produktionen på andra företag, underleverantörer osv. På detta sätt uppstår nätverk av företag som samarbetar med varandra på långsiktig basis. Handeln avser inte bara eller främst råvaror och slutliga produkter mellan självständiga företag, utan produktionsförhållandena blir mer komplexa där flera aktörer involveras långsiktigt direkt i produktionen, utvecklingen och administrationen av ”företagets” verksamhet.3

Denna utveckling skapar behov av anpassade rättsliga lösningar. Man kan peka på t.ex. klausuler som “adaptation clauses”, “hardship clauses” och “renegotiation clauses”, vilka är vardagliga företeelser i den moderna kontraktsrätten.4 De avspeglar en mera generell syn på att parterna i samverkan bör ta ställning till förändringar i förutsättningar för avtalets uppfyllande.

Lojalitetstanken är en konsekvens av denna syn på avtalet som en samarbetsform. Samarbete och samverkan förutsätter hänsyn och förtroende (trust). Kravet på lojalitet syftar till att stärka sådana aspekter av avtalsrelationen, och därmed motverka en för långt driven partsegoism (opportunistic behaviour). Vardera parten strävar efter att tillgodose sina intressen, men lojalitetsprincipen motverkar ett själviskt och opportunistiskt beteende och betonar vikten av att parterna måste ha förtroende för varandra. Lojalitetsprincipen innebär att vardera parten självmant måste beakta motpartens intressen.

Vid reglering av avtal har man skapat tre huvudtyper av normer, för det första dem som reglerar ingående av avtal, och för det andra dem som reglerar påföljderna av störningar i avtalsförhållandet och som definierar dessa störningar (fel, dröjsmål etc.) För det tredje har man normer för hur parterna skall fungera i samverkan, då de förverkligar avtalet. Inom tolkning av samtliga dessa typer av normer får synen på hur en lojal avtalspart skall uppträda relevans. Vid ingående av avtal ställs krav på att parterna tar hänsyn till varandras intressen i viss utsträckning. Då det gäller att bestämma påföljderna av störningar spelar parternas lojala eller illojala beteende en stor roll. Och i fråga om partssamarbetet under avtalets bestånd är synen på hur en lojal avtalspart bör uppträda av

3 Se t.ex. Capelli m.fl. (1997). 4 Nystén-Haarala (1998).

Ds 2002:56 Lojalitet och samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare

avgörande betydelse vid bedömningen av om en part uppfyllt sina åtaganden.

Samverkan i långvariga avtalsförhållanden med personlig prestationsskyldighet

Åtagandet att samverka får en alldeles särskild betydelse i långvariga avtal som bär en personlig prägel genom att den ena avtalsparten själv skall prestera genom sin personliga insats. Inom sådana avtalstyper kan man spåra en klar utveckling mot uttryckliga och långtgående krav på ömsesidig lojalitet mellan parterna.

Som ett exempel på den ökande betydelsen av lojalitet i avtalsförhållanden kan lagen (1991:351) om handelsagentur lyftas fram. I lagen sägs uttryckligen att agenten vid uppdragets fullgörande skall tillvarata huvudmannens intressen samt handla lojalt och redligt. Därefter ges exempel på sådana åligganden. Det åligger t.ex. agenten att göra skäliga ansträngningar för att inhämta anbud och om det ingår i uppdraget, sluta avtal om sådant som omfattas av agenturavtalet, underrätta huvudmannen om anbud som har upptagits och avtal som har ingåtts samt om andra omständigheter av betydelse för uppdraget som agenten känner till, och följa skäliga anvisningar från huvudmannen. På motsvarande sätt sägs i lagen att huvudmannen skall handla lojalt och redligt mot agenten.

Även här ges exempel på lojalitetsplikter.

Reglerna är tvingande.

Handelsagentlagen illustrerar den moderna synen på avtalsförhållandet. Parterna skall samverka för att tillvarata bägges intressen. De skall tillhandahålla information som de besitter. De skall göra detta inom skälig tid. De skall i en viss utsträckning ge avkall på sina egna intressen om detta behövs för att motpartens intressen skall tillvaratas, förutom att handelsagenten även förväntas ställa huvudmannens intressen framom motpartens. Handelsagentens ”lydnadsplikt” är begränsad till att ”följa skäliga anvisningar”. Vidare bör noteras att lojalitetsplikten är konstruerad som en ömsesidig, tvingande förpliktelse som är generell. Lagens detaljerade förpliktelser uppfattas sålunda endast som enstaka exempel på skyldigheter som följer av kravet på lojalitet.

I förarbetena till lagen betonade man att

”De handlingsregler som återspeglas i dessa bestämmelser utgör grundläggande element i ett agenturförhållande. Allmänt formulerade förpliktelser som krav på lojalitet och skäliga ansträngningar torde följa direkt av rättsförhållandets natur. De närmare angivna skyldigheterna, t

Lojalitet och samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare Ds 2002:56

ex informationsplikten, är av så central betydelse att de regelmässigt torde tas in i agenturavtalet på en framskjuten plats. Det kan ändå ha ett pedagogiskt värde att ta med allmänna bestämmelser av detta slag i en lag om handelsagentur. Bestämmelsernas karaktär av generalklausul gör också att de kan tjäna som riktpunkt när man i konkreta situationer försöker fastställa det närmare innehållet i parternas skyldigheter gentemot varandra.”5

Slutsatsen blev alltså att skyldigheterna inskrevs i lagen och gjordes tvingande för parterna med hänvisning till deras grundläggande karaktär.

1.3 Arbetslivets utveckling

Det finns omfattande forskning som visar att arbetslivet genomgått betydande förändringar under de senaste 10-15 åren. Allt fler företag har lämnat den tayloristiska arbetsorganisationen med hierarkisk kontroll och separation av tankearbete och utförande arbete. I stället har organisationerna blivit ”plattare” och har skapat bredare kompetenser för de anställda och mera grupp- eller lagarbete. Många av de tjänste- och kunskapsintensiva branscher som expanderar är projektorganiserade samtidigt som traditionell industri och offentliga organisationer allt oftare utnyttjar projektlösningar i sin verksamhet. De anställda som arbetar i projekten är ofta knutna till en permanent organisation (linjeorganisation) vilken härbärgerar projekten.

Metoderna för styrning och kontroll i dessa typer av organisationer är andra än de som präglade de traditionella industriella organisationerna. Den traditionella industriella organisationen karaktäriseras av hierarkiska beslutssystem som håller transaktionskostnaderna nere för interna sökprocesser och tidskrävande interna förhandlingar. Systemet belastas emellertid av betydande kostnader för kontroll. Många beslutsnivåer med mellanchefer och staber byggs upp för övervakning och kontroll av hur arbetet utförs. I projektorganiserad verksamhet är arbetet mål- och probleminriktat i stället för regelstyrt. Att uppfylla målen i förhållande till en given överenskommelse är en central strävan, hur detta utförs är däremot en mer öppen fråga. En detaljerad reglering

5Prop. 1990/91:63 s. 27.

Ds 2002:56 Lojalitet och samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare

av relationerna mellan aktörerna är svår att genomföra och skulle i många fall upplevas som ett hinder för verksamheten.6

År 1995 beskrevs utvecklingen sammanfattningsvis på följande sätt:

”… utvecklingen har gått mot att den moderna löntagaren uppfattas som en medarbetare i företaget. Han är inte bara en produktionsfaktor, dvs. ett objekt utan ett subjekt i arbetsprocessen och en part i dialogen på arbetsplatsen. Han är kunnig och kompetent, han ingår som likvärdig i en grupp som de facto fattar viktiga beslut. Anställningsförhållandet beskrivs som en relation av partnerskap inom vilken arbetsgivaren erbjuder incitament för initiativ, kompetensutveckling och prestation.” 7

Utvecklingen efter år 1995 har styrkt uppfattningen om att man på stora delar av arbetsmarknaden har övergått från hierarkisk styrning till målstyrning, från direkt kontroll till indirekt kontroll via arbetsresultat och ökat ansvar etc.

I ett sådant arbetsliv vidgas utrymmet för fattande av viktiga beslut under den tid anställningsavtalet gäller. Arbetstagaren kan ofta självständigt handha kundrelationer eller fatta för företaget viktiga beslut. Även arbetstagarnas ansvar för sina inbördes relationer kan accentueras. Arbetsgivaren fattar under anställningsavtalets gång viktiga beslut som gäller utbildning och kompetensutveckling av de anställda, hur arbetet skall organiseras och i vilken utsträckning hänsyn skall tas till individuella önskemål och preferenser hos de anställda som kan komma sig av olika levnads- eller familjesituationer.

Denna utveckling ställer frågan om samverkan inom anställningsförhållandet på sin spets. Vad skall vi i dag kräva av en avtalspart i ett anställningsförhållande? Är parternas rättigheter och skyldigheter entydiga och klara enligt lagstiftning och praxis? Om det råder bristande klarhet och förutsebarhet om vad som gäller kan man fråga sig om det är möjligt – och i så fall önskvärt – att förtydliga och klargöra skyldigheten att samverka i lag? Vilka för- och nackdelar kan vara behäftade med en dylik reglering?

6 Se Ekstedt i bilagedelen. Se även Ottosson m.fl. i bilagedelen och t.ex. Brulin & Nilsson (1997). 7 Bruun (1995) s. 89.

Lojalitet och samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare Ds 2002:56

1.4 Lojalitetsprincipens funktioner i rättslig argumentation

Som vi har sett förekommer begreppen lojalitet och lojalitetsplikt i det rättsliga språkbruket. Man kan ställa frågan vad dessa begrepp skall tjäna till, dvs. hur de fungerar i den juridiska argumentationen.

Begreppet lojalitet förekommer för det första som ett samlingsbegrepp som beskriver en viss typ av mer eller mindre klart utmejslade handlingsregler, dvs. sådana regler vilka kan sägas innebära en skyldighet för ena parten att beakta motpartens intressen. Begreppet lojalitetsplikt har i denna mening närmast en ”rubrikfunktion”. Man samlar till gemensam behandling en grupp regler som uppbärs av likartade ändamålsöverväganden. Det är fråga om en systematisering av rättsreglerna vilken inte syftar till att styra den rättsliga argumentationen, utan i första hand att göra rättsmaterialet mer överskådligt och begripligt.

Användningen av begreppen lojalitet eller samverkan och lojalitetsplikt är inte begränsad till denna rubrikfunktion. Begreppen används även i den rättsliga argumentationen. I detta sammanhang kan man tala om en lojalitetstanke eller en lojalitetsprincip. Detta sker huvudsakligen på två sätt.

För det första används principen som hållpunkt vid situationer där en uttrycklig lag- eller annan regel saknas. Principen används till utfyllnad av en normlucka. Som exempel kan AD 1999 nr 57 anföras.

En arbetstagare krävde skadestånd motsvarande värdet av egendom som lämnats kvar efter anställningen och som arbetsgivaren slängt bort knappt två månader efter att först ha anmodat arbetstagaren att hämta egendomen och därefter ha sänt den till honom med rekommenderad post vilken inte löstes ut. Domstolen tog till utgångspunkt att arbetsgivaren som ”ett utflöde av den allmänna lojalitetsplikt som parter i ett avtalsförhållande har gentemot varandra” har en principiell vårdplikt om kvarlämnad egendom, men att denna plikt inte kan gälla under obegränsad tid, varför frågan i målet ansågs vara hur långt vårdplikten sträcker sig och vilka åtgärder arbetsgivaren är skyldig att vidta innan han kan anses ha rätt att förfoga över egendomen.

När begreppet lojalitetsplikt används i ett sådant sammanhang kan det uppfattas som en självständig förpliktelse utifrån vilken mer preciserade regler härleds.

I andra sammanhang fungerar lojalitetsprincipen som riktlinje vid tolkningen av redan etablerade regler. Detta gäller t.ex. vid precisering av generellt hållna regler (t.ex. saklig grund för uppsägning). Vidare kan lojalitetsprincipen tillmätas betydelse vid

Ds 2002:56 Lojalitet och samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare

bedömning av om en påföljd bör inträda samt vilken påföljden skall vara. Lojalitetsplikten är alltså inte bara en självständig biförpliktelse, den är också en accessorisk handlingsnorm som beskriver hur en arbetstagare och en arbetsgivare bör förfara i olika situationer, vid fullgörandet av olika skyldigheter och allmänt i relation till motparten i anställningsavtalet.

I den rättsliga argumentationen har alltså lojalitetsprincipen betydelse vid dels utfyllnad av normluckor, dels tolkning av redan etablerade regler. Man kan vidare ställa frågan hur lojalitetsprincipen byggs upp, dvs. var principen får sitt innehåll ifrån. Man kan här se lojalitetsprincipen som en sorts sammanfattning av bedömningsgrunder och argument som kommer till uttryck i lagregler, avtals- och rättspraxis. Byggstenarna för den rättsliga principen står alltså att finna i olika delar av det konkreta rättsmaterialet.

Den metod som utredningen använder för att förtydliga och utveckla arbetsgivares och arbetstagares ömsesidiga lojalitetsplikter tar sin utgångspunkt i de konkreta ställningstaganden som kommer till uttryck i lagregler, avtals- och rättspraxis. Ur detta material görs ett försök att bygga upp en mer generell lojalitetsprincip, vilken kan antas vara lämplig för bedömning av särskilda fall. Det är här fråga om en metod som kombinerar induktion och deduktion på ett sätt som är vanligt i rättsvetenskaplig argumentation.8

1.5 Materiell och procedurinriktad lojalitet

Lojalitetsplikten innefattar en materiell sida. Den innefattar ställningstaganden till frågor om vilka uppgifter som omfattas av arbetstagares tystnadsplikt och i vilken utsträckning arbetsgivaren måste ordna arbetsplatsen på ett sådant sätt att arbetstagare med t.ex. allergier skall kunna fortsätta arbeta. I avtalsparters skyldighet att självmant beakta motpartens intressen kommer till uttryck en skyldighet att i vissa situationer avhålla sig från att agera på visst sätt. Man kan här tala om lojalitet som respekt (eller passiv lojalitet). Arbetstagare skall t.ex. avhålla sig från att konkurrera med arbetsgivaren. I andra fall är avtalsparten skyldig att ingripa till förmån för motparten. Man kan tala om lojalitet som omsorg (eller aktiv lojalitet). Det kan t.ex. handla om att arbetsgivaren är skyldig att omplacera en arbetstagare för att bereda denna fortsatt arbete.

8 Se t.ex. Hellner (2001) s. 72.

Lojalitet och samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare Ds 2002:56

Lojalitetsplikten har även en procedurinriktad sida. En av de centrala frågorna på den individuella arbetsrättens område är hur relationen mellan arbetsgivare och arbetstagare skall förändras och utvecklas över tiden. Ett centralt moment i denna utveckling är dialogen mellan arbetsgivare och arbetstagare. En dialog som förutsätter att parterna lämnar information, utreder handlingsalternativ, ger besked om sina uppfattningar etc. Av det rättsliga materialet – särskilt rättspraxis – framgår att procedurer och förfaranden av dessa slag är av avgörande betydelse i fråga om arbetstagares och arbetsgivares skyldigheter att självmant beakta varandras intressen. Man kan tala om lojalitet som en plattform för samverkan.

Det är inte alldeles enkelt att ange förfarandets ”plats” i bedömningen av arbetsgivares och arbetstagares lojalitet. Ibland framstår den materiella och den procedurella sidan som kumulativa. Det krävs både att arbetsgivaren gör vissa saker (t.ex. anpassar arbetsplatsen) och att han för en dialog med arbetstagaren. Andra gånger framstår det som om proceduren genererar eller konkretiserar de materiella kraven. Vad arbetsgivaren eller arbetstagaren skall göra (t.ex. hur trakasserier skall åtgärdas) framstår som resultat av en process. I ytterligare fall kan man säga att proceduren kan utesluta brott mot lojalitetsförpliktelser.

1.6 Utgångspunkter för utredningens arbete

Utredningsuppdraget innebär att arbetsgivares och arbetstagares ömsesidiga rättigheter och skyldigheter enligt anställningsavtalet skall förtydligas och utvecklas.

Detta kommer i första hand ske genom en analys av innebörden av särskilda typer av lojalitetsplikter, såsom dessa kommer till uttryck i lagar, avtals- och rättspraxis. På grundval av denna analys kommer ett försök att göras att formulera en mer generell innebörd av lojalitetsprincipen. Ett av de främsta syftena med utredningens arbete i denna del är att försöka beskriva vilken betydelse som tillmäts förfaranden – samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare – vid tillämpningen av arbetsgivares och arbetstagares lojalitetsplikter. Tanken är att detta bör kunna bidra till en mer förutsebar och koherent rättstillämpning.

Analysen av gällande rätt syftar främst till att utreda och kartlägga vilka förhållningsregler för arbetsgivare och arbetstagare med avseende på lojalitet som man kan utläsa framför allt ur

Ds 2002:56 Lojalitet och samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare

rättspraxis. Det handlar alltså om att formulera hur arbetsgivare och arbetstagare skall uppträda i anställningsförhållandet. Utredningen kommer även att redovisa vilka sanktioner som är kopplade till de olika förhållningsreglerna.

Framställningen har disponerats så, att det i ett inledande avsnitt redovisas översiktligt de uttryckliga lagregler som finns rörande information och samråd mellan arbetsgivare och arbetstagare (avsnitt 2). Därefter redovisas i tur och ordning ett antal delfrågor kring teman som på olika sätt framstår som centrala och viktiga när det gäller arbetstagares lojalitetsplikter (avsnitt 3) och arbetsgivares lojalitetsplikter (avsnitt 4).

När det gäller denna uppläggning av framställningen bör här understrykas följande. För att inte alltför mycket splittra upp framställningen som i sig rör ett relativt stort antal delfrågor har utredningen strävat efter att hålla samman det sakliga innehållet så långt som det varit möjligt, vilket varit viktigare än att bryta upp de olika frågorna i de delar som berör arbetstagares respektive arbetsgivares lojalitetsplikter. Arbetstagare måste t.ex. iaktta tystnadsplikt, men har samtidigt en rätt att framställa kritik, vilken arbetsgivaren i sin tur måste iaktta. Frågorna om tystnadsplikt och kritikrätt rör på detta sätt både arbetstagares och arbetsgivares lojalitetsplikter, men redovisas här i samband med behandlingen av arbetstagarens lojalitetsplikter. Ett annat exempel är att både arbetstagare och arbetsgivare är skyldiga att i olika avseenden respektera integritet och värdighet på arbetsplatsen. I det följande tar utredningen som ett exempel på detta särskilt upp frågan om ansvaret i samband med trakasserier och mobbning på arbetsplatser. Detta sker på tal om arbetsgivarens ansvar att avhålla sig därifrån och att utreda misstankar därom, även om givetvis arbetstagare också har en skyldighet att avhålla sig från trakasserier.

Utredningens överväganden presenteras i avsnitt 5. En första punkt i denna del är bedömningen av om de lojalitetsplikter som framgår av analysen av gällande rätt bör kodifieras i lagtext (i syfte att förtydliga och utveckla arbetsgivares och arbetstagares skyldigheter och rättigheter). En särskild fråga är om detta bör ske i form av en generell ”lojalitetsbestämmelse”, eller ”punktvisa regler” vilka kan tjäna som underlag för analogier. En annan fråga vid en sådan kodifiering är hur balansen mellan materiell och procedurinriktad lojalitet skall komma till uttryck.

En andra huvudpunkt i övervägandena är frågan om genomgången av de ”särskilda lojalitetsplikterna” ger anledning till att

Lojalitet och samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare Ds 2002:56

modifiera eller kodifiera hittillsvarande praxis som eventuellt inte framgår i lagtext av i dag (t.ex. ifråga om konkurrensklausuler).

En tredje punkt är om det finns skäl att förändra sanktionerna eller de möjligheter som finns att på rättslig väg realisera de skilda lojalitetsplikterna.

2 Information och samråd mellan arbetsgivaren och enskilda arbetstagare

2.1 Inledning

Som framgick i avsnitt 1.5 innefattar arbetsgivares och arbetstagares lojalitetsplikter såväl en materiell som en procedurell sida. Den procedurella sidan berör arbetsgivares och arbetstagares skyldigheter att samråda och samverka med varandra. I fråga om samverkan och inflytande på arbetsplatsen ligger fokus i den arbetsrättsliga lagstiftningen på den kollektiva förhandlingsrätten. Det förekommer dock ett antal lagregler som föreskriver utväxling av information och olika former av samråd mellan arbetsgivare och enskilda arbetstagare. I det följande skall en kortfattad översikt av dessa regler ges.

2.2 Regler om information

En generell regel om arbetsgivares informationsskyldighet återfinns i 6 a § anställningsskyddslagen. Regeln har sin bakgrund i rådets direktiv 91/553/EEG om arbetsgivarens skyldighet att upplysa arbetstagarna om de regler som är tillämpliga på anställningsavtalet eller anställningsförhållandet.9 Av ingressen till direktivet framgår att syftet med regleringen är att ge arbetstagarna bättre skydd mot kränkningar av deras rättigheter och att skapa en större öppenhet på arbetsmarknaden. Genom att arbetstagaren ges kunskap om anställningsvillkoren främjas dessa syften.

Regeln är semidispositiv med EG-spärr, vilket innebär att avsteg från regeln kan ske i en för arbetstagarna negativ riktning genom ett kollektivavtal på central nivå så länge detta inte medför att

9 Om direktivet se Nyström (2002) s. 276 ff., Sigeman (1996) och Sigeman (2001).

Ds 2002:56 Lojalitet och samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare

mindre förmånliga regler tillämpas än vad som följer av EGdirektivet (2 § LAS).

Enligt bestämmelsen skall en arbetsgivare senast en månad efter att arbetstagaren börjat arbeta skriftligen informera honom eller henne om de villkor som gäller för anställningen. Är anställningstiden kortare än en månad behöver dock information inte lämnas. Informationen skall innehålla uppgifter om arbetsgivarens och arbetstagarens namn och adress, arbetsplatsen och om anställningens tillträdesdag. Det ska vidare anges vilken typ av anställning som avses, om anställningen är en provanställning, om den gäller tills vidare eller är tidsbegränsad. Är anställningen tidsbegränsad ska också tidpunkten för anställningens upphörande anges. Vid provanställning skall prövotidens längd framgå. Uppgifter om lön, t.ex. storlek, utbetalningstid och andra löneförmåner, uppgifter om semester, tillämpligt kollektivavtal samt villkor för arbetstagares stationering utomlands, om den ska pågå mer än en månad, ska också framgå av den information som lämnas till arbetstagaren. När det gäller information om semester, uppsägningstider, lön m.m. och arbetstid får informationen också lämnas i form av hänvisning till tillämpliga lagar och kollektivavtal.

Enligt direktivet är arbetsgivaren skyldig att skriftligen informera arbetstagaren ”om de väsentliga dragen i anställningsavtalet” (artikel 2.1). Direktivet innehåller en uppräkning av vilken information som dessa upplysningar åtminstone skall innehålla. Av EG-domstolens praxis framgår att uppräkningen i artikel 2.2 inte är uttömmande och arbetstagare skall följaktligen underrättas om ett villkor som anses som väsentligt i det aktuella anställningsavtalet, även om sådana villkor som inte nämns i uppräkningen i artikel 2.2.10 Enligt 6 a § LAS skall arbetsgivaren lämna uppgifter i de avseenden som framgår av en särskild uppräkning, vilken (i stort sett) motsvarar uppräkningen i direktivets artikel 2.2. Av paragrafen följer emellertid inte någon allmän skyldighet att upplysa om andra väsentliga punkter i anställningsavtalet. Det är efter Lange-domen tydligt att svensk rätt i detta avseende inte uppfyller direktivets krav.11 Att föreslå lagändringar i detta avseende ligger dock utanför utredningens uppdrag.

Skriftlig information om anställningsvillkor ska inte endast ges till en arbetstagare vid anställningens början. Ändras förutsättningarna för anställningen ska arbetstagaren erhålla ett nytt skriftligt besked från arbetsgivaren där de nya villkoren finns upptagna.

10

Mål C 350/99 Wolfgang Lange REG 2001 s. I-1061. 11 Sigeman (2001) s. 300 och Nyström (2002) s. 301.

Lojalitet och samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare Ds 2002:56

En arbetsgivare som inte lämnar information kan åläggas att utge skadestånd, men riskerar även i vissa fall att hamna i ett sämre bevisläge än annars.12

Även i övrigt innehåller anställningsskyddslagen ett flertal regler som ålägger arbetsgivaren att i vissa situationer lämna information till arbetstagaren. Syftet med dessa regler är att skapa förutsättningar för att arbetstagare skall kunna tillvarata sina rättigheter vid anställningens upphörande. Arbetsgivaren skall t.ex. i uppsägningsbesked ange vad arbetstagaren skall iaktta för det fall att arbetstagaren vill göra gällande att uppsägningen är ogiltig eller yrka skadestånd med anledning av uppsägningen. Vidare skall anges om arbetstagaren har företrädesrätt till återanställning eller ej (8 § LAS). Arbetsgivaren är också skyldig att på arbetstagarens begäran uppge de omständigheter som åberopas som grund för uppsägningen (9 § LAS). En arbetstagare har också i vissa fall rätt till besked om att en tidsbegränsad anställning inte kommer att fortsätta m.m. (15–16 §§ LAS). Överträdelse av reglerna är skadeståndssanktionerade. Reglerna har också i vissa fall betydelse för beräkning av preskriptionsfrister.

I övrigt finner man ett antal särskilda lagregler vilka syftar till att arbetsgivaren i god tid skall klargöra för arbetstagaren vid vilka tidpunkter denne skall vara i tjänst.

Arbetstidslagen (1982:673) bygger på tanken att arbetsgivaren inom de ramar som sätts av lagen och tillämpligt kollektivavtal bestämmer den närmare förläggningen av en arbetstagares arbetstid. Lagen saknar regler om en skyldighet för arbetsgivaren att samråda med arbetstagaren om arbetstidens förläggning. Däremot finns regler om information. Enligt 12 § arbetstidslagen ska arbetsgivaren två veckor i förväg informera arbetstagarna om förändringar av arbetstiden. Syftet med denna bestämmelse är att ge vissa utsatta grupper, som t.ex. deltidsanställda inom hotell- och restaurangbranschen och detaljhandeln, möjlighet att planera sin arbetsfria tid.13<