SOU 2017:77

En generell rätt till kommunal avtalssamverkan

Till statsrådet Ardalan Shekarabi

Regeringen beslutade den 9 februari 2017 att tillkalla en parlamentariskt sammansatt kommitté för att utarbeta en strategi för att stärka kommunernas kapacitet att fullgöra sina uppgifter och hantera sina utmaningar. Kommittén gavs även i uppdrag att utreda förutsättningarna för att ge kommunerna generella möjligheter till avtalssamverkan.

Till ordförande i kommittén utsågs kommunalrådet Heléne Fritzon (S). Som ledamöter i kommittén förordnades den 21 mars 2017 riksdagsledamoten Maria Strömkvist (S), kommunalrådet Johan Nyhus (S), kommunalrådet Åsa Eriksson (S), ledamoten i kommunfullmäktige Anna Hövenmark (V), riksdagsledamoten Mikael Eskilandersson (SD), kommunalrådet Bo Rudolfsson (KD), riksdagsledamoten Anette Åkesson (M), riksdagsledamoten Erik Andersson (M), kommunalrådet Helene Odenjung (L), riksdagsledamoten Peter Helander (C) och kommunalrådet Marcus Friberg (MP). Heléne Fritzon entledigades från sitt uppdrag den 25 augusti 2017 och i stället utsågs samma dag riksdagsledamoten Niklas Karlsson (S) till ny ordförande i kommittén.

Som experter att biträda utredningen förordnades den 22 maj 2017 kanslirådet Henrik Källsbo, Finansdepartementet, departementssekreteraren Karl Kjäll, Finansdepartementet, departementssekreteraren Therese Kristensson, Finansdepartementet, kansliråd Maria Ahlsved, Näringsdepartementet, departementssekreteraren Charlotte Werner, Näringsdepartementet och sektionschefen Lennart Hansson, Sveriges Kommuner och Landsting. Samma dag förordnades rättssakkunnige Håkan Eriksson, Finansdepartementet, rättssakkunnige Susanne Ellegård, Finansdepartementet, förbundsjuristen Helena Linde, Sveriges Kommuner och Landsting, upphandlingsjuristen Robin Anderson Boström, Upphandlingsmyndigheten, samt sakkunnige Sara Hällströmer, Konkurrensverket, att som experter biträda utredningen till och med den 15 oktober 2017.

Som huvudsekreterare i utredningen anställdes från och med den 1 mars 2017 ämnesrådet Sverker Lindblad. Som sekreterare i utredningen anställdes från och med den 1 april till och med den 31 oktober 2017 upphandlingsjuristen Henrik Grönberg, från och med den 1 maj 2017 analytikern Ulf Tynelius samt från och med den 10 maj till och med den 4 augusti 2017 departementsrådet Johan Höök.

Utredningen har antagit namnet Kommunutredningen. Utredningen får härmed överlämna delbetänkandet En generell

rätt till kommunal avtalssamverkan (SOU 2017:77).

Stockholm i oktober 2017

Niklas Karlsson

Maria Strömkvist Johan Nyhus Åsa Eriksson Anna Hövenmark Mikael Eskilandersson Bo Rudolfsson Anette Åkesson Erik Andersson Helene Odenjung Peter Helander Marcus Friberg

/Sverker Lindblad Henrik Grönberg Johan Höök Ulf Tynelius

Förkortningar

EES Europeiska Ekonomiska Samarbetsområdet EU Europeiska unionen FEU Fördraget om Europeiska unionen FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (funktionsfördraget) FB Föräldrabalken FL Förvaltningslagen (1986:223) FPL Förvaltningsprocesslagen (1971:291) GPA Global Procurement Agreement HFD Högsta förvaltningsdomstolen HSL Hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) HVB Hem för vård eller boende IOP Idéburna offentliga partnerskap JK Justitiekanslern JO Riksdagens ombudsmän (Justitieombudsmannen) KL Kommunallagen (2017:725) LOA Lagen (1994:260) om offentlig anställning LOU Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling

LUF Lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna LUFS Lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet LUK Lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner LOV Lagen (2008:962) om valfrihetssystem LPT Lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård LRV Lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk tvångsvård LSS Lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade LVM Lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall LVU Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga MB Miljöbalken NJA Nytt juridiskt arkiv OFUKI-utredningen Utredningen om offentliga företag

– upphandling, kontroll, insyn

OSL Offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) PBL Plan- och bygglagen (2010:900) PTS Post- och telestyrelsen PuL Personuppgiftslagen (1998:204) RF Regeringsformen RÅ Regeringsrättens årsbok SCB Statistiska centralbyrån SFS Svensk författningssamling

SGEI Ekonomiska tjänster av allmänt intresse (tjänster av allmänt ekonomiskt intresse) SIEPS Svenska institutet för europapolitiska studier SKL Sveriges Kommuner och Landsting SoL Socialtjänstlagen (2001:453) SOU Statens offentliga utredningar TF Tryckfrihetsförordningen WTO World Trade Organization (Världshandelsorganisationen) äLOU Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (upphävd) äLUF Lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (upphävd)

Sammanfattning

Utredningen har i uppdrag att utarbeta en strategi för att stärka kommunernas kapacitet att fullgöra sina uppgifter och hantera sina utmaningar. Utredningen har även haft i uppdrag att utreda förutsättningarna för att ge kommunerna generella möjligheter till avtalssamverkan. Utredningen ska i denna del, med beaktande av behovet av att kunna överblicka kommunens eller landstingets organisation, utreda möjligheterna att utvidga och förenkla möjligheterna till avtalssamverkan. Utredningen ska härvid utreda förutsättningarna att införa bestämmelser om en generell rätt till avtalssamverkan respektive avtalssamverkan i ärenden som avser myndighetsutövning. Utredningen ska även lämna nödvändiga författningsförslag.

Nuvarande reglering

Utredningen konstaterar att den kommunala lokaliseringsprincipen inte innebär något absolut hinder mot kommunal avtalssamverkan. Samtidigt innebär lokaliseringsprincipen en tydlig rättslig begränsning. Om nyttan inte anses proportionerlig mot åtgärden är den inte rättsligt tillåten. Den rättsliga osäkerheten kring vilka åtgärder som är förenliga med lokaliseringsprincipen kan innebära att kommuner och landsting avstår från samverkan som skulle kunna bidra till en effektivare och kvalitativt bättre verksamhet. Därutöver finns det redan i dag uttryckliga undantag från lokaliseringsprincipen på en rad områden som möjliggör kommunal avtalssamverkan.

Det finns ett behov av kommunal avtalssamverkan

Utredningen konstaterar att det finns en utbredd efterfrågan av vidgade möjligheter till kommunal avtalssamverkan. Behovet är brett, men gäller framför allt möjligheten att utnyttja den kompetens som finns hos anställda i andra kommuner. Områden som lyfts fram är bl.a. specialisttjänster som innefattar myndighetsutövning, IT och digitalisering samt administration.

Kommuner och landsting kan i kommunalförbund och gemensamma nämnder samverka kring i princip alla kommunala uppgifter. Samtidigt finns problem med dessa samverkansformer. De innebär ofta att en relativt omfattande administrativ överbyggnad skapas för samverkan. Att inrätta en gemensam nämnd för att exempelvis hantera ett fåtal ärenden där det finns ett behov av samverkan med en grannkommun kan innebära att kostnaderna överstiger nyttan. Nuvarande möjligheter att samverka i kommunalförbund och gemensam nämnd bedöms därför inte som tillräckliga.

Utredningen konstaterar att samhällsutvecklingen och kommunernas framtida utmaningar kan vara svåra att förutse. Dessa utmaningar skiljer sig givetvis åt mellan kommuner men också mellan olika kommunala verksamheter. Kompetensfördelningen mellan stat, landsting och kommun är inte heller självklar och utvecklas i takt med samhällsutvecklingen i övrigt. Sammantaget talar övervägande skäl för att möjligheterna till avtalssamverkan vidgas, men också ges en generell utformning.

Utredningen konstaterar att kommuner och landsting även upplever ett behov av utökade möjligheter till samverkan med andra aktörer. Det kan t.ex. gälla staten, idéburen sektor eller näringslivet. Utredningen har emellertid tolkat sitt uppdrag som att det omfattar interkommunal avtalssamverkan, dvs. avtalssamverkan mellan kommuner, mellan landsting, och mellan kommuner och landsting. Behovet av samverkan även med andra samhällsaktörer kan emellertid i någon mening anses ingå i utredningens vidare uppdrag. Utredningen överväger mot denna bakgrund att i sitt fortsatta arbete uppmärksamma möjligheten till samverkan med andra samhällsaktörer för att stärka kommunernas kapacitet.

Överväganden kring kommunal avtalssamverkan

Utredningen har utifrån sina direktiv, tidigare utredningar samt forskningen analyserat behovet av utökade möjligheter till kommunal avtalssamverkan utifrån särskilt tre perspektiv: betydelsen för demokratin, konkurrenspolitiska effekter samt förhållandet till upphandlingslagstiftningen.

Betydelse för demokratin

Ökad avtalssamverkan kan ha negativa kommunaldemokratiska effekter. Bl.a. blir det svårare för en enskild att överblicka den kommunala verksamheten när mycket av verksamheten bedrivs i olika samverkansformer. Samtidigt har medborgarna berättigade förväntningar på att kommuner och landsting klarar av att leverera sina tjänster med hög kvalitet och så effektivt som möjligt. Risken ökar också för att kommunen eller landstinget inte lever upp till sina skyldigheter enligt olika speciallagar. Om en kommun saknar specialistkompetens kan enskilda medborgare bli lidande. Särskilt ur rättssäkerhetssynpunkt är det givetvis av vikt att kommunerna har tillgång till den kompetens som krävs för att hantera de många och komplicerade regelverk som i dag kringgärdar den kommunala verksamheten. Vidare kräver en fungerande lokal demokrati att kommuner och landsting verkligen har en organisatorisk handlingskraft att kunna genomföra demokratiskt fattade beslut. En avtalssamverkan som gör det möjligt att genomföra politiska beslut genom att exempelvis dela på relevant kompetens medför därför även demokratiska fördelar. Utredningen konstaterar emellertid redan nu att många av de invändningar som ibland reses ur ett demokratiperspektiv synes göra sig gällande med mindre kraft vad gäller just avtalssamverkan än vad gäller andra samverkansformer. Med andra ord framstår kommunal samverkan i just avtalsformen som ett sätt att begränsa de negativa följderna ur ett demokratiperspektiv som kan följa av olika former för kommunal samverkan. Utredningen anser mot denna bakgrund att de demokratiska nackdelarna inte utgör tillräckliga skäl för att inte införa en generell möjlighet till avtalssamverkan.

Konkurrenspolitiska effekter

Med anledning av utredningens förslag kan det tänkas uppstå situationer där kommuner och landsting uppträder som leverantörer av tjänster på områden där det även finns privata leverantörer. Utredningen bedömer emellertid att sådana situationer med anledning av utredningens förslag inte kommer förekomma i någon större utsträckning och att riskerna för konkurrensnedvridning i sådana situationer inte heller ska överskattas. Syftet med bestämmelsen är inte att kommuner och landsting ska kunna lämna anbud i andra kommuners och landstings upphandlingar. Däremot ska de kunna bistå varandra när marknaden inte fungerar eller inte existerar, vilket t.ex. gäller vid avtalssamverkan om uppgifter som innefattar myndighetsutövning. Mot denna bakgrund anser utredningen att det inte bör införas något generellt undantag från självkostnadsprincipen för sådana situationer.

Förhållandet till upphandlingslagstiftningen

Kommunal avtalssamverkan aktualiserar frågan om tillämpligheten av upphandlingslagstiftningen. Som huvudregel är kommuner och landsting skyldiga att konkurrensutsätta kontrakt när de avtalar om köp av varor och tjänster från varandra. Från denna regel finns flera undantag, varav det viktigaste är det s.k. Hamburgundantaget som innebär att samarbete mellan kommuner och landsting är möjligt vid tillhandahållandet av offentliga tjänster. Exakt vad som avses med begreppet offentlig tjänst är oklart och kan komma att klarläggas av såväl våra nationella domstolar som av EU-domstolen.

Det är därför vare sig möjligt eller lämpligt att i lag förtydliga det upphandlingsrättsliga utrymmet för kommunal avtalssamverkan. Utredningen föreslår inte heller några ändringar av upphandlingslagstiftningen. Detta medför att kommuner och landsting som överväger att ingå kommunala samverkansavtal med andra kommuner och landsting – liksom i dag – måste ta ställning till upphandlingslagstiftningens tillämplighet.

En generell rätt till kommunal avtalssamverkan

Utredningen föreslår att det i kommunallagen införs en generell möjlighet till avtalssamverkan. Regeln innebär att en kommun eller ett landsting får träffa avtal om att dess uppgifter helt eller delvis ska utföras av en annan kommun eller ett annat landsting. Genom ett sådant avtal får en kommun eller ett landsting utföra uppgifter åt en annan kommun eller landsting utan hinder av lokaliseringsprincipen. Denna rätt innebär alltså ett generellt undantag från lokaliseringsprincipen för kommunala samverkansavtal. Några ändringar av övriga regler som styr de kommunala befogenheterna föreslås inte. Det som kommuner och landsting vill samverka kring måste därför även fortsättningsvis falla inom befogenheten för samtliga samverkande kommuner och landsting. Några ändringar av övriga regler som styr den kommunala befogenheten, inklusive självkostnadsprincipen, föreslås inte heller.

Samtliga lagändringar föreslås träda i kraft den 1 juli 2018.

En generell möjlighet till extern delegation

Kommuner och landsting får inom ramen för avtalssamverkan med stöd av den nya bestämmelsen överenskomma om att uppdra åt en anställd i den andra kommunen eller i det andra landstinget att besluta på kommunens eller landstingets vägnar i ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden (s.k. extern delegation). Vid sådan delegering av ärenden gäller bestämmelserna i kommunallagen om vissa begränsningar av möjligheten att delegera ärenden till anställd, vidaredelegation, brukarmedverkan och anmälan av beslut. Även bestämmelserna om jäv i kommunallagen tillämpas på anställda som fattar beslut med stöd av sådan delegation. Möjligheten att delegera beslutanderätt till anställda i andra kommuner likställs på detta vis med möjligheten att delegera beslutanderätt inom den egna kommunen. Detta innebär bl.a. att ärenden av principiell karaktär och av större vikt inte får delegeras till anställda i andra kommuner. På några områden finns därutöver vissa särskilda begränsningar av möjligheten att delegera beslutanderätt till anställda. Även sådana begränsningar gäller vid extern delegation av beslutanderätt på det aktuella området.

Alternativa överväganden

Utredningen har i enlighet med sina direktiv övervägt om möjligheten till avtalssamverkan ska begränsas till sådana ärenden som innefattar myndighetsutövning. Utredningen bedömer emellertid att en sådan begränsning inte skulle medför en tillräcklig utvidgning och förenkling. Bl.a. finns det ett behov av avtalssamverkan vad gäller bl.a. specialistkompetens som inte gäller områden som utgör myndighetsutövning. Dessutom skulle det uppkomma vissa gränsdragningsproblem, bl.a. vad gäller uppgifter som endast delvis innefattar myndighetsutövning.

Utredningen anser vidare att möjligheten till avtalssamverkan inte heller ska begränsas till samverkan kring sådana tjänster som är ett beteckna som offentliga tjänster enligt upphandlingslagstiftningen.

Utredningen anser också att utvidgningen av möjligheten till avtalssamverkan inte heller ska begränsas geografiskt, t.ex. till angränsande kommuner eller landsting eller till kommuner i samma län.

Inga regler om hur samverkansavtal ingås eller vad de ska innehålla

Utredningen har övervägt om det bör införas särskilda regler om hur kommunala samverkansavtal ingås och vad de bör innehålla. Utredningen bedömer emellertid att övervägande skäl talar för att några sådana regler inte behövs. Däremot konstaterar utredningen att kommunala samverkansavtal åtminstone bör innehålla villkor om avtalets parter, vilka uppgifter eller tjänster som avtalet omfattar, omfattning av eventuell delegering av beslutanderätt som grundas på avtalet liksom krav på anmälan av beslut, avtalstiden och former för förlängning av denna, former för eventuella samråd och information, ordning för uppföljning av samverkansavtalet, ordning för lösandet av tvister mellan parterna, ekonomiska villkor och former för redovisning m.m., samt villkoren för avtalets upphörande.

Regleringen i speciallagstiftning

Utredningens förslag till regel om en generell rätt till kommunal avtalssamverkan medför behov av följdändringar av en rad lagar om kommunala befogenheter och uppgifter. Dessa innebär att vissa befintliga bestämmelser om avtalssamverkan och extern delegation upphävs och ersätts av den nya regeln i kommunallagen.

I några fall har utredningen valt att låta befintliga regler i sådan speciallagstiftning kvarstå oförändrade. Detta gäller sådan speciallagstiftning där nuvarande samverkansbestämmelser har utformats utifrån särskilda överväganden. Detta kan t.ex. röra sig om samverkansbestämmelser som inte bara medför en rätt till samverkan utan föreskriver en skyldighet att samverka vid utförandet av vissa uppgifter. I andra fall rör det sig om områden där utrednings- och lagstiftningsarbete pågår eller där nuvarande bestämmelser ger rätt till samverkan på ett sätt som utvidgar den kommunala kompetensen till att även omfatta andra uppgifter.

Förslaget innebär att befintliga regler om avtalssamverkan och delegation i socialtjänstlagen (2001:453), lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter, miljöbalken, alkohollagen (2010:1622), tobakslagen (1993:581), lagen (2013:156) om samhällsorientering för vissa nyanlända invandrare, lagen (2006:805) om foder och animaliska produkter, lagen (2009:1424) om kontroll av skyddade beteckningar på jordbruksprodukter och livsmedel, plan- och bygglagen (2010:900), lagen (2010:1011) om brandfarliga och explosiva varor, lagen (2013:363) om kontroll av ekologisk produktion och lagen (2014:799) om sprängämnesprekursorer ska anpassas till den nya regleringen i kommunallagen.

Utredningen föreslår att nuvarande reglering av samverkansmöjligheterna inom hälso- och sjukvårdslagen (2017:30), lagen (1987:24) om parkeringsövervakning, lagen (2003:778) om skydd mot olyckor, lagen (2010:1065) om kollektivtrafik, bibliotekslagen (2013:801) och museilagen (2017:563) inte anpassas till nya regleringen i kommunallagen. Utredningen föreslår inte heller någon ändring av nuvarande reglering i skollagen (2010:800). Slutligen föreslås att reglerna om vårdnadsutredningar i föräldrabalken lämnas oförändrade.

En förtydligad uppsiktsplikt och en ny rapporteringsskyldighet för styrelsen

Enligt nuvarande regler i kommunallagen ska styrelsen ha uppsikt över den verksamhet som kommunen eller landstinget bedriver. Denna uppsiktsplikt omfattar även gemensamma nämnder och kommunalförbund. Utredningen föreslår att denna uppsiktsplikt förtydligas på så sätt att kommunstyrelsen uttryckligen ska utöva uppsikt över kommunens eller landstingets avtalssamverkan. Vidare ska styrelsen enligt förslaget rapportera till fullmäktige vilken avtalssamverkan kommunen eller landstinget ingår i. Syftet är att återrapporteringen till fullmäktige ska bidra till en samlad överblick över den verksamhet som bedrivs i samverkan med andra aktörer. Utredningen föreslår inte några särskilda formkrav för denna återrapportering, utan innehållet i, och formerna för, återrapporteringen får fastställas av varje kommun och landsting.

Stöd kring avtalssamverkan

Utredningen konstaterar att det finns en rad undantag från upphandlingslagstiftningen som möjliggör kommunal avtalssamverkan, särskilt för olika tjänster. För att generellt höja kompetensen kring upphandlingslagstiftningens tillämplighet och andra frågor föreslår utredningen att regeringen ger Upphandlingsmyndigheten i uppdrag att, i samråd med Sveriges Kommuner och Landsting och andra relevanta aktörer, bistå med stöd till kommuner och landsting kring avtalssamverkan. Uppdraget bör vara tidsbegränsat och påbörjas när de nya reglerna om avtalssamverkan träder i kraft. Den närmare utformningen av insatserna inom ramen för detta uppdrag bör överlämnas till Upphandlingsmyndigheten.

Avtalssamverkan är inte ensamt en tillräcklig strategi

Utredningen ska under sitt fortsatta arbete identifiera vilka utmaningar som i särskilt stor utsträckning påverkar kommunerna. Utredningen ska vidare analysera deras konsekvenser för att kunna dra slutsatser om hur kommunernas strategiska kapacitet bör stärkas. Utredningen ska särskilt beskriva hur strategier som utökad sam-

verkan, kommunsammanläggning, förändringar av kommunernas uppgifter och asymmetrisk ansvarsfördelning kan användas för att stärka kommunernas kapacitet. Utredningen utgår ifrån att avtalssamverkan, och de förslag som utredningen nu för fram, inte ensamt är en tillräcklig strategi för att möta samhällsutvecklingen.

Konsekvensanalys

Utredningens samlade bedömning är att kommitténs förslag leder till positiva samhällsekonomiska effekter och skapar bättre förutsättningar för kommunerna att möta nuvarande och framtida utmaningar. Genom utökade rättsliga förutsättningar för kommunal avtalssamverkan ökar kommunernas möjligheter till kostnadsbesparingar och det leder till en högre effektivitet i den kommunala verksamheten utifrån den nuvarande kommunindelningen.

Det nya kravet på styrelsen att rapportera avtalssamverkan till fullmäktige innebär ett nytt åliggande. Omfattningen av arbetsinsatsen blir beroende på hur många avtal som ingås. Första gången avtalen ska sammanställas blir detta också en större uppgift medan rapporteringen därefter framför allt behöver beakta tillkommande avtal. Kostnaden för den kommunala sektorn är därför mycket begränsad. Förslagen bör också leda till att en mer kostnadseffektiv verksamhet kan utvecklas och det blir lättare att behålla eller anställa personer med olika typer av specialistkompetens.

Förslagen kan ha en viss påverkan på den privata marknaden. I vilken mån detta kommer ske beror på i vilken utsträckning kommuner och landsting väljer att använda den nya regleringen. Förslaget medför att den kommunala servicen gentemot företagen kan skötas effektivare och leder inte till några administrativa kostnader för företagen.

Utredningen bedömer att förslaget är fördelaktigt ur sysselsättningssynpunkt, inte minst i de delar av landet där kommunerna har ogynnsamma förutsättningar. Avtalssamverkan kan här innebära att olika typer av kommunal verksamhet kan bibehållas eller utvecklas genom att kostnaderna kan delas på flera kommuner.

1. Författningsförslag

1.1. Förslag till lag om ändring i kommunallagen (2017:725)

Härigenom föreskrivs i fråga om kommunallagen (2017:725)

dels att 6 kap. 1 § ska ha följande lydelse,

dels att två nya bestämmelser, 9 kap. 37–38 §§ och en ny rubrik

närmaste före 37 § med följande lydelse ska införas.

Lydelse enligt SFS 2017:725 Föreslagen lydelse

6 kap.

1 §

Styrelsen ska leda och samordna förvaltningen av kommunens eller landstingets angelägenheter och ha uppsikt över övriga nämnders och eventuella gemensamma nämnders verksamhet.

Styrelsen ska leda och samordna förvaltningen av kommunens eller landstingets angelägenheter och ha uppsikt över övriga nämnders och eventuella gemensamma nämnders verksamhet.

Styrelsen ska också ha uppsikt över sådan avtalssamverkan som avses i 9 kap. 37 § eller i annan lag eller författning.

Styrelsen ska också ha uppsikt över kommunal verksamhet som bedrivs i sådana juridiska personer som avses i 10 kap. 2–6 §§ och sådana kommunalförbund som kommunen eller landstinget är medlem i.

9 kap.

Avtalssamverkan

37 §

En kommun eller ett landsting får träffa avtal om att dess uppgifter helt eller delvis ska utföras av en annan kommun eller ett annat landsting (avtalssamverkan). Genom ett sådant avtal får en kommun eller ett landsting utföra uppgifter åt en annan kommun eller landsting, utan hinder av vad som anges i 2 kap. 1 § om anknytning till kommunens eller landstingets område eller dess medlemmar.

Kommuner och landsting får inom ramen för sådan avtalssamverkan som avses i första stycket, med de begränsningar som följer av 6 kap. 38 §, överenskomma om att uppdra åt en anställd i den andra kommunen eller i det andra landstinget att besluta på kommunens eller landstingets vägnar i ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden. Bestämmelserna i 7 kap. 6– 8 §§ är i sådant fall tillämpliga. I fråga om jäv för en anställd i en annan kommun eller ett annat landsting ska 6 kap. 28–32 §§ tilllämpas.

Om det i annan lag eller författning finns bestämmelser som avviker från denna paragraf, tillämpas dessa bestämmelser.

38 §

Styrelsen ska årligen till fullmäktige rapportera vilken avtalssamverkan enligt 37 § eller enligt annan lag eller författning som kommunen eller landstinget ingår i.

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.

1.2. Förslag till lag om ändring i lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade

Härigenom föreskrivs att 17 § lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (1993:387) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

17 §1

Ett landsting eller en kommun får med bibehållet ansvar sluta avtal med någon annan om att tillhandahålla insatser enligt denna lag. Om ett avtal som en kommun träffar med en enskild innebär att en insats enligt 9 § 8 eller 9 ska tillhandahållas i en annan kommun, ska den kommunen underrättas om avtalet.

Ett landsting eller en kommun får även med bibehållet ansvar sluta avtal med en annan juridisk

person eller en enskild individ om

att tillhandahålla insatser enligt denna lag. Om ett avtal som en kommun träffar med en enskild innebär att en insats enligt 9 § 8 eller 9 ska tillhandahållas i en annan kommun, ska den kommunen underrättas om avtalet.

Ett landsting och en kommun som ingår i landstinget får träffa avtal om att ansvar för en eller flera uppgifter enligt denna lag överlåts från landstinget till kommunen eller från kommunen till landstinget. Om en sådan överlåtelse sker ska föreskrifterna i denna lag om landsting eller kommun gälla för den till vilken uppgiften överlåtits.

Om ett landsting och en kommun har träffat en överenskommelse enligt andra stycket, får överlåtaren lämna sådant ekonomiskt bidrag till mottagaren som motiveras av överenskommelsen. Har en överlåtelse skett från ett landsting till samtliga kommuner som ingår i landstinget, får kommunerna lämna ekonomiska bidrag till varandra, om det behövs för kostnadsutjämning mellan kommunerna.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.

1 Senaste lydelse 2010:480.

1.3. Förslag till lag om ändring i tobakslagen (1993:581)

Härigenom föreskrivs att 19 c § tobakslagen (1993:581) ska upphävas.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.

1.4. Förslag till lag om ändring i miljöbalken

Härigenom föreskrivs att 26 kap. 7 § miljöbalken ska upphävas.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.

1.5. Förslag till lag om ändring i socialtjänstlagen (2001:453)

Härigenom föreskrivs att 2 kap. 5 § socialtjänstlagen (2001:453) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

2 kap.

5 §2

Kommunen får sluta avtal med

någon annan om att utföra kom-

munens uppgifter inom socialtjänsten. Genom ett sådant avtal

får en kommun tillhandahålla tjänster åt en annan kommun. Upp-

gifter som innefattar myndighetsutövning får dock inte med stöd av denna bestämmelse överlämnas till andra juridiska personer eller en enskild individ.

Kommunen får sluta avtal med

en annan juridisk person eller en enskild individ om att utföra kom-

munens uppgifter inom socialtjänsten. Uppgifter som innefattar myndighetsutövning får dock inte med stöd av denna bestämmelse överlämnas till andra juridiska personer eller en enskild individ.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.

2 Senaste lydelse 2014:579.

1.6. Förslag till lag om ändring i livsmedelslagen (2006:804)

Härigenom föreskrivs att 14 § livsmedelslagen (2006:804) ska upphävas.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.

1.7. Förslag till lag om ändring i lagen (2006:805) om foder och animaliska biprodukter

Härigenom föreskrivs att 15 § lagen (2006:805) om foder och animaliska biprodukter ska upphävas.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.

1.8. Förslag till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter

Härigenom föreskrivs att 3 kap. 7 § lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter samt rubriken närmast före bestämmelsen upphävs.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.

1.9. Förslag till lag om ändring i lagen (2009:1424) om kontroll av skyddade beteckningar på jordbruksprodukter och livsmedel

Härigenom föreskrivs att 8 § lagen (2009:1424) om kontroll av skyddade beteckningar på jordbruksprodukter och livsmedel ska upphävas.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.

1.10. Förslag till lag om ändring i plan- och bygglagen (2010:900)

Härigenom föreskrivs i fråga om plan- och bygglagen (2010:900).

dels att 11 kap. 4 § ska upphävas,

dels att 12 kap. 6 § ska ha följande lydelse.

Lydelse enligt SFS 2017:761 Föreslagen lydelse

12 kap.

6 §

Ett delegationsuppdrag enligt 6 kap. 37 §, 7 kap. 5 § och 9 kap. 30 §kommunallagen (2017:725) får, utöver det som följer av 6 kap. 38 § kommunallagen, inte omfatta befogenhet att

Ett delegationsuppdrag enligt 6 kap. 37 §, 7 kap. 5 §, och 9 kap. 30 § och 37 § andra stycketkommunallagen (2017:725) får, utöver det som följer av 6 kap. 38 § kommunallagen, inte omfatta befogenhet att

1. avgöra ärenden som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt,

2. i andra fall än som avses i 11 kap. 30–32 §§ och 33 § 1 besluta förelägganden eller förbud som förenas med vite,

3. besluta förelägganden som förenas med en upplysning om att den åtgärd som föreläggandet avser kan komma att utföras genom byggnadsnämndens försorg på bekostnad av den som föreläggandet riktas mot, eller

4. avgöra frågor om byggsanktionsavgift enligt 11 kap. Bestämmelserna i kommunallagen (2017:725) ska gälla för byggnadsnämnden.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.

1.11. Förslag till lag om ändring i lagen (2010:1011) om brandfarliga och explosiva varor

Härigenom föreskrivs att 26 § andra–tredje styckena lagen (2010:1011) om brandfarliga och explosiva varor ska upphävas.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.

1.12. Förslag till lag om ändring i alkohollagen (2010:1622)

Härigenom föreskrivs att 9 kap. 6 § alkohollagen (2010:1622) ska upphävas.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.

1.13. Förslag till lag om ändring i lagen (2013:363) om kontroll av ekologisk produktion

Härigenom föreskrivs att 6 § lagen (2013:363) om kontroll av ekologisk produktion ska upphävas.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.

1.14. Förslag till lag om ändring i lagen (2014:799) om sprängämnesprekursorer

Härigenom föreskrivs att 9 § lagen (2014:799) om sprängämnesprekursorer ska upphävas.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.

2. Kommitténs uppdrag och arbete

2.1. Uppdraget

Regeringen beslutade den 9 februari 2017 (dir. 2017:13), bilaga 1, att tillkalla en parlamentarisk kommitté för att utarbeta en strategi för att stärka kommunernas kapacitet att fullgöra sina uppgifter och hantera sina utmaningar. Strategin ska bygga på en fördjupad analys av hur befintliga och framtida utmaningar bör mötas, samt om, och i så fall vilka, strukturella förändringar som är nödvändiga. Utredningen ska mot bakgrund av denna analys föreslå vilka åtgärder som bör vidtas och hur en genomförandeprocess kan utformas. I direktiven framhålls bl.a. fyra specifika strategier som kan bidra till att stärka kommunernas förmåga att möta samhällsutvecklingen: kommunal samverkan, kommunsammanläggningar, förändrade uppgifter, samt en asymmetrisk ansvarsfördelning.

Utredningen har även getts i uppdrag att utreda förutsättningarna för att ge kommunerna generella möjligheter till avtalssamverkan. Utredningen ska i denna del, med beaktande av behovet av att kunna överblicka kommunens eller landstingets organisation, utreda möjligheterna att utvidga och förenkla möjligheterna till avtalssamverkan, utreda förutsättningarna att införa bestämmelser om en generell rätt till avtalssamverkan respektive avtalssamverkan i ärenden som avser myndighetsutövning, samt lämna nödvändiga författningsförslag. Utredningen ska samråda med Upphandlingsmyndigheten vad gäller detta deluppdrag.

Deluppdraget ska redovisas senast den 1 oktober 2017.

2.2. Arbetet

Utredningen har antagit namnet Kommunutredningen.

Utredningen ska enligt direktiven föra en dialog med och kontinuerligt inhämta synpunkter från kommuner, landsting, relevanta statliga myndigheter, forskningsinstitutioner och SKL. Utredningen ska hålla berörda centrala arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer informerade om sitt arbete och ge dem tillfälle att framföra synpunkter. Utredningen ska även följa arbetet i och inhämta synpunkter från andra utredningar som berörs av uppdraget. Utredningen ska vidare inhämta erfarenheter från andra nordiska länder om deras arbete med strukturreformer och andra åtgärder för att stärka kommunernas kapacitet. För att få ett fördjupat och konkret underlag ska kommittén särskilt inhämta synpunkter och erfarenheter från kommuner som planerar att utvidga och fördjupa sin samverkan, genomföra indelningsförändringar eller att pröva andra lösningar för att stärka sin förmåga att möta samhällsutvecklingen.

Utöver utredningens kommittéledamöter och sekretariat har även en expertgrupp deltagit i utredningsarbetet, varav experter från Finansdepartementet, Sveriges Kommuner och Landsting, Upphandlingsmyndigheten och Konkurrensverket särskilt har biträtt utredningen i arbetet med delbetänkandet. I övrigt består expertgruppen också av ledamöter från Näringsdepartemetet. Utredningen har inför överlämnandet av delbetänkandet hållit fyra sammanträden med kommittén, varav två med medverkan av experterna. Därutöver har ett separat möte med expertgruppen hållits. Utredningen har även bildat en referensgrupp med forskare, med vilken ett möte hållits inför delbetänkandet. Forskargruppen har även kunnat bidra med nordiska erfarenheter inom området.

Utredningens ordförande och sekretariat har vid olika möten med cirka 900 företrädare för kommuner, landsting samt andra regionala och statliga organisationer presenterat och fått synpunkter på utredningens arbete.

De tidsramar som följer av utredningens direktiv avseende delbetänkandet om avtalssamverkan har inneburit att utredningens möjligheter att under arbetet specifikt inhämta synpunkter från kommuner, landsting och intresseorganisationer varit begränsade. Utredningens ordförande och sekretariat har dock under arbetet träffat arbetsutskottet för Sveriges Kommuner och Landsting samt kom-

mungrupperingen Köping, Arboga, Kungsör. Sekretariatet har även haft separata möten med företrädare för Upphandlingsmyndigheten och Sveriges Kommuner och Landsting samt haft bilaterala kontakter med flera av experterna och andra.

Som framgår av kapitel 3 saknas emellertid inte underlag för utredningens analys, överväganden och förslag. Frågan om en generell rätt till kommunal avtalssamverkan har nämligen varit föremål för ett stort antal utredningar under lång tid. Därtill har frågan även belysts ur olika aspekter inom akademin. Till detta kommer det faktum att utredningens ledamöter har lång erfarenhet av kommunal verksamhet.

2.3. Avgränsningar

Utredningen tolkar sitt uppdrag i denna del som att det omfattar interkommunal avtalssamverkan, dvs. avtalssamverkan mellan kommuner, mellan landsting, och mellan kommuner och landsting. Samverkan genom avtal (eller i annan form) med andra aktörer berörs därför endast bakgrundsvis i detta delbetänkande. Utredningen ska emellertid enligt sina direktiv även analysera hur kommunal samverkan ytterligare kan bidra till att stärka kommunernas kapacitet. Denna del av uppdraget ska genomföras tillsammans med utredningens huvuduppdrag och redovisas senast den 15 oktober 2019. Detta innebär en ytterligare avgränsning av uppdraget på så sätt att utredningen i detta delbetänkande endast lämnar förslag till hur möjligheterna till kommunal avtalssamverkan kan utvidgas och förenklas – inte hur övriga kommunala samverkansformer kan utvecklas för att möta samhällsutvecklingen.

Vidare ska utredningen enligt sina direktiv följa arbetet i och inhämta synpunkter från ett antal utredningar som berörs av uppdraget. Utöver de utredningar som har angetts i direktiven har regeringen tillsatt ytterligare utredningar vars arbete haft betydelse för utredningens förståelse av sitt uppdrag i denna del. Detta gäller bl.a. Indelningskommittén (Fi 2015:09), Utredningen om flexiblare och enklare regler för upphandlingar under EU:s tröskelvärden samt vissa överprövningsfrågor (Fi 2017:05) och 2017 års räddningstjänstutredning (Ju 2017:05).

2.4. Betänkandets disposition

Detta betänkande har disponerats på följande sätt. Kapitel 1 innehåller utredningens författningsförslag med anledning av utredningens överväganden. I kapitel 2 redogör utredningen för sitt uppdrag och arbete liksom de avgränsningar av uppdraget som utredningen gjort. I kapi-

tel 3 redogör utredningen för bakgrunden till uppdraget och tidigare

överväganden kring kommunal avtalssamverkan. Kapitel 4 utgör en bakgrundsbeskrivning av de kommunalrättsliga förutsättningarna för utredningens arbete, inklusive en redogörelse för regleringen av befintliga samverkansformer. I kapitel 5 beskriver utredning de upphandlingsrättsliga förutsättningarna för kommunal avtalssamverkan. I kapitel 6 redogör utredningen för vilket behov av utökade möjligheter till kommunal avtalssamverkan som utredningen har identifierat. Detta behov ligger till grund för utredningens överväganden och förslag som redovisas i kapitel 7. I kapitel 8 redogör utredningen för när de föreslagna lagändringarna bör träda i kraft och vilket behov av övergångsbestämmelser som finns. Kapitel 9 innehåller utredningens konsekvensanalys. I kapitel 10 lämnar utredningen redogör utredningen översiktligt några utgångspunkter för det fortsatta arbetet och i kapitel 11 kommenterar utredningen sina författningsförslag.

3. Bakgrund och tidigare överväganden

3.1. En definition av begreppet avtalssamverkan

Det finns ingen allmängiltig definition av begreppet ”avtalssamverkan”. Begreppet definieras inte heller i direktiven till utredningen. Omvänt används emellanåt i olika utredningar och lagar begrepp som ”entreprena d”1 eller ”uppdragsverksamhet”2 för att beteckna vad som i grund och botten är samma sak – kommunal samverkan i avtalsform. I speciallagstiftning finns emellertid bestämmelser som i praktiken innebär en definition av avtalssamverkan. Så är fallet i bl.a. 2 kap.5–6 §§socialtjänstlagen (2001:453) och i 23 kap. 1 § skollagen (2010:800).

Utredningen har i detta betänkande utgått ifrån en definition av avtalssamverkan som innebär att en eller flera kommuner eller landsting genom ett civilrättsligt avtal förpliktar sig att utföra frivilliga eller obligatoriska kommunala uppgifter för en eller flera andra kommuner eller landsting. Vidare sker detta normalt mot någon form av ersättning. Denna ersättning kan vara i pengar men kan också bestå i att kommunen eller landstinget i gengäld förbinder sig att utföra en annan uppgift åt den eller de förstnämnda kommunerna. Avtalssamverkan innebär ingen förändring i huvudmannaskapet för uppgiften även om en annan kommun genom avtalet förbinder sig att i praktiken utföra uppgiften. Vidare kan, men måste inte, ett samverkansavtal innebära att beslutanderätt delegeras till en anställd i en annan kommun eller i ett annat landsting.

1 Se t.ex. 23 kap. 1 § skollagen. 2Ds 1995:13Kommunal uppdragsverksamhet och kommunal samverkan om myndighets-

utövning och prop. 2004/05:159Kommunal uppdragsverksamhet inom kollektivtrafiken.

Kommunallagens bestämmelser om kommuner och landsting gäller som huvudregel även kommunalförbund. Detta innebär att även kommunalförbund kan ingå kommunala samverkansavtal.

Såsom utredningen konstaterar i avsnitt 4.6.3 är avtal som innebär att en kommun åtar sig att utföra uppgifter för en annan kommun redan i dag i princip tillåtna under förutsättning att de är förenliga med lokaliseringsprincipen. Det är emellertid inte i första hand sådana samverkansavtal som denna utredning avser att analysera behovet av och lämna förslag kring.

Det är värt att framhålla att en överenskommelse mellan kommuner kan vara betecknad som ett ”samverkansavtal” utan att för den delen ge upphov till sådan avtalssamverkan som avses med begreppet i detta betänkande. En sådan överenskommelse kan t.ex. innebära att kommuner bildar gemensamma arbetsgrupper och nätverk, överenskommer om erfarenhetsutbyten, eller beslutar att genomföra gemensamma eller samordnade aktiviteter av olika slag. Sådana överenskommelser faller alltså utanför utredningens definition av avtalssamverkan.3

På skolans område används begreppet samverkansavtal med en annan innebörd. ”Samverkansavtal” används här nämligen för att beteckna överenskommelser om att överlämna huvudmannaskapet för viss verksamhet till någon annan, enligt 23 kap. skollagen betecknat som samverkan.4Även sådana samverkansavtal, som också beskrivs i avsnitt 7.5.10, faller utanför utredningens definition.

En annan avgränsning gäller överenskommelser i vilka en gemensam nämnds uppgifter närmare ska preciseras (se avsnitt 4.4.1). Sådana överenskommelser har vissa likheter med samverkansavtal men faller också utanför utredningens definition av avtalssamverkan.

Slutligen kan en kommun eller ett landsting ingå avtal med andra aktörer än kommuner och landsting, såsom ideella organisationer, staten eller företag. Sådana avtal kan givetvis även de betecknas som samverkansavtal och avse olika former av samarbeten och utbyten. Även denna form av samverkansavtal faller emellertid utanför utredningens uppdrag.

3 Se SOU 2012:30 s. 220. 4 Se t.ex. SOU 2017:44 s. 338.

3.2. Tidigare överväganden

Denna utredning är inte den första inom det statliga utredningsväsendet som haft anledning att inventera behovet av, och förutsättningarna för, en utökad möjlighet till kommunal avtalssamverkan. Tvärtom återfinns sådana överväganden i en rad utredningsbetänkanden och andra förarbeten. Det eventuella behovet av att reglera och utöka möjligheten till kommunal avtalssamverkan diskuterades redan i en proposition från 1957, men det finns hänvisningar till ännu tidigare överväganden på området. Därtill finns en lång rad förarbeten till olika reglerna om avtalssamverkan i speciallagstiftning (varav åtskilliga redovisas i kapitel 4). Många av dessa utredningar beskriver ett behov av enklare och flexiblare samverkansformer i form av avtalssamverkan, men pekar samtidigt bl.a. på de EU-rättsliga begränsningarna.

Kommunal samverkan i allmänhet, och avtalssamverkan i synnerhet, har även analyserats i flera akademiska verk och rapporter.5 Flera akademiska genomgångar och rättsutlåtanden har även utgjort underlag för tidigare statliga utredningar.6I detta avsnitt redovisar utredningen emellertid främst de överväganden som återfinns i olika utredningsbetänkanden och andra förarbeten.

Kommunalförbundskommittén och förslaget till kommunalförbundslag

Som nämns ovan har möjligheten till avtalssamverkan analyserats inom utredningsväsendet åtminstone sedan år 1957. I propositionen till kommunalförbundslag diskuteras nämligen (med hänvisning till kommunalförbundskommitténs förslag) behovet av en reglering av möjligheten till interkommunala avtal.7Föredragande departementschef ansåg bl.a. att kommunerna i största möjliga utsträckning borde

5 Se bl.a. Nergelius, Joakim, Samarbete vs storkommuner – vad kan småkommuner vinna på

vidgat samarbete?, Reforminstitutet, 2013, och Gossas, Markus, Kommunal samverkan och statlig nätverksstyrning, Institutet för framtidsstudier, 2006.

6 Se t.ex. Mattisson, Ola, Organisation och styrning på den lokala samhällsnivån – en forsknings-

översikt om förändringar och utvecklingstendenser, Underlag till Utredningen om en kommunallag

för framtiden, 2013, och Hettne, Jörgen, Kommunal samverkan i EU-rättslig belysning, rättsutlåtande till Kommittén för förstärkning av den kommunala demokratins funktionssätt, 2012. 7 Kungl. Maj:ts proposition (1957:150) till riksdagen med förslag till lag om kommunalförbund, m.m.; Given av Stockholms slott den 8 mars 1957, särskilt s. 32–35 och 46–58.

lämnas frihet att själva skapa de verksamhetsformer de anser lämpliga.8Vidare uttalade departementschefen att en reglering i lag av den interkommunala avtalsrätten vore av ringa värde. Detta främst då de förvaltningsuppgifter som är föremål för samverkan genom avtal är så skiftande att avtalsreglerna nödvändigtvis måste få mycket allmänt innehåll och dessutom lätt kunna bli hindrande för en naturlig utveckling på området.9

1980-talet: utvidgade möjligheter till avtalssamverkan i speciallag

Under 1980-talet infördes flera uttryckliga möjligheter till avtalssamverkan i olika speciallagar.10 Såvitt utredningen kan utläsa av förarbetena till dessa lagar har emellertid inte någon generell rätt till sådan avtalssamverkan övervägts i dessa lagstiftningsärenden. Tvärtom framgår det tydligt i bl.a. propositionen till ny kommunalförbundslag att regeringen (år 1985) velat prioritera de offentligrättsliga samverkansformerna framför de privaträttsliga alternativen.11 Detta var i linje med uttalanden i den utredning som föregick lagförslaget.12Däremot har införandet av de olika möjligheterna i speciallagstiftning föregåtts av överväganden som principiellt liknar de som senare gjorts i sammanhang där en sådan generell möjlighet har övervägts.13

Från cirka år 1990 har utvidgade möjligheter i olika speciallagar även utretts och analyserats parallellt med överväganden kring en generell möjlighet till kommunal avtalssamverkan.14Efter införandet av lagen om kommunalförbund i slutet av 1950-talet tycks alltså frågan om en generell regel om kommunala samverkansavtal inte närmare ha analyserats inom utredningsväsendet förrän i början av 1990-talet.

8 A.prop. s. 51. 9 A.prop. s. 56. 10 För en överblick över dessa möjligheter, se t.ex. prop. 1996/97 s. 28. 11Prop. 1984/85:216 om ny kommunalförbundslag s. 16 f. 12 Ds C 1985:4 s. 30 och 32. 13 Se t.ex. SOU 1992:128. 14 Något som för övrigt är fallet även i dag, se t.ex. Utredningen om bättre möjligheter till fjärrundervisning och undervisning på entreprenads slutbetänkande SOU 2017:44Entreprenad,

fjärrundervisning och distansundervisning, särskilt s. 295–297.

Överväganden från 1990-talets början kring en generell rätt till avtalssamverkan

Från cirka år 1990 har frågan om generell rätt till kommunal avtalssamverkan övervägts vid en rad tillfällen inom utredningsväsendet. Åtminstone ett tiotal utredningar har sedan 1990-talets början övervägt behovet av en generell rätt till kommunal avtalssamverkan, eller gjort uttalanden av betydelse för införandet av en sådan möjlighet. Såsom utredningen konstaterar i avsnitt 3.1 används i dessa sammanhang olika uttryck för att beteckna vad denna utredning benämner som kommunal avtalssamverkan.

Konkurrenskommittén

15

Konkurrenskommittén skulle enligt sina direktiv bl.a. belysa för- och nackdelar med en allmän möjlighet för kommuner att försälja kommunala tjänster till andra kommuner. Konkurrenskommittén diskuterade i ett delbetänkande år 1991 möjligheten till interkommunal entreprenad, och konstaterade att det var relativt vanligt att kommuner genom överenskommelser hjälper varandra trots att några särskilda bestämmelser om detta inte fanns.16 I betänkandet konstaterade kommittén bl.a. att lokaliseringsprincipen har fått allt mindre betydelse med anledning av att det redan godtagits att kommuner bedriver uppdragsverksamhet i andra kommuner när det finns s.k. anknytningskompetens.17 Kommittén ansåg det angeläget att kommuner och landsting har förutsättningar att åta sig uppdrag för andra kommuner och landsting, och att lokaliseringsprincipen därför borde modifieras.18 Det handlade dock främst om att tillåta kommuner att ställa upp som anbudsgivare i upphandlingar i andra kommuner, och kommittén synes inte har övervägt införandet av en generell rätt till avtalssamverkan.

15 C 1989:03; dir. 1989:12 och dir. 1991:41. 16SOU 1991:104 s. 123. 17SOU 1991:104 s. 232 f. 18SOU 1991:104 s. 234.

Lokaldemokratikommittén

19

Lokaldemokratikommittén lade år 1992 i enlighet med sina direktiv fram ett förslag till försöksverksamhet som innebar att kommuner och landsting (efter godkännande av regeringen) skulle få rätt att sälja tjänster till varandra. Kommittén anförde bl.a. att tanken är att kommuner, landsting och kommunala företag ska kunna gå ut på marknaden med sådana tjänster för vilka de har speciella kunskaper eller då det är motiverat av effektivitetsskäl.20Vidare såg kommittén att kommuner och landsting i försöksverksamheten endast ska få erbjuda sina tjänster till sådana kommuner som följer upphandlingslagstiftningen.21 Å andra sidan innebar förslaget att uppdragsverksamhet skulle kunna utföras åt köpare både inom den offentliga och den privata sektorn.22Resultatet blev bl.a. en försöksverksamhet på kollektivtrafikens område.23Denna lag motiverades främst av behovet av ökad konkurrens inom det aktuella området. Försöksverksamheten innebar en rätt för kommunala aktiebolag att bedriva uppdragsverksamhet inom kollektivtrafiken för annan kommun eller i ett annat landsting. I förslaget uppställdes flera villkor i syfte att ge de kommunala och privata aktörerna lika konkurrensvillkor, nämligen att sådan uppdragsverksamheten ska bedrivas på affärsmässiga grunder, kostnadskalkyleras och särredovisas. Förslaget innebar en utvidgning av den kommunala kompetensen inom området.

1994 års arbetsgrupp på Regeringskansliet

Härnäst diskuterades behovet av en generell regel om avtalssamverkan i en promemoria författad av en arbetsgrupp på Regeringskansliet.24Arbetsgruppen hade i uppdrag att analysera behovet av att ge kommuner och landsting dels vidgade möjligheter att bedriva uppdragsverksamhet åt varandra, dels att ge dem möjligheter att använda varandras personal för vissa myndighetsuppgifter.

19 C 1992:01; dir. 1992:12 och dir. 1992:88. 20SOU 1992:128 s. 17 f. 21SOU 1992:128 s. 28. 22SOU 1992:128 s. 20. 23 Lagen (1996:637) om försöksverksamhet med rätt för kommunala aktiebolag att bedriva uppdragsverksamhet inom sådan trafik som avses i lagen (1985:449) om rätt att driva viss linjetrafik. Se prop. 1995/96:167 och SOU 1998:119. 24Ds 1995:13. Se även prop. 2000/01:84.

Arbetsgruppens slutsats vara att det inte fanns skäl att föreslå någon generell vidgning av den kommunala befogenheten. Däremot föreslog arbetsgruppen att kommuner och landsting skulle få bedriva kollektivtrafik utanför sina geografiska områden.25 I detta sammanhang ansåg emellertid arbetsgruppen att den nya lagen om offentlig upphandling bl.a. ställde krav på upphandling i de fall kommunen eller landstinget i egenskap av huvudman ville att deras uppgifter skulle utföras av andra, och att de kommunala trafikföretagen uppträder som anbudsgivare vid sidan om konkurrenterna.26 Arbetsgruppen föreslog vidare att kommunerna skulle ges vidgade möjligheter att delegera beslutanderätt till anställda i andra kommuner.27En möjlighet för kommuner att bedriva uppdragsverksamhet inom viss kollektivtrafik infördes också på försök.28

Vid en uppföljning av den ovan nämnda möjligheten till försöksverksamhet på kollektivtrafikens område konstaterades att flertalet (tillfrågade) kommuner ansåg att de har behov av en vidgad kompetens att bedriva uppdragsverksamhet åt varandra och åt landstingen. Ett ökat samarbete med andra kommuner och med landstingen är enligt flertalet kommuner angeläget, dels för att kunna upprätthålla kompetens och kvalitet, dels för att kunna utnyttja knappa resurser effektivare.29 Utredningen konstaterade att behovet i sig av en vidgad försöksverksamhet med kommunal uppdragsverksamhet skiljer sig åt mellan olika kommuner, liksom inom vilket eller vilka verksamhetsområden behovet finns. En kommuns behov förändras dessutom från en tid till en annan.30 Utredningens uttalanden ska vidare ses mot bakgrund av att dess direktiv inte tog sikte på en generell reglering som omfattar alla verksamhetsområden, och att utredningstiden inte heller gav utrymme för att på ett tillfredsställande sätt utreda förutsättningarna för en sådan reglering.31

I det efterföljande lagstiftningsärendet ansåg regeringen att det inte fanns anledning av utvidga den ovan nämnda försöksverksam-

25Ds 1995:13 s. 51–57. 26Ds 1995:13 s. 60–61. 27Ds 1995:13 s. 75–80. 28 Genom lagen (1996:637) om försöksverksamhet med rätt för kommunala aktiebolag att bedriva uppdragsverksamhet inom viss trafik enligt yrkestrafiklagen (1998:490). Se prop. 1995/96:167 och bet. 1995/96:KU34. 29SOU 1998:199 s. 79 f. 30SOU 1998:199 s. 93. 31SOU 1998:199 s. 88.

heten på kollektivtrafikens område till att omfatta även annan kommunal verksamhet.32

Kommunala förnyelsekommittén

33

Den 1 augusti 1997 infördes möjligheten till gemensam nämnd, och reglerna om kommunalförbund förändrades.34Den utredning som föreslagit denna regelreformering, Kommunala förnyelsekommittén, ansåg att kommunal samverkan i offentligrättsliga former borde prioriteras och göras smidigare och konkurrenskraftigare gentemot bolag och andra privaträttsliga alternativ.35 Den noterade dock att det fanns starka önskemål om större möjligheter till avtalsgrundad samverkan på många områden. Kommittén påpekade emellertid att den inte hade i uppdrag att utreda privaträttsliga former för kommunal samverkan.36 Dessutom synes den då förhärskande uppfattningen ha varit just att kommunala uppgifter ska fullgöras i traditionell offentligrättslig form.37

Vid riksdagsbehandlingen delade konstitutionsutskottet regeringens uppfattning38 att det är viktigt att kommuner och landsting har tillgång till enkla och smidiga former för samverkan med varandra.39

Arbetsgruppen för samverkan

År 2000 tillsattes inom Finansdepartementet en arbetsgrupp med uppdrag att bl.a. föra ut kunskap om former och möjligheter som kommuner kan samverka inom och vid behov rapportera eventuella rättsliga hinder mot samverkan.

I en promemoria följande år rapporterade arbetsgruppen bl.a. att samverkansavtal är en vanlig samverkansform och ofta kan vara början på en djupare samverkan. Arbetsgruppen konstaterade vidare att en

32Prop. 2000/01:84 s. 12. 33 Fi 1995:02; dir. 1994:151 och dir. 1995:113. 34 Se prop. 1996/97:105. 35SOU 1996:137 s. 71. 36SOU 1996:137 s. 39 och 73. Se även kommitténs direktiv (dir. 1995:113). 37SOU 1996:137 s. 73. 38Prop. 1996/97:105 s. 34. 39 Bet. 1996/97:KU20.

tänkt fördjupad samverkan ofta uteblir eftersom kommunerna inte vill samverka på den politiska nivån. Ett problem som uppstår vid samverkan genom samverkansavtal är att det som huvudregel inte går att delegera beslutanderätt till tjänstemän i annan kommun än där vederbörande är anställd. Andra problem som en del kommuner upplever är de regler som gäller för den kommunala befogenheten i kombination med lagen om offentlig upphandling.40 Arbetsgruppen framhöll därutöver bl.a. betydelsen av att regeringen gör en översyn av de rättsliga hinder som arbetsgruppen påtalat.41 Arbetsgruppen konstaterade emellertid också att de största hindren för samverkan upplevdes ligga på det personliga planet och i samspelet mellan människor.42

Tillväxtdelegationen 43

Tillväxtdelegationens övergripande uppdrag var att medverka till att långsiktigt stärka en hållbar regional utveckling inom de mest utsatta lokala arbetsmarknadsregionerna i delar av Bergslagen, Dalsland och Värmland. Delegationen skulle även medverka i en process för ökad samverkan mellan de aktuella kommunerna.

Tillväxtdelegationen ansåg i sitt betänkande år 2004 att kommunal samverkan skulle underlättas om det infördes regler i kommunallagen som vidgar befogenheten så att en kommun inom ramen för ett samverkansavtal får tillhandahålla nyttigheter och tjänster i andra kommuner. Även en generell möjlighet att delegera beslutanderätt till anställd i en annan kommun skulle underlätta kommunal samverkan. Införandet av sådana regler förutsatte dock enligt delegationen en kartläggning av samtliga obligatoriska kommunala uppgiftsområden, något som delegationen uppmanade regeringen att göra.44

40Ds 2001:61Samverkan mellan kommuner – för ökad attraktivitet, tillväxt och sund ekonomi, s. 66. 41Ds 2001:61 s. 71. 42Ds 2001:61 s. 67. 43 N 2002:02; dir. 2002:16. 44SOU 2004:126 s. 71.

Kommunala kompetensutredningen

45

Nästa utredning som hade anledning att uttala sig om möjligheterna till kommunal avtalssamverkan var Kommunala kompetensutredningen, som enligt sina direktiv bl.a. skulle analysera behovet och konsekvenserna av en generell regel för interkommunala avtal i kommunallagen.

Utredningen konstaterade år 2007 att den i och för sig såg fördelar med en sådan generell regel men konstaterade samtidigt att en sådan regel skulle leda till stora principiella förändringar rörande den kommunala kompetensen. Andra invändningar var att en sådan möjlighet skulle medföra att en mer permanent överkapacitet skapas, att den skulle få konsekvenser för konkurrensen mellan kommunala och privata aktörer och att LOU ställer krav på upphandling hos de köpande kommunerna eller landstingen. Den ökade mångfalden av samverkanslösningar skulle också kunna få negativa konsekvenser för demokratin genom att systemet riskerar att bli omöjligt att överskåda.46Utredningen drog slutsatsen att det inte skulle införas någon generell regel om interkommunala avtal.

I det efterföljande lagstiftningsarbetet gjorde regeringen därefter vissa uttalanden kring kommunal avtalssamverkan i propositionen till lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter.47Genom denna lag sammanfördes, i enlighet med Kommunala kompetensutredningens förslag, en rad lagar som utvidgade den kommunala kompetensen på en rad områden (de s.k. smålagarna). Kommunerna gavs även möjlighet att medfinansiera byggandet av statlig väg och järnväg, högskoleverksamhet samt projekt inom ramen för EU:s strukturfonder och program. Regeringen uttalade bl.a. att en kommun enligt gällande rätt inte får vidta åtgärder uteslutande i en annan kommuns intresse eller utan rimlig ersättning för sina insatser. Om det i lag har angetts att en särskild uppgift ska handhas av kommunens eller landstingets egna organ får uppgiften inte överlåtas till en annan kommun eller landsting utan särskilt lagstöd. Regeringen uttalade vidare att, vid sidan av den allmänna kompetensen i KL, det i speciallagstiftningen på flera områden finns särskilt lagstöd för avtalssamverkan. Respektive speciallag drar i dessa fall upp gränserna för

45 Fi 2006:04; dir. 2006:47. 46SOU 2007:72 s. 294 f. 47Prop. 2008/09:21Kommunala kompetensfrågor m.m., särskilt s. 66 f.

vilka uppgifter som kan överlämnas. Dessa bestämmelser är i huvudsak förknippade med kommunens obligatoriska verksamhet och dessutom med sådana uppgifter där det i huvudsak inte finns någon privat marknad. Det handlar i stor utsträckning om myndighetsutövning i form av t.ex. tillsynsuppgifter. Regeringen påpekade också att beslutsfunktioner inte kan överlåtas med stöd av dessa lagbestämmelser. Däremot kompletteras vissa av bestämmelserna i speciallagstiftningen med delegeringsbestämmelser som innebär att kommunen kan delegera beslutanderätt till en anställd i en annan kommun. Sammanfattningsvis bedömde regeringen att det inte borde införas någon generell regel för interkommunala avtal. Dessa uttalanden kommenterades inte av konstitutionsutskottet vid riksdagsbehandlingen.48

Ansvarskommittén 49

Ansvarskommittén skulle enligt sina tilläggsdirektiv50särskilt analysera och bedöma bl.a. om kommunal samverkan, också mellan kommuner och landsting, kan vara ett effektivt och lämpligt alternativ och komplement till förändringar av struktur och uppgiftsfördelning.

I sitt slutbetänkande år 2007 resonerade kommittén kring kommunal samverkan. Kommittén konstaterade att det saknades en heltäckande bild av den samverkan som pågår i landet.51 Kommittén uttalade vidare bl.a. följande:

Många kommuner har flera olika organisationslösningar; man väljer olika samverkansparter och former för olika verksamheter. Detta får olika konsekvenser. Det påverkar statens möjligheter att styra och följa upp kommunal verksamhet och det minskar tydligheten i ansvarsfördelningen. Om en kommun är hänvisad till att lösa en eller flera, för kommunen och ur medborgarperspektiv, betydelsefulla uppgifter genom interkommunal samverkan, innebär det också demokratiska komplikationer. När man behöver samverka med många andra kommuner och på många olika områden sker en urholkning av självstyrelsen.52

Kommittén konstaterade också att det i stort sett saknas undersökningar av vad det alltmer utbredda samverkansmönstret betyder för

48 Bet. 2008/09:KU5. 49 Fi 2003:02; dir. 2003:10, dir. 2003:93 och dir. 2004:9. 50 Dir. 2003:93. 51SOU 2007:10 s. 271. 52SOU 2007:10 s. 272.

möjligheterna till insyn i en kommuns arbetssätt och organisation och det finns vissa skäl för oro. Samhällsorganisationen kan förlora så mycket i tydlighet att det blir oklart för invånarna vem de ska utkräva ansvar av. Mot denna bakgrund menar kommittén att kommuner återkommande bör redovisa de mer formaliserade konstellationer i vilka kommunen samverkar, vilka ekonomiska resurser som berörs samt hur beslutsfattandet sker.53

Kommittén uttalade också att det skapar problem när en kommun använder alltför många olika samverkansformer och dessutom har ett stort antal samverkanspartner. Det kunde därför finnas skäl att skapa former som premierar långsiktighet och stabila samverkanskonstellationer främst bland angränsande kommuner.54Vidare ansåg kommittén att det finns regler som i sig inte avser samverkan mellan kommuner, men som ändå anses motverka möjligheterna till en effektiv sådan. Det gäller till exempel upphandlingslagstiftningen.

Kommittén för förstärkning av den kommunala demokratins funktionssätt

55

Denna parlamentariska kommitté hade i uppdrag att bl.a. utreda åtgärder för att utveckla det kommunala beslutsfattandet och stärka den kommunala representativa demokratins funktionssätt. Vidare skulle den utreda nuvarande former för kommunal samverkan och vid behov föreslå nya samverkansformer. Regeringen angav emellertid i direktiven till kommittén att det vore värdefullt om samverkan blev mer lättöverskådlig genom att lagstiftningen uppmuntrade till färre samverkanskonstellationer.

Kommittén ansåg år 2012 att möjligheterna till kommunal avtalssamverkan behövde utvecklas.56Införandet av en generell regel om avtalssamverkan skulle emellertid enligt kommittén innebära en stor förändring av den kommunala kompetensen och riskera att leda till att den kommunala verksamheten blir svår att överskåda. En sådan reglering väcker ett antal rättsliga frågor som kan besvaras först efter

53SOU 2007:10 s. 272 f. 54SOU 2007:10 s. 272. 55 Fi 2010:04; dir. 2010:53. 56SOU 2012:30 s. 301 f.

en ingående analys. Kommittén bedömde att frågan om en generell reglering i kommunallagen bör utredas i särskild ordning.

Vid behandling av betänkandet uttalade regeringen att nackdelarna med en sådan reglering övervägde fördelarna. Vidare ansåg regeringen att en utredning av frågan om en generell avtalsrätt att delegera myndighetsutövning till anställda i andra kommuner eller landsting fick avvakta den (då) pågående kommunallagsutredningen och förhandlingarna av det EU-rättsliga upphandlingsregelverket.57 Konstitutionsutskottet delade regeringens bedömning.58

Uttalanden i samband med införandet av den nya kommunallagen

Regeringen beslutade i oktober 2012 att tillsätta en särskild utredare som skulle föreslå en modernisering av kommunallagen (1991:900).59Utredaren skulle bl.a. analysera hur bestämmelserna i kommunallagen förhåller sig till unionsrätten. Utredningen, som tog sig namnet Kommunallagsutredningen60, konstaterade att reglerna om upphandling påverkar bl.a. möjligheten att samverka med andra kommuner och landsting.61 Kommuner och landsting har möjligheter att avtalssamverka inom ramen för den kommunala kompetensen. Om en kommun vill köpa tjänster från en annan kommun är detta dock normalt något som måste upphandlas.62

I propositionen till ny kommunallag avviserar regeringen denna utrednings uppdrag om avtalssamverkan.63 Som bakgrund till uppdraget uttalade regeringen bl.a. följande:

Samverkan genom avtal är ett sätt att med en liten administrativ överbyggnad kunna samla resurser vilket framhålls av många av de remissinstanser som yttrat sig i frågan. Denna fråga rör centrala kommunala principer såsom lokaliseringsprincipen och väcker frågor om upphandling och transparens. Ett införande av en utökad och generell möjlighet kräver således nya överväganden. Mot bakgrund av de utökade möjligheterna till samverkan som de nya upphandlingslagarna innebär, och efterfrågan på utökade möjligheter till avtalssamverkan bland kommuner och

57Prop. 2013/14:5 s. 68. 58 Bet. 2013/14:KU7 s. 36. 59 Dir. 2012:105. 60 Fi 2012:07; dir. 2012:105 och dir. 2013:100. 61SOU 2015:24 s. 357. 62SOU 2015:24 s. 443 f. 63Prop. 2016/17:171 s. 147.

landsting, anser regeringen att möjligheterna att utvidga och förenkla avtalssamverkan bör utredas.64

Regeringen uttalade vidare att den nya kommunallagen är utformad för att skapa utrymme för att framtida reformer på ett bättre sätt ska kunna rymmas i systematiken. Regeringen nämner i sammanhanget sitt beslut att utreda frågan om generell avtalssamverkan,65och att möjligheter till delegation till anställd i annan kommun eller landsting kan komma att ingå i denna utredning.66

Regeringsuppdragen till Statskontoret och Upphandlingsmyndigheten

Regeringen gav den 4 februari 2016 Statskontoret i uppdrag att bl.a. analysera behovet av ytterligare samverkan genom att sluta avtal inom kommunsektorn.67 Uppdraget redovisades genom en rapport som publicerades i oktober 2016.68 Rapporten har som framgår av kapitel 6 ingått i underlaget för utredningens analys av behovet av utökade möjligheter till avtalssamverkan. Vidare gav regeringen den 30 juni 2016 Upphandlingsmyndigheten i uppdrag att bl.a. analysera undantaget från upphandlingsreglerna för samarbeten mellan upphandlande myndigheter och enheter avseende möjligheterna till avtalssamverkan.69 Uppdraget redovisades i en rapport i mars 2017.70 Även denna rapport har som framgår av avsnitt 5.4 ingått i underlaget för utredningens arbete.

64 A.prop. s. 149 f. 65 A.prop. s. 145. 66 A.prop. s. 217. 67 Regeringen (Finansdepartementet), beslut den 4 februari 2016, Fi2016/00372/SFÖ (delvis),

Uppdrag till Statskontoret om statlig styrning av offentlig sektor.

68 Statskontoret, Kommunal avtalssamverkan – Behövs ökade möjligheter?, 2016:23 69 Regeringen (Finansdepartementet), beslut den 30 juni 2016, Fi/2016/02563/K (delvis),

Uppdrag till Upphandlingsmyndigheten om offentlig avtalssamverkan.

70 Upphandlingsmyndigheten, Offentlig avtalssamverkan – om s.k. Hamburgsamarbeten och

inköpscentralers möjlighet att bedriva grossistverksamhet, rapport 2017:3.

Sammanfattning

Såsom framgår av framställningen ovan har införandet av en generell möjlighet till kommunal avtalssamverkan återkommande analyserats i det statliga utredningsväsendet sedan åtminstone ett kvartssekel. Detta visar enligt utredningens uppfattning på frågans dignitet och komplexitet. Utredningen noterar i sammanhanget att frågan om utvidgade möjligheter till kommunal avtalssamverkan dessutom har utretts i olika former: Internt inom regeringskansliet; av särskilda ut-

redare; genom regeringsuppdragen till Statskontoret respektive Upp-

handlingsmyndigheten och nu (liksom vid flera tidigare tillfällen) av en parlamentarisk kommitté. Detta har enligt utredningen ytterligare bidragit till att frågan om en generell rätt till kommunal avtalssamverkan har blivit allsidigt belyst. Dessa betänkanden och promemorior, liksom de rättsutredningar och underlagsrapporter i ämnet som ingår i dessa – samt de många remissvaren – har också gett utredningen ett gott underlag för det egna arbetet.

3.3. Invändningar mot en generell regel om avtalssamverkan

Som framgår av sammanställning ovan har utökade möjligheter till avtalssamverkan efterfrågats från kommunalt håll under en längre tid. Hitintills har emellertid övervägande skäl ansetts tala emot en sådan förändring. De invändningar som tidigare framkommit mot utökade möjligheter till kommunal avtalssamverkan kan sammanfattas enligt följande:

Demokratiska invändningar

Interkommunal samverkan ifrågasätts ibland ur ett demokratiperspektiv. När kommuner samverkar skapas nya instanser och nya organ utanför kommunen och det kan bli svårt att nå ut till medborgarna och förklara hur detta fungerar och vad det innebär i praktiken. Samverkan kan vidare skapa gränssnittsproblem inom och mellan kommuner, särskilt vid gemensamma organisationer. Ett tredje tema handlar om styrbarhet, särskilt när det skapas en gemensam organisation utanför kommunerna. Kommuner som haft sådana

organisationer en längre tid nämner också en risk för att de blir överdrivet självständiga.71

Ett särskilt problem vad gäller gemensamma nämnder och kommunalförbund är att det är svårt att få till stånd en bred politisk representation i sådana samverkansformer.72 Detta bl.a. då småpartier ofta inte får plats i dessa nämnder, direktioner och styrelser.73

Utökade möjligheter till kommunal avtalssamverkan har också av flera utredningar ansetts medföra mer grundläggande förändringar av det kommunala uppdraget, framför allt genom en (ytterligare) urholkning av den kommunalrättsliga lokaliseringsprincipen.74I flera fall har därför utökat behov av samverkan i stället ansetts kunna mötas genom de befintliga, offentligrättsliga, samverkansformerna gemensam nämnd och kommunalförbund. Utredningen analyserar de kommunalrättsliga möjligheterna till samverkan i kapitel 4. Vidare ska kommuner som utgångspunkt sköta lokala angelägenheter, och om kommuner sköter uppgifter åt andra kommuner urholkas kommunernas roll som lokala politiska arenor. Det har därför ifrågasatts om det ligger i medborgarnas intresse att den lokala kommunen sköter uppgifter även åt andra kommuner.75Utredningen analyserar därför de demokratiska aspekterna på avtalssamverkan i avsnitt 7.1. Flera utredningar har vidare pekat på att utökade möjligheter till avtalssamverkan kan bidra till att kommunernas olika former av samverkan blir svåröverskådlig. För medborgarna kan det därigenom bli oöverskådligt och oklart vem som är ansvarig, vilket påverkar möjligheterna till ansvarsutkrävande. Detta understryks även i direktiven till denna utredning. Utredningens överväganden kring behovet av att kunna överblicka den kommunala organisationen finns i avsnitt 7.4.

71 SKL 2015 s. 99. 72 Mattisson, Ola, a.a. s. 32. 73 SKL 2015 s. 101. 74 Se t.ex. prop. 2008/09:21 s. 71. 75 Viktigt att notera här är dock att det redan görs undantag från detta. T.ex. får kommunala elföretag vara aktiva över hela landet.

Konkurrenspolitiska invändningar

Ökade möjligheter till kommunal avtalssamverkan kan, särskilt om de utvidgas till olika former av administrativa tjänster (såsom telefonväxlar eller ekonomissystem), medföra att sådana tjänster konkurrensutsätts på den öppna marknaden i mindre utsträckning. Detta innebär i sin tur färre affärsmöjligheter för det privata näringslivet.76Utredningens överväganden kring denna aspekt finns i avsnitt 7.1.

EU-rättsliga invändningar

Upphandlingsreglerna, och i mindre utsträckning, statsstödsreglerna begränsar möjligheten att undanta tjänster från konkurrensutsättning genom kommunal avtalssamverkan.77Eftersom upphandlingslagstiftningen i princip tillkommit för att genomföra unionslagstiftning är det är fråga om en rättslig begränsning som Sverige inte förfogar över: möjligheten till avtalssamverkan kan inte utökas på ett sätt som står i strid med EU-rätten. Utredningen analyserar de upphandlingsrättsliga förutsättningarna för avtalssamverkan i kapitel 5.

Sammanfattning

De invändningar som utredningen redogör för ovan tar sikte på kommunerna i olika roller: Som exempel kan nämnas att de begränsningar som följer av lokaliseringsprincipen och reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet närmast tar sikte på den kommun som inom ramen för ett samverkansavtal utför en tjänst åt en annan kommun, medan det i stället ankommer på den kommun som får uppgiften utförd att ta ställning till avtalets förenlighet med upphandlingsreglerna.

Det bör också påpekas att flera tidigare utredningar har ansett att utvidgade möjligheter till kommunal samverkan ska ske genom förbättrade offentligrättsliga samarbetsformer (kommunalförbund

76 Se t.ex. remissutfallet över SOU 1998:119, redovisat i prop. 2000/01:84, samt SOU 2007:72 s. 343 f. 77 Se särskilt SOU 2007:72 s. 294.

och gemensam nämnd) i stället för privaträttsliga (kommunala bolag och avtalssamverkan).78

3.4. Fördelar med samverkan genom avtal

Det finns även flera fördelar med kommunal samverkan i avtalsform. Fördelarna (liksom nackdelarna) beror emellertid i viss utsträckning på vad samverkan avser, vad man vill uppnå med den aktuella samverkan och andra förhållanden. Utredningen beskriver i detta avsnitt de viktigaste generella fördelarna med samverkan i avtalsform.

Avtalssamverkan är en flexibel samverkansform

Att kommuner bör få rätt att utföra tjänster åt varandra har återkommande setts som ett sätt att effektivisera den kommunala verksamheten. Utredningen konstaterar att avtalssamverkan ofta beskrivs som en (betydligt) enklare samarbetsform än en institutionaliserad samverkan i form av kommunalförbund, gemensamma nämnder eller gemensamt ägda kommunala bolag. Det som efterfrågas från kommunalt håll är just flexiblare och mindre formaliserade samverkansmodeller, som underlättar anpassning till behoven i det enskilda fallet.79

Avtalssamverkan som inledning till mer fördjupad samverkan

En annan fördel med avtalssamverkan är vidare att den kan användas under en prövotid för att undersöka om förutsättningarna finns för att institutionalisera samarbetet i t.ex. ett kommunalförbund eller en gemensam nämnd.80Om det visar sig att förutsättningarna för att bedriva eller permanenta samverkan inte finns, eller om någon annan samverkansform visar sig bättre lämpad, är det relativt enkelt att

78SOU 1996:137 s. 71–74. 79SOU 2012:30 s. 297; Jonsson, Leif och Rosander, Monica, Samverkan som överlevnadsstrategi?

En sammanställning av betydelsefulla förhållanden för kommunal samverkan, Rapport 2006:7,

Centrum för kommunstrategiska studier vid Linköpings universitet, s. 33. 80 Statskontoret, s. 46.

avveckla ett samarbete som bedrivs i avtalsform. Detsamma gäller om behovet är kortsiktigt eller av någon anledning upphör.81

Demokratiaspekter vid samverkan i avtalsform

Utredningen kommer inför slutförandet av sitt uppdrag att analysera hur kommunal samverkan i olika former kan bidra till att stärka kommunernas kapacitet. Utredningen ska även enligt sina direktiv inhämta synpunkter och erfarenheter från kommuner som planerar att utvidga och fördjupa sin samverkan.82Utredningen konstaterar emellertid redan nu att många av de invändningar som ibland reses ur ett demokratiperspektiv synes göra sig gällande med mindre kraft vad gäller just avtalssamverkan än vad gäller institutionaliserade samverkansformer.83 Med andra ord framstår kommunal samverkan i just avtalsformen ur principiell synvinkel som ett sätt att begränsa de negativa följderna ur ett demokratiperspektiv som kan följa av kommunal samverkan. Detta gäller bl.a. i den utsträckning det är möjligt att avtalssamverka kring administration, dvs. de delar av den kommunala förvaltningens inre liv som inte direkt riktar sig till medborgarna. Vidare ger inte avtalssamverkan upphov till nya kommunala organisationer som riskerar att försvåra medborgarnas ansvarsutkrävande.

81SOU 2012:30 s. 297. 82 Dir. 2017:13 s. 16. 83 Se t.ex. Mattisson, Ola, a.a. s. 28.

4. Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan

4.1. Inledning

I detta kapitel går utredningen igenom de kommunalrättsliga förutsättningarna för samverkan i allmänhet och avtalssamverkan i synnerhet. Kapitlet inleds med en redogörelse för några i sammanhanget centrala begrepp, nämligen ”huvudmannaskap”, ”delegation” och ”myndighetsutövning”. Därefter redogör utredningen översiktligt för regleringen av de kommunala befogenheterna. Sedan går utredningen igenom de två offentligrättsliga samverkansformerna kommunalförbund och gemensam nämnd samt befintliga rättsliga möjligheter till avtalssamverkan. Kapitlet avslutas med en sammanfattande kommentar.

4.2. Klargörande av vissa centrala begrepp

I den följande redovisningen av de kommunalrättsliga förutsättningarna för kommunal samverkan används återkommande tre centrala begrepp, nämligen huvudmannaskap, delegering av ärenden och

myndighetsutövning. Det finns därför anledning att redan inlednings-

vis beskriva dessa begrepp och deras funktion.

4.2.1. Huvudmannaskap

Kommuner och landsting är ansvariga för ett stort antal tjänster till medborgarna, t.ex. hälso- och sjukvård, socialtjänst och renhållning. Kommunerna och landstingens möjlighet att engagera sig i en verk-

samhet grundas dels på allmänna bestämmelser om de kommunala befogenheterna i KL, dels på bestämmelser i speciallagstiftning.

Begreppet huvudman används inom olika rättsområden för att beteckna vilken aktör, oftast stat, kommun eller landsting, som är ansvarig för en viss uppgift.1I kommunallagen används emellertid inte begreppet. När en nämnd får en uppgift av fullmäktige bygger KL på att nämnden har ett ansvar för uppgiften oavsett om det avser en fakultativ eller obligatorisk verksamhet. Nämnden ska enligt 6 kap. 7 § KL se till att den interna kontrollen är tillräcklig och att verksamheten i övrigt bedrivs på ett tillfredställande sätt. Även om begreppet huvudman inte används så är ändå den sakliga innebörden densamma, även när en verksamhet överlämnas till exempelvis en privat utförare så har kommunen eller landstinget kvar det grundläggande ansvaret för uppgiften.2

I vissa lagar används däremot begreppet. I 2 kap. 1 § socialtjänstlagen (2001:453), SoL, är exempelvis föreskrivet att kommunen har det yttersta ansvaret för att enskilda får det stöd och den hjälp som de behöver, men att detta inte innebär någon inskränkning i det ansvar som vilar på andra huvudmän. I 2 kap. 2 § hälso- och sjukvårdslagen (2017:30), HSL, har angetts att med huvudman avses det landsting eller den kommun som enligt lagen ansvarar för att erbjuda hälso- och sjukvård. Inom en huvudmans geografiska område kan en eller flera vårdgivare bedriva verksamhet. Vidare har i 4 kap. 7 § plan- och bygglagen (2010:900), PBL, angetts att kommunen som huvudregel är huvudman för allmänna platser.

I skollagen (2010:800) finns i stället en definition av entreprenad, och vid entreprenad ansvarar kommunen, landstinget eller den enskilda huvudmannen i egenskap av huvudman för verksamhetens innehåll, men låter någon annan sköta själva utförandet. Bibehållet huvudmannaskap innebär att även om en entreprenör ges i uppdrag av en kommun att utföra uppgifter inom utbildning som kommunen är huvudman för, så är det fortfarande fråga om en kommunal verksamhet i förhållande till barn, elever och vårdnadshavare. Huvudmannen beslutar om verksamhetens mål, inriktning, omfattning och kvalitet samt ansvarar för uppföljning och utvärdering av verksam-

1 Se t.ex. Örnberg, Åsa, Kommunal verksamhet genom privaträttsliga subjekt, 2014, s. 56. 2Prop. 2013/14:118 s. 38.

heten.3 I annan lagstiftning har lagstiftaren valt att inte använda begreppet huvudman för att beteckna det övergripande kommunala ansvaret. I 5 § tandvårdslagen (1985:125) har t.ex. endast angetts att varje landsting ”ska erbjuda en god tandvård åt dem som är bosatta inom landstinget”.

I lagen om allmänna vattentjänster används begreppet huvudman med en annan innebörd. Enligt 2 § den lagen avses med huvudman den som äger en allmän va-anläggning. En privat utförare kan enligt lagen inte bli huvudman, men huvudmannen får enligt 15 § samma lag ge en privat utförare i uppdrag att sköta driften av anläggningen.

Överlämnande av uppgifter

När kommuner och landsting anlitar någon annan för att utföra en uppgift så behåller de alltså som utgångspunkt huvudmannaskapet, dvs. kommunen har kvar det övergripande ansvaret i förhållande till medlemmarna, även om någon annan aktör rent faktiskt utför uppgiften. I vissa fall finns det dock en möjlighet att komma överens med någon annan att överlämna uppgiften helt och hållet. Enligt 23 kap.8– 10 §§skollagen kan en kommun komma överens med en annan kommun, ett landsting eller staten att överlämna ansvaret för vissa specifika uppgifter, bl.a. skolhälsovård till mottagaren. Enligt 2 kap. 1 § lagen (2010:1065) om kollektivtrafik ansvarar landstinget och kommunerna inom ett län gemensamt för den regionala kollektivtrafiken, men de får komma överens om att antingen landstinget eller kommunerna ska bära ansvaret. I dessa fall tar alltså mottagaren över hela huvudmannaskapet för uppgiften. Vill en medlem klaga över brister får den då vända sig till den huvudman som tagit över uppgiften.

Huvudmannaskapet vid samverkan

Vad gäller de olika kommunala samverkansformerna i kommunallagen skiljer det sig åt mellan olika samverkansformer om huvudmannaskapet överlämnas eller inte. När en kommun eller ett landsting överlämnar verksamheten till ett kommunalförbund så överlämnas även huvudmannaskapet till förbundet. I förhållande till medlem-

3Prop. 2009/10:165 s. 508. Se även SOU 2017:44 s. 173.

marna är det alltså kommunalförbundet som svarar för verksamheten. När verksamheten i stället bedrivs i en gemensam nämnd ligger huvudmannaskapet kvar hos de ingående kommunerna eller landstingen.

Avtalssamverkan innebär inte heller någon förändring av huvud-

mannaskapet för uppgiften. Den kommun eller det landsting som åtar sig att utföra uppgiften för någon annan övertar alltså inte huvudmannaskapet för uppgiften. Såsom framgår ovan kan kommuner och landsting emellertid enligt vissa lagar komma överens om att överlämna en uppgift. En sådan överenskommelse eller ”avtal” handlar alltså om att överlåta huvudmannaskap. Någon samverkan sker inte efter ett överlämnande med stöd av sådana bestämmelser, utan det är den nya huvudmannen som ansvarar för uppgiften. Vid all annan form av samverkan behåller kommunen eller landstinget huvudmannaskapet.

4.2.2. Delegering av ärenden

Den mest långtgående formen av avtalssamverkan innebär att en kommun eller ett landsting även delegerar till anställda i en annan kommun att fatta olika former av beslut på den egna nämndens vägnar. Möjligheten att delegera beslutanderätt beror främst på om beslutet innefattar myndighetsutövning. Enligt 12 kap. 4 § RF kan nämligen förvaltningsuppgifter som innefattar myndighetsutövning endast överlämnas till andra juridiska personer om det finns stöd i lag. Det finns därför anledning för utredningen att närmare analysera begreppet myndighetsutövning (se nedan).

Enligt 7 kap. 5 § KL får delegation bara ske till förtroendevalda eller anställda i den egna kommunen eller landstinget (”en anställd hos kommunen eller landstinget”). Delegation till anställd i annan kommun kräver därför uttryckligt lagstöd. De beslut som fattas av den anställde sker då på ”hemkommunens” vägnar, dvs. det är den delegerande kommunen som formellt fattar beslutet. Det är också den kommunen som har kvar det övergripande ansvaret och revisionsansvaret. Hemkommunen måste ha uppsikt över den beslutanderätt som delegeras till den anställde i den andra kommunen och vara beredd att vidta åtgärder om det finns brister i verksamheten. Det

går inte att hänvisa till att det är ett ansvar för den kommun som delegaten är anställd i.

Vidare gäller enligt 7 kap. 6 § KL att om en nämnd uppdrar åt en förvaltningschef att fatta beslut, så får nämnden även bestämma att förvaltningschefen i sin tur får uppdra åt en annan anställd att fatta beslutet (vidaredelegation). Normalt bör en sådan rätt endast tillkomma en förvaltningschef inom den aktuella nämndens verksamhetsområde.4Såväl förvaltningschefen som nämnden kan återkalla sådan vidaredelegerad beslutanderätt om det finns skäl för det.5

I kommunallagen finns även bestämmelser om brukarmedverkan. Enligt 7 kap. 7 § KL får nämligen en nämnd ställa som villkor att brukarna av nämndens tjänster ska ges tillfälle att lägga fram förslag eller att yttra sig, innan beslutet fattas. Sådana villkor får till och med innebär ett slags veto för företrädare för brukarna, på så sätt att beslutet får fattas endast om sådana företrädare har tillstyrkt beslutet. Vid oenighet kan ärendet i stället hänskjutas till den nämnd som delegerat beslutanderätten.6

Det tycks vara mindre vanligt med extern delegering av beslutanderätt än med interkommunala avtal. Enligt SCB fanns delegation av beslutanderätt i 80 kommuner år 2014 jämfört med 147 som hade interkommunala avtal.

4.2.3. Myndighetsutövning

Begreppet myndighetsutövning används i stort antal lagar och förordningar utan att preciseras närmare. Begreppet används inte i den nya förvaltningslagen som träder i kraft den 1 januari 2018, och som är den allmänna lagen om hantering av förvaltningsärenden. I 1971 års förvaltningsla g7 fanns en beskrivning av begreppet i lagens förarbeten. Med begreppet skulle förstås ”utövning av befogenhet att för enskild bestämma om förmån, rättighet, skyldighet, disciplinpåföljd, avskedande eller annat jämförbart förhållande”.

4Prop. 1990/91:117 s. 205. 5Prop. 1990/91:117 s. 104. 6Prop. 2016/17:171 s. 383. 7 1971 års förvaltningslag (1971:290).

Förvaltningslagsutredningen uttalade följande om begreppet myndighetsutövning.8

Det ska vara fråga om utövning av en befogenhet att bestämma om vissa förhållanden. Denna befogenhet kan grunda sig på ett konkret beslut av regering eller riksdag men framför allt på stadganden i den offentligrättsliga lagstiftningen, som bemyndigar eller ålägger myndighet att agera på visst sätt. Däremot avses inte befogenheter, som härrör från avtal och som alltså ytterst baseras på civilrättsliga regler. Den offentligrättsligt grundade befogenheten ska vidare utövas i förhållande till enskild. De för myndighetsutövning reserverade reglerna är alltså principiellt inte tillämpliga i ärenden, där en myndighet uppträder som part hos en annan myndighet. Uttrycket ”bestämma om” markerar, att det ska röra sig om ärenden, som ensidigt avgörs av myndighet; ärenden om ingående av avtal tillhör den civilrättsliga sfären och faller alltså utanför. Enligt förarbetena indikerar uttrycket också, att det ska röra sig om ”bindande” beslut, som är uttryck för samhällets ”maktbefogenheter” i förhållande till medborgarna. Typiska utslag av myndighetsutövning är beslut, varigenom den enskilde åläggs att göra, tåla eller underlåta något. Som ovan påpekats, anses emellertid också ett gynnande beslut utgöra resultat av myndighetsutövning, om den enskilde för att uppnå den önskade förmånen är tvungen att vända sig till myndighet och dennas tillämpning av offentligrättsliga regler blir av avgörande betydelse för utgången.9

Det är alltså inte alltid helt enkelt att avgöra vilka ärenden som innefattar myndighetsutövning. För att myndighetsutövning ska föreligga ska denna alltså grundas på samhällets maktbefogenheter gentemot enskilda. Myndighetsutövning behöver dock inte medföra förpliktelser för den enskilde utan kan föreligga även vid meddelande av gynnande beslut, exempelvis tillstånd att driva en verksamhet. Det ska också vara fråga om ett beroendeförhållande för den enskilde i förhållande till myndigheten. Vid gynnande beslut kan detta som ovan framkommit komma till uttryck genom att den enskilde måste vända sig till myndigheten för att få förmånen och att myndighetens tillämpning av de föreskrifter som gäller på området får avgörande betydelse. Det är också en förutsättning att ärendena avgörs ensidigt genom bindande beslut av myndigheten.10 Ärenden som i stället uteslutande avser lämnande av råd eller andra oförbindande besked innefattar inte

8SOU 2010:29 s. 102. Se även Ragnemalm, Hans, Förvaltningsprocessrättens grunder, 2014, s. 41 f. 9 Se även prop. 1971:30 s. 330–335. 10 Hellners, Trygve och Malmqvist, Bo, Förvaltningslagen med kommentarer, 2010, s. 26 ff.

myndighetsutövning. Inte heller är det fråga om myndighetsutövning när en myndighet avger ett yttrande till en annan myndighet.11

För att det ska vara fråga om myndighetsutövning krävs vidare att myndighetens befogenhet grundas på bestämmelser i lag eller annan författning.12Det offentligrättsliga stödet för myndighetens befogenhet att bestämma måste därmed vara tillräckligt preciserat för att det ska vara fråga om myndighetsutövning. I fall då kommuner eller landsting fått en viss befogenhet genom speciallagstiftning är detta krav normalt uppfyllt. Både i fall då de närmare förutsättningarna har angetts i lagen och då kommunen eller landstinget själv antagit mer preciserade regler för verksamheten skulle det då kunna vara fråga om myndighetsutövning, trots att kommunen eller landstinget själv avgör om denna ska ägna sig åt verksamheten.13

Begreppet myndighetsutövning används i en rad sammanhang. Som ovan nämnts uppställer regeringsformen ett krav på lagstöd för att en myndighet, t.ex. en kommunal nämnd, ska får överlämna uppgifter som innefattar myndighetsutövning till andra juridiska personer. Vidare har begreppet straffrättslig betydelse i flera avseenden. T.ex. kan ansvar för tjänstefel enligt 20 kap. 1 § BrB endast komma ifråga vid utövandet av uppgifter som innebär myndighetsutövning. Enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207) har det även betydelse för det allmännas skadeståndsansvar om en skada har orsakats genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning. Även i kommunallagen används begreppet i flera bestämmelser. T.ex. ska nämndsammanträden enligt 6 kap. 25 § tredje stycket KL alltid hållas inom stängda dörrar i ärenden som avser myndighetsutövning.

Som ovan nämnts har dock begreppet genomgående tagits bort i den nya förvaltningslagen. Anledningen till detta var främst att regeringen anser att det inte längre finns något behov av att begränsa tilllämpningen av förfarandereglerna till de situationer som innefattar myndighetsutövning, och att en mer enhetlig tillämpning av förfarandereglerna i förvaltningslagen kan bidra till att gränsdragningsproblemen hos vissa myndigheter kan tonas ned och handläggningen därigenom förenklas.14

11 Se t.ex. JO 2001/02 s. 250. 12 Se exempelvis NJA 1988 s. 26. 13 Marcusson, Lena, Offentlig förvaltning utanför myndighetsområdet, 1989, s. 235 ff. 14 Se prop. 2016/17:180 s. 49.

4.3. Den kommunala självstyrelsen

Den kommunala självstyrelsen är grundlagsfäst i Sverige. I 14 kap. 2 § RF har angetts att kommunerna sköter lokala och regionala angelägenheter av allmänt intresse på den kommunala självstyrelsens grund. I RF preciseras inte den kommunala självstyrelsen så mycket närmare, utöver att det även har föreskrivits att kommunerna har en rätt att ta ut skatt för skötseln av sina uppgifter. I 14 kap. 3 § RF återfinns en proportionalitetsprincip med innebörd att en inskränkning i den kommunala självstyrelsen inte bör gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett den.

Den kommunala självstyrelsen regleras även i Europarådets konvention om kommunal självstyrelse. I artikel 10 i konventionen är föreskrivet att kommunerna vid utövandet av sina befogenheter ska ha rätt att samarbeta med och att inom lagens ram bilda sammanslutningar med andra kommuner för att utföra uppgifter av gemensamt intresse. Vid ratificeringen av konventionen uttalade regeringen att det svenska rättssystemet redan uppfyllde de krav som konventionen ställer. Ett svenskt tillträde till konventionen ansågs därför inte kräva några lagändringar.15

4.4. Den kommunala befogenheten

Kommunallagen är den lag som främst reglerar kommuners och landstings organisation och uppgifter. En ny kommunallag träder i kraft den 1 januari 2018. Även om lagen formellt inte trätt i kraft vid tidpunkten för publicering av detta betänkande utgår utredningen från bestämmelserna i den nya kommunallagen, om inte annat framgår av sammanhanget. Vad gäller de frågor som berörs i utredningens uppdrag innebär den nya kommunallagen i vilket fall i princip inga förändringar i sak.

I många andra länder specificeras kommunernas uppgifter exakt i lag, och kommunerna får bara ägna sig åt de uppgifter som finns i lagen. Den svenska kommunallagen bygger i stället på den grundläggande utgångspunkten i 2 kap. 1 § KL att kommuner och landsting har rätt att ha hand om angelägenheter av allmänt intresse. Vilka upp-

15Prop. 1988/89:119 s. 1–2.

gifter som är av allmänt intresse specificeras inte i kommunallagen, utan tanken är att detta ska utvecklas genom rättspraxis där hänsyn kan tas till samhällsutvecklingen.16 Den kommunala befogenheten kan alltså förändras över tid. Grundläggande vid bedömning av om en åtgärd faller inom den kommunala befogenheten är att den måste vara proportionerlig, dvs. kommunens insats för åtgärden måste vägas mot nyttan för kommunmedlemmarna (se t.ex. RÅ 2006 ref. 81). Graden av och sättet för det kommunala engagemanget i en viss uppgift ska stå i proportion till betydelsen för kommunen.17

I kommunallagen finns emellertid vissa ytterligare preciseringar av de kommunala befogenheterna. En central princip är lokaliserings-

principen i 2 kap. 1 § KL som innebär att alla uppgifter som kommu-

nen eller landstinget utför måste ha en anknytning till kommunens eller landstingets territorium eller vara i medlemmarnas intresse. Denna grundläggande princip är av särskilt intresse för utredningens uppdrag och beskrivs därför mer utförligt i avsnitt 4.4.1 nedan. I 2 kap. 2 § KL är föreskrivet att kommuner och landsting inte får utföra uppgifter som ankommer på andra. Det gäller exempelvis statliga uppgifter som utrikespolitik, men innebär även att en kommun inte får utföra sådana uppgifter som bara ankommer på landsting. Vidare gäller enligt 2 kap. 7 § KL att kommuner och landsting får driva all-

männyttig näringsverksamhet. Däremot är det inte tillåtet att driva

näringsverksamhet som inkräktar på det egentliga näringslivets område (bedriva spekulativ, eller vinstsyftande, näringsverksamhet). Detta innebär att kommuner och landsting som utgångspunkt inte får ägna sig åt uppgifter som normalt ankommer på det privata näringslivet, men också att samhälleliga ingripanden i näringslivet i princip är en fråga för staten och inte kommuner och landsting.18Vidare är stöd till

enskilda företag enligt 2 kap. 8 § andra stycket KL i princip förbjudet.

Det finns dock möjlighet att göra undantag om det finns ”synnerliga skäl”. Vid sidan av kommunallagen finns också en omfattande special-

lagstiftning som ger kommuner och landsting befogenheter och skyl-

digheter vid sidan av kommunallagen. Flera av dessa lagar innehåller dessutom undantag från lokaliseringsprincipen. Detta formuleras ofta

16 Det kan dock vara värt att notera att införandet av en kommunal kompetenskatalog har diskuterats i lagstiftningssammanhang, se t.ex. SOU 2009:17 för en överblick. 17 Lindquist, Ulf; Lundin, Olle; Madell, Tom, Kommunala befogenheter, 8:e upplagan, 2016, s. 111; Bohlin, Alf, Kommunalrättens grunder, 7:e upplagan, 2016, s. 107 f. 18 Lindquist, Ulf; Lundin, Olle; Madell, Tom, a.a. s. 115.

som att vad gäller den aktuella uppgiften ”får en kommun tillhandahålla tjänster åt en annan kommun”. Sådana lagar kan även innehålla undantag från, eller preciseringar av, övriga kommunalrättsliga principer.

I två situationer har dessutom kommunerna tillerkänts befogenheter vid sidan av de som följer av befogenheten enligt kommunallagen och speciallagstiftning. Detta gäller så kallade anknytnings- och

överskottsbefogenheter.19Sådana befogenheter har ansetts föreligga i

situationer där viss verksamhet, som egentligen inte faller inom den kommunala befogenheten, ändå har tillåtits därför att verksamheten har ett nära och naturligt samband med befogenhetsenlig verksamhet och dessutom är av underordnad betydelse.

Givet att en uppgift faller inom den kommunala befogenheten måste också ett antal andra grundläggande principer iakttas. Likstäl-

lighetsprincipen slås fast i 2 kap. 3 § KL. Enligt denna princip ska alla

kommunmedlemmar behandlas lika, om det inte finns sakliga skäl för något annat. Kommuner och landsting får vidare enligt 2 kap. 4 § KL inte fatta retroaktiva beslut, såvida det inte finns synnerliga skäl för det. När en kommun tar ut avgifter för en verksamhet får de enligt huvudregeln i 2 kap. 6 § KL bara motsvara kommunens eller landstingets självkostnad. Betydelsen av självkostnadsprincipen för kommunal avtalssamverkan och för utredningens överväganden och förslag utvecklas i avsnitt 7.2.3.

Sammanfattningsvis kan den kommunala befogenheten delas in i den allmänna befogenheten enligt kommunallagen och speciella be-

fogenheter som tilldelats kommuner och landsting enligt andra lagar

(särskilt lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter – befogenhetslagen). En annan indelning är att skilja på sådana obligatoriska

uppgifter som kommuner eller landsting enligt olika författningar är

ålagda att sköta och sådana frivilliga uppgifter som de får (men inte måste) utföra. Ett tredje sätt att beskriva de kommunala befogenheterna är att skilja på de principer som drar upp gränserna för vad kommuner överhuvudtaget får göra (vad som är befogenhetsenlig verksamhet), och de principer som inom ramen för dessa befogenheter i stället bestämmer hur kommunerna ska bedriva verksamheten (t.ex. kravet på självkostnad).

19 Se t.ex. Lundin, Olle, Anteckningar om två randföreteelser, anknytnings- och överskottskompetens i kommunalrätten, Förvaltningsrättslig tidskrift, 2013:3.

4.4.1. Lokaliseringsprincipen och kommunal samverkan

I den nya kommunallagen har de regler som främst rör kommunal samverkan samlats i ett eget kapitel (kapitel 9). Bestämmelser av betydelse för möjligheten till samverkan finns emellertid också i andra kapitel men även i andra lagar. Den nya kommunallagen innebär dock inga förändringar i sak vad gäller möjligheterna till avtalssamverkan eller samverkan i annan form.

Som framgår ovan gäller som grundläggande utgångspunkt att kommuner och landsting får ha hand om angelägenheter som är av allmänt intresse. Detta intresse ska dessutom ha anknytning till kommunens område eller dess medlemmar. Utgångspunkten är alltså att kommuner och landsting ska utföra uppgifter inom den egna kommunen och för sina medlemmar. Det är dock inte uteslutet att utföra uppgifter utanför den egna kommunens gränser så länge de kan sägas ligga i kommunmedlemmarnas intresse. Kommuner har enligt rättspraxis ansetts kunna engagera sig i verksamheter inom en annan kommuns område, bl.a. för vägbygge (RÅ 1977 ref. 77) och eldistribution (RÅ 1976 Ab 236). Kommunfullmäktiges beslut om deltagande i en västsvensk EG-representation i Bryssel samt om anslag till densamma har också ansetts tillåten (RÅ 1994 ref. 23), vilket innebär att kravet på lokalisering även kan vara uppfyllt vid verksamhet som bedrivs utanför rikets gränser.

Samverkan i kommunalförbund och gemensam nämnd är i sig alltid förenlig med lokaliseringsprincipen så länge samverkan avser de samverkande kommunernas eller landstingens uppgifter. Vid samverkan i avtalsform måste däremot i varje enskilt fall prövas om kravet på lokalisering är uppfyllt.20

I flera lagar har uttryckliga undantag gjorts från lokaliseringsprincipen. Det kan då handla om att kommunerna ska kunna vara aktiva på en marknad t.ex. elmarknaden, men också för att de ska kunna samverka med varandra. Frågan om undantag för samverkan mellan kommuner beskrivs nedan.

Ett särskilt undantag från lokaliseringsprincipen för kommunal samverkan finns i 4 kap. 1 § lagen (2006:544) om kommuners och landstings åtgärder inför och vid extraordinära händelser i fredstid och höjd beredskap. Enligt denna lag får kommuner och landsting på

20Prop. 2008/09:21 s. 20.

begäran bistå andra kommuner och landsting som drabbats av en extraordinär händelse. Om bistånd har lämnats har kommunen eller landstinget rätt till skälig ersättning av den andra kommunen eller landstinget.21

4.4.2. Betydelsen av att verksamhet ska utövas av en nämnd

Enligt 10 kap. 1 § KL gäller att kommuner och landsting inte får lämna över verksamhet till privaträttsliga subjekt om det i lag eller annan författning anges att angelägenheten ska bedrivas av en kommunal nämnd. Så är fallet enligt en rad speciallagar. T.ex. ska en kommuns uppgifter på plan- och byggområdet i princip utföras av byggnadsnämnde n.22 Bestämmelsen utesluter dock inte att vissa delar inom ramen för en specialreglerad uppgift, t.ex. vissa driftsfrågor eller andra verkställighetsuppgifter, kan bedrivas i privaträttsliga former.23

Om en viss verksamhet ska bedrivas av en kommunal nämnd innebär detta alltså ett hinder mot att lämna över uppgiften till privaträttsliga subjekt.24 Däremot medför inte denna bestämmelse något hinder mot att verksamheten lämnas över till en annan kommun. Omvänt gäller alltså att en uppgift som ska bedrivas av en kommunal nämnd inte får överlämnas till ett privaträttsligt subjekt oavsett utrymmet för kommunal avtalssamverkan på det aktuella verksamhetsområdet.

4.5. Former för kommunal samverkan

Det finns både offentligrättsliga och privaträttsliga former för kommunal samverkan. De offentligrättsliga formerna är kommunalför-

bund och gemensam nämnd. Privaträttsliga former är företag, stiftelser

och ideella och ekonomiska föreningar. När två eller fler kommuner eller landsting samverkar i sådan form används emellanåt begreppet

interkommunala företag. De är egna juridiska personer, men är inte

myndigheter. Det finns interkommunala företag i 130 kommuner

21Prop. 2005/06:133 s. 161 och prop. 2001/02:184 s. 28. 22 JO 2005/06 s. 416. 23SOU 2013:53 s. 58. 24 Örnberg, Åsa, a.a. s. 318.

enligt SCB. Slutligen finns avtalssamverkan som inte innebär någon organisatorisk samverkan.

En skillnad mellan privaträttsliga och offentligrättsliga samarbetsformer är att vid samverkan i offentligrättslig form får samverkan endast ske tillsammans med andra kommuner och landsting. Genom samverkan i avtalsform eller igenom delägda juridiska personer kan kommuner och landsting däremot samverka även med andra samhällsaktörer. En ytterligare skillnad mellan de olika samarbetsformerna är att vid samverkan i gemensamma nämnder och kommunalförbund (samt även i någon mening i delägda bolag) inrättas gemensamma beslutsorgan med representation från de deltagande kommunerna. Så är inte fallet vid samverkan genom avtal, som i stället förutsätter parallella och likalydande beslut av de samverkande kommunerna.

Vidare bör påpekas att det kommunalrättsligt är skillnad på av-

talssamverkan med andra kommuner och landsting och att med stöd

av avtal överlämna uppgifter till privaträttsliga subjekt. Enligt 10 kap. 1 § KL regleras möjligheten att överlämna en uppgift till privaträttsliga subjekt. Enligt denna bestämmelse får fullmäktige besluta att lämna över skötseln av en kommunal angelägenhet till en juridisk person eller en enskild individ.25Sådant överlämnande förutsätter dock att det inte i lag eller annan författning anges att angelägenheten ska bedrivas av en kommunal nämnd. Vidare krävs som ovan nämnts lagstöd för att lämna över uppgifter som innefattar myndighetsutövning.

4.5.1. Kommunalförbund

Reglerna om kommunalförbund finns i 9 kap. 1–18 §§ KL. Möjligheten att bilda kommunalförbund tillkom redan 1919 och regelverket fanns tidigare i en särskild kommunalförbundslag. När reglerna infördes i kommunallagen var ambitionen att skapa en mer användbar och flexibel samverkansform som skulle öka möjligheterna till kommunal samverkan. Enligt uppgift från SKL finns totalt 268 kommunalförbund.

Kommunalförbundet är en offentligrättslig juridisk person som är fristående i förhållande till sina medlemskommuner. Kommuner

25Prop. 2016/17:171 s. 416–417.

och landsting kan överföra alla uppgifter till ett kommunalförbund. Normgivning, t.ex. fastställandet av avgiftstaxor, får emellertid inte överlämnas till kommunalförbund (HFD 2013 ref 80). Kommunalförbundet blir huvudman för de frågor som medlemmarna flyttar över till förbundet. De frågor medlemmarna överlämnar till förbundet faller efter överlämnandet utanför deras egen befogenhet. Ett kommunalförbund har därför kallats en ”specialkommun”.26

Kommuner och landsting får till kommunalförbund överlämna att sköta hela verksamheter eller verksamhetsgrenar samt verksamheten vid en eller flera anläggningar som betjänar samtliga medlemmar eller vissa medlemmar.27Detta har bl.a. i litteraturen tolkats som att det är möjligt att överlämna s.k. utföraruppgifter på förbundet samtidigt som beställarfunktionen och ansvaret för verksamheten ligger kvar på respektive medlemskommun och ansvarig nämnd.28

Ett kommunalförbund kan organiseras med fullmäktige eller med direktion, 9 kap. 5 § KL. I det förstnämnda fallet tillsätts både fullmäktige, styrelse och eventuellt nämnder. I kommunalförbund med direktion är direktionen i stället både beslutande församling och verkställande organ.

Regleringen av kommunalförbund förutsätter att medlemskommunerna närmare reglerar formerna för sin samverkan i förbundsordningen. I 9 kap. 6 § regleras vilka uppgifter som måste finnas i en förbundsordning. Detta gäller bl.a. medlemskommunernas andelar i förbundets tillgångar och skulder och fördelningen av förbundets kostnader mellan medlemmarna. Förbundsordningen fastställs genom samstämmiga beslut i medlemmarnas fullmäktige. Ändring av förbundsordningen sker i princip på samma sätt. Det gäller t.ex. om medlemmarna vill lyfta in nya uppgifter i förbundet.

26 Se t.ex. SOU 1996:137 s. 38. 27Prop. 1996/97:105 s. 67. 28 SKL, Kommunal IT i samverkan – juridiska förutsättningar för olika samverkansformer, 2005, s. 54.

4.5.2. Gemensam nämnd

Kommuner och landsting kan samverka i gemensam nämnd enligt bestämmelserna i 9 kap. 19–36 §§ KL. En gemensam nämnd tillsätts i någon av de samverkande kommunerna eller landstingen (den s.k.

värdkommunen) och ingår i denna kommuns eller landstings organi-

sation. Till skillnad från ett kommunalförbund så är en gemensam nämnd ingen egen juridisk person. Varje kommun eller landsting behåller sitt huvudmannaskap för de frågor man överlämnar till den gemensamma nämnden. En gemensam nämnd har beskrivits som en kompromiss eller mellanform mellan avtalsbaserad samverkan och den mer avancerade formen kommunalförbund.29

Liksom andra kommunala nämnder ska den gemensamma nämnden ha ett reglemente. Reglementet ska antas av fullmäktige i samtliga samverkande kommuner, 9 kap. 33 § KL. Av reglementet ska bl.a. framgå vilka uppgifter som överlåts till den gemensamma nämnden.

Enligt 9 kap. 24 § KL väljs ledamöterna och ersättarna i den gemensamma nämnden av de samverkande kommunernas eller landstingens fullmäktige. Var och en av de samverkande parterna ska välja minst en ledamot och en ersättare. Genom kravet på representation tillförsäkras de samverkande parterna ett politiskt inflytande över den gemensamma nämndens verksamhet. Fullmäktige i värdkommunen utser ordförande och vice ordförande i en gemensam nämnd. Det finns dock inget som hindrar att fullmäktige till ordförande utser en nämndledamot från någon annan av de samverkande kommunerna. Eftersom valfrågor regleras i lag går det inte att i avtal bestämma eller binda upp hur ett framtida fullmäktige ska utse ordförande i en gemensam nämnd.

Vilka uppgifter kan överlåtas till en gemensam nämnd?

Vilka uppgifter som överlåts till nämnden ska framgå av reglementet. Vad gäller dessa uppgifter är utgångspunkten enligt 9 kap. 22 § KL att den närmare regleringen av vilka uppgifter som nämnden har dessutom ska preciseras i en överenskommelse mellan de

29 Bet. 1995/96:KU10.

medverkande kommunerna eller landstingen.30 Närmare detaljer om samverkan ska alltså framgå av denna överenskommelse, som emellanåt betecknas ”samverkansavtal”.

En gemensam nämnd kan samverka kring i princip alla kommunala angelägenheter. Den gemensamma nämnden kan dock inte, i likhet med andra nämnder, ges uppgifter som faller inom ramen för fullmäktiges exklusiva beslutanderätt enligt 5 kap. 1 § KL. Enligt 2 kap. 2 § lagen (2006:544) om kommuners och landstings åtgärder inför och vid extraordinära händelser i fredstid och höjd beredskap ska det i kommuner och landsting finnas en nämnd för att fullgöra uppgifter under extraordinära händelser i fredstid (krisledningsnämnd). Uppgifter som kommunstyrelsen har vid höjd beredskap enligt denna lag får enligt 9 kap. 21 § andra stycket KL inte fullgöras av en gemensam nämnd.31

För viss specialreglerad verksamhet finns uttryckliga krav i lag om att det för verksamheten ska finnas en eller flera nämnder i varje kommun. Det gäller t.ex. på socialtjänstens område, där det i socialtjänstlagen (2001:453), SoL, är föreskrivet att fullmäktige ska bestämma vilken eller vilka nämnder som ska fullgöra uppgifter enligt lagen. Detta förhindrar dock inte att uppgifter överlåts till en gemensam nämnd.32

I övrigt kan nämnas att kommuner med stöd i 19 kap. 16 § föräldrabalken, FB, får besluta att de ska ha en gemensam överförmyndarnämnd. Föreskrifter om en gemensam nämnd i kommunallagen gäller också en gemensam överförmyndarnämnd. Det finns dock avvikande regler om överklagande av beslut hos överförmyndare i 20 kap. 6 § FB. En gemensam nämnd ska i princip kunna tilldelas uppgifter i samma omfattning som en ”inomkommunal” nämnd.

30 I en dom från Förvaltningsrätten i Umeå (439-15) aktualiserades frågan om den upphandlingsrättsliga betydelsen av denna överenskommelse. Umeå kommun hade ett upphandlat ramavtal. Skellefteå kommun bildade med Umeå som värdkommun en gemensam nämnd och använde resurser som Umeå kommun avropade från ramavtalet. Överenskommelsen ansågs i sig då innebära ett upphandlingsrättsligt avtal. Möjligen hade utgången blivit en annan om avtalet om samverkan ingåtts först och en ramavtalsupphandling gjorts för den gemensamma nämndens räkning. 31 Vidare har JO uttalat att det knappast lämpligt eller ens möjligt att i förväg delegera någon del av den verksamhet som ligger på krisledningsnämnden, eftersom nämnden inte har något egentligt verksamhetsområde annat än när en extraordinär händelse har inträffat. Se JO:s beslut den 12 september 2016 i dnr 1590-2015. 32Prop. 1996/07:105 s. 40.

Att uppgiften ska vara en kommunal angelägenhet för var och en av de samverkande kommunerna och landstingen utgjorde tidigare ett hinder för samverkan mellan kommuner och landsting inom vård- och omsorgsområdet. En kommun kan inte utföra sådana vårduppgifter som ett landsting ansvarar för. Ett landsting kan inte heller utföra sådan socialtjänst som en kommun ansvarar för. Genom en särskild lag, lagen (2003:192) om gemensamma nämnder på vård- och omsorgsområdet, har lagstiftaren emellertid möjliggjort för ett landsting och en eller flera kommuner som ingår i landstinget att i en särskild form av gemensam nämnd samverka kring både kommunens och landstingens uppgifter på detta område.

Tanken med en gemensam nämnd är alltså att alla kommunala uppgifter ska kunna överlåtas till nämnden. Frågan är då om varje ingående kommun eller landsting måste skjuta till samma ”mängd” uppgifter eller om mängden tillskjutna uppgifterna kan tänkas variera mellan parterna. Frågan berördes av Kommunala kompetensutredningen som menade, utifrån bl.a. de övergripande principerna om en fri nämndorganisation, att det kan tänkas att fler uppgifter skjuts till från en kommun än från övriga kommuner. Utredningen menade dock att det inte bör vara möjligt att skapa en gemensam nämnd enbart för att göra det möjligt för en kommun eller landsting att sköta arbetsuppgifter åt andra kommuner eller landsting. Vid ett sådant tillvägagångsätt saknas inslag av ”gemensam uppgift”.33

Delegering från gemensam nämnd till anställd i de samverkande kommunerna

En gemensam nämnd får enligt 7 kap. 5 § KL uppdra åt en anställd i någon av de samverkande kommunerna att besluta på nämndens vägnar i ett visst ärende eller en grupp av ärenden. Liksom för övriga kommunala nämnder finns vissa begränsningar för delegeringen, t.ex. när det gäller ärenden som rör myndighetsutövning mot enskilda, om de är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt, 6 kap. 38 § KL.

33SOU 2007:72 s. 302.

Anställa personal och ingå avtal

Genom att den gemensamma nämnden är att betrakta som en företrädare för alla de samverkande huvudmännen kan inte nämnden fatta beslut, ingå avtal eller anställa personal i eget namn. Beslut fattas formellt av den kommun eller det landsting som tillsatt nämnden. En gemensam nämnd företräder samtliga sina huvudmän och kan ingå avtal för deras räkning. Gentemot externa avtalsparter är det de samverkande kommunerna och landstingen som är ansvariga för att avtal följs m.m. Varje huvudman är gentemot sina invånare ansvarig för nämndens verksamhet.34

En gemensam nämnd kan inte anställa personal i eget namn. Personalen måste vara anställd av någon av huvudmännen. Den kommun eller det landsting som tillsätter nämnden bör därför i första hand komma i fråga som arbetsgivare. En annan möjlighet är att i överenskommelsen om samverkan lösa frågor om villkor för anställda och hur de organisatoriskt ska samarbeta trots att de har olika arbetsgivare. Kommunerna måste i sådana fall även lösa frågor om vem som ska svara för pensioner m.m.35

I litteraturen har regeringens uttalanden om relationen till huvudmannen och till utomstående ifrågasatts, med hänvisning till att det i (numera) 9 kap. 23 § KL är föreskrivet att vad som gäller för en nämnd enligt kommunallagen även ska gälla en gemensam nämnd, om inget annat sägs. Författarna anser att en gemensam nämnd har samma möjlighet att ingå avtal eller anställa personal m.m. som vilken annan nämnd i värdkommunen. Författarna menar vidare att en utomstående som vill rikta civilrättsliga krav på grund av avtal som den gemensamma nämnden ingått har att hålla sig till enbart värdkommunen.36Frågan har inte berörts i praxis.

Offentlighet och sekretess m.m.

Generellt gäller att varje nämnd är en egen myndighet. Om en uppgift omfattas av sekretess enligt offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL, får den då inte lämnas till andra nämnder om det

34Prop. 1996/97:105 s. 38 f. 35Prop. 1996/97:105 s. 55. 36 Agnevik, Ann Sofie, m.fl., Kommunala samverkansformer: avtal, interkommunala företag,

gemensam nämnd, kommunalförbund, andra upplagan, 2009, s. 69.

inte finns särskilda sekretessbrytande regler. Inom en myndighet finns som utgångspunkt inte någon sekretessgräns. Uppgifter kan då spridas mellan tjänstemän och förtroendevalda, även om JO har understrukit att uppgifter inte bör delas mellan tjänstemän om det inte finns sakliga skäl för det.37

Genom att överföra ett stort antal uppgifter till en gemensam nämnd kan alltså tänkas att de förtroendevalda och anställda hos nämnden därigenom får tillgång till ett stort antal sekretessbelagda uppgifter. Inom en nämnd kan det dock tänkas finnas sekretessgräns mellan olika verksamheter. Enligt 8 kap. 2 § OSL råder också sekretess mellan ”självständiga” verksamhetsgrenar inom en myndighet. I förarbetena till OSL anges att om olika delar av en myndighets verksamhet har att tillämpa olika set av sekretessbestämmelser får de anses utgöra olika verksamhetsgrenar. Inte heller det faktum att en myndighet kan ha att tillämpa såväl sekretessbestämmelser till skydd för allmänna intressen som sekretessbestämmelser till skydd för enskilda intressen innebär att det är fråga om olika verksamhetsgrenar i OSL:s mening. Det är först om det däremot finns olika delar av en myndighets verksamhet som har att tillämpa sinsemellan helt olika ”set av sekretessbestämmelser” som det är fråga om olika verksamhetsgrenar i OSL:s mening.38 Vidare krävs att de är självständiga i förhållande till varandra. Detta ska tolkas utifrån hur begreppet ses i 2 kap. 8 § tryckfrihetsförordningen.

Verksamhetsområdena hälso- och sjukvård samt socialtjänsten har i förhållande till varandra ansetts utgöra självständiga verksamhetområden. Det innebär att sekretessbelagda uppgifter som inhämtats i ett verksamhetsområde inte utan vidare kan lämnas till ett annat verksamhetsområde i en gemensam nämnd.39I vad mån kravet på självständighet är uppfyllt inom en nämnd i denna situation har ifrågasätts.40 Detta är dock inte ett problem som specifikt rör gemensamma nämnder utan generellt kan aktualiseras i den kommunala organisationen när verksamheter slås samman. Enligt utredningens mening är frågor om hur man ser till att sekretessbelagd information inte sprids i onödan något som alltid behöver övervägas i den kommu-

37 JO 1983/84 s. 258. 38Prop. 2008/09:150 s. 356–360. 39Prop. 2002/03:20 s. 25. 40 Höök, Johan, Sekretess mellan myndigheter, 2015 s. 23 f.

nala organisationen och inte något som specifikt berör gemensamma nämnder. Det saknas därför anledning att gå in närmare på frågan.

Antalet gemensamma nämnder

Enligt statistik från SCB hade totalt 144 kommuner gemensamma nämnder. Det innebär att alltså närmare hälften av landets kommuner samverkar på detta sätt. Såväl stora kommuner, t.ex. Uppsala och små kommuner som Dals-Ed hade gemensamma nämnder.

4.5.3. Avtalssamverkan

Utredningen utgår i detta betänkande ifrån en definition av avtalssamverkan som bl.a. innebär att en eller flera kommuner eller landsting genom ett civilrättsligt avtal förpliktar sig att utföra frivilliga eller obligatoriska kommunala uppgifter för en eller flera andra kommuner eller landsting (se avsnitt 3.1).

Förenligheten med de kommunala befogenheterna av samverkan i avtalsform bedöms i dag utifrån den allmänna regeln i 2 kap. 1 § KL. Lokaliseringsprincipen innebär alltså en begränsning av hur kommuner eller landsting kan samverka med varandra genom avtal. Detta gäller oavsett om uppgiften innefattar myndighetsutövning eller inte. En kommun är nämligen genom lokaliseringsprincipen förhindrad att vidta åtgärder uteslutande eller väsentligen i en annan kommuns intresse.41 Det är alltså generellt sett inte möjligt för kommuner och landsting att med stöd av avtal med andra kommuner och landsting vidta åtgärder som i första hand riktar sig mot andra kommuners eller landstings medlemmar eller geografiska område.42 Det måste finnas ett ömsesidigt kommunalt intresse av samarbetet som regleras i avtalet.43 Omfattningen av det egna deltagandet måste dessutom stå i proportion till nyttan för den egna kommunen.44Samverkansavtal som innebär rena beställarutförarförhållanden, där en kommun åtar sig att sköta en verksamhet på uppdrag av en annan kommun, är därför generellt sett inte tillåtna enligt nuvarande regler.

41SOU 2007:72 s. 288. 42SOU 2007:72 s. 294. 43SOU 2012:30 s. 221 och 301. 44 Agnevik, Ann Sofie, m.fl., a.a. s. 69.

Det finns exempel ur rättstillämpningen där en kommun genom avtal har åtagit sig att utföra uppgifter för andra kommuner i strid med lokaliseringsprincipen. JO har t.ex. i ett ärende som gällde djurskyddstillsyn konstaterat att det saknades stöd för en kommun att hyra in en djurskyddsinspektör från en annan kommun för att sköta djurskyddstillsynen i kommunen. Detta gällde även för uppgifter som inte omfattade myndighetsutövning.45

En ytterligare begränsning av möjligheterna till samverkan i avtalsform är att om en uppgift enligt lag ska utföras av just en nämnd (t.ex. av styrelsen) kan den inte överlämnas till någon annan kommun om detta inte sker genom bildandet av en gemensam nämnd.

Nuvarande undantag från lokaliseringsprincipen

I speciallagstiftning har undantag gjorts från lokaliseringsprincipen på flera områden för att möjliggöra samverkan i avtalsform. Utredningen redogör i detta avsnitt för dessa undantag.

Hälso- och sjukvård

Enligt 7 kap. 8 § hälso- och sjukvårdslagen (2017:30), HSL, ska landsting samverka i frågor om hälso- och sjukvård som berör flera landsting. Bestämmelsen syftar till att möjligöra samverkan om regionsjukvård. Det handlar alltså om att exempelvis vissa sjukdomstillstånd hanteras av ett landsting som inte har detta inom sin egen organisation.46Det finns sex stycken sjukvårdsregioner i landet där denna samverkan sker.

Viss sjukvård ska samordnas nationellt. Den särskilda rikssjukvårdsnämnden som organisatoriskt är placerad på socialstyrelsen beslutar om vilken sjukvård som ska vara rikssjukvård. De landsting som inte har tillstånd för sådan rikssjukvård får skicka sina patienter till de landsting som har sådan vård.

Landstinget får även enligt 7 kap. 9 § HSL träffa överenskommelser med kommuner samt Försäkringskassan och Arbetsförmedlingen om att inom ramen för landstingets uppgifter enligt HSL

45 JO 2002/03 s. 355. 46Prop. 1981/82:97 s. 125.

samverka, i syfte att uppnå en effektivare användning av tillgängliga resurser. Landstinget ska bidra till finansieringen av sådan verksamhet som bedrivs i samverkan. Enligt lagen (2003:1210) om finansiell samordning av rehabiliteringsinsatser får landstinget delta i finansiell samordning inom rehabiliteringsområdet.47

I 2 kap. 3 § lagen om vissa kommunala befogenheter (2009:47) finns ett undantag från lokaliseringsprincipen vad gäller kommuners möjlighet att utföra sjuktransporter för landstings räkning (se även avsnitt 7.5.8).

Socialtjänst och LSS

Enligt 2 kap. 5 § SoL får kommuner sluta avtal om att utföra uppgifter inom socialtjänsten hos andra kommuner. Genom ett sådant avtal får en kommun tillhandahålla tjänster åt en annan kommun. Kommunens övergripande eller yttersta ansvar för socialtjänsten är dock inte överlåtbart. Det är heller inte befogenheten att fatta beslut om tvångsåtgärder enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga, LVU, och lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall, LVM, eller uppgifter enligt FB i samband med fastställande av faderskap.48

I 17 § första stycket lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (1993:387), LSS, är föreskrivet att ett landsting eller en kommun med bibehållet ansvar får sluta avtal med någon annan om att tillhandahålla insatser enligt lagen. Vidare kan uppgifter enligt andra stycket samma lag överlämnas mellan kommuner och landsting. Detta innebär dock att huvudmannaskapet för verksamheten överlämnas.

Kollektivtrafik och färdtjänst

Kommunala aktiebolag får enligt 3 kap. 3 § befogenhetslagen ingå avtal med regionala kollektivtrafikmyndigheter om att utföra lokal och regional linjetrafik med buss samt motsvarande trafik med tåg,

47 Regleringen är föremål för översyn, se dir. 2017:44 Finansiell samordning mellan hälso- och

sjukvård och sjukförsäkring.

48 Karnov kommentar till 2 kap. 5 §.

tunnelbana eller spårvagn. Enligt lagen (2010:1065) om kollektivtrafik är huvudregeln liksom enligt tidigare lagstiftning på området (lagen [1997:734] om ansvar för viss kollektiv persontrafik), att landstinget och kommunerna inom ett län gemensamt ska ansvara för den regionala kollektivtrafiken. Det ska i varje län finnas en regional kollektivtrafikmyndighet, som enligt huvudregeln ska organiseras som ett kommunalförbund.

Enlig 4 § lag om färdtjänst (1997:736) får en kommun, efter överenskommelse med landstinget, överlåta sina uppgifter att ansvara för färdtjänst till den regionala kollektivtrafikmyndigheten i länet. Detta innebär att huvudmannaskapet för färdtjänsten överlåts.

Skolväsendet

I 23 kap. 1 § 2 stycket skollagen (2010:800) finns ett generellt undantag från lokaliseringsprincipen. Kommuner och i vissa fall landsting kan, med undantag från lokaliseringsprincipen, alltså utföra uppgifter åt andra kommuner och landsting på detta område.49Möjligheten att anlita andra kommuner på entreprenad är dock begränsade. Till privata utförare kan överlämnas uppgifter vad gäller bl.a. grundskolan, eller undervisning i karaktärsämnen på gymnasiet, 23 kap. 3 b § skollagen, vilket inte är möjligt till en annan kommun. Andra kommuner kan dock utföra modersmålsundervisning på entreprenad, 24 kap. 3 a § skollagen.

Vidare finns möjlighet att överlåta hela huvudmannaskapet till andra kommuner. Detta är dock begränsat till vissa delar av skolväsendet, 23 kap.8–9 §§skollagen. En kommun får sluta avtal med en annan kommun om att denna ska utföra kommunens uppgifter inom förskola, fritidshem, kommunal vuxenutbildning, särskild utbildning för vuxna eller viss pedagogisk verksamhet, dvs. som tidigare kallades dagmammor. Vad gäller vuxenutbildning är denna också möjlig att överlåta till ett landsting. Till ett landsting är det också möjligt att överlåta ansvaret för sådan elevhälsa som regleras i 2 kap.25–28 §§skollagen om kommunen och landstinget är överens om detta.50På samma sätt får ett landsting överlåta ansvaret till en kom-

49 Vad gäller sameskolan finns också särskilda regler i 23 kap. 10 § skollagen. 50 Att man ska vara överens torde för övrigt ligga i sakens natur även om det inte specifikt anges i lagstiftningen.

mun. Staten eller en enskild får som huvudman också överlåta ansvaret för elevhälsan till en kommun eller ett landsting, om huvudmannen och kommunen eller landstinget är överens om detta. I skollagen finns också möjlighet för regeringen att även i andra fall på ansökan från en kommun eller landsting medge att även annan form av utbildning ges på entreprenad.

Vid sidan av entreprenadreglerna finns även andra regler om kommunal samverkan som innebär undantag från lokaliseringsprincipen.51Enligt 15 kap.30–31 §§skollagen får en kommun erbjuda gymnasieutbildning till sina elever som anordnas av en annan kommun. För att det ska vara möjligt ska det då finnas ett samverkansavtal med den kommun som erbjuder programmet. Landsting får vidare efter överenskommelse med en kommun anordna utbildning även på andra nationella program än lantbruksprogrammet.

På grundskolans område är huvudregeln att utbildning ska anordnas i den egna kommunen, men enligt 10 kap. 24 § skollagen får en kommun om det finns särskilda skäl komma överens med en annan kommun om att denna i sin grundskola ska ta emot elever vars grundskoleutbildning hemkommunen ansvarar för.52 Möjligheten är främst avsedd för situationer där de geografiska förhållandena medför att grundskoleutbildning i en annan kommun leder till betydligt kortare väg eller skolskjuts för eleverna. Det innebär att hemkommunen avtalar med en annan kommun om att denna i stället för hemkommunen ska svara för de berörda barnens utbildning. Eleverna blir då fullt ut elever i den andra kommunens grundskola.53

Undervisning till invandrare

En kommun får enligt 3 kap. 7 § befogenhetslagen ingå avtal med en annan kommun om att uppgifter som kommunen har enligt 5 § lagen (2010:197) om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare eller lagen (2013:156) om samhällsorientering för vissa nyanlända invandrare ska utföras av den andra kommunen.

51 Intressant att notera är att dessa bestämmelser, till skillnad från entreprenadreglerna, inte tydligt anger att de utgör ett undantag från lokaliseringsprincipen. 52 Motsvarande bestämmelser finns även för särskolan 11 kap. 24 § skollagen. 53Prop. 2009/10:165 s. 737.

När det gäller modersmålsundervisning var det tidigare inte tillåtet att överlämna denna på entreprenad till andra kommuner och landsting. Genom lagändring som trädde i kraft den 1 juli 2016 har dock införts en sådan möjlighet i 23 kap. 3 a § skollagen.54 Undantaget gäller modersmålsundervisning eller studiehandledning på modersmålet.

Räddningstjänst

Enligt 3 kap. 12 § lag om skydd mot olyckor (2003:378) får en kommun träffa avtal med en annan kommun om att de uppgifter kommunen har helt eller delvis ska utföras av den andra kommunen. Undantaget från lokaliseringsprincipen har i samma bestämmelse formulerats som att ”[g]enom ett sådant avtal får en kommun tillhandahålla tjänster åt en annan kommun”.

Parkeringsövervakning

Enligt 6 § lagen (1987:24) om kommunal parkeringsövervakning m.m. får kommuner till parkeringsvakt även förordna arbetstagare hos andra kommuner.

Vissa tillsynsuppgifter

Enligt 26 kap. 7 § miljöbalken (MB), får en kommun träffa avtal med en annan kommun om att tillsynsuppgifter som en kommun ska hantera enligt balken ska skötas av den andra kommunen. Det finns likalydande bestämmelser i livsmedelslagen (2006:804), lagen (2006:805) om foder och animaliska produkter, lagen (2009:1424) om kontroll av skyddade beteckningar på jordbruksprodukter och livsmedel, lagen (2010:1011) om brandfarliga och explosiva varor, lagen (2013:363) om kontroll av ekologisk produktion och lagen (2014:799) om sprängämnesprekursorer.

Enligt 9 kap. 6 § alkohollagen (2010:1622) kan en kommun träffa avtal med en annan kommun om att uppgifter som kommunen har enligt lagen ska ombesörjas helt eller delvis av den andra kommunen.

54 SFS 2016:761. Se prop. 2015/16:173 och bet. 2015/16:UbU18.

Kommunen får dock inte överlåta befogenhet att avgöra vissa specifikt uppräknade ärenden. Motsvarande bestämmelse som möjliggör överlämnade av tillsynsuppgifter, men inte vissa beslut, finns i 19 c § tobakslagen (1993:581).

Kultur- och fritidsområdet

I 16 § bibliotekslagen (2013:801) finns ett uttryckligt undantag från lokaliseringsprincipen. Där anges att bestämmelsen i 2 kap. 1 § kommunallagen (1991:900) om anknytning till kommunens område eller dess medlemmar inte hindrar att folk- eller skolbibliotek avgiftsfritt ställer litteratur till förfogande för ett bibliotek i det allmänna biblioteksväsendet som är beläget utanför kommungränsen. Av 14 § bibliotekslagen framgår också att biblioteken ska samverka med varandra. I propositionen till lagen nämns som exempel på sådan samverkan gemensamma lösningar för kataloger och söksystem, informationsutbyte, uppgiftslämnande och kompetensutveckling.55

I den nya museilagen (2017:563) finns motsvarande uttryckliga undantag från lokaliseringsprincipen som i bibliotekslagen. I 11 § museilagen har angetts att museerna och museihuvudmännen ska samverka i syfte att ge alla tillgång till museernas samlade resurser, bland annat genom att ställa föremål ur de egna samlingarna till varandras förfogande. I 12 § samma lag finns ett uttryckligt undantag från lokaliseringsprincipen för det fall ett kommunalt museum avgiftsfritt ställer föremål ur sina samlingar till förfogande för ett museum i det allmänna museiväsendet som är beläget utanför kommungränsen.56

Plan- och byggområdet

Enligt 11 kap. 4 § plan- och bygglagen (2010:900), PBL får en kommun träffa avtal med en annan kommun om att tillsynsuppgifter som byggnadsnämnden har ska skötas helt eller delvis av byggnadsnämnden i den andra kommunen. Befogenheten att meddela beslut i tillsynsärenden får dock inte överlåtas.

55Prop. 2012/13:147 s. 39. 56 Se prop. 2016/17:116 s. 91 f. och 202.

Enligt 12 kap. 7 § PBL ska en byggnadsnämnd ha minst en person med arkitektutbildning till sin hjälp och i övrigt ha tillgång till personal i den omfattning och med den särskilda kompetens som behövs för att nämnden ska kunna fullgöra sina uppgifter på ett tillfredsställande sätt. Detta innebär i och för sig en möjlighet att anlita utomstående konsulter. Kommunala kompetensutredningen menade att bestämmelsen57även gav möjlighet att anlita personal i annan kommun.58

Även om bestämmelsen medger att det går att anlita annan personal, så är det enligt utredningens mening inte möjligt att utläsa att det skulle röra sig om ett undantag från lokaliseringsprincipen för den andra kommunen. Den kommun som erbjuder en annan kommun personal måste alltså i vilket fall bedöma om detta faller inom ramen för lokaliseringsprincipen.

Nuvarande möjligheter till delegation

Enligt 26 kap. 7 § miljöbalken (MB), får en kommun träffa avtal med en annan kommun om att tillsynsuppgifter som en kommun ska hantera enligt balken ska skötas av den andra kommunen. Huvudregeln i första stycket är att beslutanderätt inte får överlåtas till den andra kommunen. Enligt andra stycket i bestämmelsen får dock överlåtas till anställda i den andra kommunen att besluta i ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden. Beslutanderätten får dock inte avse sådana ärenden som nämnden inte får delegera till anställda i den egna kommunen. Vissa jävsregler gäller också.

I livsmedelslagen (2006:804), lagen (2006:805) om foder och animaliska produkter, lagen (2009:1424) om kontroll av skyddade beteckningar på jordbruksprodukter och livsmedel, lagen (2010:1011) om brandfarliga och explosiva varor, lagen (2013:363) om kontroll av ekologisk produktion och lagen (2014:799) om sprängämnesprekursorer, finns likalydande bestämmelse som i miljöbalken dvs. beslutanderätt kan delegeras till anställda i andra kommuner i samma omfattning som till egna anställda.

57 Dåvarande bestämmelse som i sak motsvarar den nuvarande. 58SOU 2007:72 s. 289 f.

Angående skolväsendet gäller enligt 23 kap. 6 § skollagen att om en kommun eller landsting överlämnar uppgifter på entreprenad får den myndighetsutövning (t.ex. betygssättning) som hör till en lärares undervisningsuppgift också överlämnas. Kommunen eller landstinget får också när det gäller kommunal vuxenutbildning och särskild utbildning för vuxna överlämna även den myndighetsutövning som hör till rektorns uppgifter.

När det gäller socialtjänsten anges i 2 kap. 5 § SoL att kommunen får sluta avtal med någon annan om att utföra kommunens uppgifter inom socialtjänsten. Genom ett sådant avtal får en kommun tillhandahålla tjänster åt en annan kommun. Uppgifter som innefattar myndighetsutövning får dock inte med stöd av denna bestämmelse överlämnas till andra juridiska personer eller en enskild individ.

4.6. Sammanfattande kommentar

Möjligheten till kommunal samverkan är enligt nuvarande regelverk som störst när kommuner och landsting samverkar genom kommunalförbund och gemensamma nämnder. Alla typer av uppgifter, utom normgivning, kan överlåtas till kommunalförbund. Till en gemensam nämnd kan överlåtas i princip alla uppgifter som en nämnd kan ansvara för.

Möjligheten att överlåta beslutanderätt som innefattar myndighetsutövning till en annan kommun eller landsting är begränsad till vissa områden. När det gäller verksamhet som är baserad på kommunallagen innebär dock lokaliseringsprincipen att det krävs att verksamheten som regleras i avtalet verkligen kan sägas vara till nytta för den egna kommunens medlemmar. Om exempelvis en kommun erbjuder en annan kommun att utnyttja dennas IT-system är detta bara möjligt om det kan leda till sådan mer effektiv verksamhet som är till nytta för medlemmarna i båda kommunerna.

Omfattande undantag har gjorts från lokaliseringsprincipen i olika speciallagar för att kommunerna och landstingen ska kunna samverka med varandra. Det gäller kommunalekonomiskt tunga områden som hälso- och sjukvård och socialtjänst. Möjligheterna är mer begränsade på utbildningsområdet, även om vissa mindre förändringar har föreslagits.

Möjligheten att överlåta beslutanderätt till anställda i andra kommuner är mer avgränsad. Det finns dock relativt stora undantag vad gäller främst tillsyn, men även i viss mån på andra områden.

Sammanfattningsvis kan kommunal verksamhet alltså organiseras och utföras på en rad olika sätt. Den kommunalrättsliga utgångspunkten är att det finns en ansvarig nämnd för all verksamhet och att verksamheten bedrivs i egen regi. Detta ansvar kan även fullgöras av en gemensam nämnd. Vidare kan verksamheten på flera områden utföras av en annan kommun med stöd av ett samverkansavtal, eller med privata utförare. Huvudregeln är att huvudmannaskapet är kvar när samverkan sker i någon av dessa former. På några områden kan emellertid även själva huvudmannaskapet överföras till en annan kommun. Detta är fallet när samverkan sker i ett kommunalförbund.

5. Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

5.1. Allmänt om de upphandlingsrättsliga förutsättningarna för avtalssamverkan

Den svenska upphandlingslagstiftningen har i huvudsak tillkommit för att genomföra olika upphandlingsdirektiv från EU. Sverige har dock nationellt valt att låta vissa delar av lagarna gälla även för sådana upphandlingar som understiger de beloppsgränser, tröskelvärden, som fastställts av EU för när reglerna i upphandlingsdirektiven är tillämpliga.

I princip samtliga utredningar i vilka möjligheterna till kommunala samverkansavtal har analyserats har även de upphandlingsrättsliga förutsättningarna diskuterats.1I många fall har upphandlingsreglerna framställts som hinder mot en ändamålsenlig kommunal avtalssamverkan. I direktiven till utredningen konstateras följaktligen att en invändning som anförts mot en generell rätt till avtalssamverkan är att det är svårt att förena en sådan rätt med reglerna om offentlig upphandling. Utredningen nyanserar i detta kapitel denna bild, men vill samtidigt framhålla att det finns andra rättsliga aspekter på sådana avtal än enbart det upphandlingsrättsliga perspektivet.

Avtal med ekonomiska villkor faller enligt huvudregeln inom tilllämpningsområdet för upphandlingslagstiftningen. Detta gäller även när avtalet ingås mellan två eller fler upphandlande myndigheter, t.ex. två kommuner. Från denna huvudregel finns emellertid en rad undantag, som gör det möjligt att i vissa situationer ingå t.ex. kommunala samverkansavtal utan annonserad konkurrensutsättning. Bl.a. innehåller de lagar som trädde i kraft den 1 januari 2017 ett

1 Se bl.a. SOU 2015:24 s. 443 f.; SOU 2012:30 s. 234; SOU 2007:72 s. 294 f.; och SOU 2007:10 s. 272.

undantag från tillämpningsområdet för intern upphandling (även kallat in-house undantaget eller Teckal-undantaget). Ett liknande undantag gäller för upphandling mellan myndigheter (även kallade horisontella samarbetsavtal eller Hamburgavtal).

Redogörelsen i detta kapitel är utformad mot bakgrund av utredningens uppdrag. Eftersom den huvudsakliga diskussionen kommer att behandla kommunala samverkansavtals förhållande till upphandlingslagstiftningen är kapitlet strukturerat på så sätt att de möjliga undantagen från upphandlingsreglerna för sådana avtal diskuteras mer ingående avslutningsvis.

Kapitlet är disponerat på följande sätt: Först ger utredningen en allmän överblick över upphandlingsreglerna, inklusive de viktigaste förändringarna som införts i de nya upphandlingslagarna som trädde i kraft den 1 januari 2017. Därefter följer ett avsnitt om de olika undantagen från reglerna. Sedan analyseras undantaget från upphandlingsreglerna för så kallade horisontella samverkansavtal i ett eget avsnitt. Kapitlet avslutas med några sammanfattande slutsatser avseende det upphandlingsrättsliga utrymmet för kommunala samverkansavtal.

5.2. Huvuddragen i lagstiftningen

I detta avsnitt beskrivs översiktligt vem som ska upphandla, vad som ska upphandlas; hur något ska upphandlas och vilka rättsmedel (möjligheter till rättslig prövning) som en leverantör kan använda sig av om den anser att upphandlingen inte har gått rätt till. Dessa hörnstenar i upphandlingslagstiftningen beskrivs endast kortfattat.

5.2.1. Bakgrund och syftet med reglerna

Syftet med EU:s upphandlingsdirektiv är att undanröja hinder på den gemensamma marknaden för den fria rörligheten för tjänster och varor. Mer precist syftar de till att skydda rätten för leverantörer från en medlemsstat som önskar erbjuda sina produkter åt upphandlande myndigheter i en annan medlemsstat. När en upphandlande myndighet i en medlemsstat har för avsikt att ingå ett avtal som kan vara av intresse för en leverantör från en annan medlemsstat är den skyldig att iaktta de grundläggande principer som följer av fördragen. För upphandlingar över vissa beloppsgränser – tröskelvärden – har

EU-lagstiftaren emellertid fastställt de närmare förfarandereglerna för tilldelningen av kontrakt. Att även sådana upphandlingar vars värde understiger dessa beloppsgränser omfattas av de grundläggande principerna i fördragen är emellertid tydligt i EU-domstolens rättspraxis.

2

Detta under förutsättning att avtalet är av intresse för

företag i en annan medlemsstat – dvs. har ett bestämt gränsöver-

skridande intresse . 3

Ett ytterligare syfte med upphandlingsdirektiven är att uppfylla de krav som följer av Världshandelsorganisationens överenskommelse om offentlig upphandling, Agreement on Government Procurement (GPA). Syftet med WTO-avtalet är att fastställa en multilateral ram med balanserade rättigheter och skyldigheter i samband med offentlig upphandling för att liberalisera och öka världshandeln.4Samtliga medlemsstater i EU är parter i GPA, och genom att konstruera upphandlingsdirektiven delvis med GPA som utgångspunkt uppfyller medlemsstaterna också sina skyldigheter enligt denna överenskommelse genom att genomföra direktiven i sin nationella lagstiftning.

De grundläggande principerna

Regelverket om offentlig upphandling är uppbyggt med utgångspunkt i EU-fördraget, som dock inte innehåller några särskilda regler om offentlig upphandling. EU-domstolen har emellertid identifierat en rad fundamentala unionsrättsliga krav – grundläggande principer – på medlemsstaternas ekonomiska aktiviteter. Dessa grundläggande principer, som EU-domstolen ofta hänvisar till i upphandlingsmål, är krav på icke-diskriminering, likabehandling, transparens och öppenhet,

proportionalitet och ömsesidigt erkännande.

Principen om icke-diskriminering innebär att även om den upp-

handlande myndigheten inte förväntar sig några utländska anbud får den inte införa krav som enbart svenska företag känner till eller kan utföra.

2 Se t.ex. C-220/06 Correos, EU:C:2007:815, punkten 72. 3 Detsamma gäller upphandlingar av sådana tjänster som tidigare ofta betecknades B-tjänster samt vid upphandlingar av tjänstekoncessioner. I dessa fall har dock rättsläget förändrats genom de upphandlingsdirektiv som genomförs genom de nya upphandlingslagarna. 4 Se skäl 17 i LOU-direktivet.

Principen om likabehandling innebär att alla leverantörer ska ges

så lika förutsättningar som möjligt. Alla måste t.ex. få den information som är av relevans för upphandlingen vid samma tillfälle.

Med transparens och öppenhet avses främst skyldigheten för den upphandlande myndigheten att lämna information om upphandling och det praktiska tillvägagångssättet vid denna samt rätten för leverantörer att få tillgång till denna information så att de i förväg känner till vad som gäller vid upphandlingen.

Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndig-

heten i en upphandling inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska därmed ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas.

Principen om ömsesidigt erkännande innebär att intyg och liknan-

de som har utfärdats av en medlemsstats behöriga myndigheter ska anses som gällande också i andra medlemsstater.

De grundläggande principerna fyller i princip tre funktioner: För det första används de som ”hjälpregler” när man tolkar förfarandereglerna i upphandlingsdirektiven. För det andra fungerar de som utfyllande rätt vad gäller frågor som inte är uttryckligen reglerade i direktiven. För de tredje ska även sådana upphandlingar som inte omfattas av upphandlingsdirektiven genomföras med beaktande av de grundläggande principerna.

Det svenska genomförandet

Den svenska upphandlingslagstiftningen har sedan den första lagen trädde i kraft den 1 januari 1994 (med anledning av Sveriges tillträde till EES) utformats i nära anslutning till de vid varje tidpunkt gällande upphandlingsdirektiven.5Med anledning av att EU sedan dess antagit fler, och allt mer omfattande, upphandlingsdirektiv har även den svenska regelmassan på området stadigt växt: Som framgår ovan fick Sverige sin första upphandlingslag den 1 januari 1994.6Denna lag ersattes den 1 januari 2008 med två nya lagar, äLUF och äLOU. Till dessa båda lagar fogades den 1 januari 2009 lagen (2008:962) om

5Prop. 1992/93:88 s. 39, prop. 2006/07:128 s. 140 och prop. 2015/16:195 s. 300–303. 6 Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling.

valfrihetssystem, LOV, som dock inte genomförde något upphandlingsdirektiv från EU. Den 1 november 2011 trädde lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS, i kraft och upphandlingslagarna blev därigenom fyra till antalet. Genom det lagstiftningsarbete som resulterade i de nya upphandlingslagar som trädde i kraft den 1 januari 2017 växte antalet till fem.7Under samma tid har antalet paragrafer i de olika upphandlingslagarna vuxit från 169 till sammanlagt 1 292 (per den 1 juni 2017).8 Regeringen har bl.a. konstaterat att regleringen blivit mer komplex och att regelmassan ökat, samt att de nya bestämmelserna som syftar till att öka flexibiliteten och förtydliga regelverket i viss mån har gått ut över regelverkets överskådlighet.9

Utöver att förfarandereglerna i stor utsträckning av den svenska lagstiftaren gjorts tillämpliga även på upphandlingar som inte omfattas av EU:s upphandlingsdirektiv har emellertid inte den svenska lagstiftningen tillförts särskilt många bestämmelser som är resultatet av nationella initiativ. I propositionen till de nya upphandlingslagarna har regeringen t.ex. understrukit att syftet med lagstiftningsärendet endast har varit att genomföra de nya upphandlingsdirektiven .10

De olika upphandlingslagarnas tillämpningsområden

Som framgår ovan finns det i dag fem olika lagar som kan beskrivas som upphandlingslagar. Tillämpningsområdena för de olika lagarna är något förenklat följande:

  • LOU ska tillämpas när en upphandlande myndighet ingår avtal om köp av varor, tjänster och byggentreprenader.
  • LUF ska tillämpas när en upphandlande enhet ingår avtal om köp av varor, tjänster och byggentreprenader avsedda för sådan

7 Välfärdsutredningen har emellertid i sitt betänkande SOU 2016:78Ordning och reda i välfärden föreslagit att nuvarande LOV ska ersättas av en ny lag som konstrueras med utgångspunkt i att valfrihetssystem utgör en form av auktorisationssystem i stället för en form av upphandling. 8 I lydelse enligt SFS 2017:347. Därutöver finns även bestämmelser om upphandling i bl.a. upphandlingsförordningen (2016:1162); lagen (2013:311) om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering; lagen (2010:1065) om kollektivtrafik samt i flera EUförordningar som är direkt tillämpliga i Sverige. 9Prop. 2015/16:195 s. 920. 10 Se t.ex. a.prop. s. 596.

verksamhet som bedrivs inom försörjningssektorerna (vatten, energi, transporter eller posttjänster).

  • LUK är tillämplig när en upphandlande myndighet eller enhet upp-handlar en koncession11 avseende tjänster eller byggentreprenader.
  • LUFS ska tillämpas när en upphandlande myndighet eller enhet upphandlar militär utrustning eller utrustning m.m. av känslig karaktär på försvars- och säkerhetsområdet.
  • LOV gäller när en upphandlande myndighet inrättar ett valfrihetssystem vad gäller tjänster inom hälsovård och socialtjänster.

Antalet lagar, liksom de olika uppsättningar förfaranderegler som var och en av dessa lagar rymmer, har även fått till följd att lagstiftningen har kompletteras med en rad nya bestämmelser om vilken lag och

vilka regler i respektive lag som ska tillämpas på en viss upphandling.

Utredningen kommer emellertid att fokusera på de lagar som är av störst betydelse för möjligheten till kommunal avtalssamverkan, dvs. LOU, LUF och LUK. Framställningen utgår ifrån bestämmelserna i LOU om inte något annat framgår.

Nyheter i den nya lagstiftningen

De nya upphandlingsdirektiven innehåller regler som syftar till förenkling och flexiblare förfaranden; större möjligheter till strategisk användning av offentlig upphandling; bättre tillgång till upphandlingsmarknaden för små och medelstora och nystartade företag, regler för sunda förfaranden samt regler om styrning. En ytterligare målsättning har varit att kodifiera särskilt betydelsefull rättspraxis från EU-domstolen som förts in som uttryckliga bestämmelser i direktiven. I grunden har dock vare sig tillämpningsområdet eller förfarandereglerna förändrats.12

11 Med ”koncession” avses en avtalskonstruktion som ingås med en koncessionshavare, där ersättningen för arbetet eller tjänsten utgörs antingen av rätten att utnyttja föremålet för koncessionen (eller av dels en sådan rätt, dels betalning) och verksamhetsrisk övertas av koncessionshavaren, se 1 kap. 13 § LUK. 12 Se t.ex. Regeringskansliet (Socialdepartementet), Information för Finansutskottet den

29 augusti 2013 om förhandlingarna om nya EU-direktiv på upphandlingsområdet, promemoria,

2013-08-26, dnr S2012/430/RU och Upphandlingsmyndigheten, Nyheterna i den kommande

lagstiftningen – och hur hanterar vi mellantiden?, informationsmaterial 2016-04-14.

Bland de viktigaste förändringarna hör att den tidigare uppdelningen i sådana tjänster som omfattas fullt ut av direktiven (s.k. Atjänster) och sådan tjänster som inte omfattas av förfarandereglerna (s.k. B-tjänster) har försvunnit och ersatts med en annan uppdelning: upphandling av vissa tjänster har i stället helt lyfts ur upphandlingsdirektiven, medan medlemsstaterna getts möjlighet att vad gäller vissa sociala och andra särskilda tjänster fastställa förfaranderegler så länge upphandlingar av sådana tjänster (som huvudregel) annonseras i hela EU. Med sociala tjänster avses bl.a. välfärdstjänster som vård- och omsorgstjänster.

Vad gäller själva upphandlingsprocessen har elektronisk kommunikation mellan den upphandlande myndigheten och potentiella leverantörer gjorts till huvudregel. Vidare har möjligheten att förhandla med leverantörer utökats. Reglerna vad gäller prövningen av leverantörer (uteslutning och kvalificering) har förändrats, särskilt på så sätt att högre krav ställs på hur den upphandlande myndigheten ska genomföra prövningen.

Av särskild betydelse för utredningens uppdrag är bl.a. att undantaget för intern upphandling har förändrats jämfört med utformningen i äLOU, medan undantaget för upphandling mellan myndigheter har införts som ett uttryckligt undantag från tillämpningsområdet för direktiven (se avsnitt 5.4).

5.2.2. Vilka organisationer ska tillämpa upphandlingsreglerna?

LOU ska som huvudregel tillämpas av sådana offentliga organisationer som i upphandlingslagstiftningen betecknas upphandlande

myndigheter. I LUF är kretsen av aktörer som ska tillämpa reglerna

något vidare och betecknas upphandlande enheter. Dessutom kan reglerna ibland ha betydelse för även andra aktörers köp av varor, tjänster och byggentreprenader.

Att upphandlingsreglerna ska tillämpas inte bara av statliga myndigheter, landsting och kommuner utan även av bolagiserad offentlig verksamhet ansågs vid införandet av 1992 års upphandlingslag som

en av de stora skillnaderna mellan de svenska regler som ditintills gällt och de regler som gäller på den gemensamma marknaden.13

Upphandlande myndighet

Enligt 1 kap. 22 § LOU avses med upphandlande myndighet i första hand en statlig eller kommunal myndighet. Med sådana myndigheter jämställs emellertid enligt lagstiftningen en rad andra organisationer:

1. En beslutande församling i en kommun eller ett landsting;

2. ett offentligt styrt organ samt

3. sammanslutningar av sådana organisationer.

Av dessa organisationer är det främst det upphandlingsrättsliga begreppet offentligt styrt organ som vållar tillämpningsproblem. En organisations klassificering som offentligt styrt organ har därför kommit att prövas i en lång rad domar från såväl EU-domstolen som svenska domstolar. Även Konkurrensverket har vid flera tillfällen uttalat sig om en viss organisations status som offentligt styrt organ.14

Offentligt styrt organ

Med myndighet jämställs alltså enligt upphandlingslagstiftningen även en rad andra organisationer med ”myndighetslika” uppgifter som betecknas offentligt styrda organ. Begreppet ”offentligt styrt organ” motsvaras i tidigare upphandlingsdirektiv av uttrycket ”organ som lyder under offentlig rätt”. EU-domstolen har konstaterat att detta är ett unionsrättsligt begrepp som ska ges en självständig och enhetlig tolkning i hela unionen, och ska tolkas funktionellt med hänsyn endast till de villkor som har angetts i direktivet.15 Med offentligt styrt organ avses enligt 1 kap. 18 § LOU

13Prop. 1992/93:88 s. 38. Två andra skillnader av principiellt större betydelse var kravet på annonsering och möjligheten till överprövning av upphandlingar. 14 Se t.ex. Konkurrensverkets beslut den 3 juni 2014, dnr 456/2012 avseende Stiftelsen för Strategisk Forskning och HFD 2016 ref. 67 om Akademiska Hus. 15 Se bl.a. C-84/03 kommission mot Konungariket Spanien EU:C:2005:14, punkt 27.

en sådan juridisk person som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och

1. som till största delen är finansierad av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet,

2. vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller

3. i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet.

Det är alltså fråga om organisationer som utan att vara myndigheter i formell statsrättslig mening utför uppgifter av allmänt intresse som inte är av kommersiell karaktär och dessutom står i visst underordnat förhållande till en (upphandlande) myndighet. Många kommunala bolag utgör sådana offentligt styrda organ och är alltså skyldiga att tillämpa upphandlingsreglerna.

Såsom kriterierna är utformade kan alltså förändringar av organisationens uppdrag eller styrning ha betydelse för om organisationen är att beteckna som ett offentligt styrt organ. En organisation kan alltså över tid ”kliva i och ur rollen” som upphandlande myndighet till följd av t.ex. förändringar av hur organisationen finansieras eller hur ändamålet med verksamheten beskrivs enligt organisationens styrande dokument (t.ex. bolagsordningen).

Upphandlande enhet (försörjningssektorerna)

De organisationer som ska tillämpa LUF betecknas som upphandlande enheter. Detta är ett vidare begrepp som även omfattar andra organisationer än upphandlande myndigheter. Med upphandlande enhet avses utöver upphandlande myndigheter även ett företag som

1. en upphandlande myndighet kan utöva ett bestämmande infly-

tande över, eller

2. bedriver verksamhet som omfattas av lagen med stöd av en en-

samrätt eller en särskild rättighet.

Även andra organisationer än myndigheter och offentligt styrda organ kan alltså vara skyldiga att tillämpa LUF. Omvänt gäller därmed också att inte samtliga upphandlande enheter (t.ex. vissa kommunala bolag) uppfyller kriterierna för att vara en upphandlande

myndighet. Detta är bl.a. av betydelse för möjligheten att ingå sådana

kommunala samarbetsavtal som är undantagna upphandlingslagstiftningen (se avsnitt 5.4.3).

Vissa andra aktörers ekonomiska aktiviteter

Som framgår ovan ska upphandlingsreglerna endast tillämpas av upphandlande myndigheter och enheter men inte av andra aktörer. Denna utgångspunkt måste dock kvalificeras i vissa avseenden. I några situationer kan en upphandlande myndighet nämligen behöva se till att även andra aktörer följer upphandlingsreglerna. Detta gäller t.ex. vid tilldelningen av vissa subventionerade kontrakt enligt 1 kap. 6 § LOU. Enligt denna bestämmelse ska lagen även tillämpas på kontrakt avseende vissa i lagen angivna anläggningsarbeten eller offentliga byggnader som upphandlas av någon annan än en upphandlande myndighet, om den upphandlande myndigheten lämnar vissa bidrag till utförandet av uppdraget. Liknande krav finns enligt reglerna för erhållande av medel ur EU:s strukturfonder men har även fastställts i rättspraxis.

5.2.3. Det upphandlingsrättsliga begreppet ”kontrakt”

Ett av det mest central begreppen i upphandlingslagstiftningen är begreppet ”kontrakt”. För att en upphandlande myndighet ska vara skyldig att tillämpa upphandlingsreglerna när den ingår ett avtal måste avtalet ifråga nämligen utgöra ett kontrakt såsom det definieras

enligt upphandlingsdirektiven. Ett ”kontrakt” i detta sammanhang är

ett unionsrättsligt begrepp som inte nödvändigtvis överensstämmer med hur begreppet förstås i de olika medlemsstaternas interna rättsordningar.16 Hur ett visst avtal betecknas i ett enskilt fall eller enligt svensk civilrätt påverkar alltså inte i sig frågan om det omfattas av upphandlingsreglerna eller inte. Ett avtal kan t.ex. betecknas som ett kontrakt, ett avtal, en överenskommelse eller liknande. Detta gäller även kommunala samverkansavtal.17

16 Se t.ex. C-264/03 kommissionen mot Frankrike, EU:C:2005:620, punkten 36 och C-220/05 Jean Auroux, EU:C:2007:31, punkten 40. Se även Carina Risvig Hamer, The concept of a ‘public contract’ within the meaning of the Public Procurement Directive, Upp-

handlingsrättslig tidskrift, 2016:3, särskilt s. 181–185.

17Prop. 2016/17:195 s. 394.

Enligt 1 kap. 15 § LOU avses med ”kontrakt”

  • ett skriftligt avtal med
  • ekonomiska villkor som
  • ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och
  • en eller flera leverantörer18, och
  • avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenader.

Kravet på skriftlighet ska inte förstås som att avtal som inte upprättats i skriftlig form inte omfattas av upphandlingsreglerna.19

Kravet på ekonomiska villkor innebär inte att leverantören måste gå med vinst: avtalets klassificering som ”kontrakt” påverkas nämligen inte av om den avtalade betalningen endast utgör ersättning för leverantörens kostnader för att utföra det uppdrag som upphandlingen avser.20

Det bör vidare understrykas att anledningen till att den upphandlande myndigheten vill köpa de aktuella varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna i princip saknar betydelse för frågan om avtalet utgör ett kontrakt enligt upphandlingsreglerna.21Inte heller spelar det någon roll vem eller vilka som i slutändan är mottagare av de nyttigheter som omfattas av avtalet: det som köps kan med andra ord vara avsett för den upphandlande myndigheten själv (t.ex. dess personal), medborgarna (i egenskap av brukare av en upphandlad tjänst), eller en annan upphandlande myndighet.22

18 Som framgår ovan kan även en upphandlande myndighet kan utgöra en leverantör i denna mening. 19 Se bl.a. Carina Risvig Hamer, a.a. särskilt s. 185 f; och även Sue Arrowsmith, The Law of

Public and Utilities Procurement, 3rd edition, s. 394. Se även prop. 2015/16:195 s. 321.

20 Se bl.a. C-113/13 Spezzino EU:C:2014:2440 punkt 37, och C ‑159/11 Azienda, EU:C:2012:817, punkt 29. 21 C-126/03 kommissionen mot Tyskland, EU:C:2004:728, punkten 18; och C-44/96 Mannesmann, EU:C:1998:4, punkterna 31–32. 22 Se bl.a. C-451/08 Helmut Müller, EU:C:2010:168, punkterna 50–52; och C-271/08 kommissionen mot Tyskland, EU:C:2010:426, punkterna 75 samt 78–80.

5.2.4. Förfaranderegler för tilldelning av kontrakt

Utgångspunkten och den praktiskt viktigaste bestämmelsen i upphandlingslagstiftningen är att en upphandlande myndighets ingående av sådana kontrakt som omfattas av lagarna ska föregås av en annonserad konkurrensutsättning genom vilken intresserade leverantörer bjuds in att lämna anbud. En upphandlande myndighet får endast i vissa undantagssituationer vända sig direkt till en leverantör och ingå ett sådant avtal. Därtill innehåller lagarna ett stort antal bestämmelser som bl.a. reglerar vad en sådan annons om upphandling ska innehålla, hur en myndighet får kommunicera med leverantörer under upphandlingsprocessen, hur tekniska specifikationer ska utformas och hur lång tid leverantörer ska ha på sig att utarbeta anbud. Därtill finns bestämmelser om vilka krav som får (i vissa fall, ska) ställas på leverantören och hur utvärdering av ingivna anbud går till.

Regelverkets olika nivåer

Utformningen av regelverket på unionsnivå tillsammans med EUdomstolens rättspraxis och den svenska lagstiftarens ställningstagande att även utförligt reglera upphandlingar som inte omfattas av unionsreglerna får till följd att regelverket kan sägas bestå av ett antal olika nivåer. En upphandlande myndighets tilldelning av ett kontrakt med ekonomiska villkor kan därmed omfattas av

1. endast bestämmelserna i fördragen,

2. av såväl fördragen som av förfarandereglerna i upphandlingsdirek-

tiven eller

3. de nationella reglerna i upphandlingslagstiftningen23eller

4. varken av fördragen eller upphandlingsdirektiven.

Vissa av förfarandereglerna utgör närmast konkretiseringar av de grundläggande principerna: t.ex. kan reglerna för kommunikation ses som ett tydligt utflöde av kraven på likabehandling och transparens medan reglerna kring tekniska specifikationer och även vissa av reglerna kring prövning av leverantörer har sitt ursprung i kraven på

23 Inklusive de grundläggande principerna, se 19 kap. 2 § jämförd med 4 kap. 1 § LOU.

ömsesidigt erkännande. Andra bestämmelser syftar snarare till att harmonisera förfarandereglerna för tilldelning av kontrakt i syfte att skapa en gemensam ”europeisk spelplan” för offentlig upphandling, och sådana bestämmelser har inte på samma sätt en tydlig bakgrund i fördragen. Detta återspeglas emellanåt i EU-domstolens rättspraxis, på så sätt att vad gäller de bestämmelser i upphandlingsdirektiven som närmast utgör ett utflöde av de grundläggande principerna i fördragen har EU-domstolen många gånger ansett att motsvarande skyldigheter även gäller för upphandlande myndigheter när de tilldelar kontrakt som inte omfattas av upphandlingsdirektiven. I flera mål har domstolen därför ansett att det saknat betydelse om de aktuella avtalen omfattas av upphandlingsdirektiven eller endast av de grundläggande principerna i FEUF.24Det är heller inte möjlighet för EU att anta upphandlingsdirektiv (s.k. sekundärrätt) som står i strid med de rättigheter för leverantörer som följer av fördragen (s.k. primärrätt).

Vara, tjänst, eller byggentreprenad?

Upphandlingsreglerna delar in alla nyttigheter vars förvärv omfattas av reglerna i varor, tjänster respektive byggentreprenader.

Denna indelning har delvis historiska rötter: Det första upphandlingsdirektivet25beslutades redan 1971 och avsåg upphandling av

byggentreprenader. Det andra direktivet26kom 1976 och avsåg upp-

handling av varor och först genom det direktiv27 som beslutades 1992 kom även upphandlande myndigheters köp av tjänster att omfattas av regelverket på EU-nivå. Utformningen av de olika direktiven har emellertid kommit att närma sig varandra, och sedan 2004 omfattas av de olika nyttigheterna av samma direktiv.

Indelning har framför allt betydelse när föremålet för upphandlingen avser en byggentreprenad eftersom tröskelvärdet enligt upp-

24 Se t.ex. C-159/11 Azienda, EU:C:2012:817 punkten 24; och C-573/07 SEA, EU:C:2009:532, punkterna 36–38. 25 Council Directive of 26 July 1971 concerning the co-ordination of procedures for the award of public works contracts (71/305/EEC). 26 Council Directive of 21 December 1976 coordinating procedures for the award of public supply contracts (77/62/EEC). 27 Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster.

handlingsdirektiven är mycket högre i dessa fall.28Därutöver skiljer reglerna sig åt i vissa avseende. I några fall är det av vikt att avgöra om ett avtal avser en tjänst, vara eller byggentreprenad: bl.a. omfattar några av undantagen från upphandlingsdirektiven endast tjänster.

5.2.5. Rättsmedlen i upphandlingsreglerna

Vid sidan av själva upphandlingsdirektiven har EU även beslutat två direktiv som gäller rätten till prövning av om en upphandling gått rätt till, de så kallade rättsmedelsdirektiven .29 Medlemsstaterna är skyldiga att garantera en möjlighet till skyndsam och effektiv prövning av en upphandlande myndighets åtgärder under en upphandling som omfattas av upphandlingsdirektiven. Rättsmedlen i upphandlingslagstiftningen kan beskrivas på följande sätt:

  • Överprövning av en upphandling
  • Överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling
  • Överprövning av giltigheten av ett avtal
  • Skadestånd.

Dessa rättsmedel är även tillämpliga på ingående av samverkansavtal mellan kommuner. Detta kan bl.a. få till följd att ett sådant samverkansavtal ogiltigförklaras av en förvaltningsdomstol om det ingåtts utan annonserad konkurrensutsättning trots att något undantag inte var tillämpligt.

Beslut enligt LOU får inte överklagas genom laglighetsprövning (20 kap. 19 § LOU).30

28 Tröskelvärdet för byggentreprenader är 47 758 068 kronor. Tröskelvärdena i övriga fall är betydligt lägre, mellan 1 233 941 kronor och 9 140 300 kronor, och skiljer sig åt beroende på vem som upphandlar och vad som upphandlas. Se tillkännagivandet (2017:223) om tröskelvärden vid offentlig upphandling och de unionsrättsakter som detta hänvisar till. 29 Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten samt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling. 30Prop. 1992/93:88 s. 49.

Rättsmedel för upphandlingar som inte omfattas av direktiven

Rättsmedelsdirektiven är endast tillämpliga vid tilldelningar av kontrakt som omfattas av upphandlingsdirektiven. Vad gäller andra typer av upphandlingar finns inga särskilda regler om rättsmedel. Däremot är rätten till effektiva rättsmedel en allmän unionsrättslig princip som innebär att beslut och åtgärder som kränker sådana grundläggande rättigheter för enskilda som följer av unionsrätten ska kunna bli föremål för rättslig prövning i medlemsstaterna.31 Av denna princip följer bl.a. att medlemsstaterna är skyldiga att se till att enskilda har en möjlighet att få dessa rättigheter prövade i de nationella domstolarna. Dessa rättsmedel ska vara effektiva, och får dessutom inte vara mindre förmånliga än motsvarande rättsmedel som följer av nationell rätt. EU-domstolen har med utgångspunkt denna princip i en rad mål konstaterat att medlemsstaterna är skyldiga att se till att leverantörer har en möjlighet att få även tilldelningen av sådana kontrakt som inte omfattas av upphandlingsdirektiven eller rättsmedelsdirektiven prövade i domstol.32

Tillsyn på upphandlingsområdet

Konkurrensverket är tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen .33 Verket har möjlighet (i vissa fall en skyldighet) att i allmän förvaltningsdomstol föra talan om upphandlingsskadeavgift för otilllåtna direktupphandlingar (enligt 21–22 kap. LOU). Konkurrensverket har inom ramen för flera tillsynsärenden uttalat sig om såväl undantaget för intern upphandling som upphandling mellan myndigheter.34

Även EU-kommissionen har en form av tillsynsuppdrag vad gäller unionsreglerna för offentlig upphandling. Kommissionen kan som sista utväg väcka talan om fördragsbrott vid EU-domstolen om den anser att en medlemsstat inte lever upp till sina skyldigheter enligt

31 Sundstrand, Andrea, Offentliga kontrakt – Rättsmedlen i primärrätten, Förvaltningsrättslig

tidskrift, 2014 s. 481-483.

32 Se bl.a. C-458-03 Parking Brixen, EU:C:2005:605; C-231/03 Coname, EU:C:2005:487; och C-91/08 Wall, EU:C:2010:182. 33 Se 1 § förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket. 34 Konkurrensverkets beslut den 17 december 2015 att väcka talan om upphandlingsskadeavgift mot kommunalförbundet VafabMiljö, dnr 797/2015, punktern 35–40.

unionsrätten. Kommissionen har för närvarande flera sådana pågående överträdelseärenden mot Sverige. Dessa avser bl.a. bristen på rättsmedel vid tilldelning av tjänstekoncessioner och tillämpningen av rättspraxisen kring interna kontrakt.35

Ny utredning om rättsmedlen

Regeringen beslutade den 15 juni 2017 att ge en särskild utredare i uppdrag att göra en översyn av de bestämmelser i upphandlingslagarna som reglerar upphandlingar under EU:s tröskelvärden.36I uppdraget ingår även att överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet överprövningsmål. Utredaren ska närmare analysera en eventuell skyldighet för den förlorande parten att ersätta motpartens processkostnader samt införandet av avgifter för att ansöka om överprövning av en upphandling.

Regeringen har i samband med ovanstående uppdrag gett Upphandlingsmyndigheten i uppdrag att beskriva, kartlägga och analysera mål om överprövning av offentlig upphandling.37Uppdraget ska genomföras i samverkan med Konkurrensverket och rapporteras senast den 15 december 2017. Regeringen konstaterade i beslutet att det saknas en samlad, mer detaljerad och strukturerad kartläggning av överprövningsmålen i domstol.

5.3. Undantagen från upphandlingsreglerna

Som framgår ovan faller avtal med ekonomiska villkor enligt huvudregeln inom tillämpningsområdet för upphandlingslagstiftningen. Detta gäller även när avtalet ingås mellan två eller fler upphandlande myndigheter. Från denna huvudregel finns emellertid en rad undantag, som gör det möjligt att i vissa situationer ingå t.ex. avtal utan annonserad konkurrensutsättning. Dessa undantag är i sin tur utformade på olika sätt och kan grupperas enligt följande:

35 Europeiska kommissionen, motiverade yttranden, Bryssel den 28.10.2010, 2009/4080 K(2010) 7343 (undantaget för interna kontrakt) och Bryssel den 22 april 2014, 2013/4153, D(2014) 5920 (rättsmedel för tjänstekoncessioner). 36 Dir. 2017:69 Flexiblare och enklare regler för upphandlingar under EU:s tröskelvärden samt

vissa överprövningsfrågor.

37 Regeringen (Finansdepartementet), beslut den 15 juni 2017, dnr Fi2017/02676/OU.

  • Avtal som enligt vissa bestämmelser i EU:s fördrag inte omfattas av fördragen.
  • Avtal som omfattas av vissa internationella regler (3 kap. 3–5 §§

LOU).

  • Avtal som inte omfattas av tillämpningsområdet för upphandlingslagarna därför att de avser vissa i direktiven uppräknade tjänster eller andra specifika nyttigheter (3 kap. 19–28 §§ LOU).
  • Avtal som faller utanför tillämpningsområdet för upphandlingslagarna därför att de endast ingås mellan upphandlande myndigheter och vissa andra förutsättningar föreligger (3 kap. 11–18 §§ LOU).38
  • Avtal som kan ingås direkt med en leverantör utan annonserad konkurrensutsättning i vissa särskilda situationer (6 kap. 12–19 §§ LOU).
  • Avtal som kan ingås utan annonserad konkurrensutsättning därför att värdet av avtalet understiger direktupphandlingsgränsen (19 kap. 7 § tredje stycket LOU).

Utredningen koncentrerar sig på de undantag som är av störst intresse för möjligheten att ingå kommunala samverkansavtal utan konkurrensutsättning. Inledningsvis behöver emellertid något sägas om de utgångspunkter för tillämpning av undantagen som EU-domstolen har lagt fast i sin rättspraxis.

5.3.1. Allmänt om undantagen från upphandlingsreglerna

EU-domstolen har i en rad avgöranden uttalat sig kring tolkningen av de olika undantagen i upphandlingsdirektiven. Utöver att i dessa mål ta ställning till tillämpligheten av de olika undantagen har EUdomstolen även identifierat vissa grundläggande förutsättningar för tillämpligheten av undantag från upphandlingsdirektiven. EU-domstolen kan sägas ha fastslagit tre sådana horisontella förutsättningar:

38 Även vissa kontrakt mellan en upphandlande enhet och ett anknutet företag eller ett samriskföretag är undantagna tillämpningsområdet för LUF, se 3 kap. 19–22 §§ LUF.

  • De undantag som har angetts i upphandlingsdirektiven är uttöm-

mande. En medlemsstat kan alltså inte i sin nationella lagstift-

ning ange ytterligare undantag.39

  • Undantagen ska tolkas restriktivt.40
  • Det är den upphandlande myndigheten som åberopar att ett undantag är tillämpligt som har bevisbördan för att omständig-heterna är sådana att upphandlingen är undantagen.41

Sammanfattningsvis ger alltså EU-domstolens rättspraxis tydligt uttryck för restriktivitet i de fall en medlemsstat gör gällande att en upphandling som faller under upphandlingsdirektivens tillämpningsområde inte behöver konkurrensutsättas enligt förfarandereglerna i direktiven.

Utredningen konstaterar att EU-domstolen i de mål som gällt undantaget för intern upphandling har upprepat de förutsättningar utredningen redovisat ovan.42 Vidare har EU-domstolen i de domar som hitintills följt på Hamburgdomen ansett att de aktuella avtalen varit konstruerade på ett sådant sätt att de inte uppfyllt förutsättningarna för att vara undantagna upphandlingsskyldigheten. Enligt utredningens mening talar detta för att även undantaget för horisontella samarbetsavtal ska tillämpas strikt.43 Det är även den bedömning som regeringen har gjort.44

Om en upphandlande myndighet ingår ett avtal utan föregående annonsering som omfattas av förfarandereglerna i upphandlingslagstiftningen utan att förutsättningarna för att tillämpa undantaget är uppfyllda gör den sig skyldig till en otillåten direktupphandling. Detta kan bl.a. få till följd att avtalet förklaras ogiltigt av en domstol på talan av en annan leverantör (med stöd av 20 kap. 13–17 §§ LOU). Konkurrensverket har även möjlighet att i denna situation föra talan

39 C-71/92 kommissionen mot Spanien, EU:C:1993:890, punkt 48. 40 C ‑57/94 kommissionen mot Italien, EU:C:1995:150, punkt 23; C‑318/94 kommissionen mot Tyskland, EU:C:1996:41, punkt 13; C ‑394/02 kommissionen mot Grekland, EU:C:2005:336, punkt 33, och C-15/13 HIS, EU:C:2014:303, punkt 23. 41 Mål 199/85 kommissionen mot Italien, EU:C:1987:115, punkt 14; och domen C ‑394/02 kommissionen mot Grekland, EU:C:2005:336, punkt 33. 42 C-26/03 Stadt Halle, EU:C:2005:5, punkt 46; och C-458/03 Parking Brixen, EU:C:2005:605, punkt 63. 43 Andrea Sundstrand, Offentliga kontrakt – möjlighet till undantag från EU:s primärrätt,

Förvaltningsrättslig tidskrift, nummer 2013:1.

44Prop. 2015/16:195 s. 396.

om att den upphandlande myndigheten ska betala en sanktionsavgift, upphandlingsskadeavgift. Enligt Konkurrensverkets regleringsbrev ska otillåtna direktupphandlingar vara i fokus i verkets upphandlingstillsyn och särskild vikt ska läggas vid talan om upphandlingsskadeavgift.45Om en kommun ingår ett samverkansavtal som faller under tillämpningsområdet för upphandlingslagstiftningen med en eller flera kommuner utan annonserad konkurrensutsättning, och utan att något av undantagen från denna skyldighet är tillämpligt, riskerar den alltså att påföras en upphandlingsskadeavgift. Denna avgift kan uppgå till högst 10 000 000 kronor (men får inte överstiga 10 procent av upphandlingens, alltså samverkansavtalets, värde).46

5.3.2. Avtal som till del är undantagna regelverken

Ett avtal kan omfatta nyttigheter som omfattas av olika upphandlingslagar, eller där vissa delar omfattas av upphandlingsreglerna medan andra delar inte gör det. Ett sådant avtal betecknas i upphandlingslagstiftningen ”blandad upphandling” och regleras i 2 kapitlet i LOU. Bestämmelserna skiljer på ”delbara” och ”odelbara” sådana blandade avtal, dvs. avtal där det ingår delar som kan, respektive inte kan, särskiljas objektivt, 2 kap. 4 § LOU. Bedömningen ska grundas på sakliga omständigheter som visar att det är motiverat och nödvändigt att ingå ett enda kontrakt.47 Vad gäller ”odelbara” blandade kontrakt ska de bestämmelser som gäller för kontraktets huvudföremål tillämpas (2 kap. 12 § LOU). Regeringen har uttalat att om det huvudsakliga ändamålet med det odelbara blandade kontraktet är en icke upphandlingspliktig del talar praxis från EU-domstolen för att kontraktet i dess helhet kan undantas från upphandlingsskyldighet.48Vid denna bedömning ska emellertid beaktas att en upphandling inte får utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde (4 kap. 2 § LOU).

Om ett kommunalt samverkansavtal omfattar flera olika delar eller tjänster, där vissa (men inte alla) sådana delar är undantagna

45 Näringsdepartementet, Regleringsbrev för budgetåret 2017 avseende Konkurrensverket inom utgiftsområde 24 Näringsliv, N2017/03206/SUN (delvis), s. 3. 46 Enligt 21 kap. 4 § LOU. 47Prop. 2015/16:195 s. 364. 48Prop. 2015/16:195 s. 952.

upphandlingsreglerna, får bestämmelserna till följd att samverkansavtalet i sin helhet är undantaget regelverket. Detta under förutsättning att de olika delarna av avtalet inte objektivt kan skiljas från varandra samt att de delar som är undantagna kan sägas utgöra avtalets huvudföremål.

5.3.3. Avtal mellan upphandlande myndigheter

Upphandlingslagstiftningen gör som huvudregel inte åtskillnad på kontrakt som ingås med en ”vanlig” leverantör och en leverantör som är en upphandlande myndighet. Att även upphandlande myndigheter kan vara att beteckna som leverantörer i upphandlingsrättslig mening har bland annat betydelse vid bedömningen av om ett samverkansavtal faller under upphandlingslagstiftningens tillämpningsområde. Även t.ex. en kommun som inom ramen för ett samverkansavtal utför en upphandlingspliktig tjänst åt en annan kommun är alltså att beteckna som ”leverantör” i upphandlingslagstiftningens mening. Enligt artikel 2.10 i LOU-direktivet förstås nämligen med ”ekonomisk aktör”49

varje fysisk eller juridisk person, offentlig enhet eller grupp av sådana personer och/eller enheter, inbegripet tillfälliga företagssammanslutningar, som erbjuder sig att utföra byggentreprenader och/eller ett byggnadsverk, leverera varor eller tillhandahålla tjänster på marknaden.

Att även en ”offentlig enhet” kan vara en leverantör framgår alltså redan av LOU-direktivet, även om det inte kommer till lika klart uttryck i den svenska lagtexten.50Av EU-domstolens rättspraxis framgår vidare att även aktörer som inte huvudsakligen bedriver verksamhet i syfte att skapa vinst, eller inte stadigvarande är verksamma på den aktuella marknaden, kan vara att beteckna som leverantörer.51Inte heller är det helt ovanligt att upphandlande myndigheter faktiskt deltar i annonserade konkurrensutsättningar i egenskap av just leverantör. Däremot är medlemsstaterna i princip fria att bestämma att vissa sådana nationella offentliga aktörer inte får delta i offentliga

49 I den svenska lagstiftningen har LOU-direktivets begrepp ”ekonomisk aktör” ersatts med ”leverantör”, se prop. 2016/17:195 s. 341. 50 Se 1 kap. 16 § LOU. 51 C-305/08 CoNISMa, EU:C:2009:807, punkt 30.

upphandlingsförfaranden.52I någon mening kan lokaliseringsprincipen och förbudet mot spekulativ näringsverksamhet betecknas som kommunalrättsliga exempel på sådana regleringar.

Från huvudregeln att upphandlingsreglerna är tillämpliga även på köp mellan upphandlande myndigheter finns emellertid en rad undantag. I följande situationer kan nämligen en upphandlande myndighet ingå ett annars upphandlingspliktigt avtal med en annan upphandlande myndighet utan annonserad konkurrensutsättning:

  • Avtal som är undantagna fördragen (avsnitt 5.3.4);
  • Köp av tjänster från en upphandlande myndighet som har en ensamrätt att leverera tjänsten (avsnitt 5.3.5);
  • Köp från inköpscentraler (avsnitt 5.3.6);
  • Intern upphandling (avsnitt 5.3.7);
  • Upphandling mellan myndigheter (avsnitt 5.4).

Även övriga undantag från upphandlingsreglerna kan vara tillämpliga vid ingåendet av ett avtal mellan upphandlande myndigheter (till exempel om det annars upphandlingspliktiga avtalet ingås utan konkurrensutsättning på grund av brådska). Dessutom kan avtalskonstruktionen i sig vara sådan att avtalet inte omfattas av upphandlingsreglerna (till exempel därför att det inte innefattar några ekonomiska transaktioner mellan avtalsparterna).

5.3.4. Avtal som är undantagna fördragen

De EU-rättsliga reglerna om den fria rörligheten på EU:s inre marknad anses vara tillämpliga på all nationell lagstiftning.53Enligt EU-domstolens rättspraxis finns det emellertid två situationer där medlemsstaterna kan göra undantag från bestämmelserna om de fria rörligheterna:

52 C-305/08 CoNISMa, EU:C:2009:807, punkt 48. 53 Andrea Sundstrand, Offentliga kontrakt – möjlighet till undantag från EU:s primärrätt,

Förvaltningsrättslig tidskrift, nummer 2013:1.

1. undantag som uttryckligen har angetts i föredragen och

2. situationer som medger medlemsstaten rätt att göra undantag på

grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.

Om en viss verksamhet är undantagen primärrätten (fördragen) omfattas den heller inte av sekundärrätten (upphandlingsdirektiven).54Konsekvensen av att ett avtal är undantaget fördragen är att det är en helt nationell fråga vilka regler som ska gälla vid ingående av sådana avtal. Att ett visst avtal potentiellt är undantaget fördragen – eller upphandlingsdirektiven – innebär emellertid inte i sig att en upphandlande myndighet kan underlåta en annonserad konkurrensutsättning enligt den nationella upphandlingslagstiftningen. Medlemsstaterna kan nämligen välja att låta även sådana avtal omfattas av sin nationella upphandlingslagstiftning. Den svenska lagstiftaren har i stor utsträckning valt att inte utnyttja utrymmet att undanta upphandlingar från de krav som följer av unionsreglerna.

Tillämpningen av undantagen från fördragen

Givet att kontrakt kan anses ha ett gränsöverskridande intresse gäller alltså de grundläggande principerna i fördragen. Medlemsstaterna har dock möjlighet att inskränka dessa under vissa förutsättningar. Enligt EU-domstolens rättspraxis krävs då att fyra förutsättningar är uppfyllda. Sådana åtgärder ska

1. vara tillämpliga på ett icke-diskriminerande sätt,

2. framstå som motiverade med hänsyn till ett trängande allmän-

intresse,

3. vara ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning

som eftersträvas genom dem och

4. inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna mål-

sättning.

EU-domstolen har återkommande uttalat att undantagen i primärrätten från de grundläggande reglerna om etableringsfrihet och fri-

54 C-160/08 kommissionen mot Tyskland (”Hamburgdomen”), EU:C:2010:230, punkt 74.

heten att tillhandahålla tjänster ska tolkas restriktivt och begränsas till att endast omfatta vad som är absolut nödvändigt för att säkerställa de hänsyn som medlemsstaterna ges rätt att skydda.55

Undantag från fördragen som kan avse myndighetssamverkan

De olika undantag som har beskrivits i såväl fördragen som i EUdomstolens rättspraxis, liksom de sätt på vilka de kommer till uttryck i LOU-direktivet och LOU, är delvis överlappande. Vad gäller möjligheten att ingå kommunala samverkansavtal utan annonserad konkurrensutsättning är det främst tre sådana uttryckliga undantag som är av intresse:

  • tjänster av allmänt icke-ekonomiskt intresse,
  • tjänster som innefattar utövandet av offentlig makt samt
  • åtgärder som innebär omfördelning av uppgifter inom medlemsstaten.

Dessa undantag har inte angetts i LOU. Motivet till detta synes vara att regeringen som utgångspunkt vid införlivandet av upphandlingsdirektiven har ansett att bestämmelser som riktar sig till medlemsstaten i egenskap av lagstiftare, och inte till de upphandlande myndigheterna, inte ska komma till uttryck i upphandlingslagstiftningen.56

Tjänster av allmänt icke-ekonomiskt intresse

Utförandet av vissa typer av tjänster har fått en särskild reglering i fördragen. Detta gäller sådana offentliga tjänster som inom EUrätten betecknas tjänster av allmänt intresse. Med tjänster av allmänt intresse avses tjänster som medlemsstater anser är grundläggande intresse att tillhandahålla sina medborgare, t.ex. olika former av välfärdstjänster. Varje medlemsstat avgör själv vilka tjänster som är av allmänt intresse. Kommissionen kan dock överpröva ett beslut att

55 C-438/08 kommissionen mot Portugal, EU:C:2009:651, punkt 34. 56 Se a.prop. s. 334 om förhållandet till artikel 346 i EUF samt s. 336 vad gäller tjänster av icke-ekonomiskt intresse.

anse att en tjänst är av allmänt intresse om en nationell klassificering är uppenbart fel (s.k. ”manifest error”). Tjänster av allmänt intresse är ett samlingsbegrepp som i sin tur kan delas in i två kategorier:

  • tjänster av allmänt icke-ekonomiska intresse och
  • tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.57

En tredje kategori av tjänster är sådana sociala tjänster och andra särskilda tjänster som i och för sig fattas av upphandlingsdirektiven och de grundläggande principerna, men för vilka medlemsstaterna kan och ska fastställa egna förfaranderegler i den nationella upphandlingslagstiftningen.58

Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (SGEI) omfattas av fördra-

gens bestämmelser. Alla sådana tjänster ska tillhandahållas i enlighet med unionsrätten; däribland etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster enligt artiklarna 49 och 56 i FEUF – och de grundläggande principer som följer av dessa bestämmelser. En tjänsts klassificering som sådan tjänst kan däremot ha betydelse vad gäller tillämpningen av statsstödsreglerna.

Tjänster av allmänt icke-ekonomiska intresse faller däremot utan-

för fördragen. Enligt protokoll 26 till fördragen inskränker nämligen inte fördragen medlemsstaternas möjligheter att tillhandahålla och organisera tjänster av icke-ekonomiskt intresse (artikel 2). Artikeln har följande lydelse:

Bestämmelserna i fördragen ska inte på något sätt påverka medlemsstaternas behörighet att tillhandahålla, beställa och organisera tjänster av allmänt intresse som inte är av ekonomisk art.

Enligt LOU-direktivet omfattas inte tjänster av allmänt icke-ekonomiska intresse av direktivets tillämpningsområde (skäl 6). Kommissionen har vad gäller sådana tjänster bl.a. uttalat följande:

Den här typen av tjänster, t.ex. traditionellt statliga åligganden som polis, domstolar och obligatoriska system för socialskydd lyder inte under några särskilda EG-rättsliga bestämmelser och omfattas inte heller av fördragets bestämmelser i fråga om den inre marknaden och

57 Terminologin är inte helt enhetlig, och ibland används i stället begreppen icke-ekonomiskt

tjänster av allmänt intresse respektive ekonomiska tjänster av allmänt intresse.

58 Se artikel 74–76 i LOU-direktivet och SOU 2016:78 s. 485–500.

konkurrens. Vissa aspekter på dessa tjänster kan falla under andra bestämmelser i fördragen, t.ex. principen om icke-diskriminering.59

En hänvisning till dessa begrepp finns i skäl 7 i LOU-direktivet. Fördragen inskränker alltså inte medlemsstaternas möjligheter att tillhandahålla och organisera tjänster av icke-ekonomiskt intresse. Däremot omfattas frågan om vilka tjänster som är att beteckna som ekonomiska eller icke-ekonomiska av unionsrätten, och kan ytterst avgöras av EU-domstolen.60

Undantaget har även prövats i svensk rättspraxis vid åtminstone ett tillfälle. Kammarrätten i Stockholm har i en dom år 2009 bedömt att en viss befattningsutbildning för rektorer och andra skolledare. Den aktuella befattningsutbildningen var ”att betrakta som en ickeekonomisk tjänst av allmänt intresse som således inte omfattas av EGfördraget och inte heller av upphandlingsdirektiven och LOU”.61Även t.ex. Utredningen om bättre möjligheter till fjärrundervisning och undervisning på entreprenad har konstaterat att de tjänster som inte omfattas av upphandlingsdirektiven inte heller omfattas av LOU.62

Utövandet av offentlig makt

Enligt artiklarna 51 och 56 i FEUF ska bestämmelserna om etableringsfrihet och friheten att tillhandahålla tjänster inte omfatta verksamhet som hos medlemsstaten, om än endast tillfälligt, är förenad med utövandet av offentlig makt. Detta undantag kan sägas omfatta en viss typ av tjänster av allmänt icke-ekonomiskt intresse.

Generellt sett är verksamheter som i sig utgör en del av befogenheterna att utöva offentlig makt och utförs av staten inte ekonomisk verksamhet. EU-domstolen har vad gäller detta undantag uttalat att undantaget endast kan tillämpas på verksamheter som i sig är direkt och specifikt förenade med utövande av offentlig makt.63 Undan-

59 Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, Rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt regionkommittén, Med anknytning till meddelandet ”En inre

marknad för framtidens Europa”, Tjänster av allmänt intresse, däribland sociala tjänster av allmänt intresse – ett nytt europeiskt åtagande {KOM(2007) 724 slutlig, s. 4 f.

60 Madell, Tom, Tjänster av allmänt intresse – ett svenskt perspektiv, Sieps 2011:8, s. 21. 61 Kammarrätten i Stockholms dom den 19 maj 2009 i mål nr 8101–8104-08. 62SOU 2017:44 s. 345. 63 C-160/08 kommissionen mot Tyskland (”Hamburgdomen”), EU:C:2010:230, punkten 78.

taget omfattar inte verksamheter som har en rent stödjande och förberedande karaktär i förhållande till utövandet av offentlig makt.64Om själva maktutövandet kan särskiljas från annan verksamhet så omfattar inte undantaget denna övriga verksamhet.65 EU-domstolen har även understrukit att undantaget förutsätter att det är fråga om ett tillräckligt kvalificerat utövande av t.ex. befogenheter att vidta tvångsåtgärder.66 Den omständighet att utförandet av en tjänst förutsätter ett samarbete med myndigheter som har offentliga maktbefogenheter innebär däremot inte i sig att tjänsterna är förenade med utövandet av offentlig makt. Detsamma gäller den omständigheten att avtalet omfattas av offentlig rätt och att de berörda verksamheterna utförs på uppdrag av offentligrättsliga enheter som ansvarar för uppgiften i fråga.67 Kommittén för förstärkning av den kommunala demokratins funktionsätt kunde inte se några större svårigheter med att inrätta ett samarbete som innebär gemensam myndighetsutövning så länge några privata aktörer inte involveras.68

Även sådana ”kringtjänster” som inte är undantagna fördragen på den grund att de innefattar utövandet av offentlig makt kan emellertid vara undantagna på den grund att de utgör tjänster av ickeekonomiskt intresse (eller vara undantagna upphandlingsreglerna på annan grund).

Enligt 3 kap. 23 § punkten 4 LOU är även upphandling av juridiska tjänster som är förenade med offentlig maktutövning undantagen lagen. Enligt regeringen ska dessa tjänster, för att vara undantagna, i sig ha inslag som gör att de kan sägas vara förenade med offentlig maktutövning. Det är alltså inte tillräckligt att tjänsterna kommer till användning i en verksamhet som har sådan inriktning hos den upphandlande myndigheten.69

64 Se bl.a. C-160/08 kommissionen mot Tyskland EU:C:2010:230 (”Hamburgdomen”), punkten 82. 65 Mål 2/74 Reyners, EU:C:1974:68, punkt 47. 66 Mål 2/74 Reyners, EU:C:1974:68, punkt 45; C-42/92 Thijssen EU:C:1993:304, punkt 8; och C-438/08 kommissionen mot Portugal, EU:C:2009:651, punkt 36. 67 C-160/08 kommissionen mot Tyskland (”Hamburgdomen”), EU:C:2010:230, punkterna 84–85. 68SOU 2012:30 s. 294. 69Prop. 2015/16:195 s. 971.

Överföring av uppgifter mellan myndigheter

En annan form av undantag från upphandlingslagstiftningen är möjligheten för medlemsstaterna att överföra uppgifter mellan olika myndigheter. Enligt artikel 1.6 i LOU-direktivet gäller följande:

Överenskommelser, beslut eller andra rättsliga instrument för överföring mellan upphandlande myndigheter eller grupper av upphandlande myndigheter av befogenheter och ansvar för fullgörande av ett offentligt uppdrag som inte innebär att avtalade prestationer fullgörs mot ersättning, ska ses som en del av den berörda medlemsstatens interna organisation och påverkas därmed inte på något sätt av detta direktiv.

I någon mening får detta undantag i LOU-direktivet anses utgör kodifiering av vad som redan gällde enligt det tidigare direktivet.70Undantaget har inte införts i LOU.71

EU-domstolen har uttalat sig om hur överföring av befogenheter förhåller sig till upphandlingsdirektiven och fördragen.72Målet

Remondis gällde tillämpningen av det numera upphävda direktivet

2004/18/EG, som inte innehöll någon motsvarande uttrycklig bestämmelse. Domstolen hänvisade emellertid inledningsvis till artikel 1.6 i LOU-direktivet. Domstolen uttalade i domen att befogenhetsfördelningen inom en medlemsstat skyddas genom artikel 4.2 FEU. Eftersom denna befogenhetsfördelning kan ändras så omfattar skydd enligt artikel 4.2 även omorganisation av befogenhetsfördelningen inom en medlemsstat. Domstolen uttalade vidare att en sådan omfördelning eller överföring av befogenheter inte heller uppfyller samtliga villkor som uppställs för att det ska anses föreligga ett offentligt kontrakt.73

70 Commissionen Staff Working Paper concerning the application of EU public procurement law to relations between contracting authorities ('public-public cooperation'), Brussels, 4.10.2011 SEC(2011) 1169 final, s. 17–18. Se även Arrowsmith a.a. s. 530–531. 71 Regeringen redovisar skälen för detta i prop. 2015/16:195 s. 337. 72 Se bl.a. C-51/15 Remondis, EU:C:2016:985. 73 Mål C-51/15 Remondis, EU:C:2016:985, punkterna 42–46.

5.3.5. Ensamrätt att utföra tjänsten

LOU är inte heller tillämplig på tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten (3 kap. 10 § LOU). Detta undantag har sin bakgrund i den tämligen självklara omständigheten att om det endast finns en myndighet som får utföra tjänsten saknas anledning att kräva annonserad konkurrensutsättning av sådana tjänster.74

EU-domstolen har understrukit att undantaget endast är tillämpligt på sådana tjänster som faktiskt omfattas av ensamrätt, och inte på andra, må vara närliggande, tjänster vilka tillhandahålls i konkurrens med andra aktörer.75

En förutsättning för att ett avtal ska vara undantaget upphandlingsreglerna på denna grund är att skapandet av själva ensamrätten att tillhandahålla tjänsten är förenlig med EUF-fördraget.76Detta är fallet om någon av de två situationer som beskrivs i avsnitt 5.3.1 ovan föreligger: alltså om tjänsten antingen kan undantas fördragen på grund av något uttryckligt undantag i fördragen eller annars motiveras av ett tvingande hänsyn till allmänintresset.

Med ”författning” förstås enligt regeringen sådana rättsregler som i 8 kap. regeringsformen betecknas som föreskrifter.77Av 8 kap. 1 § regeringsformen framgår att föreskrifter meddelas av riksdagen genom lag, av regeringen genom förordning, eller, efter bemyndigande i

lag eller förordning, av någon annan myndighet eller av en kommun.

5.3.6. Köp från inköpscentraler

En annan situation där en upphandlande myndighet kan ingå avtal med en annan myndighet utan annonserad konkurrensutsättning är vid användandet av inköpscentraler. Med inköpscentral avses en upphandlande myndighet som stadigvarande tillhandahåller centraliserad inköpsverksamhet i form av

74 Commission Staff Working Paper concerning the application of EU public procurement law to relations between contracting authorities ('public-public cooperation'), Brussels, 4.10.2011 SEC(2011) 1169 final, s. 19–20. 75 C-220/06 Correos, EU:C:2007:815. 76 Artikel 11 i LOU-direktivet. 77Prop. 2015/16:95 s. 391.

1. anskaffning av varor eller tjänster som är avsedda för upphand-

lande myndigheter, eller

2. tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal om varor, tjäns-

ter eller byggentreprenader som är avsedda för upphandlande myndigheter.

En inköpscentral kan alltså uppträda i olika roller.78 Det är även under vissa förhållanden möjligt för en upphandlande myndighet att använda en inköpscentral i en annan medlemsstat (7 kap. 14– 23 §§ LOU).

Stödverksamhet för inköp

Enligt de nya upphandlingslagarna får en upphandlande myndigheten även anlita en inköpscentral för stödverksamhet för inköp (7 kap. 10 § LOU). Med ”stödverksamhet” avses verksamheter för tillhandahållande av stöd för inköp, t.ex. i form av att tillhandahålla teknisk infrastruktur, rådgivning samt förberedande och administration av upphandlingsförfaranden på den upphandlande myndighetens eller enhetens vägnar.79Detta gäller under förutsättning att den upphandlande myndigheten anlitar inköpscentralen för anskaffningar från eller genom inköpscentralen. En upphandlande myndighet som enbart vill använda sig av en tjänst som avser stödverksamhet för inköp kan alltså vara skyldig att upphandla denna tjänst.80

Delegation till en inköpscentral

En kommun eller ett landsting får enligt 6 kap. 4 § lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter uppdra åt anställda i en inköpscentral att i en upphandling besluta på nämndens vägnar.81

78 Edman, Åsa, Inköpscentralens nya roller, förfaranden och arbetssätt, Upphandlingsrättslig

tidskrift, 2016:4.

79Prop. 2015/16:195 s. 534 f. 80Prop. 2015/16:195 s. 537. 81Prop. 2011/12:106, s. 95–115; SOU 2011:43 s. 591–688.

5.3.7. Intern upphandling

Som framgår ovan är en upphandlande myndighet som köper varor, tjänster eller byggentreprenader från en annan juridisk person enligt huvudregeln skyldig att konkurrensutsätta avtalet enligt reglerna i upphandlingslagstiftningen. Ett i praktiken – särskilt för kommunsektorn – viktigt undantag från denna huvudregel är möjligheten för vissa närstående organisationer att utan annonserad konkurrensutsättning ingå avtal med varandra. Detta är fallet när förhållandet emellan de båda avtalsparterna i hög grad liknar situationen där den upphandlande myndigheten själv producerar upphandlingsföremålet (t.ex. genom att utföra en tjänst i egen regi). Avtal som ingås i en sådan situation omfattas inte av tillämpningsområdet för upphandlingslagstiftningen. I någon mening har detta undantag skapats genom EU-domstolens rättspraxis, en rättsutveckling som inleddes med det s.k. Teckaldomen år 1999.82

Denna rättspraxis blev även föremål för en särskild utredning i Sverige, den s.k. OFUKI-utredningen83, efter Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i det s.k. SYSAV-målet (RÅ 2008 ref. 26). Enligt äLOU gällde från den 1 januari 2013 att vissa typer av avtal undantogs från lagen genom uttryckliga bestämmelser i 2 kap. 10 a § äLOU. Dessförinnan gällde ett liknande undantag enligt samma paragraf temporärt mellan den 15 juli 2010 och den 31 december 2012.

EU-domstolens rättspraxis har kodifierats genom 2014 års upphandlingsdirektiv, och undantaget har som en följd av detta fått en något annorlunda utformning i de nya upphandlingslagarna. Framför allt framgår numera uttryckligen att undantaget är tillämpligt oavsett om den upphandlande myndigheten uppträder som köpare eller säljare i avtalsförhållandet (3 kap. 14 § LOU). På liknande sätt har det klargjorts att även avtal mellan två sådana kontrollerade aktörer (till exempel mellan två systerbolag i en kommunal bolagskoncern) kan vara undantagna (3 kap. 15 § LOU).

För att ett avtal ska vara undantaget upphandlingsreglerna därför att det utgör en intern upphandling ska två kriterier vara uppfyllda, de s.k. kontroll- respektive verksamhetskriterierna:

82 Se C-107/98 Teckal, EU:C:1999:562. 83 Dir. 2009:81 och dir. 2010:115.

  • Kontrollkriteriet: Den upphandlande myndigheten ska utöva kontroll över motparten motsvarande den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning.
  • Verksamhetskriteriet: Motparten utför mer än 80 procent av sin verksamhet för den upphandlande myndighetens räkning.

Om dessa kriterier är uppfyllda behöver den upphandlande myndigheten vare sig beakta förfarandereglerna i upphandlingsdirektiven eller de grundläggande principerna (i artiklarna 18, 49 och 56 FEUF).84

I LOU har även klargjorts att det inte får finnas något direkt privat ägarintresse i den aktör som är leverantör i avtalsförhållandet. Denna regel innebär att ett direkt privat ägarintresse i den kontrollerade juridiska personen utesluter en tillämpning av undantaget för intern upphandling.85Detta har nu kommit till uttryck som ett tredje kriterium i lagstiftningen för att ett avtal ska vara undantaget tillämpningsområdet. Från denna regel finns i LOU-direktivet ett undantag som dock inte har införts i LOU, eftersom regeringen har bedömt att det knappast kan vara tillämpligt vid upphandlingar som genomförs av svenska upphandlande myndigheter.86

5.4. Upphandling mellan upphandlande myndigheter

Av särskilt intresse för möjligheten att ingå kommunala samverkansavtal är det undantag som i någon mening skapades genom den s.k.

Hamburgdomen från EU-domstolen.87I domen konstaterade EU-

domstolen att avtal genom vilka upphandlande myndigheter förbinder sig att samverka för att lösa gemensamma uppgifter under vissa förutsättningar inte omfattas av upphandlingsdirektiven. Detta avgörande, och de domar i vilka EU-domstolen hitintills har utvecklat

84 Se C-107/98 Teckal, EU:C:1999:562, punkt 50; C-458/03 Parking Brixen, EU:C:2005:605, punkt 62, samt C-480/06 kommissionen mot Tyskland, (”Hamburgdomen”), EU:C:2009:357, punkt 34; och C-573/07 Sea, EU:C:2009:532, särskilt punkten 40. 85 Se prop. 2015/16:195 s. 399. 86 Det gäller situationer där det enligt nationell lagstiftning finns krav på att en viss offentlig organisation ska ha ett visst privat ägande. Se artikel 12.1 c), 12.2 och 12.3 c) i LOUdirektivet och prop. 2015/16:195 s. 399. 87 C-480/06 kommissionen mot Tyskland, (”Hamburgdomen”), EU:C:2009:357.

resonemangen i detta mål,88 kan ses som en rättsutveckling som är parallell till den mer utvecklade rättspraxisen kring intern upphandling (den ovan berörda Teckaldomen och efterföljande domar). Den grundläggande skillnaden mellan intern upphandling och upphandling mellan upphandlande myndigheter är att vid upphandling mellan upphandlande myndigheter ingås inte avtalet med en avtalspart som kontrolleras av den upphandlande myndigheten: Horisontella samarbetsavtal ingås i stället direkt mellan två eller fler samverkande aktörer (t.ex. två kommuner).

De två serierna av avgöranden har dock den gemensamma nämnaren att EU-domstolen har ansett att vissa avtal är att betrakta som en konsekvens av att medlemsstaterna har olika sätt att organisera sina myndigheter (horisontellt och vertikalt). Sådana avtal är därmed inte att betrakta som ekonomiska aktiviteter på en marknad och någon risk för snedvridning av konkurrensen på den inre marknaden finns därmed inte. En annan gemensam nämnare är att dessa avgöranden har varit föremål för en intensiv diskussion såväl i som utanför Sverige.89

5.4.1. De rättsliga utgångspunkterna för undantaget

Undantaget för upphandling mellan upphandlande myndigheter avser just situationer där två eller fler upphandlande myndigheter, t.ex. kommuner, bestämmer sig för att samverka för att lösa en gemensam uppgift genom att ingå avtal med varandra. Det finns därför anledning för utredningen att närmare analysera de rättsliga förutsättningarna för detta undantag och dess betydelse för möjligheterna till kommunal avtalssamverkan.

88 Se C-159/11 Azienda, EU:C:2012:817; C-386/11 Piepenbrock, EU:C:2013:385; och C ‑15/13 HIS, EU:C:2014:303. 89 Se t.ex. Erik Olsson, Domstolen som lagstiftare – EU-domstolens avgörande Locale di Lecce,

Europarättslig tidskrift, 2014; Johan Höök, Horisontell tillämpning av Teckal-kriterierna, Europarättslig tidskrift, 2014; Ioan Baciu och Dacian C. Dragoş, Horizontal In-House Transactions vs.

Vertical In-House Transactions and Public-Public Cooperation, European Procurement & Public

Private Partnership Law Review, 2015:4; Sue Arrowsmith, a.a. s. 394.

Primärrättens skydd av det lokala och regionala självstyret samt subsidiaritetsprincipen

Enligt artikel 4.2 i FEU ska unionen bland annat respektera medlemsstaternas nationella identitet, som kommer till uttryck i deras politiska och konstitutionella grundstrukturer, inbegripet det lokala och regionala självstyret. EU-domstolen har på senare tid hänvisat till denna princip i flera mål, bl.a. i det ovan nämnda avgörandet Remondis. EU-domstolen uttalade i det målet att denna artikel skyddar befogenhetsfördelningen inom en medlemsstat och detta skydd även omfattar omfördelning av befogenheter från en myndighet till en annan. Domstolen ansåg vidare att det emellertid inte kan anses vara fråga om en överföring av befogenheter om det offentliga organ som tilldelats befogenheter inte utövar dessa befogenheter självständigt och på eget ansvar.90

I artikel 5.3 i FEU återfinns subsidiaritetsprincipen. Enligt denna princip ska unionen på de områden där den inte har exklusiv befogenhet vidta en åtgärd endast om och i den mån som målen för den planerade åtgärden inte i tillräcklig utsträckning kan uppnås av medlemsstaterna, vare sig på central nivå eller på regional och lokal nivå, och därför, på grund av den planerade åtgärdens omfattning eller verkningar, bättre kan uppnås på unionsnivå. Det kan tilläggas att offentlig upphandling är ett sådant område där kompetensen är delad mellan unionen och medlemsstaterna.

EU:s upphandlingsdirektiv

Samarbete mellan upphandlande myndigheter diskuteras i kommissionens grönbok som utgjorde utgångspunkten för arbetet med de nya upphandlingsdirektiven.91 Kommissionen uttalade i grönboken att en skiljelinje måste dras mellan å ena sidan arrangemang mellan upphandlande myndigheter för att utföra deras offentliga uppdrag som ingår i deras rätt att själva organisera sitt arbete och å andra sidan upphandlingsverksamhet som bör dra nytta av öppen konkurrens mellan ekonomiska aktörer. Kommissionen nämner tre sådana typer

90 C ‑51/15 Remondis punkt 49 och 51. 91 Europeiska kommissionen, Grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upp-

handling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad, Bryssel den 27.1.2011

KOM(2011) 15 slutlig.

av undantag: Internt (det vill säga vad som ovan betecknas interna kontrakt); horisontella samarbeten (horisontella samverkansavtal) och

överföring av befogenheter avseende ett allmännyttigt uppdrag från en

myndighet till en annan. I grönboken diskuterar kommissionen EUdomstolens rättspraxis samt behovet av att reglera (kodifiera) de olika undantagen i lagbestämmelser på EU-nivå.92

I en sammanställning av svaren på grönboken konstaterade kommissionen i denna del att en klar majoritet i alla kategorier av intressenter i konsultationen uttalat sitt stöd för att införa lagstiftning kring samarbeten mellan offentliga aktörer på EU-nivå.93

I LOU-direktivet har undantaget för u pphandling mellan upphandlande myndigheter formulerats på följande sätt.

Ett kontrakt som ingåtts uteslutande mellan två eller flera upphandlande myndigheter ska inte omfattas av tillämpningsområdet för detta direktiv, om samtliga följande villkor är uppfyllda:

a) Kontraktet inrättar eller genomför ett samarbete mellan de deltagande upphandlande myndigheterna för att säkerställa att de offentliga tjänster som de ska utföra tillhandahålls med målet att uppnå myndigheternas gemensamma mål.

b) Genomförandet av samarbetet styrs endast av överväganden som sammanhänger med allmänintresset.

c) De deltagande upphandlande myndigheterna utövar verksamhet på den öppna marknaden i en omfattning som understiger 20 % av de verksamheter som berörs av samarbetet.

I artikel 12.5 finns därutöver detaljerade regler kring hur procentsatsen för de verksamheter som avses i punkt 4 c ska fastställas.

Vägledning för tolkningen av denna artikel fås i skälen till direktivet. Av skäl 31 framgår nämligen följande:

[…] Enbart det faktum att båda avtalsparterna själva är myndigheter utesluter inte i sig tillämpning av upphandlingsreglerna. Tillämpningen av reglerna för offentlig upphandling bör dock inte inskränka upphandlande myndigheters frihet att utföra de offentliga uppdrag som åligger dem genom att använda sina egna resurser, vilket innefattar möjligheten att samarbeta med andra myndigheter. Det bör säkerställas att undantag för samarbete mellan myndigheter inte leder till att konkurrensen snedvrids i förhållande till privata

92 Ibid. s. 22–24. 93 European Kommission, Green Paper on the modernisation of EU public procurement policy,

Towards a more efficient European Procurement Market, Synthesis of replies, publicerad 2011

(odaterad) s. 12. Dokumentet är endast tillgängligt på engelska.

ekonomiska aktörer i den mån det gynnar en privat tjänsteleverantör i förhållande till dess konkurrenter.

Skäl 33 har följande lydelse:

Upphandlande myndigheter bör kunna välja att tillhandahålla sina offentliga tjänster gemensamt genom samarbete utan skyldighet att använda en viss juridisk form. Ett sådant samarbete kan omfatta alla typer av verksamhet som sammanhänger med fullgörandet av tjänster och ansvar som förelagts de deltagande myndigheterna eller som de påtagit sig ansvaret för, t.ex. obligatoriska eller frivilliga uppgifter för lokala eller regionala myndigheter eller tjänster som genom lag ålagts vissa organ. De tjänster som tillhandahålls av de olika deltagande myndigheterna måste inte nödvändigtvis vara identiska; de kan också komplettera varandra. Kontrakt för gemensamt tillhandahållande av offentliga tjänster bör inte omfattas av tillämpningen av reglerna i detta direktiv förutsatt att de har ingåtts uteslutande mellan upphandlande myndigheter, att genomförandet av samarbetet endast styrs av överväganden som sammanhänger med allmänintresset och att ingen privat tjänsteleverantör gynnas i förhållande till sina konkurrenter. För att uppfylla dessa villkor bör samarbetet grundas på ett samarbetskoncept. För sådant samarbete krävs inte att alla deltagande myndigheter åtar sig att fullgöra de huvudsakliga avtalsförpliktelserna så länge det finns åtaganden om att bidra till ett fullgörande av den berörda offentliga tjänsten genom samarbete. Genomförandet av samarbetet, inbegripet ekonomiska överföringar mellan de deltagande upphandlande myndigheterna, bör dessutom endast styras av överväganden som sammanhänger med allmänintresset.

5.4.2. Undantagets utformning i nya LOU

Undantaget för upphandling mellan upphandlande myndigheter har i LOU införts som en ny bestämmelse om undantag från tillämpningsområdet från upphandlingsreglerna. Bestämmelserna har införts i 3 kap. 17 § LOU och konstruerats på följande sätt:

Denna lag gäller inte för upphandling mellan två eller flera upphandlande myndigheter, om

1. upphandlingen syftar till att upprätta eller reglera formerna för ett samarbete mellan myndigheterna som ska säkerställa att de offentliga tjänster som myndigheterna ska utföra tillhandahålls för att uppnå myndigheternas gemensamma mål,

2. samarbetet styrs endast av överväganden som hänger samman med allmänintresset, och

3. myndigheterna på den öppna marknaden utövar mindre än 20 procent av den verksamhet som berörs av samarbetet.

I 18 § samma lag och kapitel finns en kompletterande bestämmelse om hur verksamhetskriteriet ska tillämpas. Bestämmelsen har följande lydelse:

Verksamhetsandelen enligt 17 § 3 ska bestämmas på grundval av den upphandlande myndighetens sammanlagda genomsnittliga omsättning i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader avseende de verksamheter som har omfattats av samarbetet under de tre åren som föregår tilldelningen eller på grundval av ett annat lämpligt verksamhetsbaserat mått grundat på uppgifter under samma tidsperiod. Om uppgifterna inte längre är relevanta eller inte är tillgängliga, får verksamhetsandelen bestämmas på grundval av något annat lämpligt kvantitativt eller kvalitativt verksamhetsmått.

Skillnader mellan de olika upphandlingslagarna

Regleringen av undantaget för horisontella samverkansavtal är utformad på samma sätt i LOU, LUF och LUK. Däremot finns vissa skillnader i utformningen av förutsättningarna för undantagna samverkansavtal i de olika upphandlingslagarna.

Försörjningssektorerna (LUF) och koncessioner (LUK)

En begränsning av tillämpligheten av undantaget i LUF är att inte alla upphandlande enheter som omfattas av LUF och LUK kan tilllämpa undantaget. En upphandlande enhet som inte också uppfyller kriterierna för att vara en upphandlande myndighet kan alltså inte tillämpa undantaget.94

Försvars- och säkerhetsupphandling (LUFS)

LUFS-direktivet har som ovan nämnts inte reviderats genom de nya upphandlingsdirektiv som genomförts genom de nya upphandlingslagarna. Detta innebär att LUFS inte har tillförts bestämmelser om

94Prop. 2015/16:195 s. 1 187.

upphandling mellan upphandlande myndigheter som motsvarar de som finns i de nya direktiven.

Nya bestämmelser – men inte ett nytt undantag

Utredningen har i uppdrag att mot bakgrund av de utökade möjligheter till samverkan som de nya upphandlingslagarna innebär se över möjligheterna att utvidga och förenkla möjligheterna till avtalssamverkan. Som utredningen nämnt ovan finns det numera ett uttryckligt undrantag för upphandling mellan myndigheter i upphandlingslagstiftningen. Några motsvarande regler fanns inte i de numera upphävda lagarna (eller upphandlingsdirektiven). Mot bakgrund av hur upphandlingslagstiftningen återkommande har ansetts begränsa möjligheterna till kommunal avtalssamverkan uppkommer frågan om de nya bestämmelserna innebär att förutsättningarna verkligen har förändrats, eller om de möjligheter som fanns sedan tidigare bara kommit till tydligare uttryck i lagtexten.

Enligt övergångsreglerna till de reglerna om intern upphandling och upphandling mellan myndigheter i LOU ska dessa bestämmelser tillämpas även på förhållanden som avser tiden före ikraftträdandet av den nya lagen. Dessa särskilda övergångsregler tillkom efter att bl.a. Konkurrensverket efterlyst ett klargörande kring vad som skulle gälla i övergångshänseende för sådana samarbeten. Övergångsbestämmelsen innebär alltså att även sådana avtal som ingåtts före ikraftträdandet av de nya lagarna men som enligt de nya bestämmelserna kan ingås utan tillämpning av lagarna är undantagna reglerna i dessa. Den viktigaste konsekvensen av detta är att avtal som ingåtts före den 1 januari 2017 inte kan förklaras ogiltiga av förvaltningsdomstol om de med stöd av de nya bestämmelserna är undantagna upphandlingsreglerna.

EU-domstolen har i sin rättspraxis genomgående varit tydlig med att undantagen från direktiven är uttömmande reglerade i dessa. Det finns alltså enligt EU-domstolen inte några ytterligare undantag än de som uttryckligen framgår av direktiven, och det är heller inte möjligt för medlemsstaterna att i sina nationella upphandlingslagstift-

ningar skapa några ytterligare sådana.95 EU-domstolen kan i konsekvens med sin egen rättspraxis därmed inte ha menat att den genom sina avgöranden i ”Teckal” eller ”Hamburg” (och efterföljande domar) har skapat något ytterligare undantag från upphandlingsdirektiven. Såsom regeringen har påpekat så har utrymmet att ingå sådana avtal utan tillämpning av upphandlingsreglerna skapats genom att EUdomstolen tolkat begreppet ”kontrakt” (och då ansett att sådana samverkansavtal inte utgjorde kontrakt i direktivens mening). Den nya regleringen i såväl direktiven som LOU utgör däremot undantag från lagarnas tillämpningsområde, utan någon lagteknisk koppling till begreppen kontrakt eller avtal.96

Konkurrensverket har uttalat sig i denna fråga vid flera tillfällen. I ett expertyttrande till Förvaltningsrätten i Göteborg år 2014 uttalade verket att rättspraxis från EU-domstolen där tillämpningsområdet för det upphandlingsrättsliga regelverket definieras och klargörs, anses vara direkt tillämpligt i svensk rätt utan uttryckliga bestämmelser i LOU.97Konkurrensverket har därefter år 2015 i en ansökan om upphandlingsskadeavgift mot Skellefteå kommun upprepat sin bedömning i denna fråga, och särskilt uttalat sig om EU-domstolens rättspraxis kring horisontella samverkansavtal. Konkurrensverket uttalade i detta sammanhang att EU-domstolens praxis om samverkan mellan upphandlande myndigheter är tillämplig i svensk rätt, trots att någon uttrycklig bestämmelse om detta inte finns (fanns) i LOU.98

Å andra sidan kan Högsta förvaltningsdomstolens resonemang i den ovan nämnda SYSAV-domen (RÅ 2008 ref. 26) uppfattas som att en tillämpning av det synsätt som EU-domstolen gett utryck för i Hamburgmålet förutsatt att den svenska upphandlingslagstiftningen innehållit ett uttryckligt undantag för sådana samverkansavtal. Enligt utredningens mening kan dock detta uppfattas som att Högsta förvaltningsdomstolen menar att svensk lagstiftning i LOU innefattar vissa avtal som i för sig inte faller inom EU-rätten. Som ovan berörts

95 Se t.ex. C-71/92 kommissionen mot Spanien, EU:C:1993:890, punkt 10; C-328/92 kommissionen mot Spanien, EU:C:1994:178, punkt 12; C-107/98 Teckal, EU:C:1999:562, punkt 43; C-26/03 Stadt Halle, EU:C:2005:5, punkt 24; C-340/04 Carbotermo, EU:C:2006:308, punkt 45; C-220/05 Jean Auroux, EU:C:2007:31, punkt 59 samt C-412/04 kommissionen mot Italien, EU:C:2008:102, punkt 89. 96Prop. 2015/16:195 s. 918. 97 Konkurrensverkets yttrande till Förvaltningsrätten i Göteborg den 26 mars 2014, dnr 175/2014, punkterna 37–41. 98 Konkurrensverkets ansökan till Förvaltningsrätten i Umeå den 16 mars 2015, dnr 196/2015, särskilt punkten 44.

finns inte något hinder mot att en medlemsstat låter upphandlingsregelverket gälla även avtal som exempelvis faller under de tröskelvärden som gäller enligt EU-rätten. Kammarrätten i Stockholm har i konsekvens med Högsta förvaltningsdomstolens slutsats i SYSAVdomen konstaterat att Hamburgdomen inte lett till lagstiftning i Sverige, och att frågan om tillämpning av de kriterier som EU-domstolen har uppställt därmed inte aktualiseras.99

Utredningen konstaterar sammanfattningsvis att det i LOU införda undantaget för upphandling mellan upphandlande myndigheter inte utgör något nytt undantag enligt unionsrätten. I vilket fall har förutsättningarna för att ett samverkansavtal ska vara undantaget reglerna förändrats i de nya reglerna (se avsnitt 5.4.3 nedan).

En jämförelse mellan EU-domstolens rättspraxis och LOU-direktivets avfattning

Utredningen konstaterar att undantaget för upphandling mellan upphandlande myndigheter, såsom det kommit till uttryck i LOUdirektivet och LOU, fått en utformning som i vissa avseende skiljer sig från de kriterier som EU-domstolen har identifierat i sin rättspraxis. Även om införandet av de nya bestämmelserna i LOU-direktivet främst syftade till att klargöra vad som redan gällde enligt EUdomstolens rättspraxis (kodifiering), så innebär de nya bestämmelserna att man måste läsa EU-domstolens tidigare rättspraxis med viss försiktighet: Den vägledning som erhålls genom EU-domstolens domar avtar i den utsträckning förutsättningarna för ingående av sådana samverkansavtal har getts en annan utformning i de nya upphandlingsdirektiven. De olika kriterierna har i vissa avseende preciserats, samtidigt som de också getts en delvis annan struktur. Utredningen konstaterar att dessa förändringar sammantaget fått till följd att undantaget för upphandling mellan upphandlande myndigheter har utvidgats något i de nya upphandlingsdirektiven jämfört med utrymmet enligt EU-domstolens rättspraxis.100 Om något av krite-

99 Kammarrätten i Stockholms dom den 30 april 2014 i mål nr 5649–5651-13. 100 Se Upphandlingsmyndigheten, Offentlig avtalssamverkan – om s.k. Hamburgsamarbeten

och inköpscentralers möjlighet att bedriva grossistverksamhet, rapport 2017:3, s. 76 f. Se även

Willem A. Janssen, The Institutionalised and Non-Institutionalised Exemptions from EU Public Procurement Law: Towards a More Coherent Approach?, Utrecht Law review, 2014, s. 179; och Arrowsmith a.a. 2014 s. 528 f.

rierna för att ett avtal ska vara undantaget tvärtom kan anses ha

begränsats genom de nya bestämmelserna kan det emellertid ifråga-

sättas om inte EU-domstolens rättspraxis fortfarande är aktuell: En sådan tolkning skulle i så fall innebära att det fortsättningsvis finns två undantag för upphandling mellan upphandlande myndigheter: dels det som uttryckligen framgår av de nya direktiven; dels det som följer av EU-domstolens rättspraxis.

5.4.3. Närmare om de rättsliga förutsättningarna

För att ett visst samverkansavtal inte ska omfattas av upphandlingslagstiftningen ska ett antal förutsättningar – kriterier – vara uppfyllda. Kriterierna för att ett samarbetsavtal mellan upphandlande myndigheter inte ska omfattas av tillämpningsområdet för upphandlingslagstiftningen är:

  • Avtalet ska ingås endast mellan upphandlande myndigheter.
  • Avtalet ska avse ett samarbete.
  • Avtalet ska upprätta eller reglera formerna för detta samarbete.
  • Samarbetet ska avse offentliga tjänster.
  • Samarbetet ska avse myndigheternas gemensamma mål.
  • Samarbetet ska endast styras av överväganden som hänger samman med allmänintresset.
  • Myndigheterna ska uppfylla ett verksamhetskriterium som innebär att mindre än 20 procent av den verksamhet som berörs av samarbetet får utövas på den öppna marknaden.

Dessa kriterier är kumulativa, dvs. samtliga kriterier måste vara uppfyllda för att ingående av avtalet inte ska omfattas av upphandlingsreglerna. Dessutom framstår de olika kriterierna som delvis överlappande, i den meningen att samma faktiska omständighet kan ha betydelse för bedömningen av om mer än ett av dessa kriterier är uppfyllda. I följande avsnitt redovisas de olika kriterierna.

Upphandlingsmyndigheten har som framgår av avsnitt 3.3 nyligen analyserat de olika kriterierna i en rapport, varför utredningen hänvisar till Upphandlingsmyndighetens bedömningar i flera fall.101

Endast upphandlande myndigheter får vara parter i avtalet

Som en första förutsättning för undantagets tillämplighet gäller att endast upphandlande myndigheter kan vara parter i avtalet. Någon annan part, t.ex. ett privat bolag eller idéburen organisation, får inte vara part i ett sådant samverkansavtal för att undantaget ska vara tillämpligt.

Avtalet ska avse ett samarbete

För det andra ska samverkansavtalet avse ett samarbete mellan de upphandlande myndigheterna. I skälen till direktivet har angetts att samarbetet ska grundas på ett ”samarbetskoncept” och att det ska finnas ”åtaganden om att bidra till ett fullgörande av den berörda offentliga tjänsten genom samarbete”. Av skälen till LOU-direktivet framgår vidare att det inte finns något krav på att samtliga parter ska ha ett lika stort ansvar för utförandet.

Enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning betyder detta att avtal som innebär att en upphandlande myndighet köper tjänster från en annan upphandlande myndighet inte omfattas av undantaget.102Samarbetsavtalet får inte heller syfta till att fylla endast en eller flera (men inte alla) avtalsparters behov. Att avtalet ska avse ett samarbete och inte ett köp av tjänst har nyligen understrukits av Kammarrätten i Stockholm i en dom om överprövning av avtals giltighet.103

101 Upphandlingsmyndigheten, Offentlig avtalssamverkan – om s.k. Hamburgsamarbeten och

inköpscentralers möjlighet att bedriva grossistverksamhet, rapport 2017:3.

102 Upphandlingsmyndigheten a.a. s. 52. 103 Kammarrätten i Stockholms dom den 21 juni 2017 i mål nr 7355-16.

Avtalet ska upprätta eller reglera formerna för samarbetet

För det tredje ska samverkansavtalet upprätta eller reglera formerna för det samarbete som omfattas av avtalet. Att ett avtal även kan syfta till att reglera formerna för ett befintligt samarbete innebär att en upphandlande myndighet genom avtalet även kan ansluta sig i efterhand till ett redan existerande samarbete mellan andra upphandlande myndigheter.104

Samarbetet ska avse en offentlig tjänst

Ett samarbete får vidare endast avse en offentlig tjänst. Begreppet är inte närmare definierat i upphandlingsdirektiven. EU-domstolen har emellertid uttalat att ett samarbete ska avse ”allmännyttiga tjänster” och ”allmännyttiga uppdrag”, och utredningens bedömning är att begreppet offentlig tjänst motsvarar denna förutsättning i EU-domstolens rättspraxis.105

Av skälen till direktiven framgår att samarbetet kan avse såväl obligatoriska som frivilliga uppgifter och alla typer av verksamhet som sammanhänger med fullgörandet av tjänsterna. Såväl obligatoriska som frivilliga kommunala uppgifter kan därmed förmodligen utgöra sådana offentliga tjänster som kan omfattas av ett undantaget samarbete.

Tolkningen av begreppet ”offentlig tjänst” är av avgörande betydelse för frågan om vilka typer av tjänster som faller under tilllämpningsområdet för dessa bestämmelser. Av Upphandlingsmyndighetens rapport framgår att två principiellt olika tolkningar är möjliga:

1. Enligt det första synsättet tar detta kriterium sikte på hur det samarbete som omfattas av ett avtal är uppbyggt.

2. Enligt det andra synsättet är det i stället vad (vilka uppgifter eller tjänster) som omfattas av samarbetet som bildar utgångspunkt för frågan om det är en offentlig tjänst eller inte.

104Prop. 2015/16:195 s. 966. 105Prop. 2015/16:195 s. 966.

Möjligheten till avtalssamverkan styrs av formen

En tolkning är att undantaget för upphandling mellan myndigheter endast är en vidareutveckling på EU-domstolens rättspraxis kring interna kontrakt. Utgångspunkten för vad en upphandlande myndighet kan samverka kring är då organisatorisk: Om en upphandlande myndighet får utföra tjänsten i egen regi får den också ingå samverkansavtal med andra upphandlande myndigheter om utförande av tjänsten. Enligt detta synsätt kan en upphandlande myndighet samverka genom avtal i samma utsträckning som den kan bilda kommunalförbund för att gemensamt utföra tjänsten.

Möjligheten till avtalssamverkan styrs av innehållet

Ett annat sätt att förstå begreppet offentlig tjänst är att detta omfattar sådana tjänster som är en del av den upphandlande myndighetens offentliga uppdrag – och inte andra tjänster. Detta skulle i så fall innebära att avtal som t.ex. innebär att en kommun köper administrativa tjänster av en annan kommun inte omfattas av undantaget för upphandling mellan upphandlande myndigheter eftersom de administrativa tjänsterna inte är offentliga tjänster.

Utredningen konstaterar att EU-domstolen i de rättsfall som hitintills har följt efter Hamburgdomen tagit ställning mot att avtal om köp av olika tjänster skulle vara undantagna upphandlingsreglerna. I domen i målet Azienda avsåg det ifrågasatta avtalet uppgifter som allmänt sett kunde utföras av ingenjörer eller arkitekter och syftade därmed enligt domstolen inte till att fullgöra ett gemensamt allmännyttigt uppdrag.106 I rättsfallet Piepenbrock ansåg EU-domstolen vidare att ett avtal om att städa vissa kontorsmyndighets- och skolbyggnader inte var undantagna upphandlingsreglerna.107Målet HIS gällde ett universitets ingående av avtal om databehandlingssystem med ett bolag (HIS) som ägdes gemensamt av Förbundsrepubliken Tyskland och de 16 tyska delstaterna. EU-domstolen konstaterade att avtalet (samarbetet) mellan universitetet och HIS inte syftade till att säkerställa att ett allmännyttigt uppdrag som är gemensamt för

106 C-159/11 Azienda, EU:C:2012:817, punkten 37. 107 C-386/11 Piepenbrock, EU:C:2013:385, punkterna, 37–39.

dessa organ fullgjordes.108I dessa tre mål synes de aktuella avtalen snarare innebära att en upphandlande myndighet har köpt en tjänst av en annan myndighet, än att dessa myndigheter genom avtalen har grundat ett samarbete. En annan gemensam nämnare i dessa tre avtal är att de aktuella tjänsterna endast indirekt syftade till fullgörandet av ett allmännyttigt uppdrag. Emellertid kan domstolen mycket väl ha menat att det i dessa mål inte var fråga om något samarbete mellan de upphandlande myndigheterna – inte att tjänsterna som sådana uteslöt att de aktuella avtalen var undantagna upphandlingsdirektiven.

Utredningen konstaterar att regeringen har uttalat att administrativa tjänster inte kan anses vara offentliga tjänster. Ett samarbete som enbart avser ekonomitjänster kan alltså enligt regeringen inte anses gälla offentliga tjänster.109 Vidare har Upphandlingsmyndigheten konstaterat att ett samarbetsavtal bör avse de offentliga tjänsterna i sig och inte sådan stödverksamhet som endast indirekt avser fullgörandet av en offentlig tjänst.110

Innebörden av begreppet kan klarläggas i rättspraxis

Utredningen konstaterar att den närmare tolkningen av begreppet offentlig tjänst kommer att utvecklas i rättspraxis. Detta är ett unionsrättsligt begrepp som inte närmare kan definieras i den nationella lagstiftningen. Enligt utredningens uppfattning är det av vikt att de rättsliga möjligheterna till kommunal avtalssamverkan inte onödigtvis begränsas jämfört med det utrymme som framtida uttolkningar av unionsrätten kan komma att utvisa. Den av Upphandlingsmyndigheten och regeringen framhållna tolkningen är inte den enda möjliga, utan rättsutvecklingen kan mycket väl komma att utvisa att även horisontella samarbetsavtal som avser olika former av administrativa stödtjänster kan vara undantagna upphandlingslagstiftningen på denna grund. Det bör t.ex. noteras att det i fördraget ingår en skyldighet för EU att respektera det kommunala och regionala självstyret, (artikel 4.2 i EUF).

108 C-15/13 HIS, EU:C:2014:303, punkten 35. 109Prop. 2015/16:195 s. 966. 110 Upphandlingsmyndigheten a.a. s. 58.

Gemensamt mål

En ytterligare förutsättning för att ett samarbetsavtal ska vara undantaget är att de offentliga tjänster som parterna ska utföra ska tillhandahållas för att uppnå avtalsparternas gemensamma mål.

Såsom Upphandlingsmyndigheten konstaterar i sin rapport kan detta gemensamma mål avse såväl kommuners frivilliga som deras obligatoriska verksamhet.111Däremot är det troligen tydligare att det är fråga om just ett gemensamt mål om det är fråga om en obligatorisk uppgift för samtliga deltagande kommuner.

Det förhåller sig därutöver troligen så att samarbetsavtalet måste syfta till att uppnå samma mål för samtliga deltagande kommuner: om avtalet avser ett samarbete mellan kommunerna för att uppnå

olika mål är avtalet troligen inte undantaget upphandlingsreglerna.112

Detta kan begränsa möjligheterna att med stöd av detta undantag ingå samverkansavtal mellan kommuner och landsting, eftersom dessa i stor utsträckning har olika uppgifter. Annorlunda kan det förhålla sig om den uppgift som en kommun och ett landsting vill samarbeta om faller inom bådas allmänna kompetens, eller på områden där kommuner och landsting har en skyldighet enligt lag att samverka kring en viss uppgift. Om administrativa tjänster kan utgöra offentliga tjänster är dessa sådana att de i stor utsträckning kan anses gemensamma för kommuner och landsting (se dock ovan om kriteriet offentlig tjänst).

Allmänintresset

Det samarbete som upprättas eller regleras genom avtalet ska vidare styras endast av överväganden som hänger samman med allmänintresset. Detta kriterium har främst sin bakgrund i att samarbetsavtalet inte får inverka på konkurrensen mellan privata företag. I skälen till LOUdirektivet har angetts att

[D]et bör säkerställas att undantag för samarbete mellan myndigheter inte leder till att konkurrensen snedvrids i förhållande till privata ekonomiska aktörer i den mån det gynnar en privat tjänsteleverantör i förhållande till dess konkurrenter

111 Upphandlingsmyndigheten a.a. s. 53. 112 Upphandlingsmyndigheten a.a. s. 54.

samt att

ingen privat tjänsteleverantör gynnas i förhållande till sina konkurrenter.

Av EU-domstolens rättspraxis framgår vidare att den omständigheten att ingåendet av ett samverkansavtal kan leda till att en privat leverantör ges en fördel i förhållande till sina konkurrenter innebär att avtalet inte är undantaget upphandlingsreglerna.113

Även de ekonomiska överföringarna mellan parterna utgör en del av bedömningen av om samarbetet styrs av överväganden som hänger samman med allmänintresset. Upphandlingsmyndigheten har vad gäller denna fråga konstaterat att om någon av avtalsparterna gör en vinst genom samarbetet talar detta för att andra intressen än allmänintresset påverkar samarbetet. Eventuella ekonomiska överföringar mellan parterna bör därför endast avse kostnadstäckning.114Däremot är det inte säkert att detta – frånvaron av vinst – ska anses vara ett självständigt kriterium och absolut krav för att samarbetsavtalet ska vara undantaget upphandlingsreglerna: däremot är det säkerligen en omständighet som inverkar på bedömningen av om samarbetet endast styrs av överväganden som hänger samman med allmänintresset.115

Verksamhetskriteriet

En ytterligare förutsättning för att samverkansavtalet ska falla utanför tillämpningsområdet för upphandlingslagarna är att de upphandlande myndigheter som är parter i avtalet på den öppna marknaden utövar mindre än 20 procent av den verksamhet som berörs av samarbetet. Med andra ord får endast en mindre del av den verksamhet som bedrivs med stöd av avtalet utföras till någon annan än de myndigheter som är parter i avtalet.

Utredningen konstaterar att detta kriterium kan framstå som lättillgängligt, men, såsom framgår av Upphandlingsmyndighetens rapport, det kan i praktiken visa sig svårtillämpat.116Bl.a. förutsätter

113 Se C-159/11 Azienda, EU:C:2012:817, punkt 38; och C-386/11 Piepenbrock, EU:C:2013:385, punkt 40. 114 Upphandlingsmyndigheten a.a. s. 68. 115 Arrowsmith a.a. s. 526 och 530. 116 Upphandlingsmyndigheten a.a. s. 69–76.

en bedömning utifrån kriteriet som huvudregel att den upphandlande myndigheten känner till sin genomsnittliga omsättning avseende de verksamheter som har omfattats av samarbetet under de tre åren som föregår ingåendet av avtalet. Å andra sidan kan de samverkande kommunerna naturligtvis helt låta bli att utöva någon verksamhet som berörs av samarbetet på den öppna marknaden, vilket underlättar bedömningen. Detta minskar sannolikt också risken för att samarbetet bedöms styras av andra överväganden än sådana som hänger samman med allmänintresset.

5.4.4. Sammanfattande synpunkter avseende undantaget för upphandling mellan upphandlande myndigheter

Om ett samverkansavtal mellan två eller flera myndigheter innebär att kommunerna byter eller köper tjänster av varandra måste avtalet som huvudregel upphandlas i enlighet med upphandlingslagstiftningen. Denna huvudregel följer inte av Sveriges nationella regler utan av unionsrätten. Det är alltså inte en begränsning som Sverige på egen hand i sin nationella lagstiftning kan utvidga.

Enligt utredningens uppfattning är två kriterier av särskild betydelse för möjligheterna för kommuner att med stöd av undantaget för upphandling mellan myndigheter: att samarbetet ska avse en

offentlig tjänst och att det ska syfta till att uppfylla ett mål som är gemensamt för de samverkande kommunerna. Därtill har såväl Upp-

handlingsmyndigheten som Kammarrätten i Stockholm ansett att samverkansavtalet måste avse just ett samarbete och inte ett köp av tjänst.

Vad som avses med begreppet offentlig tjänst är oklart och kan komma att klarläggas av såväl våra nationella domstolar som av EUdomstolen under de närmaste åren. Samma gäller givetvis övriga kriterier. Viss vägledning finns dock att få i EU-domstolens rättspraxis, i förarbetena till den nya lagstiftningen liksom i den juridiska litteraturen.

5.5. Slutsatser avseende det upphandlingsrättsliga utrymmet för kommunal avtalssamverkan

Utredningens bedömning: Upphandlingsreglerna har stor be-

tydelse för möjligheten att ingå kommunala samverkansavtal. Det finns emellertid flera undantag från upphandlingsskyldigheten som kan medge kommunal avtalssamverkan utan konkurrensutsättning. Även den pågående översynen av upphandlingsreglerna kan därför få betydelse för möjligheten till kommunal avtalssamverkan.

Utredningen konstaterar sammanfattningsvis att kommunala samverkansavtal kan vara undantagna upphandlingsreglerna på flera grunder. Den kanske viktigaste möjligheten är avtal som i LOU betecknas upphandling mellan myndigheter (horisontella samarbetsavtal eller Hamburgsamarbeten). Det finns dock en rad andra undantag från upphandlingsreglerna som kan vara tillämpliga på sådana samarbetsavtal som utgör avtal med ekonomiska villkor, och som enligt huvudregeln i upphandlingsreglerna annars ska konkurrensutsättas. Det gäller t.ex. samverkansavtal vars värde understiger direktupphandlingsgränsen och som saknar ett gränsöverskridande intresse med de krav på likabehandling och öppenhet inför ingåendet av avtalet som kan följa av unionsrätten i en sådan situation.

Utredningen konstaterar vidare att upphandlingsreglerna har stor betydelse för möjligheten till kommunal avtalssamverkan. Komplexiteten i regelverket liksom den rättsosäkerhet som finns kring tolkningen av i detta sammanhang centrala begrepp medför ett stort behov av kompetens och klarhet kring upphandlingsrättsliga frågor vid ställningstaganden till kommunal samverkan i avtalsform. Utredningen återkommer i kapitel 7 med förslag kring hur denna osäkerhet kan avhjälpas i syfte att åstadkomma en ändamålsenlig kommunal avtalssamverkan.

Utredningen konstaterar avslutningsvis att regeringen har beslutat att ge en särskild utredare i uppdrag att göra en översyn av de bestämmelser i upphandlingslagarna som reglerar upphandlingar under EU:s tröskelvärden.117Syftet med översynen är att utreda

117 Dir. 2017:69.

hur regelverket kan göras enklare och mer flexibelt. Särskild vikt bör enligt direktiven läggas vid regelförenkling, dvs. åtgärder som minskar den administrativa bördan och kostnaderna för såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer. De lagförslag som denna utredning, som ska redovisa sitt uppdrag senast den 15 juni 2018, lämnar kan få betydelse för möjligheten till kommunal avtalssamverkan på så sätt att samverkansavtal vars värde understiger tillämpliga tröskelvärden i princip kan undantas tillämpningsområdet för upphandlingslagstiftningen.

6. Behov av utvidgade möjligheter till avtalssamverkan

6.1. Utredningens tolkning av sitt uppdrag

Av utredningens direktiv framgår att det finns en efterfrågan på utökade möjligheter till avtalssamverkan bland kommuner och landsting. Vidare hänvisas till att SKL vid ett flertal tillfällen framhållit behovet av ökade möjligheter till avtalssamverkan, och att Statskontoret framhållit att en generell rätt till avtalssamverkan skulle vara positiv för kommunsektorn. De tidsramar som fastställts för detta deluppdrag har inte tillåtit att utredningen genomför någon egen inventering av det behov som upplevs av kommuner och landsting.

Emellertid måste utredningens förslag givetvis vara anpassade till det behov som förslagen är avsedda att möta. Det gäller bl.a. det vägval som framhålls i utredningens direktiv, nämligen om utredningen ska föreslå en generell rätt till avtalssamverkan eller om denna möjlighet ska begränsas till ärenden som avser myndighetsutövning. Analysen av behovet är även av vikt för den närmare lagtekniska utformningen av utredningens förslag.

Behovsanalysen bygger därför i första hand på Statskontorets rapport som publicerades hösten 2016.1Denna bild har utredningen kompletterat med uppgifter om behovet som finns i olika studier och tidigare statliga utredningar. Mycket av detta material analyserar behovet av kommunal samverkan generellt och inte nödvändigtvis just avtalssamverkan. Genom att det ändå bidrar till bilden av vilka områden kommuner och landsting i större utsträckning önskar samverka inom, samt de hinder och begränsningar man möter, bidrar

1 Statskontoret, Kommunal avtalssamverkan – Behövs ökade möjligheter?, 2016:23.

emellertid även sådant underlag till utredningens slutsatser kring behovet av utökade möjligheter till kommunal avtalssamverkan.

Allmänt om samverkan som strategi

Den demografiska utvecklingen, som bl.a. påverkas av en stark urbanisering, skapar utmaningar i stora delar av landet, där andelen äldre ökar i förhållande till den andel av befolkningen som är i arbetsför ålder. Den demografiska utvecklingen leder till en skev åldersstruktur i många kommuner, vilket innebär en hög belastning på kommunal ekonomi och välfärdssystem. En stagnerande eller minskande skattebas ska räcka till allt större behov.

Dessutom uppstår arbetskrafts- och kompetensbrist för att tillhandahålla välfärdstjänster inom exempelvis vård, skola och omsorg, men även inom det privata näringslivet där bristen på bl.a. nyckelpersoner kan hämma utvecklingen. Utmaningarna är särskilt stora i de delar av landet som är glesbefolkade eller har långa avstånd till större städer. Enligt prognoserna i Långtidsutredningen 2015 beräknas de demografiskt betingade utmaningarna med en åldrande befolkning att öka under åtminstone 25–30 år framöver.2

En ökad invandring som kommer hela Sverige till del kan i viss mån kompensera för denna utveckling genom tillskott av potentiell kompetens och arbetskraft, men på kort sikt medför den ofta ökad belastning för kommunernas verksamhet och ekonomi.

Sammantaget leder den demografiska utvecklingen till stora och ökande behov av kostnadsbesparingar och effektiviseringar i den kommunala verksamheten. Olika former av samverkan mellan kommuner är exempel på sådana åtgärder.

Inventeringens tyngdpunkt är på kommunernas behov

Utredningen konstaterar att en skillnad mellan uppdraget till Statskontoret och utredningens uppdrag är att Statskontoret endast riktade sin enkät till landets kommuner – inte till landstingen. På liknande sätt är det främst det kommunala perspektivet som berörs i de olika rapporter och undersökningar som ingår i utredningens

2SOU 2015:101, Bilaga 7 till Långtidsutredningen 2015, Demografins regionala utmaningar.

behovsinventering. Utredningen noterar vidare att det tycks råda en viss begreppsförvirring i vissa av de tidigare studier som utredningen tagit del av kring kommunal (avtals)samverkan: ibland används begreppet ”kommun” i regeringsformens betydelse (som endast skiljer på kommuner på lokal och regional nivå) medan andra studier med samma begrepp avser just kommun (och inte landsting). Inte heller är det ”interlandstingskommunala” samverkansbehovet avseende de typiska landstingskommunala uppgifterna (kollektivtrafik och sjukvård) särskilt framträdande i dessa studier. Vidare ska Indelningskommittén enligt sina tilläggsdirektiv kartlägga landstingens samverkan inom olika verksamhetsområden. Kommittén ska också redogöra för hur landstingen ser på den framtida utvecklingen när det gäller samverkan.3Detta innebär att utredningens förslag framför allt utgår ifrån kommunernas – och inte landstingens – behov av utvidgade möjligheter till avtalssamverkan.

Kommunallagen reglerar såväl kommuners som landstings befogenheter och organisation m.m. Bestämmelserna skiljer som huvudregel inte på kommuner och landsting. Lokaliseringsprincipen liksom övriga kommunalrättsliga principer gäller därför för landsting likväl som för kommuner. Åtskillnad i kompetens görs i stället i princip genomgående i speciallagstiftning samt i lagen (2010:630) om regionalt utvecklingsansvar i vissa län. Detta är en lagstiftningsteknik som utredningen inte ser anledning att avvika ifrån. Såsom framgår av kapitel 7 omfattar därför utredningens författningsförslag kommunallagen som sådan, utan att göra åtskillnad på landsting och kommuner.

Kommunerna vill samverka även med andra aktörer

Slutligen avser utredningens uppdrag avtalssamverkan mellan kommuner (inbegripet landsting eller mellan kommuner och landsting). I betänkandet berörs emellertid kortfattat även behovet av samverkan med andra aktörer, såsom staten, den idéburna sektorn och näringslivet.

3 Dir. 2017:72. Detta uppdrag ska redovisas senast den 28 februari 2018.

6.2. Interkommunal samverkan i dag

Svenska kommuners och landstings samverkan är omfattande. Detta är inte en ny utveckling, utan kommuner och landsting har en lång historik av att samarbeta med varandra. Graden och arten av denna samverkan har varierat över tid liksom formerna för den. Det finns också tydliga tecken på att behovet av samverkan ökar i omfattning. Den ökande kommunala samverkan kan också ses som en konsekvens av att kommunernas behov av att på olika sätt interagera med sin omvärld generellt sett har ökat.4Det kan tilläggas att utvecklingen av det interkommunala samarbetet inte är en tendens som är unik för Sverige.5

Någon heltäckande bild av den samverkan som i dag bedrivs av kommuner och landsting finns inte. Vad gäller sådan kommunal samverkan som sker i kommunalförbund respektive gemensamma nämnder finns relativt aktuell och tillförlitlig statistik. Däremot är statistiken mindre tillförlitlig vad gäller sådan samverkan som sker genom kommunala avtal. Detta av framför allt två skäl: för det första finns det enligt utredningens uppfattning en osäkerhet vad gäller själva definitionen av avtal – med andra ord, vilka uppgörelser, överenskommelser och andra kommunala avtal utgör sådana ”samverkansavtal” som förväntas framgå av denna statistik? För det andra bidrar möjligheten till överblick över samtliga samverkanskonstellationer till att statistiken kan anses behäftad med ett visst mått av osäkerhet: med andra ord, känner den person på kommunen eller landstinget som besvarat frågor och enkäter kring befintlig avtalssamverkan verkligen till samtliga sådana samverkansavtal som organisationen har ingått och som fortfarande gäller?

Av en enkätundersökning från Statistiska centralbyrån (SCB), avseende mandatperioden 2010–2014 framgår bland annat i vilken mån landets 290 kommuner vid denna tid samverkade genom kommunalförbund, gemensam nämnd eller formella avtal. Ungefär en tiondel av kommunerna svarade överhuvudtaget inte på dessa frågor. Men bland de övriga, det vill säga drygt 250 kommuner, angav 95 procent att de samverkade genom åtminstone någon av de tre nämnda samverkans-

4 Montin, Stig, Moderna kommuner, 2004, s. 200. 5 Lidström, Anders, Kommunssystem i Europa, 2003, s. 219.

formerna. Av dessa kommuner angav dessutom tre fjärdedelar att de samverkade genom fler än en av dessa samverkansformer.

Vad gäller just avtalssamverkan var det 226 av kommunerna som lämnade svar i SCB:s undersökning. Av dessa angav 65 procent att de hade interkommunal samverkan genom formella avtal. Bland landstingen var motsvarande andel drygt 45 procent. SCBs undersökning var begränsad till frågan om det fanns samverkansavtal överhuvudtaget. Den besvarar alltså inte frågan hur många avtal varje enskild kommun har.

En enskild kommun kan ha ett flertal olika samverkansavtal. I en studie från Linköpings universitet undersöktes 2014 samverkansmönster i kommunerna i Östergötland. I undersökningen inkom svar från 12 av länets 13 kommuner. De svarande angav sammanlagt 65 olika fall av avtalssamverkan. Det handlade om samverkan med en eller flera andra kommuner i länet, men kunde även omfatta andra aktörer.6

Därutöver nämns i flera rapporter m.m. att samverkan i olika lösliga former, som t.ex. genom avtal, är den vanligaste formen för kommunal samverkan.7

Motiv till samverkan

I utredningens uppdrag ligger att lämna förslag till utvidgade och förenklade regler till kommunal avtalssamverkan för att möta samhällsutvecklingen. Detta innebär att förslagen måste utformas med framtiden i åtanke och inte nödvändigtvis för dagens behov. Såsom Kommittén för förstärkning av den kommunala demokratins funktionssätt påpekade måste samverkansformernas överensstämmelse med behoven analyseras löpande och reglerna förändras när så krävs.8Behovsanalysen i detta avsnitt tar därför snarare sikte på hur det framtida behovet av kommunal samverkan beskrivs, snarare än historiska drivkrafter till sådan samverkan.

6 Hådal, Lena; Kastensson, Monica; och Rosander, Monica; Kommunala samverkansmönster.

En kartläggning av interkommunal samverkan i Östgötaregionen, rapport 2005:4, Centrum för

kommunstrategiska studier, Linköpings universitet. 7 Gossas, Markus, Kommunal samverkan och statlig nätverksstyrning, Institutet för framtidsstudier, 2006, s. 23 och SOU 2012:30 s. 218. 8SOU 2012:30 s. 219.

Utredningen konstaterar att bilden av befintlig kommunal samverkan är splittrad och det finns olika anledningar till att kommuner samverkar med varandra.9Motiven till kommunal samverkan har varierat över tid och ser olika ut på olika områden. Samverkan sker kring en mängd olika uppgifter och på många olika sätt. Lokala förutsättningar och förhållanden tycks ha stor betydelse. Detta gäller såväl vad man samverkar om som motiven till samverkan och formerna för den.

10

Några återkommande förklaringar till kommunernas benägen-

het att samverka med varandra kan emellertid sammanfattas som behov av resurssamordning, operativ samordning och extern samordning.

Resurssamordning

Det kanske vanligaste motivet till kommunal samverkan är samverkan som på olika sätt syftar till att skapa, eller bättre utnyttja, kommuners gemensamma resurser.11Samverkan ses ofta som ett tecken på att kommunerna upplever försämrade förutsättningar för att självständigt genomföra sina uppgifter. Ökad samverkan kan alltså ses som ett symtom på att den enskilde huvudmannens förutsättningar för att ensam lösa sina uppgifter har försämrats.12Detta bl.a. till följd av den demografiska utvecklingen.13 Samverkan som kommer till stånd av denna anledning kan t.ex. avse konsumentrådgivning, inköpssamverkan, inrättande av gemensamma tjänster för chefer eller specialister eller andra tjänster, SFI eller utbyte av juridiktjänster.14Särskilt den ökande specialiseringen och behovet av samverkan kring specialistkompetens framhålls i flera studier.15 Denna tendens medför att enskilda kommuner får allt svårare att möta de krav på kompetens som ställs på dem.16 Det bör även påpekas att

9 Mattisson, Ola, Organisation och styrning på den lokala samhällsnivån – en forskningsöver-

sikt om förändringar och utvecklingstendenser, Underlag till Utredningen om en kommunallag

för framtiden, december 2013, s. 30. 10 Jonsson, Leif och Rosander, Monica, Samverkan som överlevnadsstrategi? En sammanställ-

ning av betydelsefulla förhållanden för kommunal samverkan, rapport 2006:7,

Centrum för kommunstrategiska studier, Linköpings universitet, s. 35. 11 Löfström, Mikael, Samverkan mellan offentliga organisationer – att konstruera gränser,

Kommunal ekonomi och Politik, volym 5, nr 2, s. 69.

12 Sveriges Kommuner och Landsting, Urbanisering – utmaningar för kommuner med växande

och minskade befolkning, 2015, s. 94; Mattisson, Ola, a.a., s. 28.

13 Gossas, Markus, a.a. 2006, s. 94. 14 SKL a.a. s. 94; Gossas, Markus, a.a. 2006, s. 94. 15 Gossas, Markus, a.a. s. 94; SOU 2007:10 s. 272; SOU 2012:30 s. 288. 16 SKL a.a. s. 96.

det finns olika grader eller nivåer av specialisering även inom en viss kommunal verksamhet: samverkan kan t.ex. avse en vilja att utnyttja enskilda individers spetskompetens inom smala områden även i de fall de samverkande kommunerna i och för sig har tillgång till egna resurser inom det mer övergripande området. Så kan vara fallet när det gäller att möta utsatta personer med komplex och speciell problematik.

En annan form av resurssamordning är de skalfördelar (stordriftsfördelar) som kan följa av samverkan kring t.ex. avfallsanläggningar m.m.17 Men det kan även avse olika former av administrativa tjänster, där behovet ofta är gemensamt för många (för att inte säga alla) kommuner.

Ytterligare en aspekt av samverkan kring resurser är minskad sårbarhet. Genom att skaffa sig tillgång till t.ex. specialistkompetens i andra kommuner minskar risken för att en kommun står utan egen kompetens i händelse av sjukdom eller liknande.18

Operativ samordning

I vissa fall måste olika enheter inom olika kommuner koordinera sig vid utförandet av sina operativa uppgifter för att kunna utföra sina respektive uppdrag.19Detta motiv till kommunal samverkan kan även beskrivas som att det mynnar ur ett behov av att hantera problem som följer av att det offentliga uppdraget är fördelat på flera aktörer.20På några områden gäller dessutom att kommuner

ska samverkan med varandra (se avsnitt 7.5).21

Ett författningsreglerat exempel (bland flera) är reglerna om ansvarsfördelning mellan kommer som gäller enligt 2 a kap. socialtjänstlagen (2001:453). Det kan även handla om multisjukas eller andra utsatta gruppers behov som kräver insatser av olika slag och

17 SOU 20012:30, s. 218; Montin, Stig, a.a. s. 56. 18 Thomasson, Anna, Professionalization vs Democratic Control – Are they Mutually Exclusive in Collaboration for Local Service Provision?, Statsvetenskaplig tidskrift, årgång 119, 2017/1, s. 145. 19 Mattisson, Ola, a.a. s. 26 f. 20 Gossas, Markus, a.a. s. 98. 21 Se t.ex. dir. 2017:15 En effektivare kommunal räddningstjänst. I utredningsdirektiven understryker regeringen bl.a. vikten av att samverkan mellan kommunerna förstärks, utvecklas och blir mer sammanhållen och enhetlig och att inriktningen bör vara att det införs en utvidgad skyldighet för kommunerna att i vissa väsentliga avseenden samverka med varandra inom området.

från olika aktörer.22Av mer övergripande karaktär är bestämmelsen i 8 § lagen (2010:630) om regionalt utvecklingsansvar i vissa län, enligt vilken de landsting som avses i lagen ska samverka med bl.a. kommunerna i länet. Kravet på samverkan mellan myndigheter kommer även till tydligt uttryck i förslaget till ny förvaltningslag.23Regeringen har bl.a. uttalat att det gemensamma målet att erbjuda samhällsmedborgarna goda levnadsvillkor förutsätter att en myndighet inte ser sin uppgift som strikt isolerad från vad en annan myndighet sysslar med utan att båda gör vad de kan för att underlätta för varandra. Syftet är att samverkan mellan myndigheter ska leda till att förvaltningen generellt ska bli så enhetlig och effektiv som möjligt.24I regeringens förslag till ny förvaltningslag har därför i 8 § första stycket föreskrivits att en myndighet inom sitt verksamhetsområde ska samverka med andra myndigheter. Enligt förslaget är denna bestämmelse, liksom dess motsvarighet i den nuvarande förvaltningslagen, tillämplig även på de kommunala förvaltningsmyndigheterna.25På liknande sätt gäller enligt 6 § andra stycket myndighetsförordningen (2007:515) att förvaltningsmyndigheter under regeringen ska verka för att genom samarbete med myndigheter och andra ta till vara de fördelar som kan vinnas för enskilda samt för staten som helhet.

Ur mer allmän synvinkel kan konstateras att kommunerna historiskt sett har vuxit och utformats för att genomföra den centralt beslutade välfärdspolitiken.26I konsekvens med detta kan såväl kommunsammanslagningar som ändrade regler för olika samverkansformer delvis ses som anpassningar till förändringar i statens krav på kommunernas tillhandahållande av välfärdstjänster. En ytterligare orsak till det ökande behovet av kommunal samverkan är överföring av uppgifter från staten till den kommunala eller landstingskommunala nivån, eller att helt nya uppgifter tillförs kommuner och landsting. Detta kan t.ex. avse traditionellt statliga ansvarsområden som närings- och arbetsmarknadspolitik.27

22 Se Cederblom, Fredrik, Samverkan mellan kommuner och landsting – idéer för vård- och

omsorgsområdet, 2012, särskilt s. 18–22. Se även Löfström, Mikael, a.a. s. 70.

23Prop. 2016/17:180. 24 A.prop. s. 70. 25 A.prop. s. 28. 26 Se t.ex. Madell, Tom, och Indén, Tobias, Offentlig-privat samverkan – rättsliga förutsättningar

och utmaningar, Skrifter från juridiska institutionen vid Umeå universitet nr 22, 2010, s. 58.

27 Nergelius, Joakim, Samarbete vs storkommuner – vad kan småkommuner vinna på vidgat

samarbete?, Reforminstitutet, 2013.

Extern samordning

Ett ytterligare motiv till samverkan är situationer där flera kommuner genom en överenskommelse vill koordinera sitt agerande gentemot omvärlden. I någon mening kan sådan samverkan handla om att stärka ett visst områdes konkurrenskraft gentemot andra områden.28Men den ”omvärld” som man vill samordna sig för att påverka kan även vara staten, näringslivet eller EU.29Mer konkret kan sådan samordning avse frågor som arbetsmarknad, näringsliv, turism och infrastruktur.30 Detta är dessutom områden där det har funnits en vilja att stärka samverkan på den regionala nivån.31

Särskilt om flyktingsituationen

Den stora ökningen av antalet flyktingar under de senaste åren har medfört ett ytterligare behov av kommunal samverkan och samordning av etableringsinsatser för nyanlända. Detta behov omfattar såväl avtalssamverkan som andra former av samverkan, men också samverkan mellan en rad olika aktörer (t.ex. mellan stat och kommun).

SKL anser t.ex. att samarbetet mellan aktörer behöver stimuleras genom flexibla regelverk och resurser som möjliggör lokala anpassningar. Enligt SKL skulle en generell rätt till kommunal avtalssamverkan underlätta nyanländas etablering på arbetsmarknaden genom att t.ex. bidra till att öka utbudet av kommunala etableringsinsatser.32

Regeringen har bl.a. föreslagit vissa justeringar av möjligheten för en kommun att ingå avtal med en annan kommun om att den andra kommunen ska utföra vissa uppgifter avseende nyanlända invandrares etablering.33 Länsstyrelserna ska dock även fortsättningsvis enligt förslaget främja samverkan mellan berörda kommuner, myndigheter, företag och organisationer. Vidare ska Mottagandeutredningen bl.a. lämna förslag till hur systemet för statlig ersättning för kommuner

28 Montin, Stig, a.a. s. 56. 29 Gossas, Markus, a.a. s. 99 f. 30 SKL 2015 s. 94, SOU 2007:10 s. 271 f. 31 Johansson, Jörgen; Niklasson, Lars; Persson, Bo; The role of municipalities in the bottomup formation of a meta-region in Sweden: drivers and barriers, Scandinavian Journal of

Public Administration, 19(4), s. 79 f.

32 Sveriges Kommuner och Landsting, SKL:s agenda för integration – om asylmottagande och

nyanländas etablering, 2017, s. 15.

33 Se prop. 2016/17:175. Bestämmelserna föreslås träda i kraft den 1 januari 2018.

och landsting kan förbättras. Systemet ska utformas så att det möjliggör och underlättar regional och interkommunal samverkan inom mottagandet.34Uppdraget ska redovisas senast den 31 oktober 2017.35

6.3. Behov av utvidgade möjligheter till avtalssamverkan

I detta avsnitt diskuterar utredningen närmare behovet av utvidgade möjligheter till kommunal avtalssamverkan. Som framgår ovan utgår utredningen från den behovsinventering som gjorts i olika tidigare betänkanden och andra undersökningar.

6.3.1. Behovet inom olika verksamhetsområden

Statskontoret genomförde som underlag till sin rapport en enkätundersökning bland Sveriges kommuner. Bl.a. undersöktes vilka verksamhetsområden där kommuner anser att det vore värdefullt med ytterligare möjligheter till avtalssamverkan. Den bild som dessa svar ger är att behovet av utökade möjligheter är splittrat, även om vissa områden är vanligare än andra.

34 Dir. 2015:107. 35 Dir 2016:112 och dir. 2017:48.

Tabell 6.1 Verksamhetsområden där kommuner anser att det vore värdefullt med ytterligare möjligheter till avtalssamverkan

Underlag hämtat ur Statskontorets rapport

Verksamhetsområde Antal svar

Socialområdet, t.ex.

  • socialtjänst
  • HVB
  • äldreomsorg

26

Överförmyndarverksamhet

3

Hälso- och sjukvård, t.ex.

  • hemsjukvård
  • särskilda boendeplatser
  • folkhälsoarbete

22

Skola och utbildning, t.ex.

  • gymnasium
  • distans-/fjärrundervisning

21

Flyktingmottagning och migrationsfrågor

5

Specialisttjänster när kommunen är myndighet, t.ex.

  • miljöinspektörer/-tillsyn
  • handläggare av alkoholtillstånd/-tillsyn
  • handläggare av tillsyn av hälsoskydd och livsmedel
  • bygglovshandläggare

38

Specialisttjänster av annat slag, t.ex.

  • jurister

20

Miljö- och samhällsbyggnadsfrågor i övrigt

16

Räddningstjänst (hela eller mindre delar därav)

11

Arbetsmarknad och näringslivsutveckling

6

IT och digitalisering, t.ex.

  • bredbandsutbyggnad
  • IT-experter/IT-stöd

36

Tekniska områden i övrigt, t.ex.

  • vatten och avlopp
  • avfallshantering/renhållning
  • vägunderhåll/trafikfrågor

17

Upphandling/inköpssamverkan

17

Administration, t.ex.

  • ekonomiadministration
  • lönehantering
  • personaladministration
  • HR-tjänster/kompetensförsörjning
  • växel och telefoni

53

Kultur och fritid

3

Samverkan med landsting

3

De tre områden där flest kommuner anser att det finns behov av ytterligare möjligheter till avtalssamverkan är administration (53 svar),

specialisttjänster när kommunen är myndighet (38 svar) samt IT och digitalisering (36 svar). Därutöver har dock kommunerna uttryckt

önskemål om utökade möjligheter inom ett stort antal områden. Utredningen konstaterar att Statskontorets enkät ger en bild av ett brett behov. Det behov som kommer till uttryck i Statskontorets rapport ligger i linje med andra undersökningar. I en skrift från SKL år 2015 beskrivs t.ex. ett liknande behov av samverkan inom främst administration och olika specialistkompetenser.36

Till saken hör att det kan vara svårt att få en fullständig överblick av samverkansbehovet genom denna typ av undersökning. Statskontorets enkät besvarades t.ex. av 196 av 290 kommuner. En tredjedel av Sveriges kommuner har alltså inte i enkäten redovisat vilket behov av avtalssamverkan de ser. Vidare är avtalssamverkan till sin natur i många fall en decentraliserad företeelse som bedrivs på många områden och nivåer inom den kommunala organisationen: Det kan alltså vara fullt tänkbart att de som faktiskt besvarade enkäten inte känt till vilka behov som finns eller vilka överväganden och bedömningar som gjorts inom olika delar av kommunen. Det kan också förhålla sig på det sättet att det även finns behov av ytterligare möjligheter till avtalssamverkan inom verksamhetsområden som andra kommunala organisationer, t.ex. kommunalförbund eller kommunala bolag, ansvarar för – vilka är organisationer som inte har besvarat den aktuella enkäten.

6.3.2. Särskilt om samverkan avseende specialistkompetens

Den kommunala verksamheten handlar till stora delar om att hantera sådana uppgifter som kräver en särskild professionell utbildning och kompetens, t.ex. när läkare utför operationer eller lärare undervisar elever. Generellt kan konstateras att ett stort antal kompetenser krävs för att hantera den kommunala verksamheten.

36 Sveriges Kommuner och Landsting, Urbanisering – utmaningar för kommuner med växande

och minskade befolkning, 2015, s. 94 f. I rapporten beskrivs även ett behov av samverkan

kring fysiska produktionsresurser, men sådan samverkan tycks enligt undersökningen främst ske i institutionaliserad form, t.ex. genom aktiebolag eller kommunalförbund.

Ett antal utredningar på senare år har också särskilt uttalat sig om behovet av samverkan avseende specialistkompetens. Ansvars-

kommittén konstaterade att behovet av allt mer specialistkompetens

kunde antas fortsätta att växa, och att de mindre kommunerna har av naturliga skäl inte samma möjlighet att möta detta behov som större. Kommittén nämnde socialtjänsten och miljöområdet som områden med rekryteringsproblem i glesbygden37.Kommunala kompetens-

utredningen såg fördelar med vidgade möjligheter till avtalssamverkan,

t.ex. för mindre kommuner som på ett enkelt sätt vill kunna dela på specialistkompetens.38Kommittén för förstärkning av den kommunala

demokratins funktionssätt bedömde att behovet av ökad samverkan är

som störst när det gäller att tillgodose kommunernas och landstingens tillgång till välutbildad personal och särskilt specialistkompetens inom olika områden.39Landsbygdskommittén konstaterade att många kommuner redan i dag har svårigheter att säkerställa kompetensen i verksamheten, inte minst inom skolan och olika rättstillämpande verksamheter som socialtjänsten, miljöskyddstillsynen samt plan- och byggverksamheten. Kommittén framhöll att glesbygdskommunernas förmåga att rekrytera specialister borde stärkas och att det naturliga vore att kommunerna samverkade om användningen av olika typer av specialister.40 Kommittén ansåg att sådan samverkan delvis förhindras av gällande lagstiftning, bland annat LOU. Vidare anförde kommittén att de nuvarande formerna för kommunal samverkan av många kommuner upplevs antingen som tungrodda eller som demokratiskt bristfälliga. Kommittén förslog mot denna bakgrund att regeringen tog initiativ som syftar till att stärka kommunernas förmåga att rekrytera specialister inom olika verksamhetsområden. Även regeringen har uttalat att det ökande behovet av specialistkompetens i de kommunala verksamheterna har inneburit utmaningar, inte minst för små kommuner. Denna utveckling har i sin tur ökat behovet av olika sorters samverkan mellan kommuner.41

Behovet av samverkan kring rekrytering av specialistkompetens har även framhållits i forskningen. En av anledningarna som beskrivits här är att den ökande specialiseringen medför att uppgifterna i allt

37SOU 2007:10 s. 266 f. 38SOU 2007:72 s. 294. 39SOU 2012:30 s. 297. 40SOU 2017:1 s. 163 f. 41Prop. 2008/09:21 s. 21.

större utsträckning kräver en sådan specialiserad kompetens att det kan vara svårt att fylla en hel tjänst i en mindre kommun.42 Rekrytering av specialister kan vidare underlättas av samverkan kring tjänsterna eftersom en större organisation kan erbjuda intressantare arbetsuppgifter och större möjligheter till specialisering inom relativt smala verksamhetsområden.43 Just avtalssamverkan har i dessa sammanhang framhållits som en lämplig samverkansform för att underlätta för kommuner och landsting att utnyttja varandras resurser på ett effektivt sätt.

Vad närmare gäller bredden av behovet av specialistkompetens konstaterar utredningen att det inte finns något vedertaget klassificeringssystem för att dela in kommunernas personal efter kompetens. Däremot finns Kommunala befattningsbenämningar, ett kodsystem där kommunerna själva kodar sina personalkategorier. Befattningsbenämningarna används i stor utsträckning av kommunerna för att hålla isär yrken och arbetsuppgifter samt för att skapa jämförbara personalgrupper. De till invånarantalet minsta kommunerna delar in sin personal i knappt 100 befattningar. I kommuner med cirka 10 000 invånare finns cirka 150 befattningar och i kommuner med cirka 20 000 invånare finns cirka 230 befattningar. Antalet befattningar ökar med invånarantalet men ökningen planar successivt ut. I Stockholms kommun fanns enligt en undersökning år 2006 cirka 600 befattningar.44

Även om antalet befattningar är färre i små kommuner konstaterar utredningen att även en mycket liten kommun med några få tusen invånare behöver kompetens från närmare 100 olika personalkategorier. Det är inte heller enkelt att rekrytera alla former av kompetens som behövs i alla delar av landets kommuner och landsting. En mindre organisations nackdel kan vara att det inte finns underlag för att tillsätta en heltidstjänst inom en viss befattning. Ur ett rekryterings- och kompetensförsörjningsbehov kan det vara svårt att rekrytera personal på deltid. Därför är det vanligt förekommande att befattningar i en mindre kommun är en kombination av olika

42 Jonsson, Leif och Rosander, Monica, a.a. s. 20. 43 Mattisson, Ola och Knutsson, Hans, Samverkan för en fungerande lokal samhällsstruktur, i

Urbanisering – utmaningar för kommuner med växande och minskande befolkning, SKL a.a. s. 94;

Thomasson, Anna, a.a. s. 145. 44 Sundström, Björn, och Tingvall, Lennart, Färre kommuner? Om små kommuners problem

och utmaningar, Ansvarskommitténs skriftserie, s. 49 f.

ansvarsområden: Teknisk chef och näringslivschef; skolchef och kulturchef, etc. Dessa konstruktioner kan i sin tur innebära att det är svårt för personerna att få rimliga möjligheter att utveckla sina ämneskunskaper inom ett verksamhetsområde. En annan aspekt är att det också kan vara svårt för medföljande att finna ett passande arbete i en mindre kommun, särskilt om kommunen är belägen långt från en större arbetsmarknad.

Sammanfattningsvis finns ett stort behov av samverkan för att möta behovet av specialistkompetens. Enligt utredningens bedömning talar detta för att man måste hitta enkla och flexibla former för samverkan. Samtidigt konstaterar utredningen att den kommunala verksamheten i mer eller mindre grad är geografisk knuten till en lokal miljö vilket gör att kommunernas strukturella förutsättningar får stor betydelse för i vilken utsträckning det finns förutsättningar för en effektiv samverkan för utförande av kärnverksamheten. För exempelvis förskole- och lärarpersonal, personal inom äldreomsorg, räddningstjänst och viss teknisk verksamhet krävs i regel fysisk, lokal, närvaro av personalen. Långa avstånd och en spridd bebyggelsestruktur sätter i dessa fall restriktioner för om det är möjligt att skapa en effektiv samverkan.45Däremot kan det finnas bättre förutsättningar att hitta effektiva samverkansformer då det gäller viss specialistkompetens som inte är lika beroende av personalens fysiska närvaro. Det kan exempelvis handla om olika tillsynsuppgifter och specialistkompenser inom olika områden.

6.3.3. Särskilt om samverkan om IT

Ett område där kommunerna önskar utvidgade möjligheter till avtalssamverkan är IT-området. Detta framgår bl.a. av Statskontorets enkätundersökning men även av annat underlag.46 I någon mening tycks detta behov överlappa önskemålen om utökade möjligheter till avtalssamverkan vad gäller administrativa tjänster men även vad gäller specialisttjänster. Däremot är det inte helt tydligt på vilket sätt nuvarande regelverk uppfattas utgöra ett hinder mot sådan avtalssamverkan i dag.

45 Se t.ex. Thomasson, Anna, a.a. s. 144. 46 Se t.ex. SKL, Kommunal IT i samverkan – Juridiska förutsättningar för olika samverkans-

former, 2005.

I Statskontorets enkätundersökning framgår bl.a. önskemål om utvidgade möjligheter till avtalssamverkan avseende bredbandsutbyggnad. Det framgår emellertid inte om det är lokaliseringsprincipen eller upphandlingsreglerna som anses utgöra hinder mot en ändamålsenlig samverkan på detta område. Inte heller är det helt klart om det överhuvudtaget är rättsliga hinder som kommunerna upplever mot samverkan på detta område. Utredningen noterar bl.a. att LOU inte gäller för en upphandling som huvudsakligen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att tillhandahålla eller driva ett allmänt kommunikationsnät. Lagen gäller inte heller för tjänster som syftar till att för allmänheten tillhandahålla en elektronisk kommunikationstjänst (3 kap. 6 § LOU). Med kommunikationstjänst avses bl.a. bredbandsnät, och upphandling av tjänster avseende sådana nät var förmodligen undantagna även enligt den tidigare upphandlingslagstiftningen.47Undantaget gäller däremot inte om en kommun i stället låter ett privat företag tillhandahålla och driva ett bredbandsnät.48

Behovet av samverkan avseende bredbandsutbyggnaden har i närtid varit föremål för en översyn. Bl.a. konstaterade Utredningen om utvärdering av bredbandsstrategin49i sitt slutbetänkande att det eventuellt skulle kunna gynna utbyggnaden om ett undantag från lokaliseringsprincipen införs i lagen om vissa kommunala befogenheter.50 Utredningen föreslog vidare att regeringen skyndsamt tar initiativ till att utreda möjligheterna och konsekvenserna av att göra ett undantag från lokaliseringsprincipen för kommuner vad gäller utbyggnad av infrastruktur för bredband med hög överföringshastighet. Å andra sidan har Riksrevisionen nyligen konstaterat att de privata bredbandsaktörerna upplever att kommunerna i olika stor utsträckning hindrar dem från att etablera sig.51 Kommunägda stadsnät har konkurrensfördelar som kan göra det svårt för de privata operatörerna att etablera sig på den lokala marknaden.

47Prop. 2015/16:195 s. 956. 48 Se Konkurrensverkets yttrande den 12 juni 2014 till Förvaltningsrätten i Härnösand (mål nr 425-14), dnr 348/2014. 49 Dir. 2012:123. 50SOU 2014:21Bredband för Sverige in i framtiden, s. 4. 51 Riksrevisionen, Bredband i världsklass? – Regeringens insatser för att uppfylla det bredbands-

politiska målet, RiR 2017:13, s. 53.

Regeringen har i nationella bredbandstrategin52understrukit kommuneras nyckelroll vad gäller bredbandsutbyggnaden. Regeringen har mot denna bakgrund gett Post- och telestyrelsen (PTS) i uppdrag att analysera om det är möjligt och lämpligt att göra undantag från lokaliseringsprincipen vad gäller utbyggnaden av bredband.53Uppdraget ska redovisas senast den 30 juni 2018. Samverkan avseende IT är vidare föremål för utredning i särskild ordning. Regeringen gav den 24 november 2016 en särskild utredare i uppdrag att bl.a. kartlägga och analysera i vilken utsträckning det förekommer lagstiftning som i onödan försvårar digital utveckling och samverkan inom den offentliga förvaltningen, men även identifiera lagstiftning kring vilken det finns en rättslig osäkerhet som har en hämmande inverkan på den digitala utvecklingen. Uppdraget ska redovisas senast den 31 mars 2018.54

Utredningen konstaterar att IT-området är mycket brett och dessutom föremål för en rad utredningar. Mycket av de kommunala aktiviteterna på detta område utgörs av olika former av stöd- och administrativa tjänster, men digitalisering kan också utgöra en strategi för att effektivisera och höja kvalitén på olika offentliga tjänster. Vidare är det ett område där samverkan reser en rad andra rättsliga frågor kring informationssäkerhet, hantering av personuppgifter och allmänna handlingars offentlighet.

6.3.4. Särskilt om samverkan avseende administrativa tjänster

Utredningen konstaterar att det finns ett behov av att samverka även vad gäller administrativa tjänster. Det gäller alltså sådana tjänster av stödkaraktär som utgör en nödvändig förutsättning för kommunal och landstingskommunal verksamhet men som inte direkt är en del av det offentliga uppdraget. Såsom framgår av Statskontorets rapport kan detta avse t.ex. tjänster som ekonomiadministration, lönehantering, personaladministration, HR-tjänster/kompetensförsörjning samt växel och telefoni. Sådana tjänster är inte bara nödvändiga för att bedriva i princip all kommunal verksamhet – utan sannolikt all form av

52 Regeringen, Sverige helt uppkopplat 2025 – en bredbandsstrategi, N2016/08008/D, s. 16. 53 Regeringen (Näringsdepartementet), beslut den 8 juni 2017, N2017/04037/D. 54 Dir. 2016:98 Rättsliga förutsättningar för en digitalt samverkande förvaltning.

verksamhet oavsett om den bedrivs på kommunal, landstingskommunal eller statlig nivå eller avser offentlig eller privat verksamhet.

Utredningen konstaterar att behovet av avtalssamverkan avseende administrativa tjänster delvis motsvarar tjänsteutbudet från Statens servicecenter. Denna statliga myndighet ska tillhandahålla tjänster avseende administrativt stöd åt de statliga myndigheterna.55 En skillnad mellan de statliga myndigheterna och kommunerna är att de statliga myndigheterna anses utgöra delar av samma juridiska person: staten. Detta får bl.a. till följd att de inte i civilrättslig mening kan ingå avtal med varandra.56 En annan skillnad är att regeringen avseende myndigheterna under regeringen kan bestämma att en sådan myndighet ska ansluta sig till Statens servicecenters lönerelaterade tjänster.57

6.3.5. Sammanfattning: ett brett behov …

Utredningen konstaterar sammanfattningsvis att det finns ett brett behov av utvidgade och förenklade möjligheter till kommunal avtalssamverkan. Behovet avser särskilt olika former av specialistkompetens men även andra uppgifter. Kommunerna efterfrågar enklare och mer flexibla lösningar som dessutom kan anpassas till en rad olika verksamheter, liksom till lokala förhållanden. Vidare framstår dagens regler om avtalssamverkan som något disparata och otillgängliga.58Det underlag som ligger till grund för utredningens behovsanalys ger vidare en närmast entydig bild av behovet av samverkan i allmänhet, och avtalssamverkan i synnerhet, förväntas öka.59Det är därför viktigt att en utvidgning och förenkling utformas med morgondagens behov av samverkan i åtanke.

6.3.6 ... men liten samverkan på viktiga områden

Även om det som framgår ovan pågår mycket kommunal samverkan inom många områden framstår det också som relativt klart att

55 Förordningen (2012:208) med instruktion för Statens servicecenter. 56 Se SOU 1994:136 s. 143 och 245 f. och JKs beslut dnr 6757-12-40 och dnr 8092-06-40. 57 Förordning (2015:665) om statliga myndigheters användning av Statens servicecenters tjänster. 58SOU 2007:72 s. 294. 59SOU 2012:30 s. 287 f.

centrala delar av det kommunala uppdraget fortfarande utförs av kommunerna själva. SKL har t.ex. i en skrift från 2015 konstaterat att den samverkan som identifierats i rapporten endast omfattar en mycket begränsad del av en kommunal budget. I de kostnadsmässigt stora verksamheterna, t.ex. vård och omsorg, saknas det i princip helt exempel på samverkan.60Anmärkningsvärt lite av de studerade samverkansinsatserna avser de stora kärnverksamheterna eller någon betydande del av kommunens kostnadsmassa.61Bakgrunden till detta synes vara att det är avgörande för en kommun att fortsatt ha full påverkansmöjlighet inom dessa verksamheter utan att behöva anpassa sig till och göra kompromisser med andra kommuner.62 Det förhåller sig också på det viset att många av tjänsterna inom skola och omsorg måste tillhandahållas lokalt, nära medlemmarna, vilket innebär att samverkan med andra kommuner inte har någon egentlig potential att medföra effektivisering av verksamheten. Även i de fall samverkan faktiskt kommer till stånd avseende sådana verksamheter kan representationen från medlemskommunerna bli mer aktiv. Men det kan också visa sig svårare för de samverkande kommunerna att finna gemensamma lösningar.63Även regeringen har konstaterat att kommunal samverkan är mindre vanligt inom det som kan kallas den kommunala kärnverksamheten, såsom skola, äldreomsorg, handikappomsorg och individ- och familjeomsorg.64

6.4. Behov av samverkan med andra aktörer

Utredningen konstaterar att kommuner och landsting även upplever ett behov av utökade möjligheter till samverkan med andra aktörer. Det kan t.ex. gälla staten, idéburen sektor eller näringslivet där många kommuner upplever att olika regelverk innebär ett hinder mot en effektiv samverkan med andra samhällsaktörer som bidrar till effektivitet vid utförandet av olika kommunala uppgifter.

60 Sveriges Kommuner och Landsting, Urbanisering – utmaningar för kommuner med växande

och minskade befolkning, 2015, s. 95.

61 SKL a.a. s. 99. 62 SKL a.a. s. 96. 63 Mattisson, Ola, a.a. s. 33. 64Prop. 2016/17:171 s. 148.

Utredningen konstaterar att flera utredningar i närtid undersökt möjligheterna till förbättrad kommunal samverkan med idéburen sektor genom t.ex. Idéburna Offentliga Partnerskap (IOP), och analyserat gränsdragningen mellan upphandling och bidragsgivning.65Motsvarande gäller behovet av samverkan mellan den kommunala och den statliga nivån.66 Här finns även åtskillig lagstiftning som ställer krav på sådan samverkan.67

Utredningen tolkar sitt uppdrag i denna del som att det omfattar interkommunal avtalssamverkan, dvs. avtalssamverkan mellan kommuner, mellan landsting, och mellan kommuner och landsting (se avsnitt 2.3 och 3.1). Behovet av samverkan även med andra samhällsaktörer kan emellertid i någon mening anses ingå i utredningens vidare uppdrag – liksom möjligheten att föra över uppgifter aktörerna emellan. Utredningen överväger mot denna bakgrund att i sitt fortsatta arbete uppmärksamma möjligheten till samverkan med andra samhällsaktörer för att stärka kommunernas kapacitet.

6.5. Betydelsen av lokala konkurrensförutsättningar

En fråga som uppkommit i utredningens arbete är i vilken utsträckning olika regelverk som inverkar på möjligheterna till avtalssamverkan tar hänsyn till lokala konkurrensförutsättningar. Det gäller närmare bestämt i vilken utsträckning upphandlingsreglerna och andra regelverk tar hänsyn till att det i många kommuner i praktiken saknas förutsättningar för att låta den privata marknaden genom konkurrensutsättning tillhandahålla sådant som kommuner skulle kunna tillhandahålla åt varandra genom avtalssamverkan. Det handlar alltså inte nödvändigtvis om i vilken utsträckning det lokala näringslivet kan tillgodose detta behov, utan om privata företag oavsett geo-

65 Upphandlingsutredningen, Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling, SOU 2013:12, s. 501 och 506; Civilsamhällesutredningen, Palett för ett stärkt civilsamhälle, SOU 2016:13, s. 319; Välfärdsutredningen, Ordning och reda i välfärden, SOU 2016:78, s. 611–616. 66 Se t.ex. Planprocessutredningen, Bättre samarbete mellan stat och kommun – Vid planering

för byggande, SOU 2015:109.

67 Se t.ex. 8 § lagen (2010:630) om regionalt utvecklingsansvar i vissa län och 1 och 8 §§ lagen (2004:543) om samtjänst vid medborgarkontor. Utredningen noterar vidare att flera statliga myndigheter har i uppdrag att samverka med kommuner och landsting. T.ex. ska Upphandlingsmyndigheten enligt sin instruktion samverka med bl.a. kommuner och landsting.

grafiska tillhörighet är intresserade av att delta i konkurrensutsättningar eller att bli leverantörer till dessa kommuner.

6.5.1. Lokala konkurrensförutsättningar och kommunallagen

En av de grundprinciper som genomsyrar 1991 års kommunallag var att lagstiftaren vill ge kommuner och landsting ett ökat handlingsutrymme när det gäller hur verksamheten ska organiseras.68Syftet var att verksamheten bättre skulle kunna anpassas efter lokala förutsättningar och behov. De lokala förhållandena kan även inverka på de kommunala befogenheterna på näringslivets område.69 Den nya kommunallagen (2017:725) innebär ingen skillnad i detta avseende.

Vad gäller möjligheten att ta hänsyn till lokala konkurrensförutsättningar finns ingen reglering som uttryckligen ger kommunerna större befogenheter när den privata marknadens brister. När det enskilda initiativet viker eller faller bort på ett serviceområde som normalt hävdas av den privata företagsamheten kan det emellertid uppkomma ett rättsligt utrymme för kommunala åtgärder som annars skulle betraktas som otillåtna .70

6.5.2. Lokala konkurrensförutsättningar och upphandlingsreglerna

En omständighet som emellanåt anförs till stöd för ökade möjligheter till kommunal avtalssamverkan är att även i de fall upphandlingsreglerna föreskriver konkurrensutsättning är situationen inte sällan den att många kommuner inte alltid kan påräkna några anbud från näringslivet. Det ses i sådana fall ofta som en onödig omväg att konkurrensutsätta tjänster där kommunen redan på förhand kan förutse ett bristande intresse från privata leverantörer, eller där det för kommunerna framstår som uppenbart att avtalssamverkan kan vara ett enkelt och effektivare sätt att samordna sina resurser. Situationen kan även vara den att kommuner vill byta tjänster med varandra, eller utöva viss verksamhet gemensamt. Vidare framhålls

68Prop. 1990/91:119 s. 15 och 19–20. 69 Lindquist, Ulf; m.fl., Kommunallagen – En handbok med lagtext och kommentarer, 15:e upplagan, 2017, s. 38. 70Prop. 1990/91:117 s. 152 f.

emellanåt att kommunal avtalssamverkan erbjuder mer långsiktig samverkan än upphandlingskontrakt. Den nationella upphandlingsstatistiken visar också på tydliga regionala skillnader i hur många anbud som i snitt inkommer i olika upphandlingar: år 2015 deltog i genomsnitt 5 anbudsgivare i upphandlingar som genomfördes i Stockholms län; motsvarande siffra för Västerbottens län var 3,6 och för Norrbottens län 3,5.71Skillnaderna är dock stora mellan olika branscher, och dessutom kan flera anbudsgivare tilldelas kontrakt i en och samma upphandling.

Utredningen konstaterar att de lokala konkurrensförutsättningarna kan ha betydelse för tillämpningen av upphandlingslagstiftningen på flera olika sätt.

För det första har bestämmelserna om tröskelvärden och direktupphandlingsgränsen viss betydelse för t.ex. en mindre kommun. I den utsträckning som en mindre kommun också har ett mindre behov av varor, tjänster och byggentreprenader får dessa beloppsgränser viss betydelse för de unionsrättsliga möjligheterna till avtalssamverkan mellan kommuner (se vidare i avsnitt 5.2.4).

För det andra finns det vissa regler i upphandlingslagstiftningen som medger ett enklare förfarande för upphandlande myndigheter som inte är centrala (statliga) upphandlande myndigheter, såsom t.ex. kommuner och landsting. Det gäller vilka tidsfrister som ska gälla för att komma in med anbud i upphandlingen (8 kap. 11 § och 11 kap. 7 § LOU) och möjligheterna att använda förhandsannons som anbudsinbjudan (10 kap. 2 § LOU). Dessa regler saknar dock betydelse för möjligheterna att avtalssamverka mellan kommuner eftersom de tar sikte på hur, och inte om, en konkurrensutsättning enligt regelverket ska genomföras.

Vad gäller sådan upphandling som inte omfattas av tillämpningsområdet för EU:s upphandlingsdirektiv, framför allt under tröskelvärdena, har dock lokala konkurrensförutsättningar större betydelse. Såsom framgår av avsnitt 5.2.4 är medlemsstaterna vad gäller sådana upphandlingar endast skyldiga att iaktta vissa grundläggande principer om det kan finnas ett intresse från leverantörer från en annan medlemsstat att lämna anbud i en sådan upphandling (vilket brukar

71 Se Upphandlingsmyndighetens och Konkurrensverkets gemensamma rapport Statistik om

offentlig upphandling 2016, Upphandlingsmyndigheten rapport 2016:2 och Konkurrensverket

rapport 2016:10, s. 49.

betecknas som ett ”bestämt gränsöverskridande intresse”). Vad gäller denna bedömning har EU-domstolen varit tydlig med att de lokala konkurrensförhållandena kan ha betydelse genom att bedömningen bl.a. måste ta hänsyn till möjligheterna för andra leverantörer att faktiskt tillhandahålla upphandlingsföremålet. Bedömningen av om det kan anses finnas ett sådant gränsöverskridande intresse kan med andra ord utfalla olika beroende på om den upphandlande myndigheten är belägen nära en annan medlemsstat eller inte. Såsom upphandlingslagstiftningen i dag är uppbyggd saknar detta i princip intresse eftersom lagstiftningen som huvudregel föreskriver en annonserad konkurrensutsättning även av sådana kontrakt som inte omfattas av EU:s upphandlingsdirektiv. Däremot har det betydelse för möjligheten att utforma lagstiftningen på ett sätt som utvidgar möjligheterna till avtalssamverkan vad gäller sådana upphandlingar som inte omfattas av upphandlingsdirektiven. Såsom framgår av avsnitt 5.5 har regeringen nyligen beslutat av en översyn av dessa regler.

De lokala konkurrensförhållanden kan vidare indirekt ha betydelse för tillämpningen av den ”nödventil” som upphandlingslagstiftningen innehåller i form av en möjlighet att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering (ofta kallat direktupphandling) för det fall det vid en annonserad konkurrensutsättning inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud (6 kap. 12 § LOU). Denna situation uppstår inte sällan vid just bristande konkurrens. Även denna reglering saknar i praktiken många gånger betydelse för möjligheterna till kommunal avtalssamverkan eftersom den förutsätter en annonserad konkurrensutsättning. I de fall en sådan annonserad upphandling inte leder till att den upphandlande myndigheten kan ingå avtal med någon leverantör kan emellertid en kommun i den situationen i princip välja att i stället ingå ett avtal med en annan kommun. En förutsättning är dock att villkoren i ett eventuellt samverkansavtal som kommer tillstånd på denna grund inte väsentligen avviker från dem i den ursprungliga annonserade upphandlingen. Detta torde ofta i praktiken utgöra en ytterligare begränsning genom att ett vanligt kontrakt och ett kommunalt samverkansavtal ofta utformas på olika sätt.

Utredningen konstaterar sammanfattningsvis att upphandlingsreglerna i princip inte medger att de lokala konkurrensförhållandena i sig påverkar skyldigheten att konkurrensutsätta en tjänst och utrymmet till interkommunal avtalssamverkan. Upphandlingsreglerna

gör i grunden inte skillnad på om en upphandling genomförs i en situation där den upphandlande myndigheten kan påräkna en intensiv konkurrens, och en situation där myndigheten redan på förhand kan förutse att den inte kommer att få något eller några lämpliga anbud. Däremot finns det vissa regler där de lokala konkurrensförutsättningarna ändå har betydelse för tillämpningen.

6.6. Det finns ett behov av att förenkla möjligheten till avtalssamverkan

Utredningens bedömning: Det finns ett faktiskt behov av att för-

enkla och utvidga möjligheterna till kommunal samverkan. Nuvarande samverkansformer är inte tillräckliga. Det finns behov av att underlätta kommuners möjligheter att samverka i avtalsform. Samverkan har dock även nackdelar ur organisatorisk och demokratisk synvinkel.

Kommuner och landsting kan i kommunalförbund och gemensamma nämnder samverka kring i princip alla kommunala uppgifter. Det kan därför hävdas att det saknas behov av att föreslå några ytterligare samverkansmöjligheter. Samtidigt finns problem med dessa samverkansformer. De innebär ofta att en relativt omfattande administrativ överbyggnad skapas för samverkan. Att inrätta en gemensam nämnd för att exempelvis hantera ett fåtal ärenden där det finns ett behov av samverkan med en grannkommun kan innebära att kostnaderna överstiger nyttan, vilket innebär att samverkan inte blir av.

Från kommunaldemokratisk synvinkel är det naturligtvis ett centralt värde att det finns politiskt styrning och kontroll av samverkan. När det gäller mer omfattande samarbeten om exempelvis gymnasieskolor är det enligt utredningens mening viktigt att det styrs genom kommunalförbund eller gemensamma nämnder eftersom många frågor kan vara av stor demokratisk betydelse där det krävs tydlig politisk kontroll och beslutsfattande. Mycket av samverkan rör dock olika former av administrativa frågor eller beslutsfattande i olika ärenden som innefattar myndighetsutövning. Detta är beslut som typiskt sett annars är delegerade till tjänstemän i den

egna kommunen. Behovet av en organisatorisk politisk överbyggnad är då begränsat.

Utredningen konstaterar att samhällsutvecklingen och kommunernas framtida utmaningar kan vara svåra att förutse. Dessa utmaningar skiljer sig givetvis åt mellan kommuner men också mellan olika kommunala verksamheter. Fördelningen av befogenheter och uppgifter mellan stat, landsting och kommun är inte heller självklar och utvecklas i takt med samhällsutvecklingen i övrigt.72 Detsamma gäller förhållandet mellan offentlig och privat sektor. Vidare är kommunal samverkan en av flera strategier för att möta dessa utmaningar: hur t.ex. andra strategier som t.ex. asymmetrisk ansvarsfördelning och kommunsammanläggningar kan bidra till att möta morgondagens behov kommer därför också att påverka behovet av en förändrad reglering avseende kommunal avtalssamverkan. Detta talar enligt utredningens uppfattning för att möjligheterna till avtalssamverkan ska vidgas, men också ges en generell utformning.

6.7. Behov av stöd och hjälp vad gäller samverkan

Utredningen konstaterar att det finns ett stort behov av stöd kring kommunal samverkan i allmänhet och kommunal avtalssamverkan i synnerhet. Statskontoret konstaterade t.ex. att ett möjligt hinder mot kommunal avtalssamverkan kan vara att vissa kommuner har otillräcklig kunskap om de samverkansmöjligheter som faktiskt finns eller åtminstone tenderar att underskatta nyttan av samverkan utifrån samhällets perspektiv.73Att en osäkerhet kring de rättsliga förutsättningarna för kommunal samverkan i ändamålsenliga former inte sällan utgör ett hinder mot kommunal samverkan kommer också till uttryck i en rad andra rapporter.74 Även utredningens egna kontakter tyder på att den omfattande osäkerheten kring vad man får göra enligt olika regelverk särskilt av kommunerna (i mindre grad av landstingen) upplevs som ett hinder mot en ändamålsenlig samverkan i allmänhet och avtalssamverkan i synnerhet. Utredningen konstaterar emellertid att de i forskningen identifierade

72 Se t.ex. Gustafsson, Agne, Kommunal kompetenskatalog – En probleminventering, Grundlagsutredningens rapport XV, SOU 2009:17, s. 33. 73 Statskontoret a.a., s. 47. 74 SKL a.a. s. 94.

framgångsfaktorerna för en framgångsrik samverkan snarare är personliga relationer, tillit och i vilken utsträckning samverkan ger upphov till ömsesidiga fördelar snarare än utformningen av de regelverk som omger olika samverkansformer.75

Utredningen ska som framgått ovan enligt sina direktiv bl.a. analysera i vilken utsträckning som kommunal samverkan kan bidra till att stärka kommunernas förmåga att möta samhällsutvecklingen. Enligt direktiven finns det behov av att dels skapa mer långsiktiga och strategiska lösningar inom de verksamheter som kommunerna bedriver i samverkan; dels utveckla formerna för kommunernas inflytande, insyn och styrning. Detta innebär att utredningen i det fortsatta arbetet har anledning att närmare granska hur långt en utvecklad avtalssamverkan liksom samverkan i andra former kan räcka för att långsiktigt möta de utmaningar som kommunerna står inför. Utredningen kan emellertid redan nu konstatera att det framstår som uppenbart att det behövs ett utvecklat stöd i upphandlingsjuridiska och andra rättsliga frågor som påverkar möjligheterna till en ändamålsenlig kommunal avtalssamverkan.

75 Thomasson, Anna, a.a. s. 147; SKL a.a. s. 100.

7. Överväganden och förslag

7.1. Undantag från lokaliseringsprincipen för kommunal avtalssamverkan

Utredningens bedömning: Det finns ett behov av ett generellt

undantag från lokaliseringsprincipen för att kommuner och landsting ska kunna utföra uppgifter åt andra kommuner och landsting.

Utredningen har i kapitel 6 kunnat konstatera att det finns ett behov av vidgade och förenklade möjligheter till avtalssamverkan. Frågan är då hur sådana vidgade möjligheter ska utformas. Såsom utredningen konstaterade i kapitel 4 finns i flera speciallagar undantag från lokaliseringsprincipen som möjliggör avtalssamverkan. Vad gäller uppgifter som innefattar myndighetsutövning är undantagen färre.

Frågan om en vidgning av rätten att samverka genom avtal har som utredningen konstaterat i kapitel 3 tidigare berörts av bl.a. Kommunala kompetensutredningen. Den utredningen bedömde att en generell regel om interkommunala avtal skulle leda till stora principiella konsekvenser för den kommunala befogenheten och få konsekvenser för konkurrensen mellan kommunala och andra aktörer. Vidare kunde en regel få negativa demokratiska konsekvenser. Kommunala kompetensutredningen hänvisade till att det i stället var möjligt för kommuner att delegera myndighetsuppgifter till anställd i annan kommun under förutsättning att de bildar en gemensam nämnd.1

Den parlamentariska Kommittén för förstärkning av den kommunala demokratins funktionssätt (KDF-utredningen) ställde sig däremot allmänt positiv till möjligheten till avtalssamverkan. Behovet

1SOU 2007:72 s. 287, 315.

av sådan samverkan kunde förväntas öka i framtiden, främst i mindre kommuner som har problem på grund av minskande befolkning. Några tydliga behov av nya samverkansformer med en politisk överbyggnad fanns inte enligt KDF-utredningen. Intresset för enkla och flexibla samverkansformer talade i stället för kommunal avtalssamverkan. En generell möjlighet till avtalssamverkan skulle enligt kommittén kunna medföra flera samverkansfördelar för kommuner och landsting. Införandet av en generell regel om avtalssamverkan skulle emellertid innebära en stor förändring av den kommunala befogenheten, vars konsekvenser skulle kunna vara svåra att förutse. En sådan regel riskerade också att leda till en oreglerad ökning av antalet samverkanskonstellationer och att den kommunala verksamheten blev svår att överskåda. Vidare menade KDF-utredningen att reglerna om offentlig upphandling skulle medföra att möjligheterna för kommuner och landsting att använda sig av en generell regel om avtalssamverkan sannolikt skulle bli begränsade.2KDF-utredningen ansåg att det vore värdefullt att utreda omfattningen av undantaget från upphandlingsskyldigheten för uppgifter som innefattar offentlig makt.3

Utredningen konstaterar att den kommunala lokaliseringsprincipen inte innebär något absolut hinder mot kommunal avtalssamverkan. Om det kan sägas vara till nytta för den ”säljande” kommunen att erbjuda en grannkommun tjänster för att exempelvis möjliggöra finansiering av en heltidstjänst kan det vara förenligt med lokaliseringsprincipen redan i dag. Samtidigt innebär lokaliseringsprincipen en tydlig rättslig begränsning. Om nyttan inte anses proportionerlig mot åtgärden är den inte rättsligt tillåten och beslutet kan komma att upphävas av domstol. Den rättsliga osäkerheten kring vilka åtgärder som är förenliga med lokaliseringsprincipen kan innebära att kommuner och landsting avstår från samverkan som skulle kunna bidra till en effektivare och kvalitativt bättre verksamhet. Ett undantag från principen för alla typer av verksamheter har därför klara fördelar genom att det ger ett tydligare rättsligt utrymme för samverkan.

2SOU 2012:30 s. 301. 3SOU 2012:30 s. 292–294.

Möjligheterna att avtalssamverka bör generellt bli större

Utredningens bedömning är att det behövs vidgade och förenklade möjligheter till avtalssamverkan. Enligt utredningens mening är det lämpligt att möjligheterna stärks särskilt vad gäller samverkan kring uppgifter som kräver olika former av specialistkompetens. Behovet är dock inte begränsat till handläggning av ärenden som innefattar myndighetsutövning. Det finns t.ex. även ett behov av att samverka kring andra former av specialistkompetens för att hantera kommunala uppgifter.

Kommunala kompetensutredningen och KDF-utredningen ansåg att en vidgning av möjligheten till avtalssamverkan skulle få stora konsekvenser för den kommunala befogenheten. Utredningen konstaterar emellertid att en grundläggande förutsättning för avtalssamverkan är att de uppgifter som sådan samverkan avser i sig är förenliga med den kommunala befogenheten. Ett undantag från lokaliseringsprincipen som möjliggör avtalssamverkan på fler områden än i dag medför alltså inte att kommuner och landsting får befogenhet att ta sig an helt nya uppgifter. De uppgifter som omfattas av avtalssamverkan måste alltså avse angelägenheter av allmänt intresse som inte enbart staten eller någon annan ska ha hand om.

Det är vidare viktigt att notera att när beslutanderätt delegeras till en anställd i en annan kommun kommer denne att omfattas av samma regler om jäv m.m. som gäller om verksamheten bedrivs i den egna kommunen. Beslut kan överklagas på samma grunder som om verksamheten bedrivs i den egna kommunen. Verksamheten kommer fortfarande stå under samma statliga tillsyn, kunna granskas av JO och omfattas av samma regler om tjänsteansvar som om hemkommunen själv utförde uppgifterna. Detsamma gäller offentlighetsprincipen. Möjligheten att överklaga beslut kan ske på samma grunder som om verksamheten bedrivs i den egna kommunen. Ur rättssäkerhetssynvinkel innebär alltså en delegation inte några förändringar.

När det gäller den kommunala befogenheten är det vidare viktigt att notera att det redan i dag finns undantag från principen på ett stort antal områden. De möjligheter som finns att hantera uppgifterna i en gemensam nämnd eller kommunalförbund innebär också att skillnaderna i praktiken inte blir så omfattande av ett generellt undantag från lokaliseringsprincipen för avtalssamverkan: Kom-

munal samverkan på dessa områden var alltså redan tidigare möjlig, men i andra former.

En effekt av ett generellt undantag är att det är möjligt för en kommun att bygga upp en viss överskottskapacitet som tillhandahålls andra kommuner. Om de andra kommunerna då slutar anlita kommunen kan det få stora kommunalekonomiska konsekvenser när överskottsverksamheten måste avvecklas, med personalneddragningar m.m. som följd. Enligt utredningens mening är detta en viktig faktor som kommunerna måste beakta när de tar ställning till omfattningen av och formerna för samverkan. Det är dock en fråga som får avgöras av varje kommun utifrån lokala förutsättningar. Ytterst blir det en fråga för kommunmedlemmarna i de allmänna valen.

Kommunaldemokratiska effekter

Både Kommunala kompetensutredningen och KDF-utredningen menade att ökad avtalssamverkan kunde ha negativa kommunaldemokratiska effekter. Det är svårare för en enskild att överblicka den kommunala verksamheten när mycket av verksamheten bedrivs i olika samverkansformer. Enligt utredningens mening är detta en relevant invändning.

Såsom utredningen konstaterade i avsnitt 6.6 är naturligtvis politisk styrning och kontroll av kommunens eller landstingets samverkan ett centralt kommunaldemokratisk värde. När det gäller mer omfattande samarbeten om exempelvis gymnasieskolor är det enligt utredningens mening viktigt att det styrs genom kommunalförbund eller gemensamma nämnder eftersom många frågor kan vara av stor demokratisk betydelse där det krävs tydlig politisk kontroll och beslutsfattande. Mycket av samverkan rör dock olika former av administrativa frågor eller beslutsfattande i olika ärenden som innefattar myndighetsutövning. Detta är beslut som typiskt sett annars är delegerade till tjänstemän i den egna kommunen. Behovet av en organisatorisk politisk överbyggnad är då begränsat.

Under utredningens arbete har också påpekats att samverkan i kommunalförbund och gemensamma nämnder kan ha demokratiska nackdelar (se avsnitt 6.6). Dessutom kan det i vissa fall finnas ett behov av att komplettera samverkan i en offentligrättslig sam-

verkansform med samverkan i avtalsform.4Dessutom synes de invändningar som ibland reses ur ett demokratiperspektiv mot utökad samverkan göra sig gällande med mindre kraft vad gäller just avtalssamverkan än vad gäller institutionaliserade samverkansformer (se avsnitt 3.4).5Med andra ord framstår kommunal samverkan i just avtalsformen som ett sätt att begränsa de negativa följderna ur ett demokratiperspektiv som kan följa av kommunal samverkan. Detta bl.a. då avtalssamverkan inte ger upphov till nya kommunala organisationer som riskerar att försvåra medborgarnas ansvarsutkrävande.

Vidare har medborgarna berättigade förväntningar på att kommuner och landsting klarar av att leverera sina tjänster med hög kvalitet och så effektivt som möjligt. Risken ökar också för att kommunen eller landstinget inte lever upp till sina skyldigheter enligt olika speciallagar. Om en kommun saknar specialistkompetens kan enskilda medborgare bli lidande. Särskilt ur rättssäkerhetssynpunkt är det givetvis av vikt att kommunerna har tillgång till den kompetens som krävs för att hantera de många och komplicerade regelverk som i dag kringgärdar den kommunala verksamheten. Vidare kräver en fungerande lokal demokrati att kommuner och landsting verkligen har en organisatorisk handlingskraft att kunna genomföra demokratiskt fattade beslut. Om avtalssamverkan gör det möjligt att genomföra politiska beslut genom att exempelvis dela på relevant kompetens medför detta därför även demokratiska fördelar.

Om anställda i en kommun utför uppgifter som avser en annan kommuns medlemmar eller geografiska yta kan detta i och för sig riskera att skapa ett större avstånd mellan hemkommunens politiskt valda och de som faktiskt bedriver den kommunala verksamheten. Här gäller emellertid att kommunfullmäktige enligt 5 kap. 1 § KL aldrig får delegera ärenden av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt för kommunen eller landstinget, bl.a. mål och riktlinjer för verksamheten. En nämnd får enligt 6 kap. 38 § KL aldrig delegera beslutanderätt i ärende som avser verksamhetens mål, inriktning, omfattning eller kvalitet eller som rör myndighetsutövning mot enskilda, om de är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt. Med andra ord får ärenden av särskild principiell vikt

4 Mattisson, Ola, Organisation och styrning på den lokala samhällsnivån – en forskningsöver-

sikt om förändringar och utvecklingstendenser, Underlag till Utredningen om en kommunallag

för framtiden, december 2013, s. 27. 5 Se t.ex. Mattisson, Ola, a.a. s. 28.

för kommunmedlemmarna aldrig överlåtas till anställda, i den egna eller i andra kommuner, att besluta om. Delegationsmöjligheten får inte heller i övrigt utnyttjas på sådant sätt att nämnden därigenom avhänder sig ledningen av och ansvaret för verksamheten.6

Vidare gäller enligt 12 kap. 2 § regeringsformen att en kommuns beslutande organ inte får bestämma hur en nämnd ska besluta i ett ärende som rör myndighetsutövning mot en enskild eller som rör tillämpningen av lag. Kommunfullmäktige är alltså i vilket fall i princip förhindra att ge en nämnd (eller en anställd till vem beslutanderätten delegerats) direktiv om hur den ska besluta i ett enskilt fall.7 Detta gäller oavsett om tjänstemannen som fattar ett beslut på delegation är anställd i den egna eller i en annan kommun. Samma rättssäkerhetsgarantier i form av bl.a. statlig tillsyn och möjlighet till överklagande av beslut gäller också oavsett om uppgiften utförs av anställda i den egna eller i en annan kommun. Myndigheters handläggning och beslutsfattande är också ur mer generell synvinkel förenade med sådana krav på likabehandling, objektivitet och professionalism att det många gånger torde sakna betydelse för kommunmedlemmarna om den tjänsteman som utför uppgiften är anställd i hemkommunen eller i en annan kommun.

Sammanfattningsvis finns det alltså många faktorer som motverkar eventuella negativa konsekvenser för demokratin av utvidgade möjligheter till kommunal avtalssamverkan. Sammantaget menar utredningen att de demokratiska nackdelarna därför inte utgör tillräckliga skäl för att inte införa en generell möjlighet till avtalssamverkan.

Konkurrenspolitiska överväganden

En annan invändning mot ett generellt undantag från lokaliseringsprincipen för kommunala samverkansavtal är att detta skulle kunna få negativa effekter för näringslivet. I stället för att anlita privata företag kan kommuner och landsting komma att anlita varandra. Utredningen bedömer att förslaget om en generell rätt till avtals-

66RÅ 1977 ref. 28. 7 Se Bernitz, Hedvig, m.fl. Statsrättens grunder, upplaga 5, 2015, s. 140 och JO 2009/10 s. 384.

samverkan kan få sådana konsekvenser i vissa branscher men att risken av flera anledningar inte bör överdrivas.

För det första finns det många områden där kommuner önskar utvidgade möjligheter till avtalssamverkan där det inte finns några privata alternativ till kommunala utförare. Detta gäller främst många obligatoriska kommunala uppgifter som innefattar myndighetsutövning. Enligt 10 kap. 1 § KL gäller därutöver att uppgifter inte får överlämnas till privaträttsliga subjekt om det i lag eller annan författning har angetts att angelägenheten ska bedrivas av en kommunal nämnd. Överlämnande till privaträttsliga subjekt är alltså i sådana fall inte möjlig. Enligt vad utredningen erfar är en anledning till behovet av ökade möjligheter till avtalssamverkan att konkurrensen i många fall uppfattas som begränsad eller obefintlig. Avtalssamverkan kan i sådana fall vara ett sätt att kompensera för frånvaron av privata alternativ. Effekten på konkurrensen av ett undantag från lokaliseringsprincipen som möjliggör avtalssamverkan kommer därför ofta vara mycket begränsade i de fallen.

För det andra kan en utvidgad och förenklad möjlighet till avtalssamverkan medföra att kommuner i större utsträckning än tidigare låter en annan kommun utföra vissa av sina uppgifter i stället för att utföra dessa i egen regi. I dessa situationer har inte utredningens förslag någon egentlig effekt på marknaden eftersom någon konkurrensutsättning av dessa uppgifter inte tidigare skedde.

För det tredje bedrivs kommunal samverkan på många områden redan i dag men i andra samverkansformer som gemensam nämnd eller i kommunalförbund. Dessa samverkansformer upplevs emellanåt som olämpliga för de olika verksamheterna och förutsättningarna. I sådana situationer får en övergång till avtalssamverkan inte heller någon effekt på marknaden. Att samverkan kring verksamheten med stöd av den nya bestämmelsen i stället kan bedrivas med stöd av ett avtal innebär i sig ingen inverkan på näringslivet. Däremot kommer den verksamhet som kommunerna redan samverkar kring kunna utföras under effektivare former. Inte heller i denna situation har utredningens förslag någon egentlig inverkan på eventuella privata utförare.

För det fjärde innebär utredningens förslag inte att näringslivet kommer att sakna rättsligt skydd mot konkurrenssnedvridande avtalssamverkan. Kommunallagens förbud mot att kommuner uppträder på det egentliga näringslivets område gäller fortfarande. Dess-

utom kommer både upphandlingsreglerna (se avsnitt 7.2.4) och den s.k. konfliktlösningsregeln i konkurrenslagen (se avsnitt 7.2.3) att innebära rättsliga begränsningar av möjligheten till avtalssamverkan.

För det femte öppnar utredningens förslag i och för sig även för kommuner att lämna anbud i offentliga upphandlingar som genomförs av andra kommuner. Detta skulle kunna leda till en konkurrensnedvridning i sådana situationer (se avsnitt 7.2.3 nedan om förhållandet till självkostnadsprincipen). Syftet med bestämmelsen är inte att kommuner och landsting ska kunna lämna anbud i andra kommuners och landstings upphandlingar. Däremot ska de kunna bistå varandra när marknaden inte fungerar eller inte existerar, vilket t.ex. gäller vid avtalssamverkan om uppgifter som innefattar myndighetsutövning. Utredningen kan av det material som ligger till grund för behovsanalysen i kapitel 6 inte utläsa någon vilja bland kommuner och landsting att i större utsträckning än i dag i konkurrens med privata alternativ delta som anbudsgivare i sådana upphandlingar. Tvärtom förhåller det sig nog på det viset att deltagande i offentliga upphandlingar jämte privata företag av kommunerna helt enkelt är en aktivitet som uppfattas som väsensskild från kommunal samverkan i avtalsform. Att koppla lokaliseringsprincipens tilllämplighet till de regler i upphandlingslagstiftningen som avgör om ett avtal behöver konkurrensutsättas eller inte blir lagtekniskt mycket komplicerat. En kommun kan också frivilligt välja att konkurrensutsätta ett avtal trots att det faller utanför tillämpningsområdet för upphandlingslagstiftningen, eller i de situationer där direktupphandling är tillåten.

Därutöver finns vissa rättsliga skillnader mellan att låta anställda i andra kommuner utföra uppgifter jämfört med om samma arbetsuppgift fullgörs av arbetstagare i privat anställning.8Anställda i kommuner och landsting är, till skillnad från tjänstemän hos privata utförare, skyldiga att tillämpa offentlighetsprincipen .9 Anställda i kommuner och landsting står också under JO:s tillsyn. Vidare är det

8 Se SOU 2013:53 s. 88–95 för en mer utförlig genomgång av skillnader mellan verksamhet i egen regi och verksamhet som bedrivs av privata utförare. 9 Må vara att fullmäktige enligt 10 kap. 4 § andra stycket KL ska verka för att allmänheten ska ha rätt att ta del av handlingar enligt de grunder som gäller för allmänna handlingars offentlighet i tryckfrihetsförordningen. Se SOU 2013:53 s. 89 f.

bara beslut av kommuner och landsting som kan bli föremål för laglighetsprövning enligt kommunallagen.10

Vissa av reglerna i lagen (1994:260) om offentlig anställning tilllämpliga på arbetstagare hos kommuner, landsting och kommunalförbund. Det gäller bl.a. bestämmelserna om bisysslor och inskränkningarna i rätten att genomföra stridsåtgärder i arbeten som består i myndighetsutövning, m.m. I den utsträckning lagstiftningen på ett visst område tillåter ett val mellan kommunal avtalssamverkan och överlämnande av uppgiften till privata utförare kan det alltså finnas vissa rättsliga skillnader mellan de olika alternativen.

I de fall det finns en fungerande privat marknad är det viktigt att kommuner och landsting använder den föreslagna möjligheten till avtalssamverkan på ett sätt som inte leder till negativa effekter för näringslivet. Enligt utredningens mening är detta dock något som varje kommun och landsting själva bör ta ställning till i varje enskilt fall. Det saknas skäl att på nationell nivå generellt reglera detta, utan detta bör övervägas lokalt utifrån lokala förutsättningar och politiska viljeinriktningar. Utvidgade möjligheter till avtalssamverkan medför alltså inte att de konkurrenspolitiska hänsynen genomgående måste stå tillbaka. Däremot kommer det i någon mening att i stället i något större utsträckning ankomma på de enskilda kommunerna och landstingen att utifrån de lokala förhållandena ta ställning om avtalssamverkan med andra kommuner även ur konkurrenspolitisk synpunkt är ett lämpligt alternativ.

Avslutningsvis konstaterar utredningen att frågan om upprätthållandet av konkurrensneutralitet mellan offentliga och privata alternativ på de marknader där båda aktörerna förekommer är komplex. Den har också hanterats inom ramen för en stor mängd utredningar under flera decennier som kommit till olika slutsatser vad gäller behovet av lagstiftningsåtgärder.11Såsom utredningen anfört ovan kommer knappast utredningens förslag i praktiken att öka förekomsten av sådan konkurrens i någon större utsträckning. Mot denna bakgrund anser utredningen att konkurrenspolitiska hänsyn inte talar emot en utvidgning av möjligheterna till kommunal avtalssamverkan.

10SOU 2013:53 s. 88 f. 11 Se t.ex. SOU 2011:69 s. 315–324 för en översikt över de överväganden som gjorts i lagstiftningssammanhang och av andra offentliga utredningar.

7.2. En regel i kommunallagen om avtalssamverkan

Utredningens förslag: En kommun eller landsting får träffa av-

tal om att dess uppgifter helt eller delvis ska utföras av en annan kommun eller ett annat landsting. Genom ett sådant avtal får en kommun eller ett landsting utföra uppgifter åt en annan kommun eller landsting, utan hinder av vad som anges i 2 kap. 1 § om anknytning till kommunens eller landstingets område eller dess medlemmar (lokaliseringsprincipen).

Kommuner och landsting får överenskomma att uppdra åt en anställd i den andra kommunen eller det andra landstinget att besluta på kommunens eller landstingets vägnar i ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden (extern delegering). Vid sådan delegering av ärenden gäller bestämmelserna i kommunallagen om jäv, vissa begränsningar av möjligheten till delegation, vidaredelegation, brukarmedverkan och anmälan av beslut.

7.2.1. Utgångspunkt: Avtalssamverkan ska få avse alla kommunala uppgifter

Enligt utredningens mening finns ett behov av att möjliggöra en bred form av avtalssamverkan. Samverkan ska vara möjlig för att lösa en kommuns eller ett landstings behov av särskild kompetens eller erfarenhet genom personal från någon annan kommun eller landsting. Att i kommunallagen eller i speciallagstiftning uttömmande reglera vilka uppgifter som avtalssamverkan får avse är inte möjligt. Detta kan skiljas sig åt mellan olika kommuner och förändras över tid, särskilt vad gäller frivilliga kommunala uppgifter. I kommunallagen ska därför anges att kommuner och landsting generellt får utföra uppgifter åt andra kommuner och landsting med stöd av avtal. Detta kan avse olika kommunala uppgifter enligt speciallagstiftning (se avsnitt 7.5) men även sådana områden där kommunen eller landstinget är verksam med stöd av den allmänna befogenheten i kommunallagen. Möjligheten till avtalssamverkan gäller vidare såväl vid utförandet av sådana uppgifter som avser myndighetsutövning som andra uppgifter, och oavsett om uppgiften är frivillig eller obligatorisk.

Hemkommunen har kvar ansvaret för uppgiften

Samverkan i avtalsform innebär inte att kommunen eller landstinget överlåter ansvaret som sådant till den utförande kommunen eller landstinget. Hemkommunen har fortfarande kvar ansvaret för uppgiften även om man utnyttjar den andre kommunens eller landstingets kompetens för att kunna leverera tjänsten till medborgarna. Om det finns brister i den verksamhet som samverkan avser är det fortfarande den ansvariga nämnden i hemkommunen som enligt 6 kap. 6 § KL svarar för att verksamheten bedrivs enligt lag och fullmäktiges riktlinjer. Nämnden har revisionsansvaret och måste vara beredd att vidta åtgärder om brister i verksamheten upptäcks. Det är alltså viktigt att i avtalet se till att det finns förutsättningar att kunna agera och ytterst kunna återta verksamheten i egen regi om det uppstår problem eller brister.

Extern delegering av beslutanderätt

Den föreslagna bestämmelsen innebär även att delegation kan ske till anställd i en annan kommun (s.k. extern delegation). Delegationsrätten är inskränkt till anställda, och det är inte möjligt att delegera till förtroendevalda i andra kommuner eller till anställda i kommunala bolag. Detta eftersom det politiska ansvaret alltid bör vila på den kommun som ger delegationen. När en anställd i en annan kommun får delegation beslutar den på den delegerande kommunens vägnar, dvs. beslutet är att anses som fattat av den kommun som delegerat beslutanderätten. Beslutet kan även överklagas i samma utsträckning som om det fattats av en anställd i den egna kommunen.

Delegation får bara ske i sådan omfattning som är möjlig till anställda i den egna kommunen. Sådana ärenden som anges i 6 kap. 38 § KL får alltså inte delegeras till anställd i annan kommun eller annat landsting. Detta avser beslut kring bl.a. verksamhetens mål, inriktning eller omfattning eller myndighetsutövning i ärenden av principiell beskaffenhet.

Möjligheten att delegera ärenden till anställda kan även vara ytterligare inskränkt genom bestämmelser i andra lagar (se 6 kap 38 § punkten 5 KL). I 10 kap. SoL och 12 kap. 6 § PBL finns t.ex. begränsningar av möjligheten att delegera till anställda inom kom-

munen. Beslutanderätt i sådana ärenden kan i sådana fall inte heller delegeras till anställda i andra kommuner med stöd av den föreslagna bestämmelsen.

Delegation kan inte heller med stöd av dessa regler ske till annan än anställd personal i den andra kommunen, t.ex. till anställda hos upphandlade leverantörer.

Extern vidaredelegation

Såsom framgår av avsnitt 4.2.2 gäller enligt 7 kap. 6 § KL att om en nämnd uppdrar åt en förvaltningschef att fatta beslut så får nämnden även bestämma att förvaltningschefen i sin tur får uppdra åt en annan anställd att fatta beslutet (s.k. vidaredelegation). En ytterligare fråga som uppkommer i detta sammanhang är om sådan vidaredelegation även ska vara möjlig vid extern delegation. Denna aspekt verkar inte ha diskuterats i samband med införandet av möjligheterna till extern delegation i olika speciallagar. En sådan möjlighet underlättar för utförarkommunen att använda delegationsrätten på ett sätt som är anpassat till den egna organisationen. Å andra sidan finns en viss risk att hemkommunen inte känner till vilka anställda i utförarkommunen som vid varje given tidpunkt har rätt att fatta beslut på dess vägnar.

Utredningen anser att det bör vara möjligt att tillåta att en förvaltningschef i en utförarkommun som har getts rätt att fatta beslut med stöd av extern delegation i sin tur får uppdra åt en annan anställd att fatta beslutet. Hemkommunen bör i så fall tydligt ange om detta är tillåtet, och kan även uppställa krav på återrapportering av i vilken utsträckning en eventuell möjlighet till extern vidaredelegation faktiskt har utnyttjats av utförarkommunen. På så sätt kan hemkommunen hållas informerad om vilka anställda i utförarkommunen som har möjlighet att fatta beslut på dess vägnar. Möjligheten till vidaredelegation kan också återkallas av hemkommunen om det finns skäl för det.

Brukarmedverkan

Enligt 7 kap. 7 § KL gäller att en nämnd som med stöd av 5 § uppdrar åt en anställd att besluta på nämndens vägnar får ställa upp villkor som innebär att brukarna av nämndens tjänster ska ges tillfälle att lägga fram förslag eller att yttra sig, innan beslutet fattas. Nämnden får också bestämma att en anställd får fatta beslut endast om företrädare för brukarna har tillstyrkt beslutet. Enligt utredningens uppfattning bör det även vara möjligt för nämnden att vid extern delegation uppställa sådana krav på brukarmedverkan.

Anmälan av beslut

Enligt 7 kap. 8 § KL ska en nämnd besluta om i vilken utsträckning beslut som har fattats av en anställd i kommunen med stöd av delegation ska anmälas till den. Enligt utredningens uppfattning bör beslut som fattats med stöd av delegation till anställd i annan kommun anmälas enligt samma utgångspunkter som om beslutet hade fattats av en anställd i den egna kommunen. Detta görs genom att hemkommunen uppställer krav på anmälan av beslut som fattas på delegation. En anställd kan alltså, beroende på vilka villkor som uppställts av den delegerande kommunen, vara skyldig att anmäla beslut till en annan kommun än till den där personen är anställd. Om beslutet överklagas genom laglighetsprövning, och nämnden inte uppställt villkor om anmälan av beslut, ska emellertid beslutet protokollföras särskilt (se 7 kap. 8 § andra meningen KL). Vidare gäller enligt 8 kap. 10 § tredje stycket KL att sådana delegationsbeslut som inte ska anmälas till en nämnd ska anslås på (hem)kommunens anslagstavla.

Om beslutet får fattas med stöd av vidaredelegation kan nämnden bestämma att återrapportering ska ske till förvaltningschefen istället för till nämnden, men nämnden kan också bestämma att återrapportering ska ske till både nämnden och förvaltningschefen. Alternativt kan nämnden besluta att överlämna till förvaltningschefen att besluta om vilken återrapportering som ska ske till denne.12

12Prop. 2016/17:171 s. 213 och bet. 2016/17:KU3 s. 50.

7.2.2. Begränsningar av utredningens förslag

Även om utredningen föreslår en generell regel om kommunal avtalssamverkan är denna regel försedd med vissa begränsningar och undantag.

Uppgiften måste fortfarande vara en kommunal angelägenhet

Utredningen vill inledningsvis understryka att en uppgift som avtalssamverkan avser under alla omständigheter som sådan måste falla inom den kommunala befogenheten. En kommun får alltså inte uppdra åt en annan kommun – eller någon annan – att utföra uppgifter som hemkommunen inte får utföra själv. Vad mer specifikt gäller lokaliseringsprincipen så måste den inom ramen för avtalssamverkan bedrivna verksamheten fortfarande ha anknytning till hemkommunens område eller medlemmar. Förslaget innebär endast att utförarkommunen med stöd av avtalet får utföra uppgifter åt en annan kommun.

Det är av naturliga skäl i första hand tillhandahållandet av olika tjänster som möjliggörs genom förslaget. Möjligheten till avtalssamverkan kring tillhandahållandet av varor begränsas emellertid indirekt på så sätt att varuproduktion och försäljning i de flesta fall torde vara att hänföra till det egentliga näringslivets område. Avtalssamverkan kring sådana nyttigheter är därmed som huvudregel inte möjlig redan av den anledningen att varuproduktion inte är en kommunal angelägenhet.13Såsom utredningen konstaterar i avsnitt 7.2.4 är även det upphandlingsrättsliga utrymmet för avtalssamverkan kring andra nyttigheter än tjänster mer begränsat. Det bör emellertid vara kommunalrättsligt möjligt för en kommun att ingå samverkansavtal om uppgifter som i begränsad omfattning även omfattar varor, om dessa utgör ett nödvändigt komplement till eller har ett naturligt samband med den tillhandahållna kommunala tjänsten (jfr. reglering i 5 kap. 2 § befogenhetslagen om varor som ingår i kommunal tjänsteexport).

Bestämmelsen påverkar inte heller möjligheten till samverkan i form av inköpscentraler. Inköpscentraler kan anskaffa varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter, t.ex. andra

13 Se Örnberg, Åsa, Kommunal verksamhet genom privaträttsliga subjekt, 2014, s. 189.

kommuner. I anslutning till införandet av denna möjlighet uttalade regeringen att ett införande av en grossistfunktion inte innebär någon ändring av lokaliseringsprincipen eller kommunernas kompetens i övrigt.14

Samverkan mellan landsting och kommuner

Utredningens förslag till samverkansbestämmelse gäller inte bara samverkan mellan kommuner eller mellan landsting utan även samverkan mellan kommuner och landsting. En förutsättning för sådan samverkan är emellertid att det är fråga om en uppgift som faller inom befogenheten för samtliga samverkande parter. Om det rör en uppgift som enbart ankommer på endera parten är samverkan inte möjlig enligt denna bestämmelse. Detta begränsar i praktiken tillämpligheten av bestämmelsen vad gäller möjligheten att ingå samverkansavtal mellan kommuner och landsting. Det av utredningen föreslagna undantaget gäller alltså endast lokaliseringsprincipen och innebär inte någon ändrad uppgiftsfördelning mellan kommuner och landsting: en kommun får alltså inte med stöd av den föreslagna bestämmelsen om avtalssamverkan utföra uppgifter som ankommer på ett landsting och tvärt om. Däremot kan det finnas utrymme för avtalssamverkan mellan kommuner och landsting inom områden där befogenheten sammanfaller. Förändringar i uppgiftsfördelningen mellan kommuner och landsting kan alltså påverka möjligheten till avtalssamverkan på olika områden.

Samverkan mellan kommuner och landsting kan även vara tillåten med stöd av bestämmelser i annan lag eller författning. Till exempel så kan kommuner och landsting inrätta gemensamma nämnder med stöd av lagen (2003:192) om gemensam nämnd inom vård- och omsorgsområdet. I den kommande lagen om samverkan vid utskrivning från sluten hälso- och sjukvård (2017:612), som ersätter lagen (1990:1404) om kommunernas betalningsansvar för viss hälso- och sjukvård, finns också regler om samverkan kring utskrivningsklara patienter från den slutna vården.15

14Prop. 2015/16:195 s. 530. 15Prop. 2016/17:106.

Det kan vara värt att notera att även det upphandlingsrättsliga utrymmet för avtalssamverkan mellan kommuner och landsting är mer begränsat på områden där befogenheten inte sammanfaller. Detta eftersom undantaget för upphandling mellan upphandlande myndigheter (Hamburgsamarbeten) förutsätter att samarbetet avser myndigheternas gemensamma mål (se avsnitt 5.4.3).

Utredningen noterar i sammanhanget att införandet av bestämmelsen om avtalssamverkan kan få betydelse vid så kallad asymmetrisk ansvarsfördelning, dvs. en utveckling som innebär en förändring av uppgifterna för vissa men inte alla kommuner eller landsting. Detta är något som utredningen avser beakta i det fortsatta arbetet.

Samverkan med statliga myndigheter ingår inte

Kommuner och landsting kan enligt 2 kap. 2 § KL inte utföra uppgifter som enbart ankommer på staten. Vissa undantag från denna princip finns i lagen om vissa kommunala befogenheter vad gäller exempelvis bidrag till statliga högskolor. I lagen om samtjänst vid medborgarkontor (2004:453) finns också vissa begränsade möjligheter att låta kommunala tjänstemän besluta i statliga ärenden (eller omvänt, låta statliga tjänstemän besluta i vissa kommunala ärenden). Vidare kan Försäkringskassan, Arbetsförmedlingen, kommun och landsting enligt lagen (2003:1210) om finansiell samordning av rehabiliteringsinsatser bilda samordningsförbund för att inom ett visst geografiskt område samordna enskildas rehabiliteringsinsatser. Ett samordningsförbund är en särskild form av offentligrättslig juridisk person som har rättskapacitet och därmed bl.a. rätt att ingå avtal.16 Samordningsförbund har många likheter med kommunalförbund men är en annan form av juridisk person. Regleringen är för närvarande föremål för översyn.17

Utredningen har tolkat sitt uppdrag som att det avser samverkan mellan kommuner och mellan landsting men inte samverkan med staten. Frågor om sådan samverkan på olika områden ingår därför inte i utredningens uppdrag kring avtalssamverkan och får därför ses över i annan ordning. Utredningen kan dock komma att åter-

16Prop. 2002/03:132 s. 2 och 77–80. 17 Se dir. 2017:44 Finansiell samordning mellan hälso- och sjukvård och sjukförsäkring.

komma till dessa frågor i sitt fortsatta arbete, särskild vad gäller möjligheten till ändrad ansvarsfördelning för utförandet av samhälleliga uppgifter.

7.2.3. Förhållandet till självkostnadsprincipen

Självkostnadsprincipen innebär att kommuner och landsting inte får ta ut högre avgifter än som motsvarar kostnaden för de tjänster eller nyttigheter som de tillhandahåller. Bakgrunden till principen är främst att skydda kommunmedlemmarna mot att kommunen utnyttjar sin monopolställning vad gäller prissättning av tjänster där det inte finns några alternativ till den kommunala verksamheten.18 Det är alltså också en princip som liksom lokaliseringsprincipen begränsar den kommunala befogenheten. Men medan lokaliseringsprincipen är en princip som anger en yttre gräns för kommuners och landstings befogenhet aktualiseras självkostnadsprincipen först när en kommun agerar inom ramen för sin befogenhet. Självkostnadsprincipen gäller dessutom även i förhållande till andra än kommunmedlemmarna.19Principen har i rättspraxis erhållit karaktären av målsättningsprincip och tar sikte på det totala avgiftsuttaget i en verksamhet. Detta innebär att ett tillfälligt överuttag av avgifter accepteras under förutsättning att avgifterna inte till väsentlig del överstiger självkostnaden för hela verksamheten.20

Att notera är att viss speciallagstiftning innehåller undantag från självkostnadsprincipen. I sådan lagstiftning har angetts att verksamheten i stället ska bedrivas på ”affärsmässiga grunder”. Så är fallet i 1 kap. 3 § befogenhetslagen vad gäller bl.a. sjuktransporter, kollektivtrafik och samhällsorientering. Även lagen (2006:412) om allmänna vattentjänster, naturgaslagen (2005:403), fjärrvärmelagen (2008:263), ellagen (1997:857) och lagen (2010:879) om allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag ställer krav på affärsmässighet. Bakgrunden till detta avsteg är främst att sådan verksamhet ofta bedrivs i konkurrens med privata alternativ och att lagstiftaren varit av uppfattningen att sådan konkurrens ska ske på lika villkor.21

18 Lindquist, Ulf; Lundin, Olle; Madell, Tom, Kommunala befogenheter, 8:e upplagan, 2016, s. 110. 19Prop. 1993/94:188 s. 86 och Lindquist, Ulf; Lundin, Olle; Madell, Tom, a.a. s. 205. 20 Se prop. 1993/94:188 s. 84 och NJA 1988 s. 457. 21 Se bl.a. prop. 2008/09:21 s. 26.

Mot denna bakgrund uppkommer frågan om det även vid kommunal avtalssamverkan finns ett behov av undantag från självkostnadsprincipen. Enligt utredningens mening är det naturligt att samverkan mellan kommuner och landsting inte bör ske i vinstsyfte, utan att ersättningen för de tjänster som erhålls ska motsvara självkostnaden. Detta är också en förutsättning för att samverkan om offentliga tjänster ska vara tillåten med stöd av undantaget för upphandling mellan upphandlande myndigheter i upphandlingslagstiftningen (se avsnitt 5.4).

Samverkan mellan kommuner kring de kommunala uppgifterna har i många fall inga konsekvenser för konkurrensen på marknaden. I vissa fall kan dock samverkan i denna form påverka marknaden. Om samverkan sker kring administrativa tjänster kommer som berörts ovan detta sannolikt som huvudregel förutsätta konkurrensutsättning enligt upphandlingslagstiftningen. Det kan då tänkas att en annan kommun lägger ett anbud i en sådan upphandling (se avsnitt 7.1). Om självkostnadsprincipen är tillämplig kan detta anbud vara lägre än de som kan lämnas av privata företag. Det kan då uppfattas som en snedvridning av konkurrens på den aktuella marknaden.

Utredningen konstaterar att en begränsning av självkostnadsprincipen i sådana situationer tidigare har övervägts. Regeringen har t.ex. år 1994 uttalat att det inte bör införas något generellt undantag från självkostnadsprincipen för verksamhet som är konkurrensutsatt, då detta skulle ge felaktiga signaler till kommuner och landsting. Som grundregel bör därför gälla att självkostnadsprincipen även omfattar konkurrensutsatt verksamhet om inte annat är särskilt föreskrivet.22Statsstödsutredningen kom till samma slutsats och ansåg att det inte borde göras något generellt undantag från självkostnadsprincipen. Detta mot bakgrund av att det inte hade framkommit att problemet är så stort att det motiverade ett undantag.23 Regeringen gjorde samma bedömning i det efterföljande lagstiftningsärendet och ansåg att det från konkurrenssynpunkt inte borde göras något generellt undantag från självkostnadsprincipen i kommunallagen.24

22Prop. 1993/94:118 s. 83. 23SOU 2011:69Olagligt statsstöd s. 332f. 24Prop. 2012/13:84 s. 53–55.

Enligt utredningens uppfattning innebär självkostnadsprincipen också en naturlig begränsning av risken för att en kommun åtar sig uppgifter från andra kommuner i en utsträckning som inte står i rimlig proportion till omfattningen av den verksamhet som bedrivs för egen del. Något ekonomiskt intresse för utförarkommunen av att bygga upp en omfattande uppdragsverksamhet finns uppenbarligen inte, eftersom vare sig den interna eller den externa verksamheten får gå med vinst.

Enligt 3 kap. 27 § konkurrenslagen (2008:579) kan kommuner och landsting förbjudas att bedriva viss säljverksamhet om de snedvrider eller hämmar förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden (s.k. konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet). Ett sådant förfarande får dock inte förbjudas om det är förenligt med lag. I propositionen till dessa bestämmelser uttalades bl.a. följande:

När det står klart att en kommun i enlighet med kommunallagens bestämmelser inte gör tillägg för vinst måste alltså konkurrensintresset stå tillbaka. En tillämpning som är en direkt och avsedd effekt av lag eller en ofrånkomlig följd av denna innebär således att något förbud inte kan meddelas med avseende på prissättningen. Däremot bör det inte finnas något hinder mot att ingripa mot beteendet på någon annan grund, t.ex. att verksamheten som sådan inte har stöd i kommunallagens kompetensregler.25

Såsom utredningen har anfört ovan är inte syftet med utredningens förslag att öka möjligheterna för kommuner att i konkurrens med privata företag delta i upphandlingar. Inte heller har det framkommit önskemål från kommunerna om att i större utsträckning än i dag kunna göra detta. Enligt utredningens uppfattning finns mot denna bakgrund inte tillräckliga skäl att föreslå någon förändring av kravet på självkostnad med anledning av utredningens förslag om en generell regel om kommunal avtalssamverkan. Om det över tid visar sig att utökad avtalssamverkan på vissa områden ändå leder till konkurrenssnedvridning som inte kan tolereras kan givetvis lagstiftaren införa krav på affärsmässighet på de aktuella områdena. Enligt utredningens uppfattning är detta även fortsättningsvis ett lämpligare tillvägagångssätt än att införa ett generellt undantag från självkostnadsprincipen.

25Prop. 2008/09:231 s. 39.

Utredningens överväganden i denna del leder också till slutsatsen att utredningen inte föreslår några ändringar av befintliga undantag från självkostnadsprincipen, t.ex. vad gäller samhällsorientering (se 1 kap. 3 § befogenhetslagen).

7.2.4. Upphandlingsrätten påverkar möjligheterna att avtalssamverka

Utredningens bedömning: Upphandlingsreglerna är i princip

inte tillämpliga när kommunal avtalssamverkan avser uppgifter som innefattar myndighetsutövning. Samverkan om andra tjänster kan beroende på hur samverkan är organiserad och vad de avser vara undantagna upphandlingsreglerna. Vidare innebär upphandlingsreglerna inte något hinder mot en generell regel om avtalssamverkan i kommunallagen.

Upphandlingsreglerna gäller även för avtal mellan kommuner

Om ett samverkansavtal mellan två eller flera myndigheter innebär att kommunerna byter eller köper tjänster av varandra måste avtalet som huvudregel upphandlas i enlighet med upphandlingslagstiftningen. Denna huvudregel följer inte av våra nationella regler utan av unionsrätten och är alltså inte en begränsning som Sverige som nation kan påverka genom lagändringar. Från denna huvudregel finns flera undantag: t.ex. är tjänster som är förenade med utövandet av offentlig makt under vissa förutsättningar helt undantagna unionsrätten. Vidare omfattas inte heller tjänster av allmänt ickeekonomiskt intresse av unionsrätten. Det kanske praktiskt viktigaste undantaget är emellertid det som kallas Hamburgundantaget (även kallat horisontella samarbetsavtal eller upphandling mellan myndigheter). Generellt kan sägas att det upphandlingsrättsliga utrymmet att samverka kring tjänster är betydligt större än samverkan kring andra nyttigheter (se avsnitt 7.2.4).

Upphandlingsreglerna innebär inget hinder mot en generell regel om avtalssamverkan

Utredningen konstaterar att upphandlingsreglerna innebär vissa begränsningar av möjligheten att ingå kommunala samverkansavtal utan annonserad upphandling. Däremot utgör upphandlingslagstiftningen inget hinder mot ett generellt undantag från den kommunalrättsliga lokaliseringsprincipen för kommunala samverkansavtal. Uppgiftsfördelningen inom en medlemsstat omfattas nämligen i princip inte av unionsrätten och lokaliseringsprincipen har heller inte tillkommit för att genomföra någon unionsrättsakt eller någon av de grundläggande principer som framgår av EU-fördragen.

Kommunerna måste även fortsättningsvis bedöma om samverkansavtalet omfattas av upphandlingsreglerna.

Utredningen anser sammanfattningsvis att undantaget från lokaliseringsprincipen bör göras generellt för kommunal avtalssamverkan och oavsett om den aktuella tjänsten innefattar myndighetsutövning eller utgör en offentlig tjänst enligt upphandlingslagstiftningen. En konsekvens är att kommunen eller landstinget i det enskilda fallet måste pröva om avtalet uppfyller kriterierna för undantaget för upphandling mellan myndigheter (Hamburgundantaget) i LOU eller är undantaget upphandlingsreglerna på annan grund. Om det inte gör det måste avtalet konkurrensutsättas. Undantaget kommer alltså innebära ett undantag från lokaliseringsprincipen oavsett om det krävs upphandling eller ej. Genom att utforma undantaget på detta sätt ges kommuner och landsting möjlighet att utnyttja alla de rättsliga möjligheter som finns att avtalssamverka utan att tilllämpning av upphandlingsreglerna aktualiseras. En nackdel är att varje kommun och landsting själv måste ta ställning till om det krävs upphandling när en avtalssamverkan övervägs.

Även om vissa kommunala samverkansavtal alltså förutsätter tillämpning av upphandlingslagstiftningen menar utredningen att detta inte är skäl att avgränsa möjligheten att avtalssamverka i kommunallagen enbart till sådan verksamhet som inte kräver upphandling. Mot bakgrund av den rättsliga osäkerheten på området är en sådan reglering knappast heller möjlig att införa.

Avtalssamverkan avseende administrativa tjänster ter sig mer problematisk ur ett upphandlings- och konkurrenspolitiskt perspektiv än samverkan avseende sådana uppgifter som är förbehållna offentlig sektor. Detta eftersom avtalssamverkan avseenden sådana tjänster kan medföra att kommuner köper tjänster av varandra som också tillhandahålls av privata aktörer. Å andra sidan kan den sägas vara mindre problematisk ur ett demokratiperspektiv. I vad mån ett samverkansavtal som innebär att en kommun mot ersättning tillhandahåller administrativa tjänster, såsom t.ex. HR, reception, eller ekonomisystem till en annan kommun omfattas blir beroende på om detta kan ses som offentlig tjänst. Detta är en fråga som får prövas i rättspraxis.

Konsekvensen av det av utredningen föreslagna undantaget från lokaliseringsprincipen blir att de upphandlingsrättsliga förutsättningarna måste bedömas från fall till fall. Den upphandlingsrättsliga bedömningen ”frikopplas” med andra ord från den kommunalrättsliga. Detta gäller emellertid redan i dag. Skillnaden blir främst att när den begränsning av möjligheten till kommunal avtalssamverkan som lokaliseringsprincipen hitintills utgjort tas bort, så ökar möjligheten att ingå samverkansavtal. Detta medför i sin tur att de kommuner som avser utnyttja detta ökade kommunalrättsliga utrymme i allt flera situationer måste bedöma om upphandlingslagstiftningen medför hinder mot ingåendet av sådana samverkansavtal. Detta gäller särskilt om samverkansavtalen avser uppgifter som inte utgör myndighetsutövning. Såsom framgår av avsnitt 7.6 anser utredningen att Upphandlingsmyndigheten bör få i uppdrag att stödja upphandlande myndigheter i de upphandlingsrättsliga bedömningarna. En sådan nationell stödfunktion kan underlätta för kommuner och landsting att ta ställning till om ett samverkansavtal kräver upphandling eller inte.

7.2.5. Alternativa överväganden

Utredningens bedömning: En begränsning av den generella möj-

ligheten till avtalssamverkan till myndighetsutövning, offentliga tjänster eller inom ett visst geografiskt område skulle inte innebära nödvändig utvidgning och förenkling.

Utredningen har under arbetet övervägt en rad alternativa utformningar av den föreslagna regeln om avtalssamverkan. Detta gäller främst en eventuell begränsning av möjligheten till avtalssamverkan till uppgifter som innefattar myndighetsutövning, offentliga tjänster respektive behovet av att geografiskt begränsa den föreslagna regeln. Dessa överväganden redovisas i följande avsnitt.

Regeln om avtalssamverkan ska inte begränsas till myndighetsutövning

Utredningen har i enlighet med sina direktiv analyserat om det vore en tillräcklig åtgärd att utvidga möjligheterna till avtalssamverkan avseende kommunala uppgifter som innefattar myndighetsutövning. En sådan begränsning har enligt utredningens uppfattning vissa fördelar. Bl.a. är det utredningens bedömning att de uppgifter som innefattar myndighetsutövning är sådana uppgifter som utgör tjänster av allmänt icke-ekonomiskt intresse enligt unionsrätten. Att begränsa utrymmet för avtalssamverkan i kommunallagen till uppgifter som innefattar myndighetsutövning skulle därmed även indirekt tydliggöra det upphandlingsrättsliga utrymmet för tillåten avtalssamverkan. Vidare är det ett område där några konkurrenspolitiska hänsyn i princip inte gör sig gällande på samma sätt eftersom det på många områden inte finns några privata alternativ. Enligt utredningens uppfattning skulle emellertid en sådan förändring inte innebära en tillräcklig utvidgning och förenkling.

För det första utvisar utredningens behovsinventering att många av de områden där kommunerna önskar utvidgade möjligheter till avtalssamverkan avser verksamheter som sannolikt inte utgör myndighetsutövning. Detta gäller t.ex. vissa specialisttjänster, IT-området och kommunal teknik. En generell rätt att ingå samverkansavtal avseende ärenden som avser myndighetsutövning skulle därmed inte svara mot det behov som kommunerna har. En begränsning till myndighetsutövning skulle dessutom utesluta avtalssamverkan kring de flesta kommunala uppgifter som bedrivs med stöd av den allmänna befogenheten i kommunallagen, eftersom dessa i de flesta fall inte avser myndighetsutövning.

För det andra är som framgår av avsnitt 4.2.3 begreppet myndighetsutövning inte helt entydigt. Även om det i de flesta situationer är relativt enkelt att avgöra om en viss uppgift avser myn-

dighetsutövning kan det i andra fall vara ganska komplicerat att avgöra om så är fallet. JO har t.ex. uttalat att någon säker gränsdragning mellan förvaltningsåtgärder som innefattar respektive inte innefattar myndighetsutövning dessvärre inte går att göra.26 Det har till och med ifrågasatts om begreppet myndighetsutövning alltid används med samma innebörd eller om begreppet kanske har olika innebörd i olika sammanhang.27 En begränsning av möjligheten till avtalssamverkan till ärenden som innefattar myndighetsutövning skulle därmed i vissa fall visa sig svårtillämpad och inte medföra avsedd förenkling. En sådan begränsning skulle vidare innebära att kommunerna vad gäller varje område där man önskar ingå ett kommunalt samverkansavtal noga skulle behöva bedöma om uppgiften innefattar myndighetensutövning eller inte. Eftersom många kommunala verksamheter, särskilt sådana som bedrivs med stöd av speciallagstiftning, innefattar aktiviteter som är att bedöma som myndighetsutövning och annan verksamhet skulle kommunen med en sådan lösning endast kunna avtalssamverka kring själva myndighetsutövningen men inte övriga aktiviteter.28Vidare är det osäkert om samtliga aktiviteter (t.ex. olika utrednings- och beredningsåtgärder) inom ramen för ett ärende som innefattar myndighetsutövning också är att betrakta som myndighetsutövning. JO har t.ex. uttalat att kravet på lagstöd för överlämnande av uppgifter som avser myndighetsutövning tar sikte på hela handläggningen av ett ärende. Beredningen av och beslutet i ärendet måste enligt JO i princip anses utgöra oskiljaktiga delar av en och samma förvaltningsuppgift.29Även KDF-utredningen har påpekat att en koppling till myndighetsutövning skulle medföra gränsdragningssvårigheter.30En generell bestämmelse om avtalssamverkan som är begränsad till myndighetsutövning skulle därmed möjligen medföra att även uppgifter som inte i sig utgör myndighetsutövning inte skulle kunna utföras av en annan kommun eller landsting. Detta skulle sannolikt i förlängningen få till följd att ändamålsenlig avtalssamverkan i många

26 JO:s beslut den 28 juni 2000 i dnr 488-1998. 27 Se t.ex. Hollander, Anna och Madell, Tom, Socialtjänst på entreprenad, Förvaltningsrättslig

tidskrift, nr 2003:1, och Örnberg, Åsa, Kommunal verksamhet genom privaträttsliga subjekt,

2014, s. 308–312. 28 Se även Hollander, Anna och Madell, Tom, Socialtjänst på entreprenad, Förvaltningsrättslig

tidskrift, nr 2003:1.

29 Se t.ex. JO 2001/02 s. 250. 30SOU 2012:30 s. 309.

fall inte kommer till stånd eller onödigtvis kompliceras. Såsom framgår av avsnitt 4.2.3 har också begreppet myndighetsutövning utmönstrats ur den nya förvaltningslagen, bl.a. i syfte att undvika gränsdragningsproblem.31

För det tredje skulle en möjlighet att ingå samverkansavtal som begränsas till ärenden som avser myndighetsutövning sannolikt leda till fler särregleringar i speciallagstiftning. Detta genom att det på flera områden såsom utredningen noterar ovan finns behov av möjlighet till avtalssamverkan kring även andra uppgifter än sådana som avser myndighetsutövning. En av fördelarna med en generell regel i kommunallagen om avtalssamverkan är just att antalet särregleringar i speciallagar kan undvikas till förmån för en enhetlig konstruktion. Detta medför i sin tur att reglerna kring avtalssamverkan förenklas genom att kommunerna inte område för område behöver ta ställning till de kommunalrättsliga förutsättningarna för avtalssamverkan.

Till ovanstående argument mot att begränsa möjligheten till avtalssamverkan till ärenden som avser myndighetsutövning kan fogas en fjärde invändning av mer principiell natur. Begreppet myndighetsutövning används nämligen främst för att beteckna vissa offentliga aktiviteter som är förknippade med särskilda krav på rättssäkerhet vid handläggning av ärenden som rör enskilda.32 När en myndighet handlägger ett ärende eller vidtar åtgärder som utgör myndighetsutövning ställs med andra ord på många områden högre krav på rättssäkerheten än i andra fall. Någon självklar koppling till områden som bör kunna bli föremål för kommunal avtalssamverkan finns emellertid inte.

Sammanfattningsvis anser utredningen att en generell bestämmelse om avtalssamverkan i kommunallagen inte bör begränsas till ärenden som avser myndighetsutövning.

Undantaget ska inte begränsas till offentliga tjänster

Enligt EU-domstolens rättspraxis, liksom enligt den nya upphandlingslagstiftningen, är vissa typer av avtal mellan myndigheter undantagna upphandlingsreglerna. För att ett avtal ska vara undantaget

31Prop. 2016/17:180 s. 49–52. 32 Se t.ex. Marcusson, Lena, Offentlig förvaltning utanför myndighetsområdet, 1989, s. 24, Bohlin, Alf, och Warnling-Nerep, Wiweka, Förvaltningsrättens grunder, 2007, s. 14, och prop. 2016/17:180, s. 46–48.

upphandlingslagstiftningen på denna grund ska emellertid en rad förutsättningar vara uppfyllda. Vad gäller utrymmet för kommunal avtalssamverkan är två sådana förutsättningar av särskild vikt: att samarbetet ska avse en offentlig tjänst och att det ska syfta till att uppfylla ett mål som är gemensamt för de samverkande parterna. Vad som avses med begreppet offentlig tjänst är oklart och kan komma att klarläggas av såväl våra nationella domstolar som av EU-domstolen under de närmaste åren. Viss vägledning finns dock att få i EUdomstolens rättspraxis, i förarbetena till den nya lagstiftningen liksom i den juridiska litteraturen. Enligt utredningens bedömning avses med offentliga tjänster samarbete om fullgörandet av kommuners och landstings offentliga uppgifter (obligatoriska eller frivilliga). Det är alltså uppgifter som grundas i den kommunala befogenheten (kommunallagen och speciallagstiftning). En möjlig avgränsning från undantaget från lokaliseringsprincipen skulle då vara att det avser bara offentliga tjänster i den mening begreppet har i LOU.

Att i kommunallagen föreskriva ett undantag från lokaliseringsprincipen som är lagtekniskt knutet till det upphandlingsrättsliga begreppet offentlig tjänst skulle emellertid innebära att det inte skapas något kommunalrättsligt utrymme för samverkansavtal som kan ingås utan konkurrensutsättning med stöd av något annat undantag i upphandlingslagstiftning (se avsnitt 5.3.3). Som utredningen konstaterat i avsnitt 5.4 förhåller det sig dessutom så att en viss tjänsts karaktär av offentlig tjänst enligt upphandlingsreglerna inte är en tillräcklig förutsättning för att tjänsten ska vara undantaget upphandlingsreglerna med stöd av undantaget för upphandling mellan myndigheter. En sådan konstruktion skulle också innebära att innehållet i den kommunala befogenheten delvis skulle styras av upphandlingsrättslig praxis från EU-domstolen och i överprövningsmål från svenska domstolar.33 Däremot kan framtida uttolkningar av upphandlingslagstiftning i praktiken komma att påverka det upphandlingsrättsliga utrymmet för kommunal avtalssamverkan.

Om en hänvisning görs i kommunallagen till begreppet ”offentlig tjänst” i LOU kan prövningen av vad som utgör offentliga tjänster också komma att aktualiseras i en laglighetsprövning. Att indirekt skapa dubbla besvärsvägar är inte lämpligt ur rättsäkerhetssynpunkt.

33 Se även Höök, Johan, i Andersson, Håkan, m.fl., Allmänt och enskilt – Offentlig rätt i om-

vandling. Festskrift till Lena Marcusson, 2013, s. 183f.

Utredningen anser mot denna bakgrund att utvidgningen av lokaliseringsprincipen inte lagtekniskt bör knytas till begreppet offentlig tjänst.

Undantaget ska inte begränsas geografiskt

Regeringen har i propositionen Kommunala kompetensfrågor m.m. förordat att kommuner samverkar med varandra i kommunalförbund eller genom gemensam nämnd inom ett verksamhetsområde framför att lagstiftaren inför ett generellt undantag från lokaliseringsprincipen. Om undantag från lokaliseringsprincipen ska införas bör det övervägas om det finns skäl att begränsa undantaget geografiskt, t.ex. till angränsande kommuner eller landsting.34 En sådan begränsning har även diskuterats i andra sammanhang.35Ett exempel på ett geografiskt begränsat undantag från lokaliseringsprincipen finns i fjärrvärmelagen (2008:263). Enligt 39 § denna lag får en kommun nämligen bedriva fjärrvärmeverksamhet utanför kommunen om det görs i geografisk närhet till fjärrvärmeverksamheten inom kommunen och i syfte att uppnå en ändamålsenlig fjärrvärmeverksamhet. Ellagen (1997:857) innehåller en liknande reglering. Enligt 7 kap. 1 § andra punkten får nämligen kommunala elföretag utanför kommunens område bedriva nätverksamhet i geografisk närhet till företagets nätverksamhet inom kommunen i syfte att uppnå en ändamålsenlig nätverksamhet. Dessa bestämmelser tar emellertid inte sikte på frågan vilka kommuner en kommun får avtalssamverka med på det aktuella verksamhetsområdet.

Enligt utredningens mening är det naturligt att kommunal avtalssamverkan inom vissa verksamheter i praktiken främst blir aktuellt vad gäller samverkan med angränsande kommuner eller landsting. En annan möjlighet vore att begränsa möjligheten till avtalssamverkan till kommunerna inom ett län. Det är dock tänkbart att en större huvudort i ett län samverkar även med kommuner som inte är i dess geografiska närhet. Att avgränsa ett undantag till avtalssamverkan med angränsade kommuner eller kommunerna inom ett och samma län kan därför innebära ett hinder mot en välfungerande samverkan.

34Prop. 2008/09:21 s. 26. 35 Se t.ex. Ds 1995:13 s. 44–46 och Nergelius, Joakim, Samarbete vs storkommuner – vad kan

småkommuner vinna på vidgat samarbete?, Reforminstitutet, 2013, s. 43.

Någon sådan begränsning gäller inte heller vad gäller möjligheterna att inrätta kommunalförbund eller gemensamma nämnder. Till saken hör att många av de områden där kommunerna upplever behov av utökade möjligheter till avtalssamverkan avser tjänster som kan tillhandahållas utan geografiska begränsningar, t.ex. specialistkompetens eller vissa IT-tjänster. Enligt utredningens mening riskerar alla begränsningar dessutom att skapa tolknings- och tillämpningsproblem liksom andra icke önskvärda hinder mot en ändamålsenlig samverkan. Utredningen anser mot denna bakgrund att möjligheten till avtalssamverkan inte bör begränsas geografiskt.

7.3. Samverkansavtalens ingående och innehåll

Utredningens bedömning: Det finns inget behov av att i kom-

munallagen närmare reglera förfaranden för ingående av kommunala samverkansavtal eller innehållet i sådana avtal.

Reglerna om kommunalförbund i 9 kap. kommunallagen innehåller bestämmelser om förfarandet vid inrättandet av kommunalförbund samt vad en förbundsordning ska innehålla. Motsvarande gäller vid inrättandet av en gemensam nämnd, där det även finns ett krav på att nämndens uppgifter närmare ska preciseras i en överenskommelse mellan de berörda kommunerna och landstingen. Frågan är då om det finns ett behov av att på motsvarande sätt närmare reglera förfarandena för ingående av samverkanssavtal eller vad de ska innehålla.

Vad gäller behovet av att reglera förfarandet för ingående av samverkansavtal konstaterar utredningen att sådana regler redan indirekt framgår av andra bestämmelser i kommunallagen. Det gäller bl.a. bestämmelserna om fördelningen av ansvar mellan de olika kommunala organen (särskilt 5 kap. 1–4 §§ KL), regleringen av styrelsens och nämndernas uppgifter (6 kap. 1–15 §§ KL) samt reglerna om delegering av ärenden (6 kap. 37–39 §§ samt 7 kap. 5–7 §§ KL). Vidare utgör även bestämmelserna om anmälan av beslut i vissa fall i någon mening en del av förfarandet för ingående av samverkansavtal (6 kap. 40 § samt 7 kap. 8 § KL). Mot denna bakgrund saknas enligt utredningens uppfattning behov av att därutöver reglera förfarandet för ingående av kommunala samverkansavtal (se även utredningens resonemang nedan om behovet av att detaljreglera innehållet i kommunala

samverkansavtal). Motsvarande gäller för övrigt behovet av regler för avslutande av kommunala samverkansavtal.

Utredningen konstaterar att det i och för sig är möjligt att identifiera en rad omständigheter som bör framgå av kommunala samverkansavtal.36Detta gäller t.ex.

  • avtalets parter,
  • vilka uppgifter eller tjänster som avtalet omfattar,
  • omfattning av eventuell extern delegering av beslutanderätt (se avsnitt 7.2.1),
  • avtalstiden och former för förlängning av denna,
  • former för eventuella samråd och information,
  • ordning för uppföljning av samverkansavtalet,
  • ordning för lösandet av tvister mellan parterna,
  • ekonomiska villkor och former för redovisning m.m., samt
  • villkoren för avtalets upphörande.

Liknande bestämmelser för kommunalförbund respektive gemensamma nämnder finns i 9 kap. 6 § KL (om innehållet i förbundsordningen) och i 9 kap. 18 § KL (om utträde ur kommunalförbund). Vad gäller gemensamma nämnder finns som framgår ovan ett krav i 9 kap. 22 § KL att en gemensam nämnds uppgifter ska preciseras i en överenskommelse mellan de berörda kommunerna och landstingen. Däremot är inte närmare reglerat vad en sådan överenskommelse ska innehålla .37 Regeringen har avseende denna bestämmelse bl.a. uttalat att innehållet i en sådan överenskommelse blir helt beroende av på vilket sätt och om vad man samverkar. I ett avtal kan parterna också tillgodose kravet på flexibel lokal anpassning. Eftersom kommunallagens bestämmelser ska tillämpas på samarbetet i den gemensamma nämnden behöver man inte i lag detaljreglera vad överenskommelsen

36 Se även Agnevik, Ann Sofie, m.fl., Kommunala samverkansformer: avtal, interkommunala

företag, gemensam nämnd, kommunalförbund, andra upplagan, 2009, s. 35 f.

37 Se prop. 2016/17:171 s. 411 f.

om samverkan ska innehålla.38Även ett kommunalförbunds förbundsordning kan sägas utgöra en sorts samverkansavtal.39

Enligt utredningens uppfattning är regeringens resonemang vad gäller behovet av att detaljreglera innehållet i en överenskommelse avseende gemensam nämnd även tillämpligt på utformningen av den nya möjligheten till kommunal avtalssamverkan. Något behov av en sådan reglering har heller inte framkommit i utredningens arbete. En detaljreglering riskerar vidare att minska en av de stora fördelarna med avtal som samverkansform, nämligen möjligheten att anpassa dessa till den aktuella verksamheten och lokala förhållanden m.m. En detaljreglering som inte begränsar en ändamålsenlig avtalssamverkan riskerar vidare att bli så allmänt avfattad att den i praktiken blir innehållslös. Vidare kan det innebära vissa svårigheter att i ett offentligrättsligt regelverk som kommunallagen uppställa krav på det närmare innehållet i vad som i grunden är civilrättsliga avtal. Enligt utredningens uppfattning talar därför övervägande skäl mot att i kommunallagen närmare detaljreglera innehållet i kommunala samverkansavtal.

7.4. Uppsikt över samverkan

Utredningens förslag: I kommunallagen ska det förtydligas att

styrelsen ska utöva uppsikt över och rapportera till fullmäktige vilken avtalssamverkan kommunen eller landstinget ingår i.

Styrelsens uppsiktsplikt

Styrelsen ska enligt 6 kap. 1 § KL leda och samordna förvaltningen samt ha uppsikt över verksamheten. Styrelsen ska enligt 6 kap. 11 § KL följa de frågor som kan inverka på kommunens eller landstingets utvekling och ekonomiska ställning. Det innebär att styrelsen alltid måste vara uppmärksam på utvecklingen i samtliga kommunens eller landstingets organ.40

38Prop. 1996/97:105 s. 98. 39 Lindquist, Ulf; Lundin, Olle; Madell, Tom, Kommunala befogenheter, 8:e upplagen, s. 153. 40Prop. 2016/17:171 s. 365.

Styrelsen ska dock inte ses som någon motsvarighet till regeringen på riksplanet. Några direkta maktmedel finns inte för styrelsen med stöd direkt av denna bestämmelse. Uppsiktsplikten innebär i princip endast en möjlighet att lämna råd, anvisningar och förslag till åtgärder till nämnderna. Fullmäktige kan dock enligt 6 kap. 8 § KL besluta att styrelsen ska få fatta beslut om särskilda angivna förhållanden hos nämnder. Det kan till exempel gälla åtgärder för att få ekonomin i balans genom exempelvis anställningstopp eller övergripande beslut inom personal- säkerhets- och miljöområdena.41 Rätten omfattar dock inte beslut hos en gemensam nämnd. Vidare får styrelsen enligt denna paragraf aldrig ges rätt att fatta beslut om nämnders myndighetsutövning, tillämpningen av lag eller som i övrigt rör enskilda.

Utöver denna möjlighet har styrelsen en möjlighet att initiera ett ärende i fullmäktige som då kan ge nämnden ett direktiv.42Inom ramen för sin uppsiktsplikt har även styrelsen enligt 6 kap. 12 § KL rätt att begära in yttranden från nämnder, beredningar och anställda.

Kommunstyrelsens uppsiktsplikt omfattar enligt 6 kap. 1 § gemensamma nämnder och kommunalförbund. Kravet på uppsikt över gemensamma nämnder infördes år 2009. I förarbetena motiverades detta med att värdkommunen kunde ha uppsikt över en gemensam nämnd, men att det är oklart om kommunstyrelsens uppsiktsplikt över ”övriga nämnder” kunde anses innefatta gemensamma nämnder.43

Behovet av att kunna följa kommunal samverkan

En farhåga som ofta reses mot kommunal samverkan är att en alltmer omfattande samverkan med externa aktörer skapar svårigheter att överblicka kommunernas organisation (se avsnitt 3.3).44Detta

41Prop. 2016/17:171 s. 363. 42 Vissa begränsningar finns i fullmäktiges rätt att styra nämnder, se Höök, Johan, Intern

kommunal kompetensfördelning, 2000, s. 126 f.

43Prop. 2008/09:21 s. 76. 44 Se t.ex. SOU 2007:10 s. 259, SKL a.a. s. 106; Thomasson, Anna, Professionalization vs Democratic Control – Are they Mutually Exclusive in Collaboration for Local Service Provision?, Statsvetenskaplig tidskrift, årgång 119, 2017/1, s. 137 f. International Research Institute of Stavanger AS 2013 s. 242: Interkommunalt samarbeid, konsekvenser Muligheter og

utfordringer, rapport IRIS 2013/08.

kan bidra till att det blir svårt att styra, följa upp och utvärdera kommunens samlade verksamhet.45De olika samverkanskonstellationerna riskerar också att även om de var och en är ändamålsenliga och effektiva sammantaget brista i den interna samordningen. Kommunstyrelsens uppsiktsplikt enligt kommunallagen riskerar som en följd att bli lidande om det blir många olika samverkansformer och åtagande att hålla reda på.46En ytterligare aspekt är att insyn och transparens försvåras genom att det blir fler instanser att följa. Den egna kommunens del i en sådan samverkanskonstellation kan också vara svår att urskilja.47 Denna risk lyfts även fram i utredningens direktiv, genom att det särskilt angetts att utredningen ska beakta behovet av att kunna överblicka kommunens eller landstingets organisation.

Avtalssamverkan kan ge upphov till särskilda svårigheter ur denna synvinkel eftersom den – till skillnad från bl.a. samverkan i kommunalförbund, gemensamma nämnder och delägda bolag – kan initieras på olika nivåer inom den kommunala organisationen. Det krävs inte alltid fullmäktigebeslut utan sådan samverkan kan även initieras på nämndnivå. Detta försvårar möjligheten att följa en kommuns samverkan i avtalsform.

Styrelsens uppsiktsplikt bör förtydligas

För att inte ökad avtalssamverkan sammantaget ska leda till en svåröverskådlig kommunal verksamhet finns behov av en strategisk uppföljning av denna. Detta är viktigt ur flera synvinklar. Det behövs en övergripande kontroll av vilka samverkansformer kommuner och landsting ingår i för att medborgarna ska kunna följa verksamheten. Det är också viktigt för den politiska oppositionen i kommuner och landsting att få en samlad bild av hur samverkan utvecklas. Ur statens synvinkel finns också ett behov av att kunna följa utvecklingen. I dag är det inte möjligt att av offentlig statistik få en fullständig bild av vilka samverkanskonstellationer som kom-

45 SKL a.a. s. 105. 46 SKL a.a. s. 101. 47 Mattisson, Ola, Organisation och styrning på den lokala samhällsnivån – en forskningsöver-

sikt om förändringar och utvecklingstendenser, Underlag till Utredningen om en kommunallag

för framtiden, december 2013, s. 33.

muner och landsting ingår i. Det finns också behov för forskningen att kunna följa hur samverkan utvecklas på kommunal nivå.

Ur generell lednings- och styrningssynvinkel är det också viktigt att få ett grepp över den egna kommunens samverkan. Ett samverkansavtal som för den egna nämnden kan vara välmotiverat kan samtidigt på en strategisk nivå innebära problem när det förhindrar ett samlat grepp över flera verksamheter. En kommun kan exempelvis på övergripande nivå vilja fokusera samverkan med en grannkommun, vilket kan bli problematiskt om de olika nämnderna slutit samverkansavtal med andra kommuner.

Styrelsen har enligt utredningens uppfattning en given roll att ta det strategiska ansvaret för en sådan strategisk överblick. Som angetts ovan har styrelsen redan en uppsiktplikt över nämndernas verksamhet. När nämnderna ingår olika former av avtalssamverkan är detta en del av nämndernas verksamhet som alltså på ett generellt plan kan sägas ingå i styrelsens uppsiktsplikt. Av 6 kap. 1 § KL framgår uttryckligen att styrelsen ska ha uppsikt över verksamhet som bedrivs i kommunalförbund och gemensam nämnd. Motsvarande tydlighet finns inte vad gäller avtalssamverkan. Omfattningen av styrelsens uppsiktsplikt har historiskt utökats i takt med att regleringen av de kommunala verksamhet- och samverkansformerna har utvecklats.48 Det får därför anses naturligt att den nu även uttryckligen ska omfatta samverkan som sker med stöd av kommunala samverkansavtal. Enligt utredningens mening bör det uttryckligen framgå av kommunallagen att avtalssamverkan är en del av denna uppgift. Till ledning för fullgörandet av uppsiktsplikten tjänar uttalanden kring denna uppgifts innebörd i tidigare lagstiftningsärenden.49 En förtydligad uppsiktsplikt för styrelsen ersätter inte nämndernas ansvar enligt 6 kap. 6 § KL för den verksamhet som bedrivs inom respektive område.50

Uppsiktsplikten avseende avtalssamverkan har vissa likheter med den som finns i 6 kap. 9 § KL avseende kommunala bolag, men utan krav på att styrelsen årligen fattar ett beslut om den inom ramen för avtalssamverkan bedrivna verksamheten är förenlig med

48 Se prop. 1990/91:117 s. 195 vad gäller kommunala företag, prop. 1996/97:105 s. 113 vad gäller kommunalförbund och prop. 2008/09:21 s. 101 angående uppsikt över verksamhet som utförs av en gemensam nämnd. 49Prop. 2011/12:106 s. 87. 50 Se prop. 1990/91:117 s. 90.

de kommunala befogenheterna. Skillnaden beror främst på att den särskilda uppsiktsplikten avseende kommunala bolag tillkommit eftersom sådana bolag är från kommunen fristående juridiska personer som i princip inte omfattas av kommunallagen. En skyldighet för styrelsen att fatta ett särskilt beslut, som också skulle kunna bli föremål för laglighetsprövning, skulle även resa principiella invändningar. Detta eftersom ett sådant beslut åtminstone indirekt skulle kunna innebära ett ställningstagande kring lagligheten av verksamhet som utförs av en annan kommun.

Utredningens förslag till förtydligande av uppsiktsplikten omfattar såväl den kommun som utför en uppgift som den kommun som får den utförd. Fullmäktige, kommunmedlemmar och opposition m.fl. i såväl hemkommunen som utförarkommunen har ett berättigat intresse av att få överblick över såväl vilka uppgifter som utförs av en annan kommun som vilka uppgifter som den egna kommunen får utförd av någon annan. På så sätt motverkas negativa konsekvenser för demokratin även i situationer där såväl antalet samverkansavtal som antalet avtalsparter är omfattande.51

Utredningens lagförslag omfattar endast kommuners och landstings samverkan i avtalsform. Som framgår ovan uppställer kommunallagen redan ett krav på att styrelsen har uppsikt över den verksamhet som sker i gemensamma nämnder, kommunalförbund, samt i kommunala bolag m.m. Syftet är emellertid att återrapporteringen ska bidra till en samlad överblick över den verksamhet som bedrivs i samverkan med andra aktörer. För att skapa denna nödvändiga överblick är det givetvis värdefullt att styrelsen samlat redogör även för sådan verksamhet som bedrivs i gemensamma nämnder och i kommunalförbund. Denna överblick bör bidra till att underlätta verksamhetsutvecklingen i kommunen samt utgöra ett beslutsunderlag vid olika strategiska vägval.

En rapporteringsplikt för styrelsen

Styrelsen bör alltså ha ett samlat ansvar att följa kommunens eller landstingets samverkan. Samtidigt är det viktigt att även fullmäktige får information om hur denna samverkan utvecklas. Som det

51 Jfr. bl.a. SOU 2007:72 s. 332 och SOU 2012:30 s. 231.

högsta politiska organet bör fullmäktige alltid ha möjlighet att kunna följa utvecklingen och besluta om strategisk inriktning. Detta är också viktigt för att oppositionen ska kunna granska hur majoriteten hanterar sitt uppdrag, men även för att medborgarna ska kunna följa utvecklingen.52 Ansvarskommittén var också av uppfattningen att kommuner återkommande bör redovisa de mer formaliserade konstellationer i vilka kommunen samverkar, vilka ekonomiska resurser som berörs samt hur beslutsfattandet sker.53Enligt utredningens mening bör därför styrelsen årligen rapportera utvecklingen av den kommunala samverkan till fullmäktige. När denna sammanställning överlämnas till fullmäktige av styrelsen blir den en allmän handling som därmed också blir tillgänglig för bl.a. kommunmedborgarna.

Rapporteringsskyldigheten gäller för styrelsen i såväl den kommun som utför en uppgift åt en annan kommun som i styrelsen i den kommun som får uppgiften utförd. Fullmäktige har i båda fallen ett behov av den överblick som rapporteringsskyldigheten ska bidra till. Däremot kan själva behovet av information och hur rapporteringsskyldigheten fullgörs anpassas till om rapporteringen avser utförandet av uppgifter åt andra kommuner eller om det i stället är så att kommunen som inom ramen för avtalssamverkan får uppgifter utförda av någon annan. Att rapporteringen avseende de båda fallen sker i ett sammanhang torde emellertid bidra till den önskade överskådligheten över kommunens samlade samverkan.

För att detta inte ska innebära en omfattande ny administrativ pålaga bör inte några särskilda formkrav ställas upp för hur denna återrapportering sker. Den kan tänkas ske genom ett särskilt ärende eller genom en sammanställning i budgeten eller årsredovisningen. Kommuner och landsting bör ges stor frihet att själva finna formerna för hur denna bör ske utifrån lokala förhållanden. Detta ligger i linje med vad regeringen uttalat i frågan om återrapportering till fullmäktige avseende den verksamhet som bedrivs av kommunala bolag.54Det viktiga är att det finns en sammanställning som kan bli underlag för lokal debatt och diskussion. Sammanställning kan även

52 Jfr. prop. 2011/12:106 s. 88. 53SOU 2007:10 s. 272 f. 54 Se prop. 2011/12:106 s. 88.

användas på annat sätt, t.ex. kan informationen i den presenteras på kommunens eller landstingets hemsida.

Givetvis ersätter inte den årliga rapporteringen till fullmäktige styrelsens skyldighet att bedriva kontinuerlig uppsikt över kommunens verksamhet.

7.5. Förhållandet till speciallagstiftning

Utredningens förslag:Socialtjänstlagen, lag om stöd och service

till vissa funktionshindrade, lagen om vissa kommunala befogenheter, miljöbalken, alkohollagen, tobakslagen, lagen om samhällsorientering för vissa nyanlända invandrare, lagen om foder och animaliska produkter, lagen om kontroll av skyddade beteckningar på jordbruksprodukter och livsmedel, plan- och bygglagen, lagen om brandfarliga och explosiva varor, lagen om kontroll av ekologisk produktion och lagen om sprängämnesprekursorer ska anpassas till den nya regleringen i kommunallagen.

Utredningens bedömning: Nuvarande reglering av samverkans-

möjligheterna inom hälso- och sjukvårdslagen, lagen om parkeringsövervakning, lagen om skydd mot olyckor, lagen om kollektivtrafik, bibliotekslagen och museilagen bör inte anpassas till nya regleringen i kommunallagen. Frågan om vidgade möjligheten till avtalssamverkan inom skolväsendet bör övervägas inom ramen för beredningen av utredningen om bättre möjligheter till fjärrundervisning och undervisning på entreprenads förslag. Inte heller reglerna om vårdnadsutredningar i föräldrabalken bör justeras.

Utredningens förslag innebär att det införs en ny generell bestämmelse om avtalssamverkan i kommunallagen. I speciallagstiftning finns emellertid redan i dag många exempel på särskilda regler som innebär undantag från lokaliseringsprincipen. Dessa regler medger även i vissa – men inte i alla – fall möjlighet till delegation av beslut som innefattar myndighetsutövning. I detta avsnitt bedömer utredningen om det finns skäl att på respektive rättsområde behålla dessa regler. Sådana regler kommer i så fall att fortsätta gälla i stället för den av utredningen föreslagna generella möjligheten till avtalssamverkan i kommunallagen.

Olika omständigheter kan tala för att befintliga regler bör lämnas oförändrade. Det kan t.ex. vara så att en regel om avtalssamverkan eller delegation har tillkommit utifrån särskilda övervägan-

den som är specifika för området ifråga. Vidare är det i några fall

fråga om regler som inte bara ger kommuner en möjlighet att avtalssamverka utan en skyldighet att samverka på det aktuella området. Sådana regler bör enligt utredningens uppfattning inte ersättas med en hänvisning till den föreslagna generella möjligheten till avtalssamverkan, eftersom kravet på samverkan därigenom skulle tas bort. Slutligen finns på några områden pågående utrednings- och lagstift-

ningsarbete som berör möjligheten till samverkan. Då frågan om

vilka möjligheter till avtalssamverkan som bör finnas på dessa områden alltså bereds i särskild ordning avstår utredningen från att föreslå att befintlig reglering i dessa lagar i dagsläget ersätts med den generella bestämmelsen i kommunallagen.

Övervägandena i detta avsnitt avser endast sådana kommunala uppgifter där möjligheten till avtalssamverkan i dag är reglerad i

speciallagstiftning (inklusive befogenhetslagen). Övervägandena i

detta avsnitt avser således inte sådan kommunal verksamhet som bedrivs med stöd av den allmänna befogenheten i kommunallagen. Möjligheten till avtalssamverkan inom det senare området kommer alltså att regleras av den föreslagna bestämmelsen i kommunallagen. Detsamma gäller möjligheten till avtalssamverkan kring sådana uppgifter som åligger kommuner med stöd av andra speciallagar, t.ex. enligt lagen (2006:412) om allmänna vattentjänster. Möjligheten till avtalssamverkan i dessa lagar kommer alltså genomgående att regleras av den föreslagna regeln i kommunallagen.

Något om terminologin

I speciallagstiftningen används olika uttrycksätt för att beskriva om möjligheter till avtalssamverkan och delegering av beslutanderätt kan överlåtas till anställda i andra kommuner. I tobakslagen sägs att uppgifter kan ”ombesörjas” av en annan kommun. Enligt miljöbalken kan uppgifter ”skötas” av en annan kommun. I lagen om skydd mot olyckor anges att uppgifter kan ”utföras” av en annan kommun. Syftet med bestämmelserna är dock att med bibehållet ansvar anlita andra kommuners anställda tjänstemän för att utföra upp-

gifter och delegera beslutanderätt till dessa. Utredningen anser att terminologin bör ensas, och ett gemensamt uttrycksätt användas.

Om subsidiaritet och behovet av en upplysningsbestämmelse

Formellt skulle det vara tillräckligt att enbart upphäva avvikande regler i speciallagstiftningen. Indirekt reglerar kommunallagens generella bestämmelser då möjligheten till avtalssamverkan på det aktuella området. Eftersom det även finns viss annan specialreglering kring kommunal organisation och befogenhet i olika speciallagar bör det dock förtydligas i kommunallagen när de generella reglerna om avtalssamverkan och extern delegation är tillämpliga, och när sådana regler i speciallagstiftning i stället ska tillämpas. Det bör därför uttryckligen anges i kommunallagen att på områden där det finns avvikande regler om avtalssamverkan och extern delegation så gäller de i stället för den generella bestämmelsen i kommunallagen.

7.5.1. Socialtjänsten och LSS

I 2 kap. 5 § SoL anges att en kommun får sluta avtal med någon annan om att utföra kommunens uppgifter inom socialtjänsten. Genom ett sådant avtal får en kommun tillhandahålla tjänster åt en annan kommun. Uppgifter som innefattar myndighetsutövning får dock inte med stöd av denna bestämmelse överlämnas till andra juridiska personer eller en enskild individ.

Nuvarande reglering i SoL innebär alltså ett undantag från lokaliseringsprincipen som möjliggör avtalssamverkan. Regeringen har dessutom gett en särskild utredare i uppdrag att göra en översyn av socialtjänstlagen. Utredaren ska bl.a. lämna förslag som möjliggör och underlättar för kommuner att samarbeta och samverka. Översynen och förslagen ska även avse uppgifter som innefattar myndighetsutövning.55

Samverkan på socialtjänstens område bör alltså kunna ske med stöd av den av utredningen föreslagna huvudregeln i kommunallagen.

55 Dir. 2017:39 Översyn av socialtjänstlagen.

Däremot regleras möjligheten att överlämna uppgifter till andra juridiska personer än kommuner fortfarande i socialtjänstlagen.

Av samma skäl bör LSS justeras på motsvarande sätt.56

7.5.2. Tobakslagen

Enligt 19 c § tobakslagen (1993:581) kan en kommun överlämna tillsynsuppgifter men inte beslutanderätt. Bestämmelsen har utarbetats med regleringen i alkohollagen som förebild (se avsnitt 7.5.5 nedan). Vissa beslut som i för sig inbegriper myndighetsutövning är möjliga att delegera medan andra inte är det. Det som inte får överlåtas är beslut om föreläggande eller förbud och vitesföreläggande, beslut om försäljningsförbud eller varning. När det däremot gäller beslut om omhändertagande av tobaksvara eller begäran om upplysningar m.m. finns inte några hinder att delegera beslutanderätten till person anställd av den andra kommunen. Detsamma gäller beslut som fattas under handläggningen av ett ärende.57

I likhet med alkohollagen ser inte utredningen något skäl mot att även ärenden om vitesföreläggande eller förbud enligt tobakslagen bör kunna delegeras till anställd i annan kommun. Avgränsningen bör därför ersättas med utredningens förslag.

7.5.3. Plan- och byggområdet

Enligt 11 kap. 4 § plan- och bygglagen (2010:900), PBL, får en kommun träffa avtal med en annan kommun om att tillsynsuppgifter som byggnadsnämnden har ska skötas helt eller delvis av byggnadsnämnden i den andra kommunen. Befogenheten att meddela beslut i tillsynsärenden får dock inte överlåtas. Bestämmelsen tillkom genom den nya PBL som trädde i kraft 2011. Enligt propositionen reglerar bestämmelsen ”överförande” av tillsyn från en kommun till en annan. Det anges vidare att det går det bra att ”utan vidare” överlåta olika tillsynsuppgifter enligt lagen medan däremot själva be-

56 Även LSS är för närvarande föremål för översyn i särskild ordning. Denna översyn omfattar dock inte specifikt behovet av samverkan mellan kommuner eller mellan landsting, se dir. 2016:40 Översyn av insatser enligt LSS och assistansersättningen. 57Prop. 2009/10:207 s. 27 f och 36.

slutsfattandet ska ligga kvar på den egna kommunen.58Uttalandena i propositionen är något oklara. Att tillsyn skulle kunna överföras ”utan vidare” framstår som tveksamt eftersom det ger ett intryck av att det inte skulle krävas formella nämndbeslut för sådan överföring, vilket givetvis alltid krävs.

Bestämmelsen skiljer sig också från annan speciallagstiftning genom att den anger att tillsynen ska ”överföras” till ”byggnadsnämnden” i den andra kommunen. Det ger ett intryck av att det rör en överlåtelse av hela uppgiften att bedriva tillsyn som ska tas över av en nämnd i den andra kommunen. Samtidigt får beslutanderätt inte överlåtas. Bestämmelsen ger inte heller ett klart uttryck för att det rör sig om ett undantag från lokaliseringsprincipen.

Att det finns goda möjligheter för kommuner att samverka om tillsyn på plan- och byggområdet är enligt utredningens mening av stor vikt. Enligt utredningens mening bör därför den modell som föreslås i kommunallagen göras tillämplig på plan- och byggområdet, dvs. det bör finnas ett tydligt undantag från lokaliseringsprincipen. Delegation av rätt att besluta i ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden bör vidare kunna ske även till anställda i en annan kommun. På detta sätt ges också ett tydligt stöd för att anlita en arkitekt i en annan kommun för att uppfylla kravet i 12 kap. 7 § PBL att en byggnadsnämnd ska ha minst en person med arkitektutbildning till sin hjälp och i övrigt ha tillgång till personal i den omfattning och med den särskilda kompetens som behövs för att nämnden ska kunna fullgöra sina uppgifter på ett tillfredsställande sätt. Det övergripande ansvaret för uppgiften kvarstår emellertid på byggnadsnämnden i hemkommunen.

Dagens möjlighet till avtalssamverkan är avgränsad till tillsynsfrågor. Något klart uttalat skäl till att bara dessa uppgifter ska omfattas av möjligheten till samverkan i denna form finns emellertid inte i förarbetena till regeln i PBL. Några skäl för en sådan begränsning har heller inte i övrigt framkommit. Enligt utredningens mening bör det finnas möjlighet att avtalssamverka om alla frågor enligt PBL. Utredningen noterar vidare att det på detta område inte torde vara ovanligt med beslut av sådan principiell beskaffenhet att delegation till anställd enligt 6 kap. 38 § kommunallagen inte är möjlig.

58Prop. 2009/10:170 s. 489.

Möjligheten att delegera beslutanderätt i ärenden i PBL är något inskränkt jämfört med vad som gäller enligt kommunallagen. Bl.a. gäller enligt 5 kap. 27 § PBL att en detaljplan ska antas av kommunfullmäktige, men fullmäktige får uppdra åt kommunstyrelsen eller byggnadsnämnden att anta en plan som inte är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt. Ett sådant uppdrag får inte delegeras till anställda. Vidare får enligt 12 kap. 6 § PBL bl.a. rätten att besluta om vissa former av föreläggande och förbud inte delegeras till anställda. Begränsningar i möjligheten till delegation bör även gälla vid delegation till anställda i en annan kommun, och utredningens förslag påverkar alltså inte de särskilda begränsningarna av möjligheten till delegation som finns i PBL (se 6 kap. 38 § punkten 5 KL). Begränsningarna enligt PBL av möjligheten att delegera beslutanderätten i vissa ärenden bör dock inte hindra avtalssamverkan om handläggning i övrigt av sådana ärenden. En tillämpning av kommunallagens bestämmelser om avtalssamverkan på tillsynsområdet innebär att möjligheten att samverka om tillsynsärenden utökas. Sådan samverkan kan då, till skillnad från vad som nu gäller enligt 11 kap. 4 § PBL, avse både handläggning och beslutsfattande i den mån delegering av ärenden inte hindras av 12 kap. 6 § PBL.

7.5.4. Samhällsorientering för invandrare

Vid sidan av skyldigheten att erbjuda utbildning enligt skollagen har också kommuner skyldighet att erbjuda utbildning till vissa grupper av invandrare enligt lagen (2010:197) om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare och lagen (2013:156) om samhällsorientering för vissa nyanlända invandrare. Av 3 kap. 7 § lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter framgår att en kommun får ingå avtal med en annan kommun om att uppgifter som kommunen har enligt dessa två lagar ska kunna utföras av den andra kommunen. Regeringen har föreslagit att skyldigheten att erbjuda samhällsorientering ska samlas, med några mindre undantag, och även omfatta etableringslagens målgrupp. Befogenhets-

lagen har med anledning av denna reform ändrats fr.o.m. den 1 januari 2018.59

Regleringen av samhällsorientering innefattar i dag en möjlighet till avtalssamverkan. Enligt utredningens mening bör denna samverkan omfattas av utredningens förslag.

7.5.5. Alkohollagen

Enligt 9 kap. 6 § alkohollagen (2010:1622) kan en kommun träffa avtal med en annan kommun om att uppgifter som kommunen har enligt lagen ska ombesörjas helt eller delvis av den andra kommunen. Kommunen får dock inte överlåta befogenhet att avgöra vissa specifikt uppräknade ärenden, bl.a. meddelande eller återkallelse av serveringstillstånd. Avsikten med regleringen i alkohollagen är att ge främst mindre kommuner med ett begränsat antal ärenden enligt lagen möjlighet att anlita en annan kommun för tillsynsuppgifter och mera komplicerade tillståndsutredningar. Däremot har det inte bedömts lämpligt att låta en kommun kunna avhända sig även själva beslutsfunktionen i de enskilda ärendena och därmed ansvaret för att bevaka de allmänna alkoholpolitiska intressena.60

Utredningens förslag innebär att delegation till anställd i en annan kommun generellt ska vara möjligt i samma utsträckning som till en anställd i den egna kommunen. Ärenden som innefattar mer principiella ställningstagande kan emellertid enligt kommunallagen inte delegeras till anställda. De ärenden enligt alkohollagen som rör mera principiella alkoholpolitiska frågor kan alltså i vilket fall inte delegeras till anställd. Inte heller påverkas alkohollagens karaktär av social skyddslagstiftning av utökade möjligheter till delegation.

Regeringen ansåg vid lagens tillkomst att tillståndsgivning, tillsyn och återkallelse av beslut som fattas enligt lagen har ett naturligt samband och bör inte hanteras av olika samhällsaktörer.61 Vidare avser många beslut enligt alkohollagen myndighetsutövning i form av tillståndsgivning och tillsyn, där utrymmet för lokala hänsyn generellt får stå tillbaka för rättssäkerhetsaspekter. Vid införandet av

59 SFS 2017:596. Se prop. 2016/17:175 s. 95 f. och bet. 2016/17:AU15. 60Prop. 1994/95:89 s. 108. 61Prop. 1994/95:89 s. 60.

alkohollagen underströks också vikten av att kommunerna skaffar sig ett tillräckligt underlag för att kunna motivera sina beslut i varje enskilt ärende.62

Utredningen anser att en generell möjlighet till avtalssamverkan och extern delegation på området förbättrar förutsättningarna för beredning av de ärenden som handläggs enligt alkohollagen. Mot denna bakgrund saknas enligt utredningens uppfattning skäl att begränsa möjligheten till delegation av beslutanderätt enligt alkohollagen. Möjligheten till delegation bör därför utvidgas även till anställda i den kommun som genom samverkansavtalet har anförtrotts utförande av hemkommunens uppgifter enligt alkohollagen. Utredningen föreslår därför att bestämmelserna i 9 kap. 6 § alkohollagen ska upphävas och ersättas av den föreslagna generella möjligheten till avtalssamverkan enligt kommunallagen.

7.5.6. Vissa tillstånds- och tillsynsuppgifter

Enligt 26 kap. 7 § miljöbalken får en kommun träffa avtal med en annan kommun om att tillsynsuppgifter en kommun ska hantera enligt balken ska skötas av den andra kommunen. Det finns likalydande bestämmelser i livsmedelslagen (2006:804), lagen (2006:805) om foder och animaliska biprodukter, lagen (2009:1424) om kontroll av skyddade beteckningar på jordbruksprodukter och livsmedel, lagen (2010:1011) om brandfarliga och explosiva varor, lagen (2013:363) om kontroll av ekologisk produktion och lagen (2014:799) om sprängämnesprekursorer.63

Bestämmelser i dessa lagar ger redan i dag möjlighet till avtalssamverkan som motsvarar den av utredningen föreslagna bestämmelsen i kommunallagen. Lagtekniskt bör därför reglerna om avtalssamverkan och extern delegation i dessa lagar upphävas och ersättas av nya bestämmelsen i kommunallagen.

62Prop. 1994/95:89 s. 79. 63 I vissa av dessa lagar används dock begreppet ”uppgifter i offentlig kontroll” i stället för tillsyn. Båda begreppen avser dock en kontroll att olika aktörer uppfyller föreskrifter i olika avseenden.

7.5.7. Färdtjänst

Enligt 4 § lag om färdtjänst (1997:736) får en kommun, efter överenskommelse med landstinget, överlåta sina uppgifter att ansvara för färdtjänst till den regionala kollektivtrafikmyndigheten i länet. Detta är inte en form av samverkan utan innebär att kommunen överlåter ansvaret helt och hållet. Sådan förändring av huvudmannaskapet faller utanför utredningens uppdrag att föreslå förändringar av. Däremot kan det finnas ett behov av möjlighet till avtalssamverkan och extern delegation för att besluta om tillstånd m.m. Utredningen anser alltså att det även på färdtjänstområdet finns behov av möjligheter till avtalssamverkan med bibehållet huvudmannaskap och en sammanhängande möjlighet till extern delegation. Möjligheten till avtalssamverkan och extern delegation på färdtjänstens område bör därför regleras av de nya bestämmelserna i kommunallagen.

Själva utförandet av färdtjänsten är regelmässigt upphandlad i kommuner, och syftet med utredningens förslag är inte att påverka möjligheterna till detta.

7.5.8. Sjuktransporter

Kommuner har sedan länge på uppdrag av landsting ansvarat för sjuktransporter. Högsta förvaltningsdomstolen bedömde emellertid i RÅ 2003 ref. 98 att sjuktransporter var en form av hälso- och sjukvård. Eftersom sådan hälso- och sjukvård inte ingick i kommunernas kompetens var det enligt Högsta förvaltningsdomstolen inte möjligt för kommuner att utföra sjuktransporter åt landsting. För att möjliggöra att kommuner även fortsättningsvis skulle kunna utföra sjuktransporter till landsting infördes ett undantag i 3 kap. 2 § lagen om vissa kommunala befogenheter.64Bestämmelsen innebär även ett undantag från självkostnadsprincipen och lokaliseringsprincipen. Eftersom detta undantag syftar till att möjliggöra samverkan (i avtalsform) när befogenheten att utföra uppgiften inte är densamma mellan kommuner och landsting bör befintlig reglering inte ersättas med utredningens föreslagna bestämmelse. För att avtalssamverkan med stöd av den

64Prop. 2004/05:17 s. 12–18.

nya bestämmelsen i kommunallagen ska vara möjlig måste nämligen uppgiften falla inom befogenheten för samtliga samverkande parter.

7.5.9. Räddningstjänsten

Enligt 3 kap. 12 § lagen (2003:778) om skydd mot olyckor får en kommun träffa avtal med en annan kommun om att de uppgifter som kommunen har enligt lagen helt eller delvis ska utföras av den andra kommunen. Genom ett sådant avtal får en kommun tillhandahålla tjänster åt en annan kommun. En kommun får även efter överenskommelse med en annan kommun uppdra åt en anställd i den andra kommunen att besluta på kommunens vägnar.65 Lagen innehåller alltså en möjlighet till avtalssamverkan och extern delegation som i princip motsvarar den av utredningen föreslagna generella regleringen i kommunallagen.

Regeringen har emellertid gett en särskild utredare i uppdrag att ur ett brett effektivitetsperspektiv se över kommunernas brandförebyggande verksamhet och räddningstjänst (2017 års räddningstjänstutredning).66Utredaren ska vidare undersöka och utarbeta förslag till hur kommunernas samverkan på räddningstjänstområdet kan förstärkas, utvecklas och bli mer enhetlig, såväl inbördes som med andra relevanta aktörer. Regeringen har i direktiven till den utredningen bl.a. anfört att det finns behov av förbättringar i fråga om samverkan mellan kommunernas räddningstjänster liksom när det gäller kommunernas utnyttjande av varandras resurser för förebyggande verksamhet och räddningstjänst. Inriktningen på uppdraget i denna del ska vara att det införs en utvidgad skyldighet för kommunerna att i vissa väsentliga avseenden samverka med varandra inom området. Vidare framgår av direktivet att flertalet av de kommuner som valt att organisera dessa verksamheter inom den egna kommunen har ett avtalsreglerat räddningstjänstsamarbete med andra kommuner.

Lagen om skydd mot olyckor innehåller alltså redan i dag en möjlighet till avtalssamverkan och extern delegation, som dessutom

65 Lydelse enligt SFS 2017:745. 66 Dir. 2017:15.

faktiskt utnyttjas i stor utsträckning. Vidare ska den pågående utredningen bl.a. lämna förslag till hur samverkan mellan kommuner, och mellan kommuner och andra samhällsaktörer, kan utvecklas och även göras obligatorisk vad gäller vissa frågor. Mot denna bakgrund anser utredningen att en eventuell förändring av nuvarande möjligheter till avtalssamverkan och extern delegation på området bör invänta beredningen av förslagen från 2017 års räddningstjänstutredning, som ska redovisas senast den 30 juni 2018.

7.5.10. Skolväsendet

I skollagen används en något annorlunda terminologi kring samverkan än vad utredningen gör i detta betänkande. Med entreprenad avses enligt 23 kap. 1 § skollagen att bl.a. en kommun, eller ett landsting med bibehållet huvudmannaskap sluter avtal om att någon annan än kommunen eller landstinget utför uppgifter inom utbildning eller annan verksamhet enligt skollagen. Möjligheten att överlämna uppgifter till andra kommuner som utförare är dock begränsade. I dag är det endast möjligt att överlämna modersmålsundervisning. Från detta skiljs samverkan som enligt 23 kap. 8 § skollagen avser att en kommun eller landsting överlämnar hela huvudmannaskapet till staten, en annan kommun eller ett landsting. Detta är något som inte berörs av utredningens uppdrag. I utredningens uppdrag avses situationen när en kommun samverkar med en annan kommun med bibehållet huvudmannaskap för uppgiften, dvs. det som i skollagen definieras som entreprenad.

Utredningen om bättre möjligheter till fjärrundervisning och undervisning på entreprenad har föreslagit vissa förändringar av entreprenadreglerna i skolan.67 Den utredningen hade bl.a. i uppdrag att föreslå under vilka förutsättningar skolhuvudmän, eller i vissa fall andra aktörer, bör få utföra undervisning åt andra skolhuvudmän. Utredningen skulle även bedöma om bestämmelserna i 23 kap. skollagen om entreprenad och samverkan bör ändras och vid behov föreslå nya ändamålsenliga avtalsformer för skolhuvudmän som avser att ingå avtal med varandra om att utföra uppgifter avseende undervisning. Den utredningen har föreslagit att det bl.a.

67 Dir. 2015:112.

ska bli möjligt att överlämna viss fjärrundervisning på entreprenad även till en annan kommun. Utredningen har dock inte föreslagit någon grundläggande förändring av möjligheten att anlita andra kommuner på entreprenad inom skolan, eftersom utredningen ansåg att en grundläggande utgångspunkt ska vara att en huvudman ska utföra undervisningen själv med egen personal. Utredningen pekade även på att möjligheten att kunna utföra undervisningen i en egen organisation är en del av prövningen av tillstånd till fristående skolor. Arbetet i skolan ska också bedrivas ämnesövergripande, vilket kan vara svårt vid entreprenad. Slutligen ska entreprenad enligt samma utredning vara ett undantag från denna övergripande princip om eget ansvar för huvudmannen.68

Utredningen konstaterar att ovan nämnda utredningen haft i uppdrag att bl.a. bedöma om bestämmelserna i 23 kap. skollagen om entreprenad och samverkan bör ändras och vid behov föreslå nya ändamålsenliga avtalsformer för skolhuvudmän som avser att ingå avtal med varandra om att utföra uppgifter avseende undervisning. Behovet av utökade möjligheter till avtalssamverkan på skolområdet har med andra ord nyligen analyserats i särskild ordning. Enligt utredningens uppfattning kan det i och för sig finnas ett behov av utökade möjligheter till avtalssamverkan även inom skolväsendet. Samtidigt har ovan nämnda utredning nyligen konstaterat att huvudmannen bör ansvara för huvuddelen av undervisningen inom ramen för den egna organisationen.69Vidare är regleringen av samverkansformer på skolområdet mycket komplex genom att skollagen innehåller regler om överlämnande av kommunal verksamhet till privaträttsliga subjekt, överföring av huvudmannaskap och interkommunal samverkan. Dessa regler skiljer sig dessutom åt mellan olika skolformer, vilket ytterligare fördjupar komplexiteten på området. Utredningen om bättre möjligheter till fjärrundervisning och undervisning på entreprenad har dessutom i närtid lämnat förslag som påverkar regleringen av de olika samverkansformerna inom skolväsendet.70 Mot denna bakgrund bör frågan om avtalssamverkan inom skolväsendet övervägas i särskild ordning i samband med den fortsatta beredningen av den ovan nämnda utred-

68SOU 2017:44 s. 266, 295 f. 69 Se även prop. 2016/17:161 s. 16. 70SOU 2016:12 och SOU 2017:44. Se även SOU 2016:77 s. 740 f.

ningens förslag. Utredningens förslag om en generell möjlighet till avtalssamverkan bör därmed inte omfatta skolväsendet.

7.5.11. Hälso- och sjukvård

Enligt 7 kap. 8 § hälso- och sjukvårdslagen (2017:30), HSL, ska landsting samverka i frågor om hälso- och sjukvård som berör flera landsting. Bestämmelsen syftar till att möjligöra samverkan om regionsjukvård. Det handlar alltså om samverkan om att exempelvis vissa sjukdomstillstånd hanteras av ett landsting som inte har detta inom sin egen organisation.71Det finns sex stycken sjukvårdsregioner i landet där denna samverkan sker. I 10 § tandvårdslagen(1985:125) finns motsvarande krav på samverkan kring tandvård mellan landsting. Till skillnad från utredningens förslag som bygger på en frivillig samverkan så bygger HSL och tandvårdslagen alltså på ett krav att samverkan ska ske. Enligt utredningens uppfattning finns inte skäl att minska kraven på samverkan i lagstiftningen. Att ändra bestämmelsen i HSL är mot denna bakgrund inte lämpligt.

Vidare finns ytterligare bestämmelser i HSL av betydelse för möjligheten till samverkan mellan landsting. I 8 kap. 2–5 §§ HSL finns nämligen bestämmelser om vissa möjligheter och skyldigheter för landsting att erbjuda vård även till andra än medlemmarna i landstinget. Även dessa bestämmelser kan sägas utgöra ett undantag från lokaliseringsprincipen, åtminstone i den meningen att den utsträcker landstingets ansvar för hälso- och sjukvården i vissa fall till att även omfatta medlemmar i andra landsting. Bland annat gäller enligt 8 kap. 3 § HSL att landstinget ska erbjuda öppen vård åt den som omfattas av ett annat landstings ansvar för hälso- och sjukvård. Om patienten omfattas av ett annat landstings ansvar för hälso- och sjukvård svarar det landstinget för kostnaderna för sådan vård. Vidare får landsting med stöd av 8 kap. 5 § HSL erbjuda hälso- och sjukvård åt den som omfattas av ett annat landstings ansvar för hälso- och sjukvård under förutsättning att landstingen kommer överens om det eller att det är fråga om rikssjukvård.

Mycket av behandlingen av patienter inom hälso- och sjukvården utgör inte myndighetsutövning. Det finns dock inslag av myndig-

71Prop. 1981/82:97 s. 125.

hetsutövning i hälso- och sjukvården, t.ex. beslut om omhändertagande för undersökning för vårdintyg enligt lagen om psykiatrisk tvångsvård (1991:1128) eller avslag på abortbegäran enligt abortlagen (1974:595). Det råder viss rättslig osäkerhet kring vilka andra insatser som utgör myndighetsutövning inom hälso- och sjukvården.72Inslagen av myndighetsutövning inom hälso- och sjukvård är dock mer begränsade än vad gäller socialtjänsten där mycket av verksamheten manifesteras i konkret beslutsfattande om exempelvis olika former av bistånd. Utredningen har inte fått några indikationer på att den myndighetsutövning som aktualiseras inom hälso- och sjukvården är av sådan typ där det finns behov av att kunna delegera beslutsfattande till anställd i ett annat landsting.

Såsom framgår av avsnitt 6.1 har regeringen beslutat om tillläggsdirektiv till Indelningskommittén (Fi 2015:09).73 I direktiven konstaterar regeringen att det finns ett behov av att följa hur landstingens samverkan sinsemellan och med kommunerna utvecklas, bl.a. avseende frågor om organisering, administrativa bördor och demokratiska aspekter, som t.ex. ansvarsutkrävande och transparens. Det kan dessutom, enligt regeringen, finnas skäl att överväga att t.ex. införa krav på information till medborgarna om landstingets samverkan eller göra analyser av representativitet, insyn och effektivitet i beslutsfattandet. Indelningskommittén ska därför bl.a. översiktligt kartlägga landstingens nuvarande samverkan inom deras olika verksamhetsområden.

Mot denna bakgrund anser utredningen att det inte finns skäl att ändra nuvarande reglering av samverkansformerna i hälso- och sjukvårdslagstiftningen.

7.5.12. Kollektivtrafik

Kommunala aktiebolag får enligt 3 kap. 3 § KBF ingå avtal med regionala kollektivtrafikmyndigheter om att utföra lokal och regional linjetrafik med buss samt motsvarande trafik med tåg, tunnelbana eller spårvagn. Enligt lagen (2010:1065) om kollektivtrafik är huvudregeln liksom enligt tidigare lagstiftning på området

72 Jfr diskussionen i prop. 2004/05:89 s. 19. 73 Dir. 2017:72.

(lagen [1997:734] om ansvar för viss kollektiv persontrafik), att landstinget och kommunerna inom ett län gemensamt ska ansvara för den regionala kollektivtrafiken. Det ska i varje län finnas en regional kollektivtrafikmyndighet, som enligt huvudregeln ska organiseras som ett kommunalförbund.

Regleringen av kollektivtrafik är speciell genom att den syftar till att genomföra viss EU-rättsliga krav för att vara förenlig med statstödregelverket. Vidare avser den både samverkan men även överlåtelse av ansvaret som sådant. Eftersom denna reglering är utformad efter särskilda överväganden bör den inte ersättas med utredningens förslag utan kvarstå i nuvarande form.

7.5.13. Parkeringsvakter

Enligt 6 § lagen (1987:24) om kommunal parkeringsövervakning m.m. får kommuner till parkeringsvakt även förordna arbetstagare hos andra kommuner. Bestämmelsen kan ses som en form av extern delegationsmöjlighet och skulle därmed möjligen kunna ersättas med en hänvisning till den nya bestämmelsen i kommunallagen.

Bestämmelsen är dock speciell, genom att som parkeringsvakt kan enligt 5 § bara förordnas en person som genomgått en viss utbildning. I NJA 2002 s. 565 ansågs inte ett förordnade som parkeringsvakt ”följa med” en viss person när en kommunal verksamhet bolagiserades. Regleringen av parkeringsvakter skiljer sig därmed från reglerna om delegation i kommunallagen. Eftersom regleringen av parkeringsvakter är utformad efter särskilda överväganden bör den inte ändras utan kvarstå i nuvarande form.

7.5.14. Kultur- och fritidsområdet

I 16 § bibliotekslagen (2013:801) finns ett uttryckligt undantag från lokaliseringsprincipen. Där anges att bestämmelsen i 2 kap. 1 § kommunallagen (1991:900) om anknytning till kommunens område eller dess medlemmar inte hindrar att folk- eller skolbibliotek avgiftsfritt ställer litteratur till förfogande för ett bibliotek i det allmänna biblioteksväsendet som är beläget utanför kommungränsen. Av 14 § bibliotekslagen framgår också att biblioteken ska samverka med varandra. I propositionen nämns som exempel på sådan samver-

kan gemensamma lösningar för kataloger och söksystem, informationsutbyte, uppgiftslämnande och kompetensutveckling.74

I likhet med vad som gäller på hälso- och sjukvårdsområdet finns alltså här en uttrycklig skyldighet att samverka. Att ersätta denna med enbart en frivillig möjlighet till samverkan är enligt utredningens mening inte lämpligt. Vad gäller möjligheten att delegera beslutanderätt till anställda i andra kommuner är det enligt utredningens mening svårt att se att det finns några sådana myndighetsutövningsuppgifter på detta område där ett sådant behov finns. Bestämmelsen bör därför inte ändras.

Av samma skäl saknas anledning att ändra bestämmelserna i 11– 12 §§museilagen (2017:563).

7.5.15. Vårdnadsutredningar enligt föräldrabalken

När allmänna domstolar ska besluta om vissa frågor om vårdnad om barn kan de i vissa fall besluta att använda personal hos socialtjänsten. Enligt 21 kap. 2 § föräldrabalken, FB, kan en domstol innan de beslutar om verkställighet uppdra åt en ledamot eller tjänsteman inom socialtjänsten att verka för att den som har hand om barnet frivilligt gör vad som ankommer på denne.

Enligt 6 kap. 19 § FB kan domstolen uppdra till socialnämnden eller annat organ att göra en vårdnadsutredning som enbart redovisar relevanta fakta i frågan. Enligt propositionen är det inte fråga om något formellt ställningstagande från socialnämndens sida och det blir inte aktuellt med någon ”process” inför nämnden. Denna får i princip inte annan befattning med saken än såsom arbetsgivare för den tjänsteman som nämnden utser att utföra utredningen. Sedan kan tjänstemannen rapportera direkt till domstolen. Detta innebär ingen inskränkning i socialnämndens rätt att bestämma vilka uppgifter som ska läggas på dess tjänstemän eller nämndens möjligheter att kontrollera att arbetet bedrivs på ett tillfredsställande sätt.75

Förfarandet i FB är speciellt eftersom det innebär att domstolen pekar ut enskilda tjänstemän hos kommunen som ansvariga för den

74Prop. 2012/13:147 s. 39. 75Prop. 1990/91:8 s. 44 f.

aktuella uppgiften. I annan lagstiftning ankommer uppgiften på ”socialnämnden” och det är sedan nämndens interna delegationsordning som avgör om ärendet ska delegeras till någon anställd. Det skulle kunna tänkas finnas ett behov för en socialnämnd att kunna anlita tjänstemän i andra kommuner för att utföra utredningar enligt FB till domstolarna. Att införa en sådan ordning skulle dock innebära att nuvarande ordning för hur domstolarna hanterar vårdnadsutredningar behöver övervägas generellt. Utredningen avstår därför från att föreslå någon förändring i dessa bestämmelser, men anser att frågan kan behöva ses över i särskild ordning.

7.5.16. Särskilt om bredbandsområdet

Någon reglering i speciallagstiftning av kommunernas befogenheter på bredbandsområdet finns inte. Kommunala insatser på detta område sker därför utifrån den allmänna befogenheten i kommunallagen. Regler av betydelse för bredbandsområdet finns emellertid, främst lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation.

Såsom framgår av avsnitt 6.3.3 har regeringen gett PTS i uppdrag att analysera om det är möjligt och lämpligt att göra undantag från lokaliseringsprincipen vad gäller utbyggnaden av bredband.76Detta uppdrag ska redovisas senast den 30 juni 2018. Genom att utredningens förslag till bestämmelse generellt gäller alla frågor om den kommunala befogenheten kommer den öppna för att avtalssamverkan om bredbandsutbyggnad blir möjlig utan begränsning av lokaliseringsprincipen. Den vidare frågan om lokaliseringsprincipen generellt bör undantas för bredbandsutbyggnad bereds av PTS. Detta rör dock frågan om kommuner ska kunna vara aktiva utanför kommunerna utan att det sker genom samverkan i avtalsform. Detta ligger dock utanför utredningens uppdrag. Det faktum att den större frågan nu är föremål för utredning av PTS ser dock inte utredningen som något hinder mot att nu föreslå ett generellt undantag från lokaliseringsprincipen för avtalssamverkan som även omfattar bredbandsområdet.

76 Regeringen (Näringsdepartementet), beslut den 8 juni 2017, N2017/04037/D.

7.6. Stöd från Upphandlingsmyndigheten

Utredningens förslag: Upphandlingsmyndigheten ska ges i upp-

drag att, i samråd med SKL och andra relevanta aktörer, lämna stöd till kommuner och landsting kring avtalssamverkan under år 2018 och 2019.

Upphandlingsmyndigheten har det samlade ansvaret för att utveckla, förvalta och stödja den upphandling som genomförs av upphandlande myndigheter och enheter. Myndigheten ska bl.a. ge stöd till upphandlande myndigheter (t.ex. kommuner och landsting) och men även till leverantörer. Stödet ska bl.a. bidra till att upphandlingar hanteras strategiskt, men myndigheten ska även verka för relevant forskning inom sitt verksamhetsområde. Myndigheten ska vidare samverka med bl.a. landsting och kommuner för att utveckla upphandlingen. Som framgår av avsnitt 5.4 har Upphandlingsmyndigheten haft ett regeringsuppdrag att analysera undantaget från upphandlingsreglerna vid samarbeten mellan upphandlande myndigheter och enheter avseende möjligheterna till avtalssamverkan. Myndigheten skulle vid sin analys utgå ifrån behoven hos kommuner och landsting. I uppdraget ingick att ge vägledning till upphandlande myndigheter om tillämpningen av den aktuella regleringen. Uppdraget slutfördes genom en rapport till regeringen i mars 2017.

Såsom utredningen har konstaterat i avsnitt 6.7 finns ett omfattande behov av stöd till kommuner inför ställningstaganden kring kommunal avtalssamverkan. Detta behov kan framför allt göra sig gällande i samband med att utredningens lagförslag träder i kraft. Detta behov gäller avtalssamverkans förhållande till upphandlingsreglerna men även andra rättsliga frågor som exempelvis förhållandet till kommunallagen och annan lagstiftning. Även SKL har en viktig roll att stödja sina medlemmar kring dessa frågor. Enligt utredningens uppfattning är det dock viktigt att även staten tar ett ansvar att stödja kommuner och landsting kring hur regelverken är utformade. Mot bakgrund av Upphandlingsmyndighetens expertkunskaper i upphandlingslagstiftningen är det naturligt att Upphandlingsmyndigheten bör ges i uppdrag att stödja den kommunala sektorn under tiden den nya lagstiftningen ska implementeras i kommuner och landsting. Det kan finnas ett behov av att utarbeta vägledningar, men även kunna anordna exempelvis lokala och regionala

konferenser för att informera om regelverket och relevant praxis. Stödet från Upphandlingsmyndigheten bör naturligtvis utformas i samråd med SKL och andra relevanta aktörer på området. Att ge sådant stöd kan sägas ligga inom ramen för Upphandlingsmyndighetens nuvarande uppdrag, men behovet av stöd kan åtminstone inledningsvis förväntas öka i samband med att den nya lagstiftningen träder i kraft. En sådan i tiden avgränsad insats bör leda till en generell kompetenshöjning bland kommuner och landsting kring förutsättningarna för framgångsrik avtalssamverkan. Upphandlingsmyndigheten bör därför ges i uppdrag att under 2018–2019 bedriva stödinsatser till kommuner och landsting kring de upphandlingsrättsliga förutsättningarna för avtalssamverkan. Det bör emellertid ankomma på Upphandlingsmyndigheten att närmare utforma stödinsatserna utifrån omfattningen på efterfrågan av stöd. Detta ger också myndigheten större möjligheter att utforma insatserna på ett sätt som kan förenas med verksamheten i övrigt och det stöd som finns att tillgå från andra samhällsaktörer.

Även om Upphandlingsmyndigheten alltså bör ges en aktiv roll är det enligt utredningens mening viktigt att understryka att det alltid är kommunen eller landstinget som har det yttersta ansvaret för att den verksamhet som bedrivs är förenlig med gällande lagstiftning. Detta följer redan av legalitetsprincipen som kommer till uttryck i 1 kap. 1 § regeringsformen men även av såväl kommunallagen som upphandlingslagarna. Det är alltid kommunens eller landstingets beslut som kan bli föremål för laglighetsprövning enligt kommunallagen men även överprövning eller andra rättsmedel (inklusive Konkurrensverkets upphandlingstillsyn) enligt upphandlingslagstiftningen. Upphandlingsmyndigheten kan alltså aldrig stå för rådgivning eller förhandsbesked i enskilda fall. Arbetet handlar om mer generellt övergripande stöd och spridning av goda exempel. Utredningens förslag innebär emellertid även större möjligheter för enskilda kommuner och landsting att samverka kring t.ex. juridisk expertis för att säkerställa att även samverkansavtal ingås i full överenstämmelse med bl.a. upphandlingslagstiftningen.

7.7. Vilken skillnad gör utredningens förslag?

I dag finns två generella rättsliga hinder mot samverkan i avtalsform: lokaliseringsprincipen i kommunallagen och upphandlingsreglernas huvudregel om annonserad konkurrensutsättning, som innebär begränsningar även i de fall ett upphandlingspliktigt avtal ingås mellan offentliga organ. I dag är det enligt huvudregeln i kommunallagen inte tillåtet för en kommun att åta sig att utföra uppgifter åt en annan kommun. Utredningens förslag innebär att lokaliseringsprincipen i princip inte längre kommer att utgöra någon sådan begränsning av möjligheterna till avtalssamverkan. Samverkansföremålet måste dock även fortsättningsvis falla inom den kommunala befogenheten – antingen med stöd av den allmänna befogenheten i kommunallagen (utgöra en angelägenhet av allmänt intresse) eller med stöd av speciallagstiftning (befogenhetslagen eller speciallagstiftning).

Vad närmare gäller de praktiska konsekvenserna av utredningens förslag innebär detta alltså ett generellt undantag från lokaliseringsprincipen för samverkan i avtalsform. I någon mening jämställs genom förslaget avtalssamverkan med samverkansformerna kommunalförbund och gemensam nämnd i det att samverkan i avtalsform får avse alla kommunala uppgifter. Kommuner kommer alltså att kunna anlita varandra för att utföra kommunala uppgifter på ett sätt som inte tidigare var tillåtet enligt kommunallagen. Den generella regeln gör detta möjligt på i princip samtliga områden där kommunens rätt att utföra uppgifter baseras på den kommunala befogenheten i kommunallagen. Kommunerna måste emellertid fortfarande ta ställning till om avtalssamverkan omfattas av upphandlingsreglerna. När kommunens rätt att utföra tjänster åt en annan kommun är reglerad i speciallagstiftning gäller även fortsättningsvis särskilda regler om avtalssamverkan på vissa områden.

Ur mer principiell synvinkel innebär utredningens förslag ett omvänt synsätt på möjligheten att använda avtal som kommunal samverkansform: från att avtalssamverkan (enligt utredningens definition) och extern delegation generellt sett inte är tillåtet, men med undantag på olika områden, till att avtalssamverkan generellt blir tillåten (men med undantag på olika områden).

Såsom framgår av genomgången ovan är utredningen av uppfattningen att befintliga regler om avtalssamverkan i vissa speciallagar ska lämnas oförändrade. På dessa områden kommer alltså de

särskilda reglerna i dessa speciallagar även fortsättningsvis att gälla i stället för den av utredningen föreslagna nya bestämmelsen i kommunallagen. För det fall pågående utredningar, eller samhällsutvecklingen i övrigt, medför ett behov av att förändra eller utöka möjligheten till avtalssamverkan även på dessa områden kommer det givetvis att vara möjligt att ersätta även dessa särskilda bestämmelser med den föreslagna nya regeln om avtalssamverkan i kommunallagen.

8. Ikraftträdande och övergångsbestämmelser

8.1. Lagändringarna ska träda i kraft den 1 juli 2018

Utredningens förslag: Samtliga författningsförslag ska träda

i kraft den 1 juli 2018.

Den tid som kan uppskattas för remissförfarandet och beredningen av förslagen inom Regeringskansliet samt riksdagsbehandlingen, och den tid kommuner och landsting behöver för att förbereda sig, medför att den föreslagna lagstiftningen bör kunna träda i kraft den 1 juli 2018.

Möjligheterna för kommuner och landsting att ingå avtal om att uppgifter helt eller delvis ska utföras av en annan kommun eller ett annat landsting vidgas genom utredningens förslag. Detsamma gäller möjligheten till extern delegation av beslutanderätt. Befintliga samverkansavtal påverkas inte. Vad gäller möjligheten till avtalssamverkan och extern delegation är det också fråga om nya möjligheter för kommuner och landsting, som de kan välja att utnyttja från och med ikraftträdandetidpunkten. Vad gäller uppsiktsplikten för styrelsen är detta närmast fråga om ett förtydligande av vad som redan gäller. Avseende rapporteringsskyldigheten utgör detta förslag i någon mening en ny uppgift för styrelsen. Denna behöver emellertid inte fullgöras redan vid ikraftträdandetidpunkten. Något behov av särskilda övergångsbestämmelser finns därför inte för dessa förslag.

9. Konsekvensanalys

Enligt kommittéförordningen (1998:1474) ska konsekvenser av en utrednings förslag i ett betänkande analyseras och kostnader identifieras samt beräknas. Enligt utredningens direktiv ska dessutom en analys göras av hur de samhällsekonomiska kostnaderna av förslagen förhåller sig till den samhällsekonomiska nytta som förväntas uppnås. Utredningen ska även redovisa konsekvenserna för kommunerna och landstingen samt för de statliga myndigheter som kan komma att beröras av förslagen. Kommittén ska vidare redovisa förslagens effekter på utvecklingen av företagande, nyetablering och konkurrens.

Utredningen ska enligt 14 kap. 3 § RF beakta proportionalitetsprincipen i samband med överväganden om inskränkningar av den kommunala självstyrelsen och utförligt redogöra för sina bedömningar i detta avseende. Kommittén ska också analysera vilka konsekvenser förslagen får för kvinnor och män samt förslagens effekter för jämställdheten. Kommittén ska vidare belysa förslagens effekter på förutsättningarna att nå de nationella klimat- och miljömålen.

Det kapitel i delbetänkandet som innehåller förslag om förbättrade möjligheter att avtalssamverka innehåller även analyser av förslagens konsekvenser. I detta kapitel görs en samlad genomgång av dessa konsekvenser samt övriga konsekvenser som inte behandlats i föregående kapitel.

Utredningens samlade bedömning är att kommitténs förslag leder till positiva samhällsekonomiska effekter och skapar bättre förutsättningar för kommunerna att möta nuvarande och framtida utmaningar. Genom utökade rättsliga förutsättningar för kommunal avtalssamverkan ökar kommunernas möjligheter till kostnadsbesparingar och det leder till en högre effektivitet i den kommunala verksamheten utifrån den nuvarande kommunindelningen. Det innebär ökade möjligheter att behålla och utveckla kommunal service trots begränsade eller många gånger minskande resurser.

Utredningen har under arbetet övervägt en rad alternativa utformningar av den föreslagna regeln om avtalssamverkan. Dessa överväganden redovisas i avsnitt 7.2.5.

Utredningen menar också att utökade möjligheter till avtalssamverkan inte kommer vara lösningen på alla utmaningar som kommuner står inför. Här kan förändringar av mer strukturell art krävas, ett förhållande som kommer att vara centralt i utredningens fortsatta arbete.

9.1. Konsekvenser för kommuner och landsting

Statsfinansiella och kommunalekonomiska konsekvenser

Om kommuner enligt utredningens förslag ges ökade möjligheter att på ett enkelt sätt samverka genom avtal, minskar behoven av att från statligt håll eller via kommunalekonomisk skatteutjämning stödja kommuner som har svårt att finansiera olika typer av kommunal service och välfärdstjänster. Att genom samverkansavtal kunna dela på kostnaden för exempelvis hemtjänst eller olika specialisttjänster som krävs vid myndighetsutövning ger vinster i form av effektivare verksamhet och högre kvalitet på servicen.

Den kommunala finansieringsprincipen innebär att om nya åligganden för kommuner och landsting införs ska dessa finansieras på något annat sätt än genom höjd kommunalskatt. Det kan innebära höjda statsbidrag eller möjlighet att ta ut avgifter för tjänster. Utredningens förslag om vidgade möjligheter att avtalssamverka innebär inga nya åligganden för kommuner och landsting, utan tvärtom nya frivilliga möjligheter att samverka. Förslagen i betänkandet har inga konsekvenser som aktualiserar den kommunala finansieringsprincipen.

Det nya kravet på styrelsen att rapportera avtalssamverkan till fullmäktige innebär ett nytt åliggande. Omfattningen av åliggandet är svår att beräkna. Enligt SCB har 150 kommuner samverkansavtal. Motsvarande uppgift för landsting saknas. Hur många avtal som varje kommun har framgår inte av SCBs statistik. Omfattningen av arbetsinsatsen blir beroende på hur många avtal som ingås. Första gången avtalen ska sammanställas blir detta också en större uppgift medan rapporteringen därefter framför allt behöver beakta tillkommande avtal. Det rör dock en uppgift som enligt utredningens bedömning

bara innebär någon enstaka arbetsdag för en handläggare. Ett av syftena med återrapporteringen är också att bidra med underlag för kommunernas interna verksamhetsutveckling. Kostnaden för den kommunala sektorn är därför mycket begränsad. Det bör också vägas mot de effektiviseringar som vidgad avtalssamverkan kan ge kommuner och landsting.

Samhällsekonomiska konsekvenser

Utredningens förslag syftar till att stärka förutsättningarna för att kommuner ska kunna erbjuda välfärdstjänster av god kvalitet till alla invånare. Förslaget om ett generellt undantag från lokaliseringsprincipen innebär utökade möjligheter för kommuner och landsting att avtalssamverka. Ett undantag från principen för alla typer av verksamheter har klara fördelar genom att det ger ett tydligt rättsligt utrymme för samverkan. En mer kostnadseffektiv verksamhet kan utvecklas och det blir lättare att behålla eller anställa personer med olika typer av specialistkompetens.

Sammantaget innebär förslaget bättre förutsättningar att bibehålla och utveckla kommunal service och välfärd. Utredningens förslag innebär därmed att samhällets samlade resurser kan användas mer effektivt, vilket är positivt för samhällsekonomin i stort. Förslaget bidrar också till att kommuner kan erbjuda sina invånare en likvärdig service av god kvalitet i alla delar av landet oavsett befolkningsstorlek, bosättningsmönster, avstånd till större städer eller andra territoriella förutsättningar. Det leder till ökad lokal attraktivitet, vilket är en viktig förutsättning för näringslivet, kompetensförsörjningen inom såväl offentlig som privat sektor samt tillväxt i ekonomin (se även avsnitt 9.4).

En effekt av ett generellt undantag från lokaliseringsprincipen är att det är möjligt för en kommun att bygga upp en överskottskapacitet som tillhandahålls andra kommuner. Om de andra kommunerna då slutar anlita kommunen kan det få kommunalekonomiska konsekvenser när verksamheten måste avvecklas och personalneddragningar etc. måste ske. Enligt utredningens mening är detta en faktor som det är svårt att i förväg bedöma omfattningen av, men den måste övervägas av kommunerna när ställning tas till samverkan. Det är dock en fråga som får avgöras lokalt utifrån lokala förutsättningar. Ytterst blir

det en fråga för kommunmedborgarna att i de allmänna valen ta ställning till om de kommunala skattemedlen använts effektivt.

Konsekvenser avseende ansvarsutkrävande och demokrati

När det gäller den kommunala befogenheten är det viktigt att notera att när beslutanderätt delegeras till en anställd i en annan kommun kommer denne att omfattas av de regler kring tjänstefel, jäv m.m. som gäller om verksamheten bedrivs i den egna kommunen. Möjligheten att överklaga beslut kan ske på samma grunder som om verksamheten bedrivs i den egna kommunen. Ur rättsäkerhetsynvinkel innebär alltså en delegation inte några förändringar.

Utökade möjligheter att avtalssamverka medför också kommunaldemokratiska konsekvenser. En oreglerad ökning av antalet samverkanskonstellationer innebär att den kommunala verksamheten kan bli svår att överskåda. Det är svårare för en enskild kommuninnevånare att överblicka den kommunala verksamheten när mycket av verksamheten bedrivs i olika samverkansformer. Avtalssamverkan innebär också att den politiska styrningen och kontrollen över verksamheten sker genom förhandlingar med andra parter. Kommunen måste på så sätt släppa en del av sitt självbestämmande till andra parter.

Å andra sidan har medborgarna berättigade förväntningar på att kommuner och landsting klarar av att leverera sina tjänster med hög kvalitet och så effektivt som möjligt. Om en kommun saknar specialistkompetens kan enskilda medborgare bli lidande. Risken ökar också att kommunen eller landstinget inte lever upp till sina skyldigheter enligt olika speciallagar. Särskilt ur rättssäkerhetssynpunkt är det givetvis av vikt att kommunerna har tillgång till den kompetens som krävs för att hantera de många och komplicerade regelverk som i dag kringgärdar den kommunala verksamheten. En fungerande lokal demokrati kräver att kommuner och landsting har en organisatorisk förmåga att kunna genomföra demokratiskt fattade beslut. Enligt utredningens uppfattning stärker avtalssamverkan möjligheterna att genomföra politiska beslut genom att exempelvis dela på relevant kompetens. Sammantaget menar utredningen att de demokratiska nackdelarna därför inte utgör tillräckliga skäl för att inte införa en generell avtalssamverkan.

En alltmer omfattande samverkan med externa aktörer kan skapa svårigheter att överblicka kommunernas organisation, vilket kan bidra till att det blir svårt att styra, följa upp och utvärdera kommunens samlade verksamhet. Kommunstyrelsens uppsiktsplikt enligt kommunallagen riskerar att bli lidande om det blir många olika samverkansformer och åtaganden att hålla reda på. En ytterligare aspekt är att insyn och transparens försvåras genom att det blir fler instanser att följa. Den egna kommunens del i en sådan samverkanskonstellation kan också vara svår att urskilja. Det finns därför enligt utredningens mening ett behov av att tydligare i kommunallagen markera kommunstyrelsens roll för att följa avtalssamverkan. Detta uppfylls enligt utredningens uppfattning genom förslagen om förtydligad uppsiktsplikt och rapporteringsskyldighet till fullmäktige.

Konsekvenser för den kommunala självstyrelsen

Den kommunala självstyrelsen innebär att det ska finnas en självständig och, inom vissa ramar, fri bestämmanderätt för kommuner och landsting. Motiven för den kommunala självstyrelsen brukar sammanfattas under begreppen demokrativärden respektive effektivitetsvärden.

Kommunal självstyrelse innebär att beslutsfattandet sker nära medborgarna. Legitimiteten för det politiska systemet anses bli stärkt av att självstyrelsen ger medborgarna möjlighet till lokalt och regionalt inflytande över verksamheten samt till ansvarsutkrävande med avseende på den genomförda politiken.

Ett effektivitetsvärde som ofta framhålls är att den kommunala självstyrelsen ger förutsättningar för större flexibilitet och bättre anpassningsförmåga när det gäller de behov av offentliga åtgärder som kan finnas. Verksamheter kan förnyas utan att en ensam aktör står för förnyelsen. Kommuner och landsting prövar inom givna ramar olika metoder för att lösa samma eller likartade problem.

Ytterligare ett effektivitetsvärde sammanhänger med möjligheten till variation. Den kommunala självstyrelsen innebär att verksamheten kan anpassas till de skiftande förutsättningarna i olika delar

av landet, till exempel vad gäller demografi, geografi, näringsstruktur och arbetsmarknadens utseende.1

Av 14 kap. 3 § RF framgår att en inskränkning i den kommunala självstyrelsen inte bör gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som föranlett den. Utredningens förslag vad gäller avtalssamverkan innebär inte någon inskränkning utan tvärt om en vidgning av den kommunala självstyrelsen. Förslaget om att styrelsen ska rapportera till fullmäktige kan ses som en mycket begränsad inskränkning i den kommunala självstyrelsen. Förslaget har även utformats på ett övergripande sätt för att möjliggöra anpassning till lokala förhållanden. Genom det stora behov som finns av att kunna följa och fatta beslut om samverkan från en strategisk utgångpunkt gör utredningen bedömning att förslaget är proportionerligt.

Utredningen bedömer att delbetänkandets förslag om utökade möjligheter till avtalssamverkan är positivt för den kommunala självstyrelsen. Ur demokratisynpunkt kan visserligen, som ovan anförts, en ökning av antalet samverkanskonstellationer innebära att den kommunala verksamheten blir svårare att överskåda. Å andra sidan kan avtalssamverkan som möjliggör genomförandet av politiska beslut genom att exempelvis dela på relevant kompetens medföra demokratiska fördelar. Genom det nya kravet på styrelsen att sammanställa och rapportera samverkan kan också de demokratiska nackdelarna minskas.

När det gäller självstyrelsens effektivitetsvärden medför utredningens förslag fördelar genom att en större flexibilitet och anpassningsförmåga skapas till de skiftande förutsättningar som råder i kommuner av olika storlek och i olika delar av landet. Detsamma gäller möjligheten att anpassa samverkan till förutsättningar och behov inom olika verksamhetsgrenar.

9.2. Konsekvenser för statliga myndigheter

Utredningen föreslår att Upphandlingsmyndigheten ska ges i uppdrag att, i samråd med Sveriges Kommuner och Landsting och andra relevanta aktörer, bistå med stöd till kommuner och landsting kring avtalssamverkan under år 2018 och 2019.

1 Statskontoret, Kommunalt självstyre och proportionalitet, 2011:17.

Det finns ett omfattande behov av stöd till kommuner inför ställningstaganden kring kommunal avtalssamverkan. Detta behov kan framför allt göra sig gällande i samband med att utredningens lagförslag träder i kraft. Behovet gäller avtalssamverkans förhållande till upphandlingsreglerna men även andra rättsliga frågor som exempelvis förhållandet till kommunallagen och annan lagstiftning. Det finns ett behov av att utarbeta vägledningar, men även att kunna anordna exempelvis lokala och regionala konferenser för att informera om regelverket och relevant praxis.

Sveriges Kommuner och Landsting har som medlemsorganisation en viktig roll att stödja sina medlemmar kring dessa frågor. Enligt utredningens uppfattning är det dock viktigt att även staten tar ett ansvar att stödja kommuner och landsting kring hur regelverken är utformade.

Mot bakgrund av Upphandlingsmyndighetens expertkunskaper i upphandlingslagstiftning är det naturligt att myndigheten ges i uppdrag att stödja den kommunala sektorn under tiden den nya lagstiftningen ska implementeras i kommuner och landsting. Det bör emellertid ankomma på Upphandlingsmyndigheten att närmare utforma stödinsatserna utifrån omfattningen på efterfrågan av stöd. Detta ger också myndigheten större möjligheter att utforma insatserna på ett sätt som kan förenas med verksamheten i övrigt och det stöd som finns att tillgå från andra samhällsaktörer.

Stödet från Upphandlingsmyndigheten bör utformas i samråd med SKL och andra relevanta aktörer på området. Att ge sådant stöd kan sägas ligga inom ramen för Upphandlingsmyndighetens nuvarande uppdrag, men behovet av stöd kan åtminstone inledningsvis förväntas öka i samband med att den nya lagstiftningen träder i kraft.

9.3. Konsekvenser för förvaltningsdomstolarna

De nya möjligheterna till avtalssamverkan innebär endast en rättslig möjlighet för vidgad samverkan. I vilken mån reglerna kommer att tillämpas beror alltså på vad kommuner och landsting gör. Det är tänkbart att tillämpningen kan medföra en viss begränsad ökning av antalet mål till domstolarna. Enligt utredningens bedömning ryms detta inom befintliga budgetramar. Utredningen noterar i sammanhanget att regeringen gett en särskild utredare i uppdrag att bl.a.

överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet överprövningsmål.2

9.4. Konsekvenser för företagande, nyetablering och konkurrens

Utredningens förslag innebär större möjligheter för kommuner att behålla och utveckla service och välfärdstjänster med hög kvalitet. Det leder till ökad lokal attraktivitet vilket ofta är avgörande för företags vilja att verka och investera i en kommun. God och effektiv kommunal service är viktig för det lokala näringslivet, exempelvis när det gäller olika typer av tillståndsgivning, frågor om mark- och planläggning samt lokaler och infrastruktur. Hög kvalitet på den kommunala servicen förbättrar också möjligheterna att attrahera personer med rätt kompetens till kommunen, något som ofta är avgörande för näringslivets kompetensförsörjning och utveckling.

En invändning mot ett generellt undantag från lokaliseringsprincipen är att detta kan ha negativa effekter för näringslivet. I stället för att anlita privata företag kan kommuner och landsting anlita varandra. En utgångspunkt är dock att kommuner fattar rationella beslut och att undanträngning främst sker om en kommun bedömer att det är effektivare att samverka med en annan kommun. Om befintlig interkommunal samverkan med anledning av utredningens förslag kan ske under effektivare former än i dag medför detta dessutom fördelar för offentlig sektor utan motsvarande negativa konsekvenser för näringslivet.

Det är enligt utredningen viktigt att notera att vad gäller myndighetsutövning får denna inte utan lagstöd läggas ut på entreprenad till privata företag. Samverkan om myndighetsutövning har alltså i många fall inte några effekter alls på marknaden eftersom marknaden i dessa fall inte existerar.

I andra fall av samverkan kan det tänkas finnas privata aktörer. Marknaden är dock i delar av landet begränsad eller obefintlig, det finns inte några privata företag en kommun kan vända sig till. Effek-

2 Dir. 2017:69 Flexiblare och enklare regler för upphandlingar under EU:s tröskelvärden samt

vissa överprövningsfrågor.

ten av ett undantag kommer därför ofta vara mycket begränsade i de fallen.

I de fall där det finns en fungerande privat marknad kan denna påverkas av utredningens förslag. I vilken mån detta kommer ske beror på i vilken utsträckning kommuner och landsting väljer att använda den nya regleringen. Eftersom möjligheten är helt frivillig är det svårt att kvantifiera vilken påverkan förslaget har på företagens konkurrensförutsättningar.

Detsamma gäller konsekvenserna inom olika branscher eller för småföretag, som delvis följer av den genomgång av samverkansbehovet som finns i kapitel 6. Analysen visar att de största behoven av samverkan finns inom verksamhetsområden som administration, olika specialisttjänster, exempelvis miljöinspektör och bygglovshandläggare samt inom IT och digitalisering. Utrymmet för ökad avtalssamverkan blir också beroende av framtida rättspraxis på upphandlingsområdet, främst huruvida ”offentlig tjänst” utesluter avtalssamverkan kring administrativa tjänster.

Dessutom samverkar många kommuner redan i dag kring de aktuella uppgifterna men i former som inte upplevs ändamålsenliga (t.ex. i gemensamma nämnder och kommunalförbund). Att möjligheten till samverkan i avtalsform, enligt utredningens förslag utökas, innebär inte i sådana fall någon egentlig effekt på näringslivet i den meningen att affärsmöjligheterna i praktiken begränsas.

Vidare noterar utredningen att avtalssamverkan kring olika uppgifter kan medföra ett behov hos den utförande kommunen av upphandling av nyttigheter för att kunna fullgöra den uppgift som omfattas av samverkansavtalet. I sådana situationer har ingåendet av samverkansavtalet inte någon egentlig effekt på frågan om behov av upphandling av nyttigheter från näringslivet. Däremot kan samverkansavtalet givetvis påverka utformningen av upphandlingen.

Det ligger delvis i kommunernas eget intresse att beakta konsekvenserna för näringslivet och de lokala konkurrensförhållandena när de tar ställning till om de ska utnyttja de utvidgade möjligheterna till avtalssamverkan.

Marknadsaktörer kan också finnas tillgängliga utanför den lokala marknaden, exempelvis konsultföretag lokaliserade på annan plats i landet, men som med liten insats skulle kunna gå in på olika lokala marknader. Även sådana marknadsförhållanden måste beaktas av kommuner som vill utnyttja de nya möjligheterna till avtalssam-

verkan. Utredningen har inte haft möjlighet att djupare analysera en möjlig omfattning av sådana marknadsförhållanden, som dessutom varierar i landets olika delar, men bedömningen är att huvuddelen av de tjänster som skulle kunna bli föremål för avtalssamverkan har en lokal anknytning och därmed vänder sig till lokala aktörer.

Utredningen konstaterar vidare att förslagen inte leder till några administrativa kostnader för företag, då förslagen endast avser offentliga aktörer. Det finns inte heller några behov av särskilda övergångsbestämmelser på grund av särskilda problem för företag.

Utredningens förslag om att ge Upphandlingsmyndigheten ansvar för en särskild stödfunktion till kommuner och landsting kan få inverkan på ett litet antal företag som arbetar med att erbjuda olika slags tjänster med koppling till offentlig upphandling. Dessa tjänster är värdefulla för en väl fungerande offentlig upphandling och det finns därför skäl att beakta dessa företags arbetsförutsättningar. Utredningen menar, att en förstärkning av Upphandlingsmyndigheten i detta avseende endast i mycket begränsad omfattning kommer att påverka marknaden för privata företag.

9.5. Konsekvenser med avseende på EU-rätt

Då kommuner byter eller köper tjänster av varandra måste avtalet som huvudregel upphandlas i enlighet med upphandlingslagstiftningen. Denna huvudregel följer av unionsrätten och är alltså inte en begränsning som Sverige som nation kan påverka genom lagändringar. Från denna huvudregel finns flera undantag: t.ex. är tjänster som är förenade med utövandet av offentlig makt under vissa förutsättningar helt undantagna unionsrätten. Vidare omfattas inte heller tjänster av allmänt icke-ekonomiskt intresse av unionsrätten. Det kanske praktiskt viktigaste undantaget är emellertid det som kallas Hamburgundantaget, även kallat horisontella samarbetsavtal eller upphandling mellan myndigheter (beskrivs utförligt i avsnitt 5.4).

Utredningens förslag innebär att möjligheterna till avtalssamverkan ökar genom den nya regleringen i kommunallagen. Lagförslaget i sig innebär dock vare sig en vidgning eller inskränkning av de krav som följer av EU-rätten. Förslaget är därför enligt utredningens bedömning förenligt med EU-rätten. Det ankommer på kommuner och landsting att pröva om de undantag som finns i upp-

handlingsrätten är tillämpliga. Detta följer dock redan av befintlig lagstiftning.

Utredningen bedömer vidare att de uppgifter som innefattar myndighetsutövning är sådana uppgifter som sannolikt inte är ekonomiska tjänster enligt unionsrätten, eller i vart fall är sådana offentliga tjänster där samverkan kan ske utan hinder av upphandlingsreglerna.

Utredningens bedömer också att förslagen i praktiken kan få vissa positiva effekter på Sveriges förpliktelser enligt unionsrätten genom ökade kunskaper om de upphandlingsrättsliga reglerna bland kommuner och landsting.

9.6. Övriga konsekvenser av förslagen

I detta avsnitt redogör vi för andra konsekvenser av våra förslag.

9.6.1. Konsekvenser för sysselsättning och offentlig service i olika delar av landet

Utredningen bedömer att förslaget om enklare avtalssamverkan är fördelaktigt ur sysselsättningssynpunkt, inte minst i de delar av landet där kommunerna har ogynnsamma förutsättningar genom exempelvis liten och åldrande befolkning, långa avstånd och spritt bosättningsmönster. Avtalssamverkan kan här innebära att olika typer av kommunal verksamhet kan bibehållas eller utvecklas genom att kostnaderna kan delas på två eller flera kommuner. I de fall avtalssamverkan innebär att kommunala uppgifter kan utföras av en person gemensamt för två kommuner, i stället för en person i vardera kommunen, skulle avsaknaden av avtalssamverkan kunna innebära högre sysselsättningen i just denna verksamhet. Den högre kostnad som detta skulle innebära för de icke samverkande kommunerna riskerar dock att tränga undan annan kommunal verksamhet med minskad sysselsättning som följd.

För näringslivet är förslaget positivt ur det perspektivet att den kommunala servicen gentemot företagen kan skötas effektivare. Detta gäller t.ex. handläggningen av olika tillståndsärenden som kan göras effektivare och mer rättssäker. En väl fungerande kommunal service och välfärd är dessutom viktig för den lokala attraktiviteten, som i sin tur är en förutsättning för en framgångsrik arbetskrafts- och

kompetensförsörjning. Avtalssamverkan kan t.ex. medföra att handläggningen av ärenden som är av betydelse för näringslivet skyndas på och att beslut fattas på ett bättre underlag.

För det enskilda företaget skulle det eventuellt kunna hävdas att avtalssamverkan mellan kommuner kan undanta verksamhet från en potentiell privat marknad. Totalt sätt innebär dock inte avtalssamverkan mindre sysselsättning, snarare tvärtom. I stora delar av landet är den privata marknaden obefintlig eller begränsad och avtalssamverkan kan här innebära att tjänster kan upprätthållas där de ekonomiska eller kompetensmässiga förutsättningarna saknas i den enskilda kommunen. Detta gäller särskilt samverkan vad gäller uppgifter som innefattar myndighetsutövning. Utredningen betonar också att upphandlingslagstiftningen fortfarande gäller och att det är viktigt att kommuner och landsting strävar efter att inte i onödan inskränka marknaden.

Givetvis innebär också avtalssamverkan att förutsättningarna för att upprätthålla service och välfärd gentemot den enskilda kommuninnevånaren ökar.

9.6.2. Konsekvenser för jämställdheten mellan kvinnor och män

Förslagen i delbetänkandet har inga direkta konsekvenser för jämställdheten mellan kvinnor och män. Det kan dock konstateras att det är fler kvinnor än män som jobbar inom offentlig sektor och att den allmänna kapacitetsförstärkning som avtalssamverkan syftar till kan gynna sysselsättningen inom denna sektor (se även 9.6.1). En allmän kapacitetsförstärkning i kommunerna skulle på motsvarande sätt även kunna innebära att kommunernas förmåga och möjlighet att jobba för att nå jämställdhetsmålen ökar.

9.6.3. Konsekvenser för möjligheterna att nå de nationella klimat- och miljömålen

Avtalssamverkan mellan kommuner ger möjlighet att utforma mer optimala lösningar för kommunal service ur transportsynpunkt, vilket är positivt för klimat och miljö. Det kan exempelvis gälla hemtjänst och andra uppgifter som innefattar transporter där samverkan

över kommungränser kan bidra till att minska det totala behovet av transporter, och den miljöpåverkan som sådana ger upphov till. Vidare är miljöinspektörer och miljötillsyn, liksom samverkan inom miljöområdet i övrigt, områden där kommunerna önskar utökade möjligheter till avtalssamverkan. Ökade möjligheter till avtalssamverkan innebär därför att kommuner tillsammans får större möjligheter att tillsätta exempelvis miljöinspektörer eller andra tjänster som bidrar till att nå klimat- och miljömålen. Det kan därför antas att förslagen även ur detta perspektiv medför vissa positiva konsekvenser för klimat- och miljömålen genom höjd kompetens och effektivare användning av kommunernas resurser på området.

För vissa typer av specialisttjänster kan det dock tänkas att transporterna blir längre om två eller flera kommuner samverkar om en tjänst, än om motsvarande uppgift skulle ha utförts i varje enskild kommun. Detta får dock vägas mot att avtalssamverkan kan vara enda möjligheten för vissa kommunerna att över huvud taget ha möjlighet att utföra vissa uppgifter. Sammantaget bedömer dock utredningen att det totala behovet av transporter bör kunna minska med mer avtalssamverkan.

9.6.4. Konsekvenser för möjligheten att nå de integrationspolitiska målen

Den ökande invandringen under senare år har medfört stora ekonomiska och kompetensmässiga utmaningar för många kommuner. Samtidigt ger invandringen också stora möjligheter att på sikt hantera demografiskt betingade problem med kompetensförsörjning och minskande skattebas. Avtalssamverkan mellan kommuner och i vissa fall mellan kommuner och landsting bör ge bättre möjligheter att hitta kostnadseffektiva lösningar avseende exempelvis språkundervisning och utbildning. Avtalssamverkan ger också ökat utrymme för att dela på specialisttjänster som exempelvis integrationshandläggare, och att anpassa utformningen av sådana tjänster för att bättre möta enskilda gruppers behov.

10. Utredningens fortsatta arbete

10.1. Avtalssamverkan är inte ensamt en tillräcklig strategi

Utredningens bedömning: Samverkan är inte den enda lösningen

på kommuners strukturella utmaningar, särskilt mot bakgrund av de framtida utmaningar som kommunerna ställs inför.

Kommunerna kommer de närmaste åren ställas inför stora strukturella utmaningar på grund av urbanisering, demografi, förändrade arbetsmarknadsregioner och behovet av att hitta rätt kompetens. Utredningen kommer i sitt slutbetänkande återkomma till frågan hur de strukturella utmaningarna ska hanteras. Utredningen vill dock redan i detta betänkande betona att svaret på kommuners framtida utmaningar inte enbart kan vara ökad avtalssamverkan. Utredningen vill framhålla att avtalssamverkan måste vara ett komplement till den grundläggande utgångspunkten att kommunen har egen kapacitet att ansvara för sin verksamhet.

Utredningen vill även betona att föreliggande delbetänkande i huvudsak avhandlar kommunaljuridiska aspekter på avtalssamverkan. Det finns dock ett antal ytterligare aspekter, exempelvis demokrati- och effektivitetsaspekter, som utredningen avser återkomma till i sitt slutbetänkande.

10.1.1. Kommunala utmaningar

Demografiska utmaningar

Som tidigare nämnts i kapitel 6.1 kommer den demografiska utvecklingen innebära betydande utmaningar för samtliga landets kommuner. Det är främst den kommunala ekonomin och den framtida arbetskrafts- och kompetensförsörjningen som kommer att påverkas. Enligt Långtidsutredningens beräkningar1förväntas kommunernas ekonomiska resultat försämras med åtminstone sammanlagt 100 miljarder kronor (fasta priser).2 Den kommunala ekonomin kommer därmed att sättas under betydligt större press än vad som tidigare varit fallet. Det bör tilläggas att framskrivningarna avseende den ekonomiska utvecklingen är strikt isolerade till demografiska förändringar, de omfattar således inte antagande om framtida kvalitetsökningar vilket historiskt funnits.3

Enligt Långtidsutredningen förväntas dessutom stora arbetskrafts- och kompetensbrister uppstå för ett flertal yrkesgrupper, inte minst vad gäller kommunala befattningar såsom lärare och vårdpersonal. Den demografiska utvecklingen pekar på att antalet personer över 65 år kommer att öka i de flesta FA-regioner (Funktionella analysregioner)4fram till 2040. Likaså beräknas antalet invånare i åldersgruppen 0–19 år öka. Av den totala befolkningsökningen på 1,4 miljoner invånare beräknas 773 000 vara i åldersgruppen över 65 år och 300 000 i åldersgruppen 0–19 år. Befolkningstillväxten i den åldersgrupp som vanligen hänförs till befolkning i arbetsför ålder, 20–64 år, ser därmed ut att utvecklas svagare än vad som är fallet förövriga åldersgrupper. Ett ökat antal unga och äldre medför ökade behov av barnomsorg och skola samt vård- och omsorgstjänster. Problemet är att tillgången på arbetskraft (befolkning i åldersgruppen 20–64 år) inte ökar i motsvarande grad. Därmed uppstår ett gap mellan behovet och tillgången på arbetskraft.

1SOU 2015:101, Demografins regionala utmaningar. Bilaga 7 till Långtidsutredningen 2015. 2 Beräknat resultat 2040 jämfört med resultat 2013. 3 Om däremot hänsyn tas till den faktiska kostnadsutvecklingen som historiskt varit en procent utöver vad som kan förklaras av demografiska förändringar motsvarar den ekonomiska försämringen 18 kronor i höjd kommunalskatt för glesbygdskommunerna och 8 kronor för storstadskommunerna. 4 Funktionella analysregioner motsvarar lokala arbetsmarknadsregioner men med en skattad framtida utveckling av pendlingsmönster. För mer information se: Tillväxtanalys (2015) Funktionella analysregioner – revidering 2015. PM 2015:22.

De demografiska effekterna på den kommunala nivån har varit kända länge.5Det som framkommer tydligare enligt den senaste Långtidsutredningen är hur utmaningarna slår regionalt. Bilden är att särskilt små glesbygdskommuner börjar närma sig trösklar då de får uppenbara svårigheter att klara sitt uppdrag. Situationen ser särskilt svår ut för kommuner med spritt bosättningsmönster och med långa avstånd till större städer.

En alltmer globaliserad ekonomi

En ytterligare faktor som har stor påverkan på det kommunala uppdraget är den allt mer globaliserade ekonomin. De nya arbetstillfällena skapas i första hand inom tjänstenäringarna och i dag är den viktigaste lokaliseringsfaktorn för företagens tillgång till humankapita l.6 Utvecklingen innebär att den ekonomiska tillväxten i hög grad drivs av agglomerationer där storstadsområdena växer ekonomiskt och befolkningsmässigt, men även ytmässigt. De lokala arbetsmarknadsregionerna blir större till ytan och det blir alltmer ovanligt att en enskild kommun utgör en egen lokal arbetsmarknad.7Skillnaderna mellan de lokala arbetsmarknadsområdena och kommunindelningen har dock ökat över tid.8

Utöver de ovan beskrivna utmaningarna finns ytterligare utmaningar kopplade till migration och integration samt klimatförändringar som kommunerna behöver hantera.

5 Se exempelvis SKL (2010): Framtidens utmaning välfärdens långsiktiga finansiering. Pro-

gramberedning för välfärdsfinansieringen.

6 Tillväxtanalys (2016) De regionala företagsstöden – ändamålsenliga eller otidsenliga? PM 2016:01, s. 21–22. 7 Mellan 1970 och 2006 har antalet lokala arbetsmarknader i landet mer än halverats, från 187 till 79. SCB (2010) Lokala arbetsmarknader – egenskaper, utveckling och funktion, s. 10. Antal funktionella analysregioner, som också bygger på antaganden om utvecklingen av framtida pendlingsmönster, är i dag 60 stycken. Tillväxtanalys (2015) Funktionella analysregioner – revidering 2015. PM 2015:22. 8 I den senaste kommunreformen som blev verkställd 1974 var ett av riktmärkena att varje kommun skulle ha minst 8 000 invånare samt i mesta möjliga grad spegla en funktionell lokal arbetsmarknadsregion.

Migration och integration

Den stora flyktingvågen som kulminerade i december 2015 har satt de svenska kommunernas mottagningskapacitet på prov. Det stora antalet nya invånare innebär på sikt möjligheter att öka tillgången på kompetens- och arbetskraft. I det kortare perspektivet innebär dock det stora antalet nya invånare ökad belastning på den kommunala nivån. Inte minst ur ett planeringsperspektiv är det svårt för kommunerna att hantera den stora variationen över tid i antalet nya invånare när det exempelvis gäller tillgången till skolor, bostäder och vård- och omsorgstjänster. Sysselsättningsgraden bland utrikesfödda är också lägre än bland inrikes födda9 vilket ställer ökade krav på lokala och regionala integrationsinsatser. Från en tidigare undersökning framkommer stora variationer i sysselsättningsgraden, inte enbart beroende på tid i Sverige, kön, utbildningsnivå och anledning till varför personen invandrade, utan även utifrån plats (geografisk belägenhet). Den generella bilden är att det är större svårigheter för utlandsfödda att komma i arbete i glesbygdskommuner än i större städer, men det råder stora variationer mellan enskilda kommuner, också mellan kommuner inom samma kommunkategori. Det finns därför indikationer på att även andra faktorer, förutom strukturella, har betydelse för sysselsättningsgraden. Det skulle kunna vara faktorer som är förknippade med själva mottagandet och det lokala integrationsarbetet.10

Klimatförändringar

Den globala uppvärmningen får en rad konsekvenser för Sveriges kommuner. Det finns problem med tillgången på vatten i vissa områden, risk för översvämningar och stigande havsnivåer, skred, etc.

Den globala uppvärmningen ställer därmed ökade krav på olika typer av lösningar och insatser på alla nivåer i samhället. För den kommunala nivån kommer det sannolikt att bl.a. innebära ökade behov av tekniska lösningar för att hantera klimatförändringarna (vatten- och avloppslösningar, åtgärder för att förhindra översväm-

9 SCB (2016) Integration: Rapport 9, Integration – utrikes föddas etablering i arbets- och samhällslivet. 10 Reglab (2017) Platsens betydelse för utrikesföddas etablering på arbetsmarknaden. s. 16.

ningar och jordskred etc.). En konsekvens kan bli ökade investeringskostnader och ökade behov av specialistkompetens. Med tanke på att klimatförändringarnas effekter inte strikt följer några administrativa gränser blir en annan konsekvens ökade krav på samordning och koordinering av åtgärder som omfattar andra geografiska områden än den administrativa kommunindelningen. De utmaningar som framkommit ovan är inte enbart giltiga för svenska förhållanden, utan det är utmaningar som generellt är giltiga för många länder i västvärlden.

Det pågår också en debatt om vad klimatförändringarna kan innebära för migrationsströmmarna mellan länder. Enligt IDMC (Internal Displacement Monitoring Centre) har 26 miljoner människor per år tvingats lämna sina hem under perioden 2008–2014 beroende på väderfenomen.11Enligt IDMC är trenden stigande. Forskningen är dock oenig om vilka effekter klimatförändringarna får för framtida migrationsströmmar (”klimatflyktingar”).12 Enligt vissa forskare kommer klimatförändringarna innebära en ökad migration, medan andra forskare menar att den successiva klimatförändringen innebär att människor har tid att vidta åtgärder så att de kan anpassa sig och stanna kvar i sina hem och hemländer.13

10.1.2. Reformer i våra grannländer

En utblick till våra grannländer Finland, Norge och Danmark visar att länderna genomfört, eller står i begrepp att genomföra, större strukturreformer för att stärka kommunernas kapacitet.

Finland har 2013 tagit initiativ till en kommunreform med inriktningen att alla kommuner bör ha ett befolkningsunderlag på 20 000 invånare. Inriktningen är att reformen ska bygga på frivillighet. Den finska riksdagen har i Kommunstrukturlagen angett målen och grunderna för kommunreformen.14Det övergripande målet med kommunreformen är en ”kommunstruktur som är livskraftig och

regionalt enhetlig och har en fungerande samhällsstruktur, och som

11 IDMC (2017) Global Estimates 2015 People displaced by disaster. 12 Se exempelvis SCB (2011) Välfärd nr. 4 2011. 13 Ibid. 14 Kommunstrukturlag 29.12.2009/1698.

stärker förutsättningarna för kommuninvånarnas självstyrelse.”15Genom

det i lagen tydligt betonade funktionella perspektivet har den finska kommunreformen i praktiken lagt relativt stort fokus på att skapa en ny kommunindelning i större stadsområden.16Den finska regeringen har även under vintern 2016/2017 initierat en större reform på regional nivå som innebär en ny folkvald regional nivå bestående av 18 ”landskap”. Reformen innebär bl.a. att uppgifter rörande social- och hälsovård överförs från kommunerna till de nya landskapen, vilket påtagligt förändrar kommunernas ställning, uppgifter och roll. I Finland saknas i dag en regional folkvald nivå samtidigt som kommunerna är små. I många kommuner hanteras därför i praktiken majoriteten av uppgifterna av kommunalförbund. Reformen förväntas förenkla och demokratisera förvaltningen på regional nivå.17

I och med regeringsskiftet sommaren 2015 bytte Finland spår i kommunindelningsfrågan. Regeringen upphörde att styra kommunindelningen annat än när det gäller ekonomiska kriskommuner där sammanslagningar, även tvångsmässiga sådana, är möjliga. I stället valde regeringen att stärka kapaciteten genom att överföra ansvaret för vård och omsorg till 18 landskap. Det konkreta beslutet togs genom regeringens proposition18 som befriar kommunerna från att verkställa de kommunindelningsutredningar som föreskrevs i kommunstrukturlagen. Kommunstrukturlagens regelverk för särskild kommunindelningsutredning för kommuner i ekonomisk kris gäller dock fortfarande och det har verkställts ett fåtal sammanslagningar med utgångspunkt i den bestämmelsen.

Norge har påbörjat en kommunreform med syftet att skapa större och mer robusta kommuner som bättre motsvarar naturliga lokala arbetsmarknadsregioner (bo- og arbeidsmarkedsregionene). Kommunreformens inriktning är att alla kommuner ska kunna lösa sina obligatoriska uppgifter själva. I Norge har interkommunalt samarbete varit kommunernas egen strategi för att klara sina obligatoriska uppgifter med tillräcklig kompetens och kapacitet. Den norska regeringen har dock uttryckt att den inte anser att interkommunalt samarbete är ett fullgott alternativ till större och mer robusta kom-

15 2 § Kommunstrukturlag 29.12.2009/1698. 16 Se Regeringens proposition RP25 2015 rd. 17 Tillväxtanalys, Regionala tillväxtpolitiska utmaningar – behov av strukturreform och nya

samerkanslösningar? PM 2017:10 s. 32.

18 Regeringens proposition RP 25/2015 rd.

muner. Den norska regeringen anser att det leder till en mer komplex förvaltning och svagare demokrati, transparens och kontroll eftersom viktiga beslut flyttas från folkvalda organ till interkommunala samarbeten.19 Den norska inställningen, som den ges uttryck för i kommunreformen, är med andra ord en i grunden skeptisk inställning till möjligheterna och fördelarna med utökat interkommunalt samarbete. I ekspertutvalgets delrapport uttrycks exempelvis önskemålet att en kommunreform bör utformas så att kommunerna ”ikke være ”tvunget” til å organisere sin tjenesteproduksjon i interkommunale ordninger for å levere lovpålagte velferdstjenester”.20

Slutligen har Danmark genomfört en kommun- och regionreform 2007 innebärande att antalet kommuner minskades från 271 till 98 och där 13 landsting ersattes av fem regioner. Ett av de övergripande målen med reformen var att skapa mer professionella kommuner och regioner med större ekonomisk bärkraft.21Strukturreformen rekommenderade som minst 30 000 invånare som målsättning för de nya kommunerna. Som egentligt krav till de nya kommunerna fastslogs en miniminivå på 20 000 invånare. Alternativt kunde kommunerna ingå ett formellt samarbete med grannkommuner och på så sätt uppnå ett befolkningsunderlag på minst 30 000 invånare. Likaså var det vid bildandet av de nya regionerna ett viktigt mål att skapa större enheter som kunde utgöra ett bättre professionellt och ekonomiskt underlag för att på sikt lösa sjukvårdsuppgifterna. Befolkningsmässigt spänner regionerna mellan cirka 600 000 till 1,6 miljoner invånare.

Det bör påminnas om att de svenska kommunerna är förhållandevis stora, både i invånarantal och till yta, i jämförelse med kommuner i andra europeiska länder. Storleken på kommunerna är till stor del beroende på kommunernas befogenheter och ansvar, det vill säga vilka uppgifter de är ålagda att sköta. Därför bör försiktighet iakttas vid länderjämförelser. En iakttagelse som kan göras är att den svenska inställningen till samverkanslösningar synes vara mer positiv än vad som är fallet i våra grannländer som alltmer börjar uttrycka en försiktighet avseende samverkan som möjlighet.

19 Delrapport fra ekspertutvalg, Kriterier for god kommunestruktur, 2014, s. 7. 20 Ibid. s. 125. 21 Økonomi og Indenrigsministeriet (2013) Evaluering af kommunalreformen, mars 2013.

10.1.3. Utredningens fortsatta arbete

Utredningens uppdrag är omfattande och komplext och inom ramen för utredningen behöver kunskapsunderlag inom olika områden tas fram. På en övergripande nivå behöver följande områden analyseras närmare i det fortsatta arbetet: Effektivitet i kommunal verksamhet samt demokratiaspekter. Dessutom behöver särskild uppmärksamhet ägnas åt asymmetriska lösningar.

Effektivitet i kommunal verksamhet

Utifrån de utmaningar som kommunerna står inför blir en central fråga vad som kan göras på systemnivå för att stärka kommunernas förutsättningar att bedriva en kostnadseffektiv verksamhet.22 Förutom möjligheter att förbättra tillgången till kompetens kan mellankommunal samverkan innebära möjligheter att dela fasta kostnader och uppnå ekonomiska skalfördelar. Samtidigt finns vissa utmaningar. En sådan utmaning är olika transaktionskostnader som hämmar effektiviteten. Utredningen menar därför att det finns ett behov av att analysera och synliggöra vilka olika typer av transaktionskostnader, exempelvis kostnader förknippade med förhandlingslösningar, som kan uppstå vid mellankommunal samverkan. Dessutom finns ett behov av att synliggöra faktorer och förutsättningar som påverkar transaktionskostnaderna.23Dessutom kan en stor del av verksamheten ske i samarbeten som är svåra att bryta upp, vilket därmed gör det svårare att genomföra förändringar både när det gäller konkreta åtgärder och att få genomslag för nya politiska inriktningar.

Utredningen menar även att det finns ett behov av att analysera ekonomiska effekter av kommunsammanslagningar. En svårighet är dock att det finns begränsat med forskning som specifikt belyser ekonomiska effekter. Erfarenheter från den danska kommun- och regionreformen indikerar att administrativa besparingar skett i de

22 Möjligheter att effektivisera kommunal verksamhet beror till stor del på kommunernas egen förmåga, se exempelvis ESO rapporten Mer än tur i struktur – en ESO rapport om kom-

munal effektivitet. 2016:6. Utredningens fokus ligger på vilka systemåtgärder som den natio-

nella nivån kan vidta för att stärka kommunernas förutsättningar att möta de framtida utmaningarna. 23 Se också Bel och Warner som menar att mellankommunalt samarbete, utifrån möjligheterna till kostnadsbesparingar, är ett underutforskat område. Bel G, Warner M E (2014): Intermunicipal cooperation and costs: Expectations and evidence. Forthcoming Public Administration.

sammanslagna kommunerna. Däremot synes det vara svårare att påvisa effektiviseringar i kärnverksamheten.24

Vilka ekonomiska effekter som kan uppnås påverkas i hög grad av vilka strukturella förutsättningar kommunerna har. Långa avstånd och spritt bosättningsmönster medför svårigheter att uppnå stordriftsfördelar. Omvänt finns bättre möjligheter till stordriftsfördelar i områden med korta geografiska avstånd. Utredningen avser att analysera vad skilda strukturella förutsättningar innebär i fråga om potentialer för effektivitetsvinster.

Demokrati och ansvarsutkrävande

Olika alternativ för att stärka kommunernas kapacitet behöver vidare analyseras utifrån ett demokratiperspektiv. Det finns en omfattande statsvetenskaplig forskning som pekar på demokratiska nackdelar med offentligrättsliga och civilrättsliga samverkansformer.25Utökade samarbeten med nya verksamhetsområden och nya verksamhetsmässiga geografier kan innebära ökade svårigheter för de deltagande kommunerna att ha överblick över verksamheten.26Det kan också innebära att de deltagande kommunernas demokratiska kontroll över verksamheten försvåras. Det finns vidare risker med att medborgarna inte har kännedom och kunskap om vem som ansvarar för vad i de olika samarbetskonstellationerna. Genom detta kan medborgarens möjligheter att ställa de förtroendevalda till svars i allmänna val försvåras.

Samtidigt pekar forskning på att politisk legitimitet till stor del påverkas av politikens ”outputsida”, dvs. vilket utbud och kvalitet på de offentliga tjänsterna och den offentliga tjänsteutövningen som det politiska systemet kan leverera.27 En väl fungerande kommunsamverkan kan därför även innebära positiva effekter för medborgarna om de upplever att den resulterar i verksamhet med god

24 Blom-Hansen et al (2016) Jurisdiction Size and Local Government Policy Expenditure: Assessing the Effect of Municipal Amalgamation American Political Science Review Volume 110, Issue 4 November 2016, pp. 812–831. 25 Se exempelvis Karlsson, D & Gilljam, M. Den lokala demokratins utmaningar. I SOU 2015:96, Demokratiutredningens forskarantologi Låt fler forma framtiden! 26 Leknes E et.al. (2013): Interkommunalt samarbeid konsekvenser, muligheter og utfordringer. International Research Institute of Stavanger AS. 27 Rothstein B (2008) Creating political legitimacy: Electoral democracy versus quality of government. QoG Working paper series 2008:02.

kvalitet. Med det perspektivet blir kvaliteten på utförandet av det politiska styret lika betydelsefull som det politiska systemets inputsida.28

Demokratiska aspekter bör även analyseras utifrån effekter av kommunsammanslagningar, överväganden om asymmetriska lösningar samt om viss verksamhet bör flyttas till annan huvudman.

Asymmetriska lösningar

På svensk kommunal nivå tillämpas sedan 1971 en symmetriprincip i och med införandet av ett enhetligt kommunbegrepp som ger alla kommuner samma status. Detta ersatte den uppdelning i olika typer av kommuner för städer och landsbygd som kom till i och med 1862 års kommunalförordningar. Efter 1974 års kommunsammanläggningar blev denna uppdelning mindre relevant eftersom i stort sett alla kommuner kom att bestå av både tätorter och landsbygd. Det blev därför naturligt att bara ha en typ av kommuner.29

I Europa förekommer däremot olika typer av asymmetriska indelningar. I utredningens fortsatta arbete finns det ett behov av att titta närmare på hur andra länder har organiserat asymmetriska modeller och vilka erfarenheter de har av sådana indelningslogiker. Utredningen avser också att överväga om en asymmetrisk indelningsprincip skulle kunna vara aktuell för svenska förhållanden.

28 Till inputsidan hör system och procedurer kopplade till allmänna val och hur väl väljarna upplever att de förtroendevalda företräder deras uppfattning. 29 Lidström A (2017) Stadsregioner och landsbygdsregioner – en asymmetrisk regionaliseringslogik i Tillväxtanalys (2017): Regionala tillväxtpolitiska utmaningar – behov av strukturreformer

och nya samverkanslösningar? PM 2017:10. S. 61–69.

11. Författningskommentar

11.1. Förslaget till lag om ändring i kommunallagen (2017:725)

6 kap.

1 §

Ändringen i andra stycket innebär ett förtydligande av att kommunstyrelsen har uppsiktsplikt även över verksamhet som bedrivs med stöd av samverkansavtal. Förslaget innebär alltså ingen egentlig ändring i sak eftersom uppsiktsplikten redan får anses omfatta verksamhet som bedrivs av annan kommun med stöd av avtal: sådan verksamhet bedrivs formellt sett av nämnden i den egna kommunen även om det är utförarkommunen som i praktiken utför uppgifterna. Omfattningen av styrelsens uppsiktsplikt har historiskt utökats i takt med att regleringen av de kommunala verksamhets- och samverkansformerna har utvecklats.

Kommunen bör ta ställning till hur uppsiktsplikten ska kunna fullgöras av styrelsen redan när själva samverkansavtalet utarbetas, eftersom kommunen genom utformningen av avtalsvillkoren kan behöva tillförsäkra sig den insyn och information som är nödvändig för att styrelsen ska kunna fullgöra detta åliggande. Av särskild vikt är givetvis att reglerna kring delegation, brukarmedverkan och anmälan av beslut följs av utförarkommunen och dess anställda. I första hand ankommer det på de olika nämnderna att tillse att de samverkansavtal som har ingåtts inom deras respektive ansvarsområde fullgörs enligt uppställda villkor (6 kap. 6 § KL). Det övergripande syftet med styrelsens uppsiktsplikt är att tillsammans med uppsikten över verksamhet som bedrivs i andra former bidra till en överblick över kommunens organisation och dess verksamhet.

Innebörden av uppsiktsplikten för styrelsen beror på de lokala förutsättningarna, utifrån bl.a. avtalens omfattning samt organisatoriska och ekonomiska betydelse för kommunen eller landstinget. Till ledning för fullgörandet av uppsiktsplikten tjänar uttalanden kring denna uppgifts innebörd i tidigare lagstiftningsärenden. Givetvis är det av vikt att styrelsen agerar och tar initiativ till nödvändiga åtgärder om den vid fullgörandet av denna uppsikt konstaterar missförhållanden. Sådana brister kan bestå i att samverkansavtalet inte fullgörs enligt sina villkor eller att den bedrivna verksamheten inte längre är förenlig med lag eller annan författning. Det kan t.ex. vara fråga om att den inom ramen för samverkansavtalet bedrivna verksamheten inte längre är förenlig med den kommunala befogenheten eller att handläggningsrutiner eller liknande uppvisar brister.

En grundläggande förutsättning för att styrelsen ska kunna fullgöra sin uppsiktsplikt med avseende på kommunala samverkansavtal är att styrelsen har kännedom om vilka samverkansavtal som kommunen eller landstinget har ingått med andra kommuner och landsting. Förtydligandet av uppsiktsplikten sammanhänger därför med den av utredningen föreslagna rapporteringsskyldigheten (se nedan).

Övervägandena finns i avsnitt 7.4.

9 kap.

37 §

Rubriken närmast före bestämmelsen är ny.

Bestämmelsen är ny. Av första stycket framgår att en kommun eller landsting får träffa avtal om att dess uppgifter helt eller delvis ska utföras av en annan kommun eller landsting. Om ett sådant avtal kan ingås av en nämnd eller kräver ett godkännande av fullmäktige beror på om det är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt, se 5 kap. 1 § KL. Av första stycket andra meningen framgår att genom ett sådant avtal får en kommun eller ett landsting tillhandahålla tjänster åt en annan kommun eller landsting, utan hinder av vad som anges i 2 kap. 1 § KL om anknytning till kommunens eller landstingets område eller dess medlemmar. Detta innebär ett undantag från lokaliseringsprincipen för samverkansavtal för den kommun eller det landsting som med stöd av avtalet utför tjänster eller bedriver verksamhet. Det är dock av vikt att understryka att lokaliser-

ingsprincipen fortfarande gäller som befogenhetsgrundande utgångspunkt för den kommun eller det landsting som med stöd av avtalet får uppgifter utförda. Avtalssamverkan är med stöd av denna bestämmelse endast möjlig vad gäller uppgifter som faller inom den kommunala befogenheten. Om uppgiften inte är en angelägenhet med nödvändig anknytning till hemkommunens eller hemlandstingets område eller medlemmar får kommunen eller landstinget givetvis inte med stöd av ett samverkansavtal överenskomma om att någon annan ska utföra uppgiften.

Bestämmelsen innebär inte heller något undantag från utgångspunkten i 2 kap. 2 § KL, nämligen att kommuner och landsting inte får utföra uppgifter som enbart andra ska ha hand om. Detta innebär att kommuner och landsting inte kan avtalssamverka om sådana uppgifter som enbart ankommer på endera en kommun eller ett landsting, eller som ankommer på staten.

Vidare kan utförandet av uppgifter ”delvis” överlåtas med stöd av första stycket. En kommun eller ett landsting kan alltså välja att endast avtalssamverka kring vissa men inte alla uppgifter på olika områden. Givetvis är det av vikt att det tydligt framgår av själva samverkansavtalet vilka uppgifter som omfattas av avtalssamverkan.

Av andra stycket framgår att kommuner och landsting får överenskomma att uppdra åt en anställd i en annan kommun eller ett annat landsting att besluta på kommunens eller landstingets vägnar i ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden. Bestämmelsen ger stöd för delegering av beslut till anställd i annan kommun. När beslutanderätten överlåts beslutar den anställde på den delegerande kommunens vägnar. Det kommunala organ, vanligtvis en nämnd, som delegerat beslutanderätten har kvar sitt övergripande ansvar för verksamheten enligt 6 kap. 6 § KL.

Ärende som avses i 6 kap. 38 § KL får inte delegeras – vare sig till anställd i den egna eller i en annan kommun. Av 6 kap. 38 § KL framgår nämligen att beslutanderätten i ärenden bl.a. inte får delegeras när det gäller verksamhetens mål, inriktning, omfattning eller kvalitet eller rör myndighetsutövning mot enskilda, om de är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt. Av 6 kap. 38 § första stycket punkten 5 KL framgår också att det även i andra lagar eller författningar än kommunallagen kan finnas inskränkningar i rätten att delegera ärenden. Sådana inskränkningar i möjligheten att delegera ärenden finns

bl.a. i 10 kap.3–6 §§socialtjänstlagen (2001:453) och 12 kap. 6 § plan- och bygglagen (2010:900).

Vid extern delegering av ärenden gäller bestämmelserna i 7 kap. 6–8 §§. Den nya bestämmelsen innebär därmed även att hemkommunen kan tillåta att en förvaltningschef i utförarkommunen som har getts rätt att fatta beslut med stöd av extern delegation i sin tur får uppdra åt en annan anställd att fatta beslutet (s.k. extern vidaredelegation). Detta framgår av hänvisningen till 7 kap. 6 § KL. Den nämnd som delegerar beslutanderätten till en anställd i en annan kommun kan genom hänvisningen till 7 kap. 7 § KL även uppställa villkor om sådan brukarmedverkan som avses i denna paragraf. Detta innebär också att den delegerande nämnden får bestämma att den anställde får fatta endast beslutet om företrädare för brukarna har tillstyrkt beslutet (7 kap. 7 § andra stycket KL). Slutligen föreskrivs genom hänvisningen till 7 kap. 8 § KL att nämnden i samverkansavtalet ska uppställa villkor om i vilken utsträckning beslut som har fattats med stöd av sådant uppdrag ska anmälas till den. Av 7 kap. 8 § andra meningen KL framgår att beslut som inte anmäls ska protokollföras särskilt, om beslutet får överklagas enligt bestämmelserna i 13 kap.

Slutligen gäller bestämmelserna i 6 kap. 28–32 §§ om jäv för en anställd i en annan kommun eller ett annat landsting som fattar beslut med stöd av delegation enligt denna bestämmelse. Detta motsvarar vad som redan gäller enligt en rad bestämmelser om extern delegation i olika speciallagar (se t.ex. 26 § tredje stycket lagen [2010:1011] om brandfarliga och explosiva varor och 26 kap. 7 § andra stycket miljöbalken).

Extern delegation enligt andra stycket är endast möjlig inom ramen för de uppgifter som faktiskt omfattas av själva samverkansavtalet. Delegation med stöd av andra stycket är vidare endast möjlig om avtalssamverkan grundas på den generella regeln i kommunallagen. Om det i annan lag eller författning finns bestämmelser om avtalssamverkan gäller de i stället för den generella bestämmelsen i kommunallagen (se nästa stycke).

Bestämmelsen i tredje stycket är en regel om subsidiaritet. Om det i annan lag eller författning finns regler om avtalssamverkan eller extern delegation gäller dessa i stället för den nya generella regeln i kommunallagen. Så är fallet i t.ex. skollagen och hälso- och sjukvårdslagen. Regler som möjliggör för kommuner och landsting att

på olika områden använda privaträttsliga subjekt för att utföra kommunala uppgifter är inte regler om avtalssamverkan (se 12 kap. 4 § andra stycket RF och 10 kap. 1 § KL). Sådana regler berörs alltså inte av dessa bestämmelser. Inte heller berörs de möjligheter som finns på olika områden att överföra det kommunala eller landstingskommunala huvudmannaskapet för olika uppgifter till andra aktörer.

Övervägandena finns i avsnitt 7.2.1.

9 kap.

38 §

Bestämmelsen, som är ny, innebär ett krav på styrelsen att årligen rapportera till fullmäktige vilken avtalssamverkan som kommunen eller landstinget ingår i. Kravet omfattar alla samverkansavtal, både de som ingås med stöd av 9 kap. 37 § KL men även sådana som ingås med stöd av bestämmelser i speciallagstiftning. Rapporteringsskyldigheten är inte begränsad till nya samverkansavtal, utan styrelsen måste årligen sammanställa befintliga och nya samverkansavtal som kommunen eller landstinget har ingått och rapportera dessa till fullmäktige. Syftet med rapporteringen är att fullmäktige ska få en överblick över den samverkan som kommunen eller landstinget ingår i.

Det primära syftet är alltså inte att styrelsen eller fullmäktige ska ta ställning till om den inom ramen för avtalssamverkan bedrivna verksamhet är förenlig med avtalsvillkoren eller utförts inom ramen för de kommunala befogenheterna.

Bestämmelsen föreskriver inte någon närmare omfattning eller ordning för rapporteringsskyldigheten. Det närmare innehållet i olika samverkansavtal behöver inte återges. Informationen måste dock vara tillräckligt omfattande för att fullmäktige ska få en överblick över den verksamhet som bedrivs med stöd av samverkansavtal. Rapporteringen bör innehålla information om vilken verksamhet som bedrivs med stöd av avtalet; vilka kommuner eller landsting som avtalet har ingåtts med samt om avtalet innebär att kommunen eller landstinget har delegerat beslutanderätt. Rapporteringsskyldigheten kan fullgöras genom att styrelsen väcker ett separat ärende i fullmäktige eller att redovisningen sker i årsredovisningen eller i sam-

band med styrelsens förslag till budget. Formerna får avgöras utifrån lokala förhållanden.

Övervägandena finns i avsnitt 7.4.

11.2. Förslaget till lag om ändring i lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade

17 §

Ändringen i första meningen innebär att denna bestämmelse endast reglerar möjligheten att överlämna uppgifter till privaträttsliga subjekt (”en annan juridisk person eller en enskild individ”). Möjligheten till kommunal avtalssamverkan och extern delegation på området regleras i stället i kommunallagen, 9 kap. 37 § KL. Angående tillämpningen av denna paragraf, se kommentaren till 9 kap. 37 § KL.

Ändringen påverkar inte möjligheten att sluta avtal med privaträttsliga subjekt om att utföra kommunens uppgifter enligt denna lag eller att överlåta uppgifter mellan kommuner och landsting enligt andra och tredje styckena.

Övervägandena finns i avsnitt 7.5.1.

11.3. Förslaget till lag om ändring i tobakslagen (1993:581)

19 c §

Paragrafen upphävs.

Möjligheten till avtalssamverkan och extern delegation på området regleras i 9 kap. 37 § kommunallagen, se kommentaren till denna paragraf.

Övervägandena finns i avsnitt 7.5.2.

11.4. Förslaget till lag om ändring i miljöbalken

26 kap.

7 §

Paragrafen upphävs.

Möjligheten till avtalssamverkan och extern delegation på området regleras i 9 kap. 37 § KL, se kommentaren till denna paragraf.

Övervägandena finns i avsnitt 7.5.6.

11.5. Förslaget till lag om ändring i socialtjänstlagen (2001:453)

2 kap.

5 §

Ändringen innebär att denna bestämmelse endast reglerar möjligheten att överlämna uppgifter till privaträttsliga subjekt (”en annan

juridisk person eller en enskild individ”). Möjligheten till kommunal

avtalssamverkan och extern delegation på området regleras i stället i 9 kap. 37 § KL. Angående tillämpningen av denna paragraf, se kommentaren till 9 kap. 37 § KL.

Ändringen påverkar inte möjligheten att sluta avtal med privaträttsliga subjekt om att utföra kommunens uppgifter inom socialtjänsten.

Övervägandena finns i avsnitt 7.5.1.

11.6. Förslaget till lag om ändring i livsmedelslagen (2006:804)

14 §

Paragrafen upphävs.

Möjligheten till avtalssamverkan och extern delegation på området regleras i 9 kap. 37 § KL, se kommentaren till denna paragraf.

Övervägandena finns i avsnitt 7.5.6.

11.7. Förslaget till lag om ändring i lagen (2006:805) om foder och animaliska biprodukter

15 §

Paragrafen upphävs.

Möjligheten till avtalssamverkan och extern delegation på området regleras i 9 kap. 37 § KL, se kommentaren till denna paragraf.

Övervägandena finns i avsnitt 7.5.6.

11.8. Förslaget till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter

3 kap.

7 §

Paragrafen upphävs.

Möjligheten till avtalssamverkan och extern delegation avseende de uppgifter som kommunen har enligt lagen (2013:156) om samhällsorientering för vissa nyanlända invandrare regleras i 9 kap. 37 § KL, se kommentaren till denna paragraf.

Övervägandena finns i avsnitt 7.5.4.

11.9. Förslaget till lag om ändring i plan- och bygglagen (2010:900)

11 kap.

4 §

Paragrafen upphävs.

Möjligheten till avtalssamverkan och extern delegation avseende uppgifter som kommunen har enligt denna lag regleras i 9 kap. 37 § KL, se kommentaren till denna paragraf. Detta innebär att möjligheten till extern delegation på området utökas. Angående tillämpningen av denna bestämmelse, se kommentaren till 9 kap. 37 § KL.

Övervägande finns i avsnitt 7.5.3.

12 kap.

6 §

I första stycket införs en hänvisning till 9 kap. 37 § KL. De begränsningar av möjligheten till delegation till anställd som framgår av paragrafen ska således även gälla vid s.k. extern delegation. Angående tilllämpningen av denna bestämmelse i kommunallagen, se kommentaren till 9 kap. 37 § KL.

Övervägandena finns i avsnitt 7.5.3.

11.10. Förslaget till lag om ändring i lagen (2009:1424) om kontroll av skyddade beteckningar på jordbruksprodukter och livsmedel

8 §

Paragrafen upphävs.

Möjligheten till avtalssamverkan och extern delegation på området regleras i 9 kap. 37 § KL, se kommentaren till denna paragraf. Angående tillämpningen av denna bestämmelse, se kommentaren till 9 kap. 37 § KL.

Övervägandena finns i avsnitt 7.5.6.

11.11. Förslaget till lag om ändring i lagen (2010:1011) om brandfarliga och explosiva varor

26 §

Andra och tredje stycket upphävs.

Möjligheten till avtalssamverkan och extern delegation på området regleras i 9 kap. 37 § KL, se kommentaren till denna paragraf.

Övervägandena finns i avsnitt 7.5.6.

11.12. Förslaget till lag om ändring i alkohollagen (2010:1622)

9 kap.

6 §

Paragrafen upphävs.

Möjligheten till avtalssamverkan och extern delegation på området regeleras i 9 kap. 37 § KL, se kommentaren till denna paragraf.

Övervägandena finns i avsnitt 7.5.5.

11.13. Förslaget till lag om ändring i lagen (2013:363) om kontroll av ekologisk produktion

6 §

Paragrafen upphävs.

Möjligheten till avtalssamverkan och extern delegation på området regleras i 9 kap. 37 § KL, se kommentaren till denna paragraf.

Övervägandena finns i avsnitt 7.5.6.

11.14. Förslaget till lag om ändring i lagen (2014:799) om sprängämnesprekursorer

9 §

Paragrafen upphävs.

Möjligheten till avtalssamverkan och extern delegation på området regleras i 9 kap. 37 § KL, se kommentaren till denna paragraf.

Övervägandena finns i avsnitt 7.5.6.

Referenser

Offentligt tryck

Propositioner

Prop. 2016/17:180 En modern och rättssäker förvaltning – ny förvalt-

ningslag.

Prop. 2016/17:175 Ett nytt regelverk för nyanlända invandrares etabler-

ing i arbets- och samhällslivet.

Prop. 2016/17:171En ny kommunallag. Prop. 2016/17:161En försöksverksamhet med branschskolor. Prop. 2016/17:116Kulturarvspolitik. Prop. 2016/17:106Samverkan vid utskrivning från sluten hälso- och

sjukvård.

Prop. 2015/16:195 Nytt regelverk om upphandling. Prop. 2015/16:173 Fjärrundervisning och entreprenad – nya möjlig-

heter för undervisning och studiehandledning på modersmål.

Prop. 2013/14:118Privata utförare av kommunal verksamhet. Prop. 2013/14:5Vital kommunal demokrati. Prop. 2012/13:147Ny bibliotekslag. Prop. 2012/13:84Olagligt statsstöd. Prop. 2011/12:106Offentlig upphandling från eget företag – och vissa

andra frågor.

Prop. 2009/10:207 Olovlig tobaksförsäljning. Prop. 2009/10:170 En enklare plan och bygglag. Prop. 2009/10:165 Den nya skollagen – för kunskap, valfrihet och

trygghet.

Prop. 2008/09:231 Konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på

marknaden m.m.

Prop. 2008/09:150 Offentlighets- och sekretesslag. Prop. 2008/09:21 Kommunala kompetensfrågor m.m. Prop. 2006/07:128 Ny lagstiftning om offentlig upphandling och upp-

handling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster.

Prop. 2005/06:133 Samverkan vid kris – för ett säkrare samhälle. Prop. 2004/05:159 Kommunal uppdragsverksamhet inom kollektiv-

trafiken.

Prop. 2004/05:89 Behörigheten för läkare i enskild verksamhet, m.m. Prop. 2004/05:17 Kommunal medverkan i landstingens sjuktransporter. Prop. 2002/03:132 Finansiell samordning inom rehabiliteringsområdet. Prop. 2002/03:20 Samverkan mellan kommuner och landsting inom

vård- och omsorgsområdet.

Prop. 2001/02:184Extraordinära händelser i kommuner och landsting. Prop. 1996/97:105Kommunal samverkan. Prop. 1994/95:89Förslag till alkohollag. Prop. 1993/94:188Lokal demokrati. Prop. 1992/93:159om stöd och service till vissa funktionshindrade. Prop. 1992/93:88om offentlig upphandling. Prop. 1990/91:117om en ny kommunallag. Prop. 1990/91:8om vårdnad och umgänge. Prop. 1988/89:119om godkännande av den europeiska konventionen

om kommunal självstyrelse.

Prop. 1984/85:216om ny kommunalförbundslag. Prop. 1981/82:97om hälso- och sjukvårdslag, m.m. Prop. 1971:30lag om allmänna förvaltningsdomstolar, m.m. Kungl. Maj:ts proposition (1957:150) till riksdagen med förslag till

lag om kommunalförbund, m.m.; Given av Stockholms slott den 8 mars 1957.

Utskottsbetänkanden

Konstitutionsutskottets betänkande 2016/17:KU30 Ny kommunal-

lag.

Arbetsmarknadsutskottets betänkande 2016/17:AU15 Ett nytt regel-

verk för nyanlända invandrares etablering i arbets- och samhällslivet.

Utbildningsutskottets betänkande 2015/16:UbU18 Fjärrundervisning

och entreprenad – nya möjligheter för undervisning och studiehandledning på modersmål.

Konstitutionsutskottets betänkande 2013/14:KU7 Vital kommunal

demokrati.

Konstitutionsutskottets betänkande 2008/09:KU5 Kommunala kom-

petensfrågor m.m.

Konstitutionsutskottets betänkande 1996/97:KU20 Kommunal sam-

verkan.

Konstitutionsutskottets betänkande 1995/96:KU34 Kommunal upp-

dragsverksamhet avseende kollektivtrafik, m.m.

Konstitutionsutskottets betänkande 1995/96:KU10 Sjukvårdssam-

verkan mellan landsting.

Statens offentliga utredningar (SOU)

SOU 2017:44 Entreprenad, fjärrundervisning och distansundervisning. SOU 2017:1 Sveriges landsbygder – en sammanhållen politik för arbete,

hållbar tillväxt och välfärd.

SOU 2016:78Ordning och reda i välfärden. SOU 2016:13Palett för ett stärkt civilsamhälle. SOU 2015:101Demografins regionala utmaningar. SOU 2015:109Bättre samarbete mellan stat och kommun – Vid

planering för byggande.

SOU 2015:24 En kommunallag för framtiden. SOU 2014:21 Bredband för Sverige in i framtiden. SOU 2013:53 Privata utförare – kontroll och insyn. SOU 2013:12 Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upp-

handling.

SOU 2012:30Vital kommunal demokrati. SOU 2011:69Olagligt statsstöd. SOU 2011:43Offentlig upphandling från eget företag?! – och vissa

andra frågor.

SOU 2010:29En ny förvaltningslag. SOU 2009:17Kommunal kompetenskatalog – En probleminventering. SOU 2007:72Kommunal kompetens i utveckling. SOU 2007:10Hållbar samhällsorganisation med utvecklingskraft. SOU 2004:126Vänd på kuttingen! – Tillväxt och utveckling i ett nytt

perspektiv.

SOU 1998:199Kommunal uppdragsverksamhet 1998. SOU 1994:136Statliga myndigheters avtal. SOU 1992:128Kommunal uppdragsverksamhet. SOU 1991:104Konkurrensen inom den kommunala sektorn.

Kommittédirektiv

Dir. 2017:72 Tilläggsdirektiv till Indelningskommittén. Dir. 2017:69 Flexiblare och enklare regler för upphandlingar under

EU:s tröskelvärden samt vissa överprövningsfrågor.

Dir. 2017:48 Tilläggsdirektiv till Mottagandeutredningen. Dir. 2017:44 Finansiell samordning mellan hälso- och sjukvård och

sjukförsäkring.

Dir. 2017:39 Översyn av socialtjänstlagen. Dir. 2017:15 En effektivare kommunal räddningstjänst. Dir. 2016:112 Tilläggsdirektiv till Mottagandeutredningen. Dir. 2016:98 Rättsliga förutsättningar för en digitalt samverkande

förvaltning.

Dir. 2016:40 Översyn av insatser enligt LSS och assistansersättningen. Dir. 2015:107 Översyn av mottagande och bosättning av asylsökande

och nyanlända.

Dir. 2013:100 Tilläggsdirektiv till utredningen om en kommunallag

för framtiden.

Dir. 2012:123 Utvärdering av bredbandsstrategin.

Dir. 2012:105 En kommunallag för framtiden. Dir. 2010:115 Tilläggsdirektiv till Utredningen om offentliga företag

– upphandling, kontroll, insyn.

Dir. 2010:53 Förstärkning av den kommunala demokratins funk-

tionssätt.

Dir. 2009:81 Kommunala företag. Dir. 2006:47 Frågor om den kommunala kompetensen och kommunal

samverkan.

Dir. 2004:9 Tilläggsdirektiv till Ansvarskommittén. Dir. 2003:93 Tilläggsdirektiv till Ansvarskommittén. Dir. 2003:10 Översyn av strukturen och uppgiftsfördelningen inom

samhällsorganisationen.

Dir. 2002:16 Delegation med uppgift att medverka till att långsiktigt

stärka den regionala utvecklingen i delar av Bergslagen, Dalsland och Värmland.

Dir. 1995:113 Tilläggsdirektiv till Kommunala förnyelsekommittén. Dir. 1994:151 Utvärdering och vidareutveckling av det kommunala

förnyelsearbetet.

Dir. 1992:88 Tilläggsdirektiv till Lokaldemokratikommittén Dir 1992:12 Åtgärder för att stärka den lokala demokratin. Dir. 1991:41 Tilläggsdirektiv till Konkurrenskommittén Dir. 1989:12 Förstärkt konkurrenspolitik.

Departementsserien (Ds)

Ds 2001:61 Samverkan mellan kommuner – för ökad attraktivitet,

tillväxt och sund ekonomi.

Ds 1995:13 Kommunal uppdragsverksamhet och kommunal sam-

verkan om myndighetsutövning.

Regeringsuppdrag och regleringsbrev

Regeringen (Finansdepartementet), Uppdrag att beskriva, kartlägga

och analysera mål om överprövning av offentlig upphandling,

beslut den 15 juni 2017, dnr Fi2017/02676/OU. Regeringen (Näringsdepartementet), Regleringsbrev för budgetåret

2017 avseende Konkurrensverket inom utgiftsområde 24 Näringsliv, N2017/03206/SUN (delvis).

Regeringen (Näringsdepartementet), beslut den 8 juni 2017,

N2017/04037/D, Uppdrag att utreda kommuners roller på bred-

bandsmarknaden och undantag från den kommunala lokaliseringsprincipen.

Regeringen (Finansdepartementet), beslut den 4 februari 2016,

Fi2016/00372/SFÖ (delvis), Uppdrag till Statskontoret om statlig

styrning av offentlig sektor.

Regeringen (Finansdepartementet), beslut den 30 juni 2016,

Fi/2016/02563/K (delvis), Uppdrag till Upphandlingsmyndigheten

om offentlig avtalssamverkan.

Regeringens skrivelser, promemorior och beslut

Regeringens skrivelse 2016/17:102 Utvecklingen inom den kom-

munala sektorn.

Regeringen (Socialdepartementet), Information för Finansutskottet den

29 augusti 2013 om förhandlingarna om nya EU-direktiv på upphandlingsområdet, promemoria 2013-08-26, dnr S2012/430/RU.

Regeringen (Näringsdepartementet), Sverige helt uppkopplat 2025 –

en bredbandsstrategi, N2016/08008/D.

Myndighetsrapporter och beslut, m.m.

JK dnr 6757-12-40 JK dnr 8092-06-40. JO 2005/06 s. 416. JO 2002/03 s. 355. JO 2001/02 s. 250.

JO 1983/84 s. 258. Konkurrensverkets beslut den 17 december 2015, dnr 797/2015. Konkurrensverkets ansökan till Förvaltningsrätten i Umeå den

16 mars 2015, dnr 196/2015. Konkurrensverkets yttrande den 12 juni 2014 till Förvaltningsrätten i

Härnösand (mål nr 425-14), dnr 348/2014. Konkurrensverkets yttrande till Förvaltningsrätten i Göteborg den

26 mars 2014, dnr 175/2014. Konkurrensverkets beslut den 3 juni 2014, dnr 456/2012. Statskontoret, Kommunal avtalssamverkan – Behövs ökade möjlig-

heter?, 2016:23.

Statskontoret, Kommunalt självstyre och proportionalitet, 2011:17. Upphandlingsmyndigheten, Offentlig avtalssamverkan – om s.k. Ham-

burgsamarbeten och inköpscentralers möjlighet att bedriva grossistverksamhet, rapport 2017:3.

Upphandlingsmyndighetens och Konkurrensverkets gemensamma

rapport Statistik om offentlig upphandling 2016, (Upphandlingsmyndigheten rapport 2016:2 och Konkurrensverket rapport 2016:10). Upphandlingsmyndigheten, Nyheterna i den kommande lagstift-

ningen – och hur hanterar vi mellantiden?, informationsmaterial

2016-04-14. Riksrevisionen, Bredband i världsklass? – Regeringens insatser för att

uppfylla det bredbandspolitiska målet, RiR 2017:13. Kriterier for god kommunestruktur, Delrapport fra ekspertutvalg, 2014.

EU-rätt

Från kommissionen

Commission Staff Working Paper concerning the application of EU

public procurement law to relations between contracting authorities (‘public-public cooperation’), Brussels, 4.10.2011 SEC(2011) 1 169 final.

Europeiska kommissionen, Grönbok om en modernisering av EU:s

politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad, Bryssel den 27.1.2011 KOM(2011)

15 slutlig. European Commission, Green Paper on the modernisation of EU

public procurement policy, Towards a more efficient European Procurement Market, Synthesis of replies, publicerat 2011 (odaterat).

Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, Rådet,

Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt regionkommittén, Med anknytning till meddelandet ”En inre marknad

för framtidens Europa”, Tjänster av allmänt intresse, däribland sociala tjänster av allmänt intresse – ett nytt europeiskt åtagande

{KOM(2007) 724 slutlig. Kommissionen, motiverat yttrande, Bryssel den 22 april 2014,

2013/4153, D(2014) 5920. Kommissionen, motiverat yttrande, Bryssel den 28.10.2010,

2009/4080 K(2010) 7343.

Rättsfall

EU-domstolen

C-51/15 Remondis, EU:C:2016:985. C-113/13 Spezzino, EU:C:2014:2440. C-159/11 Azienda, EU:C:2012:817. C-451/08 Helmut Müller, EU:C:2010:168. C-438/08 kommissionen mot Portugal, EU:C:2009:651. C-305/08 CoNISMa, EU:C:2009:807. C-271/08 kommissionen mot Tyskland, EU:C:2010:426. C-160/08 kommissionen mot Tyskland, EU:C:2010:230. C-91/08 Wall, EU:C:2010:182. C-573/07 SEA, EU:C:2009:532. C-220/06 Correos, EU:C:2007:815. C-220/05 Jean Auroux, EU:C:2007:31. C-458-03 Parking Brixen, EU:C:2005:605.

C-264/03 kommissionen mot Frankrike, EU:C:2005:620. C-231/03 Coname, EU:C:2005:487. C-126/03 kommissionen mot Tyskland, EU:C:2004:728. C-84/03 kommission mot Konungariket Spanien, EU:C:2005:14. C-44/96 Mannesmann, EU:C:1998:4. C-71/92 kommissionen mot Spanien, EU:C:1993:890. C-42/92 Thijssen, EU:C:1993:304. Mål 2/74 Reyners, EU:C:1974:68.

Högsta förvaltningsdomstolen

HFD 2016 ref. 67. HFD 2013 ref. 80. RÅ 2006 ref. 81. RÅ 1994 ref. 23. RÅ 1977 ref. 77. RÅ 1977 ref. 28. RÅ 1976 Ab 236.

Högsta domstolen

NJA 2002 s. 565. NJA 1988 s. 26.

Kammarrätterna

Kammarrätten i Stockholms dom den 21 juni 2017 i mål nr 7355-16. Kammarrätten i Göteborgs dom den 10 juni 2014 i mål nr 2724-13. Kammarrätten i Stockholms dom den 30 april 2014 i mål nr 5649–

5651-13. Kammarrätten i Stockholms dom den 19 maj 2009 i mål nr 8101–

8104-08.

Litteratur, rapporter, tidskrifter m.m.

Litteratur

Agnevik, Ann Sofie, m.fl., Kommunala samverkansformer: avtal, inter-

kommunala företag, gemensam nämnd, kommunalförbund, andra

upplagan, 2009. Andersson, Håkan, m.fl., Allmänt och enskilt – Offentlig rätt i om-

vandling. Festskrift till Lena Marcusson, 2013.

Arrowsmith, Sue, The Law of Public and Utilities Procurement,

Volume 1, 3rd edition, 2014. Bohlin, Alf, Kommunalrättens grunder, 7:e upplagan, 2016. Bohlin, Alf, och Warnling-Nerep, Wiweka, Förvaltningsrättens grun-

der, upplaga 2:1, 2007.

Cederblom, Fredrik, Samverkan mellan kommuner och landsting –

idéer för vård- och omsorgsområdet, 2012.

Gossas, Markus, Kommunal samverkan och statlig nätverksstyrning,

Institutet för framtidsstudier, 2006. Hellners, Trygve och Malmqvist, Bo, Förvaltningslagen med kom-

mentarer, 2010.

Hettne, Jörgen, Kommunal samverkan i EU-rättslig belysning, rätts-

utlåtande till Kommittén för förstärkning av den kommunala demokratins funktionssätt, 2012. Hådal, Lena; Kastensson, Monica; och Rosander, Monica; Kom-

munala samverkansmönster. En kartläggning av interkommunal samverkan i Östgötaregionen, rapport 2005:4, Centrum för kom-

munstrategiska studier, Linköpings universitet. Höök, Johan, Karnov, lagkommentar till 2 kap. 5 § kommunal-

lagen. Höök, Johan, Sekretess mellan myndigheter, 2015. Höök, Johan, Intern kommunal kompetensfördelning, 2000. International Research Institute of Stavanger AS 2013 s. 242: Inter-

kommunalt samarbeid, konsekvenser Muligheter og utfordringer.

Rapport IRIS 2013/08. Jonsson, Leif och Rosander, Monica, Samverkan som överlevnads-

strategi? En sammanställning av betydelsefulla förhållanden för

kommunal samverkan, rapport 2006:7, Centrum för kommun-

strategiska studier, Linköpings universitet. Lidström, Anders, Kommunssystem i Europa, 2003. Lindquist, Ulf; Lundin, Olle; Madell, Tom, Kommunala befogen-

heter, 8:e upplagan, 2016.

Lindquist, Ulf; m.fl., Kommunallagen – En handbok med lagtext och

kommentarer, 15:e upplagan, 2017.

Madell, Tom, Tjänster av allmänt intresse – ett svenskt perspektiv,

Sieps 2011:8. Madell, Tom, och Indén, Tobias, Offentlig-privat samverkan – rättsliga

förutsättningar och utmaningar, Skrifter från juridiska institutionen

vid Umeå universitet nr 22, 2010. Marcusson, Lena, Offentlig förvaltning utanför myndighetsområdet,

1989. Mattisson, Ola, Organisation och styrning på den lokala samhälls-

nivån – en forskningsöversikt om förändringar och utvecklingstendenser, Underlag till Utredningen om en kommunallag för

framtiden, 2013. Montin, Stig, Moderna kommuner, 2004. Nergelius, Joakim, Samarbete vs storkommuner – vad kan småkom-

muner vinna på vidgat samarbete?, Reforminstitutet, 2013.

Ragnemalm, Hans, Förvaltningsprocessrättens grunder, 2014. Sundström, Björn, och Tingvall, Lars, Färre kommuner? Om små

kommuners problem och utmaningar, Ansvarskommitténs skrift-

serie, 2006. Sveriges Kommuner och Landsting, SKL:s agenda för integration –

om asylmottagande och nyanländas etablering, 2017

Sveriges Kommuner och Landsting, Urbanisering – utmaningar för

kommuner med växande och minskade befolkning, 2015.

Sveriges Kommuner och Landsting, Kommunal IT i samverkan –

juridiska förutsättningar för olika samverkansformer, 2005.

Warnling-Nerep, Wiweka, Förvaltningsrättens grunder, 2007. Örnberg, Åsa, Kommunal verksamhet genom privaträttsliga subjekt,

2014.

Tidskrifter

Baciu, Ioan och Dragoş, Dacian C., Horizontal In-House Transac-

tions vs. Vertical In-House Transactions and Public-Public Cooperation, European Procurement & Public Private Partner-

ship Law Review, 2015:4.

Edman, Åsa, Inköpscentralens nya roller, förfaranden och arbets-

sätt, Upphandlingsrättslig tidskrift, 2016:4. Gossas, Markus, En kommunreform för 2000-talet, Kommunal

ekonomi och politik, volym 8, 2004:1.

Hollander, Anna och Madell, Tom, Socialtjänst på entreprenad, För-

valtningsrättslig tidskrift, 2003:1.

Höök, Johan, Horisontell tillämpning av Teckal-kriterierna, Euro-

parättslig tidskrift, 2014:4.

Janssen, Willem A., The Institutionalised and Non-Institutionalised

Exemptions from EU Public Procurement Law: Towards a More Coherent Approach?, Utrecht Law review, 2014. Johansson, Jörgen; Niklasson, Lars; Persson, Bo; The role of

municipalities in the bottom-up formation of a meta-region in Sweden: drivers and barriers, Scandinavian Journal of Public

Administration, 2015:4.

Lundin, Olle, Anteckningar om två randföreteelser, anknytnings-

och överskottskomptens i kommunalrätten, Förvaltningsrättslig

tidskrift, 2013:3.

Löfström, Mikael, Samverkan mellan offentliga organisationer – att

konstruera gränser, Kommunal ekonomi och Politik, 2001:2. Olsson, Erik, Domstolen som lagstiftare – EU-domstolens avgörande

Locale di Lecce, Europarättslig tidskrift, 2013:1. Risvig Hamer, Carina, The concept of a ‘public contract’ within the

meaning of the Public Procurement Directive, Upphandlings-

rättslig tidskrift, 2016:3.

Sundstrand, Andrea, Offentliga kontrakt – Rättsmedlen i primär-

rätten, Förvaltningsrättslig tidskrift, 2014:4. Sundstrand, Andrea, Offentliga kontrakt – möjlighet till undantag

från EU:s primärrätt, Förvaltningsrättslig tidskrift, 2013:1. Thomasson, Anna, Professionalization vs Democratic Control –

Are they Mutually Exclusive in Collaboration for Local Service Provision?, Statsvetenskaplig tidskrift, 2017:1.

Kommittédirektiv 2017:13

Stärkt kapacitet i kommunerna för att möta samhällsutvecklingen

Beslut vid regeringssammanträde den 9 februari 2017

Sammanfattning

Under de närmaste decennierna ställs kommunerna inför en rad utmaningar, bl.a. till följd av den demografiska utvecklingen och den snabba urbaniseringstakten. För att kommunerna på lång sikt ska kunna möta samhällsutvecklingen krävs att de har en kapacitet som står i proportion till deras uppgifter.

En parlamentariskt sammansatt kommitté ges därför i uppdrag att utarbeta en strategi för att stärka kommunernas kapacitet att fullgöra sina uppgifter och hantera sina utmaningar. Kommittén ska utifrån kommunernas varierande förutsättningar dels identifiera och analysera de utmaningar som väntas ha särskilt stor påverkan på deras förmåga att klara av sina uppgifter, dels analysera i vilken utsträckning som kommunal samverkan, kommunsammanläggningar, förändrade uppgifter, en asymmetrisk ansvarsfördelning och andra tänkbara åtgärder kan bidra till att stärka deras förmåga att möta samhällsutvecklingen. Kommittén ska mot bakgrund av denna analys föreslå vilka åtgärder som bör vidtas och hur en genomförandeprocess kan utformas. De åtgärder som föreslås ska kunna genomföras inom dagens system för finansiering av den kommunala sektorn och ska inte innebära en ökning av statens utgifter. Eventuella förslag om kommunsammanläggningar ska bygga på frivillighet.

Kommittén ges även i uppdrag att utreda förutsättningarna för att ge kommunerna generella möjligheter till avtalssamverkan.

Den del av uppdraget som avser avtalssamverkan ska redovisas senast den 1 oktober 2017. Uppdraget ska i övrigt redovisas senast den 15 oktober 2019.

Bakgrund

Decentraliserad samhällsorganisation med stark självstyrelse

Sverige har en decentraliserad samhällsorganisation, där en betydande del av den offentliga verksamheten sköts av den lokala nivån, som består av 290 kommuner. Dessa kommuner varierar kraftigt i storlek, både i fråga om befolkningsmängd och yta.

Enligt regeringsformen (RF) förverkligas den svenska folkstyrelsen genom ett representativt och parlamentariskt statsskick samt genom kommunal självstyrelse (1 kap. 1 §). Beslutanderätten i kommunerna utövas av valda församlingar och kommunerna sköter lokala och regionala angelägenheter av allmänt intresse på den kommunala självstyrelsens grund (14 kap. 1 och 2 §§). Vidare får kommunerna ta ut skatt för skötseln av sina angelägenheter (14 kap. 4 §). Den kommunala självstyrelsen har djupa historiska rötter och syftar ytterst till att stärka demokratin och göra den offentliga verksamheten mer effektiv. Frågor ska avgöras nära de medborgare som berörs och beslut fattas av lokalt valda politiska församlingar. På så vis kan verksamheten utformas utifrån förutsättningarna i den egna kommunen.

Sveriges kommuner har ett brett uppdrag och olika roller av skiftande karaktär. Kommunerna har bl.a. till uppgift att erbjuda invånarna välfärd och ansvarar för vård, skola och socialtjänst. Verksamheten inom välfärdsområdet står för den största delen av kommunernas kostnader och sysselsätter en stor del av deras personal. Kommunerna har även i uppgift att utveckla ett väl fungerande lokalsamhälle med god tillgänglighet inom områden som samhällsplanering, lokal infrastruktur, miljö, skydd och säkerhet samt fritid och kultur. Kommunerna tar vidare ett stort ansvar för att skapa förutsättningar för näringslivsutveckling, sysselsättning, tillgänglighet till offentlig och kommersiell service samt för bostadsförsörjning, bredbandsutbyggnad, digitalisering, brottsförebyggande arbete, krisberedskap och civilt försvar. På dessa områden är samspelet med näringsliv, civilsamhället och statliga myndigheter av avgörande

betydelse. Som exempel på andra viktiga kommunala uppgifter kan nämnas tillsyn och tillståndsgivning samt beslut om bistånd.

Kommunerna ska även upprätthålla fungerande demokratiska institutioner, skapa goda möjligheter för medborgarnas delaktighet och inflytande samt utforma den politiska styrningen så att folkviljan förverkligas.

De ovan nämnda rollerna och uppgifterna synliggör bredden och komplexiteten i det samlade kommunala uppdraget. Den decentraliserade samhällsmodellen ställer höga krav på kommunernas förmåga att hantera de utmaningar som följer av samhällsutvecklingen. Den förutsätter bl.a. att varje enskild kommun tar ansvar för att söka stärka sin kapacitet, förnya verksamheten, öka effektiviteten och utveckla demokratin. Ett tydligt politiskt ledarskap, en väl fungerande organisation, en effektiv styrning och ett starkt lokalt ansvarstagande är avgörande för kommunernas möjlighet att förverkliga de demokrati- och effektivitetsvärden som den kommunala självstyrelsen ska uppnå.

Regleringen i RF visar att det finns högt ställda förväntningar på att kommunerna kan utföra sina uppgifter och spela en viktig roll i samhället. Kommunerna förutsätts ha förmåga att ta ett omfattande och betydande ansvar för välfärd och lokal samhällsutveckling samt ha goda förutsättningar att möta framtida utmaningar. Samhällsförändringar, i synnerhet den demografiska utvecklingen, ställer kommunerna inför stora utmaningar som riskerar att påverka deras grundläggande förutsättningar och funktionssätt. Mot denna bakgrund finns det starka skäl att överväga åtgärder för att långsiktigt säkerställa kommunernas kapacitet att möta samhällsutvecklingen.

Statens ansvar för kommunernas förutsättningar

Det är riksdagen som ytterst avgör den kommunala självstyrelsens omfattning. Staten kan tilldela kommunerna uppgifter och utformar styrningen av deras verksamhet. Statens styrning syftar till att säkerställa dels att kommunerna utför de tilldelade uppgifterna i enlighet med nationellt fastställda mål och krav, dels att den offentliga servicen är likvärdig och rättssäker. Samtidigt framgår det av regleringen i 14 kap. 3 § RF att en inskränkning av den kommunala självstyrelsen inte bör gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som föranlett den. Det innebär att en proportionalitetsbedömning

ska göras i samband med inskränkningar av detta slag, som innefattar en avvägning mellan å ena sidan behovet och utformningen av de nationella målen och å andra sidan den kommunala självstyrelsen.

Staten har ett övergripande ansvar för att samtliga kommuner har förutsättningar och kapacitet som står i proportion till det samlade uppdraget. Riksdagen och regeringen har vid olika tillfällen vidtagit åtgärder för att stärka kommunernas kapacitet för att de ska kunna klara av sina uppgifter och möta samhällsutvecklingen. Det tydligaste exemplet är de omfattande kommunsammanläggningar som genomfördes 1952 respektive 1965–1974, och som innebar en väsentlig minskning av antalet kommuner. Reformen möjliggjorde en stark expansion och professionalisering av den kommunala verksamheten. Staten har därefter underlättat möjligheterna till samverkan mellan kommunerna, främst genom regleringen om kommunalförbund, gemensamma nämnder och avtalssamverkan inom särskilt angivna områden.

Staten har även förändrat det ekonomiska regelverket på området i syfte att stärka kommunernas kapacitet. Det kommunalekonomiska utjämningssystemet syftar till att ge kommunerna likvärdiga ekonomiska förutsättningar. Vidare har den kommunala finansieringsprincipen införts, som bl.a. innebär att staten bör se till att det finns en finansiering när den beslutar om nya uppgifter eller ökade ambitionsnivåer för kommuner och landsting. Principen syftar bl.a. till att förhindra att statligt beslutade åtgärder behöver finansieras genom kommunala skattehöjningar, besparingar eller omprioriteringar.

Därutöver har krav införts på att kommuner ska ha en god ekonomisk hushållning och en budget i balans, vilket tydliggör kommunernas ekonomiska ansvar och bidrar till goda planeringsförutsättningar.

Utformningen av statens styrning påverkar kommunernas förmåga att hantera olika utmaningar. Statskontoret har på uppdrag av regeringen kartlagt och på en övergripande nivå analyserat konsekvenserna av den samlade statliga styrningen av kommuner och landsting. Uppdraget redovisades i oktober 2016 i rapporten Statens styrning av kommunerna (Statskontoret 2016:24). Myndigheten bedömer i rapporten att den samlade statliga styrningen av kommunerna har ökat i omfång, komplexitet och detaljeringsgrad under de senaste två decennierna, även om ökningen varierar mellan olika verksamhetsområden. Detaljstyrningen riskerar enligt Statskontoret att minska dels utrymmet för de kommunala verksamheterna att använda sin

kompetens och erfarenhet, dels utrymmet för anpassning av verksamheten till lokala förutsättningar och behov. I rapporten framhålls att i synnerhet gles- och landsbygdskommuner efterfrågar styrning som i större utsträckning är anpassad efter kommunspecifika förhållanden.

Både staten och kommunerna har intresse av en väl fungerande styrning som ger utrymme för kommunernas självstyrelse, utan att göra avkall på nationella krav på likvärdighet, rättssäkerhet och kvalitet. Regeringen har genom den s.k. tillitsreformen initierat ett långsiktigt strategiskt arbete för att ta ett helhetsgrepp om den samlade statliga styrningen av kommuner och landsting. Utöver uppdraget till Statskontoret har Tillitsdelegationen (Fi2016:03) tillsatts, som har i uppdrag att genomföra projekt i kommunerna för att främja idé- och verksamhetsutveckling samt identifiera hinder för en sådan utveckling. Delegationen ska bl.a. kartlägga vilka krav som regelverken för styrning, kontroll, redovisning och uppföljning ställer på kommunerna, samt verka för att åstadkomma en mer effektiv, tillitsbaserad och mindre administrativt belastande styrning (dir. 2016:51).

Kommunerna står inför stora utmaningar

Kommunerna står som en följd av samhällsutvecklingen inför betydande utmaningar. Den demografiska utvecklingen, den snabba urbaniseringstakten samt flyktingmottagandet och etableringen av nyanlända påverkar kommunerna i stor utsträckning, inte minst genom ökade behov av bostäder, utbildning och äldreomsorg. Kommunerna ska även hantera en förändrad näringslivsstruktur, klimatförändringar och växande arbetsmarknadsregioner. Vidare ställs krav på kommunernas förmåga att möta samhällets ökade förväntningar på digitalisering och annan teknisk utveckling. Dessutom möter kommunerna medborgarnas växande anspråk på valfrihet och en likvärdig service av god kvalitet. En växande andel privata utförare av välfärdstjänster innebär ökade krav på kommunernas upphandlingskompetens och uppföljning. Därtill leder såväl utvecklingen av nya kunskaper och metoder inom kommunernas verksamheter som omfattande och detaljerad reglering till krav på mer specifika kompetenser. I de fall EU-rätten inte omsätts i tydlig nationell lagstiftning ställs också stora krav på kommunerna att tolka direktiv och förordningar.

De politiska partierna har i många kommuner problem med rekryteringen till kommunala förtroendeuppdrag. Ett stort antal förtroendevalda uppger dessutom att de har utsatts för hot, våld eller trakasserier till följd av sitt politiska förtroendeuppdrag. Förtroendevalda kan även ha svårt att skapa förståelse för beslut som syftar till en anpassning efter kommunens ekonomi och befolkningsutveckling.

Flera nationella medborgar- och kundundersökningar, t.ex. Svenskt kvalitetsindex samt Statistiska centralbyråns medborgarundersökningar och de öppna jämförelserna från Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), visar att medborgare och brukare har en relativt positiv uppfattning om kommunernas service. Samtidigt visar undersökningarna att det finns såväl brister som behov av utveckling och förnyelse i den kommunala verksamheten.

I budgetpropositionen för 2017 lämnas under respektive utgiftsområde beskrivningar av övergripande mål och resultat inom kommunernas verksamhetsområden. Redovisningen ger en till stora delar positiv bild av måluppfyllelsen och de senaste årens utveckling. Samtidigt framgår att måluppfyllelsen varierar och att skillnaderna mellan enskilda kommuner är stora inom olika verksamhetsområden. Vidare riktar statliga myndigheter med uppföljnings- och tillsynsansvar i ett antal rapporter omfattande kritik mot enskilda kommuner när det gäller kvalitet, likvärdighet och rättssäkerhet i kommunernas verksamheter.

Samtliga kommuner följer samma lagstiftning och har i huvudsak samma ansvar och uppgifter. Den enhetliga modellen bidrar till en begriplig och funktionellt utformad samhällsorganisation samt medverkar till en effektiv offentlig förvaltning och en tydlig ansvarsfördelning. Samtidigt finns stora skillnader mellan landets kommuner, vilket påverkar deras möjligheter att hantera sina uppgifter. Utmaningarna påverkar samtliga kommuner, men kommunernas förmåga att hantera dem varierar, bl.a. beroende på befolkningens storlek, utveckling, åldersstruktur och socioekonomiska förhållanden, om kommunen är tät- eller glesbefolkad samt på kommunens näringslivsstruktur och ekonomiska situation.

Krav på strategisk kapacitet

För att kontinuerligt kunna möta samhällsförändringar och utmaningar ställs en rad krav på kommunernas strategiska kapacitet att hantera sina uppgifter. Varje kommun måste kunna bereda, fatta och genomföra beslut som gör det möjligt att erbjuda samhällsservice inom olika verksamhetsområden utifrån nationella krav och medborgarnas behov. Samtidigt måste kommunerna ha en helhetssyn vid prioriteringar mellan olika behov och anpassa verksamheten efter lokala och regionala förutsättningar. Det förutsätter att det finns förmåga att involvera medborgarna, förankra beslut och skapa förståelse för motiven för de åtgärder och förändringar som ska genomföras.

Kommunerna måste även ha en stabil ekonomi och förmåga att inom givna ekonomiska ramar långsiktigt kunna finansiera verksamhet och investeringar samt hantera personal- och kompetensförsörjning. Vidare behöver de kunna främja verksamhetsutveckling och innovativt arbete samt forma sin verksamhet utifrån ny kunskap och teknik, inte minst för att kunna dra nytta av de fördelar som digitaliseringen för med sig. Kommunerna måste även kunna hantera frågor som berör ett större geografiskt område än den enskilda kommunen. I många fall är det nödvändigt att mobilisera olika aktörer utanför kommunens organisation och koordinera deras insatser. Det förutsätter förmåga att utveckla ett väl fungerande samspel med näringsliv, civilsamhälle och statliga myndigheter, samt med närliggande kommuner och den regionala nivån. Kommunerna måste även kunna axla en viktig roll i arbetet med hållbar utveckling och i arbetet med att säkerställa full respekt för Sveriges internationella åtaganden om mänskliga rättigheter. Vidare finns behov av flexibilitet och beredskap för att hantera oväntade händelser, t.ex. en kraftig ökning av antalet asylsökande, naturkatastrofer och andra omfattande olyckor, ekonomiska kriser, nedläggningar av företag, social oro och våldsbejakande extremism.

Uppdraget

För att kommunerna långsiktigt ska kunna möta de ovan beskrivna utmaningarna krävs att de har förutsättningar och kapacitet som står i proportion till deras uppgifter. Samhällsutvecklingen och de växande skillnaderna mellan landets kommuner motiverar en fördjupad analys av hur befintliga och framtida utmaningar bör mötas, samt om, och i så fall vilka, strukturella förändringar som är nödvändiga. Detta är viktigt för att Sverige även i fortsättningen ska ha en decentraliserad samhällsorganisation, med kommuner som tar ett omfattande och betydande ansvar för välfärd och lokal samhällsutveckling. Dessa frågor är av sådan vikt att de bör hanteras inom ramen för en parlamentarisk kommitté. De åtgärder som föreslås ska kunna genomföras inom dagens system för finansiering av den kommunala sektorn och ska inte innebära en ökning av statens utgifter.

Identifiera kommunernas utmaningar och analysera konsekvenserna av dem

Det finns mot bakgrund av de beskrivna utmaningarna, och kommunernas skiftande förutsättningar att hantera dem, behov av att identifiera vilka utmaningar som i särskilt stor utsträckning påverkar kommunerna. Vidare finns behov av att analysera deras konsekvenser för att kunna dra slutsatser om hur kommunernas strategiska kapacitet bör stärkas.

För att såväl konsekvenserna av utmaningarna som behovet av åtgärder ska kunna bedömas bör först en översiktlig kartläggning göras av hur olika verksamheter påverkas. Det är angeläget att kunna avgöra dels vilka typer av uppgifter och utmaningar som kommunerna ska kunna hantera, dels i vilken utsträckning som kommunerna har den kapacitet som krävs för att utföra uppgifterna. Det är vidare viktigt att kommittén, i samband med de analyser som görs av enskilda verksamhetsområden, anlägger ett helhetsperspektiv, som tar sikte på kommunernas samlade kapacitet att hantera sina uppgifter. Kartläggningen ska inte utgöra underlag till förslag om verksamhetsutveckling. Kommittén ska vidare utgå från att Sverige även i fortsättningen ska ha en decentraliserad samhällsorganisation, där kommunerna har ett betydande ansvar.

Kommittén ska mot denna bakgrund

  • identifiera utmaningar som i särskilt stor utsträckning förväntas påverka kommunernas långsiktiga förutsättningar att klara av sina uppgifter,
  • kartlägga vilka verksamhetsområden som i särskilt hög grad kan förväntas påverkas av utmaningarna, samt
  • analysera utmaningarnas konsekvenser för kommunerna och hur kommunernas skilda förutsättningar påverkar deras möjligheter att hantera utmaningarna.

Analysera strukturella åtgärder för att stärka kommunernas förmåga att möta samhällsutvecklingen

Kommunernas förmåga att hantera sina uppgifter och möta samhällsutvecklingen kan stärkas på olika sätt. I den allmänna diskussionen återkommer ofta fyra olika slags strukturella åtgärder: utökad samverkan, kommunsammanläggning, förändringar av kommunernas uppgifter och asymmetrisk ansvarsfördelning.

Utökad samverkan lyfts ofta fram som ett sätt att hantera förändringar i befolkningsstorlek och rörelsemönster. Under de senaste decennierna har kommunernas samverkan ökat genom kommunalförbund, gemensamma nämnder och bolag samt genom avtal eller mer löst sammanhållna nätverk. Nästan samtliga kommuner deltar i olika former av samverkan för att exempelvis minska sina kostnader, förbättra verksamhetens kvalitet, skapa utrymme för utveckling och förnyelse, underlätta rekrytering och kompetensutveckling samt öka tillgängligheten till arbete, utbildning och service.

Samverkan har många gånger tillkommit för att hantera konkreta problem inom olika verksamheter, och enskilda kommuner samverkar ofta med andra kommuner i en rad olika konstellationer. Det finns behov av att dels skapa mer långsiktiga och strategiska lösningar inom de verksamheter som kommunerna bedriver i samverkan, dels utveckla formerna för kommunernas inflytande, insyn och styrning. Mot denna bakgrund bör kommittén analysera förutsättningarna för en mer strategisk samverkan, t.ex. genom en mer sammanhållen struktur för samarbete. Behovet av samverkan är särskilt tydligt i kommuner som tillsammans utgör en s.k. funktionell region. Dessa

regioner uppstår genom att människor dagligen passerar en eller flera kommungränser. Det leder till behov av fördjupad samverkan kring exempelvis samhällsplanering, bostadsförsörjning, kommunikationer, infrastruktur, och därmed även till behov av åtgärder för en förbättrad miljö, minskad segregation och ökad jämställdhet i respektive region. Det finns anledning att särskilt analysera om det finns behov av en tydligare struktur för eller reglering av samverkan i funktionella regioner.

I dag förekommer även olika former av samverkan mellan kommuner och landsting, bl.a. för att erbjuda enskilda en mer samordnad samhällsservice eller för att främja lokal och regional utveckling. Det finns anledning för kommittén att analysera hur denna samverkan ytterligare kan bidra till att stärka kommunernas kapacitet.

Sammanläggningar av kommuner är ett betydligt mer långtgående alternativ för att stärka kommunernas kapacitet. Senast någon större sammanläggning av kommuner genomfördes var 1974. Därefter har 13 nya kommuner bildats genom delning. Det finns aktuella erfarenheter av omfattande indelningsreformer i Danmark och Finland, och konkreta förslag till sammanläggningar diskuteras för närvarande i Norge. Många mindre kommuner har stärkt sin förmåga att hantera olika uppgifter genom samverkan. Under de närmaste decennierna kommer denna strategi att sättas på prov för kommuner med en fortsatt negativ befolkningsutveckling, höga nettokostnader och skattesatser samt tilltagande problem med att rekrytera personal. Det finns därför behov av en grundlig analys av konsekvenserna av att lägga samman kommuner utifrån ett effektivitets- och demokratiperspektiv. Analysen ska utgå från att kommunsammanläggningar ska vara frivilliga.

Ett annat alternativ som det finns anledning att överväga är att förändra kommunernas uppgifter så att de bättre överensstämmer med kommunernas nuvarande kapacitet. Detta kan ske genom att samtliga kommuner får ett förändrat uppdrag till följd av att ansvaret för vissa uppgifter flyttas till en annan huvudman. Sådana förändringar bör främst aktualiseras om ett förändrat huvudmannaskap för samtliga kommuner är motiverat.

Det kan dock finnas anledning att endast förändra uppgifterna för vissa kommuner. En asymmetrisk ansvarsfördelning innebär ett avsteg från den nuvarande ordningen, där samtliga kommuner i princip har samma uppgifter. En sådan ansvarsfördelning kan utformas

på olika sätt, exempelvis genom en lagstadgad differentiering av uppgifter som baseras på kommunens storlek eller genom att enskilda kommuner ges möjlighet att frivilligt överlämna vissa uppgifter till en annan aktör. Innan en ändring av ansvarsfördelningen genomförs behöver det övervägas vilka verksamheter och uppgifter som skulle komma i fråga samt vilken aktör som skulle ta över ansvaret, t.ex. en statlig myndighet, landstinget eller en annan kommun. Dessutom behöver konsekvenserna av att göra avsteg från dagens enhetliga kommunstruktur analyseras. Det saknas erfarenheter av en mer omfattande och konsekvent genomförd förändring av detta slag från såväl Sverige som övriga nordiska länder, vilket gör det särskilt viktigt att närmare analysera detta alternativ.

Det finns även behov av att identifiera och analysera andra åtgärder för att stärka kommunernas strategiska kapacitet än de som behandlats ovan. Det finns vidare anledning att anta att det inte finns någon enskild lösning som är tillräcklig för att ge kommunerna förutsättningar att möta alla utmaningar eller som är lika ändamålsenlig i alla kommuner. Därför bör möjligheten att kombinera olika åtgärder övervägas. Det bör särskilt övervägas vilka åtgärder som är lämpliga för olika typer av kommuner, utifrån deras storlek, befolkningstäthet, avstånd till större städer samt andra geografiska och strukturella förutsättningar.

Kommunerna tar själva ett stort ansvar för att stärka sin förmåga att möta samhällsutvecklingen och vidtar konkreta åtgärder för att effektivisera verksamheten, konsolidera ekonomin, klara personal- och kompetensförsörjningen och stärka den kommunala demokratin. Vid bedömningen av behovet av strukturella åtgärder bör därför kommunernas egna insatser beaktas.

Det finns slutligen behov av att överväga vilka förändringar av den statliga styrningen som de ovan nämnda strukturella åtgärderna kan motivera.

Kommittén ska mot denna bakgrund, och utifrån ett principiellt perspektiv,

  • analysera i vilken utsträckning strukturella åtgärder, som samverkan mellan kommuner respektive mellan kommuner och landsting, frivilliga kommunsammanläggningar, förändringar av kommunernas uppgifter samt asymmetrisk ansvarsfördelning, kan stärka kommunernas strategiska kapacitet,
  • överväga andra typer av åtgärder och möjligheten att kombinera olika åtgärder för att stärka kommunernas strategiska kapacitet, och
  • analysera hur kommunernas olika strukturella förutsättningar påverkar åtgärdernas ändamålsenlighet.

Strategi för att stärka kommunernas kapacitet

Kommitténs analyser ska utgöra underlag för en samlad bedömning av vilka typer av utmaningar som kommunerna ska kunna hantera, och vilka åtgärder av strukturell eller annan karaktär som är mest verkningsfulla. Kommittén ska utifrån en sådan bedömning ta fram förslag till strategi för hur kommunernas kapacitet att möta samhällsutvecklingen ska stärkas. Eventuella förslag om samverkan, kommunsammanläggningar, asymmetrisk ansvarsfördelning eller förändringar av kommunernas uppgifter ska ha en principiell inriktning. Kommittén ska således inte lämna konkreta förslag om huvudmannaskapsförändringar. Strategin kan innehålla förslag om enskilda åtgärder, men också kombinationer av olika åtgärder, om detta är motiverat utifrån olika kommuners skiftande förutsättningar. Förslagen ska kunna genomföras inom ramen för nuvarande system för finansiering av den kommunala sektorn, och utan att statens utgifter ökar. Eventuella förslag som rör sammanläggningar av kommuner ska bygga på frivillighet. Vissa åtgärder kan kräva ett bättre beslutsunderlag och därför behöva föregås av försöksverksamhet i begränsad omfattning.

Oavsett om kommittén föreslår åtgärder som bygger på frivillighet eller förändringar som är obligatoriska krävs en hög grad av delaktighet från kommunerna. Det behöver bl.a. finnas utrymme för lokala och regionala analyser, dialoger mellan kommunerna, med aktörer på regional nivå och mellan respektive kommun och dess invånare. Det är således viktigt att strategin ger utrymme för breda och konstruktiva diskussioner, som kan bidra till att de beslut som fattas är väl förankrade. Långsiktiga förändringar förutsätter även ett aktivt deltagande från statens sida. Det är därför viktigt att kommittén överväger behovet av insatser för att stödja de inblandade aktörerna under besluts- och genomförandeprocessen och av incitament för att stimulera konkreta initiativ.

Kommittén ska mot denna bakgrund

  • föreslå vilka strukturella åtgärder som bör vidtas för att stärka kommunernas strategiska kapacitet,
  • föreslå en strategi för genomförandet, som innefattar hur kommunerna ska involveras, hur arbetet ska bedrivas och samordnas samt en tidsplan, och
  • vid behov föreslå försöksverksamhet och nödvändiga författningsändringar.

Möjligheter till utvidgad och förenklad avtalssamverkan

Samverkan genom avtal är ett sätt att med en liten administrativ överbyggnad kunna samla resurser. SKL har vid ett flertal tillfällen framhållit behovet av ökade möjligheter till avtalssamverkan. Statskontoret fick mot denna bakgrund i februari 2016 i uppdrag av regeringen att analysera behovet av ytterligare möjligheter till avtalssamverkan inom kommunsektorn. Uppdraget redovisades till regeringen i oktober 2016 (Statskontoret 2016:23). Statskontoret konstaterar i sin rapport att behovet av avtalssamverkan är särskilt stort när det gäller specialisttjänster inom områden där kommuner har uppgifter som innefattar myndighetsutövning, möjligheter till gemensam administration samt möjligheter att samverka avseende frågor om it och digitalisering. Myndigheten anför vidare att en generell rätt till avtalssamverkan skulle vara positiv för kommunsektorn samt att det kan finnas skäl för regeringen att på nytt analysera frågan om det är möjligt och lämpligt att införa en sådan rätt. Statskontoret anser att det finns skäl att i andra hand pröva om det i kommunallagen (1991:900) bör införas en reglering som tillåter avtalssamverkan och extern delegation mellan olika kommuner och landsting i ärenden som avser myndighetsutövning.

En invändning som anförts mot en generell rätt till avtalssamverkan är att det är svårt att förena en sådan rätt med reglerna om offentlig upphandling. Efter förslag i propositionen Nytt regelverk om upphandling (prop. 2015/16:195) har riksdagen beslutat om en ny lag om offentlig upphandling (LOU), en ny lag om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) och en lag om upphandling av koncessioner (LUK). Lagarna trädde i kraft den 1 januari 2017.

I LOU, LUF och LUK ingår bl.a. bestämmelser om undantag från upphandlingsreglerna vid samarbeten mellan upphandlande myndigheter (s.k. Hamburgsamarbeten), som bygger på EU-domstolens praxis. I LOU och LUF ges vidare inköpscentraler möjlighet att bedriva grossistverksamhet. Mot denna bakgrund har regeringen gett Upphandlingsmyndigheten i uppdrag att analysera undantaget från upphandlingsreglerna vid samarbeten mellan upphandlande myndigheter och enheter samt analysera möjligheterna för inköpscentraler att bedriva grossistverksamhet (Fi2016/02563/K). Analysen ska inbegripa möjligheterna att samverka om administrativa tjänster och system och att erbjuda digitala tjänster till medborgarna. Uppdraget ska redovisas senast den 16 mars 2017. Mot bakgrund av dels de utökade möjligheter till samverkan som de nya upphandlingslagarna innebär, dels efterfrågan på utökade möjligheter till avtalssamverkan bland kommuner och landsting, finns behov av att se över möjligheterna att utvidga och förenkla möjligheterna till avtalssamverkan.

Kommittén ska mot denna bakgrund, med beaktande av behovet av att kunna överblicka kommunens eller landstingets organisation,

  • utreda möjligheterna att utvidga och förenkla möjligheterna till avtalssamverkan,
  • utreda förutsättningarna att införa bestämmelser om en generell rätt till avtalssamverkan respektive avtalssamverkan i ärenden som avser myndighetsutövning, och
  • lämna nödvändiga författningsförslag.

Konsekvensbeskrivningar

För samtliga förslag som kommittén lämnar ska den göra en analys av hur de samhällsekonomiska kostnaderna förhåller sig till den samhällsekonomiska nytta som förväntas uppnås. Kommittén ska även redovisa konsekvenserna för kommunerna och landstingen samt för de statliga myndigheter som kan komma att beröras av förslagen. Kommittén ska vidare redovisa förslagens effekter på utvecklingen av företagande, nyetablering och konkurrens.

Kommittén ska i enlighet med 14 kap. 3 § RF beakta proportionalitetsprincipen i samband med överväganden om inskränkningar av den kommunala självstyrelsen och utförligt redogöra för sina bedöm-

ningar i detta avseende. Kommittén ska också analysera vilka konsekvenser förslagen får för kvinnor och män samt förslagens effekter för jämställdheten. Kommittén ska vidare belysa förslagens effekter på förutsättningarna att nå de nationella klimat- och miljömålen.

Uppdragets genomförande och redovisning av uppdraget

Kommittén ska föra en dialog med och kontinuerligt inhämta synpunkter från kommuner, landsting, relevanta statliga myndigheter, forskningsinstitutioner och SKL. Kommittén ska hålla berörda centrala arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer informerade om sitt arbete och ge dem tillfälle att framföra synpunkter. Kommittén ska även följa arbetet i och inhämta synpunkter från de utredningar som berörs av uppdraget, bl.a. Tillitsdelegationen (Fi2016:03), Utredningen om Översyn av kostnadsutjämningen för kommuner och landsting (Fi2016:12), Indelningskommittén (Fi2015:09), Mottagandeutredningen (A2015:02), 2015 års skolkommission (U2015:03), Utredningen Bättre möjligheter till fjärrundervisning och undervisning på entreprenad (U2015:09), Utredningen om rättsliga förutsättningar för en digitalt samverkande förvaltning (Fi2016:13) och Utredningen om effektiv styrning av nationella digitala tjänster i en samverkande förvaltning (N2016:01). Kommittén ska också samråda med Upphandlingsmyndigheten beträffande uppdraget som rör avtalssamverkan. Kommittén ska vidare inhämta erfarenheter från andra nordiska länder om deras arbete med strukturreformer och andra åtgärder för att stärka kommunernas kapacitet.

För att få ett fördjupat och konkret underlag ska kommittén särskilt inhämta synpunkter och erfarenheter från kommuner som planerar att utvidga och fördjupa sin samverkan, genomföra indelningsförändringar eller att pröva andra lösningar för att stärka sin förmåga att möta samhällsutvecklingen. Det kan t.ex. ske genom bildande av referensgrupper med företrädare för sådana kommuner.

Den del av uppdraget som avser avtalssamverkan ska redovisas senast den 1 oktober 2017. Uppdraget ska i övrigt redovisas senast den 15 oktober 2019.

(Finansdepartementet)