SOU 2004:55
Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering
Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering
SOU och Ds kan köpas från Fritzes kundtjänst. För remissutsändningar av SOU och Ds svarar Fritzes Offentliga Publikationer på uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning.
Beställningsadress: Fritzes kundtjänst 106 47 Stockholm Orderfax: 08-690 91 91 Ordertel: 08-690 91 90 E-post: order.fritzes@nj.se Internet: www.fritzes.se
Svara på remiss. Hur och varför. Statsrådsberedningen, 2003. – En liten broschyr som underlättar arbetet för den som skall svara på remiss.
Broschyren kan beställas hos: Information Rosenbad Regeringskansliet 103 33 Stockholm Fax: 08–405 42 95 Telefon: 08–405 47 29 www.regeringen.se/propositioner/sou/pdf/remiss.pdf
Till Statsrådet Mona Sahlin
Genom beslut den 31 januari 2002 bemyndigade regeringen statsrådet Mona Sahlin att tillkalla en parlamentariskt sammansatt kommitté med uppdrag att överväga en sammanhållen diskrimineringslagstiftning (Dir. 2002:11). Den 28 maj 2003 beslutade regeringen om tilläggsdirektiv för kommittén (Dir. 2003:69).
Den 1 maj 2002 förordnades hovrättslagmannen Göran Ewerlöf som ordförande i kommittén. Som ledamöter i kommittén förordnades den 21 maj 2002 riksdagsledamoten, numera chefsåklagaren Christel Anderberg (m), f.d. riksdagsledamoten Hans Andersson (v), Marcela Arosenius (c), dåvarande riksdagsledamoten Rose-Marie Frebran (kd), riksdagsledamoten Marie Granlund (s), riksdagsledamoten Anita Jönsson (s), riksdagsledamoten Yilmaz Kerimo (s), nuvarande riksdagsledamoten Lotta Nilsson Hedström (mp), riksdagsledamoten Martin Nilsson (s) och f.d. riksdagsledamoten Lennart Rohdin (fp). Christel Anderberg entledigades den 2 december 2002 och i hennes ställe utsågs riksdagsledamoten Anna Lindgren (m). Marie Granlund entledigades den 8 april 2003 och i hennes ställe utsågs riksdagsledamoten Luciano Astudillo (s). Lotta Nilsson Hedström entledigades den 2 september 2003 och i hennes ställe utsågs filosofie magister Kristina Larsson (mp).
Den 21 maj 2002 förordnades som experter i kommittén kanslirådet, numera expeditions- och rättschefen Charlotte Abrahamsson (Utbildningsdepartementet), jämställdhetsombudsmannen Claes Borgström, hovrättsassessorn Fredrik Holmberg (Justitiedepartementet), kanslirådet Örjan Härneskog (Näringsdepartementet), departementssekreteraren Mats Johansson (Finansdepartementet), kammarrättsassessorn Jimmy Järvenpää (Socialdepartementet), juristen Paul Lappalainen (Integrationsverket), departementsrådet Marianne Laxén (Näringsdepartementet), departementssekreteraren Emma Boman Lindberg (Näringsdepartementet), hovrättsrådet Agneta Lindelöf, departementssekreteraren, numera kanslirådet Eva Lisskar-
Dahlgren (Socialdepartementet), handikappombudsmannen Lars Lööw, rådmannen, numera lagmannen Anna Skarhed (Justitiedepartementet), kanslirådet Astrid Utterström (Utbildningsdepartementet), departementssekreteraren, numera kanslirådet Cafer Uzunel (Justitiedepartementet), ombudsmannen mot etnisk diskriminering Margareta Wadstein, departementssekreteraren Maria Wikberg (Försvarsdepartementet), ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning Hans Ytterberg och kanslirådet, numera ämnesrådet Gunilla Zackari (Utbildningsdepartementet).
Den 25 november 2002 förordnades som experter i kommittén förbundsjuristen Katarina Bengtson Ekström (SACO), arbetsrättsjuristen Lars Gellner (Svenskt Näringsliv), chefsjuristen Ingemar Hamskär (TCO), arbetsrättsjuristen Johanna Read Hilmarsdottir (Svenska Kommunförbundet/Landstingsförbundet), förhandlingsdirektören Anneli Hoffstedt (Arbetsgivarverket), kanslichefen Erland Olauson (LO) och arbetsrättsjuristen Lars Åström (Landstingsförbundet).
Charlotte Abrahamsson entledigades den 2 december 2002 och i hennes ställe utsågs hovrättsassessorn Peter Syrén (Utbildningsdepartementet). Fredrik Holmberg entledigades den 2 september 2003. Mats Johansson entledigades den 2 september 2003 och i hans ställe utsågs departementssekreteraren Katarina Höög (Finansdepartementet). Anna Skarhed entledigades den 2 september 2003 och i hennes ställe utsågs hovrättsassessorn Niklas Ljunggren (Justitiedepartementet). Departementsrådet Catharina Staaf (Justitiedepartementet) förordnades som expert i kommittén den 2 september 2003. Marianne Laxén entledigades den 13 oktober 2003 och i hennes ställe utsågs departementssekreteraren Cecilia Asklöf (Näringsdepartementet). Verksjuristen Perseverante José Kimenga (Integrationsverket) förordnades den 12 december 2003 som expert i kommittén fr.o.m. den 1 december 2003.
Lars Åström entledigades den 10 februari 2003 och i hans ställe utsågs arbetsrättschefen Gunnar Bergström (Landstingsförbundet). Erland Olauson entledigades den 18 september 2003 och i hans ställe utsågs utredaren Jenny Lindblad (LO). Katarina Bengtson Ekström entledigades den 25 september 2003 och i hennes ställe utsågs juris doktor Lena Maier (SACO). Gunnar Bergström entledigades den 29 september 2003.
Till huvudsekreterare förordnades den 16 maj 2002 hovrättsassessorn Gudrun Persson Härneskog. Samma dag förordnades som sekre-
terare hovrättsassessorn Dan Isaksson. Hovrättsassessorn Susanna Pålsson Helander förordnades som sekreterare den 13 januari 2003.
Kommitténs assistent har varit Alicia Ormazábal. Kommittén, som har antagit namnet Diskrimineringskommittén, överlämnar härmed delbetänkandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55).
Till delbetänkandet fogas reservationer och särskilda yttranden.
Stockholm i maj 2004
Göran Ewerlöf
Hans Andersson Marcela Arosenius
Luciano Astudillo Rose-Marie Frebran
Anita Jönsson Yilmaz Kerimo
Kristina Larsson Anna Lindgren
Martin Nilsson Lennart Rohdin
/Gudrun Persson Härneskog Dan Isaksson Susanna Pålsson Helander
Förkortningar
AD Arbetsdomstolen AFL lagen (1962:381) om allmän försäkring AML arbetsmiljölagen (1977:1160) AMS Arbetsmarknadsstyrelsen AU Arbetsmarknadsutskottet BrB brottsbalken bet. betänkande Dir. regeringens direktiv DO Ombudsmannen mot etnisk diskriminering Ds betänkande i departementsserien EG Europeiska gemenskapen EG-fördraget Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen EG-domstolen Europeiska gemenskapernas domstol EGT Europeiska gemenskapernas officiella tidning (engelska OJ; C Communications, L Legislation) EU Europeiska unionen FN Förenta nationerna HD Högsta domstolen HO Handikappombudsmannen HomO Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning ILO Internationella arbetsorganisationen JämO Jämställdhetsombudsmannen KOM KOM-dokument, dokument från kommissionen (engelska COM) kommissionen Europeiska gemenskapernas kommission prop. proposition RB rättegångsbalken REG rättsfallssamling från Europeiska gemenskapernas domstol och förstainstansrätt
RF regeringsformen rskr. riksdagsskrivelse rådet Europeiska unionens råd SFS Svensk författningssamling SofL socialförsäkringslagen (1999:799) SOU Statens offentliga utredningar
Sammanfattning
Vårt uppdrag
I kommitténs uppdrag ingår att göra en bedömning av om ytterligare åtgärder är nödvändiga eller lämpliga med hänsyn till tre EG-direktiv om könsdiskriminering – rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genom-
förandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (det s.k. likabehandlingsdirektivet),1– rådets direktiv 79/7/EEG av den 19 december 1978 om succes-
sivt genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet (direktivet om social trygghet),2 och – rådets direktiv 86/613/EEG av den 11 december 1986 om tillämp-
ningen av principen om likabehandling av kvinnor och män med egen rörelse, bland annat jordbruk, samt om skydd för kvinnor med egen rörelse under havandeskap och moderskap (direktivet om egen rörelse).3
I kommitténs uppdrag ingår även att följa arbetet inom Europeiska unionen (EU) med att se över likabehandlingsdirektivet. Detta arbete slutfördes genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002 om ändring av likabehandlingsdirektivet.4
1 EGT L 39, 14.2.1976, s. 40 (Celex 31976L0207), svensk specialutgåva område 5, volym 1, s. 191. 2 EGT L 6, 10.1.1979, s. 24 (Celex 31979L0007), svensk specialutgåva område 5, volym 2, s. 111. 3 EGT L 359, 19.12.1986, s. 56 (Celex 31986L0613), svensk specialutgåva område 6, volym 2, s. 133. 4 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002 om ändring av rådets direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor, EGT L 269, 5.10.2002, s. 15 (Celex 32002L0073).
I kommitténs uppdrag ingår även att överväga om lagstiftning mot diskriminering på grund av kön skall införas även på de andra områden som omfattas av rådets direktiv 2000/43/EG5 än arbetslivsområdet och högskoleområdet. Till dessa områden hör tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster som är tillgängliga för allmänheten, inklusive bostäder.
Detta delbetänkande innehåller våra förslag till hur likabehandlingsdirektivet, direktivet om social trygghet och direktivet om egen rörelse skall genomföras i Sverige. Vi behandlar dessutom nu också könsdiskriminering i fråga om varor, tjänster och bostäder.
De återstående delarna av vårt uppdrag – inklusive bl.a. de viktiga frågorna att överväga en gemensam lagstiftning mot diskriminering som omfattar alla eller flertalet diskrimineringsgrunder och samhällsområden och att överväga en samordning eller sammanslagning av några av eller samtliga av Jämställdhetsombudsmannen, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning och Handikappombudsmannen – kommer att behandlas senare. I övervägandena rörande ombudsmännen skall vi även i tillämpliga delar inkludera Barnombudsmannen. Enligt kommittédirektiven skall vårt uppdrag slutligt redovisas senast den 1 juli 2005.
Våra förslag
Förslagen rör jämställdhetslagen (1991:433), lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan och lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering.
Förslagen har framför allt två syften. Det ena är att genomföra EG-rätten i de avseenden där förslag läggs fram. Det andra syftet är att stärka skyddet mot könsdiskriminering så att det kommer i nivå med skyddet mot diskriminering som har samband med diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning, för vilka en mer omfattande rättslig reglering i dag finns än vad som gäller för kön. Ändringarna motsvarar därför i huvudsak den lagstiftning som den 1 juli 2003 genomfördes i fråga om diskriminering som har sam-
5 Rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, EGT L 180, 19.7.2000, s. 22 (Celex 32000L0043).
band med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning.6
Förslagen har därtill det uttalade syftet att stärka jämställdhetssträvandena i samhället. De kan också antas få effekt för detta ändamål. Det rättsliga ramverket för att motverka könsdiskriminering blir väsentligen lika robust som gällande rätt beträffande de andra diskrimineringsgrunderna. Vi räknar också med den praktiska effekten av att de nya reglerna bidrar till att förhållandena i arbetslivet och i högskolan alltmer närmar sig det jämställdhetspolitiska målet att kvinnor och män har samma möjligheter, rättigheter och skyldigheter.
Enligt jämställdhetslagen är en arbetsgivare förbjuden att könsdiskriminera arbetssökande och arbetstagare. Vi föreslår i huvudsak följande. Ändringar görs i definitionerna av direkt och indirekt diskriminering. Ett uttryckligt förbud mot diskriminering i form av trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier införs. Trakasserier på grund av kön definieras som ”ett uppträdande som kränker en arbetssökandes eller arbetstagares värdighet och som har samband med kön”. Sexuella trakasserier definieras som ”ett uppträdande av sexuell natur som kränker en arbetssökandes eller arbetstagares värdighet”. Ett uttryckligt förbud mot könsdiskriminering i form av instruktioner att diskriminera införs. Undantagen från diskrimineringsförbudet ändras. Enligt den nya regeln skall förbudet mot direkt diskriminering inte gälla vid beslut om anställning, befordran eller utbildning för befordran om visst kön är nödvändigt på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs. Det tidigare undantaget för ”ideellt eller annat särskilt intresse” utmönstras ur lagen. Det i dag gällande undantaget för positiv särbehandling kvarstår i lagen oförändrat.
Diskrimineringsförbudens tillämpningsområde i materiellt hänseende utsträcks till att uttryckligen omfatta även arbetsvillkor. Diskrimineringsförbudens tillämpningsområde i materiellt hänseende utsträcks vidare till att omfatta även yrkespraktik, yrkesvägledning och annan utbildning än utbildning för befordran som en arbetsgivare tillhandahåller arbetstagare. Diskrimineringsförbudet i fråga om yrkespraktik och repressalieförbudet utsträcks i
6 Jfr prop. 2002/03:65, bet. 2002/03:AU7 och rskr. 2002/03:207.
personellt hänseende till att omfatta även den som utan att vara anställd av arbetsgivaren söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats. Repressalieförbudet skall gälla även för inhyrd eller inlånad arbetskraft såsom personal från bemanningsföretag.
Repressalieförbudet utsträcks till att omfatta även påtalande av diskriminering eller medverkan i en utredning enligt lagen samt den situationen att en arbetsgivare utsätter en arbetstagare för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att arbetsgivaren inte följer någon av lagens bestämmelser om aktiva åtgärder.
Ekonomiskt skadestånd skall kunna utgå som påföljd för repressalier. Diskriminerande ordningsregler eller liknande interna bestämmelser på en arbetsplats skall kunna jämkas eller ogiltigförklaras. Hänvisningen till den s.k. takregeln för ekonomiskt skadestånd i lagen (1982:80) om anställningsskydd föreslås tas bort. Ändringen innebär att anställningsskyddslagens takregel för ekonomiskt skadestånd inte längre skall tillämpas när någon för talan om uppsägning eller avskedande med stöd av jämställdhetslagen.
En ny, uttrycklig bevisbörderegel införs. Om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, är det arbetsgivaren som skall visa att diskriminering eller repressalier inte förekommit.
Lagen om likabehandling av studenter i högskolan
Enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan är en högskola förbjuden att diskriminera studenter och sökande till högskolan. Förslagen som gäller lagen motsvarar till stor del förslagen till ändringar i jämställdhetslagen. Förslagen innebär bl.a. att definitionen av sexuella trakasserier ändras och att trakasseribegreppet delas upp i trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier på samma sätt som i jämställdhetslagen. Trakasserier på grund av kön definieras som ”ett uppträdande som kränker en students eller en sökandes värdighet i högskolestudierna och som har samband med kön”. Sexuella trakasserier definieras som ”ett uppträdande som kränker en students eller en sökandes värdighet i högskolestudierna och som är av sexuell natur”. Vidare införs regler om diskrimineringsförbud beträffande yrkespraktik och yrkesvägledning. Undantaget från diskrimineringsförbudet för ett s.k. särskilt intresse upphävs. I stället införs ett undantag för positiv särbehandling på
grund av kön. Förbudet mot direkt diskriminering föreslås inte gälla om behandlingen är ett led i strävanden att främja lika möjligheter till högskolestudier oavsett kön.
Repressalieförbudet utsträcks till att omfatta även påtalande av diskriminering samt den situationen att en högskola utsätter en student eller en sökande för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att högskolan inte följer någon av lagens bestämmelser om aktiva åtgärder.
Lagen om förbud mot diskriminering
Lagen innehåller diskrimineringsförbud för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder på ett flertal samhällsområden utanför arbetslivet och högskolan. Vårt förslag är framför allt att diskrimineringsgrunden kön läggs till i förbuden som gäller i fråga om arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start och bedrivande av näringsverksamhet, yrkesutövning, medlemskap m.m. i arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer och yrkesorganisationer, varor, tjänster och bostäder, socialförsäkringen och anslutande bidragssystem och arbetslöshetsförsäkringen. Motsvarande förbud gäller redan för andra diskrimineringsgrunder än kön. Diskrimineringsskyddet blir nu väsentligen detsamma för kön. I fråga om könsdiskriminering som gäller tjänster och bostäder föreslås undantag från förbudet mot diskriminering. Undantag föreslås dels för tjänster som avser motion, friskvård eller liknande eller bostäder om tjänsterna eller bostäderna tillhandahålls endast kvinnor, dels för tjänster som avser kreditgivning, rådgivning eller liknande åtgärder för att starta eller bedriva näringsverksamhet om tjänsterna utformats för kvinnor som ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män.
Förbudet mot könsdiskriminering i fråga om tjänster omfattar bl.a. försäkringstjänster, t.ex. frågor om storleken på premier och ersättningar som betalas ut. Förbudet i den delen föreslås gälla endast för försäkringar som meddelas eller förnyas efter lagens ikraftträdande.
Med diskriminering avses i lagen direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier och instruktioner att diskriminera. Bestämmelserna ändras på så sätt att kön läggs till som ny diskrimineringsgrund i definitionerna av direkt diskriminering, indirekt diskri-
minering och trakasserier. Diskrimineringsförbudet som gäller instruktioner att diskriminera utsträcks till att omfatta även kön. I lagen införs även ett förbud mot diskriminering i form av sexuella trakasserier. Med sexuella trakasserier avses ”ett uppträdande av sexuell natur som kränker en persons värdighet”.
Lagens regler om tillsyn och de processuella bestämmelserna ändras så att Jämställdhetsombudsmannen bl.a. skall se till att lagens förbud mot könsdiskriminering följs och får talerätt i mål om könsdiskriminering i domstol på samma sätt som de andra ombudsmännen har i dag för sina respektive diskrimineringsgrunder.
Övriga förslag
De arbetsrättsliga diskrimineringslagarna från 1999 – lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning – föreslås ändras i vissa avseenden för att uppnå samstämmighet med jämställdhetslagen. I lagen som gäller åtgärder mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning utsträcks repressalieförbudet till att omfatta även den situationen att en arbetsgivare utsätter en arbetstagare för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att arbetsgivaren inte följer någon av lagens bestämmelser om aktiva åtgärder.
Diskrimineringsförbudens tillämpningsområde i materiellt hänseende utsträcks i alla tre lagarna till att uttryckligen omfatta även arbetsvillkor. Diskriminerande ordningsregler eller liknande interna bestämmelser på en arbetsplats föreslås kunna jämkas eller ogiltigförklaras. Hänvisningen till den s.k. takregeln för ekonomiskt skadestånd i lagen (1982:80) om anställningsskydd föreslås tas bort. Ändringen innebär att anställningsskyddslagens takregel för ekonomiskt skadestånd inte längre skall tillämpas när någon för talan om uppsägning eller avskedande med stöd av 1999 års lagar.
Följdändringar föreslås i lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare och sekretesslagen (1980:100).
Vi anser slutligen att en särskild informations- och utbildningsinsats bör göras om den nya lagstiftning vi föreslår.
Ikraftträdande
Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 juli 2005. Den föreslagna tidpunkten innebär att ändringarna i likabehandlingsdirektivet genomförs inom föreskriven tid; ändringarna i direktivet skall vara genomförda senast den 5 oktober 2005.
Summary
Our assignment
The assignment of the Committee includes making an assessment as to whether further measures are necessary or appropriate having regard to three EC Directives on sex discrimination – The Council Directive 76/207/EEC of 9 February 1976 on the
implementation of the principle of equal treatment for men and women as regards access to employment, vocational training and promotion, and working conditions (the so-called Equal Treatment Directive),1– The Council Directive 79/7/EEC of 19 December 1978 on the
progressive implementation of the principle of equal treatment for men and women in matters of social security (Social Security Directive),2 and – The Council Directive 86/613/EEC of 11 December 1986 on
the application of the principle of equal treatment between men and women engaged in an activity, including agriculture, in a self-employed capacity, and on the protection of self-employed women during pregnancy and motherhood (Self-employment Directive).3
The assignment of the Committee also includes monitoring the work within the European Union (EU) to review the Equal Treatment Directive. This work was concluded through the Directive
1 Official Journal L 39, 14.2.1976, p. 40 (Celex 31976L0207), Swedish special edition: Chapter 5, Volume 1, p. 191. 2 Official Journal L 6, 10.1.1979, p. 24 (Celex 31979L0007), Swedish special edition: Chapter 5, Volume 2, p. 111. 3 Official Journal L 359, 19.12.1986, p. 56 (Celex 31986L0613), Swedish special edition: Chapter 6, Volume 2, p. 133.
2002/73/EC of the European Parliament and of the Council of 23 September 2002 amending the Equal Treatment Directive.4
The assignment of the Committee also includes deliberating on whether legislation against discrimination owing to sex should also be introduced into the other fields within the scope of the Council Directive 2000/43/EC5 besides the areas of working life and higher education. These areas include access to and supply of goods and services which are available to the public, including housing.
This preliminary report contains our proposals on how the Equal Treatment Directive, the Social Security Directive and the Selfemployment Directive should be implemented in Sweden. We also now deal with sex discrimination regarding goods, services and housing.
The remaining parts of our assignment will be dealt with later – these include, among other things, the important issues of deliberating on joint legislation against discrimination covering all or most of the grounds for discrimination and areas of society and on deliberating on the coordination or merger of several or all of the Equal Opportunities Ombudsman, The Ombudsman against Ethnic Discrimination, The Ombudsman against Discrimination because of Sexual Orientation and the Disability Ombudsman. The deliberations concerning the Ombudsmen shall also include in relevant respects the Children’s Ombudsman. According to the Committee directives, our assignment shall be finally reported no later than on 1 July 2005.
Our proposals
Our proposals affect the Equal Opportunities Act (1991:433), the Equal Treatment of Students at Universities Act (2001:1286), and the Prohibition of Discrimination Act (2003:307).
The proposals have primarily two aims. One is to implement EC law in those respects where proposals are presented. The other aim is to improve protection against sex discrimination so that it will be
4 The Directive 2002/73/EC of the European Parliament and of the Council of 23 September 2002 amending Council Directive 76/207/EEC on the implementation of the principle of equal treatment for men and women as regards access to employment, vocational training and promotion, and working conditions, Official Journal L 269, 5.10.2002, p. 15 (Celex 32002L0073). 5 The Council Directive 2000/43/EC of 29 June 2000 implementing the principle of equal treatment between persons irrespective of racial or ethnic origin, Official Journal L 180, 19.7.2000, p. 22 (Celex 32000L0043).
at the same level as the protection against discrimination connected to the grounds of discrimination ethnic background, religion or other religious faith, disability and sexual orientation, concerning which more extensive legal regulation currently exists than that which applies for sex discrimination. The amendments therefore basically correspond with the legislation that was implemented on 1 July 2003 regarding discrimination related to ethnic background, religion or other religious faith, disability or sexual orientation.6
The proposals have in addition the express aim of supporting the efforts towards equality in society. It can also be assumed that they will have effect for this purpose. The legal framework to combat sex discrimination will essentially be equally robust as the current law regarding the other grounds of discrimination. We also anticipate that the practical effect of the new regulations will contribute to the situation in working life and higher education continuing to approach the equality policy objective that men and women have the same opportunities, rights and obligations.
The Equal Opportunities Act
According to the Equal Opportunities Act, an employer is prohibited from discriminating against job applicants and employees owing to sex. We basically propose the following. Amendments should be made to the definitions of direct and indirect discrimination. An express prohibition against discrimination in the form of harassment owing to sex and sexual harassment should be introduced. Harassment owing to sex is defined as ”conduct that violates a job applicant’s or an employee’s dignity and which is related to sex”. Sexual harassment is defined as ”conduct of a sexual nature that violates a job applicant’s or an employee’s dignity”. An express prohibition against sex discrimination in the form of instructions to discriminate should be introduced. Exemptions from the discrimination prohibition should be changed. According to the new rule, the prohibition against direct discrimination shall not apply to decisions concerning employment, promotion or training for promotion if a particular sex is necessary owing to the nature of the work or the context in which it is performed. The former exemption for ”an ideological or other special interest” shall be
6 Cf. Government Bill 2002/03:65, Report 2002/03:AU7 and Riksdag Communication 2002/03:207.
removed from the Act. The current exemption for positive special treatment shall remain unamended in the Act.
The scope of application of the discrimination prohibitions will in material respects be extended to expressly cover working conditions. The scope of application of the discrimination prohibitions will in material respects also be extended to cover practical work experience (on-the-job-training), vocational guidance and other training than training for promotion that is provided by an employer for employees. The discrimination prohibition in relation to practical work experience and the prohibition against victimisation will be extended in personal respects to also cover those who, without being employed by the employer, seek or undertake practical work experience at a workplace. The prohibition against victimisation should also apply to rented or borrowed manpower such as personnel from staffing agencies.
The prohibition against victimisation is extended also to apply to complaints of discrimination or participation in an investigation under the Act and also to the situation where an employer exposes an employee to victimisation owing to he or she having reported or complained that the employer does not comply with a provision of the Act concerning active measures.
It should be possible for economic damages to be paid as a sanction for victimisation. It should be possible to adjust or declare invalid discriminatory rules of procedure or similar internal provisions at a workplace. It is proposed that the reference to the socalled ‘ceiling rule’ for economic damages contained in the Employment Protection Act (1982:80) be repealed. This amendment means that the ceiling rule for economic damages contained in the Employment Protection Act should no longer apply when a party brings proceedings concerning termination or dismissal under the Equal Opportunities Act.
A new, express rule on the burden of proof will be introduced. If anyone who considers that they have been discriminated against or exposed to victimisation adduces facts that give cause to assume that he or she has been discriminated against or exposed to victimisation, it is the employer who should prove that discrimination or victimisation did not occur.
Equal Treatment of Students at Universities Act
According to the Equal Treatment of Students at Universities Act, a university is prohibited from discriminating students and applicants to university. The proposals relating to the Act correspond to a large extent to the proposals for amendments to the Equal Opportunities Act. The proposals entail among other things that the definition of sexual harassment is changed and that the concept of harassment is divided into harassment owing to sex and sexual harassment in the same way as in the Equal Opportunities Act. Harassment owing to sex is defined as ”conduct that violates a student’s or an applicant’s dignity in higher education studies and which is related to sex”. Sexual harassment is defined as ”conduct that violates a student’s or an applicant’s dignity in higher education studies and which is of a sexual nature”. Rules are also introduced concerning a discrimination prohibition relating to practical work experience and vocational guidance. The exemption from the discrimination prohibition for a so-called ‘special interest’ will be repealed. Instead an exemption should be introduced for positive special treatment owing to sex. It is proposed that the prohibition against direct discrimination should not apply if the treatment represents a step in the effort to promote equal opportunities for higher education studies irrespective of sex.
The prohibition against victimisation will be extended also to cover complaining of discrimination and the situation that a university exposes a student or an applicant to victimisation owing to he or she having reported or complained that the university does not comply with any of the provisions of the Act concerning active measures.
The Prohibition of Discrimination Act
The Act contains a discrimination prohibition for discrimination owing to ethnic background, religion or other religious faith, sexual orientation and disability in most areas of society outside working life and higher education. Our proposal is primarily that discrimination owing to sex should be added to the prohibitions applicable regarding labour market policy operations, the start-up and operation of business activities, practising professions, membership etc. of employee organisations or employer organisations and profes-
sional organisations, goods, services and housing, the social insurance and related benefits systems and the unemployment insurance system. Corresponding prohibitions already apply for other grounds of discrimination than sex. The discrimination protection will now be essentially the same for sex. As regards sex discrimination relating to services and housing, an exemption is proposed from the prohibition against discrimination. Exemptions are proposed first for services relating to exercise, health and fitness or the like and housing, provided the services or housing have been provided only for women, second for services relating to the grant of credit, counselling or similar measures to start-up or operate business activities, provided the services have been provided only for women as a step in the effort to promote equality between men and women.
The prohibition against sex discrimination regarding services covers, among other things, insurance services, for example questions concerning premium levels and indemnities provided. In that respect it is proposed that the prohibition only applies to insurance that is taken out or renewed after the Act entered into force.
In the Act, discrimination means direct discrimination, indirect discrimination, harassment and instructions to discriminate. The provisions are amended to the effect that sex is added as a new ground for discrimination in the definitions of direct discrimination, indirect discrimination and harassment. The discrimination prohibition relating to instructions to discriminate is extended also to cover sex. A prohibition against discrimination in the form of sexual harassment is also added to the Act. Sexual harassment means ”conduct of a sexual nature that violates a person’s dignity”.
The rules of the Act concerning supervision and the procedural provisions are amended so that the Equal Opportunities Ombudsman among other things shall ensure compliance with the prohibition contained in the Act against sex discrimination and is empowered to bring proceedings at court in cases concerning sex discriminations in the same way as the other ombudsmen are today regarding their respective grounds for discrimination.
Other proposals
It is proposed that the labour law discrimination legislation from 1999 – The Act (1999:130) on measures against discrimination in working life because of ethnic background, religion or other religious faith, Prohibition of Discrimination in Working Life of People because of Disability Act (1999:132), and The Act (1999:133) on a Ban against Discrimination in Working Life because of Sexual Orientation – are amended in certain respects to achieve harmony with the Equal Opportunities Act. In The Act on measures against discrimination in working life because of ethnic background, religion or other religious faith, the prohibition against victimisation is extended also to cover the situation that an employer exposes an employee to victimisation owing to he or she having reported or complained that the employer does not comply with any of the Act’s provisions on active measures.
The scope of application of the discrimination prohibitions in material respects will be extended in all three Acts also to expressly cover working conditions. It should be possible to adjust or declare invalid discriminatory rules of procedure or similar internal provisions at a workplace. It is proposed that the reference to the socalled ‘ceiling rule’ for economic damages contained in the Employment Protection Act (1982:80) is repealed. This amendment means that the ceiling rule for economic damages contained in the Employment Protection Act should no longer apply when someone brings proceedings concerning termination or dismissal under the 1999 legislation.
Consequential amendments are proposed to the Foreign Posting of Employees Act (1999:678) and the Secrecy Act (1980:100).
Finally, we consider that special information and training initiatives should be implemented concerning the new legislation proposed by us.
Entry into force
It is proposed that these legislative amendments enter into force on 1 July 2005. The proposed date means that the changes contained in the Equal Treatment Directive will be implemented within the prescribed time; the changes contained in the Directive should be implemented no later than 5 October 2005.
Författningsförslag
1. Förslag till lag om ändring i jämställdhetslagen (1991:433)
Härigenom föreskrivs i fråga om jämställdhetslagen (1991:433)
dels att 6, 15, 16, 17, 22, 22 a, 24, 25, 27, 45 och 53 §§ samt rubriken närmast före 22 § skall ha följande lydelse,
dels att det i lagen skall införas fem nya paragrafer, 1 a, 1 b, 16 a, 16 b och 45 a §§, samt närmast före 16 a, 16 b och 45 a §§ nya rubriker, av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 a §
Den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats skall anses som arbetssökande respektive arbetstagare vid tillämpning av förbuden mot diskriminering och repressalier i 15–16 b §§, 17 § 3 och 22 § samt bestämmelserna i 22 a–24 §§, 25 § första stycket och 27–28 §§.
Den hos vilken praktiken söks eller fullgörs skall anses som arbetsgivare.
1 b §
Den som utan att vara anställd utför arbete på en arbetsplats som inhyrd eller inlånad arbetskraft skall anses som arbetstagare vid tillämpning av bestämmelserna i
22 §, 22 a §, 24 § fjärde stycket och 27–28 §§.
Den hos vilken arbetet utförs skall anses som arbetsgivare.
6 §
Arbetsgivaren skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att någon arbetstagare utsätts för sexuella trakasserier eller trakasserier på grund av en anmälan om könsdiskriminering.
Med sexuella trakasserier avses sådant ovälkommet uppträdande grundat på kön eller ovälkommet uppträdande av sexuell natur som kränker arbetstagarens integritet i arbetet.
Arbetsgivaren skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att någon arbetstagare utsätts för trakasserier på grund av kön, sexuella trakasserier eller repressalier enligt denna lag.
15 §
En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla henne eller honom mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat en person av motsatt kön i en likartad situation, om inte arbetsgivaren visar att missgynnandet saknar samband med könstillhörighet.
Förbudet gäller inte om behandlingen
– är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet och det inte är fråga om tillämpning av löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga, eller
– är berättigad av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat sär-
En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla henne eller honom sämre än arbetsgivaren behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön.
skilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet.
16 §
En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer av det ena könet, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämpligt och nödvändigt och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön.
En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer av det ena könet. Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet.
Trakasserier
16 a §
En arbetsgivare får inte diskriminera en arbetssökande eller en arbetstagare genom trakasserier på grund av kön eller sexuella trakasserier.
Med trakasserier på grund av kön avses ett uppträdande som kränker en arbetssökandes eller arbetstagares värdighet och som har samband med kön.
Med sexuella trakasserier avses ett uppträdande av sexuell natur som kränker en arbetssökandes eller arbetstagares värdighet.
Instruktioner att diskriminera
16 b §
En arbetsgivare får inte lämna
order eller instruktioner till en arbetstagare om diskriminering av en person enligt 15–16 a §§.
17 §
Förbuden mot könsdiskriminering i 15 och 16 §§ gäller när arbetsgivaren
Förbuden mot könsdiskriminering i 15–16 b §§ gäller när arbetsgivaren
1. beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet,
2. beslutar om befordran eller tar ut en arbetstagare till utbildning för befordran,
3. tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga,
4. leder och fördelar arbetet, eller
5. säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare.
3. beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkespraktik,
4. beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör annan utbildning eller yrkesvägledning,
5. tillämpar löne- eller andra anställnings- eller arbetsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga,
6. leder och fördelar arbetet, eller
7. säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare.
Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte
– vid beslut om anställning, befordran eller utbildning för befordran om visst kön är nödvändigt på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs,
– om behandlingen är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet och det inte är fråga om tillämpning av löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som
lika eller likvärdiga.
Förbud mot trakasserier m.m. Förbud mot repressalier m.m.
22 §
En arbetsgivare får inte utsätta en arbetstagare för trakasserier på grund av att arbetstagaren har avvisat arbetsgivarens sexuella närmanden eller anmält arbetsgivaren för könsdiskriminering.
Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden skall vid tillämpning av första stycket likställas med arbetsgivare.
En arbetsgivare får inte utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren har avvisat arbetsgivarens sexuella närmanden, anmält arbetsgivaren för diskriminering, påtalat diskriminering eller medverkat i en utredning enligt denna lag.
Arbetsgivaren får inte heller utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att arbetsgivaren inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 3–13 §§.
Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden skall vid tillämpning av första och andra stycket likställas med arbetsgivare.
22 a §
En arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för sexuella trakasserier av en annan arbetstagare skall utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta sexuella trakasserier.
En arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier på grund av kön eller sexuella trakasserier av en annan arbetstagare skall utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.
24 §
Om en arbetstagare diskrimineras på något sätt som är förbjudet enligt 15 eller 16 §§ och 17 § 3–5, genom en bestämmelse i ett avtal med arbetsgivaren eller genom att arbetsgivaren säger upp ett avtal eller vidtar en annan sådan rättshandling, skall bestämmelsen eller rättshandlingen förklaras ogiltig, om arbetstagaren begär det. Vad som nu har sagts gäller inte när 23 § är tillämplig.
Om en arbetstagare diskrimineras genom en bestämmelse i ett avtal med arbetsgivaren på något sätt som är förbjudet enligt denna lag, skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om arbetstagaren begär det. Har bestämmelsen sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltigt.
Diskrimineras en arbetstagare på något sätt som är förbjudet enligt denna lag genom att arbetsgivaren säger upp ett avtal eller vidtar någon annan sådan rättshandling, skall rättshandlingen förklaras ogiltig om arbetstagaren begär det.
Första och andra styckena gäller inte när 23 § är tillämplig.
Om en arbetssökande eller arbetstagare diskrimineras genom en ordningsregel eller liknande intern bestämmelse på arbetsplatsen på något sätt som är förbjudet enligt denna lag, skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om den arbetssökande eller arbetstagaren begär det.
25 §
Om en arbetssökande eller en arbetstagare diskrimineras genom att arbetsgivaren bryter mot förbuden i 15 eller 16 §§ och 17 § skall arbetsgivaren betala skade-
Om en arbetssökande eller en arbetstagare diskrimineras genom att arbetsgivaren bryter mot förbuden i 15, 16, 16 a eller 16 b § och 17 § skall arbetsgivaren be-
stånd till den diskriminerade för den kränkning som diskrimineringen innebär. I fall som avses i 15 eller 16 §§ och 17 § 3–5 skall arbetsgivaren betala skadestånd till arbetstagaren också för den förlust som uppkommer för henne eller honom.
tala skadestånd till den diskriminerade för den kränkning som diskrimineringen innebär.
I fall som avses i 15, 16, 16 a eller 16 b § och 17 § 4–7 skall arbetsgivaren betala skadestånd till arbetstagaren också för den förlust som uppkommer för henne eller honom.
27 §
Om en arbetstagare utsätts för trakasserier som avses i 22 §, skall arbetsgivaren betala skadestånd till arbetstagaren för den kränkning som trakasserierna innebär.
Om en arbetstagare utsätts för repressalier som avses i 22 §, skall arbetsgivaren betala skadestånd till arbetstagaren för den förlust som uppkommer och för den kränkning som repressalierna innebär.
45 §
Mål om tillämpningen av 15–17 och 22–28 §§ skall handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister.
Därvid anses som arbetstagare också arbetssökande och som arbetsgivare också den som någon har sökt arbete hos.
Andra stycket gäller också vid tillämpningen i en tvist om 15–17 och 22–28 §§ av reglerna om tvisteförhandling i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet.
Därvid anses som arbetstagare också arbetssökande och den som söker eller fullgör yrkespraktik eller utför arbete på en arbetsplats som inhyrd eller inlånad arbetskraft. Den hos vilken praktik söks eller fullgörs eller arbete söks eller utförs anses som arbetsgivare.
Andra stycket gäller också när reglerna om tvisteförhandling i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet tillämpas i en tvist enligt 15–17 och 22–28 §§.
Bevisbörda
45 a §
Om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, är det arbetsgivaren som skall visa att diskriminering eller repressalier inte förekommit.
53 §
Om någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedande, skall 34 och 35 §§, 37 §, 38 § andra stycket andra meningen, 39–42 §§ samt 43 § första stycket andra meningen och andra stycket lagen (1982:80) om anställningsskydd tillämpas.
Om någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedande, skall 34 och 35 §§, 37 §, 39–42 §§ samt 43 § första stycket andra meningen och andra stycket lagen (1982:80) om anställningsskydd tillämpas.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2005.
2. Förslag till lag om ändring i lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning
Härigenom föreskrivs att 1 b, 10, 12, 15 och 40 §§ lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 b §
Den som utan att vara anställd utför arbete på en arbetsplats som inhyrd eller inlånad arbetskraft skall anses som arbetstagare vid tillämpning av bestämmelserna i 12, 13 och 18–20 §§.
Den som utan att vara anställd utför arbete på en arbetsplats som inhyrd eller inlånad arbetskraft skall anses som arbetstagare vid tillämpning av bestämmelserna i 12 och 13 §§, 15 § fjärde stycket samt 18–20 §§.
Den hos vilken arbetet utförs skall anses som arbetsgivare.
10 §
Förbuden i 8–9 b §§ gäller när arbetsgivaren
1. beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet,
2. beslutar om befordran eller tar ut arbetstagare till utbildning för befordran,
3. beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkespraktik,
4. beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör annan utbildning eller yrkesvägledning,
5. tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor,
5. tillämpar löne- eller andra anställnings- eller arbetsvillkor,
6. leder och fördelar arbetet eller
7. säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare.
Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte vid beslut om anställning, befordran eller utbildning för befordran om viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning är nödvändig på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs.
12 §
En arbetsgivare får inte utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren har anmält arbetsgivaren för diskriminering, påtalat diskriminering eller medverkat i en utredning enligt denna lag.
Arbetsgivaren får inte heller utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att arbetsgivaren inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 4–7 §§.
15 §
Om en arbetstagare diskrimineras genom en bestämmelse i ett avtal med arbetsgivaren på något sätt som är förbjudet enligt denna lag, skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om arbetstagaren begär det. Har bestämmelsen sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltigt.
Diskrimineras en arbetstagare på något sätt som är förbjudet enligt denna lag genom att arbetsgivaren säger upp ett avtal eller vidtar någon annan sådan rättshandling, skall rättshandlingen förklaras ogiltig om arbetstagaren begär det.
Första och andra styckena gäller inte när 14 § är tillämplig.
Om en arbetssökande eller arbetstagare diskrimineras genom en ordningsregel eller liknande intern bestämmelse på arbetsplatsen på något sätt som är förbjudet enligt denna lag, skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om den arbetssökande eller arbetstagaren begär det.
40 §
Om någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedande skall 34 § andra och tredje styckena, 35 § andra och
Om någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedande skall 34 § andra och tredje styckena, 35 § andra och
tredje styckena, 37 §, 38 § andra stycket andra meningen, 39–42 §§ samt 43 § första stycket andra meningen och andra stycket lagen (1982:80) om anställningsskydd tillämpas.
tredje styckena, 37 §, 39–42 §§ samt 43 § första stycket andra meningen och andra stycket lagen (1982:80) om anställningsskydd tillämpas.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2005.
3. Förslag till lag om ändring i lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder
Härigenom föreskrivs att 2 b, 5, 11 och 28 §§ lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
2 b §
Den som utan att vara anställd utför arbete på en arbetsplats som inhyrd eller inlånad arbetskraft skall anses som arbetstagare vid tillämpning av bestämmelserna i 8, 9 och 14–16 §§.
Den som utan att vara anställd utför arbete på en arbetsplats som inhyrd eller inlånad arbetskraft skall anses som arbetstagare vid tillämpning av bestämmelserna i 8 och 9 §§, 11 § fjärde stycket samt 14–16 §§.
Den hos vilken arbetet utförs skall anses som arbetsgivare.
5 §
Förbuden mot diskriminering i 3–4 b §§ gäller när arbetsgivaren
1. beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet,
2. beslutar om befordran eller tar ut en arbetstagare till utbildning för befordran,
3. beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkespraktik,
4. beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör annan utbildning eller yrkesvägledning,
5. tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor,
5. tillämpar löne- eller andra anställnings- eller arbetsvillkor,
6. leder och fördelar arbetet eller
7. säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare.
Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte vid beslut om anställning, befordran eller utbildning för befordran om ett visst funktionshinder är nödvändigt på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs.
11 §
Om en arbetstagare diskrimineras genom en bestämmelse i ett avtal med arbetsgivaren på något sätt som är förbjudet enligt denna lag, skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig, om arbetstagaren begär det. Har bestämmelsen sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltigt.
Om en arbetstagare diskrimineras på något sätt som är förbjudet enligt denna lag genom att arbetsgivaren säger upp ett avtal eller vidtar en annan sådan rättshandling, skall rättshandlingen förklaras ogiltig, om arbetstagaren begär det.
Första och andra styckena gäller inte om 10 § är tillämplig.
Om en arbetssökande eller arbetstagare diskrimineras genom en ordningsregel eller liknande intern bestämmelse på arbetsplatsen på något sätt som är förbjudet enligt denna lag, skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om den arbetssökande eller arbetstagaren begär det.
28 §
Om någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedande skall 34 § andra och tredje styckena, 35 § andra och tredje styckena, 37 §, 38 § andra stycket andra meningen, 39–42 §§ samt 43 § första stycket andra meningen och andra stycket lagen (1982:80) om anställningsskydd tillämpas.
Om någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedande skall 34 § andra och tredje styckena, 35 § andra och tredje styckena, 37 §, 39–42 §§ samt 43 § första stycket andra meningen och andra stycket lagen (1982:80) om anställningsskydd tillämpas.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2005.
4. Förslag till lag om ändring i lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning
Härigenom föreskrivs att 2 b, 5, 10 och 27 §§ lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
2 b §
Den som utan att vara anställd utför arbete på en arbetsplats som inhyrd eller inlånad arbetskraft skall anses som arbetstagare vid tillämpning av bestämmelserna i 7, 8 och 13–15 §§.
Den som utan att vara anställd utför arbete på en arbetsplats som inhyrd eller inlånad arbetskraft skall anses som arbetstagare vid tillämpning av bestämmelserna i 7 och 8 §§, 10 § fjärde stycket samt 13–15 §§.
Den hos vilken arbetet utförs skall anses som arbetsgivare.
5 §
Förbuden mot diskriminering i 3–4 b §§ gäller när arbetsgivaren
1. beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet,
2. beslutar om befordran eller tar ut en arbetstagare till utbildning för befordran,
3. beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkespraktik,
4. beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör annan utbildning eller yrkesvägledning,
5. tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor,
5. tillämpar löne- eller andra anställnings- eller arbetsvillkor,
6. leder och fördelar arbetet eller
7. säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare.
Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte vid beslut om anställning, befordran eller utbildning för befordran om viss sexuell läggning är nödvändig på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs.
10 §
Om en arbetstagare diskrimineras genom en bestämmelse i ett avtal med arbetsgivaren på något sätt som är förbjudet enligt denna lag, skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig, om arbetstagaren begär det. Har bestämmelsen sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltigt.
Om en arbetstagare diskrimineras på något sätt som är förbjudet enligt denna lag genom att arbetsgivaren säger upp ett avtal eller vidtar en annan sådan rättshandling, skall rättshandlingen förklaras ogiltig, om arbetstagaren begär det.
Första och andra styckena gäller inte om 9 § är tillämplig.
Om en arbetssökande eller arbetstagare diskrimineras genom en ordningsregel eller liknande intern bestämmelse på arbetsplatsen på något sätt som är förbjudet enligt denna lag, skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om den arbetssökande eller arbetstagaren begär det.
27 §
Om någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedande skall 34 § andra och tredje styckena, 35 § andra och tredje styckena, 37 §, 38 § andra stycket andra meningen, 39–42 §§ samt 43 § första stycket andra meningen och andra stycket lagen (1982:80) om anställningsskydd tillämpas.
Om någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedande skall 34 § andra och tredje styckena, 35 § andra och tredje styckena, 37 §, 39–42 §§ samt 43 § första stycket andra meningen och andra stycket lagen (1982:80) om anställningsskydd tillämpas.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2005.
5. Förslag till lag om ändring i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan
Härigenom föreskrivs att 4, 7, 9 och 11 §§ lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
4 §
En högskola skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att studenter eller sökande utsätts för trakasserier. Med trakasserier avses i denna lag ett uppträdande som kränker en students eller en sökandes värdighet i högskolestudierna, om uppträdandet har samband med
En högskola skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att studenter eller sökande utsätts för trakasserier. Med trakasserier avses i denna lag ett uppträdande som kränker en students eller en sökandes värdighet i högskolestudierna och som
1. har samband med
– etnisk tillhörighet (etniska trakasserier), – religion eller annan trosuppfattning (trakasserier på grund av religion eller annan trosuppfattning),
– sexuell läggning (trakasserier på grund av sexuell läggning), – funktionshinder (trakasserier på grund av funktionshinder), eller
– funktionshinder (trakasserier på grund av funktionshinder),
– könstillhörighet eller är av sexuell natur (sexuella trakasserier).
– kön (trakasserier på grund av kön), eller
2. är av sexuell natur (sexuella trakasserier).
7 §
En högskola får inte missgynna en student eller en sökande genom att behandla honom eller henne sämre än högskolan behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med könstillhörighet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder.
Förbudet gäller inte, om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av
att förhindra diskriminering i högskolan.
9 §
Förbuden mot diskriminering i 7–8 b §§ skall gälla, när en högskola
1. beslutar om tillträde till högskoleutbildning eller vidtar någon annan åtgärd som har betydelse för tillträdet,
2. beslutar om examination eller gör någon annan bedömning av en studieprestation,
3. beslutar eller gör någon annan liknande bedömning i fråga om
a) tillgodoräknande av utbildning,
b) anstånd med studier eller fortsättning av studier efter studieuppehåll,
c) byte av handledare,
d) indragning av handledare och andra resurser vid forskarutbildning,
e) utbildningsbidrag för doktorander, eller
4. vidtar en ingripande åtgärd mot en student.
e) utbildningsbidrag för doktorander,
4. beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkesvägledning eller yrkespraktik, eller
5. vidtar en ingripande åtgärd mot en student.
Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte om behandlingen är ett led i strävanden att främja lika möjligheter till högskolestudier oavsett kön.
11 §
En högskola får inte utsätta en student eller en sökande för repressalier på grund av att han eller hon har anmält högskolan för diskriminering eller medverkat i en utredning enligt denna lag.
En högskola får inte utsätta en student eller en sökande för repressalier på grund av att han eller hon har anmält högskolan för diskriminering, påtalat diskriminering eller medverkat i en utredning enligt denna lag.
En högskola får inte heller utsätta en student eller en sökande för repressalier på grund av att
han eller hon anmält eller påtalat att högskolan inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 3–5 §§.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2005.
6. Förslag till lag om ändring i lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering
Härigenom föreskrivs att 1, 3, 5–9, 11, 12, 19, 22, 24 och 25 §§ lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 §
Denna lag har till ändamål att motverka diskriminering som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder.
Denna lag har till ändamål att motverka diskriminering som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder.
3 §
I denna lag avses med diskriminering
1. direkt diskriminering: att en enskild person missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder,
2. indirekt diskriminering: att en enskild person missgynnas genom tillämpning av bestämmelser, kriterier eller förfaringssätt som framstår som neutrala men som i praktiken särskilt missgynnar personer med viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller visst funktionshinder, såvida inte bestämmel-
1. direkt diskriminering: att en enskild person missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder,
2. indirekt diskriminering: att en enskild person missgynnas genom tillämpning av bestämmelser, kriterier eller förfaringssätt som framstår som neutrala men som i praktiken särskilt missgynnar personer med visst kön, viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller visst funktionshinder, såvida inte be-
serna, kriterierna eller förfaringssätten kan motiveras av berättigade mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet,
3. trakasserier: ett uppträdande som kränker en persons värdighet och som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder,
4. instruktioner att diskriminera: order eller instruktioner att diskriminera en person enligt 1–3 som lämnas åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller som gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag.
stämmelserna, kriterierna eller förfaringssätten kan motiveras av berättigade mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet,
3. trakasserier: ett uppträdande som kränker en persons värdighet och som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder,
4. sexuella trakasserier: ett uppträdande av sexuell natur som kränker en persons värdighet,
5. instruktioner att diskriminera: order eller instruktioner att diskriminera en person enligt 1–4 som lämnas åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller som gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag.
5 §
Diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder av arbetssökande eller arbetstagare är förbjuden
Diskriminering som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder av arbetssökande eller arbetstagare är förbjuden
1. vid förmedling av arbete hos den offentliga arbetsförmedlingen eller annan som bedriver arbetsförmedling, och
2. i fråga om andra insatser inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten.
Diskrimineringsförbudet innebär dock inte hinder mot tillämpning av bestämmelser som är ett led i strävanden att främja lika möjligheter oavsett etnisk tillhörighet.
6 §
Diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder är förbjuden i fråga om ekonomiskt stöd, tillstånd, registrering eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet.
Diskriminering som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder är förbjuden i fråga om ekonomiskt stöd, tillstånd, registrering eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet.
7 §
Diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder är förbjuden i fråga om behörighet, legitimation, auktorisation, registrering, godkännande eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna utöva ett visst yrke.
Diskriminering som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder är förbjuden i fråga om behörighet, legitimation, auktorisation, registrering, godkännande eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna utöva ett visst yrke.
8 §
Diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder är förbjuden i fråga om
Diskriminering som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder är förbjuden i fråga om
1. medlemskap eller medverkan i en arbetstagarorganisation, arbetsgivarorganisation eller yrkesorganisation, och
2. förmåner som en sådan organisation tillhandahåller sina medlemmar.
9 §
Diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder är förbjuden vid yrkesmässigt tillhandahållande av varor, tjänster eller bostäder.
Diskriminering som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder är förbjuden vid yrkesmässigt tillhandahållande av varor, tjänster eller bostäder.
Förbudet gäller dock inte i fråga om
– tjänster som avser motion, friskvård eller liknande eller bostäder om tjänsterna eller bostäderna tillhandahålls endast kvinnor, eller
– tjänster som avser kreditgivning, rådgivning eller liknande åtgärder för att starta eller bedriva näringsverksamhet om tjänsterna utformats för kvinnor som ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män.
11 §
Diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning är förbjuden i fråga om socialförsäkringen och anslutande bidragssystem.
Diskriminering som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning är förbjuden i fråga om socialförsäkringen och anslutande bidragssystem.
Förbudet mot könsdiskriminering innebär dock inte hinder mot tillämpning av bestämmelser om änkepension enligt lagen ( 2000:461 ) om efterlevandepension och efterlevandestöd till barn och lagen ( 2000:462 ) om införande av lagen ( 2000:461 ) om efterlevandepension och efterlevandestöd till barn.
12 §
Diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning är förbjuden i fråga om arbetslöshetsförsäkringen.
Diskriminering som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning är förbjuden i fråga om arbetslöshetsförsäkringen.
19 §
Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning och Handikappombudsmannen skall se till att denna lag följs.
Jämställdhetsombudsmannen,
Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning och Handikappombudsmannen skall se till att denna lag följs.
Ombudsmännen skall försöka förmå dem som omfattas av förbuden mot diskriminering och repressalier att frivilligt följa lagen.
22 §
I en tvist enligt denna lag får Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning eller Handikappombudsmannen som part föra talan för en enskild som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, om den personen medger det. Om ombudsmannen för sådan talan får ombudsmannen i samma rättegång föra också annan talan som ombud för den personen.
I en tvist enligt denna lag får
Jämställdhetsombudsmannen, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning eller Handikappombudsmannen som part föra talan för en enskild som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, om den personen medger det. Om ombudsmannen för sådan talan får ombudsmannen i samma rättegång föra också annan talan som ombud för den personen.
24 §
Vad som finns föreskrivet i rättegångsbalken om part beträffande jävsförhållande, pågående rättegång, personlig inställelse samt hörande under san-
Vad som finns föreskrivet i rättegångsbalken om part beträffande jävsförhållande, pågående rättegång, personlig inställelse samt hörande under san-
ningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen skall även gälla den för vilken Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning eller Handikappombudsmannen för talan enligt denna lag.
ningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen skall även gälla den för vilken Jämställdhetsombudsmannen, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning eller Handikappombudsmannen för talan enligt denna lag.
Vad som gäller enligt rättegångsbalken om pågående rättegång för en enskild som för talan enligt denna lag gäller även en ombudsman som för talan som part för den enskilde enligt denna lag.
25 §
Rättens avgörande i ett mål där Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning eller Handikappombudsmannen för talan för en enskild har rättskraft i förhållande till denna person. Avgörandet får överklagas av den enskilde.
Rättens avgörande i ett mål där Jämställdhetsombudsmannen, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning eller Handikappombudsmannen för talan för en enskild har rättskraft i förhållande till denna person. Avgörandet får överklagas av den enskilde.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2005.
7. Förslag till lag om ändring i lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare
Härigenom föreskrivs att 5 och 10 §§ lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
5 §
En arbetsgivare skall, oavsett vilken lag som annars gäller för anställningsförhållandet, tillämpa följande bestämmelser för utstationerade arbetstagare:
– 2 §, 5 § andra och tredje stycket, 7 § första och andra stycket, 16, 17, 24, 27–29, 31 och 32 §§semesterlagen (1977:480),
– 2 §, 4 § första stycket och 16–22 §§föräldraledighetslagen (1995:584),
– 15 och 16 §§, 17 § 2–5 samt 21–28 §§jämställdhetslagen (1991:433),
– 15–16 b §§, 17 § 2–7 samt 21–28 §§jämställdhetslagen (1991:433),
– 8–9 b §§, 10 § 2–7 samt 11–20 §§ lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning,
– 2, 3–4 b §§, 5 § 2–7 och 6–16 §§ lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder,
– 2, 3–4 b §§, 5 § 2–7 och 6–15 §§ lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning samt
– 2–7 §§ lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning.
Vid utstationering gäller även bestämmelserna i arbetstidslagen (1982:673) och arbetsmiljölagen (1977:1160) samt, när det gäller arbetsgivare som bedriver uthyrning av arbetskraft, 4, 6 och 7 §§ lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft. Vad som sägs i första och andra stycket hindrar inte att arbetsgivaren tillämpar bestämmelser eller villkor som är förmånligare för arbetstagaren.
10 §
Mål om tillämpningen av 5 § första stycket samt 7 § handläggs enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Därvid gäller
– 33 § semesterlagen (1977:480) om preskription,
– 23 § andra stycket föräldraledighetslagen (1995:584) om rättegången,
– 46–56 §§jämställdhetslagen (1991:433) om rätt att föra talan, gemensam handläggning och preskription m.m.,
– 45 a–56 §§jämställdhetslagen (1991:433) om bevisbörda, rätt att föra talan, gemensam handläggning och preskription m.m.,
– 36 a–38, 40, 41 och 43 §§ lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning om bevisbörda, rätt att föra talan och preskription m.m.,
– 24 a–26, 28, 29 och 31 §§ lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder om bevisbörda, rätt att föra talan och preskription m.m. samt
– 23 a–25, 27, 28 och 30 §§ lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning om bevisbörda, rätt att föra talan och preskription m.m.
Talan får föras vid tingsrätten i ort där arbetstagaren är eller har varit utstationerad.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2005.
8. Förslag till lag om ändring i sekretesslagen (1980:100)
Härigenom föreskrivs att 9 kap. 21 § sekretesslagen (1980:100) skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
9 kap.
21 §
Sekretess gäller hos följande myndigheter för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden, om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs:
1. Jämställdhetsombudsmannen eller Jämställdhetsnämnden i ärende enligt jämställdhetslagen (1991:433) och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan samt, hos Jämställdhetsombudsmannen, i annat ärende som rör rådgivning åt enskild,
1. Jämställdhetsombudsmannen i ärende enligt jämställdhetslagen (1991:433), lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan och lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering samt i annat ärende som rör rådgivning åt enskild, vidare Jämställdhetsnämnden i ärende enligt jämställdhetslagen (1991:433),
2. Ombudsmannen mot etnisk diskriminering i ärende enligt lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan och lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering samt i annat ärende som rör rådgivning åt enskild,
3. Nämnden mot diskriminering i ärende enligt lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.
4. Handikappombudsmannen i ärende enligt lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan och lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering samt i verksamhet enligt lagen (1994:749) om Handikappombudsmannen,
5. Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning i ärende enligt lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan och lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering samt i annat ärende som rör rådgivning åt enskild,
6. Konsumentombudsmannen i ärende enligt lagen (1997:379) om försöksverksamhet avseende medverkan av Konsumentombudsmannen i vissa tvister. I fråga om uppgift i allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2005.
1. Kommitténs uppdrag och utgångspunkter
1.1. Kommitténs direktiv
Regeringen beslutade den 31 januari 2002 att tillkalla en parlamentariskt sammansatt kommitté med uppdrag att överväga en sammanhållen diskrimineringslagstiftning (Dir. 2002:11). Den 28 maj 2003 beslutade regeringen om tilläggsdirektiv för kommittén (Dir. 2003:69).
I kommitténs uppdrag ingår att göra en bedömning av om ytterligare åtgärder är nödvändiga eller lämpliga med hänsyn till tre EGdirektiv om könsdiskriminering
- rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (det s.k. likabehandlingsdirektivet),1
- rådets direktiv 79/7/EEG av den 19 december 1978 om successivt genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet (direktivet om social trygghet),2och
- rådets direktiv 86/613/EEG av den 11 december 1986 om tillämpningen av principen om likabehandling av kvinnor och män med egen rörelse, bland annat jordbruk, samt om skydd för kvinnor med egen rörelse under havandeskap och moderskap (direktivet om egen rörelse).3
I kommitténs uppdrag ingår även att följa arbetet inom Europeiska unionen (EU) med att se över likabehandlingsdirektivet. Detta arbete slutfördes genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002 om ändring av likabehandl-
1 EGT L 39, 14.2.1976, s. 40 (Celex 31976L0207), svensk specialutgåva område 5, volym 1, s. 191. 2 EGT L 6, 10.1.1979, s. 24 (Celex 31979L0007), svensk specialutgåva område 5, volym 2, s. 111. 3 EGT L 359, 19.12.1986, s. 56 (Celex 31986L0613), svensk specialutgåva område 6, volym 2, s. 133.
ingsdirektivet.4 Direktivet offentliggjordes i dåvarande Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT) den 5 oktober 2002. Det trädde i kraft samma dag. Ändringarna i likabehandlingsdirektivet skall vara genomförda i medlemsstaterna senast den 5 oktober 2005.
Enligt tilläggsdirektiven skall kommittén redovisa den del av uppdraget som avser genomförandet av likabehandlingsdirektivet, direktivet om social trygghet och direktivet om egen rörelse i ett delbetänkande senast den 3 maj 2004.
I kommitténs uppdrag ingår även att överväga om lagstiftning mot diskriminering på grund av kön skall införas även på de andra områden som omfattas av rådets direktiv 2000/43/EG5 än arbetslivsområdet och högskoleområdet. Till dessa områden hör tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster som är tillgängliga för allmänheten, inklusive bostäder.
Kommittédirektiven i sin helhet är bilaga 1 och 2.
1.2. Delbetänkande och slutbetänkande
Detta delbetänkande innehåller våra förslag till hur de tre nyss nämnda EG-direktiven om könsdiskriminering – likabehandlingsdirektivet, direktivet om social trygghet och direktivet om egen rörelse – skall genomföras i Sverige. Vi behandlar dessutom nu också könsdiskriminering i fråga om varor, tjänster och bostäder. Härmed har vi fullgjort en del av det omfattande uppdrag vi fått av regeringen.
De återstående delarna av vårt uppdrag – inklusive bl.a. de viktiga frågorna att överväga en gemensam lagstiftning mot diskriminering som omfattar alla eller flertalet diskrimineringsgrunder och samhällsområden och att överväga en samordning eller sammanslagning av några av eller samtliga av Jämställdhetsombudsmannen, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning och Handikappombudsmannen – kommer att behandlas senare. I övervägandena rörande ombudsmännen skall vi även i tillämpliga delar inkludera Barnombudsman-
4 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002 om ändring av rådets direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor, EGT L 269, 5.10.2002, s. 15 (Celex 32002L0073). 5 Rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, EGT L 180, 19.7.2000, s. 22 (Celex 32000L0043).
nen. Enligt kommittédirektiven skall vårt uppdrag slutligt redovisas senast den 1 juli 2005.
I delbetänkandet har vi valt den lagtekniska lösningen att placera de nya eller ändrade regler vi föreslår i de befintliga lagarna jämställdhetslagen (1991:433), lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan och lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. Det är på sikt en öppen fråga om dessa lagar skall finnas kvar som särskilda lagar eller om de kommer att ingå i en sammanhållen lagstiftning mot diskriminering. I avvaktan på vår prövning av den frågan finns dock nu knappast något annat alternativ än att komplettera och justera den existerande regleringen.
1.3. Ett lika skydd för alla diskrimineringsgrunder
I detta delbetänkande behandlas diskrimineringsgrunden kön men vårt arbete omfattar även diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning, funktionshinder och ålder. En utgångspunkt för vårt arbete är att skyddet mot diskriminering skall vara så lika som möjligt för olika diskrimineringsgrunder.
Under 2003 genomfördes två EG-direktiv om diskriminering i svensk rätt.6 Det ena direktivet 2000/43/EG handlar om diskriminering på grund av ras eller etniskt ursprung (direktivet mot etnisk diskriminering) och det andra direktivet 2000/78/EG handlar om diskriminering på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, sexuell läggning och ålder (arbetslivsdirektivet).7 Direktiven antogs med stöd av artikel 13 EG-fördraget varför de ibland också kallas för artikel 13-direktiven.
För att genomföra direktiven gjordes ändringar i 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar8 och i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. Vidare infördes lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. I den nya lagen gäller diskrimineringsförbud för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder i
6Prop. 2002/03:65, bet. 2002/03:AU7, rskr. 2002/03:207. 7 Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet, EGT L 303, 2.12.2000, s. 16 (Celex 32000L0078) och rättelse av rubriken i EGT L 2, 5.1.2001, s. 42 (Celex 32000L0078R/01/). 8 Lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.
fråga om arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start eller bedrivande av näringsverksamhet, yrkesutövning, medlemskap, medverkan och medlemsförmåner i arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer och yrkesorganisationer och yrkesmässigt tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder. För diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet och religion eller annan trosuppfattning gäller dessutom diskrimineringsförbud i fråga om socialtjänsten, färdtjänst, riksfärdtjänst och bostadsanpassningsbidrag, socialförsäkringen och anslutande bidragssystem, arbetslöshetsförsäkringen och hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet.
Våra förslag till ändringar av jämställdhetslagen, lagen om likabehandling av studenter i högskolan och lagen om förbud mot diskriminering innebär att skyddet mot könsdiskriminering utvidgas på i huvudsak motsvarande sätt.
Vi föreslår nu kompletteringar och justeringar av det befintliga skyddet mot könsdiskriminering i arbetslivet i jämställdhetslagen och i högskolan i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Därutöver kommer genom våra förslag till ändring av lagen om förbud mot diskriminering skydd mot könsdiskriminering att gälla inom helt nya samhällsområden. Till dessa nya samhällsområden hör arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start och bedrivande av näringsverksamhet, yrkesutövning, medlemskap, medverkan och medlemsförmåner i arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer och yrkesorganisationer, yrkesmässigt tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder, socialförsäkringen och anslutande bidragssystem samt arbetslöshetsförsäkringen. De enda områden som omfattas av lagen om förbud mot diskriminering och där vi inte nu föreslår ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering är socialtjänsten, färdtjänst, riksfärdtjänst och bostadsanpassningsbidrag samt hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet. Vi återkommer till dessa områden i vårt slutbetänkande. Det kan dock redan här nämnas att regeringen den 6 juni 2002 beslutade att ge Socialstyrelsen i uppdrag att tillsammans med berörda myndigheter analysera och redovisa könsskillnader inom socialtjänstens och hälso- och sjukvårdens verksamhetsområden. Uppdraget innebär att Socialstyrelsen skall identifiera problemområden rörande jämställdhet inom socialtjänsten och hälso- och sjukvården och lämna förslag till åtgärder som kan bidra till att stärka jämställdheten inom dessa verksamheter.9 Socialstyrelsen har den 31 mars 2004 redovisat uppdraget i två rapporter
9 Dnr S2002/4751/HS.
Jämställd socialtjänst? – Könsperspektiv på socialtjänsten och Jämställd vård – Könsperspektiv på hälso- och sjukvården. Regeringen har också den 25 september 2003 uppdragit åt Socialstyrelsen att kartlägga i vilka situationer och i vilka ärenden en persons sexuella läggning kan ha betydelse för bemötandet inom socialtjänsten. Kartläggningen skall även omfatta de åtgärder som socialtjänsten själv vidtagit t.ex. i form av upprättandet av handlingsplaner och utbildningsinsatser. Socialstyrelsen skall även lämna förslag till vilka åtgärder som kan behöva vidtas. Uppdraget skall utföras i samråd med
Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning och berörda intresseorganisationer och skall slutligt redovisas senast den 1 juli 2004.10
1.4. Ett skydd för mänskliga rättigheter
Förbud mot diskriminering finns genomgående i konventioner och andra instrument om mänskliga rättigheter. Enligt artikel 2 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna är envar berättigad till alla de fri- och rättigheter som omfattas av förklaringen utan åtskillnad av något slag såsom ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan uppfattning, nationellt eller socialt ursprung, egendom, börd eller ställning i övrigt. Förbud mot diskriminering finns också i artikel 2.1 och 26 i FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter, artikel 2.2 i FN:s konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, i FN:s konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor, i FN:s konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering, i Internationella arbetsorganisationen (ILO) konvention (nr 111) om diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning och i artikel 14 i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen).
Europeiska Unionen (EU) bygger på principen om respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Detta framgår av artikel 6.1 i Fördraget om Europeiska unionen (Unionsfördraget eller Maastrichtfördraget). Enligt artikel 6.2 skall unionen som allmänna principer för gemenskapsrätten respektera de grundläggande rättigheterna såsom de garanteras i Europakonventionen.
Europeiska gemenskapernas domstol (EG-domstolen) har förklarat att mänskliga rättigheter utgör en integrerad del av de all-
10 Dnr S2003/7462/ST.
männa rättsprinciper vars upprätthållande domstolen skall säkerställa och att skyddet för mänskliga rättigheter även innefattar rättigheterna i Europakonventionen. Till de grundläggande mänskliga rättigheterna hör avskaffandet av könsdiskriminering.11
Genom artikel 13 EG-fördraget kan rådet, inom ramen för de befogenheter som fördraget ger gemenskapen, vidta lämpliga åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av kön, ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning. Enligt artikel 21.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU-stadgan) är all diskriminering på grund av bl.a. kön förbjuden.
Den 24 januari 2002 överlämnade regeringen en skrivelse till riksdagen om en treårig nationell handlingsplan för de mänskliga rättigheterna.12 I handlingsplanen anges att skyddet mot diskriminering är en av hörnstenarna i arbetet för de mänskliga rättigheterna och att det är en prioriterad fråga (s. 9 och 39).
Regeringen har i propositionen Ett utvidgat skydd mot diskriminering
13
med förslag till hur direktivet mot etnisk diskriminering
och arbetslivsdirektivet skulle genomföras angett bl.a. följande.
Regeringens principiella utgångspunkt för lagstiftningen till skydd mot diskriminering är att skyddet mot diskriminering i grunden är en fråga om mänskliga rättigheter. Alla människor är födda fria och lika i värde och rättigheter. Alla skall ha lika möjligheter att mötas och bedömas utifrån sina egna individuella egenskaper och förutsättningar. Ett samhälle som slår vakt om alla människors lika värde är ett samhälle som ger alla möjligheter att utvecklas efter sin egen förmåga och sina egna val. Diskrimineringslagstiftningen syftar till att värna principen om alla människors lika värde och allas rätt att bli behandlade som individer på lika villkor. Ytterst är lagstiftningen ett uttryck för det fria, demokratiska samhället och de värderingar som ligger till grund för samhällsordningen.
Vi konstaterar att diskriminering utgör ett brott mot grundläggande mänskliga rättigheter. Ett sätt att motverka diskriminering och därmed verka för grundläggande mänskliga rättigheter är genom lagstiftning. I detta delbetänkande föreslås sådana åtgärder i fråga om könsdiskriminering. Våra förslag till lagstiftning framgår av kapitel 3–6.
11 Jfr t.ex. mål 149/77 Gabrielle Defrenne mot Société Anonyme Belge de Navigation Aérienne SABENA, REG 1978, s. 1365 (Celex 61977J0149), svensk specialutgåva IV, s. 127. 12 Regeringens skrivelse 2001/02:83 En nationell handlingsplan för de mänskliga rättigheterna. 13Prop. 2002/03:65 s. 61.
2. Internationella åtaganden och gällande rätt
I detta kapitel redogör vi kortfattat för några av de internationella konventioner om bl.a. könsdiskriminering som Sverige har ratificerat och därmed förpliktat sig att efterleva. I egenskap av konventionsstat är Sverige skyldigt att lämna rapporter till de olika kommittéer som övervakar att konventionerna efterlevs. Enligt vissa av konventionerna finns dessutom möjlighet för enskilda att direkt vända sig till den övervakande kommittén med klagomål och få sin sak prövad. Ett grundläggande krav är dock att alla inhemska rättsmedel först har uttömts. I detta kapitel redovisar vi också kortfattat några EG-rättsliga bestämmelser som har betydelse för frågan om bl.a. könsdiskriminering. Slutligen i kapitlet redogör vi övergripande för nationella lagar och andra bestämmelser som kan åberopas till skydd mot könsdiskriminering. Dit hör för närvarande inte lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. Eftersom våra förslag omfattar ändringar av den lagen har vi dock valt att redogöra för den redan här fast den inte är gällande rätt i fråga om könsdiskriminering.
2.1. FN
1966 års FN-konvention om medborgerliga och politiska rättigheter
År 1971 ratificerade Sverige 1966 års FN-konvention om medborgerliga och politiska rättigheter.1 Enligt artikel 2.1 i konventionen förpliktar sig varje konventionsstat att respektera och att tillförsäkra envar, som befinner sig inom dess område och är underkastad dess jurisdiktion, de i konventionen inskrivna rättigheterna utan åtskillnad av något slag, såsom på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationell eller social härkomst, egendom, börd eller ställning i övrigt. Diskrimineringsgrun-
1 International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR).
derna är inte uttömmande angivna. Kommittén för mänskliga rättigheter, som övervakar efterlevnaden av konventionen, har fastslagit att konventionen även omfattar diskriminering på grund av sexuell läggning.2
Genom artikel 2.3 har konventionsstaterna åtagit sig att säkerställa att envar vars fri- och rättigheter enligt konventionen kränkts skall ha effektiv möjlighet att tala därå och att den som väcker sådan talan skall få sina rättigheter prövade. Genom artikel 3 har konventionsstaterna åtagit sig att tillförsäkra män och kvinnor lika rätt att åtnjuta alla medborgerliga och politiska rättigheter som skrivits in i konventionen. Genom konventionen skyddas bl.a. rätten till opartisk och offentlig rättegång (artikel 14.1) och rätten till föreningsfrihet (artikel 22.1). Enligt artikel 26 i konventionen är alla lika inför lagen och har rätt till samma skydd av lagen utan åtskillnad av något slag. I detta avseende skall lagen förbjuda all åtskillnad och garantera envar ett likvärdigt och effektivt skydd mot varje åtskillnad på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationell eller social härkomst, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt.
Kommittén för mänskliga rättigheter har uttalat att principen om likhet (equality) ibland kräver att stater använder positiv särbehandling.
The Committee also wishes to point out that the principle of equality sometimes requires States parties to take affirmative action in order to diminish or eliminate conditions which cause or help to perpetuate discrimination prohibited by the Covenant. For example, in a State where the general conditions of a certain part of the population prevent or impair their enjoyment of human rights, the State should take specific action to correct those conditions. Such action may involve granting for a time to the part of the population concerned certain preferential treatment in specific matters as compared with the rest of the population. However, as long as such action is needed to correct discrimination in fact, it is a case of legitimate differentiation under the Covenant.3
Konventionsstaterna är på begäran av Kommittén för mänskliga rättigheter skyldiga att avge rapporter till kommittén dels angående de åtgärder som vidtagits för att genomföra rättigheterna i konventionen, dels angående de framsteg som gjorts i fråga om åtnjutandet
2 Toonen v. Australia, Communication No. 488/1992, 04/04/94, CCPR/C/50/D/488/1992, Young v. Australia, Communication No. 941/2000, 18/09/2003, CCPR/C/78/D/941/2000. 3 Human Rights Committee, CCPR General comment No. 18, para 10.
av dessa rättigheter. Genom ett fakultativt protokoll till konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter erkänner de konventionsstater, som biträtt protokollet, kommitténs behörighet att mottaga och pröva framställningar från enskilda personer. För att en enskild skall kunna vända sig till kommittén måste han eller hon först ha uttömt alla tillgängliga inhemska rättsmedel. Sverige ratificerade även det fakultativa protokollet till konventionen år 1971.
1966 års FN-konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter
År 1971 ratificerade Sverige 1966 års FN-konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter.4 Enligt artikel 2.2 förpliktar sig konventionsstaterna att garantera att de i konventionen inskrivna rättigheterna får utövas utan åtskillnad av något slag på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationell eller social härkomst, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Diskrimineringsgrunderna är inte uttömmande angivna. Kommittén för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter har fastslagit att konventionen även omfattar diskriminering på grund av sexuell läggning5 och diskriminering på grund av funktionshinder.6
Enligt artikel 3 förpliktar sig konventionsstaterna att tillförsäkra män och kvinnor lika rätt att åtnjuta de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter som inskrivits i konventionen. Konventionsstaterna erkänner bl.a. rätten till arbete (artikel 6), till rättvisa och gynnsamma arbetsvillkor bl.a. vad gäller lön och befordran (artikel 7) och till utbildning (artikel 13).
Konventionsstaterna är skyldiga att avge rapporter rörande dels de åtgärder som vidtagits i enlighet med konventionen, dels de framsteg som gjorts med avseende på efterlevnaden av de i konventionen inskrivna rättigheterna.
4 International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (ICESCR). 5 The right to the highest attainable standard of health, 11/08/2000, E/C.12/2000/4, CESCR General comment No. 14. 6 Persons with disabilities, 09/12/94, CESCR General comment No. 5, para 5.
1979 års FN-konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor
År 1980 ratificerade Sverige 1979 års FN-konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor.7 Enligt artikel 1 avses med uttrycket ”diskriminering av kvinnor” i konventionen varje åtskillnad, undantag eller inskränkning på grund av kön som har till följd eller syfte att begränsa eller omintetgöra erkännandet av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter på det politiska, ekonomiska, sociala, kulturella eller medborgerliga området eller något annat område för kvinnor, oberoende av civilstånd och med jämställdheten mellan män och kvinnor som grund, eller åtnjutandet eller utövandet av dessa rättigheter och friheter. Enligt artikel 2 förpliktar sig konventionsstaterna bl.a. att införa principen om jämställdhet mellan kvinnor och män i sina rättssystem, att vidta lämpliga lagstiftnings- och andra åtgärder som förbjuder all diskriminering av kvinnor, att genom domstolar och andra offentliga institutioner säkerställa ett effektivt skydd för kvinnor mot varje diskriminerande handling och att vidta alla lämpliga åtgärder för att avskaffa diskriminering av kvinnor från enskilda personers, organisationers eller företags sida. Enligt artikel 3 skall konventionsstaterna på alla områden, men särskilt på de politiska, sociala, ekonomiska och kulturella områdena, vidta alla lämpliga åtgärder inklusive lagstiftning för att säkerställa full utveckling och framsteg för kvinnor och därmed garantera dem utövande och åtnjutande av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter på grundval av jämställdhet med män. Enligt artikel 4.1 skall konventionsstaternas vidtagande av tillfälliga särskilda åtgärder för att påskynda faktisk jämställdhet mellan män och kvinnor inte betraktas som diskriminering enligt konventionen. Åtgärderna får inte medföra ett bibehållande av olikvärdiga eller skilda normer och de skall upphöra när jämställdhet i fråga om möjligheter och behandling har uppnåtts. Konventionsstaterna skall vidare bl.a. vidta alla lämpliga åtgärder för att avskaffa diskriminering av kvinnor när det gäller utbildning (artikel 10), på arbetsmarknaden (artikel 11) och när det gäller rätten till banklån, hypotekslån och andra former av kredit (artikel 13).
Kommittén för avskaffande av diskriminering av kvinnor övervakar konventionens efterlevnad. Konventionsstaterna är skyldiga att minst vart fjärde år avge rapporter om lagstiftning och andra rättsliga, administrativa eller övriga åtgärder som de har vidtagit för
7 Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women (CEDAW).
att genomföra konventionens bestämmelser samt de framsteg som har gjorts i detta hänseende. Genom ett fakultativt protokoll till konventionen erkänner de konventionsstater, som biträtt protokollet, kommitténs behörighet att mottaga och pröva framställningar från enskilda individer eller grupper av individer. Kommittén prövar en framställning först när alla tillgängliga inhemska rättsmedel har uttömts. Sverige ratificerade det fakultativa protokollet till konventionen den 27 mars 2003. Det fakultativa protokollet trädde i kraft den 22 december 2000 och för Sveriges del den 24 juli 2003.8
ILO-konventionen (nr 100) angående lika lön för män och kvinnor för arbete av lika värde
Internationella arbetsorganisationen (ILO) antog 1951 konvention (nr 100) angående lika lön för män och kvinnor för arbete av lika värde. Sverige ratificerade konventionen 1962. I konventionen förstås med uttrycket ”lön” den fastställda grund- eller minimilön samt de tillägg av olika slag, som direkt eller indirekt, kontant eller in natura, utges av arbetsgivaren till arbetstagaren på grund av dennes anställning och med uttrycket ”lika lön för män och kvinnor för arbete av lika värde” avses lönesatser som fastställts utan åtskillnad på grund av arbetstagarens kön (artikel 1). Sverige har genom ratificerandet förbundit sig att trygga tillämpningen av principen om lika lön för män och kvinnor för arbete av lika värde (artikel 2.1). Principen kan enligt konventionen tillämpas antingen genom lagstiftning, i lag fastslagen eller erkänd ordning för bestämmande av lön eller genom kollektivavtal eller något av dessa sätt i förening (artikel 2.2). Konventionsstaterna är skyldiga att rapportera om statens arbete för att genomföra rättigheterna i konventionen.
ILO-konventionen (nr 111) angående diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning
ILO antog 1958 konvention (nr 111) angående diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning. I konventionen förstås med uttrycken ”anställning” och ”yrkesutövning” tillträde till yrkesutbildning, till anställning och till skilda yrken ävensom anställnings-
8 Jfr prop. 2002/03:19, bet. 2002/03:AU3 och rskr. 2002/03:104.
villkor (artikel 1.3). Sverige ratificerade konventionen 1962. Sverige har genom ratificerandet förbundit sig att utforma och tillämpa en nationell politik, avsedd att genom metoder, anpassade efter landets förhållanden och praxis, främja likställdhet med avseende å möjligheter och behandling i fråga om anställning och yrkesutövning i syfte att avskaffa varje diskriminering i nämnda hänseende (artikel 2).
I artikel 1.1 a i konventionen definieras diskriminering som varje åtskillnad, uteslutning eller företräde på grund av ras, hudfärg, kön, religion, politisk uppfattning, nationell härstamning eller socialt ursprung, som har till följd att likställdhet med avseende å möjligheter eller behandling i fråga om anställning eller yrkesutövning omintetgörs eller beskärs. Enligt artikel 1.2 i konventionen skall varje åtskillnad, uteslutning eller företräde, som grundas på för anställningen enligt dennas natur erforderliga personliga kvalifikationer, inte anses som diskriminering.
Konventionsstaterna är skyldiga att rapportera om statens arbete för att genomföra rättigheterna i konventionen.
2.2. Europarådet
Europarådets konvention angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) är från 1950. Den ratificerades av Sverige 1952. Europakonventionen gäller som lag i Sverige sedan den 1 januari 1995 (jfr avsnitt 2.4).
Artikel 14 i Europakonventionen innehåller ett förbud mot diskriminering. I artikel 14 föreskrivs att åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i konventionen skall säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Diskrimineringsgrunderna är inte uttömmande angivna. Därför kan även andra diskrimineringsgrunder såsom funktionshinder, sexuell läggning och ålder omfattas av artikel 14. Av praxis från den europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (Europadomstolen) framgår att artikel 14 – i kombination med andra artiklar i konventionen – har ansetts vara tillämplig då en person diskrimi-
neras på grund av sin sexuella läggning.9 I målet Karner mot Österrike slog Europadomstolen fast att utrymmet för att tillåta särbehandling som har samband med sexuell läggning eller kön är mycket begränsat. Europadomstolen uttalade bl.a. följande.
The Court reiterates that, for the purposes of Article 14, a difference in treatment is discriminatory if it has no objective and reasonable justification, that is, if it does not pursue a legitimate aim or if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised (see Petrovic, cited above, § 30). Furthermore, very weighty reasons have to be put forward before the Court could regard a difference in treatment based exclusively on the ground of sex as compatible with the Convention (see Burghartz v. Switzerland, judgment of 22 February 1994, Series A no. 280-B, p. 29, § 27; Karlheinz Schmidt v. Germany, judgment of 18 July 1994, Series A no. 291-B, pp. 32-33, § 24; Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal, no. 33290/96, § 29, ECHR 1999-IX; Smith and Grady v. the United Kingdom, nos. 33985/96 and 33986/96, § 94, EHCR 1999-VI; Fretté v. France, no. 36515/97, §§ 34 and 40, ECHR 2002-I; and S.L. v. Austria, no. 45330/99, § 36, 9 January 2003). Just like differences based on sex, differences based on sexual orientation require particularly serious reasons by way of justification (see Smith and Grady v. the United Kingdom, cited above, § 90; S.L. v. Austria, cited above, § 37).10[… …] In cases in which the margin of appreciation afforded to member States is narrow, as the position where there is a difference in treatment based on sex or sexual orientation, the principle of proportionality does not merely require that the measure chosen is in principle suited for realising the aim sought. It must also be shown that it was necessary [… …].11
I rekommendation 1474 (2000) från parlamentariska församlingen till ministerkommittén i Europarådet rekommenderas ministerkommittén att bl.a. införa sexuell läggning som uttrycklig diskrimineringsgrund i Europakonventionen. De fri- och rättigheter som omfattas av Europakonventionen är bl.a. rätten till en rättvis rättegång (artikel 6), rätten till skydd för privat- och familjeliv (artikel 8), rätten till föreningsfrihet (artikel 11) och rätten till effektiva rättsmedel (artikel 13). Tilläggsprotokoll 12 till Europakonventionen innehåller ett generellt förbud mot diskriminering. Sverige har inte ratificerat det protokollet.12 Protokollet har ännu inte trätt i kraft.
9 Se t.ex. Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal, Judgement of 21 December 1999, Reports of Judgements and Decisions 1999-IX. 10 Se Karner v. Austria, Judgement of 24 July 2003, Application No. 40016/98, § 37. 11 Se Karner v. Austria, Judgement of 24 July 2003, Application No. 40016/98, § 41. 12 Jfr prop. 2002/03:65 s. 53 f.
Europadomstolen får ta emot klagomål från enskilda personer, icke-statliga organisationer eller grupper av enskilda personer, som påstår sig av någon av konventionsstaterna ha utsatts för en kränkning av någon av de i konventionen eller i protokollen till denna angivna rättigheterna. Ett villkor för upptagande till prövning är att alla nationella rättsmedel först har uttömts.
Europarådets sociala stadga
Europarådets sociala stadga är en motsvarighet till Europakonventionen inom området för ekonomiska och sociala rättigheter. Den innehåller bestämmelser om bl.a. arbetsmarknadspolitik, arbetsvillkor, arbetarskydd, förenings- och förhandlingsrätt, socialförsäkring och andra sociala trygghetsanordningar samt socialpolitik. Den innehåller också bestämmelser till skydd för migrerade arbetstagare. Stadgan tillkom 1961 och ratificerades av Sverige 1962.
Under början av 1990-talet gjordes en genomgripande omarbetning av stadgan varvid en rad nya bestämmelser tillfördes (1996 års reviderade sociala stadga). Antalet artiklar utökades från 19 till 31. Bland de omskrivna artiklarna finns en om rätt till oberoende, social integrering och deltagande i samhällslivet för personer med funktionshinder.
Vid omarbetningen av stadgan tillfördes en artikel enligt vilken åtnjutandet av de rättigheter som anges i stadgan skall säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan uppfattning, nationell härstamning eller socialt ursprung, hälsa, tillhörighet till nationell minoritet, börd eller ställning i övrigt.
Konventionsstaterna är skyldiga att rapportera om hur förpliktelserna enligt stadgan uppfylls.
Genom ett tilläggsprotokoll till stadgan 1995 gavs organisationer däribland nationella arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer rätt att anföra klagomål över påstådd otillfredsställande tillämpning av stadgan. Sverige ratificerade tilläggsprotokollet 1998.
2.3. EG-rätten
Artikel 2 och 3.2 i EG-fördraget
Enligt artikel 2 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (EG-fördraget) är en av gemenskapens grundläggande uppgifter att främja jämställdhet mellan kvinnor och män. I artikel 3.2 i EG-fördraget föreskrivs också att gemenskapen i all sin verksamhet skall syfta till att undanröja bristande jämställdhet mellan kvinnor och män och att främja jämställdhet mellan dem (s.k. jämställdhetsintegrering; på engelska gender mainstreaming).
Artikel 13 i EG-fördraget
Med stöd av artikel 13 i EG-fördraget kan rådet, inom ramen för de befogenheter som fördraget ger gemenskapen, genom enhälligt beslut, på förslag av kommissionen och efter att ha hört Europaparlamentet, vidta lämpliga åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av kön, ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning. Direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) och arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) antogs med stöd av artikel 13.
Artikel 141 i EG-fördraget
Enligt artikel 141.1 i EG-fördraget skall medlemsstaterna säkerställa att principen om lika lön för män och kvinnor för lika eller likvärdigt arbete tillämpas. Artikel 141.2 i EG-fördraget innehåller en definition av begreppet lön.
Enligt artikel 141.3 i EG-fördraget skall rådet enligt förfarandet i artikel 251 och efter att ha hört Ekonomiska och sociala kommittén besluta om åtgärder för att säkerställa tillämpningen av principen om lika möjligheter och lika behandling av kvinnor och män i frågor som rör anställning och yrke, inklusive principen om lika lön för lika eller likvärdigt arbete. Ändringarna i likabehandlingsdirektivet år 2002 antogs med stöd av artikel 141.3.
Enligt artikel 141.4 i EG-fördraget får principen om likabehandling inte hindra en medlemsstat från att behålla eller besluta om åtgärder som rör särskilda förmåner för att göra det lättare för det underrepresenterade könet att bedriva en yrkesverksamhet eller för
att förebygga eller kompensera nackdelar i yrkeskarriären i syfte att i praktiken säkerställa full jämställdhet i arbetslivet mellan kvinnor och män.
Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna
Vid toppmötet i Nice den 7 december 2000 tillkännagav Europaparlamentet, rådet och kommissionen Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU-stadgan).13 I ingressen till EU-stadgan anges att i stadgan bekräftas de rättigheter som har sin grund särskilt i medlemsstaternas gemensamma författningstraditioner och internationella förpliktelser, Fördraget om Europeiska unionen (Unionsfördraget eller Maastrichtfördraget) och gemenskapsfördragen, Europakonventionen, gemenskapens och Europarådets sociala stadgor samt rättspraxis vid EG-domstolen och Europadomstolen. I artikel 20 i EU-stadgan anges att alla människor är lika inför lagen. Av artikel 21.1 framgår att all diskriminering på grund av bland annat kön, ras, hudfärg, etniskt eller socialt ursprung, genetiska särdrag, språk, religion eller övertygelse, politisk eller annan åskådning, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning skall vara förbjuden. Enligt artikel 23 skall jämställdhet mellan kvinnor och män säkerställas på alla områden inbegripet anställning, arbete och lön. Vidare anges att principen om jämställdhet inte utgör hinder för att behålla eller vidta åtgärder som innebär särskilda förmåner för det underrepresenterade könet. EU-stadgan är tills vidare att betrakta som en politisk deklaration. Stadgan skapar inte några nya rättigheter eller nya förpliktelser för medlemsstaterna utan skall enbart befästa dem som redan gäller. Till stadgan hör en förklarande rapport som dock inte har officiell status men som har stor betydelse för förståelsen av stadgan. Stadgans rättsliga status skall enligt toppmötet i Nice avgöras senare och eventuellt i samband med nästa regeringskonferens 2004.14 Det kan dock nämnas att Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt (förstainstansrätten)
13 EGT C 364, 18.12.2000, s. 1 (Celex 32000X1218/01) och rättelse i EGT C 7, 11.1.2001, s. 8 (Celex 32000X1218/01/R/01). 14 Se regeringens skrivelse 2001/02:83 En nationell handlingsplan för de mänskliga rättigheterna, s. 14.
redan nu i två avgöranden uttalat sig om innehållet i en artikel i stadgan såsom en rättighet.15
2.4. Grundlagsbestämmelser
Regeringsformen
En grundläggande princip i den svenska rättsordningen är alla människors lika värde. Denna princip kommer till uttryck bl.a. i det s.k. målsättningsstadgandet i 1 kap. 2 § regeringsformen (RF). Där anges att den offentliga makten skall utövas med respekt för alla människors lika värde. Vidare skall det allmänna dels verka för att alla människor skall kunna uppnå delaktighet och jämlikhet i samhället, dels motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller annan omständighet som gäller den enskilde som person. Principen om alla människors lika värde uttrycks också i 1 kap. 9 § RF genom kravet att domstolar samt förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen i sin verksamhet skall beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet.
I 2 kap. 16 § RF stadgas att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon medborgare missgynnas på grund av sitt kön, om inte föreskriften utgör led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt. Av 2 kap. 22 § p 7 framgår att utlänning här i riket är likställd med svensk medborgare i fråga om skydd mot missgynnande på grund av kön enligt 2 kap. 16 § RF.
Enligt 2 kap. 23 § RF får lag eller annan föreskrift inte heller meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen). Europakonventionen gäller som lag i Sverige sedan den 1 januari 1995.16
15 Mål T-54/99 max.mobil Telekommunikation Service GmbH mot Europeiska kommissionen, REG 2002, s. II-313 (Celex 61999A0054) punkt 48 och mål T-177/01 Jégo-Quéré & Cie SA mot Europeiska kommissionen, REG 2002, s. II-2365 (Celex 62001A0177) punkt 42. 16 Lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
Vidare anges i 11 kap. 9 § andra stycket RF att det vid tillsättning av statlig tjänst endast skall fästas avseende vid sakliga grunder, såsom förtjänst och skicklighet.17
2.5. Arbetsrättsliga bestämmelser
Jämställdhetslagen (1991:433) trädde i kraft den 1 januari 1992. Den ersatte lagen (1979:1118) om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet.
År 2000 gjordes en översyn av jämställdhetslagen med det uttalade syftet att samordna lagen med 1999 års diskrimineringslagar18vad gäller diskrimineringsförbudens skyddsnivå, terminologi och struktur.19
Jämställdhetslagen har till ändamål att främja kvinnors och mäns lika rätt i fråga om arbete, anställnings- och andra arbetsvillkor samt utvecklingsmöjligheter i arbetet (jämställdhet i arbetslivet). Lagen siktar till att förbättra främst kvinnornas villkor i arbetslivet (1 §).
Arbetsgivare och arbetstagare skall enligt 2 § samverka om aktiva åtgärder för att jämställdhet i arbetslivet skall uppnås. De skall särskilt verka för att utjämna och förhindra skillnader i löner och andra anställningsvillkor mellan kvinnor och män som utför arbete som är att betrakta som lika eller likvärdigt.
De materiella bestämmelserna i lagen är uppdelade i bestämmelser om aktiva jämställdhetsåtgärder (3–13 §§), förbud mot könsdiskriminering (15–17 §§) och bestämmelser om trakasserier (22 och 22 a §§). I förarbetena betonas att frågan om aktiva åtgärder inte kan ses som en sak för sig och förbudet mot könsdiskriminering som något annat. Det gäller att se till helheten. Reglerna är sammantagna ägnade att främja en utveckling i riktning mot jämställdhet mellan kvinnor och män.20
17 Jfr 4 § lagen (1994:260) om offentlig anställning där det anges att vid anställning skall avseende fästas bara vid sakliga grunder såsom förtjänst och skicklighet och att skickligheten skall sättas främst om det inte finns särskilda skäl för något annat. 18 Lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. 19 Jfr prop. 1999/2000:143 s. 26 ff. 20 Jfr prop. 1978/79:175 s. 28 f.
Bestämmelserna om aktiva åtgärder för jämställdhet mellan kvinnor och män avser främst behandlingen av kvinnor och män som grupper i arbetslivet. Reglerna tar inte i första hand sikte på att skydda enskilda arbetstagare. De aktiva åtgärderna avser målinriktat jämställdhetsarbete med inriktning på främst att bryta den könsuppdelade arbetsmarknaden. Arbetsgivaren skall inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja jämställdhet i arbetslivet (3 §). Bestämmelserna anger bl.a. krav på att arbetsförhållandena skall lämpa sig för båda könen (4 §), åtgärder för att förebygga och förhindra sexuella trakasserier och trakasserier på grund av en anmälan om könsdiskriminering (6 §), jämn könsfördelning vid rekrytering m.m. (7–9 §§) och lönekartläggning (10–12 §§). Arbetsgivare med tio eller fler anställda skall varje år dels kartlägga och analysera förekomsten av löneskillnader mellan könen, dels upprätta en s.k. jämställdhetsplan. I planen skall anges bl.a. en översikt över de aktiva åtgärder som behövs på arbetsplatsen (13 §). Kollektivavtal som träffas i hänseenden som anges i 4–13 §§ befriar inte arbetsgivaren från skyldigheten att iaktta föreskrifterna i dessa paragrafer (14 §).
Förbuden mot könsdiskriminering (15–17 §§) är avsedda att bidra till rättvisa i det enskilda fallet. Förbuden avser både direkt och indirekt diskriminering (15–16 §§). Förbuden gäller enligt 17 § när arbetsgivaren
1. beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställ-
ningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet,
2. beslutar om befordran eller tar ut en arbetstagare till utbildning
för befordran,
3. tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är
att betrakta som lika eller likvärdiga,
4. leder och fördelar arbetet, eller
5. säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd
mot en arbetstagare.
Bestämmelserna om trakasserier innebär att arbetsgivaren inte får utsätta en arbetstagare för trakasserier – repressalier – på grund av att arbetstagaren avvisat sexuella närmanden från arbetsgivaren eller anmält denne för könsdiskriminering (22 §). En arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för sexuella trakasserier av en annan arbetstagare skall utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta
sexuella trakasserier (22 a §). Med sexuella trakasserier avses ovälkommet uppträdande grundat på kön eller ovälkommet uppträdande av sexuell natur som kränker arbetstagarens integritet i arbetet (6 §).
Påföljder som kan bli aktuella vid överträdelser av förbuden mot könsdiskriminering är ogiltighet och skadestånd (23–25 §§). Skadestånd kan utgå dels för kränkning i form av allmänt skadestånd, dels för förlust i form av ekonomiskt skadestånd. Allmänt skadestånd kan även utgå om arbetsgivaren utsätter en arbetstagare för trakasserier – repressalier – (27 §) eller om arbetsgivaren inte fullgör sin utrednings- och åtgärdsskyldighet vid sexuella trakasserier (27 a §).
Jämställdhetsombudsmannen (JämO) och Jämställdhetsnämnden skall utöva tillsyn över lagens efterlevnad (30 §). En talan om överträdelse av lagens förbud skall handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister (arbetstvistlagen) (45 §). JämO får föra talan för en enskild arbetstagare eller arbetssökande om den enskilde går med på det och om JämO finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl. JämO:s talan förs vid Arbetsdomstolen (AD) (46 §). När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 § arbetstvistlagen får JämO föra talan bara om organisationen inte gör det (47 §).
Lagen (1982:80) om anställningsskydd (anställningsskyddslagen) är ett exempel på arbetsrättslig skyddslagstiftning. Den kan sägas ge uttryck för att lagstiftaren sökt skapa en balans mellan arbetsgivare och arbetstagare i en situation som kännetecknas av att arbetstagare och arbetssökande typiskt sett är i underläge. Flera av bestämmelserna i lagen kan trots att de inte utformats med det specifika syftet, sägas innebära ett indirekt skydd mot diskriminering och annan otillbörlig behandling.
Anställningsskyddet enligt lagen bygger på fyra hörnpelare: – det tvingande arbetstagarbegreppet, – huvudregeln om tillsvidareanställning (4 §), – skydd mot uppsägningar och avskedanden (7 och 18 §§), – turordningsregler vid uppsägningar på grund av arbetsbrist, och
företrädesrätt till återanställning (22 och 25 §§).
Anställningsavtal gäller enligt huvudregeln i 4 § tills vidare. I de fall som särskilt anges är tidsbegränsade anställningar tillåtna. Om avtal om tidsbegränsad anställning träffas i annat fall än de som anges i lagen kan den berörde arbetstagaren få domstols förklaring att avtalet skall gälla tills vidare (4 §).
Enligt 7 § krävs saklig grund för att arbetsgivaren skall få säga upp en arbetstagare och enligt 18 § krävs att arbetstagaren grovt har åsidosatt sina åligganden mot arbetsgivaren för att arbetsgivaren skall få avskeda denne. Om en arbetstagare sägs upp utan saklig grund skall uppsägningen förklaras ogiltig på yrkande av arbetstagaren. Har en arbetstagare blivit avskedad under omständigheter som inte ens skulle ha räckt till för en giltig uppsägning, skall avskedandet förklaras ogiltigt på yrkande av arbetstagaren (34–35 §§).
Vid uppsägning på grund av arbetsbrist skall arbetsgivaren iaktta vissa turordningsregler. Innan turordningen fastställs får en arbetsgivare med högst tio arbetstagare oavsett antalet turordningskretsar undanta högst två arbetstagare som enligt arbetsgivarens bedömning är av särskild betydelse för den fortsatta verksamheten. Den eller de arbetstagare som undantas har företräde till fortsatt anställning. Turordningen för de arbetstagare som inte undantagits bestäms i huvudsak med utgångspunkt i varje arbetstagares sammanlagda anställningstid hos arbetsgivaren. Arbetstagare med längre anställningstid har företräde framför arbetstagare med kortare anställningstid. Vid lika anställningstid ger högre ålder företräde (22 §).
En arbetstagare som sagts upp från sin anställning på grund av arbetsbrist har företrädesrätt till återanställning hos arbetsgivaren under vissa förutsättningar (25 §). Företrädesrätten gäller i huvudsak i nio månader.
Den arbetsgivare som bryter mot dessa bestämmelser skall betala skadestånd (38 §). Skadestånd kan utgå både för den förlust som uppkommer i form av ekonomiskt skadestånd och för den kränkning som lagbrottet innebär i form av allmänt skadestånd. Mål om tillämpning av lagen handläggs enligt arbetstvistlagen (43 §).
Arbetstagare har som förälder rätt att vara ledig från sin anställning enligt föräldraledighetslagen (1995:584). Med arbetstagare som är förälder jämställs arbetstagare, som utan att vara förälder, är rättslig vårdnadshavare och har vård om ett barn och en arbetstagare som
har tagit emot ett barn för stadigvarande vård och fostran i sitt hem. Som förälder räknas också den som stadigvarande sammanbor med en förälder under förutsättning att arbetstagaren är eller har varit gift eller registrerad partner med eller har eller har haft barn med denna förälder (1 § jfrt med 3 kap. 1 § lagen [1994:1117] om registrerat partnerskap).
Föräldraledighetslagens bestämmelser är tvingande till arbetstagarens förmån. Ett avtal som innebär att en arbetstagares rättigheter enligt lagen inskränks är ogiltigt i den delen. Genom ett s.k. centralt kollektivavtal får det dock göras avvikelser från vissa bestämmelser i lagen eller bestämmas den närmare tillämpningen av vissa bestämmelser. Detta gäller bl.a. från skyddet för anställningsförmånerna enligt 17 § (2 §). Lagen är med andra ord semidispositiv i vissa delar.
16–17 §§ innehåller bestämmelser om anställningsskydd. Enligt 16 § är det inte tillåtet att säga upp eller avskeda en arbetstagare enbart på grund av att arbetstagaren begär eller tar i anspråk sin rätt till ledighet enligt lagen. Om detta ändå sker skall uppsägningen eller avskedandet ogiltigförklaras om arbetstagaren begär det. Enligt 17 § är en arbetstagare som begär eller tar i anspråk sin rätt till ledighet enligt lagen inte skyldig att bara av det skälet godta några andra minskade anställningsförmåner eller försämrade arbetsvillkor än sådana som är en nödvändig följd av ledigheten eller någon annan omplacering än en sådan som kan ske inom ramen för anställningsavtalet och som är en nödvändig följd av ledigheten.
18–21 §§ innehåller särskilda bestämmelser om arbetstagare som väntar barn, nyligen fött barn eller ammar.
En arbetsgivare som bryter mot lagen skall betala ekonomiskt skadestånd för den förlust som uppkommer och allmänt skadestånd för den kränkning som har inträffat (22 §).
Mål om tillämpning av lagen handläggs enligt arbetstvistlagen (23 §).
Syftet med arbetsmiljölagen (1977:1160) är att förebygga ohälsa och olycksfall i arbetet samt att även i övrigt uppnå en god arbetsmiljö (1 kap. 1 §). Arbetsmiljölagen (AML) gäller varje verksamhet i vilken arbetstagare utför arbete för arbetsgivares räkning. Undantaget är dock arbete som utförs i arbetsgivarens hushåll av den som har fyllt 18 år (1 kap. 2 och 4 §§). AML gäller även i viss omfattning den
som genomgår utbildning (1 kap. 3 §). AML innehåller bl.a. bestämmelser om arbetsmiljöns beskaffenhet (2 kap.), allmänna skyldigheter (3 kap.), bemyndiganden (4 kap.), samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare m.m. (6 kap.) och tillsyn (7 kap.). AML är en s.k. ramlag. Arbetsmiljöverket (tidigare Arbetarskyddsstyrelsen), som utövar tillsyn över lagens efterlevnad, har genom arbetsmiljöförordningen (1977:1166) regeringens bemyndigande att meddela föreskrifter som förtydligar och preciserar reglerna i lagen. Arbetsmiljöverket utövar även tillsyn över att meddelade föreskrifter följs.
Arbetsmiljöverkets föreskrifter om kränkande särbehandling i arbetslivet
Med stöd av 18 § arbetsmiljöförordningen (1977:1166) har Arbetsmiljöverket (tidigare Arbetarskyddsstyrelsen) meddelat föreskrifter om Kränkande särbehandling i arbetslivet (AFS 1993:17). I föreskrifterna definieras kränkande särbehandling såsom återkommande klandervärda eller negativt präglade handlingar som riktas mot enskilda arbetstagare på ett kränkande sätt och kan leda till att dessa ställs utanför arbetsplatsens gemenskap. Enligt föreskrifterna åligger det arbetsgivaren att planera och organisera arbetet så att kränkande särbehandling så långt som möjligt förebyggs samt klargöra att kränkande särbehandling inte kan accepteras i verksamheten. Arbete pågår inom Arbetsmiljöverket med att ta fram nya föreskrifter.
Kollektivavtal
I vissa kollektivavtal finns bestämmelser som direkt eller indirekt tar sikte på att motverka könsdiskriminering. Några exempel från den privata sektorn är följande. I verkstadsavtalet (kollektivavtal mellan Sveriges Verkstadsförening och Svenska Metallindustriarbetareförbundet 2001–2003) anges bl.a. att samma löneprinciper skall gälla för kvinnor och män och att diskriminerande eller andra sakligt omotiverade skillnader i löner eller andra anställningsvillkor mellan anställda inte skall förekomma (§ 3 Löneprinciper). Avtalet innehåller även bestämmelser om föräldralön (§ 11 mom. 5).21 I tidningsavtalet (kollektivavtal mellan Tidningsutgivarna och Grafiska fackförbundet Mediafacket 1 april 2003–31 maj 2004) finns bestäm-
21 Jfr AD 2003 nr 74 där Arbetsdomstolen prövade huruvida bestämmelsen innebar indirekt diskriminering av män i strid med 16 § jämställdhetslagen. Arbetsdomstolen fann att så inte var fallet.
melser om genomgång av bl.a. grunderna för lönesättningen. Syftet med genomgången anges vara att undvika godtycke och nå rättvisa i lönesättningen. Avtalet hänvisar till bestämmelserna om lönekartläggning i jämställdhetslagen (§ 5 mom. 1). En liknande bestämmelse finns i kollektivavtal mellan Tidningsutgivarna och Svenska Journalistförbundet. I detaljhandelsavtalet, mellan Handelsarbetsgivarna och Handelsanställdas Förbund 1 april 2001–31 mars 2004 avseende butiks- och kontorspersonal samt lagerpersonal och chaufförer inom detaljhandeln, stadgas att de lokala parterna skall kartlägga och analysera lönesituationen på arbetsplatsen. Frågan om omotiverade löneskillnader föreligger, särskilt mellan kvinnor och män, innefattas i det arbetet (§ 5 Avlöningsbestämmelser, mom. 4). I stål- och metallavtalet timlön 2001–2003, mellan Stål- och Metallförbundet och Svenska Metallindustriarbetareförbundet, framgår av § 18 att parterna antagit den överenskommelse om jämställdhet som träffades den 1 oktober 1983 mellan dåvarande SAF, LO och PTK. Som bilaga 2 till avtalet finns överenskommelsen intagen. Som mål för jämställdhetsarbetet anges där bl.a. att kvinnor och män skall ha lika möjligheter till anställning, utbildning, befordran samt utveckling i arbetet; vidare lika lön för arbete av lika värde och även i övrigt lika anställningsvillkor; att arbetsplatser och arbetsmetoder m.m. skall ordnas så att de lämpar sig för både kvinnor och män. I t.ex. massa- och pappersindustrin finns motsvarande bestämmelser i samverkansavtalet (avtal om samverkan mellan Skogsindustrierna, Svenska Pappersindustriarbetarförbundet, SIF, Ledarna och CF) bilaga C Jämställdhet.
Kyrkans löneavtal 01 gäller mellan å ena sidan Svenska Kyrkans
Församlingsförbund och å andra sidan Kyrkans Akademikerförbund, Lärarförbundet, Lärarnas Riksförbunds Samverkansråd, SKTF, Svenska Kommunalarbetareförbundet, Akademikerförbundet SSR och JUSEK. Som en grundläggande princip för lönesättningen anger avtalet att löneavtalet förutsätter att arbetsgivaren bl.a. kartlägger och analyserar sina löner som underlag till överläggning inför löneöversyn. Avtalet hänvisar även till bestämmelserna om lönekartläggning i jämställdhetslagen (bilaga 1 § 1).
Bestämmelser om jämställdhet mellan kvinnor och män finns också i kollektivavtal som gäller på de statliga och kommunala sektorerna. I samverkansavtalet (kollektivavtalet Samverkan för utveckling mellan Arbetsgivarverket och SACO-S, dåvarande TCO-OF/S, P och O sammantagna samt SEKO som gäller tills vidare från 1997) anges som en av avtalets utgångspunkter att arbetet skall organiseras
så att jämställdhet råder. Vidare har parterna kommit överens bl.a. om att kvinnor och män skall ha lika lön för lika eller likvärdigt arbete samt lika möjligheter till anställning, utbildning, befordran och utveckling i arbetet. Arbetsgivaren skall också underlätta för både kvinnliga och manliga anställda att förena förvärvsarbete och föräldraskap. I RALS 2002–2004 (Ramavtal om löner m.m. för arbetstagare hos staten, mellan Arbetsgivarverket och SACO-S) anges att en arbetstagares lön skall bestämmas utifrån sakliga grunder såsom ansvar, arbetsuppgifternas svårighetsgrad och övriga krav som är förenade med arbetsuppgifterna, samt arbetstagarens skicklighet och resultat i förhållande till verksamhetsmålen (§ 5 Gemensamma löneprinciper). De lokala parterna har vidare, enligt § 6.1, ett gemensamt ansvar för att utjämna och förhindra skillnader i löner och andra anställningsvillkor mellan kvinnor och män som utför arbete som är att betrakta som lika eller likvärdigt. Hänvisning görs också till bestämmelserna om lönekartläggning i 10–12 §§jämställdhetslagen.
Löneavtal Vård och omsorg gäller mellan å ena sidan Arbetsgivaralliansen Branschkommitté Vård och Omsorg och å andra sidan CF,
Sveriges Läkarförbund, SKTF och Vårdförbundet. Som en löneprincip anger avtalet att lönesättningen inte får vara diskriminerande enligt gällande lagstiftning (punkt 1.2).
Löneavtal 01 gäller mellan å ena sidan Svenska Kommunförbundet och Arbetsgivarförbundet KFF och å andra sidan Akademiker-
Alliansen. I bilaga 6 till avtalet finns bestämmelser om analys av löner. Av bestämmelserna framgår att avtalet förutsätter att arbetsgivaren bl.a. kartlägger och analyserar sina löner som underlag till överläggning inför löneöversyn. Vidare anges att jämställdhetslagen därutöver kräver kartläggning och analys ur jämställdhetssynpunkt. Vidare anges bl.a. att kartläggning och analys av olika arbeten/yrken som visar lönenivåer/lönespridningar mellan grupper och lönespridningar inom grupper skall göras utifrån lönepolitisk synpunkt, samt utifrån skillnader i lön kvinnor/män respektive skillnader i lön i kvinno-/mansdominerade grupper. Liknande bestämmelser finns även i andra avtal inom den kommunala och- landstingskommunala sektorn.
Andra avtal ger uttryckligt skydd mot godtycklig behandling. Sådana regler kan ha betydelse även för att motverka diskriminering. Ett exempel är Allmänna bestämmelser AB 01 på det kommunala området i vars § 8 (”Allmänna åligganden”) anges att vid ”stadigvarande förflyttning av arbetstagare ska beaktas, att vägande skäl ska finnas för att förflytta arbetstagaren mot hennes eller hans önskan”.
Ovidkommande hänsyn till exempelvis en arbetstagares kön kan säkerligen, beroende på omständigheterna befinnas icke ”vägande”.
De angivna avtalen är exempel på förekommande reglering; uppräkningen är inte uttömmande.
God sed på arbetsmarknaden
Enligt principen om god sed på arbetsmarknaden kan diskriminerande eller på annat sätt otillbörliga eller oskäliga avtalsvillkor ogiltigförklaras eller jämkas. God sed på arbetsmarknaden kan sägas motsvara en viss standard – ett allmänt faktiskt praktiserat beteende som representerar en viss yrkesetisk eller allmän moralisk nivå. Begreppet speglar en oskriven rättslig princip. Innebörden är att kollektivavtalsvillkor eller rättshandlingar inte får rättslig verkan om de strider mot god sed på arbetsmarknaden eller annars är av otillbörlig natur. Arbetsdomstolen (AD) har tillämpat principen, bl.a. i diskrimineringssituationer. I AD 1983 nr 107 jämkades ett kollektivavtal därför att det ansågs vara diskriminerande. En turordningsöverenskommelse i kollektivavtalsform innebar att arbetstagare som talade enbart finska placerades efter andra anställda. Att ett sådant hänsynstagande var sakligt motiverat hade arbetsgivaren inte förmått styrka i målet. AD fann att avtalet innebar diskriminering av de finsktalande och att det därmed stod i strid med god sed på arbetsmarknaden. AD jämkade överenskommelsen på så sätt att den inte längre framstod som oskälig.
2.6. Lagen om likabehandling av studenter i högskolan
Sedan den 1 mars 2002 gäller lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan.22
Lagen har till ändamål att på högskoleområdet främja lika rättigheter för studenter och sökande och att motverka diskriminering på grund av könstillhörighet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder (1 §). Lagen gäller högskoleutbildning som bedrivs vid universitet och högskolor med staten, en kommun eller ett landsting som huvudman samt vid enskilda utbildningsanordnare, som har examenstillstånd enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina (2 §).
22Prop. 2001/02:27, bet. 2001/02:UbU5, rskr. 2001/02:101.
Högskolorna skall inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja studenters lika rättigheter, oavsett könstillhörighet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder (3 §).
Enligt lagen skall högskolorna vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att någon student eller sökande utsätts för sexuella trakasserier, etniska trakasserier, trakasserier på grund av religion eller annan trosuppfattning, trakasserier på grund av sexuell läggning och trakasserier på grund av funktionshinder (4 §). Högskolorna skall årligen upprätta en plan som skall innehålla en översikt över de åtgärder som behövs för att främja likabehandling och för att förebygga och förhindra trakasserier (5 §). Högskolorna har dessutom en skyldighet att utreda omständigheterna kring uppgivna trakasserier och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier (6 §).
Lagen innehåller bestämmelser som förbjuder direkt och indirekt diskriminering, trakasserier och instruktioner att diskriminera på grund av könstillhörighet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder (7–8 b §§). Förbuden gäller enligt 9 § när en högskola
1. beslutar om tillträde till högskoleutbildning eller vidtar någon annan
åtgärd som har betydelse för tillträdet,
2. beslutar om examination eller gör någon annan bedömning av en
studieprestation,
3. beslutar eller gör någon annan liknande bedömning i fråga om
a) tillgodoräknande av utbildning,
b) anstånd med studier eller fortsättning av studier efter studieuppe- håll,
c) byte av handledare,
d) indragning av handledare och andra resurser vid forskarutbild- ning,
e) utbildningsbidrag för doktorander, eller
4. vidtar en ingripande åtgärd mot en student.
En högskola får inte utsätta en student eller en sökande för repressalier på grund av att han eller hon har anmält en högskola för diskriminering eller medverkat i en utredning enligt lagen (11 §).
Staten, en kommun eller ett landsting som är huvudman för en högskola och en enskild utbildningsanordnare med examenstillstånd är skyldig att betala allmänt skadestånd för den kränkning som en student eller en sökande har blivit utsatt för genom att högskolan har åsidosatt förbuden mot direkt och indirekt diskriminering,
trakasserier och instruktioner att diskriminera, skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier mot studenter eller förbudet mot att utsätta studenter eller sökande för repressalier (13 §).
Jämställdhetsombudsmannen (JämO), Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO), Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) och Handikappombudsmannen (HO) skall utöva tillsyn över lagens efterlevnad (16 §). Ett beslut som har meddelats av ett universitet eller en högskola med staten, en kommun eller ett landsting som huvudman och som inte får överklagas enligt andra bestämmelser, får överklagas till Överklagandenämnden för högskolan på den grunden att högskolan har brutit mot diskrimineringsförbuden eller förbudet mot att utsätta studenter eller sökande för repressalier. Vid bifall till ett sådant överklagande, skall det överklagade beslutet undanröjas och, om det behövs, ärendet visas tillbaka (14 §). JämO, DO, HomO eller HO får med sökandens eller studentens medgivande som part föra talan i mål om skadestånd enligt lagen (18 §). Mål om skadestånd enligt lagen skall handläggas enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten (17 §).
2.7. Lagen om förbud mot diskriminering
Den 1 juli 2003 trädde lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering i kraft.23
Lagen har till ändamål att motverka diskriminering som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder (1 §). Lagen gäller alltså inte för diskrimineringsgrunden kön.
I lagen avses med diskriminering direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier och instruktioner att diskriminera (3 §).
Förbud mot diskriminering gäller för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder i fråga om arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start eller bedrivande av näringsverksamhet, yrkesutövning, medlemskap, medverkan och medlemsförmåner i arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer och yrkesorganisationer och i fråga om yrkesmässigt tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder (5–9 §§).
23Prop. 2002/03:65, bet. 2002/03:AU7, rskr. 2002/03:207.
För diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet och religion eller annan trosuppfattning gäller dessutom diskrimineringsförbud i fråga om socialtjänsten, färdtjänst, riksfärdtjänst och bostadsanpassningsbidrag, socialförsäkringen och anslutande bidragssystem, arbetslöshetsförsäkringen och i fråga om hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet (10–13 §§).
Den som påstås ha diskriminerat någon enligt lagen får inte utsätta en enskild person för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat diskrimineringen eller medverkat i en utredning om denna (14 §).
Påföljder som kan bli aktuella vid överträdelser av förbuden mot diskriminering är ogiltighet och skadestånd. Skadestånd kan utgå för kränkning i form av ideellt skadestånd. Den som utsätter någon för repressalier skall utge ideellt skadestånd. Om en arbetstagare diskriminerar någon eller utsätter någon för repressalier skall skadeståndet betalas av den som har arbetstagaren i sin tjänst (15–17 §§).
DO, HomO och HO skall se till att lagen följs (19 §). Mål om tillämpningen av förbuden mot diskriminering och förbudet mot repressalier enligt lagen skall handläggas enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten (20 §).
I en tvist enligt lagen får DO, HomO eller HO som part föra talan för en enskild som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, om den personen medger det (22 §).
2.8. Avtalslagen
Avtalslagen – lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område – ger möjlighet att ogiltigförklara eller jämka rättshandlingar, avtal och avtalsvillkor. Generalklausulen i lagens 36 § anvisar generella bedömningsgrunder som gör det möjligt att åsidosätta eller jämka oskäliga avtalsvillkor. Enligt paragrafen kan ett eller flera avtalsvillkor som befinns vara oskäliga, antingen till sin typ eller på grund av omständigheterna i det enskilda fallet, åsidosättas på så sätt att villkoren inte längre är bindande eller jämkas så att de blir skäliga. Om ett villkor är att anse som oskäligt beror på avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Hänsyn tas till om ena avtalsparten är konsument eller på annat sätt intar en underlägsen ställning.
I förarbetena till 36 § avtalslagen anges flera olika typfall där jämkning av avtalsvillkor kan komma i fråga. Ett sådant är diskriminering. Som exempel nämns att part tillämpar olika avtalsvillkor beroende på motpartens kön, ålder, ras, nationalitet osv.24
Möjligheten till åsidosättande eller jämkning omfattar i princip även villkor i kollektivavtal. I förarbetena till 36 § avtalslagen framhålls dock att det praktiska utrymmet för att tillämpa generalklausulen på kollektivavtal torde vara mycket begränsat men att det däremot kan finnas anledning att använda klausulen beträffande enskilda arbetsavtal.25
24 Jfr prop. 1975/76:81 s. 121. 25 Jfr prop. 1975/76:81 s. 114.
3. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG
3.1. Direktivets tillkomst och huvudsakliga innehåll
Direktivets tillkomst
Den 21 januari 1974 antog rådet en resolution om ett socialt åtgärdsprogram som bl.a. handlade om hur man skulle uppnå full sysselsättning inom gemenskapen.1 Ett sätt var enligt rådet att vidta åtgärder i syfte att uppnå jämställdhet mellan kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor, däribland lön. I fråga om lön antog rådet den 10 februari 1975 direktiv 75/117/EEG om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män.2 I fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning, befordran och arbetsvillkor lade kommissionen den 12 februari 1975 fram ett förslag till ett direktiv om likabehandling.3 Likabehandlingsdirektivet antogs av rådet den 9 februari 1976, med stöd av artikel 235 (numera artikel 308) i EG-fördraget.4 Syftet med direktivet är att i medlemsstaterna genomföra principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning, befordran, arbetsvillkor och – under vissa förutsättningar – i fråga om social trygghet.
1 Council Resolution of 21 January 1974 concerning a social action programme, EGT C 13, 12.2.1974, s. 1 (Celex 31974Y0212/01), någon svensk version finns inte tillgänglig. 2 EGT L 45, 19.2.1975, s. 19 (Celex 31975L0117), svensk specialutgåva område 13, volym 4, s. 78. 3 COM (75) 36 final, Proposal for a council directive on the implementation of the principle of equality of treatment of men and women as regards access to employment, vocational training, promotion and working conditions, någon svensk version finns inte tillgänglig. 4 Rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor, EGT L 39, 14.2.1976, s. 40 (Celex 31976L0207), svensk specialutgåva område 5, volym 1, s. 191.
Den 2 maj 1996 lade kommissionen fram ett förslag till viss ändring i likabehandlingsdirektivet.5 Förslaget gick ut på att ändra direktivets bestämmelse om positiv särbehandling med anledning av en dom från EG-domstolen i det s.k. Kalanke-målet.6 Det ledde dock inte till någon ändring av direktivet. Den 11 juli 2000 lade kommissionen på nytt fram ett förslag till vissa ändringar i likabehandlingsdirektivet.7 I fråga om positiv särbehandling ersattes förslaget från 1996 av förslaget från 2000. Enligt kommissionen var syftet med förslaget att uppdatera de 25 år gamla bestämmelserna i likabehandlingsdirektivet med hänsyn dels till EG-domstolens rättspraxis, dels till kommissionens förslag till två nya direktiv om diskriminering. Det ena direktivet – direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) – handlar om diskriminering på grund av ras och etniskt ursprung och antogs av rådet den 29 juni 2000.8 Det andra direktivet – arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) – handlar om diskriminering på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, sexuell läggning och ålder. Det antogs av rådet den 27 november 2000.9 För att ta hänsyn till vissa ändringar som Europaparlamentet föreslagit lade kommissionen den 7 juni 2001 fram ett ändrat förslag till ändringar i likabehandlingsdirektivet.10 Vid ett möte i förlikningskommittén den 19 april 2002 enades Europaparlamentet och rådet om ett utkast till ett nytt direktiv med ändringar i likabehandlingsdirektivet. Det gemensamma utkastet godkändes av Europaparlamentet den 12 juni 2002 och av rådet den 13 juni 2002. Med stöd av artikel 141.3 i EG-fördraget antog Europaparlamentet och rådet den 23 september 2002 direktiv 2002/73/EG om ändring
5 KOM (1996) 93 slutlig, Ändring av rådets direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor, EGT C 179, 22.6.1996, s. 8 (Celex 51996PC0093). 6 Mål C-450/93 Eckhard Kalanke mot Freie Hansestadt Bremen, REG 1995, s. I-3051 (Celex 61993J0450). 7 KOM (2000) 334 slutlig, Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om ändring av rådets direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor, EGT C 337 E, 28.11.2000, s. 204 (Celex 52000PC0334). 8 Rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, EGT L 180, 19.7.2000, s. 22 (Celex 32000L0043). 9 Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet, EGT L 303, 2.12.2000, s. 16 (Celex 32000L0078) och rättelse av rubriken i EGT L 2, 5.1.2001, s. 42 (Celex 32000L0078R/01/). 10 KOM (2001) 321 slutlig, Ändrat förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om ändring av rådets direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor, EGT C 270 E, 25.9.2001, s. 9 (Celex 52001PC0321).
av rådets direktiv 76/207/EEG.11 Direktivet offentliggjordes i dåvarande Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT) den 5 oktober 2002. Det trädde i kraft samma dag. Ändringarna i likabehandlingsdirektivet skall vara genomförda i medlemsstaterna senast den 5 oktober 2005.
Direktivets huvudsakliga innehåll
Likabehandlingsdirektivet innehåller förbud mot direkt och indirekt diskriminering på grund av kön. Trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera definieras som diskriminering och omfattas av diskrimineringsförbudet. Förbuden mot diskriminering gäller inom arbetslivet i vid mening i fråga om villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egenföretagare och till yrkesutövning, tillträde till yrkesvägledning, yrkesutbildning, omskolning och yrkespraktik, anställnings- och arbetsvillkor och medlemskap, medverkan och medlemsförmåner i arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer och yrkesorganisationer. Undantag från diskrimineringsförbuden får göras för verkliga och avgörande yrkeskrav, för att skydda kvinnor under graviditet och mammaledighet samt för positiv särbehandling. Lagar och andra författningar som strider mot principen om likabehandling skall upphävas. Vidare finns bestämmelser om bl.a. förebyggande åtgärder mot diskriminering, skydd mot repressalier, tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden, sanktioner, organ för främjande av likabehandling och dialog mellan arbetsmarknadens parter. Likabehandlingsdirektivet är ett s.k. minimidirektiv. Detta innebär att medlemsstaterna får införa eller behålla bestämmelser som går längre än direktivet. Det skydd som redan finns på de områden som omfattas av direktivet får dock inte inskränkas.
1976 års likabehandlingsdirektiv är bilaga 3, ändringarna i likabehandlingsdirektivet år 2002 är bilaga 4 och en konsoliderad version av likabehandlingsdirektivet är bilaga 5.
11 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002 om ändring av rådets direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor, EGT L 269, 5.10.2002, s. 15 (Celex 32002L0073).
3.2. Överväganden och förslag
3.2.1. Direktivets syfte m.m. (artikel 1)
Vår bedömning: Åtgärder är inte nödvändiga för att genomföra
artikel 1.
EG-regeln
Enligt artikel 1.1 och 1.2 är syftet med likabehandlingsdirektivet att i medlemsstaterna realisera principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, befordran, yrkesutbildning, arbetsvillkor och – under vissa förutsättningar – social trygghet. Denna princip kallas likabehandlingsprincipen. Artikel 1a innebär att medlemsstaterna inom dessa områden aktivt skall ta hänsyn till målet att uppnå jämställdhet mellan kvinnor och män vid utarbetandet och genomförandet av lagar och andra författningar, politiska beslut, riktlinjer och verksamhet. Denna punkt infördes när direktivet omarbetades år 2002.
I skäl 4 till 2002 års ändringar i direktivet erinras om att jämställdhet mellan kvinnor och män är en grundläggande princip enligt artiklarna 2 och 3.2 i EG-fördraget och enligt EG-domstolens rättspraxis. Enligt artikel 2 i EG-fördraget ingår främjandet av jämställdhet mellan kvinnor och män i gemenskapens grundläggande mål. Enligt artikel 3.2 skall gemenskapen i all sin verksamhet syfta till att undanröja bristande jämställdhet mellan kvinnor och män och att främja jämställdhet mellan dem.
Enligt kommissionens motivering till 2002 års ändringar i direktivet införs skyldigheten för medlemsstaterna att aktivt ta hänsyn till jämställdhetsmålet för att konkret genomföra målet i artikel 3 i EG-fördraget om att integrera jämställdhetsaspekten.12
Vår bedömning
Artiklarna 1.1 och 1.2 är ändamålsbestämmelser. De materiellt betydelsefulla reglerna anges i de följande artiklarna i direktivet. Åtgärder är därmed inte nödvändiga för att genomföra artikel 1.1 och 1.2.
12 KOM (2000) 334 slutlig s. 11.
Artikel 1a får ses som en anvisning till den nationella lagstiftaren att i sitt arbete på de områden som omfattas av direktivet aktivt ta hänsyn till målet att uppnå jämställdhet mellan kvinnor och män i två angivna avseenden: dels vid utarbetandet och genomförandet av lagar och andra författningar, dels i politiska beslut, riktlinjer och verksamhet.
När det först gäller hänsyn till att uppnå jämställdhet vid utarbetande och genomförande av lagar och andra författningar kan till en början 2 kap. 16 § regeringsformen lyftas fram. Där föreskrivs att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon medborgare missgynnas på grund av sitt kön, om inte föreskriften utgör led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt. Inom arbetslivet finns jämställdhetslagen (1991:433) som har till ändamål att främja kvinnors och mäns lika rätt i fråga om arbete, anställnings- och andra arbetsvillkor samt utvecklingsmöjligheter i arbetet (jämställdhet i arbetslivet). Enligt 3 § jämställdhetslagen skall arbetsgivaren inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja jämställdhet i arbetslivet. Inom utbildningsväsendet finns lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan som har till ändamål att på högskoleområdet främja lika rättigheter för studenter och sökande och att motverka diskriminering bl.a. på grund av kön. Enligt 3 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan skall en högskola inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja studenters lika rättigheter bl.a. oavsett deras könstillhörighet. Bestämmelser som innebär att man inom respektive verksamhet skall främja jämställdhet mellan könen finns vidare i t.ex. 1 kap.2 och 9 §§skollagen (1985:1100), 1 kap. 5 § högskolelagen (1992:1434) och 3 § förordningen (1995:945) med instruktion för högskoleverket. Även när det gäller den arbetsmarknadspolitiska verksamheten finns särskilda bestämmelser. Enligt 3 § förordningen (2000:628) om den arbetsmarknadspolitiska verksamheten är en av den arbetsmarknadspolitiska verksamhetens huvuduppgifter att motverka en könsuppdelad arbetsmarknad och på andra sätt bidra till ökad jämställdhet mellan kvinnor och män. Jämställdhetsombudsmannen utövar tillsyn över jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Av 1 § förordningen (1991:1438) med instruktion för Jämställdhetsombudsmannen framgår att det ingår i uppgifterna för ombudsmannen att informera allmänheten och på andra lämpliga sätt medverka i strävandena att främja jämställdhet i arbetslivet. I
uppgifterna ingår också enligt samma bestämmelse att genom rådgivning och information verka för jämställdhet inom skolväsendet, högskolan, arbetsmarknadsutbildningen och andra utbildningsformer.
Det andra ledet – som tar sikte på politiska beslut, riktlinjer och verksamhet – kan sägas motsvaras av vad som i Sverige numera ofta kallas jämställdhetsintegrering; på engelska gender mainstreaming. Jämställdhetsintegrering är regeringens strategi för att uppnå jämställdhet. Strategin innebär att jämställdhet skall integreras som ett perspektiv i ordinarie sakfrågor i alla led av beslutsprocessen och verksamheten. Jämställdhet skall uppnås genom att förändra normer och genom att omfördela makt och resurser i den ordinarie verksamheten. Arbetet skall utföras av dem som normalt arbetar i verksamheten.13
Regeringen lade fast jämställdhetsintegrering som strategi i propositionen Delad makt delat ansvar (prop. 1993/94:147).14 I propositionen anges att ett jämställdhetsperspektiv måste läggas på alla politikområden för att uppnå ett jämställt samhälle. Förslag och beslut måste analyseras ur ett jämställdhetsperspektiv för att klarlägga möjliga konsekvenser för kvinnor respektive män. Detta gäller särskilt inom utbildnings-, arbetsmarknads-, närings- och socialpolitiken samt inom den ekonomiska politiken, i synnerhet i fråga om strukturförändringar i samhället. Jämställdhetsarbetet måste bedrivas inom varje politikområde och insatser huvudsakligen göras inom ramen för berörda organs ordinarie verksamhet. Även speciella satsningar behövs för att driva på utvecklingen i önskad riktning.15Regeringens förslag om jämställdhetsintegrering som strategi bifölls av riksdagen våren 1994.16
Enligt regeringens skrivelse 1999/2000:24 Jämställdhetspolitiken inför 2000-talet (s. 5) är jämställdhet i Sverige ett prioriterat område. I regeringsförklaringen den 1 oktober 2002 angav regeringen att den under mandatperioden kommer att skärpa integreringen av jämställdhetsperspektivet på alla politikområden och att en nationell handlingsplan för ökad jämställdhet kommer att läggas fram under året. Detta återkommer sedan i budgetpropositionen för 2003 (prop. 2002/03:1 utg. omr. 14 s. 54). Där anges att ”ett jämställdhetsperspek-
13 Gör det jämt – Att integrera jämställdhet i verksamheten, metodhandbok från regeringens arbetsgrupp för metodutveckling i jämställdhetsarbetet, s. 39. 14Ds 2001:64 Ändrad ordning – Strategisk utveckling för jämställdhet, slutrapport från regeringens arbetsgrupp för metodutveckling i jämställdhetsarbetet, s. 7. 15 Jfr prop. 1993/94:147 s. 17 f. 16 Bet. 1993/94:AU17, rskr. 1993/94:290.
tiv genomsyrar alla delar av regeringens politik” och att ”arbetet med att vidareutveckla metoder och strategier för att stärka jämställdhetsintegrering fortsätter under 2003”. Vidare anges att regeringen kommer att återkomma till riksdagen under 2003 med en skrivelse. I skrivelsen skall redovisas vad regeringen gjort för ökad jämställdhet under senare år samt läggas fram en handlingsplan för regeringens fortsatta arbete med jämställdhetspolitiken. Den 28 maj 2003 överlämnade regeringen skrivelsen 2002/03:140 Jämt och ständigt – Regeringens jämställdhetspolitik med handlingsplan för mandatperioden till riksdagen. I skrivelsen lämnar regeringen en redovisning av hur jämställdhetsarbetet har utvecklats inom olika politikområden samt av det internationella jämställdhetsarbetet. Regeringen redovisar även huvuddragen i det fortsatta jämställdhetsarbetet i en handlingsplan för mandatperioden. Regeringen anger i handlingsplanen bl.a. att en plan för arbetet med jämställdhetsintegrering i Regeringskansliet skall tas fram och att alla politikområden skall genomföra en jämställdhetsanalys och fastställa mål och indikatorer för jämställdheten inom politikområdet där detta är möjligt. Regeringens skrivelse godkändes av riksdagen hösten 2003.17 En förordning om statliga myndigheters ansvar för genomförandet av jämställdhetspolitiken bereds för närvarande i Regeringskansliet.18 I budgetpropositionen för 2004 (prop. 2003/04:1 utg. omr. 14) finns en ny särskild jämställdhetsbilaga (bilaga 4, Fördelningen av ekonomiska resurser mellan kvinnor och män). Syftet med bilagan anges vara (s. 7) att visa hur brister i jämställdhet kan uttryckas i ekonomiska termer, såväl när det gäller inkomst från marknadsarbete i form av lön och företagarinkomst som från socialförsäkringen.
Av redogörelsen får anses framgå att jämställdhet är en prioriterad fråga för Sverige. Ett flertal författningar – grundlag, lag och förordningar – anger jämställdhetspolitiska prioriteringar. Politiska beslut, riktlinjer och statsmaktens verksamhet skall, enligt regeringens strategi präglas av jämställdhetsintegrering. Vi menar att detta är tillräckligt för att artikeln skall anses vara genomförd. Några åtgärder är därmed inte nödvändiga för att genomföra artikel 1a.
17 Bet. 2003/04:AU2, snabbprotokoll 2003/04:36 § 11 Jämställdhetspolitik. 18 Jfr förordningen (1986:856) om de statliga myndigheternas ansvar för genomförandet av integrationspolitiken och förordningen (2001:526) om de statliga myndigheternas ansvar för genomförandet av handikappolitiken.
3.2.2. Likabehandlingsprincipen (artikel 2.1)
Vår bedömning: Likabehandlingsprincipen ligger till grund för
den svenska lagstiftningen med förbud mot könsdiskriminering. Artikel 2.1 är därmed genomförd i svensk rätt.
EG-regeln
Artikel 2.1 definierar likabehandlingsprincipen. Principen innebär att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus.
”Någon som helst diskriminering på grund av kön”
Innebörden av likabehandlingsprincipen är att könsdiskriminering skall vara förbjuden. Med könsdiskriminering menas vanligen att en kvinna diskrimineras i förhållande till en man eller vice versa. Det krävs dock inte, enligt EG-rätten, att en konkret jämförelse görs av hur en kvinna och en man behandlas. Även en jämförelse med en hypotetisk jämförelseperson kan utvisa diskriminering och åtminstone i fråga om kvinnor som är gravida behöver över huvud taget ingen jämförelse göras med någon av motsatt kön. Detta framgår av Dekker-målet.19 Målet handlar om en kvinna som nekades anställning på grund av att hon var gravid. Arbetsgivaren bedömde att hon i och för sig var lämplig att utföra arbetet men anställde henne inte eftersom det kunde få negativa konsekvenser för arbetsgivaren att anställa en gravid kvinna till följd av vissa regler utfärdade av det allmänna. EG-domstolen konstaterade att en arbetsgivare under sådana förhållanden bryter mot artikel 2.1 och 3.1 i likabehandlingsdirektivet. Den omständigheten att det inte fanns några manliga sökande till den befattning som skulle tillsättas saknade enligt domstolen betydelse.
Även diskriminering som har samband med transsexualitet har bedömts som könsdiskriminering. Målet P mot S och Cornwall
County Council handlade om uppsägning av en transsexuell person
19 Mål C-177/88 Elisabeth Johanna Pacifica Dekker mot Stichting Vormingscentrum voor Jong Volwassenen (VJV-Centrum) Plus, REG 1990, s. I-3941 (Celex 61988J0177), svensk specialutgåva X, s. 555, jfr även AD 2002 nr 45.
som genomgått könsbyte.20 EG-domstolen anförde bl.a. följande. Principen om likabehandling ”av män och kvinnor” innebär att det inte får ”förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön”. Direktivet utgör ett uttryck för jämlikhetsprincipen vilken är en av gemenskapsrättens grundläggande principer. Rätten att inte bli diskriminerad på grund av sitt kön utgör dessutom en av de grundläggande mänskliga rättigheterna som domstolen har att säkerställa respekten för. Mot denna bakgrund kunde enligt domstolen direktivets tillämpningsområde inte inskränkas endast till diskriminering som beror på tillhörigheten till endera könet. Med beaktande av direktivets syfte och arten av de rättigheter som det syftar till att skydda kan direktivet, uttalade domstolen, även tilllämpas på fall av diskriminering som har sitt ursprung i den berördes könsbyte. Domstolen uttalade vidare följande. Sådan diskriminering grundas i själva verket huvudsakligen, om inte uteslutande, på den berördes kön. Då en person sägs upp på grund av att hon ämnar genomgå eller har genomgått könsbyte, utsätts denna person således för en ogynnsam behandling i jämförelse med andra av det kön som personen ansågs tillhöra före operationen (punkt 21). Enligt uttalanden i litteraturen gjorde domstolen en jämförelse med personer av den kategori som P tillhörde innan könsbytet varför jämförelsekategorin inte utgjordes av andra transsexuella utan av den könskategori som P ansågs dela fysiska karakteristika med.21 P, som bytt kön från man till kvinna, ansågs således diskriminerad jämfört med män. Domstolen tycks ha utgått från hur P skulle ha behandlats om något könsbyte inte hade ägt rum eller med andra ord skulle P ha blivit uppsagd om hon förblivit man. I sådant fall sker jämförelsen med en hypotetisk jämförelseperson av motsatt kön.
”Äktenskaplig status eller familjestatus”
Vad som menas med äktenskaplig status (engelska: marital status) eller familjestatus (engelska: family status) är inte helt klart. EGdomstolen har aldrig direkt uttalat sig i denna fråga. Innebörden av likabehandling oberoende av äktenskaplig status kan antas vara att man skall behandlas lika oberoende av om man är gift, aldrig har
20 Mål C-13/94, REG 1996, s. I-2143 (Celex 61994J0013). 21 Jfr Lotta Lerwall, Könsdiskriminering: en analys av nationell och internationell rätt, 2001, s. 163 och s. 169 f.
varit gift eller har varit gift men äktenskapet har upphört på grund av dödsfall, skilsmässa eller nullitet.22 Vad gäller likabehandling oberoende av familjestatus kan syftet antas vara att täcka diskriminering som beror på en persons ställning inom en familj t.ex. som förälder, barn, mor- eller farförälder.23
En jämförelse kan göras med de irländska diskrimineringslagarna Employment Equality Act, 1998 och Equal Status Act, 2000. Enligt dessa lagar betyder äktenskaplig status att vara ”single, married, separated, divorced or widowed”, dvs. ensamstående, gift, separerad, skild eller änka/änkling. Familjestatus betyder enligt lagarna att ha ansvar som förälder eller som en person ”in loco parentis” för någon under 18 år eller som förälder eller ”resident primary carer” för någon som är 18 år eller över ”with a disability which is of such a nature as to give rise to the need for care or support on a continuing, regular or frequent basis”. Enligt Equal Status Act, 2000 betyder familjestatus dessutom att vara gravid.
Vår bedömning
I Sverige finns förbud mot könsdiskriminering i jämställdhetslagen som gäller i arbetslivet och i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Dessa lagar utgår, liksom artikel 2.1, från begreppen direkt och indirekt diskriminering. Lagarna kan sägas bygga på samma syn på innebörden av likabehandlingsprincipen som likabehandlingsdirektivet.
Frågan om äktenskaplig status eller familjestatus är av underordnad betydelse i Sverige. Lagstiftningen utgår från individen. Skyddet mot diskriminering är neutralt i förhållande till om någon är gift eller ogift, sambo eller ensamstående etc. – Vi återkommer nedan till frågan om det i Sverige finns diskrimineringsförbud på alla de sakområden som omfattas av likabehandlingsdirektivet.
Artikel 2.1 är därmed genomförd i svensk rätt.
22 Evelyn Ellis, EC Sex Equality Law, second edition 1998, s. 197. 23 Evelyn Ellis, anfört arbete, s. 197.
3.2.3. Definitionen av direkt diskriminering (artikel 2.2)
Vårt förslag: Artikel 2.2 genomförs genom ändringar i defini-
tionerna av direkt diskriminering i – 15 § första stycket jämställdhetslagen (1991:433), och – 3 § 1 lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering (där kön läggs till som diskrimineringsgrund).
Med direkt könsdiskriminering skall därmed avses att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation om missgynnandet har samband med kön.
Vår bedömning: Artikel 2.2 är i övrigt genomförd genom defi-
nitionen av direkt diskriminering i 7 § första stycket lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan.
EG-regeln
Direkt diskriminering definieras i artikel 2.2 likabehandlingsdirektivet på följande sätt.
När en person på grund av könstillhörighet behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation.
Definitionen av direkt diskriminering infördes när direktivet omarbetades år 2002. I 1976 års direktiv fanns ett förbud mot direkt diskriminering men ingen definition.
I skäl 6 till 2002 års ändringar i direktivet hänvisas till de två artikel 13-direktiven från 2000, dvs. direktivet 2000/43/EG som handlar om diskriminering på grund av ras och etniskt ursprung och direktivet 2000/78/EG som handlar om diskriminering på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, sexuell läggning och ålder. Dessa direktiv innehåller definitioner av direkt diskriminering. Det är därför lämpligt, sägs det i skälen, att med avseende på kön införa definitioner som överensstämmer med dessa direktiv. Samma skäl anges av kommissionen i motiveringen till 2002 års ändringar i direktivet.24
24 KOM (2001) 321 slutlig s. 2.
Jämställdhetslagen och 1999 års lagar m.m.
I jämställdhetslagen (1991:433) är definitionen av direkt diskriminering en del av den bestämmelse som anger diskrimineringsförbudet.
15 § första stycket jämställdhetslagen har följande lydelse:
En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla henne eller honom mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat en person av motsatt kön i en likartad situation, om inte arbetsgivaren visar att missgynnandet saknar samband med könstillhörighet.
Definitionen av direkt diskriminering infördes i jämställdhetslagen den 1 januari 2001. Enligt förarbetena ansluter definitionen till EGrätten och till 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar.25Liknande definitioner av direkt diskriminering fanns också tidigare i 1999 års lagar.26 Den 1 juli 2003 har emellertid definitionerna i 1999 års lagar ändrats.27 Ändringarna utgör ett led i genomförandet av artikel 13-direktiven. Förbudet mot och definitionen av direkt diskriminering i 1999 års lagar har numera följande lydelse (vår kursivering):
En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla honom eller henne sämre än arbetsgivaren behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla honom eller henne sämre än arbetsgivaren behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med funktionshinder. En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla honom eller henne sämre än arbetsgivaren behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med sexuell läggning.
25 Jfr prop. 1999/2000:143 s. 31. 26 Jfr prop. 1997/98:177, prop. 1997/98:179, prop. 1997/98:180, bet. 1998/99:AU4, rskr. 1998/99:140. 27 Jfr prop. 2002/03:65, bet. 2002/03:AU7, rskr. 2002/03:207.
De ändringar som gjorts i 1999 års lagar är – att orden ”mindre förmånligt” ersatts med ordet ”sämre”, – att orden ”har behandlat” har lagts till, – att orden ”likartad situation” har ersatts med orden ”jämförbar
situation”, – att kravet på jämförelse med en person med ”annan etnisk till-
hörighet, utan sådant funktionshinder eller annan sexuell läggning” ersatts med jämförelse med ”någon annan”, och – att den del av bevisprövningen som tidigare fanns i bestämmel-
serna tagits bort från definitionen (i stället har särskilda bevisregler införts).
I förarbetena anges följande angående ändringarna – innebörden av orden ”mindre förmånligt” och ordet ”sämre” är
densamma, syftet med ändringen till ordet ”sämre” är endast att göra språket enklare, – tillägget av orden ”har behandlat” utgör inte någon ändring av
rättsläget, syftet är endast att tydliggöra att en jämförelse med en behandling i förfluten tid är möjlig, – innebörden av orden ”likartad situation” och orden ”jämförbar
situation” är densamma, syftet med ändringen till orden ”jämförbar situation” är endast att få överensstämmelse med texten i artikel 13-direktiven, – borttagandet av kravet på jämförelse med en person med ”annan
etnisk tillhörighet etc.” och införandet av jämförelse med ”någon annan” följer av artikel 13-direktiven, innebörden av ändringen är att diskrimineringsförbudet skall träffa varje otillbörligt hänsynstagande till etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder.28
Här kan också tilläggas att lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning innehåller en definition av direkt diskriminering. Definitionen anknyter till jämställdhetslagen och till 1999 års lagar i dess tidigare lydelse. I förarbetena till lagen (prop. 2001/02:97 s. 41 f.) hänvisas för ytterligare vägledning angående innebörden av
28 Jfr prop. 2002/03:65 s. 86 ff., 218, 223 och 229.
direkt diskriminering till förarbetena till jämställdhetslagen, 1999 års lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan.29
Lagen om likabehandling av studenter i högskolan
Även i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan är definitionen av direkt diskriminering en del av den bestämmelse som anger diskrimineringsförbudet.
7 § första stycket lagen om likabehandling av studenter i högskolan har följande lydelse:
En högskola får inte missgynna en student eller en sökande genom att behandla honom eller henne sämre än högskolan behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med könstillhörighet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder.
Lagen om likabehandling av studenter i högskolan trädde i kraft den 1 mars 2002. Enligt förarbetena har definitionen av direkt diskriminering utformats i överensstämmelse med EG-rätten och med 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar.30 Den 1 juli 2003 ändrades definitionen av direkt diskriminering i lagen, liksom i 1999 års lagar.31 Ändringarna utgör ett led i genomförandet av artikel 13-direktiven. De ändringar som gjorts i definitionen är i huvudsak desamma som gjorts i 1999 års lagar.
Lagen om förbud mot diskriminering
Lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering trädde i kraft den 1 juli 2003.32 Lagen infördes för att genomföra artikel 13-direktiven. I lagen, som gäller för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder, definieras i 3 § 1 direkt diskriminering på följande sätt:
29Prop. 1999/2000:143, bet. 2000/01:AU3, rskr. 2000/01:4; prop. 2001/02:27, bet. 2001/02:UbU5, rskr. 2001/02:101; prop. 1997/98:177, prop. 1997/98:179, prop. 1997/98:180, bet. 1998/99:AU4, rskr. 1998/99:140; prop. 2001/02:97, bet. 2001/02:AU6 och rskr. 2001/02:222. 30 Jfr prop. 2001/02:27 s. 35. 31 Jfr prop. 2002/03:65, bet. 2002/03:AU7, rskr. 2002/03:207. 32 Jfr prop. 2002/03:65, bet. 2002/03:AU7, rskr. 2002/03:207.
direkt diskriminering: att en enskild person missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder.
Definitionen är utformad på liknande sätt som i 1999 års lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan.
Missgynnande, jämförelse och orsakssamband
Begreppet direkt diskriminering i de svenska diskrimineringslagarna är uppbyggt kring uttrycken missgynnande, jämförelse och orsakssamband.
En första nödvändig förutsättning för direkt diskriminering är att någon missgynnas. En missgynnande behandling kan bestå i både aktivt handlande och underlåtenhet att handla. En behandling är missgynnande om den kan sägas medföra en skada eller nackdel för den enskilde. Det som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande är missgynnande. Avgörande är att en negativ effekt inträder, inte vilken orsak som kan ligga bakom missgynnandet. Även obehag och personligt lidande på grund av mobbning eller andra trakasserier kan utgöra missgynnande. Även instruktioner att diskriminera kan utgöra missgynnande. Om skillnaderna i behandling är bagatellartade föreligger inte något missgynnande i lagens mening.
För att avgöra om någon missgynnats måste en jämförelse göras. Hur den person som menar sig ha blivit diskriminerad har behandlats måste jämföras med hur någon eller några andra personer behandlas, har blivit behandlade eller skulle ha behandlats. För att kunna göra en rättvisande bedömning måste de personer som jämförs befinna sig i en jämförbar eller likartad situation. Det naturliga är att jämförelsen görs med någon annan faktiskt existerande person. Om det inte finns någon verklig person att jämföra med får jämförelsen göras med en hypotetisk (fiktiv) person.
Den tredje nödvändiga förutsättningen för direkt diskriminering är att det finns ett orsakssamband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden. Ett sådant samband kan vara starkt eller svagt. Allra starkast är det om det finns en avsikt att missgynna en person på grund av hans eller hennes kön, etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuella läggning eller funktionshinder. I det
fallet finns tydligt det nödvändiga orsakssambandet. En avsikt att diskriminera är emellertid inte nödvändig för att diskriminering skall kunna vara för handen. Det avgörande är vilken effekt som uppstår. Det är tillräckligt att en persons kön etc. är en av flera orsaker till ett handlande. Den aktuella diskrimineringsgrunden behöver alltså inte vara det enda eller det avgörande skälet för beslutet. Orsakssambandet är för handen även när diskrimineringsgrunden är en av flera faktorer som utgör orsaken till den missgynnande behandlingen. Detta kan uttryckas som att det inte behöver vara fråga om ett missgynnande på grund av diskrimineringsgrunden. Det skall räcka med att missgynnandet har samband med diskrimineringsgrunden.
Vårt förslag
Definitioner av direkt könsdiskriminering finns i jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Genom våra förslag till ändring av 2003 års lag om förbud mot diskriminering kommer dessutom den lagen att gälla även för diskrimineringsgrunden kön. Frågan är nu om definitionerna av direkt diskriminering i dessa tre lagar behöver ändras till följd av likabehandlingsdirektivet. En första utgångspunkt är att innebörden måste vara densamma som i direktivet och att definitionen av direkt könsdiskriminering skall vara densamma i de olika lagarna. Det är vidare lämpligt att definitionen av direkt könsdiskriminering i möjligaste mån är utformad på samma sätt som motsvarande definitioner för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder i 1999 års diskrimineringslagar. En utgångspunkt för vårt arbete är att skyddet mot diskriminering skall vara så lika som möjligt för olika diskrimineringsgrunder. Att definitionerna av direkt diskriminering är lika kan antas bidra till att skyddet mot diskriminering blir lika starkt oavsett diskrimineringsgrund, och att jämförelser mellan de olika lagarnas diskrimineringsförbud underlättas.
Definitionen av direkt diskriminering är som nämnts uppbyggd kring de tre kriterierna missgynnande, jämförelse och orsakssamband.
Kriteriet missgynnande motsvaras i likabehandlingsdirektivets definition av att en person ”behandlas mindre förmånligt”. Detta uttrycks i jämställdhetslagen med orden ”missgynna genom att behandla mindre förmånligt” och i lagen om likabehandling av studenter
i högskolan och i 2003 års lag om förbud mot diskriminering med orden ”missgynna genom att behandla sämre”. Innebörden av direktivet och de svenska lagarna får sägas vara densamma. Någon ändring behövs därför inte i denna del för att uppfylla direktivets krav. För att göra språket bättre och enklare kan dock orden ”mindre förmånligt” i jämställdhetslagen bytas ut mot ordet ”sämre”. Därigenom uppnår man dessutom överensstämmelse med definitionerna i lagen om likabehandling av studenter, 2003 års lag och 1999 års lagar.
Av likabehandlingsdirektivets definition av direkt diskriminering framgår att frågan om en mindre förmånlig behandling har förekommit skall konstateras vid en jämförelse med ”en annan person”. I jämställdhetslagen anges att jämförelsen skall göras med ”en person av motsatt kön”. I lagen om likabehandling av studenter i högskolan och i 2003 års lag om förbud mot diskriminering däremot anges att jämförelsen skall göras med ”någon annan”. Här finns alltså en skillnad mellan direktivet och jämställdhetslagen medan lagen om likabehandling av studenter och 2003 års lag överensstämmer med direktivet. Kravet på jämförelseperson av motsatt kön bör därför tas bort i jämställdhetslagen för att uppnå överensstämmelse med direktivets krav. Det skall vara tillräckligt att jämförelsen görs med ”en annan person”. Genom ändringen i jämställdhetslagen uppnår man dessutom överensstämmelse med lagen om likabehandling av studenter, 2003 års lag och 1999 års lagar.
Enligt likabehandlingsdirektivet skall jämförelsen göras med hur en annan person ”behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats”. Av jämställdhetslagen framgår att jämförelsen skall göras med hur arbetsgivaren ”behandlar eller skulle ha behandlat” en person av motsatt kön. I lagen om likabehandling av studenter i högskolan och i 2003 års lag om förbud mot diskriminering däremot anges att jämförelsen skall göras med hur någon ”behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats”. Det är alltså endast i jämställdhetslagen som det inte uttryckligen anges att det är tillåtet att jämföra med hur en person har behandlats. Att uttryckligen ange att en jämförelse i förfluten tid är möjlig innebär enligt vår bedömning inte någon skillnad i fråga om skyddets omfattning. Även missgynnande i förfluten tid får anses omfattas av jämställdhetslagens diskrimineringsförbud. Men det kan ändå för tydlighets skull vara lämpligt att det görs ett tillägg i jämställdhetslagen så att det klart framgår att det är möjligt att jämföra även med hur en annan person har behandlats. Genom ändringen uppnår man dessutom överensstäm-
melse med lagen om likabehandling av studenter, 2003 års lag och 1999 års lagar.
Enligt likabehandlingsdirektivet skall jämförelsen göras med hur en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en ”jämförbar situation”. Enligt jämställdhetslagen skall jämförelsen göras med en person av motsatt kön i en ”likartad situation”. I lagen om likabehandling av studenter i högskolan och i 2003 års lag om förbud mot diskriminering används däremot samma uttryck som i direktivet, ”jämförbar situation”. Likartad situation och jämförbar situation får anses ha samma betydelse. Någon ändring behövs därför inte av jämställdhetslagen för att uppfylla direktivets krav i denna del. Men det är ändå naturligt att den svenska lagtexten anknyter till direktivets text så nära som möjligt när det är lämpligt och möjligt. Vi menar att ”jämförbar situation” språkligt sett är klarare och bättre än ”likartad situation”. Av det skälet, och för att närmare återge direktivets text föreslår vi att ”jämförbar situation” används även i jämställdhetslagen. Därigenom uppnår man dessutom överensstämmelse med lagen om likabehandling av studenter, 2003 års lag och 1999 års lagar.
För att ett missgynnande skall utgöra diskriminering krävs att det finns ett orsakssamband med kön. I direktivet uttrycks kravet på samband med kön med orden på grund av. Någon avsikt att diskriminera krävs dock inte. Inte heller enligt jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan krävs en avsikt att diskriminera. Av förarbetena till lagarna framgår att könet inte behöver vara det enda eller det avgörande skälet till den missgynnande behandlingen. Det är tillräckligt att könet är en av flera faktorer som orsakar missgynnandet. Detta uttrycks som att det inte behöver vara fråga om ett missgynnande på grund av kön utan det är tillräckligt att missgynnandet har samband med kön. Någon ändring behövs inte för att uppfylla direktivets krav i denna del. Kravet på orsakssamband är uppbyggt på samma sätt i 2003 års lag om förbud mot diskriminering som i jämställdhetslagen och i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Den ändring som behövs i 2003 års lag är att kön läggs till som ny diskrimineringsgrund i definitionen av direkt diskriminering.
Sammanfattningsvis föreslår vi att definitionen av direkt diskriminering i jämställdhetslagen ändras på så sätt att orden ”mindre förmånligt” ersätts med ordet ”sämre”, att kravet på jämförelse med en person av ”motsatt kön” tas bort och ersätts med jämförelse med ”någon annan”, att orden ”har behandlat” läggs till, att orden
”likartad situation” ersätts med orden ”jämförbar situation” och att ordet ”könstillhörighet” ersätts med ordet ”kön”. Dessutom bör såsom i 1999 års lagar den del av bevisprövningen som finns i bestämmelsen tas bort från definitionen. Liksom i 1999 års lagar bör en särskild bevisregel införas (jfr avsnitt 3.2.14).
Definitionen av direkt diskriminering i jämställdhetslagen skall därmed ha följande lydelse:
En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla henne eller honom sämre än arbetsgivaren behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation om missgynnandet har samband med kön.
Definitionen av direkt diskriminering i lagen om likabehandling av studenter i högskolan står i överensstämmelse med likabehandlingsdirektivets krav. Några ändringar av definitionen i den lagen behövs därför inte.
Definitionen av direkt diskriminering i 2003 års lag om förbud mot diskriminering ändras endast på så sätt att kön läggs till bland diskrimineringsgrunderna. I övrigt står den lagens definition av direkt diskriminering i överensstämmelse med likabehandlingsdirektivet.
3.2.4. Definitionen av indirekt diskriminering (artikel 2.2)
Vårt förslag: Artikel 2.2. genomförs genom ändringar i definitio-
nerna av indirekt diskriminering i – 16 § jämställdhetslagen (1991:433), och – 3 § 2 lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering (där kön
läggs till som diskrimineringsgrund).
Med indirekt könsdiskriminering skall därmed avses att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med visst kön. Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet.
Vår bedömning: Artikel 2.2. är i övrigt genomförd genom defini-
tionen av indirekt diskriminering i 8 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan.
EG-regeln
Indirekt diskriminering definieras i artikel 2.2 likabehandlingsdirektivet enligt följande.
När en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer av ett visst kön jämfört med personer av det andra könet, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga.
Definitionen av indirekt diskriminering infördes när direktivet omarbetades år 2002. I 1976 års direktiv fanns, liksom beträffande direkt diskriminering, ett förbud men ingen definition.
I skäl 6 till 2002 års ändringar i direktivet hänvisas till de två artikel 13-direktiven från 2000, direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet. Dessa direktiv innehåller definitioner av indirekt diskriminering. Det är därför lämpligt, sägs det i skälen, att med avseende på kön införa definitioner som överensstämmer med dessa direktiv. Samma skäl anges av kommissionen i motiveringen till 2002 års ändringar i direktivet.33
Jämställdhetslagen och 1999 års lagar m.m.
I jämställdhetslagen (1991:433) är definitionen av indirekt diskriminering en del av den bestämmelse som anger diskrimineringsförbudet.
16 § jämställdhetslagen har följande lydelse:
En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer av det ena könet, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämpligt och nödvändigt och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön.
33 KOM (2001) 321 slutlig s. 2.
Definitionen av indirekt diskriminering infördes i jämställdhetslagen den 1 januari 2001. Enligt förarbetena ansluter definitionen till EG-rätten och till 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar.34Liknande definitioner av indirekt diskriminering fanns också tidigare i 1999 års lagar.35 Den 1 juli 2003 har emellertid definitionerna i 1999 års lagar ändrats.36 Ändringarna utgör ett led i genomförandet av artikel 13-direktiven. Förbudet mot och definitionen av indirekt diskriminering i 1999 års lagar har numera följande lydelse (vår kursivering):
En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med en viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med visst funktionshinder jämfört med personer utan sådant funktionshinder. Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med viss sexuell läggning. Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet.
De ändringar som gjorts i 1999 års lagar är att den s.k. intresseavvägningen (sista ledet i bestämmelserna) omformulerats. Detta innebär enligt förarbetena inte några ändringar i sak. Ändringarna anges vara endast av språklig karaktär med en ordalydelse som i huvudsak hämtats från artikel 13-direktiven.37
Även i lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning finns en definition av indirekt diskriminering som anknyter
34 Jfr prop. 1999/2000:143 s. 31. 35Prop. 1997/98:177, prop. 1997/98:179, prop. 1997/98:180, bet. 1998/99:AU4, rskr. 1998/99:140. 36Prop. 2002/03:65, bet. 2002/03:AU7, rskr. 2002/03:207. 37 Jfr prop. 2002/03:65 s. 218, 224 och 229.
till jämställdhetslagen och till 1999 års lagar i dess tidigare lydelse. I förarbetena till lagen hänvisas för ytterligare vägledning angående innebörden av indirekt diskriminering till förarbetena till jämställdhetslagen, 1999 års lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan.38
Lagen om likabehandling av studenter i högskolan
Även i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan är definitionen av indirekt diskriminering en del av den bestämmelse som anger diskrimineringsförbudet.
8 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan har följande lydelse:
En högskola får inte missgynna en student eller en sökande genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med viss könstillhörighet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, eller sexuell läggning eller visst funktionshinder. Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet.
Lagen om likabehandling av studenter i högskolan trädde i kraft den 1 mars 2002. Enligt förarbetena har definitionen av indirekt diskriminering utformats i överensstämmelse med EG-rätten och med 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar.39 Den 1 juli 2003 har vissa ändringar gjorts i definitionen av indirekt diskriminering i lagen om likabehandling av studenter. Förutom att religion eller annan trosuppfattning införts som ny diskrimineringsgrund är ändringarna enligt förarbetena endast av redaktionell karaktär.40
Lagen om förbud mot diskriminering
Lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering trädde i kraft den 1 juli 2003. Lagen infördes för att genomföra artikel 13-direktiven. I lagen, som gäller för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet,
38 Jfr prop. 2001/02:97 s. 44. 39 Jfr prop. 2001/02:27 s. 35. 40 Jfr prop. 2002/03:65 s. 234.
religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder, definieras i 3 § 2 indirekt diskriminering på följande sätt:
indirekt diskriminering: att en enskild person missgynnas genom tilllämpning av bestämmelser, kriterier eller förfaringssätt som framstår som neutrala men som i praktiken särskilt missgynnar personer med viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller visst funktionshinder, såvida inte bestämmelserna, kriterierna eller förfaringssätten kan motiveras av berättigade mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet.
Definitionen är utformad på liknande sätt som i 1999 års lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan.
Missgynnande, jämförelse och intresseavvägning
Begreppet indirekt diskriminering i de svenska diskrimineringslagarna är uppbyggt kring uttrycken missgynnande, jämförelse och intresseavvägning.
En första nödvändig förutsättning för indirekt diskriminering är att någon missgynnas. Med missgynnande i fråga om indirekt diskriminering menas detsamma som i fråga om direkt diskriminering – faktisk liden skada, obehag eller annan nackdel. Missgynnande uppstår när någon tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som verkar neutralt men som vid en närmare granskning i praktiken typiskt sett missgynnar personer som tillhör någon av de grupper som skyddas i lagstiftningen. Det tar sig uttryck i att de personerna jämfört med andra har svårare att uppfylla kriteriet eller bestämmelsen eller att förfaringssättet medför en negativ effekt för dem.
För att avgöra om ett krav i praktiken särskilt missgynnar personer ur en viss grupp måste en jämförelse göras mellan den grupp som han eller hon tillhör och någon annan grupp. Jämförelsen skall ta sikte på den andel av de som kan, eller inte kan, uppfylla kravet i de grupper som jämförs. Om jämförelsen visar en betydande skillnad i de båda gruppernas möjligheter att typiskt sett uppfylla kravet talar detta för att indirekt diskriminering är för handen. Skillnaden mellan de som kan respektive inte kan uppfylla kravet i de grupper som jämförs bör vara betydande för att någon ur en grupp skall anses ha missgynnats genom det uppställda kravet. Det måste göras en faktisk jämförelse mellan de grupper som är aktuella. Det blir i
dessa sammanhang inte aktuellt att tala om hypotetiska jämförelsepersoner.
Det finns ett visst utrymme för tillämpning av ett kriterium, en bestämmelse eller ett förfarande, trots att detta har negativ effekt och missgynnar personer med visst kön, viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, viss sexuell läggning eller visst funktionshinder. Denna intresseavvägning är avgörande för frågan om ett visst förfarande skall anses vara tillåtet eller otillåtet som indirekt diskriminering. För att en åtgärd som typiskt sett har negativa effekter för en viss grupp skall vara tillåten måste två krav vara uppfyllda. För det första måste syftet (målet) vara objektivt sett godtagbart. När det är fastställt att ett till synes neutralt kriterium etc. typiskt sett missgynnar en viss grupp är frågan om den som tillämpar detta kriterium eftersträvar ett viktigt mål. Detta mål skall vara värt att skydda i sig och vara tillräckligt viktigt för att motivera att det ges företräde framför principen om icke-diskriminering. För det andra måste åtgärden (medlet för att nå målet) vara lämplig och nödvändig. Om det finns andra, icke diskriminerande handlingsalternativ eller medel för att nå ett i sig godtagbart mål utgör missgynnandet indirekt diskriminering.
Vårt förslag
Definitioner av indirekt könsdiskriminering finns i jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Genom våra förslag till ändring av 2003 års lag om förbud mot diskriminering kommer dessutom den lagen att gälla även för diskrimineringsgrunden kön. Frågan är nu om definitionerna av indirekt diskriminering i dessa tre lagar behöver ändras till följd av likabehandlingsdirektivet. En första utgångspunkt är – på samma sätt som ovan beträffande direkt diskriminering – att innebörden måste vara densamma som i direktivet och att definitionen av indirekt könsdiskriminering skall vara densamma i de tre lagarna. Det är vidare lämpligt att definitionen av indirekt könsdiskriminering i möjligaste mån är utformad på samma sätt som motsvarande definitioner för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder i 1999 års diskrimineringslagar. En utgångspunkt för vårt arbete är att skyddet mot diskriminering skall vara så lika som möjligt för olika diskrimineringsgrunder. Att definitionerna av indirekt diskriminering är lika
kan antas bidra till att skyddet mot diskriminering blir lika starkt oavsett diskrimineringsgrund, och att jämförelser mellan de olika lagarnas diskrimineringsförbud underlättas.
Definitionen av indirekt diskriminering i diskrimineringslagarna är som nämnts uppbyggd kring uttrycken missgynnande, jämförelse och intresseavvägning.
I likabehandlingsdirektivets definition av indirekt diskriminering anges att en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt ”särskilt missgynnar”. I jämställdhetslagen, lagen om likabehandling av studenter i högskolan och i 2003 års lag om förbud mot diskriminering anges att en bestämmelse etc. framstår som neutral men ”i praktiken särskilt missgynnar”. Innebörden är att förfaranden som typiskt sett innebär ett missgynnande skall träffas. Någon ändring behövs inte i de svenska lagarna på denna punkt.
I fråga om jämförelsen skall denna enligt likabehandlingsdirektivet göras mellan personer av ett visst kön jämfört med personer av det andra könet. Samma sak gäller enligt jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Någon ändring behövs därför inte i denna del för att uppfylla direktivets krav. – Här finns alltså en skillnad gentemot direkt diskriminering. I fråga om direkt diskriminering behöver inte jämförelsen göras med det motsatta könet. Det är tillräckligt att jämföra med en annan person. Även hypotetiska jämförelsepersoner är tillåtna. Kravet i fråga om jämförelsen är uppbyggt på samma sätt i 2003 års lag om förbud mot diskriminering som i jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Den ändring som behövs i 2003 års lag är att kön läggs till som ny diskrimineringsgrund i definitionen av indirekt diskriminering.
Intresseavvägningen uttrycks i likabehandlingsdirektivet med orden ”om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga”. I jämställdhetslagen uttrycks intresseavvägningen med orden ”såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämpligt och nödvändigt och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön”. I lagen om likabehandling av studenter i högskolan uttrycks intresseavvägningen med orden ”Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet”. I 2003 års lag om förbud mot diskriminering uttrycks in-
tresseavvägningen med orden ”såvida inte bestämmelserna, kriterierna eller förfaringssätten kan motiveras av berättigade mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet”. De svenska bestämmelserna motsvarar likabehandlingsdirektivet i sak på denna punkt. Definitionerna i lagen om likabehandling av studenter i högskolan och i 2003 års lag om förbud mot diskriminering står dessutom språkligt sett väl överens med likabehandlingsdirektivets lydelse. Vi föreslår att definitionen i jämställdhetslagen justeras språkligt sett. Därigenom uppnår man dels bättre överensstämmelse med likabehandlingsdirektivets definition, dels överensstämmelse med definitionerna i lagen om likabehandling av studenter, 2003 års lag och 1999 års lagar.
Sammanfattningsvis föreslår vi att det görs vissa språkliga ändringar i definitionen av indirekt diskriminering i jämställdhetslagen.
Definitionen av indirekt diskriminering i jämställdhetslagen skall därmed ha följande lydelse:
En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer av det ena könet. Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet.
Definitionen av indirekt diskriminering i lagen om likabehandling av studenter i högskolan står i överensstämmelse med likabehandlingsdirektivets krav. Några ändringar av definitionen i den lagen behövs därför inte.
Definitionen av indirekt diskriminering i 2003 års lag om förbud mot diskriminering ändras endast på så sätt att kön läggs till bland diskrimineringsgrunderna. I övrigt står den lagens definition av indirekt diskriminering i överensstämmelse med likabehandlingsdirektivet.
3.2.5. Förbud mot trakasserier och sexuella trakasserier (artikel 2.2 och 2.3)
Vårt förslag: Artikel 2.2 och 2.3 genomförs genom att
1. Ett uttryckligt förbud mot diskriminering i form av trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier införs i jämställdhetslagen (1991:433) och lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering.
2. Trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier definieras som två separata företeelser i jämställdhetslagen, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan och lagen om förbud mot diskriminering: – med trakasserier på grund av kön skall avses ett uppträdande som kränker en persons värdighet och som har samband med kön, – med sexuella trakasserier skall avses ett uppträdande av sexuell natur som kränker en persons värdighet.
3. 22 § jämställdhetslagen ändras på så sätt att
– förbudet mot trakasserier benämns ”förbud mot repressalier”, – förbudet omfattar även påtalande av diskriminering och med- verkan i en utredning enligt lagen, – arbetsgivaren inte heller får utsätta en arbetstagare för repres- salier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att ar- betsgivaren inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åt- gärder i 3–13 §§.
4. Förbudet mot repressalier i 11 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan ändras så att – förbudet omfattar även påtalande av diskriminering, – en högskola inte heller får utsätta en student eller en sökande för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att högskolan inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 3–5 §§.
5. Förbudet mot repressalier i 14 § lagen om förbud mot diskriminering utsträcks till att gälla även för diskrimineringsgrunden kön.
Även förbudet mot repressalier i 12 § lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning ändras så att det omfattar den
situationen att en arbetsgivare utsätter en arbetstagare för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att arbetsgivaren inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 4–7 §§.
Vår bedömning: Artikel 2.3 är i övrigt genomförd genom förbudet
mot diskriminering i form av trakasserier i 8 a § lagen om likabehandling av studenter i högskolan.
EG-regeln
Enligt artikel 2.3 första ledet likabehandlingsdirektivet skall trakasserier och sexuella trakasserier anses vara diskriminering på grund av könstillhörighet och därför förbjudas. I artikel 2.2 definieras trakasserier och sexuella trakasserier som två separata företeelser eller rättsfigurer i varsin punkt.
Trakasserier (engelska: harassment) definieras på följande sätt.
När ett oönskat beteende som har samband med en persons könstillhörighet syftar till eller leder till att en persons värdighet kränks och att en hotfull, fientlig, förnedrande, förödmjukande eller kränkande stämning skapas.
Sexuella trakasserier (engelska: sexual harassment) definieras på följande sätt.
När någon form av oönskat verbalt, icke-verbalt eller fysiskt beteende av sexuell natur förekommer som syftar till eller leder till att en persons värdighet kränks, särskilt när en hotfull, fientlig, förnedrande, förödmjukande eller kränkande stämning skapas.
Förbudet mot och definitionen av trakasserier och sexuella trakasserier infördes när direktivet omarbetades år 2002.
Av artikel 2.3 andra ledet framgår vidare att det förhållandet att en person avvisar eller låter bli att reagera mot trakasserier och sexuella trakasserier inte får ligga till grund för ett beslut som gäller denna person.
I skäl 8 till 2002 års ändringar i direktivet anges att trakasserier som har samband med en persons könstillhörighet och sexuella trakasserier strider mot principen om likabehandling av kvinnor och män. Det är därför lämpligt, uttalas det, att definiera sådana begrepp och att förbjuda sådana former av diskriminering. Det betonas också att sådan diskriminering inte enbart förekommer på ar-
betsplatser utan även i samband med tillträde till anställning och yrkesutbildning.
Kommissionens uppförandekodex
I kommissionens ursprungliga förslag till 2002 års ändringar i direktivet talades bara om ”sexuella trakasserier”. Först i ändringsförslaget gör kommissionen, efter förslag från Europaparlamentet, en uppdelning mellan trakasserier (”samband med könstillhörighet”) och sexuella trakasserier (”av sexuell natur”). Av kommissionens båda förslag framgår att definitionerna införs för att uppnå samstämmighet med artikel 13-direktiven och att inspiration har hämtats från kommissionens s.k. uppförandekodex.41 Denna är bifogad rekommendation 92/131/EEC från kommissionen ”Commission Recommendation of 27 November 1991 on the protection of the dignity of women and men at work”.42 Kommissionens rekommendation bygger i sin tur på en resolution från rådet från 1990 ”Council Resolution of 29 May 1990 on the protection of the dignity of women and men at work”.43
I kommissionens uppförandekodex – som inte finns tillgänglig på svenska – finns följande definition av sexuella trakasserier:
Sexual harassment means unwanted conduct of a sexual nature, or other conduct based on sex affecting the dignity of women and men at work. This can include unwelcome physical, verbal or non-verbal conduct.
I uppförandekodexen sägs vidare:
Thus, a range behaviour may be considered to constitute sexual harassment. It is unacceptable if such conduct is unwanted, unreasonable and offensive to the recipient; a person’s rejection of or submission to such conduct on the part of employers or workers (including superiors or colleagues) is used explicitly or implicitly as a basis for a decision which affects that person’s access to vocational training or to employment, continued employment, promotion, salary or any other employment decisions; and/or such conduct creates an intimidating, hostile or humiliating working environment for the recipient .
41 KOM (2001) 321 slutlig s. 4 och KOM (2000) 334 slutlig s. 11. 42 EGT L 49, 24.2.1992, s. 1 (Celex 31992H0131), någon svensk version finns inte tillgänglig. 43 EGT C 157, 27.6.1990, s. 3 (Celex 31990Y0627/05), någon svensk versionen finns inte tillgänglig.
Det uttalas dessutom att:
The essential characteristic of sexual harassment is that it is unwanted by the recipient, that it is for each individual to determine what behaviour is acceptable to them and what they regard as offensive. Sexual attention becomes sexual harassment if it is persisted in once it has been made clear that it is regarded by the recipient as offensive, although one incident of harassment may constitute sexual harassment if sufficiently serious. It is the unwanted nature of the conduct which distinguishes sexual harassment from friendly behaviour, which is welcome and mutual.
Jämställdhetslagen och 1999 års lagar
I jämställdhetslagen (1991:433) finns olika bestämmelser som rör trakasserier. Dessa avser – definition av trakasserier (6 § 2 st), – aktiva åtgärder för att förebygga och förhindra trakasserier (6 §
1 st), – förbud mot trakasserier av repressaliekaraktär (22 §), och – skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier (22 a §).
Med sexuella trakasserier avses enligt 6 § andra stycket jämställdhetslagen sådant ovälkommet uppträdande grundat på kön eller ovälkommet uppträdande av sexuell natur som kränker arbetstagarens integritet i arbetet.
Definitionen infördes 1998. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att kommissionens uppförandekodex legat till grund för den svenska legala definitionen.44
Sexuella trakasserier handlar enligt förarbetena om ovälkomna eller oönskade beteenden och handlingar. Det är den som utsätts för ett beteende eller en handling som avgör om beteendet eller handlingen är önskvärd eller inte. Det är enligt förarbetena det oönskade i beteendet eller i handlingen som skiljer sexuella trakasserier från ett vänskapligt uppträdande som är välkommet och ömsesidigt. Det är viktigt att den som blir utsatt för det oönskade beteendet gör klart för den som trakasserar att beteendet inte accepteras. I vissa fall kan dock omständigheterna vara sådana att det utan särskilda åtgärder från den drabbades sida måste ha stått klart för den som vidtagit en handling att denna varit oönskad och där-
44 Jfr prop. 1997/98:55 s. 112.
för är ett sexuellt trakasserande. Sexuella trakasserier kan innefatta många olika beteenden. Gemensamt för dem är att det är handlingar som påverkar och därmed kränker individens rätt till personlig integritet och självbestämmande. Sexuella trakasserier kan innefatta fysiskt, verbalt eller icke-verbalt uppträdande. Många av beteendena eller handlingarna utgör också brottsliga gärningar. De straffstadganden som kan komma i fråga är t.ex. förolämpning, ofredande, sexuellt ofredande och sexuellt utnyttjande.45
1999 års lagar innehåller förbud för arbetsgivare att diskriminera en arbetssökande eller en arbetstagare genom att trakassera honom eller henne. Lagarna innehåller också definitioner av etniska trakasserier, trakasserier på grund av religion eller annan trosuppfattning, trakasserier på grund av funktionshinder och trakasserier på grund av sexuell läggning. Med sådana trakasserier avses ett uppträdande i arbetslivet som kränker en arbetssökandes eller en arbetstagares värdighet och som har samband med respektive diskrimineringsgrund. Det uttryckliga förbudet mot diskriminering i form av trakasserier infördes i 1999 års lagar den 1 juli 2003 som ett led igenomförandet av artikel 13-direktiven. Samtidigt ändrades definitionen av trakasserier i lagarna genom att ordet ”integritet” ersattes med ordet ”värdighet”. Enligt förarbetena innebär ändringen inte någon skillnad i skyddsnivån eller trakasseriförbudets innebörd i övrigt.46
Enligt 6 § första stycket jämställdhetslagen skall arbetsgivaren vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att någon arbetstagare utsätts för sexuella trakasserier eller trakasserier på grund av en anmälan om könsdiskriminering. En bestämmelse om skyldighet för arbetsgivare att förebygga och förhindra att arbetstagare utsätts för trakasserier eller repressalier finns i 1999 års lag om diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. Motsvarande bestämmelser finns dock inte i 1999 års lagar om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder och sexuell läggning.
Av 22 § jämställdhetslagen följer vidare att arbetsgivaren inte får utsätta en arbetstagare för trakasserier på grund av att arbetstagaren har avvisat arbetsgivarens sexuella närmanden eller anmält arbetsgivaren för könsdiskriminering. Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden skall likställas med arbetsgivaren.
45 Jfr prop. 1997/98:55 s. 139. 46 Jfr prop. 2002/03:65 s. 96.
Bestämmelsen i 22 § jämställdhetslagen tar sikte på trakasserier som är av ren repressaliekaraktär och som har sin grund i avvisade sexuella närmanden eller i en anmälan om könsdiskriminering. Trakasserier – eller repressalier – som kan omfattas av bestämmelsen är att en utlovad förmån uteblir, att arbetstagaren drabbas av andra nackdelar i sitt arbete eller får försämrade arbetsförhållanden eller arbetsvillkor.47
I 1999 års lagar talas om ”repressalier” med avseende på samma typ av situation. Där anges att en arbetsgivare inte får utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren har anmält arbetsgivaren för diskriminering, påtalat diskriminering eller medverkat i en utredning enligt någon av lagarna. Bestämmelserna ändrades den 1 juli 2003 på så sätt att förbudet utsträcktes till att omfatta även påtalande av diskriminering och medverkan i en utredning.48
Enligt bestämmelsen i 22 a § jämställdhetslagen skall dessutom en arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för sexuella trakasserier av en annan arbetstagare utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier. Liknande bestämmelser finns i 1999 års lagar.
Lagen om likabehandling av studenter i högskolan
Även i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan finns olika bestämmelser som rör trakasserier. Dessa avser – definition av trakasserier (4 §), – förbud mot diskriminering i form av trakasserier (8 a §), – aktiva åtgärder för att förebygga och förhindra trakasserier (4 §),
och – skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier (6 §).
Enligt 4 § lagen om likabehandling av studenter avses med trakasserier ett uppträdande som kränker en students eller en sökandes värdighet i högskolestudierna, om uppträdandet har samband med
47 Jfr prop. 1990/91:113 s. 113. 48 Jfr prop. 2002/03:65 s. 220 f., 226 och 231.
– etnisk tillhörighet (etniska trakasserier), – religion eller annan trosuppfattning (trakasserier på grund av
religion eller annan trosuppfattning), – sexuell läggning (trakasserier på grund av sexuell läggning), – funktionshinder (trakasserier på grund av funktionshinder),
eller – könstillhörighet eller är av sexuell natur (sexuella trakasserier).
Liksom 1999 års lagar innehåller lagen om likabehandling av studenter förbud mot diskriminering i form av trakasserier. Enligt 8 a § får en högskola inte diskriminera en student eller en sökande genom att trakassera honom eller henne. Det uttryckliga förbudet mot diskriminering i form av trakasserier infördes i lagen den 1 juli 2003 som ett led i genomförandet av artikel 13-direktiven.
En bestämmelse om att en högskola skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att studenter eller sökande utsätts för trakasserier finns i 4 § i lagen.
Enligt 6 § skall dessutom en högskola som får kännedom om att en student anser sig ha blivit utsatt för sådana trakasserier som avses i 4 § utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.
Här kan också tilläggas att den bestämmelse i 22 § jämställdhetslagen som omfattar trakasserier av repressaliekaraktär närmast motsvaras av 11 § lagen om likabehandling av studenter. Där anges att en högskola inte får utsätta en student eller en sökande för repressalier på grund av att han eller hon har anmält högskolan för diskriminering eller medverkat i en utredning enligt lagen.
Lagen om förbud mot diskriminering
Enligt lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering är diskriminering i form av trakasserier förbjuden.
I 3 § 3 definieras trakasserier som ett uppträdande som kränker en persons värdighet och som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder.
Lagen om förbud mot diskriminering innehåller inga bestämmelser om skyldighet att vidta åtgärder för att förebygga och förhindra trakasserier eller för att förhindra fortsatta trakasserier.
Den bestämmelse i 22 § jämställdhetslagen som omfattar trakasserier av repressaliekaraktär motsvaras närmast av 14 § lagen om förbud mot diskriminering. Där anges att den som påstås ha diskriminerat någon enligt lagen inte får utsätta en enskild person för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat diskrimineringen eller medverkat i en utredning om denna.
Vårt förslag
Trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier är inte samma sak
Vi konstaterar inledningsvis att likabehandlingsdirektivet skiljer mellan trakasserier i form av oönskade beteenden som har samband med en persons könstillhörighet och sexuella trakasserier i form av oönskade beteenden av sexuell natur. Denna systematik avviker från jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan. I de svenska diskrimineringslagarna används sexuella trakasserier som en gemensam benämning för båda formerna av beteenden.
Det är naturligt att de svenska lagarna följer den EG-rättsliga systematiken. Det kan också ha ett egenvärde på så vis att reglerna blir tydligare. I propositionen (prop. 1997/98:55) som föregick införandet av definitionen av sexuella trakasserier i jämställdhetslagen framgår att flera remissinstanser ansåg att det vore önskvärt med en annan beteckning än sexuella trakasserier eftersom uttrycket inte tillräckligt klart angav vad det egentligen rörde sig om och ledde tanken till sexuella närmanden. Regeringen instämde i och för sig i de synpunkter som framförts om att det vore önskvärt att hitta en annan beteckning än sexuella trakasserier men ansåg att begreppet var så väl inarbetat att det var svårt att ersätta.49 Även Arbetsmarknadsutskottet pekade vid sin behandling av lagstiftningsärendet på att invändningar kunde resas mot termen sexuella trakasserier. Utskottet ansåg liksom regeringen att det i och för sig vore önskvärt med en annan beteckning men instämde i bedömningen att begreppet var så väl inarbetat att det var svårt att ersätta. För att markera att begreppet sexuella trakasserier även, och kanske i första hand, avsåg uppträdande grundat på kön, menade utskottet att man borde placera rekvisitet ”ovälkommet uppträdande grundat på kön” före
49 Jfr prop. 1997/98:55 s. 111 f.
rekvisitet ”ovälkommet uppträdande av sexuell natur”.50 Detta godkändes av riksdagen.51 Även av propositionen som föregick lagen om likabehandling av studenter i högskolan framgår att flera remissinstanser ansåg att begreppet sexuella trakasserier var missvisande. Regeringen var dock inte beredd att i det lagstiftningsärendet föreslå en ändring som inte överensstämde med beteckningen i jämställdhetslagen. Regeringen ville dessutom avvakta det arbete som pågick inom EU och som kunde innebära att beteckningen borde ändras.52 Utbildningsutskottet uttalade sig inte särskilt i frågan vid behandlingen av propositionen.53
Genom att skilja på trakasserier och sexuella trakasserier som två näraliggande men dock åtskilda rättsfigurer blir det tydligt att de rent ”sexuella” trakasserierna har en delvis annan karaktär än de trakasserier som beror av någons kön men inte är av sexuell natur. Vi föreslår alltså att den svenska lagstiftningen följer likabehandlingsdirektivets nya systematik på det sättet att trakasserier och sexuella trakasserier i lagreglerna beskrivs och behandlas som två separata rättsfigurer, låt vara att de är näraliggande både till syfte, innehåll och form.
Trakasserier som har samband med en persons kön kan lämpligen benämnas ”trakasserier på grund av kön” medan uttrycket ”sexuella trakasserier” reserveras för trakasserier som är av sexuell natur.
Trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier är diskriminering
Enligt likabehandlingsdirektivet skall trakasserier och sexuella trakasserier – i den mening som avses i direktivet – anses vara diskriminering på grund av könstillhörighet och därför förbjudas.
Något ”rent” trakasseriförbud finns inte i jämställdhetslagen förutom det faktum att trakasserier som är grundade på kön och trakasserier av sexuell natur kan omfattas av förbudet mot direkt diskriminering. Det förbud som finns i 22 § jämställdhetslagen tar sikte på trakasserier som är av ren repressaliekaraktär och som har sin grund i avvisade sexuella närmanden eller i en anmälan om könsdiskriminering. Ett uttryckligt, särskilt förbud mot diskriminering i form av trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier bör
50 Jfr bet. 1997/98:AU10 s. 12 f. 51 Rskr. 1997/98:186. 52 Jfr prop. 2001/02:27 s. 58. 53 Bet. 2001/02:UbU5.
därför införas i jämställdhetslagen. Däremot finns sedan den 1 juli 2003 ett uttryckligt förbud mot diskriminering i form av trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Några åtgärder behövs därför inte beträffande den lagen för att genomföra direktivets krav i denna del. Lagen om förbud mot diskriminering innehåller förbud mot diskriminering i form av trakasserier. Den ändring som behövs där är dels att kön läggs till som ny skyddad diskrimineringsgrund i den bestämmelse som innehåller definitionen av trakasserier, dels att ett förbud mot diskriminering i form av sexuella trakasserier läggs till i lagen.
Definitionen av trakasserier på grund av kön
Oönskat och ovälkommet
När det gäller definitionen av trakasserier på grund av kön är en första fråga om lagtexten skall ange att ett beteende skall vara oönskat för att kunna betraktas som trakasserier.
I likabehandlingsdirektivets definition av trakasserier ingår att det skall vara fråga om ett oönskat beteende. I definitionen i 6 § andra stycket jämställdhetslagen anges att uppträdandet skall vara ovälkommet. Med detta menas samma sak som att beteendet skall vara oönskat. I den definition som finns i 4 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan framgår inte uttryckligen att uppträdandet skall vara oönskat. Detta framgår i stället av förarbetena där det sägs att ”trakasserier handlar om oönskade beteenden och handlingar”. Av förarbetena framgår vidare att det i lagtexten inte ställs upp något krav på att uppträdandet skall vara ovälkommet eftersom ett uppträdande som kränker en students integritet ”inte i något avseende kan anses välkommet”.54 I den definition som finns i 3 § 3 lagen om förbud mot diskriminering framgår inte heller uttryckligen att beteendet skall vara oönskat. Detta framgår i stället av förarbetena där det sägs att ”för att det skall vara fråga om trakasserier skall handlandet eller beteendet vara oönskat”.55
I regeringens lagrådsremiss till 1999 års lag om etnisk diskriminering föreslog regeringen att ordet ovälkommet skulle ingå i definitionen av etniska trakasserier.56 Lagrådet, som konstaterade att
54 Jfr prop. 2001/02:27 s. 60 och s. 87. 55 Jfr prop. 2002/03:65 s. 98. 56 Jfr prop. 1997/98:177, bilaga 4, s. 88.
ordet ovälkommet hämtats från motsvarande definition av sexuella trakasserier, ansåg att det i fråga om ord och handlingar med sexuell innebörd var naturligt att det avgörande för om de kunde betraktas som trakasserier eller inte var om de var ovälkomna eller ej. Däremot ansåg Lagrådet att det i fråga om ett uppträdande som kränker en arbetstagares integritet och som har samband med arbetstagarens etniska tillhörighet syntes närmast oförsynt att antyda att det någonsin skulle vara välkommet. Lagrådet förordade därför att ordet ovälkommet skulle utgå ur lagtexten och tillade att det ändå är den som utsatts för ett sådant uppträdande som avgör om saken var tillräckligt allvarlig för att han eller hon skulle påkalla sanktioner i den ena eller andra formen.57 Regeringen gick på Lagrådets linje och tog bort ordet ovälkommet ur definitionen av etniska trakasserier. Ordet ovälkommet ingår inte heller i definitionerna av trakasserier i 1999 års lagar om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder och sexuell läggning.
Diskrimineringsutredningen 2001 diskuterade i betänkandet Ett utvidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43 s. 175) om ordet oönskat eller ovälkommet borde anges i definitionen i lagtexten av etniska trakasserier etc. Ordet ”oönskat” är en del av definitionen även i artikel 13-direktiven. Utredningens slutsats blev att ordet inte borde ingå i lagtexten eftersom det skulle kunna uppfattas som att beteenden som är uppenbart kränkande skulle vara otillåtna först om den trakasserande personen fått en upplysning om detta. Regeringen hade ingen annan uppfattning. Med hänvisning till Lagrådets yttrande i prop. 1997/98:177 s. 99 uttalade regeringen att lagtekniskt framgår ledet ”oönskat” av att ordet kränker är en del av definitionen av trakasserier.58
Vi konstaterar att ordet ”ovälkommet” används i jämställdhetslagens definition av trakasserier som är grundade på kön. Någon ändring för att uppfylla direktivets krav på att beteendet skall vara oönskat behövs därför inte i 6 § andra stycket jämställdhetslagen. Frågan är i stället snarare om det finns skäl att ta bort ordet ”ovälkommet” ur definitionen. Ett starkt skäl för att göra det är önskan att uppnå likalydande definitioner med lagen om likabehandling av studenter i högskolan, 2003 års lag om förbud mot diskriminering och 1999 års lagar. I dessa lagar ingår ”ovälkommet” inte i legaldefinitionerna. Vi menar att detta i och för sig är möjligt rättsligt sett. EG-rätten får anses tillåta en sådan språklig avvikelse från di-
57 Jfr prop. 1997/98:177, bilaga 5, s. 99. 58 Jfr prop. 2002/03:65 s. 98.
rektivtexten. Vi menar vidare att skillnader i ordalydelsen mellan olika diskrimineringslagar kan framkalla frågor om det också finns någon skillnad i sak när det gäller skyddet mot de olika typerna av trakasserier. Det är dessutom svårförklarligt och närmast olämpligt att det för en och samma diskrimineringsgrund – kön – finns olika definitioner beroende av i vilken lag bestämmelsen finns i. Att ”ovälkommet” ingår i jämställdhetslagens definition av trakasserier som är grundade på kön men inte i motsvarande definition i lagen om likabehandling av studenter i högskolan kan framkalla frågor om skyddet mot trakasserier på grund av kön är olika beroende på vilket samhällsområde som är aktuellt. Ett alternativ till att ta bort ”ovälkommet” ur jämställdhetslagens bestämmelse är förstås att lägga till det i lagen om likabehandling av studenter i högskolan, 2003 års lag om förbud mot diskriminering och i 1999 års lagar. Detta är dock enligt vår mening inte den bästa lösningen. Trakasserier innebär alltid en kränkning. Att trakasserier innebär en kränkning är en grundläggande del av själva trakasseribegreppet och av legaldefinitionen. Att så är fallet innebär att ordet ”ovälkommet” eller ”oönskat” inte har någon självständig betydelse i definitionen. När en kränkning skett har definitionsmässigt beteendet varit ovälkommet. Att ange att kränkningen skall vara oönskad innebär en övertydlighet som tynger satsen och som, språkligt sett, tangerar en tautologi. Att lägga till ordet ”ovälkommet” skulle dessutom kunna uppfattas som att det krävs att man sagt ifrån för att det skall vara fråga om trakasserier fastän det i själva verket är tillräckligt att den som trakasserar borde ha insett hur hans/hennes beteende uppfattas.
Vi förespråkar således inte alternativet att lägga till ”ovälkommet” i de bestämmelser där det i dag inte finns med. Vi föreslår i stället att ordet ”ovälkommet” tas bort ur 6 § andra stycket jämställdhetslagen.
Vad sedan gäller 4 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan och 3 § 3 lagen om förbud mot diskriminering framgår det inte uttryckligen av den nuvarande lagtexten att beteendet skall vara oönskat. Detta framgår emellertid av förarbetena. Det framgår även underförstått av själva paragraferna eftersom där föreskrivs att uppträdandet skall vara kränkande för att kunna klassificeras som trakasserier. I sak motsvarar alltså de svenska lagreglerna likabehandlingsdirektivets regel. Vi anser att avvikelsen från direktivets ordalydelse inte kan anses innebära att Sverige underlåter att uppfylla
direktivet. Någon ändring behövs därför inte för att uppfylla direktivets krav på att beteendet skall vara oönskat.
Orsakssamband
En andra fråga som rör definitionen av trakasserier på grund av kön är hur orsakssambandet mellan det kränkande beteendet och diskrimineringsgrunden kön skall uttryckas.
Av direktivets definition av trakasserier framgår att det oönskade beteendet skall ha samband med en persons könstillhörighet. I 6 § andra stycket jämställdhetslagen anges att det ovälkomna uppträdandet skall vara grundat på kön. Av 4 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan framgår att uppträdandet skall ha samband med studentens könstillhörighet.
Av förarbetena till 6 § jämställdhetslagen framgår att uppträdande grundat på kön handlar om beteenden som svärtar ner eller förlöjligar eller som är skrämmande eller fysiskt förnedrande för en arbetstagare på grund av hennes eller hans kön som t.ex. könsbaserade förolämpningar och stötande kommentarer om utseende eller klädsel.59 Av förarbetena till 4 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan framgår att det inte ställs upp något krav på att uppträdandet omfattar endast trakasserier som direkt beror på könstillhörigheten. Könstillhörigheten behöver alltså inte vara ensam orsak till ett visst beteende eller handlande.60
Lagen om likabehandling av studenter i högskolan, 2003 års lag om förbud mot diskriminering och 1999 års lagar utgår från att det kränkande beteendet skall ha ”samband med” den diskrimineringsgrund som är aktuell. Jämställdhetslagen bör anpassas till det synsättet. Det bör alltså göras en ändring av 6 § andra stycket jämställdhetslagen på så sätt att uppträdandet i stället för att vara grundat på kön skall ha samband med kön. Denna språkliga anpassning till de övriga lagarna innebär enligt vår bedömning inte någon ändring i sak. Någon ändring behövs som framgått inte av 4 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Förutom att kön läggs till som ny diskrimineringsgrund behövs inte heller någon ändring av 3 § 3 lagen om förbud mot diskriminering i detta avseende.
59 Jfr prop. 1997/98:55 s. 140. 60 Jfr prop. 2001/02:27 s. 61.
Syftar till
Nästa fråga som rör definitionen av trakasserier på grund av kön är att enligt likabehandlingsdirektivet skall det oönskade beteendet syfta till eller leda till att en persons värdighet kränks och att en hotfull, fientlig, förnedrande, förödmjukande eller kränkande stämning skapas.
Av 6 § andra stycket jämställdhetslagen framgår att det ovälkomna uppträdandet skall kränka arbetstagarens integritet i arbetet. Enligt 4 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan skall uppträdandet kränka studentens integritet i högskolestudierna. Enligt 3 § 3 lagen om förbud mot diskriminering skall uppträdandet kränka en persons värdighet.
Enligt likabehandlingsdirektivet är det tillräckligt att det oönskade beteendet syftar till att en persons värdighet kränks. Artikel 13-direktiven är utformade på samma sätt. Regeringen kommenterade detta i förarbetena enligt följande.61
Orden ”syftar till” är hämtade från EG-direktivens ordalydelse vilket talat för att de införs även i de svenska lagarna. Regeringen kan dock konstatera att ledet ”syftar till” stämmer mindre väl överens med hur skyddet mot trakasserier i dag är uppbyggt i de svenska lagarna. Diskriminering, som begreppet hittills har setts, utgår inte i något avseende från avsikten eller syftet hos den som diskriminerar. Avgörande för om diskriminering är för handen är om en diskriminerande effekt uppstår – inte vad som åsyftats eller eftersträvats. En viktig del av skyddet mot trakasserier är att det är den utsatte som avgör om beteendet eller handlingarna är oönskat och kränkande. Att definiera trakasserier utifrån om ett uppträdande ”syftar till” en kränkning är att se saken med den diskriminerandes ögon.
Vi ansluter oss till det resonemang som ligger till grund för hur reglerna i lagen om likabehandling av studenter, 2003 års lag och 1999 års lagar utformats. Det materiella skyddet mot trakasserier är fullgott med en sådan utformning och intresset av språklig enhetlighet mellan de svenska lagarna talar också med styrka för en sådan utformning.
61 Jfr prop. 2002/03:65 s. 97.
Hotfull m.m. stämning
Enligt likabehandlingsdirektivet krävs det även att en hotfull, fientlig, förnedrande, förödmjukande eller kränkande stämning skapas. Något sådant krav ställs inte upp vare sig i jämställdhetslagen, lagen om likabehandling av studenter i högskolan eller i 2003 års lag om förbud mot diskriminering. För att trakasserier skall anses föreligga ställs alltså inte lika stora krav i svensk lag som i direktivet. En ändring i enlighet med direktivet på denna punkt skulle därför innebära att det nuvarande skyddet i svensk lag skulle försämras. Av bestämmelsen i artikel 8e i direktivet framgår att genomförandet av direktivet inte under några omständigheter får utgöra ett skäl för att inskränka det skydd mot diskriminering som redan finns på de områden som omfattas av direktivet. Därmed anser vi att ledet ”en hotfull, fientlig, förnedrande, förödmjukande eller kränkande stämning skapas” inte kan göras till en del av den svenska definitionen. På denna punkt innebär vårt förslag att de svenska bestämmelserna avviker från likabehandlingsdirektivets lydelse. Det är emellertid oundvikligt. Alternativet är att i strid med vad som ibland kallas likabehandlingsdirektivets ”non regressionsklausul” försämra skyddsnivån i svensk rätt.
Värdighet
Slutligen finns ytterligare en skillnad mellan likabehandlingsdirektivet och numera endast bestämmelserna om trakasserier i jämställdhetslagen. Likabehandlingsdirektivet tar sikte på kränkning av en persons värdighet, medan jämställdhetslagen talar om personens integritet. I lagen om likabehandling av studenter i högskolan och i 1999 års lagar byttes den 1 juli 2003 ordet ”integritet” mot ordet ”värdighet” i definitionerna av trakasserier. Ordet ”värdighet” används även i definitionen av trakasserier i 2003 års lag om förbud mot diskriminering. Vi menar att ordvalet på denna punkt knappast har avgörande betydelse för regelns innehåll. Emellertid är det naturligt att de svenska reglerna när det är möjligt så nära som möjligt ansluter till direktivets lydelse. Av det skälet och för att den svenska lagstiftningen skall bli enhetlig på denna punkt bör även i jämställdhetslagen ordet ”integritet” ersättas med ordet ”värdighet”. Här kan nämnas att i det s.k. målsättningsstadgandet i 1 kap. 2 § regeringsformen talas om att ”den offentliga makten skall utövas
med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet” (vår kursivering). Även i internationella instrument såsom FN:s konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor talas om ”tron på grundläggande mänskliga rättigheter, på människans värdighet och värde samt på lika rättigheter för män och kvinnor” (vår kursivering).
Sammanfattningsvis föreslår vi att med trakasserier på grund av kön skall avses ett uppträdande som kränker en persons värdighet och som har samband med kön.
Definitionen av sexuella trakasserier
Vi har ovan som vår mening angett att trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier bör hållas isär och att det i de svenska lagarna som förbjuder könsdiskriminering bör införas två separata definitioner av begreppen. Samtidigt är det klart att trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier ligger nära varandra som företeelser och som rättsliga begrepp. De argument vi ovan angett när det gäller definitionen av trakasserier på grund av kön gäller därmed också för sexuella trakasserier.
Således bör ordet ovälkommet inte anges i definitionen. Dessutom bör ledet ”särskilt när en hotfull, fientlig, förnedrande, förödmjukande eller kränkande stämning skapas” inte införas i de svenska bestämmelserna.
På en punkt skiljer sig emellertid sexuella trakasserier från trakasserier på grund av kön. Sexuella trakasserier förutsätter enligt likabehandlingsdirektivet ett beteende av sexuell natur. Detta stämmer väl överens med de befintliga reglerna i jämställdhetslagen och i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. I 6 § andra stycket jämställdhetslagen anges att det ovälkomna uppträdandet skall vara av sexuell natur. Även av 4 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan framgår att uppträdandet skall vara av sexuell natur.
Av direktivet framgår vidare att det oönskade beteendet av sexuell natur kan vara verbalt, icke-verbalt eller fysiskt. Även detta har sin motsvarighet i svensk rätt. Av förarbetena till 6 § jämställdhetslagen framgår att uppträdande av sexuell natur kan vara verbalt, icke-verbalt eller fysiskt.62 Verbalt uppträdande av sexuell natur kan vara t.ex. ovälkomna förslag eller påtryckningar om sexuell samvaro.
62 Jfr prop. 1997/98:55 s. 139 f.
Icke-verbalt uppträdande av sexuell natur kan bl.a. handla om att visa pornografiska bilder, föremål eller skrivet material. Fysiskt uppträdande av sexuell natur kan handla om oönskad fysisk kontakt t.ex. beröring, klappande, nypande eller strykningar mot en annan persons kropp. Av förarbetena till 4 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan framgår att uttalandena i förarbetena till jämställdhetslagen är avsedda att vara vägledande i fråga om vad som kan anses utgöra trakasserier av sexuell natur.63
Det behöver därmed inte göras några ändringar av 6 § andra stycket jämställdhetslagen och 4 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan för att uppfylla direktivets krav i denna del. En definition av sexuella trakasserier skall dock införas i lagen om förbud mot diskriminering.
Sammanfattningsvis föreslår vi att med sexuella trakasserier skall avses ett uppträdande av sexuell natur som kränker en persons värdighet.
Trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier som en repressalieåtgärd
Av artikel 2.3 andra ledet likabehandlingsdirektivet framgår att det förhållandet att en person avvisar eller låter bli att reagera mot trakasserier eller sexuella trakasserier inte får ligga till grund för ett beslut som gäller denna person.
Innebörden av denna regel får sägas vara i första hand ett förbud mot repressalier. Någon ledning för vad som egentligen avses finns dock varken i likabehandlingsdirektivet, i skälen till direktivet eller i kommissionens förslag till ändringarna i direktivet.
I kommissionens uppförandekodex sägs i fråga om trakasserier att det är oacceptabelt om:
a person’s rejection of, or submission to, such conduct on the part of employers or workers (including superiors or colleagues) is used explicitly or implicitly as a basis for a decision which affects that person’s access to vocational training or to employment, continued employment, promotion, salary or any other employment decisions; and/or such conduct creates an intimidating, hostile or humiliating working environment for the recipient.
63 Jfr prop. 2001/02:27 s. 61.
Det är alltså oacceptabelt om en persons avvisande av eller underlåtenhet att reagera mot trakasserier från arbetsgivare eller arbetstagare (såväl överordnade som kollegor) uttryckligen eller underförstått ligger till grund för ett beslut som gäller den personens möjlighet att få tillgång till yrkespraktik eller till anställning, fortsatt anställning, befordran, lön eller något annat beslut som rör anställningen och/eller ett sådant uppträdande skapar en hotfull, fientlig, förnedrande, förödmjukande eller kränkande stämning.
Förbud mot trakasserier som en repressalieåtgärd finns i 22 § jämställdhetslagen. Förbudet tar sikte på trakasserier som har sin grund i avvisade sexuella närmanden eller i en anmälan om könsdiskriminering. Trakasserier – eller repressalier – som kan omfattas av bestämmelsen är att en utlovad förmån uteblir, att arbetstagaren drabbas av andra nackdelar i sitt arbete eller får försämrade arbetsförhållanden eller arbetsvillkor. Det kan bl.a. vara fråga om att arbetstagaren utsätts för en orimlig arbetsbelastning eller för prestationskrav som inte är rimliga. Det kan även vara fråga om att arbetstagaren fråntas arbetsuppgifter eller får för henne eller honom mycket okvalificerade uppgifter. Trakasserierna kan också innebära att arbetstagaren behandlas på ett hotfullt eller allmänt kränkande sätt. De kan vidare ta sig uttryck i oberättigat dåliga vitsord eller omdömen som är ägnade att påverka arbetstagarens möjligheter till utveckling, utbildning, befordran eller till annan anställning.64
I 11 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan talas om repressalier – inte om trakasserier – med avseende på samma typ av situation. Enligt bestämmelsen får en högskola inte utsätta en student eller en sökande för repressalier på grund av att han eller hon har anmält högskolan för diskriminering eller medverkat i en utredning enligt lagen.
Även i 14 § lagen om förbud mot diskriminering talas om repressalier – inte om trakasserier – med avseende på samma typ av situation. Enligt bestämmelsen får den som påstås ha diskriminerat någon enligt lagen inte utsätta en enskild person för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat diskrimineringen eller medverkat i en utredning om denna.
Vi kan alltså konstatera att repressalier är förbjudna enligt jämställdhetslagen, lagen om likabehandling av studenter i högskolan och 2003 års lag om förbud mot diskriminering. Den ändring som
64 Jfr prop. 1990/91:113 s. 113.
behöver göras i 2003 års lag är att förbudet utsträcks till att gälla även för diskrimineringsgrunden kön.
Det led i artikel 2.3 som talar om att en person ”låter bli att reagera mot ett sådant beteende” får anses tillgodosett genom förbuden mot direkt diskriminering i jämställdhetslagen, lagen om likabehandling av studenter och 2003 års lag. I den mån en arbetsgivare, en högskola eller t.ex. arbetsförmedlingen lägger en arbetstagares, en students eller arbetssökandes ”undergivenhet” eller ”undfallenhet” till grund för ett beslut som påverkar arbetstagaren/ studenten/arbetssökanden på ett negativt sätt får det anses att det finns ett direkt orsakssamband mellan missgynnandet och arbetstagarens/studentens/arbetssökandens kön. Därmed föreligger direkt diskriminering.
Det led i artikel 2.3 som talar om att en person ”avvisar ett sådant beteende” får anses omfattas av uttrycket ”påtalat diskriminering” i 2003 års lag om förbud mot diskriminering. Detta uttryck bör läggas till även i jämställdhetslagen och i lagen om likabehandling av studenter i högskolan.
Utöver det som nu sagts kan det, även om det inte rättsligt sett är nödvändigt, vara lämpligt att komplettera skyddet i några avseenden. Det första är en språklig fråga. I lagen om likabehandling av studenter i högskolan, 2003 års lag om förbud mot diskriminering och i motsvarande bestämmelser i 1999 års lagar används ordet repressalier medan jämställdhetslagen talar om trakasserier. För att skapa ett gemensamt språkbruk men också för att göra regelns innehåll klarare bör ”repressalier” användas som rubrik och i lagtexten även i jämställdhetslagen.
Vårt andra förslag till ändring av repressalieförbudet är av materiell art och gäller skyddets omfattning. Jämställdhetslagens nuvarande regel tar sikte på trakasserier som har sin grund i avvisade sexuella närmanden eller i en anmälan om könsdiskriminering. Vi menar att skyddet bör breddas även om likabehandlingsdirektivet i och för sig inte kräver det. Förutom den som ”anmält” diskriminering eller ”påtalat” diskriminering finns det skäl att skydda den som deltagit i en utredning om verkliga eller påstådda trakasserier eller sexuella trakasserier. Detta kan gälla den som vittnat om trakasserier eller på annat sätt ställt upp som moraliskt stöd åt den som utsatts för trakasserier eller sexuella trakasserier. Motsvarande skydd finns i 1999 års lagar, lagen om likabehandling av studenter och i 2003 års lag om förbud mot diskriminering. Vi utvecklar detta närmare under avsnittet om skydd mot repressalier (jfr avsnitt 3.2.18).
Slutligen bör repressalieförbudet ändras i ett avseende till. Förbudet täcker i dag inte det fallet att en arbetsgivare utsätter en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren anmält eller påtalat att arbetsgivaren inte följer någon av lagens bestämmelser om aktiva åtgärder. Den situationen bör omfattas. Ett tillägg i 22 § jämställdhetslagen bör därför göras, av innebörd att arbetsgivaren inte heller får utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att arbetsgivaren inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 3–13 §§. Motsvarande ändring bör redan nu även göras i 12 § lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning så att repressalieförbudet även omfattar den situationen att en arbetsgivare utsätter en arbetstagare för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att arbetsgivaren inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 4–7 §§. Vidare bör 11 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan ändras så att repressalieförbudet omfattar den situationen att en högskola utsätter en student eller en sökande för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att högskolan inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 3–5 §§.
Sammanfattningsvis föreslår vi att jämställdhetslagens förbud mot ”trakasserier” benämns förbud mot ”repressalier”, att ”påtalat diskriminering” läggs till i jämställdhetslagen och i lagen om likabehandling av studenter i högskolan samt att ”medverkar i en utredning enligt denna lag” och ett repressalieförbud till skydd för en anmälan eller ett påtalande av icke vidtagna aktiva åtgärder läggs till i jämställdhetslagen. Vi föreslår vidare att ett repressalieförbud till skydd för en anmälan eller ett påtalande av icke vidtagna aktiva åtgärder läggs till även i lagen om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning och i lagen om likabehandling av studenter i högskolan.
3.2.6. Förbud mot instruktioner att diskriminera (artikel 2.4)
Vårt förslag: Artikel 2.4 genomförs genom att
1. jämställdhetslagen (1991:433) ändras på så sätt att en arbets-
givare förbjuds att lämna order eller instruktioner till en arbetstagare om diskriminering av en person genom direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier på grund av kön eller sexuella trakasserier, och
2. lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering ändras på så
sätt att bestämmelsen om instruktioner att diskriminera i 3 § 4 görs tillämplig även i fråga om kön.
Vår bedömning: Artikel 2.4 är i övrigt genomförd genom förbudet
mot instruktioner att diskriminera för en högskola i 8 b § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan.
EG-regeln
Enligt artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet skall en instruktion att diskriminera personer på grund av könstillhörighet anses vara diskriminering enligt direktivet. Förbudet infördes när direktivet omarbetades år 2002.
I kommissionens ursprungliga förslag till 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet (KOM (2000) 334 slutlig) fanns inget förslag med som avsåg instruktion att diskriminera. Ett förslag finns dock med i kommissionens ändrade förslag till 2002 års ändringar i direktivet (KOM (2001) 321 slutlig). Där föreslås att ”beteende i form av incitament, instruktioner eller påtryckningar som uppmuntrar till diskriminering skall omfattas av definitionerna av direkt diskriminering”. På engelska lyder första ledet ”behaviour consisting of incitement, instructions or pressure to discriminate”. Artikeln kom till på initiativ av Europaparlamentet. I sitt yttrande över kommissionens ursprungliga förslag till ändringar i likabehandlingsdirektivet föreslog Europaparlamentet att följande artikel skulle läggas till.65
Behaviour consisting of incitement, instructions or pressure to discriminate shall fall within the definitions of direct and indirect discrimination, irrespective of whether any specific victim of discrimination can be identified.
65 Report A5-1073/2001 s. 25.
Som skäl anförde Europaparlamentet att det fanns ett behov av att täcka en situation där t.ex. en chef uppmuntrar sina underlydande att diskriminera vid nyanställningar. Europaparlamentet påpekade att samma förslag lades fram vid behandlingen av artikel 13-direktiven.
Den gemensamma text som Europaparlamentet och rådet slutligen enades om vid ett möte i förlikningskommittén66 och som sedan godkändes och antogs av Europarlamentet och rådet kom dock att omfatta endast instruktioner och inte incitament eller påtryckningar. Artikeln kom således slutligen att lyda:
En instruktion att diskriminera personer på grund av könstillhörighet skall anses vara diskriminering enligt detta direktiv.
Jämställdhetslagen (1991:433) innehåller inte något förbud mot diskriminering i form av instruktioner att diskriminera.
1999 års lagar
För att genomföra artikel 13-direktivens förbud mot diskriminering i form av instruktioner att diskriminera infördes nya bestämmelser i 1999 års lagar den 1 juli 2003. Enligt dessa får en arbetsgivare inte lämna order eller instruktioner till en arbetstagare att diskriminera en person genom direkt diskriminering, indirekt diskriminering eller trakasserier.
Lagen om likabehandling av studenter i högskolan
Även i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan infördes den 1 juli 2003 en ny bestämmelse för att genomföra artikel 13-direktivens förbud mot diskriminering i form av instruktioner att diskriminera. Enligt bestämmelsen får en högskola inte lämna order eller instruktioner till en arbetstagare hos högskolan om diskriminering av en student eller sökande genom direkt diskriminering, indirekt diskriminering eller trakasserier (8 b §).
66 Gemensamt utkast C5-1085/2002 s. 10.
Lagen om förbud mot diskriminering
Slutligen finns i lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering, som infördes för att genomföra artikel 13-direktiven, förbud mot diskriminering i form av order eller instruktioner att diskriminera. Enligt lagen får order eller instruktioner att diskriminera en person genom direkt diskriminering, indirekt diskriminering eller trakasserier inte lämnas åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller som gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag (3 § 4).
Lydnads- eller beroendeförhållande eller åtagande att fullgöra ett uppdrag
De situationer som omfattas av förbuden mot instruktioner att diskriminera i 1999 års lagar, lagen om likabehandling av studenter i högskolan och i 2003 års om förbud mot diskriminering lag är begränsade. Enligt 1999 års lagar och lagen om likabehandling av studenter krävs att instruktioner lämnas till den som står i ett lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen. Enligt 1999 års lagar får arbetsgivaren inte lämna order eller instruktioner till arbetstagare och enligt lagen om likabehandling av studenter får en högskola inte lämna order eller instruktioner till en arbetstagare hos högskolan. Som exempel anges i förarbetena att en personalansvarig anställd instrueras att vid nyanställningar inte rekrytera arbetssökande med viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder. Enligt 2003 års lag är ett lydnads- eller beroendeförhållande mellan den som lämnar ordern eller instruktionen och den som mottar den ett av två fall när regeln gäller. Som exempel anges i förarbetena relationen mellan en person i chefsbefattning på en myndighet och en underlydande person och mellan en näringsidkare och dennes anställda. Enligt 2003 års lag omfattas dessutom den situationen att den som mottar ordern eller instruktionen åtagit sig att fullgöra ett uppdrag gentemot den som lämnar den. Som exempel anges i förarbetena att en arbetsgivare via arbetsförmedlingen söker personer att anställa och då lämnar anvisningar att t.ex. personer med viss hudfärg skall sorteras bort.67
67 Jfr prop. 2002/03:65 s. 99 ff., 203, 219, 224 f. och 230.
Effekt
För att en instruktion att diskriminera skall träffas av förbuden i 1999 års lagar, lagen om likabehandling av studenter och 2003 års lag krävs att den får effekt, dvs. att någon missgynnas genom den. Ordern eller instruktionen i sig innebär alltså inte diskriminering. Resonemanget i förarbetena går i första hand ut på att om en instruktion åtlyds får den effekt och någon missgynnas. Om den däremot inte åtlyds får den normalt inte någon effekt och ingen missgynnas. En sådan situation omfattas därför inte av diskrimineringsförbudet. Men även en instruktion som inte åtlyds kan få en diskriminerande effekt och således vara missgynnande. Detta kan enligt förarbetena vara fallet när instruktionen riktat sig mot en viss person eller flera personer som således särskilt utpekats som tilltänkta föremål för diskriminering. I ett sådant fall har den enskilde utsatts för en kränkning redan genom att pekas ut. Diskriminering föreligger om en instruktion som riktat sig mot en viss person resulterat i stor uppmärksamhet eller ”skvaller” även om det slutligen visar sig att den inte åtlyddes av den som tog emot instruktionen.68
Vårt förslag
Av artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet följer att en instruktion att diskriminera personer på grund av könstillhörighet skall anses vara diskriminering.
Förbud mot diskriminering i form av instruktioner att diskriminera finns i lagen om likabehandling av studenter i högskolan och i 2003 års lag om förbud mot diskriminering. I jämställdhetslagen däremot finns inte något sådant förbud mot diskriminering. Ett förbud mot diskriminering i form av instruktioner att diskriminera måste införas i jämställdhetslagen för att Sverige skall anses ha genomfört likabehandlingsdirektivet. Förbudet i jämställdhetslagen bör utformas på samma sätt som motsvarande bestämmelser i 1999 års lagar. Det innebär att en arbetsgivare inte får lämna order eller instruktioner till en arbetstagare om diskriminering av en person. Instruktionen får liksom i 1999 års lagar inte gälla direkt diskriminering, indirekt diskriminering eller trakasserier (som har samband med diskrimineringsgrunden), dvs. trakasserier på grund av kön.
68 Jfr prop. 2002/03:65 s. 99 ff., 203, 219, 224 f. och 230.
Därtill kommer att instruktionen inte heller får gälla sexuella trakasserier.
Om instruktionen åtlyds innebär den att någon missgynnas. Om instruktionen inte åtlyds och därmed är verkningslös på så sätt att den inte får effekt omfattas den inte av diskrimineringsförbudet. Även en instruktion som inte åtlyds av den som tar emot den kan dock föranleda en diskriminerande effekt. Så kan vara fallet när instruktionen riktat sig mot en viss person eller flera personer som således särskilt utpekats som tilltänkta föremål för diskriminering. I ett sådant fall har den enskilde utsatts för en kränkning redan genom att pekas ut. Diskriminering föreligger om en instruktion som riktat sig mot en viss person resulterat i stor uppmärksamhet eller ”skvaller” även om det slutligen visar sig att den inte åtlyddes av den som tog emot instruktionen.
Om en arbetsgivare ger en arbetstagare order om att diskriminera någon annan och instruktionen leder till att missgynnande kan konstateras, är arbetsgivaren ”bunden” av den anställdes diskriminerande handling i den meningen att diskrimineringen anses ha utförts av arbetsgivaren. Eventuella skadeståndsanspråk skall riktas mot arbetsgivaren. Eftersom arbetsgivaren anses ha diskriminerat även genom den anställdes handlande har instruktionen i det fallet ingen självständig betydelse.
Liksom i 1999 års lagar skall diskrimineringsförbudet kunna åberopas även av den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats.
Förbud mot diskriminering i form av instruktioner att diskriminera finns redan i lagen om likabehandling av studenter i högskolan och i 2003 års lag om förbud mot diskriminering. Bestämmelserna uppfyller likabehandlingsdirektivets krav. Bestämmelsen i 2003 års lag måste dock göras tillämplig även i fråga om könsdiskriminering.
Enligt våra tilläggsdirektiv (Dir. 2003:69) skall vi överväga behovet av ett förbud mot instruktioner att diskriminera även utan ett lydnads- eller beroendeförhållande samt av ett förbud mot sådana instruktioner att diskriminera som inte leder till ett missgynnande i det enskilda fallet. Den frågan bör övervägas för samtliga diskrimineringsgrunder i ett sammanhang. Vi återkommer därför till den frågan i vårt slutbetänkande.
Sammanfattningsvis föreslår vi att det i jämställdhetslagen införs ett förbud mot könsdiskriminering i form av instruktioner att diskriminera. Med instruktioner att diskriminera skall avses order eller instruktioner att diskriminera en person genom direkt diskri-
minering, indirekt diskriminering, trakasserier på grund av kön eller sexuella trakasserier som en arbetsgivare lämnar åt en arbetstagare eller till den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats. Vidare föreslår vi att bestämmelsen om instruktioner att diskriminera i 2003 års lag om förbud mot diskriminering görs tillämplig även på könsdiskriminering. I lagen om likabehandling av studenter i högskolan är ändringar inte nödvändiga.
3.2.7. Förebyggande åtgärder (artikel 2.5)
Vår bedömning: Artikel 2.5 är genomförd genom bestämmel-
serna om förebyggande åtgärder i 6 § första stycket jämställdhetslagen (1991:433) och 4 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan.
Vårt förslag: 6 § jämställdhetslagen skall lyda: Arbetsgivaren
skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att någon arbetstagare utsätts för trakasserier på grund av kön, sexuella trakasserier eller repressalier enligt denna lag.
EG-regeln
Enligt artikel 2.5 likabehandlingsdirektivet skall medlemsstaterna – i enlighet med nationell lagstiftning, kollektivavtal eller allmän praxis – uppmuntra arbetsgivare och dem som ansvarar för tillgång till yrkesutbildning att vidta åtgärder för att förebygga alla former av diskriminering på grund av könstillhörighet, särskilt trakasserier och sexuella trakasserier på arbetsplatsen. Artikeln infördes när direktivet omarbetades år 2002.
Kommissionens uppförandekodex
Direktivet lämnar öppet både vilka åtgärder medlemsstaterna kan eller bör vidta och vad arbetsgivare respektive den som ansvarar för tillgång till yrkesutbildning bör göra för att förebygga trakasserier och annan diskriminering. När det först gäller arbetsgivare kan dock ledning i fråga om lämpliga åtgärder hämtas ur kommissionens
uppförandekodex.69 Den innehåller råd om vad arbetsgivare kan göra för att förebygga trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier. I uppförandekodexen anges att arbetsgivaren som ett första steg skall anta en policy mot diskriminering:
As a first step in showing senior management’s concern and their commitment to dealing with the problem of sexual harassment, employers should issue a policy statement which expressly states that all employees have a right to be treated with dignity, that sexual harassment at work will not be permitted or condoned and that employees have a right to complain about it should it occur.
Nästa steg enligt uppförandekodexen innebär att arbetsgivaren skall göra policyn känd för de anställda:
Once the policy has been developed, it is important to ensure that it is communicated effectively to all employees so that they are aware that they have a right to complain and to whom they should complain; that their complaint will be dealt with promptly and fairly; and that employees are made aware of the likely consequences of engaging in sexual harassment. Such communication will highlight management’s commitment to eliminating sexual harassment, thus enhancing a climate in which it will not occur.
Enligt uppförandekodexen är det vidare viktigt att det på arbetsplatsen finns rutiner för hur trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier skall hanteras:
The development of clear and precise procedures to deal with sexual harassment once it has occurred is of great importance.
Yrkesutbildning enligt EG-domstolen
Vid sidan av arbetsgivare skall även den som ansvarar för tillgång till yrkesutbildning söka förebygga diskriminering. EG-domstolen har i flera avgöranden definierat begreppet yrkesutbildning och gett det en mycket vid tolkning. I Gravier-målet70 slog domstolen fast att yrkesutbildning utgörs av varje form av utbildning som leder till behörighet för ett visst yrke, en viss sysselsättning eller anställning, eller som ger särskild kompetens för att utöva ett sådant yrke,
69 92/131/EEC Commission Recommendation of 27 November 1991 on the protection of the dignity of women and men at work, EGT L 49, 24.2.1992, s. 1 (Celex 31992H0131), någon svensk version finns inte tillgänglig. 70 Mål 293/83 Françoise Gravier mot Ville de Liège, REG 1985, s. 593 (Celex 61983J0293), svensk specialutgåva VIII, s. 71.
sysselsättning eller anställning, oberoende av elevernas eller de studerandes ålder eller tidigare utbildning och även om utbildningsprogrammet innehåller en del allmänbildande undervisning. Domstolen ansåg mot bakgrund därav att undervisning i konsten att teckna serier som gavs vid en konsthögskola utgjorde yrkesutbildning. I Blaizot-målet71 kom EG-domstolen fram till att universietsutbildning i veterinärmedicin utgjorde yrkesutbildning. Domstolen konstaterade att universitetsutbildning i allmänhet kunde leda till behörighet för ett visst yrke eller en viss sysselsättning eller ge särskild kompetens för att utöva ett sådant yrke eller en sådan sysselsättning. Enligt domstolen gällde detta inte enbart för det fall slutexamen gav omedelbar behörighet för att utöva ett bestämt yrke eller en bestämd sysselsättning där en sådan examen var en förutsättning utan även i den mån som studierna gav en särskild kompetens som den studerande behövde för att kunna utöva ett yrke eller en viss sysselsättning även om det inte i lag eller i annan författning ställdes krav på sådana särskilda kunskaper för utövandet av yrket. De enda undantagen kunde enligt domstolen utgöras av vissa särskilda studiegångar som på grund av sin särskilda karaktär riktade sig till personer som önskade fördjupa sina allmänna kunskaper snarare än att få tillträde till arbetslivet.
Jämställdhetslagen m.m.
Jämställdhetslagen (1991:433) innehåller bestämmelser som direkt tar sikte på förebyggande åtgärder mot trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier.
Dit hör bestämmelsen i 6 § första stycket jämställdhetslagen enligt vilken arbetsgivaren skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att någon arbetstagare utsätts för sexuella trakasserier eller för trakasserier på grund av en anmälan om könsdiskriminering. Detta åligger alla arbetsgivare. Bestämmelsen kompletteras dessutom av 13 § jämställdhetslagen. Av den bestämmelsen framgår att den arbetsgivare som sysselsätter minst tio arbetstagare varje år skall upprätta en plan för sitt jämställdhetsarbete. Planen skall innehålla en översikt över de åtgärder som behövs på arbetsplatsen för att förebygga och förhindra sådana trakasserier som avses i 6 § och en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som arbetsgivaren
71 Mål 24/86 Vincent Blaizot mot Université de Liège m.fl., REG 1988, s. 379 (Celex 61986J0024), svensk specialutgåva IX, s. 335.
avser att påbörja eller genomföra under det kommande året. En redogörelse av hur de planerade åtgärderna har genomförts skall tas in i efterföljande års plan.
Enligt förarbetena skall arbetsgivaren för att förebygga och förhindra sexuella trakasserier i vart fall – i någon form utarbeta och anta ett förhållningssätt, en policy
eller riktlinjer som klargör att sexuella trakasserier inte accepteras på arbetsplatsen, – göra detta förhållningssätt, denna policy eller dessa riktlinjer
kända för arbetstagarna, och – utarbeta rutiner för hur sexuella trakasserier och anmälningar
om sexuella trakasserier skall hanteras på arbetsplatsen.
I förarbetena sägs vidare att det på större arbetsplatser kan finnas skäl att ha någon eller några personer utsedda till vilka arbetstagare kan vända sig för stöd och råd. Vilka åtgärder i övrigt som den enskilde arbetsgivaren bör vidta och på vilket sätt arbetsgivarens förhållningssätt, policy eller riktlinjer skall dokumenteras måste dock i stor utsträckning bero på arbetsplatsens storlek och andra lokala förhållanden. Större krav måste kunna ställas på arbetsgivare med många anställda. För de arbetsgivare som är skyldiga att upprätta en jämställdhetsplan skall inom ramen för den redogöras för hur frågan hanteras hos arbetsgivaren. Därutöver finns vägledning i kommissionens uppförandekodex.72
I förarbetena hänvisas även till Arbetarskyddsstyrelsens (numera Arbetsmiljöverkets) kungörelse med föreskrifter om kränkande särbehandling i arbetslivet (AFS 1993:17) (se avsnitt 2.5). Föreskrifterna trädde i kraft den 31 mars 1994. Av föreskrifterna framgår att arbetsgivaren skall planera och organisera arbetet så att kränkande särbehandling så långt som möjligt förebyggs (2 §). Arbetsgivaren skall även klargöra att kränkande särbehandling inte kan accepteras i verksamheten (3 §). Vidare anges i föreskrifterna att det skall finnas rutiner för att på ett tidigt stadium fånga upp signaler om och åtgärda sådana otillfredsställande arbetsförhållanden, problem i arbetets organisation eller missförhållanden i samarbetet, vilka kan ge grund för kränkande särbehandling (4 §). I de Allmänna råden om tillämpningen av föreskrifterna kommenteras bestämmelserna i föreskrifterna. Där anges att med kränkande särbehandling avses de företeelser som i dagligt tal brukar kallas för vuxen-
72 Jfr prop. 1997/98:55 s. 138 f.
mobbning, psykiskt våld, social utstötning och trakasserier – även sexuella trakasserier. Vidare ges råd om vilka generella insatser som kan vidtas för att förebygga kränkande särbehandling. I råden talas bl.a. om vikten av en tydlig arbetsmiljöpolicy och att det är synnerligen viktigt att arbetsgivaren aktivt verkar för att förebygga att någon arbetstagare utsätts för kränkande särbehandling av andra arbetstagare. Arbete pågår inom Arbetsmiljöverket med att ta fram nya föreskrifter.
Även de andra bestämmelserna i jämställdhetslagen om aktiva åtgärder kan sägas innebära att arbetsgivaren skall bedriva ett förebyggande arbete mot diskriminering. Här kan nämnas bestämmelserna om samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare för jämställdhet i arbetslivet (2 §), arbetsgivarens målinriktade jämställdhetsarbete vilket konkretiseras i 4 och 5 §§ om arbetsförhållanden, 7–9 §§ om rekrytering m.m., 10 och 11 §§ om lönefrågor och 13 § om jämställdhetsplan även i andra avseenden än de som tidigare nämnts.
En arbetsgivare som inte följer någon av föreskrifterna om aktiva åtgärder i 4–13 §§jämställdhetslagen kan vid vite föreläggas att fullgöra sina skyldigheter. Ett sådant vitesföreläggande meddelas av Jämställdhetsnämnden på framställning av Jämställdhetsombudsmannen (JämO) eller, om ombudsmannen förklarat sig inte vilja göra en framställning, av en central arbetstagarorganisation i förhållande till vilken arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal.
En bestämmelse om skyldighet för arbetsgivare att förebygga och förhindra att arbetstagare utsätts för trakasserier eller repressalier finns också i 1999 års lag om diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. Motsvarande bestämmelser finns dock inte i 1999 års lagar om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder och sexuell läggning.
Även arbetsmiljölagen (1977:1160) kan sägas ha betydelse när det handlar om att förebygga och förhindra diskriminering. Syftet med arbetsmiljölagen (AML) är att förebygga ohälsa och olycksfall i arbetet samt att även i övrigt uppnå en god arbetsmiljö (1 kap. 1 §). AML gäller varje verksamhet i vilken arbetstagare utför arbete för arbetsgivares räkning. Undantaget är dock arbete som utförs i arbetsgivarens hushåll av den som har fyllt 18 år (1 kap. 2 och 4 §§). AML
gäller även i viss omfattning den som genomgår utbildning (1 kap. 3 §). AML innehåller bl.a. bestämmelser om arbetsmiljöns beskaffenhet (2 kap.) och om samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare m.m. (6 kap.). Enligt 6 kap. 1 § AML skall arbetsgivare och arbetstagare bedriva en på lämpligt sätt organiserad arbetsmiljöverksamhet. Enligt 6 kap. 2 § AML skall på arbetsställe där minst fem arbetstagare regelbundet sysselsätts bland arbetstagarna utses ett eller flera skyddsombud. Skyddsombud utses av lokal arbetstagarorganisation som är eller brukar vara bunden av kollektivavtal i förhållande till arbetsgivaren. Om sådan organisation inte finns utses skyddsombud av arbetstagarna. AML är en s.k. ramlag. Arbetsmiljöverket (tidigare Arbetarskyddsstyrelsen), som utövar tillsyn över lagens efterlevnad, har genom arbetsmiljöförordningen (1977:1166) regeringens bemyndigande att meddela föreskrifter som förtydligar och preciserar reglerna i lagen. Arbetsmiljöverket utövar även tillsyn över att meddelade föreskrifter följs. De ovan nämnda föreskrifterna AFS 1993:17 är utfärdade av Arbetsmiljöverket med stöd av 18 § arbetsmiljöförordningen.
Lagen om likabehandling av studenter i högskolan
Även lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan innehåller bestämmelser som direkt tar sikte på förebyggande åtgärder mot trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier.
Enligt 4 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan skall en högskola vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att studenter eller sökande utsätts för trakasserier. Med trakasserier avses ett uppträdande som kränker en students eller en sökandes värdighet i högskolestudierna, om uppträdandet har samband med bl.a. könstillhörighet eller är av sexuell natur (sexuella trakasserier). Bestämmelsen kompletteras av 5 § samma lag. Av den bestämmelsen framgår att en högskola varje år skall upprätta en plan för sitt jämställdhetsarbete. Planen skall innehålla en översikt över de åtgärder som behövs för att förebygga och förhindra trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier och en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som högskolan avser att påbörja eller genomföra under det kommande året. En redovisning av hur de planerade åtgärderna har genomförts skall tas in i efterföljande års plan. Skyldigheten för en högskola att vidta förebyggande åtgärder utsträcktes den 1 juli 2003 till att förutom studenter omfatta även sökande.
Detta kommenteras inte närmare i förarbetena. Enligt förarbetena har endast redaktionella ändringar gjorts i bestämmelsen.73
Av 4 § följer att högskolorna skall förebygga och förhindra sådana trakasserier som kränker en students eller en sökandes ”värdighet i högskolestudierna”. De förarbetsuttalanden som finns tar sikte på situationen före den 1 juli 2003, dvs. då skyldigheten endast gällde gentemot studenter. För att det skall vara fråga om trakasserier ställs det enligt dessa förarbeten inte upp något krav på att den kränkande särbehandlingen skall ha ägt rum i högskolans lokaler eller i undervisning, men den måste på något sätt knytas till studiesituationen vid högskolan. Det avgörande måste vara, sägs det, att trakasserierna kränker studentens ”integritet i högskolestudierna”. Med högskolestudier avses enligt förarbetena inte bara undervisning utan även exempelvis studier på bibliotek, studiebesök, grupparbete med anledning av studier eller praktik som ingår i utbildningen. Det ställs inte upp något krav på att den trakasserade studentens studier skall påverkas negativt. Enligt förarbetena är avsikten med uttrycket ”integritet i högskolestudierna” att uppträdande av privat karaktär inte skall omfattas av lagen. Detta innebär sägs det i förarbetena att högskolan inte har någon skyldighet att motverka och förebygga trakasserier som kan inträffa exempelvis när en lärare och en student eller två studenter träffas privat eller när studenter träffas på en studentkårs pub. Det görs ingen särskild begränsning av högskolornas skyldigheter med avseende på vem som uppträder trakasserande. Högskolornas skyldighet att vidta förebyggande och förhindrande åtgärder omfattar exempelvis det fallet att en student trakasserar en annan student. Det kan också vara fråga om att en lärare eller någon annan anställd trakasserar en student. Skyldigheterna tar även sikte på konsulter och andra som högskolorna anlitar i sin verksamhet. Bestämmelsen är tillämplig också när en student genomför en arbetsplatsförlagd praktik inom ramen för högskolestudierna. Vilka åtgärder som högskolorna skall vidta måste, sägs det i förarbetena, bedömas mot bakgrund av de skilda rättsliga och faktiska förutsättningar som kan föreligga i olika situationer.74
Enligt förarbetena bör en högskola för att förebygga och förhindra trakasserier på grund av bl.a. kön och sexuella trakasserier vidta bl.a. följande åtgärder:
73 Jfr prop. 2002/03:65 s. 234. 74 Jfr prop. 2001/02:27 s. 60 ff. och s. 87.
– utarbeta riktlinjer eller inta ett förhållningssätt som klargör att
trakasserier inte kan accepteras inom högskolan, – göra detta förhållningssätt eller dessa riktlinjer kända för såväl
studenter som arbetstagare vid högskolan, och – utarbeta rutiner för hur trakasserier och anmälningar om tra-
kasserier skall hanteras vid högskolan.75
Vilka åtgärder som en högskola kan vidta för att förebygga och förhindra att någon student utsätts för trakasserier under en arbetsplatsförlagd praktik måste sägs det vidare enligt förarbetena bedömas mot bakgrund av de skilda rättsliga och faktiska förutsättningar som kan föreligga i olika situationer. Utöver kontakter med den berörda studenten kan det t.ex. bli fråga om att kontakta den som ansvarar för den aktuella arbetsplatsen och förmå honom eller henne att medverka i utredningen och – i förekommande fall – vidta åtgärder för att förhindra fortsatta trakasserier.76
Lagen om likabehandling av studenter innehåller inte, såsom jämställdhetslagen, någon möjlighet att vidta åtgärder i form av vitesförelägganden gentemot den högskola som underlåter att vidta förebyggande åtgärder eller som underlåter att upprätta en årlig plan. Såvitt avser skyldigheten att upprätta en årlig plan säger regeringen i förarbetena att den förutsätter att skyldigheten fullgörs av högskolorna och ser för närvarande inte som erforderligt att skyldigheten skall vara kopplad till någon vitessanktion.77
Vårt förslag
Likabehandlingsdirektivets bestämmelse innebär att medlemsstaterna skall uppmuntra arbetsgivare och dem som ansvarar för tillgång till yrkesutbildning att vidta åtgärder för att förebygga diskriminering. Det ställs alltså inte upp något krav på att medlemsstaterna skall ålägga arbetsgivare och andra att vidta sådana åtgärder. För att genomföra direktivets krav är det alltså inte nödvändigt att vidta lagstiftningsåtgärder som innebär tvingande skyldigheter för arbetsgivare respektive dem som ansvarar för tillgång till yrkesutbildning. Någon form av åtgärd krävs dock eftersom medlemsstaterna skall uppmuntra arbetsgivare och andra att vidta åtgärder mot diskrimi-
75 Jfr prop. 2001/02:27 s. 62. 76 Jfr prop. 2001/02:27 s. 63. 77 Jfr prop. 2001/02:27 s. 34.
nering. Detta kan göras på annat sätt än genom lagstiftning. Eftersom viss lagstiftning redan finns på området är det emellertid naturligt att utgå från den.
Lagstiftning som ålägger arbetsgivare respektive högskolan att vidta åtgärder för att förebygga trakasserier finns – som nyss redogjorts för – dels i jämställdhetslagen, dels i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Dessutom finns en rad bestämmelser i framför allt jämställdhetslagen som ytterst syftar till att förebygga diskriminering.
Enligt vår mening är behovet av ytterligare åtgärder för att uppfylla artikelns krav begränsat såvitt avser arbetsgivare. Lydelsen av bestämmelsen i 6 § första stycket jämställdhetslagen bör dock ändras språkligt i konsekvens med den terminologi som vi förespråkar i fråga om trakasserier på grund av kön, sexuella trakasserier och repressalier. Paragrafen tar i dag sikte på det som hittills kallats sexuella trakasserier och trakasserier på grund av en anmälan om könsdiskriminering. Den bör fortsättningsvis ha följande lydelse:
Arbetsgivaren skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att någon arbetstagare utsätts för trakasserier på grund av kön, sexuella trakasserier eller repressalier enligt denna lag.
Åtgärder behövs inte enligt vår mening för att uppfylla artikelns krav i fråga om sådan yrkesutbildning som bedrivs vid högskolor och som omfattas av lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Bestämmelsen i 4 § i den lagen får anses uppfylla kravet på förebyggande åtgärder. Frågan huruvida det i lagen om likabehandling av studenter i högskolan bör finnas en möjlighet att vidta åtgärder i form av vitesföreläggande gentemot den högskola som underlåter av vidta förebyggande åtgärder enligt 4 § eller att upprätta en årlig plan enligt 5 §, återkommer vi till i vårt slutbetänkande.
I fråga om yrkesutbildning är det är rimligt att regler motsvarande dem som finns i lagen om likabehandling av studenter i högskolan införs även för utbildning som inte bedrivs i högskolan. Som framgått innebär EG-domstolens praxis att yrkesutbildning är ett mycket vitt begrepp. I Sverige görs det över huvud taget inte någon avgränsning mellan yrkesutbildning och annan utbildning. Tvärtom tycks det vara en medveten strävan att inte göra åtskillnad mellan olika typer av utbildning. Det finns sannolikt fog för påståendet att yrkesutbildning inte förekommer på skolväsendets nivåer under gymnasieskolan. I övrigt finns yrkesutbildning i gymnasieskolan, högskolan, vuxenutbildningen m.m. utan att dess karaktär
av yrkesutbildning alltid lyfts fram. På denna punkt skiljer sig alltså de svenska förhållandena från det system som EG-lagstiftaren tycks ha sett framför sig.
Regeringen lämnade den 11 september 2003 i uppdrag åt den särskilde utredaren förre justitierådet Bertil Bengtsson att utreda frågan om diskriminering och annan kränkande behandling inom skolväsendet m.m. (Dir. 2003:114). I den särskilde utredarens uppdrag ingår bl.a. att överväga om åtgärder är nödvändiga eller lämpliga för att genomföra den del av det reviderade likabehandlingsdirektivet (2002/73/EG) som gäller bl.a. yrkesutbildning inom utbildningsområdet. Den särskilde utredaren har den 26 april 2004 i betänkandet Skolans ansvar för kränkningar av elever (SOU 2004:50) lämnat förslag som omfattar bl.a. förbud mot könsdiskriminering i fråga om yrkesutbildning och att skolor åläggs en skyldighet att vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att elever utsätts för trakasserier. Vi har tagit del av utredarens förslag. Om de leder till lagstiftning får artikel 2.5 anses vara uppfylld i fråga om yrkesutbildning.
I övrigt – vid sidan av lagstiftning – kommer informations- och opinionsbildande insatser i centrum. Jämställdhetsombudsmannen (JämO) har en central roll. Här kan nämnas att JämO enligt förordningen (1991:1438) med instruktion för Jämställdhetsombudsmannen bl.a. har till uppgift att genom rådgivning och upplysning, överläggningar med enskilda parter och organisationer eller genom andra lämpliga åtgärder verka för att jämställdhetslagens och lagen om likabehandling av studenter i högskolans föreskrifter frivilligt följs. Vidare skall JämO informera allmänheten och på andra lämpliga sätt medverka i strävandena att främja jämställdhet i arbetslivet. När det gäller utbildning anges i instruktionen att JämO genom rådgivning och information skall verka för jämställdhet inom skolväsendet, högskolan, arbetsmarknadsutbildningen och andra utbildningsformer.
Även de fackliga organisationerna spelar en viktig roll när det gäller åtgärder för att förebygga och förhindra diskriminering. Här kan bl.a. nämnas bestämmelserna i 6 kap. AML om samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare i fråga om arbetsmiljön och bestämmelsen i 2 § jämställdhetslagen om att arbetsgivare och arbetstagare skall samverka om aktiva åtgärder för att jämställdhet i arbetslivet skall uppnås. Vidare finns flera kollektivavtal med bestämmelser som direkt eller indirekt tar sikte på att motverka könsdiskriminering (se avsnitt 2.5).
3.2.8. Undantag från förbudet mot direkt diskriminering (artikel 2.6)
Vårt förslag: Undantagen för ideellt eller annat särskilt intresse
i jämställdhetslagen (1991:433) och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan tas bort. I stället införs ett undantag från förbudet mot direkt diskriminering i jämställdhetslagen som innebär att förbudet mot direkt diskriminering inte skall gälla vid beslut om anställning, befordran eller utbildning för befordran om visst kön är nödvändigt på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs.
EG-reglerna
Enligt artikel 2.6 likabehandlingsdirektivet får medlemsstaterna, i fråga om tillträde till anställning, inbegripet den utbildning som leder därtill, föreskriva att en sådan särbehandling som föranleds av en egenskap som hänförs till könstillhörighet inte skall utgöra diskriminering, om denna egenskap, på grund av yrkesverksamhetens natur eller det sammanhang där den utförs, utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav, förutsatt att målet är berättigat och kravet är rimligt. Artikeln ersätter artikel 2.2 i 1976 års direktiv.
Av artikel 9.2 likabehandlingsdirektivet framgår att medlemsstaterna med jämna mellanrum skall göra en utvärdering av de yrkesverksamheter som undantagits för att mot bakgrund av den sociala utvecklingen avgöra om det är berättigat att behålla undantagen. Medlemsstaterna skall underrätta kommissionen om resultaten av denna utvärdering.
I skäl 11 till 2002 års ändringar i direktivet anges att möjligheten att utesluta viss yrkesverksamhet från direktivets tillämpningsområde bör begränsas till sådan yrkesverksamhet där det är nödvändigt att anställa en person av visst kön på grund av den särskilda yrkesverksamhet som berörs, förutsatt att det eftersträvade syftet är legitimt och med iakttagande av proportionalitetsprincipen enligt EG-domstolens rättspraxis. I en fotnot hänvisas till Johnston-målet,78
Sirdar-målet79 och Kreil-målet.80
78 Mål 222/84 Marguerite Johnston mot Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, REG 1986, s. 1651 (Celex 61984J0222), svensk specialutgåva VIII, s. 597. 79 Mål C-273/97 Angela Maria Sirdar mot The Army Board och Secretary of State for Defence, REG 1999, s. I-7403 (Celex 61997J0273).
EG-domstolens praxis
I Johnston-målet, som gällde förhållandena på Nordirland, slog EGdomstolen fast att undantaget skall tolkas restriktivt eftersom det utgör ett undantag från en i direktivet fastställd rättighet för enskilda. Av samma skäl måste hänsyn tas till proportionalitetsprincipen. Enligt denna princip får undantagen inte överskrida gränserna för vad som är lämpligt och nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målet. Domstolen fann att det, vid bedömningen av om en arbetstagares kön var avgörande för att utöva polisyrket på grund av det sammanhang där verksamheten utfördes, var tillåtet att ta hänsyn till kraven på upprätthållande av allmän säkerhet och att i en situation som präglades av talrika attentat besluta att allmänna polissysslor skulle utföras enbart av manliga poliser utrustade med skjutvapen.
Sirdar-målet gällde uteslutandet av kvinnor från brittiska Royal
Marines (marinkåren). EG-domstolen uttalade att de nationella myndigheterna, beroende på omständigheterna, har ett visst utrymme för skönsmässig bedömning när de beslutar om åtgärder som de anser är nödvändiga för att säkerställa allmän säkerhet i en medlemsstat. De nationella myndigheterna kunde därför när det gällde sådana anfallstrupper som Royal Marines, utan att åsidosätta proportionalitetsprincipen, anse att de särskilda villkoren för dessa trupper motiverade att de enbart bestod av män. Det kunde därför vara tillåtet att utesluta kvinnor från sådana särskilda stridsförband som Royal Marines på grund av verksamhetens natur och det sammanhang i vilket den utförs.
Kreil-målet gällde uteslutandet av kvinnor från nästan alla militära anställningar inom det tyska försvaret (Bundeswehr). EG-domstolen slog fast att undantagen endast kan avse särskilda verksamheter och att det strider mot proportionalitetsprincipen att en medlemsstat generellt utestänger kvinnor från militära anställningar som innebär användande av vapen och endast tillåter kvinnor att tjänstgöra som sjukvårdare och militärmusiker.
Enligt kommissionen är den främsta slutsats som kan dras av denna rättspraxis att det "utrymme för skönsmässig bedömning" som medlemsstaterna har när det gäller att utesluta vissa typer av yrkesverksamhet från direktivets tillämpningsområde är underkastat stränga kontroller. För det första kan undantagen endast avse sär-
80 Mål C-285/98 Tanja Kreil mot Förbundsrepubliken Tyskland, REG 2000, s. I-69 (Celex 61998J0285).
skilda tjänster. För det andra är medlemsstaterna skyldiga att med jämna mellanrum göra en utvärdering för att avgöra om undantaget fortfarande är legitimt, vilket således innebär att ett undantag kan vara tillåtet vid en viss tidpunkt och senare bli olagligt. Detta framgår enligt kommissionen tydligt av situationen i fråga om barnmorskor. År 1983 fann EG-domstolen att ”personlig känslighet kan spela en viktig roll i förhållandet mellan barnmorskan och patienten”.81Att män uteslöts från detta yrke och den utbildning som leder till detta stod därför enligt domstolen inte i strid med undantaget för verkliga och avgörande yrkeskrav. Numera är dock yrket barnmorska helt öppet för män i alla medlemsstater. Kommissionens slutsats är att termen ”väsentlig yrkesmerit” bör tolkas restriktivt för att endast omfatta de yrkeskrav där särskilt kön krävs för att bedriva den verksamhet som berörs. Dessa fall som gäller skillnad i behandling på grund av kön bör utgöra undantag.82
I domen i målet Kommissionen mot Frankrike förklarade EGdomstolen att de undantag som görs måste vara tillräckligt klara och tydliga för att kommissionen skall kunna utöva en effektiv övervakning samt att de måste kunna anpassas till den sociala utvecklingen.83
I målet Kommissionen mot Tyskland84 gjorde kommissionen bl.a. gällande att Tyskland inte genomfört artikel 2.2 i likabehandlingsdirektivet eftersom det undantag för verkliga och avgörande yrkeskrav som fanns i tysk rätt inte definierade vilka yrkesverksamheter som var undantagna. EG-domstolen slog fast att syftet med artikeln inte var att tvinga men att tillåta medlemsstaterna att utesluta vissa yrkesverksamheter från direktivets tillämpningsområde. Syftet var inte att kräva av medlemsstaterna att de utövade denna undantagsmöjlighet på ett detaljerat sätt, särskilt som det stod klart att undantagen i olika medlemsstater tjänade vitt skilda syften. Dock, betonade domstolen, måste medlemsstaterna enligt artikel 9.2 i likabehandlingsdirektivet dels med jämna mellanrum utvärdera de yrkesverksamheter som är undantagna och sammanställa en komplett lista över dessa yrkesverksamheter, dels meddela resultatet till kom-
81 Mål 165/82 Europeiska gemenskapernas kommission mot Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland, REG 1983, s. 3431 (Celex 61982J0165), svensk specialutgåva VII, s. 341. 82 Jfr KOM (2000) 334 slutlig s. 8 f. 83 Mål 318/86 Europeiska gemenskapernas kommission mot Franska republiken, REG 1988, s. 3559 (Celex 61986J0318). 84 Mål 248/83 Europeiska gemenskapernas kommission mot Förbundsrepubliken Tyskland, REG 1985, s. 1459 (Celex 61983J0248).
missionen så att kommissionen skall kunna utöva en effektiv övervakning.
Artikel 13-direktiven
Liknande undantag för verkliga och avgörande yrkeskrav finns i artikel 13-direktiven från år 2000, direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet. I kommissionens motivering till förslaget till direktivet mot etnisk diskriminering anges att undantaget införs bl.a. på grundval av likabehandlingsdirektivet. Som exempel när undantaget kan tillämpas anger kommissionen teaterföreställningar där det krävs att en skådespelare har en viss etnisk tillhörighet för att föreställningen skall bli äkta och att en person som arbetar med att tillhandahålla andra personer av en viss etnisk grupp personliga tjänster för att främja deras sociala välfärd, bäst kan ge dessa tjänster om personen i fråga tillhör samma etniska grupp.85
Jämställdhetslagen m.m.
Enligt 15 § andra stycket jämställdhetslagen (1991:433) gäller förbudet mot direkt diskriminering inte om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet.
Enligt förarbetena till jämställdhetslagen åsyftas ett begränsat antal undantagsfall där det ”av hänsyn till motstående intressen får anses berättigat att beakta en arbetssökandes eller en arbetstagares kön”. I kravet att arbetsgivaren skall visa att ett sådant beaktande är berättigat ligger att det motstående intresset inte skall kunna tillgodoses på annat sätt än genom att intresset av jämställdhet får vika. Det är fråga om vad som i förarbetena kallas en avvägning av ”delvis värderande natur”.
Förarbetena till jämställdhetslagen anger några exempel på när intresset av jämställdhet kan få vika. Hänsyn till anständighetskänsla och krav på skydd för den personliga integriteten anges kunna motivera undantag. Ett exempel är hänsyn till att många äldre inte vill ta emot hemservice av män. Ett annat är respekt för olika invandrargruppers trosuppfattning och kulturmönster när det
85 Jfr KOM (1999) 566 slutlig, Förslag till rådets direktiv om genomförandet av principen om likabehandling av enskilda personer oavsett ras eller etniskt ursprung, s. 8.
gäller behandling inom sjukvården. Ett annat exempel är, enligt förarbetena, att en ideell organisation, ett trossamfund, ett politiskt parti eller liknande vill ha enbart anställda som delar den åskådning eller det program som arbetsgivaren verkar för. I en sådan situation kan, anförs det, delaktighet av arbetsgivarens åskådning eller värderingar vara en saklig förutsättning för arbetet. Andra exempel är att en teaterledning inte bör hindras att anlita enbart manliga skådespelare för manliga roller och att ett modehus skall kunna begära att mannekängerna är kvinnor. Dessa situationer, framgår det av förarbetena, kan ses på två sätt. Valet av manliga skådespelare kan förklaras med att det rör sig om nödvändiga sakliga förutsättningar för arbetet vilket innebär att den som inte har dessa sakliga förutsättningar inte blivit diskriminerad. Man kan också se saken som ett tillgodoseende av ett särskilt intresse som inte bör vika för intresset av jämställdhet. Båda synsätten är möjliga – det väsentliga är att det inte lämnas större utrymme för synpunkter av denna art än vad som är sakligt motiverat.86 För att ytterligare betona att det mot jämställdheten motstående intresset inte kunde tillgodoses på något annat sätt lades år 1991 till att det motstående intresset uppenbarligen inte borde vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet.87
Liknande undantagsbestämmelser fanns också tidigare i 1999 års lagar. Den 1 juli 2003 utmönstrades emellertid undantagen för ”ideellt eller annan särskilt intresse” ur lagarna. I stället infördes – efter mönster från artikel 13-direktiven – undantag som innebär att förbuden mot direkt diskriminering i 1999 års lagar inte gäller vid beslut om anställning, befordran eller utbildning för befordran om viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller visst funktionshinder är nödvändigt på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs.
I förarbetena till de nya bestämmelserna betonas att tillämpningsområdet för undantagen är snävt. Det får tillämpas endast vid anställningar, befordran och utbildning för befordran. Exempel på när undantaget kan användas anges vara teaterföreställningar där det krävs att skådespelare har en viss etnisk tillhörighet för att föreställningen skall bli äkta. Ett annat exempel är verksamheter som tillhandahåller personliga tjänster åt personer ur en viss etnisk grupp för att främja deras sociala välfärd. Om dessa tjänster bäst kan utföras av någon som tillhör samma etniska grupp är undantag från
86 Jfr prop. 1978/79:175 s. 120 och s. 124 ff. 87 Jfr prop. 1990/91:113 s. 107.
diskrimineringsförbudet tillåten. Ett specialfall anges vidare vara organisationer som med hänsyn till verksamhetens ändamål och speciella förutsättningar kan ges en särskild möjlighet att väga in etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder i ett anställningsbeslut. Det gäller verksamheter som bygger på religiösa, ideologiska eller värderingsmässiga grunder. Det kan vara rimligt, sägs det, att en arbetstagare vars funktion eller arbetsuppgifter har nära samband med verksamhetens kärna, delar organisationens eller verksamhetens åskådning eller grundläggande värderingar. Det kan vara en fråga om att värna en verksamhets legitimitet och integritet i förhållande till medlemmar och i förhållande till utomstående. För organisationer som verkar för ett visst ändamål kan det för trovärdigheten vara väsentligt att personer som representerar organisationen har en särskild tillhörighet till den. Som exempel anges att religiösa sammanslutningar bör kunna kräva att den som skall arbeta i funktioner som berör själva religionsutövningen eller som skall företräda verksamheten gentemot allmänheten eller medlemmar skall bekänna sig till den tro eller religion som utövas. Trossamfund skall alltså inte behöva ställas inför dilemmat att för sådana uppgifter behöva anställa någon som bekänner sig till en annan tro. Ett annat exempel är att en kyrka eller motsvarande vid anställning av en präst eller någon som skall arbeta med själavård eller annan kyrklig verksamhet i en viss invandrargrupp, bör kunna ställa krav på att personen i fråga har samma religion som dem han eller hon skall möta i arbetet. Likaledes bör en ideell organisation för homosexuella eller för personer med funktionshinder kunna ställa krav på att den som företräder organisationen själv är homosexuell respektive har ett funktionshinder. Detsamma gäller invandrarföreningar och organisationer som verkar för en viss etnisk grupps intressen eller mera allmänt för invandrares intressen. Det betonas att undantagsmöjligheten endast tar sikte på anställningar av personer som företräder en verksamhet eller är ”synliga” i förhållande till medlemmar eller utåt mot allmänheten. En arbetsgivare bör inte kunna åberopa undantagsmöjligheten till stöd för krav på att alla anställda – oavsett arbetsuppgifter – skall ha den etniska tillhörighet, den religion eller annan trosuppfattning, den sexuella läggning eller det funktionshinder som organisationen verkar för eller vill associeras med. Arbetsgivaren skall ha starka skäl för att få tillämpa undantagsregeln. Det måste stå klart att det
verkligen varit de krav som arbetet ställer, eller det sammanhang där arbetet utförs, som varit styrande i det enskilda fallet.88
Lagen om likabehandling av studenter i högskolan
Enligt 7 § andra stycket lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan gäller förbudet mot direkt diskriminering inte om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskriminering i högskolan.
I förarbetena till bestämmelsen anges att avsikten med undantaget är att inte hindra en högskola från att ta hänsyn till ”väsentliga samhälleliga och sociala intressen, såsom främjande av jämställdhet mellan kvinnor och män och lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet”. Att vid lika meriter välja t.ex. en manlig sökande före en kvinnlig sökande till lärarutbildningen för att förbättra rekryteringen av studenter från det underrepresenterade könet anges som ett exempel på när det kan föreligga ett berättigat intresse av att särbehandla någon. Vidare bör, anges det, hänsyn kunna tas till regional- och socialpolitiska intressen vid rekrytering, t.ex. att motverka social snedrekrytering och till handikappolitiska mål.89
Diskrimineringsutredningen 2001 föreslog i betänkandet Ett utvidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43) att undantaget för särskilt intresse i 7 § andra stycket lagen om likabehandling av studenter skulle tas bort eftersom artikel 13-direktiven enligt utredningen inte medgav ett sådant undantag. Utredningen föreslog att det i stället skulle införas ett undantag som möjliggjorde sådan behandling som utgjorde ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män i högskolan (s.k. positiv särbehandling).90
Regeringen anförde i förarbetena till ändringarna år 2003 i lagen om likabehandling av studenter att den inte var beredd att gå vidare med utredningens förslag eftersom frågan krävde ytterligare överväganden.91
88 Jfr prop. 2002/03:65 s. 186 f., 220, 225 och 231. 89 Jfr prop. 2001/02:27 s. 91. 90 Jfr SOU 2002:43 s. 331. 91 Jfr prop. 2002/03:65 s. 77.
Vårt förslag
Den möjlighet som finns enligt likabehandlingsdirektivet att göra undantag från diskrimineringsförbudet för verkliga och avgörande yrkeskrav är mycket snäv. För det första tillåts undantag endast i fråga om ”tillträde till anställning” och ”den utbildning som leder därtill”. Vidare skall den efterfrågade egenskapen ha samband med kön. Egenskapen skall därutöver ”på grund av yrkesverksamhetens natur” eller ”det sammanhang där den utförs” utgöra ett verkligt och avgörande yrkeskrav. Undantaget skall dessutom stå i överensstämmelse med proportionalitetsprincipen, dvs. målet för undantaget skall vara ”berättigat” och det krav som reses skall vara ”rimligt”.
Vi prövar först hur de undantag som i dag finns i jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan förhåller sig till undantagsmöjligheten i direktivet. Utgångspunkten är att det inte får finnas undantag i nationell rätt som går längre än vad direktivet medger. Vi behandlar därefter frågan om det behövs eller är lämpligt att införa ett undantag för ”verkliga och avgörande yrkeskrav” enligt den modell som direktivet anvisar.
Det undantag för ”ideellt eller annat särskilt intresse” som finns i jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan kan betraktas som en ”avvägningsnorm”. Olika intressen skall vägas mot varandra och det intresse som anses väga tyngst får företräde.
Mot bakgrund av vad som anförs i förarbetena till jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan drar vi slutsatsen att undantagsmöjligheten även i de svenska lagarna kännetecknas av restriktivitet. De exempel som anges i förarbetena kan inte innebära att avsteg från likabehandlingsprincipen kan göras i någon större utsträckning. Detta antagande motsägs inte av praxis från Arbetsdomstolen.92
En grundläggande förutsättning för att få göra undantag enligt likabehandlingsdirektivet är att undantag är tillåtna endast i fråga om ”tillträde till anställning” och ”den utbildning som leder därtill”. ”Tillträde till anställning” tar rimligen sikte på beslut i anställningsfrågor och liknande som har betydelse för möjligheten att få ett arbete och ”den utbildning som leder” till anställning tar rimligen
92 Jfr t.ex. AD 1989 nr 122 där ett landsting gjorde sig skyldigt till könsdiskriminering genom att utse en manlig sökande till en tjänst inom omsorgsvården framför en kvinnlig sökande som var klart överlägsen i fråga om yrkeserfarenhet. En invändning av landstinget att tillsättningsbeslutet tillgodosåg särskilda vårdpolitiska intressen godtogs inte av Arbetsdomstolen.
sikte på yrkesutbildning. Med tanke på denna begränsning i likabehandlingsdirektivet är det intressant att närmare undersöka hur långtgående undantagen i jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan är.
Undantaget för ideellt eller annat särskilt intresse infördes från början i den paragraf i dåvarande jämställdhetslagen som angav diskrimineringsförbudet i fråga om anställning eller befordran eller utbildning för befordran. Jämställdhetslagen har sedan dess ändrats i betydande omfattning, senast den 1 januari 2001. Ändringarna har avsett både form och innehåll i lagen. En av ändringarna har kommit att innebära att den undantagsmöjlighet som från början gällde främst anställning och befordran nu gäller alla sätt på vilka en arbetsgivare kan behandla en arbetstagare. Nuvarande 15 § andra stycket jämställdhetslagen, där undantaget anges, omfattar alla de faktiska förfaranden i vilka diskrimineringsförbudet gäller enligt 17 §. Det är således enligt jämställdhetslagen tillåtet att göra undantag, förutom i fråga om beslut om anställning och befordran, även vid tillämpning av löne- eller andra anställningsvillkor, arbetsledning, uppsägning, avskedande och andra ingripande åtgärder mot arbetstagare.
Genom att undantaget för ”ideellt eller annat särskilt intresse” har flyttats över till den nuvarande lydelsen av diskrimineringsförbudet har alltså tillämpningsområdet för undantaget vidgats. Detta är inte förenligt med det snävare tillämpningsområde som likabehandlingsdirektivet anger. Vår slutsats är att undantaget med dess nuvarande utformning står i strid med likabehandlingsdirektivet.
Sedan den saken konstaterats hjälper det föga att förarbetena i och för sig tycks förhålla sig nära likabehandlingsdirektivets modell för undantag. Enligt förarbetena tar undantaget i jämställdhetslagen sikte på anställningssituationer som kan sägas ha sin grund i vad som i likabehandlingsdirektivet kallas ”yrkesverksamhetens natur” respektive ”det sammanhang där den (dvs. yrkesverksamheten) utförs”. En del av de exempel vi angett ovan tar sikte på att vissa typer av arbeten kräver en arbetstagare av det ena könet – t.ex. den manliga skådespelaren. Detta motsvarar uttrycket ”yrkesverksamhetens natur”. Andra exempel tar sikte på ”det sammanhang där yrkesverksamheten utförs”, t.ex. social service, sjukvård, arbete hos
en ideell organisation, ett trossamfund eller ett politiskt parti. Det är vidare tydligt att undantaget ”för ideellt eller annat särskilt intresse” i jämställdhetslagen står i överensstämmelse med vad som i direktivet kallas proportionalitetsprincipen. Som vi ser det kan proportionalitetsprincipen brytas ned i två ord – ”lämpligt” och ”nödvändigt”. Det mål som eftersträvas skall vara lämpligt eller godtagbart, dvs. acceptabelt eller rent av önskvärt trots att målet inte stämmer med en strikt likabehandlingsprincip. De exempel som ovan angetts får sägas vara godtagbara. Vidare skall det medel som arbetsgivaren nyttjar för att nå målet – dvs. att anställa en kvinna eller man trots att någon av det andra könet har bättre meriter etc. – vara nödvändigt. Som angetts ovan anses det ligga på arbetsgivaren att visa att ett beaktande av det motstående intresset är berättigat på så sätt att det inte skall kunna tillgodoses på annat sätt än genom att intresset av jämställdhet får vika. Motsatsvis, om det finns ett alternativt handlingssätt får arbetsgivaren inte åsidosätta intresset av jämställdhet. Vi uppfattar detta som en direkt motsvarighet till likabehandlingsdirektivets krav i den delen.
Vår slutsats är emellertid att undantaget för ideellt eller annat särskilt intresse i jämställdhetslagen i dess nuvarande form inte kan bibehållas.
Det finns dock inte för den skull anledning att helt avstå från att utnyttja likabehandlingsdirektivets utrymme för att alls ha ett undantag från förbudet mot direkt diskriminering. En utgångspunkt får sägas vara att en undantagsmöjlighet alltjämt behövs. De exempel som anges i förarbetena till bestämmelsen om ideellt eller annat särskilt intresse får i stort sett anses ha relevans. Dit hör exemplen om hänsyn till anständighetskänsla och krav på skydd för den personliga integriteten, teaterföreställningar och verksamheter som bygger på ideologiska eller värderingsmässiga grunder. Behov av ett undantag får vidare anses föreligga när det gäller t.ex. en ideell organisation eller liknande dit kvinnor som utsatts för övergrepp av män kan vända sig. Skyddet mot direkt diskriminering är i den meningen inte absolut, vare sig i likabehandlingsdirektivet eller i svensk rätt.
Ett alternativ är att låta undantaget för ideellt eller annat särskilt intresse gälla endast vid anställningar, befordran eller utbildning för befordran. Det är möjligt att den lösningen skulle vara förenlig med likabehandlingsdirektivet. Vi menar dock att detta inte är den bästa lösningen.
Vi föreslår i stället att undantaget i jämställdhetslagen omformuleras enligt likabehandlingsdirektivets modell och den modell som numera används i 1999 års lagar. Detta är det naturliga sättet att genomföra direktivet. Att Sverige ansluter sig till EG-direktivets modell där undantagen från förbudet anges särskilt kan dessutom på sikt vara av värde, t.ex. inför en framtida prövning inför EGdomstolen.
Vi föreslår följande lydelse:
Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte vid beslut om anställning, befordran eller utbildning för befordran om visst kön är nödvändigt på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs.
En sådan regel slår fast att tillämpningsområdet för undantaget är mycket snävt. Det får tillämpas endast vid anställningar, befordran eller utbildning för befordran. Arbetsgivaren måste ha starka skäl för att få tillämpa undantagsregeln. Avgörande vikt får fästas endast vid arbetets natur eller det sammanhang där arbetet utförs.
Om en arbetsgivare åberopar undantagsregeln bör det ställas höga krav på arbetsgivarens argumentation. Det måste stå klart att det verkligen varit de krav som arbetet ställer eller det sammanhang där arbetet utförs som varit styrande i det enskilda fallet.
Vi vill slutligen något kommentera det förhållandet att Diskrimineringsutredningen 2001 i betänkandet Ett utvidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43) föreslog – såvitt avser 1999 års diskrimineringslagar – bl.a. att det inte skulle införas något undantag för verkliga eller avgörande yrkeskrav. Bakgrunden till utredningens ställningstagande var bedömningen att kriteriet ”likartad situation” eller ”jämförbar situation” i lagarna medgav att det även fortsättningsvis är möjligt att välja en person som har viss hudfärg för en viss filmroll, en person som är homosexuell eller funktionshindrad som företrädare för en organisation för homosexuella eller funktionshindrade etc. Den som inte har de i exemplen efterfrågade egenskaperna kunde enligt utredningen inte komma i fråga för den aktuella anställningen eftersom han eller hon inte kunde anses vara i en jämförbar situation med den som har dem. Det kunde då, menade utredningen, inte vara fråga om direkt diskriminering (s. 278). Regeringen för sin del ansåg att vad som avses med jämförbar situation, sakliga förutsättningar för ett arbete och undantag för verkliga och avgörande yrkeskrav gränsar till eller kanske rent av överlappar varandra. I t.ex. fallet med den som skall arbeta som skådespelare
kan man se saken på alla sätten. Det blir mest en fråga om att beskriva förhållandena på det sätt som man finner naturligast (jfr redan prop. 1978/79:175 s. 125 och bet. 1998/99:AU4 s. 51). Resonemanget kring rekvisitet jämförbar situation är emellertid, menade regeringen, inte alldeles lätt att följa för den som inte noga analyserat begreppet diskriminering och dess olika beståndsdelar eller rekvisit. Det var därför önskvärt enligt regeringen att reglerna och rättsläget förenklades. En sådan förenkling var enligt regeringen att införa en uttrycklig undantagsregel som – utan att gå omvägen om ”jämförbar situation” – anger i vilka fall en arbetsgivare tillåts ta hänsyn till etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder. Regeringen slutsats blev, liksom vid tillkomsten av 1999 års lag mot etnisk diskriminering, att det bör framgå direkt av lagen vilket utrymme för undantag från förbudet mot direkt diskriminering som skall finnas (jfr prop. 1997/98:177 s. 27).93 Vi delar den uppfattningen.
Lagen om likabehandling av studenter i högskolan
Vad härefter gäller undantaget för särskilt intresse i 7 § andra stycket lagen om likabehandling av studenter i högskolan är som vi angett ovan en grundläggande förutsättning att undantag enligt artikel 2.6 i likabehandlingsdirektivet är tillåtna endast i fråga om ”tillträde till anställning” eller ”den utbildning som leder därtill”, dvs. yrkesutbildning. Redan av det skälet kan ifrågasättas om undantaget i lagen om likabehandling av studenter i högskolan är tillåtet eftersom det är utformat så att det täcker alla situationer när förbuden mot diskriminering gäller enligt 9 § i lagen. Det gäller alltså inte bara i fråga om tillträde till högskoleutbildningen utan även t.ex. vid beslut om examination och indragning av resurser för forskare m.m. Syftet med undantagsregeln i likabehandlingsdirektivet får vidare anses vara att medlemsstaterna skall kunna göra undantag från diskrimineringsförbudet i fråga om tillträde till en yrkesutbildning endast om visst kön är avgörande för att kunna utöva yrket. Något sådant undantag är inte önskvärt. Här kan jämföras med det tidigare omnämnda målet Kommissionen mot Storbritannien (mål 165/82). Målet gällde fallet att män enligt den dåvarande lagstiftningen i Storbritannien hade begränsad tillgång till utbildning till barnmorske-
93 Jfr prop. 2002/03:65 s. 184 ff.
yrket på så sätt att de endast kunde få tillgång till en sådan utbildning på vissa orter.
Dessutom är det undantag som finns i lagen om likabehandling av studenter svepande och generellt utformat. Vår slutsats är att varken artikel 2.6 likabehandlingsdirektivet eller någon annan bestämmelse i direktivet ger utrymme för det nuvarande undantaget i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Undantagsregeln står således i strid med likabehandlingsdirektivet. Den bör därför upphävas.
Likabehandlingsdirektivet medger emellertid också undantag för s.k. positiv särbehandling (artikel 2.8). Vi behandlar den möjligheten i avsnitt 3.2.10.
3.2.9. Skydd under graviditet och mammaledighet m.m. (artikel 2.7)
Vår bedömning: Artikel 2.7 torde vara genomförd genom 16–17 §§
föräldraledighetslagen (1995:584) och jämställdhetslagen (1991:433). Inga ytterligare åtgärder bör i detta sammanhang föreslås för att stärka föräldraledigas rättsliga ställning.
Artikel 2.7 likabehandlingsdirektivet innehåller bestämmelser om skydd under graviditet och mammaledighet m.m. Artikeln är en av likabehandlingsdirektivets mest omfattande artiklar och den är uppdelad i fyra stycken. Första stycket motsvaras av det som tidigare utgjorde artikel 2.3 i 1976 års direktiv medan andra, tredje och fjärde stycket infördes när likabehandlingsdirektivet omarbetades år 2002.
Första stycket
I artikel 2.7 första stycket likabehandlingsdirektivet anges att direktivet inte skall påverka bestämmelser om skydd för kvinnor, särskilt beträffande graviditet och moderskap. Denna del av bestämmelsen fanns med även i 1976 års direktiv, under benämningen artikel 2.3.
I skäl 12 till 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet finns en hänvisning till rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för
arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (det s.k. mödraskapsdirektivet).94 Detta direktiv innehåller bestämmelser om skydd för kvinnor. Det syftar till att säkerställa skyddet av den fysiska och psykiska hälsan för gravida arbetstagare och arbetstagare som nyligen har fött barn eller ammar. I skälen till det direktivet anges att detta skydd inte får leda till någon ogynnsam behandling av kvinnor på arbetsmarknaden och att det inte får stå i strid med direktiven om likabehandling av kvinnor och män.
Innebörden av artikel 2.7 första stycket får mot denna bakgrund ses som dels ett klargörande av att de båda EG-direktiven anses vara förenliga med varandra, dels att medlemsstaterna har rätt att införa eller behålla bestämmelser som är avsedda att skydda kvinnor i samband med graviditet och moderskap, utan att det står i strid med likabehandlingsdirektivet.
Denna slutsats bekräftas av EG-domstolens rättspraxis. I målet
Kommissionen mot Italien95 slog EG-domstolen fast att det inte stod i strid med likabehandlingsdirektivet att italiensk lagstiftning gav adoptivmödrar men inte adoptivfäder rätt till tre månaders föräldraledighet i omedelbar anslutning till adoptionen. Den skillnad som gjordes mellan kvinnor och män i italiensk lag var godtagbar menade domstolen eftersom det gällde att så mycket som möjligt likställa villkoren för ett adoptivbarns ankomst till sin familj med dem som gällde för ett nyfött barns ankomst till sin familj under den ömtåliga första perioden efter barnets födelse. Efter de tre första månaderna hade adoptivfadern samma rätt till ledighet som adoptivmodern.
I Hofmann-målet96 uttalade EG-domstolen att det inte stod i strid med likabehandlingsdirektivet att under en period efter förlossningen erbjuda mödrar betald ledighet för vård av barn utan att motsvarande möjlighet erbjöds fäder. Enligt domstolen hade inte direktivet tillkommit för att avgöra frågor som gällde hur familjen skulle organiseras eller ändra ansvarsfördelningen mellan föräldrarna. Genom att medlemsstaterna har rätt att införa eller behålla bestämmelser som är avsedda att skydda kvinnor i samband med graviditet och moderskap är det enligt domstolen legitimt att skydda en kvinnas behov i två avseenden. För det första är det legitimt att skydda kvinnans fysiska och psykiska tillstånd i samband med graviditeten
94 EGT L 348, 28.11.1992, s. 1 (Celex 31992L0085), svensk specialutgåva område 5, volym 6, s. 3. 95 Mål 163/82 Europeiska gemenskapernas kommission mot Italienska republiken, REG 1983, s. 3273 (Celex 61982J0163). 96 Mål 184/83 Ulrich Hofmann mot Barmer Ersatzkasse, REG 1984, s. 3047 (Celex 61983J0184).
och förlossningen. För det andra är det legitimt att skydda det särskilda förhållandet mellan mor och barn efter förlossningen. Sådan ledighet utesluter andra än modern eftersom hon är den enda som kan vara utsatt för oönskad press att återvända till arbetet i förtid.
I Johnston-målet97 slog EG-domstolen fast att artikel 2.3 skall tolkas restriktivt. Det framgår enligt domstolen av den uttryckliga hänvisningen till graviditet och moderskap att syftet med bestämmelsen är att garantera dels skyddet av kvinnans fysiska och psykiska tillstånd, dels det särskilda förhållandet mellan modern och barnet. Bestämmelsen i fråga gör det alltså inte möjligt, säger domstolen, att utestänga kvinnor från en anställning av det skälet att den allmänna opinionen kräver att kvinnor skall ges större skydd än män från sådana risker som berör kvinnor och män i lika hög grad och som skiljer sig från de särskilda skyddsbehov för kvinnor som angetts uttryckligen. De risker och faror som kvinnor utsätts för vid utförandet av sina uppgifter inom polisen i en situation som den på Nordirland kan inte anses skilja sig från de risker och faror som även varje man som utför samma arbetsuppgifter utsätts för. En av hänsyn till allmän säkerhet generell utestängning av kvinnor från en sådan yrkesverksamhet, med hänvisning till en allmän riskfaktor som inte är specifik för kvinnor, faller därför enligt domstolen utanför ramen för en sådan särbehandling som i enlighet med artikel 2.3 är tillåten vid behov av skydd för kvinnor.
Att bestämmelser som införs till skydd för gravida kvinnor inte får leda till att de missgynnas framgår redan av skälen till mödraskapsdirektivet (92/85/EEG). I Habermann-Beltermann målet98 ingicks ett avtal om tillsvidareanställning mellan en arbetsgivare och en kvinna som innebar att kvinnan skulle arbeta nattetid. Efter att anställningsavtalet hade ingåtts upptäckte kvinnan att hon var gravid och till följd av besvär som hade samband med graviditeten blev hon sjukskriven. Till följd av att den nationella lagstiftningen förbjöd nattarbete för gravida kvinnor blev anställningsavtalet ogiltigt. EG-domstolen uttalade att nationella bestämmelser som leder till att ett avtal om tillsvidareanställning ogiltigförklaras med anledning av en tillfällig oförmåga att utföra nattarbete på grund av graviditet inte kan rättfärdigas av artikel 2.3 likabehandlingsdirektivet. Sådana regler motverkar i stället syftet med artikeln vilken är att skydda
97 Mål 222/84 Marguerite Johnston mot Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, REG 1986, s. 1651 (Celex 61984J0222), svensk specialutgåva VIII, s. 597. 98 Mål C-421/92 Gabriele Habermann-Beltermann mot Arbeiterwohlfahrt, Bezirksverband Ndb./Opf. e .V., REG 1994, s. I-1657 (Celex 61992J0421).
gravida kvinnor. I Thibault-målet99 uttalade EG-domstolen att beviljandet av de rättigheter som erkänns i likabehandlingsdirektivet har till syfte att genomföra principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om såväl tillgång till anställning som arbetsvillkor. Utövandet av de rättigheter som kvinnor ges enligt artikel 2.3 får därför enligt domstolen inte medföra en ofördelaktig behandling i fråga om deras tillgång till anställning eller arbetsvillkor. Likabehandlingsdirektivet har utifrån denna synvinkel, säger domstolen, till syfte att leda till en faktisk och inte formell jämlikhet. Att tillämpningen av bestämmelser om skydd för gravida kvinnor inte får leda till ofördelaktig behandling i fråga om deras tillgång till anställning framgår också av Mahlburg-målet.100
Vår bedömning
Vi konstaterar att artikel 2.7 första stycket klargör att undantag från likabehandlingsprincipen är möjliga på så sätt att medlemsstaterna har rätt att införa eller behålla bestämmelser som är avsedda att skydda kvinnor i samband med graviditet och moderskap, utan att det står i strid med likabehandlingsdirektivet. Som framgår av EG-domstolens praxis är undantagsmöjligheten begränsad och tillämpningen av sådana undantagsbestämmelser får inte leda till att kvinnor i praktiken missgynnas.
Innebörden av artikeln är att likabehandlingsprincipen inte åsidosätts av nationella regler som när det gäller graviditet och moderskap ger kvinnor ett skydd – eller förmåner – som inte tillkommer fäder. I Sverige finns sådana skyddsregler bl.a. i föräldraledighetslagen (1995:584). 18–21 §§föräldraledighetslagen innehåller särskilda bestämmelser om arbetstagare som väntar barn, nyligen fött barn eller ammar. Bestämmelserna handlar främst om en kvinnlig arbetstagares rätt att bli omplacerad till ett annat arbete med bibehållna anställningsförmåner. Mödraskapsdirektivet (92/85/EEG) anses i Sverige vara genomfört genom bl.a. ovan nämnda bestämmelser i föräldraledighetslagen.101 Skyddsregler för gravida och ammande arbetstagare finns vidare bl.a. genom Arbetsmiljöverkets (tidigare Arbetarskyddsstyrelsen) kungörelse med föreskrifter om
99 Mål C-136/95 Caisse nationale d’assurance vieillesse des travailleurs salariés (CNAVTS) mot Evelyne Thibault, REG 1998, s. I-2011 (Celex 61995J0136). 100 Mål C-207/98 Silke-Karin Mahlburg mot Land Mecklenburg-Vorpommern, REG 2000, s. I-549 (Celex 61998J0207). 101 Jfr prop. 1994/95:207 och prop. 1999/2000:87.
gravida och ammande arbetstagare (AFS 1994:32), kungörelse med föreskrifter om bly (AFS 1992:17), kungörelse med föreskrifter om dykeriarbete (AFS 1993:57) och kungörelse med föreskrifter om rök- och kemdykning (AFS 1995:1). Även dessa bestämmelser anses genomföra mödraskapsdirektivet.
Artikel 2.7 första stycket kräver inte att några åtgärder vidtas för att direktivet i den delen skall anses genomfört.
Andra stycket
I artikel 2.7 andra stycket likabehandlingsdirektivet anges att en kvinna som är mammaledig skall ha rätt att vid mammaledighetens slut återgå till sitt arbete eller ett likvärdigt arbete, på villkor som inte är mindre gynnsamma för henne och att hon skall komma i åtnjutande av de förbättringar av arbetsvillkoren som hon skulle ha haft rätt till under sin bortovaro. Bestämmelsen infördes när direktivet omarbetades år 2002.
Regeln innehåller alltså ett skydd för kvinnors anställningar och för anställnings- och arbetsvillkoren. Anställningen skall inte få avslutas och villkoren skall inte få försämras under mammaledigheten. Om det däremot medan kvinnan är mammaledig inträffar en generell förbättring av anställnings- och arbetsvillkoren för de anställda skall även hon få del av den förbättringen när hon återgår i arbetet efter ledigheten. Av Gillespie-målet102 framgår att en kvinna har rätt att räkna upp den lön hon får under mammaledighet enligt det nya löneavtal som slöts under ledigheten. Att vägra henne detta skulle diskriminera henne i egenskap av kvinna, eftersom hon skulle ha fått löneuppräkningen om hon inte fött barn. Om de anställdas löner höjs genom en lönerevision på den arbetsplats från vilken kvinnan är mammaledig, skall alltså kvinnan få del av den oavsett att hon inte utför arbete under ledigheten. I Thibault-målet slog EG-domstolen fast att en kvinna som utsatts för ofördelaktig behandling i fråga om arbetsvillkor, i den meningen att hon förlorat rätten att årligen bli betygsatt och därmed möjligheten att bli befordrad därför att hon varit borta från arbetet till följd av mammaledighet, diskriminerats på grund av sin graviditet och mammaledighet.
102 Mål C-342/93 Joan Gillespie m.fl. mot Northern Health and Social Services Boards, Department of Health and Social Services, Eastern Health and Social Services Board and Southern Health and Social Services Board, REG 1996, s. I-475 (Celex 61993J0342).
Andra stycket motsvaras i Sverige närmast av 16 och 17 §§föräldraledighetslagen. Enligt 16 § är det inte tillåtet att säga upp eller avskeda en arbetstagare enbart på grund av att arbetstagaren begär eller tar i anspråk sin rätt till ledighet enligt lagen (kurs. här). Om detta ändå sker skall uppsägningen eller avskedandet ogiltigförklaras om arbetstagaren begär det. Enligt 17 § är en arbetstagare som begär eller tar i anspråk sin rätt till ledighet enligt lagen inte skyldig att bara av det skälet godta några andra minskade anställningsförmåner eller försämrade arbetsvillkor eller någon annan omplacering än sådan som kan ske inom ramen för anställningsavtalet och som är en nödvändig följd av ledigheten (kurs. här).
Föräldraledighetslagen är semidispositiv i vissa delar. Det innebär att arbetsmarknadens parter får genom kollektivavtal göra avsteg från eller närmare bestämma tillämpningen av vissa, särskilt angivna bestämmelser i lagen.
Vår bedömning
De svenska reglernas överensstämmelse med likabehandlingsdirektivet bör granskas närmare i två avseenden. För det första bör undersökas om direktivets regel om rätten att efter mammaledighet återgå till samma eller ett likvärdigt arbete utan försämrade villkor och att komma i åtnjutande av förbättringar under ledigheten är uppfyllt. Här måste behandlas frågan om orden ”enbart” och ”bara” i 16 och 17 §§föräldraledighetslagen är förenliga med direktivet. Det är inte heller givet att orden ”sådana som är en nödvändig följd av ledigheten” i 17 § är godtagbara i förhållande till likabehandlingsdirektivet. För det andra bör granskas om föräldraledighetslagens i denna del semidispositiva karaktär kan godtas.
Mammaledighet
Det är inte omedelbart givet vad som avses med ”mammaledighet” (engelska; maternity leave) i artikeln. En jämförelse med det s.k. mödraskapsdirektivet från 1992 (92/85/EEG) som gäller för gravida arbetstagare och för arbetstagare som nyligen har fött barn eller ammar ligger dock nära till hands. Ett skäl att göra den jämförelsen är att artikelns tredje stycke uttryckligen hänvisar till det direktivet. Mödraskapsdirektivet innehåller inga strikta definitioner, utan arti-
kel 2 som förklarar vad som menas med bl.a. ”gravid arbetstagare” hänvisar till nationell lagstiftning eller praxis. Den svenska versionen av direktivet nämner inte ordet ”mammaledighet” utan talar om ”barnledighet”. I den engelska versionen av direktivet används dock orden ”maternity leave” (svenska; mammaledighet). Med ”barnledighet” avses enligt artikel 8 i mödraskapsdirektivet sammanhängande ledighet under minst 14 veckor under tiden före eller efter förlossningen enligt nationell lagstiftning eller praxis. Sverige har genomfört artikel 8 i 1992 års direktiv genom bestämmelsen om mammaledighet i 4 § föräldraledighetslagen.103
Föräldraledighetslagen omfattar fem former av föräldraledighet för vård av barn m.m. Dit hör två former av hel ledighet, två former av partiell ledighet (dvs. förkortning av arbetstiden) och ledighet för tillfällig vård av sjukt barn. Med mammaledighet avses enligt föräldraledighetslagen hel ledighet för en kvinnlig arbetstagare i samband med hennes barns födelse och för amning (3 § 1). En kvinnlig arbetstagare har rätt till hel ledighet i samband med sitt barns födelse under en sammanhängande tid av sju veckor före den beräknade tidpunkten för förlossningen och sju veckor efter förlossningen. Arbetstagaren har också rätt att vara ledig för att amma barnet (4 §). Det är endast denna form av ledighet som är förbehållen kvinnor. Alla andra former av ledighet enligt föräldraledighetslagen tillkommer ”föräldern”, alltså även pappan. Bestämmelserna om anställningsskydd i 16 och 17 §§föräldraledighetslagen tar sikte på alla fem formerna av föräldraledighet. Det – att just ledighetsformen ”mammaledighet” inte särbehandlas – är också den naturliga utgångspunkten för det fortsatta resonemanget. Oavsett vad som i likabehandlingsdirektivet avses med ”mammaledighet”, och oavsett om direktivet skulle kunna tolkas som att det skydd som föreskrivs skall gälla endast i anslutning till barnets födelse, är det rimligt att skyddsreglerna i föräldraledighetslagen även fortsättningsvis utformas så att den ledige föräldern har samma skydd oavsett vilken form av föräldraledighet i föräldraledighetslagen hon eller han begär eller tar i anspråk.
103 Jfr prop. 1999/2000:87.
Återgång till arbetet m.m.
När det gäller frågan om likabehandlingsdirektivets regel om rätten att återgå till samma eller ett likvärdigt arbete utan försämrade villkor är uppfyllt, har vi följande uppfattning. Den eventuella konflikten mellan likabehandlingsdirektivet och föräldraledighetslagen på denna punkt består i att direktivet är kategoriskt utformat medan föräldraledighetslagen lämnar arbetsgivaren visst handlingsutrymme. Enligt direktivets ordalydelse är anställningsskyddet och skyddet för anställningsvillkoren absolut. Den kvinnliga arbetstagaren skall ha rätt att återgå till arbetet på villkor som inte är mindre gynnsamma än de hon hade när hon påbörjade ledigheten. Här anges inga förbehåll eller undantag. Enligt föräldraledighetslagen däremot är arbetstagaren skyldig att acceptera en uppsägning respektive sämre villkor under vissa omständigheter. Om uppsägningen eller försämringen grundas enbart på ledigheten är förfarandet inte tillåtet enligt föräldraledighetslagen. Men så länge uppsägningen eller försämringen inte ”enbart” respektive ”bara” beror på ledigheten är den enligt föräldraledighetslagen godtagbar. Om det finns två eller flera orsaker till försämringen – och ledigheten är en av dem – tycks alltså lagen godta en uppsägning eller försämring.
Språkligt sett tycks de två regelverken inte vara förenliga. Vi vill dock ifrågasätta om likabehandlingsdirektivet i den här delen bör – eller ens kan – tolkas strikt efter sin ordalydelse. Det förefaller till en början allmänt sett inte rimligt att föräldralediga skulle vara helt skyddade – ”immuna” – mot förändringar och försämringar som kan inträffa på en arbetsplats. Det tydligaste exemplet är om arbetsplatsen helt stängs ned, t.ex. på grund av arbetsgivarens konkurs. Att den föräldralediga arbetstagaren därmed förlorar sin anställning är för svenska förhållanden självklart, och det ter sig inte rimligt att arbetsgivaren därmed skall anses ha brutit mot likabehandlingsprincipen eller att Sverige genom att inte garantera arbetstagaren hennes arbete och anställningsvillkor skall anses ha brustit igenomförandet av likabehandlingsdirektivet. Ett annat exempel är att verksamheten går med förlust och uppsägningar på grund av arbetsbrist blir nödvändiga för företagets överlevnad. I det läget är det givet att medlemsstaterna måste garantera att den lediga arbetstagaren inte blir den som får gå av det skälet att hon är föräldraledig. Ett sådant vägval kan möjligen ligga nära till hands för en pressad arbetsgivare; den för tillfället minst produktiva arbetstagaren är den som arbetsgivaren enklast kan avvara. Erfarenheter från bl.a. Jämställdhetsom-
budsmannen och tjänstemannaförbundet HTF ger vid handen att denna intressekonflikt inte är helt ovanlig på den svenska arbetsmarknaden. – Samtidigt är det knappast en rimlig lösning att den lediga arbetstagaren helt skall undantas t.ex. från turordningslistor som reglerar i vilken ordning arbetstagarna hotas av uppsägning på grund av arbetsbrist.
Frågan är om inte artikel 2.7 andra stycket trots sin ordalydelse måste anses vila på en outtalad men grundläggande förutsättning att skyddet i artikeln syftar till och innebär ett krav på likabehandling, inte till ”positiv särbehandling” av de lediga. Det förefaller osannolikt att avsikten med likabehandlingsdirektivet skulle vara att skapa ”immunitet” från försämringar som arbetsgivaren inte rår över. Denna tolkning vinner också stöd av artikel 10.1 i mödraskapsdirektivet (92/85/EEG) som innehåller ett förbud mot uppsägning av gravida arbetstagare eller arbetstagare som nyligen har fött barn eller ammar men som medger att en uppsägning kan ske i undantagsfall av skäl som inte sammanhänger med arbetstagarnas tillstånd och som enligt nationell lagstiftning eller praxis utgör tillräcklig grund för uppsägning.
EG-domstolen har i flera avgöranden jämfört hur en kvinnlig arbetstagare behandlats sedan hon återkommit i arbetet efter ledighet med hur hon skulle ha behandlats om hon inte varit ledig (jfr Gillespie-målet punkt 22 och Thibault-målet punkt 29). Det avgörande kriteriet har alltså varit själva ledigheten. Av det får anses följa att om andra, från föräldraledigheten oberoende skäl orsakat att arbetstagaren behandlats på ett visst sätt är en löneförhöjning som blivit lägre än vad arbetstagaren räknat med eller utebliven befordran (etc.) förenlig med likabehandlingsdirektivet. Avgörande är, med det sättet att se saken, att kvinnan inte av skäl som har samband med mammaledigheten missgynnas. Däremot kan inte arbetstagaren som huvudregel räkna med att behandlas mer gynnsamt än andra, icke lediga arbetstagare. – Även från denna huvudlinje finns dock undantag. Ett extra skydd för kvinnan i samband med graviditet och barnafödande erkänns bl.a. genom bestämmelsen i artikel 2.7 första stycket likabehandlingsdirektivet.
Rättsligt sett kan även den svenska regleringen i föräldraledighetslagen sägas utgå från likabehandlingsprincipen. Lediga arbetstagare och de som arbetar skall behandlas lika i fråga om anställningsskyddet. I förarbetena till föräldraledighetslagen anges i den delen följande. Rätten till föräldraledighet förenas med garantier för att en arbetstagare som begagnar sin rätt inte kommer i sämre ställning
än sina arbetskamrater. Däremot kan det knappast bli aktuellt att ge en föräldraledig arbetstagare garantier som går längre än vad som gäller för de arbetstagare som står kvar i full tjänst. Skulle arbetsförtjänsten för dem allmänt sett minska eller skulle de på grund av en omorganisation få ändrade arbetsuppgifter är detta förändringar som också en föräldraledig arbetstagare bör få tåla.104
Denna utgångspunkt för föräldraledighetslagens bestämmelser om anställningsskydd innebär således att den lediga arbetstagaren skall behandlas lika med den arbetstagare som inte utnyttjar rätten till ledighet. I detta ligger ett inte obetydligt skydd mot uppsägningar och försämrade anställnings- och arbetsvillkor. Vid ledighetens slut kan den mammalediga kvinnan räkna med att ha kvar sin anställning på samma villkor som övriga arbetstagare. Hon kan på samma sätt som anges i artikelns andra stycke dock inte kräva att få tillbaka exakt de arbetsuppgifter hon hade före ledigheten. Om det är en nödvändig följd av ledigheten får hon tåla att omplaceras. Däremot är hon inte skyldig att godta någon annan omplacering än en omplacering som kan ske inom ramen för hennes anställningsavtal. Det förefaller stämma överens med att hon enligt artikelns andra stycke har rätt att få ett ”likvärdigt” arbete.
Även om ordalydelsen i artikel 2.7 andra stycket knappast antyder att motsvarande nyansering är tillåten enligt direktivet förefaller det ändå rimligt att läsa artikeln med den underförstådda eller outtalade förutsättningen att bestämmelserna skall garantera likabehandling. Just ”likabehandling” är ju både en del av direktivets rubrik och dess syfte. Med det synsättet är förbehållen för ”enbart” och ”bara” i 16 och 17 §§föräldraledighetslagen inte nödvändigtvis ett rättsligt problem i förhållande till likabehandlingsdirektivet. Frågan om försämrade villkor ”som är en nödvändig följd av ledigheten” enligt 17 § får anses syfta på att den som är ledig inte får full lön från arbetsgivaren under ledigheten. Likaledes anger förarbetena till föräldraledighetslagen att en arbetstagare som förkortar sin arbetstid inte skall behöva vidkännas annan minskning av de förmåner som är förenade med anställningen än som står i direkt proportion till ledigheten. Inte heller på den punkten tycks således föräldraledighetslagen stå i strid med likabehandlingsdirektivet.
Detta sätt att uppfatta likabehandlingsdirektivet tycks ha stöd hos t.ex. Arbetslivsinstitutet (ALI). ALI har på regeringens uppdrag särskilt utrett frågan om det finns behov av att förstärka skyddet
104 Jfr prop. 1977/78:104 s. 39.
för de arbetstagare som väljer att utnyttja sin rätt till ledighet i samband med föräldraskap. ALI har redovisat sina slutsatser i promemorian ”Hållfast arbetsrätt – för ett föränderligt arbetsliv” (Ds 2002:56). Enligt ALI torde likabehandlingsdirektivets innebörd i det aktuella avseendet vara helt enkelt att en föräldraledig arbetstagare inte skall hamna i en sämre situation på grund av föräldraledigheten än den han eller hon skulle befinna sig i om någon föräldraledighet inte varit aktuell (promemorian s. 463). Vi återkommer strax nedan till ALI:s rapport.
När det gäller särskilt skydd mot ogynnsamma omplaceringar och rätten till förbättringar av arbetsvillkor som inträffat under den lediga arbetstagarens bortovaro från arbetet, kunde det möjligen ifrågasättas om föräldraledighetslagen i alla delar uppfyller likabehandlingsdirektivets krav. Även en omplacering som i enlighet med föräldraledighetslagens regel sker inom ramen för arbetstagarens arbetsskyldighet enligt anställningsavtalet kan i och för sig resultera i mindre gynnsamma villkor efter återgången i arbete. Det kan också framhållas att föräldraledighetslagen inte innehåller någon uttrycklig regel som garanterar att arbetstagaren får del av de förbättringar som kan ha inträffat på arbetsplatsen under ledigheten. Många gånger ligger det i sakens natur att även den som återkommer efter ledigheten får del av allmänna förbättringar som inträffat och kollektivavtalen lär regelmässigt säkerställa att t.ex. en årlig lönerevision omfattar alla anställda, men lagen är inte tydlig på denna punkt.
Vi har övervägt att lämna förslag som gör föräldraledighetslagens skydd för arbetstagarna tydligare, men bl.a. med hänsyn till den pågående beredningen i Regeringskansliet av ALI:s promemoria har vi stannat för att nu inte lägga fram sådana förslag. Vi redovisar närmare vår position strax nedan under rubriken ”Är ändringar i föräldraledighetslagen önskvärda?”.
Kollektivavtal om anställningsförmåner
När det så gäller frågan om semidispositivitet framgår av 2 § föräldraledighetslagen följande. Föräldraledighetslagens bestämmelser är tvingande till arbetstagarens förmån. Ett avtal som innebär att en arbetstagares rättigheter enligt lagen inskränks är ogiltigt i den delen. Genom kollektivavtal på förbundsnivå får det dock göras avvikelser från vissa bestämmelser i lagen. Genom sådant kollektivavtal får
vidare bestämmas den närmare tillämpningen av vissa bestämmelser. Detta gäller bl.a. skyddet för anställningsförmånerna enligt 17 §.
Lagen är med andra ord semidispositiv i vissa delar, dvs. arbetsmarknadens parter får genom kollektivavtal göra avsteg från eller på annat sätt disponera över vissa, särskilt angivna bestämmelser i lagen. Detta skulle kunna innebära en risk för att arbetsgivare och fackliga organisationer träffar avtal som avviker från lagens skyddsregler. Parternas möjlighet att frångå lagen genom kollektivavtal gäller dock till en början inte anställningsskyddet i 16 §. Den bestämmelsen är fullt ut tvingande. Det anställningsskydd som anges i 16 § gäller för övrigt för de flesta arbetstagare även enligt 7 § anställningsskyddslagen (saklig grund för uppsägning) och enligt 18 § anställningsskyddslagen (laga skäl för avskedande). Skyddet för anställningen påverkas alltså inte av möjligheten att genom kollektivavtal frångå lagen.
När det så gäller 17 § – och skyddet för anställningsförmånerna – innebär föräldraledighetslagen följande. Kollektivavtal på förbundsnivå får träffas angående ”den närmare tillämpningen” av bestämmelserna om skydd mot försämring av anställningsvillkor och anställningsförhållanden. Ett sådant kollektivavtal får dock inte leda till att lagens syfte urholkas eller till att arbetstagarnas rättigheter allmänt sänks under den nivå som lagen garanterar. Kollektivavtalsregleringen kan endast avse den närmare tillämpningen av lagregeln, inte lagregeln som sådan.105
Här finns alltså en skillnad i ”graden av dispositivitet” eller i parternas utrymme för att träffa kollektivavtal. Vissa regler i föräldraledighetslagen kan parterna helt avtala bort genom kollektivavtal; det gäller t.ex. 13 § om att arbetstagaren normalt skall anmäla att han eller hon vill vara ledig minst två månader i förväg. Andra regler kan inte avtalas bort på det sättet. För dessa får skyddet inte sänkas under lagens nivå och lagens syften inte urholkas. Skyddet i 17 § omfattas av denna mindre långt gående variant av parternas avtalsfrihet.
Vi anser att den lagtekniska konstruktion som används för 17 § inte står i strid med likabehandlingsdirektivets artikel 2.7 andra stycket. Det faktum att föräldraledighetslagen är semidispositiv på det sätt som beskrivits äventyrar alltså inte arbetstagarnas skydd. Möjligen kan ifrågasättas om det av tydlighetsskäl finns anledning att på denna punkt komplettera bestämmelsen i 2 § föräldraledig-
105 Jfr prop. 1977/78:104 s. 40 och s. 41.
hetslagen med en s.k. EG-spärr. En sådan finns t.ex. i 3 § fjärde stycket arbetstidslagen (1982:673). Där anges följande.
Undantag och avvikelser från lagen enligt denna paragraf får göras endast under förutsättning att de inte innebär att mindre förmånliga regler skall tillämpas för arbetstagarna än som följer av rådets direktiv 93/104/EG av den 23 november 1993 om arbetstidens förläggning i vissa avseenden. Ett avtal är ogiltigt i den utsträckning det innebär att mindre förmånliga regler skall tillämpas för arbetstagarna än som följer av direktivet.
Vi anser inte att en sådan ”EG-dispositivitet” bör införas i föräldraledighetslagen. Den är inte rättsligt nödvändig och en EG-spärr är inte heller särskilt upplysande för den som på ett enkelt sätt vill ta del av lagens bestämmelser.
Vår slutsats är därmed att 16 och 17 §§föräldraledighetslagen torde vara förenliga med artikel 2.7 andra stycket i likabehandlingsdirektivet. Artikeln i den delen torde alltså vara genomförd i Sverige och inga ytterligare åtgärder nödvändiga för att direktivet i den delen skall anses genomfört i svensk rätt.
Det kan nämnas att även ALI i sin nämnda rapport ger uttryck för att föräldraledighetslagen får anses uppfylla EG-rättens krav (a. a. s. 465; jfr också s. 459).
Vi återkommer nedan till frågan om det av andra än rättsliga skäl finns anledning att förändra föräldraledighetslagens bestämmelser om anställningsskydd i något avseende.
Tredje stycket
Enligt artikel 2.7 tredje stycket likabehandlingsdirektivet skall mindre förmånlig behandling av en kvinna som har samband med graviditet eller mammaledighet – i den mening som avses i rådets direktiv 92/85/EEG om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar – anses utgöra diskriminering enligt direktivet. Bestämmelsen infördes när likabehandlingsdirektivet omarbetades år 2002.
Det är inte givet vad hänvisningen till mödraskapsdirektivet från 1992 har för innebörd. Enligt artikel 8 i 1992 års direktiv är arbetstagare berättigade till sammanhängande barnledighet under minst 14 veckor före eller efter förlossningen. Sverige har genomfört den
delen av det direktivet genom ändringar i föräldraledighetslagen som trädde i kraft den 1 augusti 2000.106
Vi ser artikel 2.7 tredje stycket som en upplysning om innehållet i och en kodifiering av EG-domstolens rättspraxis. Missgynnande av gravida kvinnor är direkt diskriminering på grund av kön. Detta följer av flera avgöranden i EG-domstolen, t.ex. Dekker-målet och
Tele Danmark-målet (jfr särskilt punkt 25).107
Detta är också, numera, en vedertagen utgångspunkt i svensk rätt. När ändringarna i jämställdhetslagen den 1 januari 2001 genomfördes gjordes uttalanden i propositionen av sådan innebörd.108Saken har också bekräftats i svensk rättspraxis. Arbetsdomstolen fann i avgörandet AD 2002 nr 45 att ett landsting gjort sig skyldigt till könsdiskriminering genom att i ett urval av endast kvinnliga arbetssökande inte anställa en gravid kvinna som hade de bästa sakliga förutsättningarna för arbetet i fråga.
Även missgynnande av kvinnor som är mammalediga kan enligt EG-domstolens praxis utgöra direkt diskriminering på grund av kön. Detta framgår bl.a. av Gillespie-målet och Thibault-målet.
Som framgått ovan anser vi att bestämmelserna i 16 och 17 §§föräldraledighetslagen torde vara förenliga med likabehandlingsdirektivet.
Därmed torde inte några åtgärder vara nödvändiga för att artikel 2.7 tredje stycket skall anses genomfört i Sverige.
Fjärde stycket
Enligt fjärde och sista stycket i artikel 2.7 likabehandlingsdirektivet skall direktivet inte heller påverka tillämpningen av bestämmelserna i rådets direktiv 96/34/EG om ramavtalet om föräldraledighet109och rådets nyss nämnda direktiv 92/85/EEG (mödraskapsdirektivet). Direktivet skall heller inte påverka medlemsstaternas rätt att erkänna särskild rätt till pappaledighet och/eller adoptionsledighet. Medlemsstater som erkänner sådan rätt skall enligt artikeln vidta nödvändiga åtgärder för att skydda manliga och kvinnliga arbetstagare mot uppsägning och avskedande på grund av att de utövar
106 Jfr prop. 1999/2000:87, bet. 1999/2000:AU8, rskr. 1999/2000:231. 107 Mål C-109/00 Tele Danmark A/S mot Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark (HK), REG 2001, s. I-6993 (Celex 62000J0109). 108 Jfr prop. 1999/2000:143 s. 35. 109 Rådets direktiv 96/34/EG av den 3 juni 1996 om ramavtalet om föräldraledighet, undertecknat av UNICE, CEEP och EFS, EGT L 145, 19.6.1996, s. 4 (Celex 31996L0034).
denna rätt. Medlemsstaterna skall vidare se till att arbetstagarna vid slutet av en sådan ledighet har rätt att återuppta sitt arbete, eller ett likvärdigt arbete på villkor som inte är mindre gynnsamma för dem, och komma i åtnjutande av de förbättringar av arbetsvillkoren som de skulle ha haft rätt till under sin bortovaro. Bestämmelsen infördes när likabehandlingsdirektivet omarbetades år 2002.
Hänvisningarna till direktiven från 1992 (för gravida kvinnor m.m.) och 1996 (föräldraledighetsdirektivet) får ses som en upplysning om de olika EG-rättsakternas förhållande till varandra. De äldre direktiven gäller enligt sina tillämpningsområden och med sina respektive bestämmelser utan att inskränkas eller på annat sätt påverkas av likabehandlingsdirektivets ändringar 2002. Detta har ingen omedelbar inverkan på svensk rätt och föranleder därför inte heller några åtgärder för genomförande.
Den senare delen av artikeln utgår från det faktum att inte alla medlemsstater erkänner rätt till pappaledighet och/eller adoptionsledighet i sina nationella system. De medlemsstater som inte erkänner sådan rätt påverkas inte alls av artikeln i denna del. De medlemsstater som erkänner en sådan rätt – däribland Sverige – måste däremot ha skydd mot uppsägningar och avskedanden och mot försämringar på samma sätt som när det gäller gravida kvinnliga arbetstagare (se ovan, artikel 2.7 andra stycket).
Vi har ovan konstaterat att Sverige får anses uppfylla likabehandlingsdirektivets krav på anställningsskydd och skydd mot försämrade anställningsvillkor när det gäller gravida arbetstagare m.m. Samma bedömning gäller i fråga om de fäder/adoptivföräldrar som i Sverige nyttjar rätten till föräldraledighet. Inga åtgärder torde alltså vara nödvändiga för att genomföra heller denna del av artikel 2.7.
Sammanfattningsvis är det alltså vår åsikt att inga åtgärder torde vara nödvändiga för att genomföra artikel 2.7.
Är ändringar i föräldraledighetslagen önskvärda?
Vi har nu uppehållit oss vid en rättslig analys av vad likabehandlingsdirektivet kan anses kräva av medlemsstaten Sverige. Vårt uppdrag stannar dock inte vid detta. Enligt kommittédirektiven skall vi göra en bedömning även av om åtgärder är lämpliga. I detta ligger att vi bör pröva i första hand föräldraledighetslagens regler utifrån även andra utgångspunkter än de rent rättsliga.
Ett aktuellt inlägg i denna diskussion är Arbetslivsinstitutets (ALI) översyn av vissa arbetsrättsliga frågor i Hållfast arbetsrätt - för ett föränderligt arbetsliv (Ds 2002:56) som överlämnades till statsrådet Hans Karlsson den 12 november 2002. ALI föreslår vissa bestämmelser med avsikt att stärka skyddet för föräldralediga. Förslaget går i den delen bl.a. ut på att ett särskilt förbud mot att diskriminera föräldralediga skall införas i föräldraledighetslagen. Missgynnande av föräldralediga skulle därigenom bli förbjudet på motsvarande sätt som när det gäller missgynnande på grund av kön enligt jämställdhetslagen. Diskrimineringsskyddet skulle täcka även den situationen att en arbetstagare missgynnas av skäl som har samband med att han eller hon tidigare har utnyttjat sin rätt till föräldraledighet. Den föreslagna regeln skulle medföra att varje beslut från arbetsgivares sida att t.ex. säga upp en föräldraledig arbetstagare eller att avbryta en sådan arbetstagares provanställning kan prövas rättsligt. Även skyddet avseende anställningsvillkoren skulle bli starkare än vad som är fallet i dag. Om eventuella försämringar eller uteblivna förbättringar av anställningsvillkoren för en arbetstagare har något samband med dennes begäran om eller utnyttjande av rätten till föräldraledighet skulle missgynnandet falla under den föreslagna regeln. Övervakningen av den ifrågavarande regeln skall enligt ALI:s förslag vid sidan av arbetsmarknadens parter anförtros Jämställdhetsombudsmannen.
Vi kan konstatera att ALI:s förslag om de genomförs skulle innebära en klar förstärkning av föräldraledigas rättsliga ställning. Det kan, som ovan redovisats, på några punkter ifrågasättas om föräldraledighetslagen verkligen ger föräldralediga det skydd som EG-rätten avsett att upprätthålla. Under alla omständigheter är en förstärkning önskvärd, oavsett om EG-rätten kräver det eller ej. När det gäller behovet av en sådan förstärkning kan hänvisas till vad ALI i sin promemoria närmare anför om Jämställdhetsombudsmannens och fackliga organisationers erfarenheter.110 Vi har ingen annan uppfattning än den ALI redovisar – det är önskvärt att föräldraledigas skydd enligt föräldraledighetslagen förstärks.
Utan att ta ställning till om den specifika lagtekniska lösning som ALI valt är den mest ändamålsenliga vill vi därför ställa oss bakom kravet att föräldraledigas rättsliga ställning stärks.
ALI:s promemoria har remissbehandlats och en remissammanställning finns att tillgå i Näringsdepartementet (dnr. N/2002/555/ARM).
110 Jfr Ds 2002:56 s. 432 ff.
Förslagen bereds för närvarande av regeringen. Regeringen har aviserat sin avsikt att i maj 2004 lämna förslag till ändringar i föräldraledighetslagen. Vi har erfarit att avsikten är att stärka föräldraledigas rättsliga ställning i den riktning som ALI föreslagit.
Mot den bakgrunden finns det inte skäl till att vi lämnar förslag till ändringar i föräldraledighetslagen i detta delbetänkande. Vi planerar att avge vårt slutbetänkande under 2005. Om det efter att regeringen lämnat sina förslag, och riksdagen prövat förslagen, finns skäl därtill återkommer vi med förslag om ändringar i föräldraledighetslagen i vårt slutbetänkande.
3.2.10. Positiv särbehandling (artikel 2.8)
Vår bedömning: Bestämmelserna om positiv särbehandling i jäm-
ställdhetslagen (1991:433) och högskoleförordningen (1993:100) står inte i strid med likabehandlingsdirektivet eller EG-rätten i stort. Det finns inte heller andra skäl att ändra den nuvarande regleringen.
Vårt förslag: Ett undantag från förbudet mot direkt diskrimine-
ring införs för positiv särbehandling på grund av kön i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. Förbudet mot direkt diskriminering skall inte gälla om behandlingen är ett led i strävanden att främja lika möjligheter till högskolestudier oavsett kön.
Bakgrund
EG-reglerna
Likabehandlingsdirektivet
Enligt artikel 2.8 likabehandlingsdirektivet får medlemsstaterna behålla eller besluta om åtgärder inom ramen för artikel 141.4 i EGfördraget för att i praktiken säkerställa full jämställdhet mellan kvinnor och män.
Artikel 141.4 EG-fördraget har följande lydelse.
I syfte att i praktiken säkerställa full jämställdhet i arbetslivet mellan kvinnor och män får principen om likabehandling inte hindra en medlemsstat från att behålla eller besluta om åtgärder som rör särskilda
förmåner för att göra det lättare för det underrepresenterade könet att bedriva en yrkesverksamhet eller för att förebygga eller kompensera nackdelar i yrkeskarriären.
Syftet med artikel 141.4 är såsom framgår av dess ordalydelse att göra det lättare för ”det underrepresenterade könet”. Bestämmelsen är således könsneutral. I skäl 14 till 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet anges dock att medlemsstaterna med tanke på det aktuella läget och med beaktande av förklaring nr 28 till Amsterdamfördraget i första hand bör sträva efter att förbättra kvinnornas situation i arbetslivet. I förklaring nr 28 anges att när medlemsstaterna beslutar om sådana åtgärder som avses i artikel 141.4 EGfördraget bör de i första hand sträva efter att förbättra kvinnornas situation i arbetslivet.
I skäl 15 till 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet anges att förbudet mot diskriminering inte bör hindra att bestämmelser bibehålls eller antas för att förhindra eller kompensera nackdelar för en grupp av personer av ett och samma kön. Sådana åtgärder innebär att organisationer för personer av ett och samma kön är tillåtna, om organisationernas huvudsakliga syfte är att främja dessa personers särskilda behov och att främja jämställdheten mellan kvinnor och män.
Artikel 2.8 ersätter artikel 2.4 i 1976 års direktiv. Artikel 2.4 hade följande lydelse.
Detta direktiv skall inte hindra åtgärder som främjar lika möjligheter för kvinnor och män, i synnerhet när det gäller att avlägsna befintliga ojämlikheter som påverkar kvinnors möjligheter på de områden som nämns i artikel 1.1.111
Kommissionen uttryckte i förslaget till 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet som sin uppfattning att artikel 141.4 EG-fördraget gjorde att den tidigare bestämmelsen i artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet var överflödig.112 Rådsförhandlingarna utföll emellertid på så sätt att den tidigare artikeln 2.4 ersattes av den nya artikel 2.8.
Enligt artikel 2.3 i 2002 års ändrade likabehandlingsdirektiv skall medlemsstaterna vart fjärde år underrätta kommissionen om bestämmelser i lagar och andra författningar som rör åtgärder som antagits i enlighet med artikel 141.4 EG-fördraget samt informa-
111 Dessa områden är tillgång till anställning, däribland befordran, yrkesutbildning och arbetsvillkor samt i vissa fall social trygghet. 112 Jfr KOM (2000) 334 slutlig s. 15.
tion om dessa åtgärder och genomförandet av dem. På grundval av den informationen kommer kommissionen vart fjärde år att anta och offentliggöra en rapport med en jämförande utvärdering av åtgärder med hänsyn till förklaring nr 28 till Amsterdamfördraget. Enligt kommissionen är avsikten med bestämmelsen att hjälpa medlemsstaterna att jämföra det sätt på vilket artikel 141.4 EGfördraget genomförs och att ge medborgarna en fullständig bild av situationen i varje medlemsstat.113
Artikel 13-direktiven
Även artikel 13-direktiven, direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet, innehåller bestämmelser om positiv särbehandling.
Artikel 5 i direktivet mot etnisk diskriminering har följande lydelse.114
I syfte att säkerställa full jämlikhet i praktiken får principen om likabehandling inte hindra en medlemsstat från att behålla eller besluta om särskilda åtgärder för att förhindra att personer av en viss ras eller ett visst etniskt ursprung missgynnas eller att kompensera för ett sådant missgynnande.
I kommissionens förslag till direktivet mot etnisk diskriminering anges att enbart likabehandling kan vara otillräckligt om man inte kan råda bot på de ackumulerade nackdelarna för diskriminerade grupper och att medlemsstaterna med stöd av artikel 5 får anta de lagar eller andra författningar som krävs för att undvika och komma till rätta med bristande jämlikhet.115
Artikel 7.1 arbetslivsdirektivet har följande lydelse.116
I syfte att säkerställa full jämlikhet i yrkeslivet får principen om likabehandling inte hindra en medlemsstat från att behålla eller besluta om särskilda åtgärder för att förhindra att personer på någon av de grunder som anges i artikel 1 missgynnas eller att kompensera för ett sådant missgynnande.
113 Jfr KOM (2000) 334 slutlig s. 10. 114 Rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, EGT L 180, 19.7.2000, s. 22 (Celex 32000L0043). 115 Jfr KOM (1999) 566 slutlig, Förslag till rådets direktiv om genomförandet av principen om likabehandling av enskilda personer oavsett ras eller etniskt ursprung, s. 8. 116 Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet, EGT L 303, 2.12.2000, s. 16 (Celex 32000L0078) och rättelse av rubriken i EGT L 2, 5.1.2001, s. 42 (Celex 32000L0078R/01/).
Av artikel 1 framgår att arbetslivsdirektivet omfattar diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder och sexuell läggning.
I kommissionens förslag till arbetslivsdirektivet anges att likabehandling kanske i sig inte är tillräckligt om det inte leder till verklig jämlikhet och att likabehandling också kan innebära att man medger vissa grupper särskilda rättigheter. I förslaget anges vidare att medlemsstaterna med stöd av bestämmelsen får anta de lagar eller andra författningar som krävs för att komma till rätta med bristande jämlikhet. Det betonas att sådan positiv särbehandling utgör ett undantag från jämlikhetsprincipen varför den skall tolkas snävt och mot bakgrund av EG-domstolens rättspraxis i fråga om könsdiskriminering. Ordalydelsen i bestämmelsen anges vara inspirerad av artikel 141.4 EG-fördraget.117
1984 års rekommendation om positiv särbehandling
I rekommendation 84/635/EEG om främjande av positiv särbehandling av kvinnor118 uppmanar rådet medlemsstaterna att vidta olika former av åtgärder i detta syfte. I rekommendationen anförs (tredje övervägandet) att gällande regler om likabehandling, som har till syfte att säkra den enskildes rättigheter, inte är tillräckliga för att avlägsna alla former av faktiska ojämlikheter om inte regeringarna, arbetsmarknadens parter och andra berörda organ dessutom vidtar åtgärder i syfte att motverka de negativa verkningar som kvinnor på arbetsmarknaden utsätts för som följd av attityder, beteenden och strukturer i samhället.
Med uttrycklig hänvisning till numera upphävda artikel 2.4 i likabehandlingsdirektivet rekommenderar rådet medlemsstaterna att – föra en politik med positiva åtgärder i syfte att avlägsna de
faktiska ojämlikheter som kvinnor utsätts för i arbetslivet och främja en könsutjämning på arbetsmarknaden; denna politik skall, med fullständig hänsyn till de befogenheter som arbetsmarknadens parter har, omfatta lämpliga generella och särskilda åtgärder i nationell politik och praxis för att
117 Jfr KOM (1999) 565 slutlig, Förslag till rådets direktiv om inrättande av allmänna ramar för likabehandling i arbetslivet, s. 10 f. 118 Council recommendation of 13 December 1984 on the promotion of positive action for women, EGT L 331, 19.12.1984, s. 34 (Celex 31984H0635), någon svensk version finns inte tillgänglig.
a) avlägsna eller kompensera de negativa verkningar för yrkesarbetande eller arbetssökande kvinnor som följer av attityder, agerande och strukturer som grundas på traditionella könsroller i samhället,
b) främja kvinnors deltagande i olika former av verksamhet i sektorer på arbetsmarknaden där de är underrepresenterade, särskilt framtidssektorer, samt på högre ansvarsnivåer för att bättre utnyttja arbetskraften.
EG-domstolens praxis
Artikel 2.4 i 1976 års likabehandlingsdirektiv har tolkats av EG-domstolen i målet Kommissionen mot Frankrike,119 Kalanke-målet,120Marschall-målet,121 Badeck-målet,122 Abrahamsson-målet (Thamprofessurerna),123 Schnorbus-målet124 och Lommers-målet.125 I Abrahamsson-målet tolkade domstolen även artikel 141.4 EG-fördraget.
Kommissionen mot Frankrike
I målet Kommissionen mot Frankrike fastslog domstolen att undantaget i artikel 2.4 har till precist och avgränsat syfte att tillåta de åtgärder som visserligen enligt sin utformning är diskriminerande men som syftar till att avskaffa eller begränsa faktiska ojämlikheter mellan män och kvinnor som kan förekomma i samhället.
119 Mål 312/86 Europeiska gemenskapernas kommission mot Franska republiken, REG 1988, s. 6315 (Celex 61986J0312). 120 Mål C-450/93 Eckhard Kalanke mot Freie Hansestadt Bremen, REG 1995, s. I-3051 (Celex 61993J0450). 121 Mål C-409/95 Hellmut Marschall mot Land Nordrhein-Westfalen, REG 1997, s. I-6363 (Celex 61995J0409). 122 Mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim Staatsgerichtshof des Landes Hessen, REG 2000, s. I-1875 (Celex 61997J0158). 123 Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, REG 2000, s. I-5539 (Celex 61998J0407). 124 Mål C-79/99 Julia Schnorbus mot Land Hessen, REG 2000, s. I-10997 (Celex 61999J0079). 125 Mål C-476/99 H. Lommers mot Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, REG 2002, s. I-2891 (Celex 61999J0476).
Kalanke-målet
Av domen i Kalanke-målet framgår att artikel 2.4 skall tolkas restriktivt eftersom den utgör ett undantag från en i direktivet fastställd rättighet för enskilda. Domstolen konstaterade att artikel 2.4 tillåter nationella åtgärder i fråga om tillgång till anställning, inbegripet befordran, som speciellt gynnar kvinnor och har till syfte att förbättra deras möjligheter att konkurrera på arbetsmarknaden och göra karriär på samma villkor som män. En nationell reglering som undantagslöst och ovillkorligt garanterar företräde för kvinnor vid tillsättning eller befordran utgör emellertid inte en åtgärd av detta slag eftersom den går längre än att bara främja lika möjligheter. Den överskrider därför gränsen för undantaget i artikel 2.4. Enligt domstolen är därför en nationell reglering, som vid likvärdiga meriter automatiskt ger kvinnor företräde framför män på de områden där kvinnor är underrepresenterade, inte tillåtet enligt artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet.
Efter domen i Kalanke-målet uppstod en diskussion om var gränsen för tillåten positiv särbehandling egentligen går.126 Med anledning därav gjorde kommissionen ett uttalande.127 Enligt kommissionen underkände inte EG-domstolen genomförandet av positiv särbehandling i allmänhet utan endast den speciella form av lagstiftning som kännetecknade delstaten Bremen vilken automatiskt gav kvinnor absolut och ovillkorlig förtur vid tjänstetillsättningar eller tjänsteuppflyttningar inom sektorer där kvinnor var underrepresenterade. Kommissionen ansåg att den enda form av positiv särbehandling som underkändes av domstolen var sådan kvotering som inte tillåter att särskilda omständigheter beaktas. Enligt kommissionen berördes ett stort antal åtgärder inte av det aktuella avgörandet. För att undanröja den osäkerhet som uppstod efter domen i Kalanke-målet föreslog kommissionen att artikel 2.4 skulle ändras så att det av artikeln uttryckligen framgick att positiv särbehandling var tillåten under förutsättning att sådana åtgärder inte hindrade bedömningen av individuella omständigheter i det enskilda fallet.128Europaparlamentet uppmanade kommissionen att dra tillbaka förslaget.129 Anledningen var enligt Europaparlamentet dels att den då
126 Jfr vidare Birgitta Nyström, EU och arbetsrätten, 3:e uppl. 2002, s. 223 med hänvisningar och s. 244 f. med hänvisningar. 127 KOM (1996) 88 slutlig, Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet och rådet om tolkningen av EG-domstolens dom av den 17 oktober 1995 i mål C-450/93 Kalanke mot Freie Hansestadt Bremen (Celex 51996DC0088). 128 KOM (1996) 93 slutlig (Celex 51996PC0093). 129 EGT C 175, 21.6.1999, s. 67 (Celex 51999AP0038).
nyligen meddelade domen i Marschall-målet, dels att förslaget till artikel 141.4 EG-fördraget gjorde att kommissionens förslag inte var nödvändigt eller lämpligt. Kommissionen drog tillbaka sitt förslag.130
Marschall-målet
I Marschall-målet slog domstolen fast att nationell lagstiftning om positiv särbehandling inte överskrider gränserna för vad som är tillåtet enligt artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet, om – den i varje enskilt fall garanterar manliga sökande med meriter
som är likvärdiga med dem som de kvinnliga sökandena har att deras ansökningar ges en objektiv bedömning, vid vilken samtliga kriterier som sammanhänger med sökandenas person beaktas, och vid vilken kvinnliga sökande inte skall ges företräde om ett eller flera av dessa kriterier föranleder att en manlig sökande skall väljas, och – kriterierna inte diskriminerar kvinnliga sökande.
Badeck-målet
I Badeck-målet uttalade domstolen att det vid bedömningen av de sökandes kvalifikationer i förhållande till de krav som den lediga tjänsten ställer är berättigat att vissa positiva och negativa kriterier beaktas som i och för sig är könsneutrala till sin utformning och även kan komma män till del, men som i allmänhet gynnar kvinnor. Sådana kriterier syftar nämligen uttryckligen till reell jämlikhet och inte formell genom att minska faktiska ojämlikheter som kan förekomma i samhället (jfr punkterna 31 och 32). Tillämpningen av sådana kriterier skall dock ske på ett öppet sätt och skall kunna bli föremål för prövning för att förhindra godtyckliga bedömningar av de sökandes kvalifikationer. Domstolen fastslog att artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet inte utgör hinder mot tillämpning av nationella bestämmelser – enligt vilka kvinnliga sökande, när manliga och kvinnliga sökande
har likvärdiga meriter, inom de delar av den offentliga sektorn där kvinnor är underrepresenterade skall ges företräde när det
130 KOM (2001) 763 slutlig s. 10.
är nödvändigt för att uppnå målsättningarna i en befordringsplan för kvinnor, förutsatt att något mer tungt vägande rättsligt skäl inte talar emot det och förutsatt att bestämmelserna garanterar att det görs en objektiv bedömning av ansökningarna med beaktande av samtliga sökandes personliga förhållanden (punkt 38), – enligt vilka bindande målsättningar i en befordringsplan för
kvinnor innebär att det skall föreskrivas att tillfälliga vetenskapliga tjänster och vetenskapliga assistenttjänster skall innehas av en andel kvinnor som motsvarar minst den andel kvinnor som utexamineras, doktorerar och studerar vid varje fakultet (punkt 44), – enligt vilka, i syfte att undanröja kvinnlig underrepresentation,
kvinnor som tillhör kvalificerade yrkesgrupper där de är underrepresenterade och för vilka staten inte har monopol på utbildningen skall tilldelas åtminstone hälften av utbildningsplatserna, om inte antalet kvinnliga sökande är otillräckligt trots lämpliga åtgärder för att uppmärksamma dem på lediga utbildningsplatser (punkt 55), – enligt vilka kvinnor, när sökande av olika kön har likvärdiga
meriter, garanteras att kallas till anställningsintervjuer inom de sektorer där de är underrepresenterade, om de uppfyller alla erforderliga eller föreskrivna villkor (punkt 63), – om arbetstagarorganisationers, styrelsers och andra organs sam-
mansättning, enligt vilka bestämmelser sådana föreskrifter som antas för att genomföra desamma skall beakta målsättningen att minst lika många kvinnor som män skall delta i organen (punkt 66).
De slutsatser som kan dras från dessa avgöranden är enligt vad kommissionen anför i förslaget till 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet131– att möjligheten till positiv särbehandling skall betraktas som ett
undantag från likabehandlingsprincipen, – att undantaget har till precist och avgränsat syfte att tillåta så-
dana åtgärder som visserligen enligt sin utformning är diskriminerande, men som syftar till att avskaffa eller begränsa faktiska brister i jämlikheten som kan förekomma i samhället,
131 Jfr KOM (2000) 334 slutlig s. 9.
– att det inte är motiverat att kvinnor automatiskt ges företräde
vid tillsättning eller befordran inom sektorer där de är underrepresenterade, – att det är motiverat att kvinnor ges företräde om det inte sker
automatiskt och om den nationella åtgärden i fråga garanterar att manliga sökande med likvärdiga meriter ges en objektiv bedömning, vid vilken samtliga kriterier som sammanhänger med sökandenas person beaktas.
Abrahamsson-målet
I Abrahamsson-målet prövade EG-domstolen om förordningen (1995:936) om vissa anställningar som professor och forskarassistent vilka inrättas i jämställdhetssyfte (”Tham-förordningen”) var förenlig med artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet och artikel 141.4 EG-fördraget.
Förordningen trädde i kraft den 1 juli 1995. Den gällde de anställningar som professor och forskarassistent som för särskilt anvisade medel under budgetåret 1995/96 skulle inrättas och tillsättas vid vissa statliga universitet och högskolor som ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet. Enligt 3 § förordningen gällde vid tillsättningen i stället för 4 kap. 15 a § högskoleförordningen (1993:100)132 följande (kursivering här).
En sökande av underrepresenterat kön med tillräckliga sådana kvalifikationer som avses i 4 kap. 15 § första stycket högskoleförordningenskall utses framför en sökande av motsatt kön som annars skulle ha utsetts (positiv särbehandling), om det behövs för att en sökande av det underrepresenterade könet skall utses. Positiv särbehandling skall dock inte tillämpas om skillnaden mellan sökandenas kvalifikationer är så stor att tillämpningen skulle stå i strid med kravet på saklighet vid tillsättningen.
Domstolen fann att (kursivering här) – artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet och artikel 141.4
EG-fördraget utgör hinder för tillämpning av nationell lagstiftning enligt vilken en sökande till en statlig tjänst av underrepresenterat kön med tillräckliga meriter skall utses till en tjänst framför sökande av motsatt kön som annars skulle ha utsetts,
132 Numera 4 kap. 16 § högskoleförordningen (1993:100).
även om lagstiftningen gör undantag för de fall där meritskillnaden är så stor att tillämpningen skulle stå i strid med kravet på saklighet vid tillsättningen, – artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet och artikel 141.4
EG-fördraget utgör hinder för tillämpning av sådan nationell lagstiftning även om den är begränsad till att gälla tillsättning antingen av ett på förhand bestämt antal tjänster eller tjänster som inrättas som ett led i en enskild högskolas särskilt beslutade program om positiv särbehandling, – artikel 2.1. och 2.4 likabehandlingsdirektivet utgör inte hinder
för tillämpning av en på nationell förvaltningspraxis grundad regel om att en sökande som tillhör underrepresenterat kön får ges företräde framför en medsökande av motsatt kön, förutsatt att de sökande i merithänseende kan anses jämbördiga eller i det närmaste jämbördiga, om det görs en objektiv bedömning av ansökningarna med beaktande av samtliga sökandes personliga förhållanden, – det inte görs någon åtskillnad mellan högre och lägre tjänster
vid bedömningen av huruvida nationella regler om positiv särbehandling vid tjänstetillsättning inom högskoleväsendet är förenliga med gemenskapsrätten.
Domstolen underkände Tham-förordningen dels därför att den i sista hand grundades enbart på att sökanden tillhörde det underrepresenterade könet, dels därför att den inte stod i proportion till det eftersträvade målet. Domstolen fann att det inte framgick av Tham-förordningen att bedömningen av de sökandes kvalifikationer i förhållande till de krav som tjänsten ställde hade gjorts utifrån klara och tillförlitliga kriterier. Tvärtom gav Tham-förordningen automatiskt företräde åt den sökande av underrepresenterat kön som hade tillräckliga kvalifikationer. Det enda villkor som uppställdes var att skillnaden mellan de kvalifikationer som sökande av respektive kön hade inte fick vara så stor att tillämpningen skulle stå i strid med kravet på saklighet vid tillsättningen. Enligt domstolen gick det inte att exakt fastställa innebörden av detta villkor. Detta medförde att valet av en sökande bland dem med tillräckliga kvalifikationer i sista hand grundades enbart på att sökanden tillhörde det underrepresenterade könet, även om den sökande som valdes hade lägre kvalifikationer än en sökande av motsatt kön. Det
gjordes inte heller någon objektiv bedömning av ansökningarna med beaktande av samtliga sökandes personliga förhållanden. Av detta följde enligt domstolen att en sådan urvalsmetod inte kunde vara berättigad enligt artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet. Urvalsmetoden var enligt domstolen inte heller tillåten enligt artikel 141.4 EG-fördraget eftersom den under alla omständigheter inte stod i proportion till det mål som eftersträvades.
1995 års förordning är inte formellt upphävd. Enligt uttalanden i litteraturen hade detta dock mindre praktisk betydelse eftersom flertalet av de befattningar som berördes av förordningen redan var tillsatta när EG-domstolens dom kom. Vidare sägs att det i många fall inte heller behövdes positiv särbehandling eftersom det endast fanns kvinnliga sökande eller en kvinna var mest kvalificerad.133Som framgått gällde Tham-förordningen de anställningar som professor och forskarassistent som för särskilt anvisade medel under budgetåret 1995/96 skulle inrättas och tillsättas vid vissa statliga universitet och högskolor. Enligt uppgift är de pengarna förbrukade. Förordningen kan därför inte längre tillämpas.
Schnorbus-målet
I Schnorbus-målet fann domstolen att nationella bestämmelser som vid ansökan till notarietjänstgöring ger företräde åt personer som fullgjort allmän värnplikt eller civilplikt utgör indirekt diskriminering på grund av kön eftersom män men inte kvinnor hade en sådan lagstadgad skyldighet och kvinnor därför inte kunde ges företräde i enlighet med bestämmelserna. Domstolen fann emellertid att bestämmelserna var sakliga eftersom de grundades på ett hänsynstagande till att sökande som hade fullgjort allmän värnplikt eller civilplikt blev försenade med sina studier och enbart hade till syfte att kompensera följderna av denna försening. Fördelen för de berörda personerna, vilka endast gavs företrädesrätt till nackdel för övriga sökande under högst tolv månader, var inte oproportionerlig, eftersom de till följd av tjänstgöringsplikten drabbades av en försening som åtminstone motsvarade denna period. Likabehandlingsdirektivet utgjorde därför inte hinder mot sådana nationella bestämmelser.
133 Jfr Birgitta Nyström, EU och arbetsrätten, 3:e uppl. 2002, s. 245.
Lommers-målet
I Lommers-målet slog domstolen fast att artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet inte utgör hinder för att ett departement uppställer regler för att motverka en betydande underrepresentation av kvinnor inom departementet, enligt vilka kvinnliga anställda, mot bakgrund av att det inte finns tillräcklig barnomsorg som är lämplig och ekonomiskt överkomlig, förbehålls det begränsade antal subventionerade barnomsorgsplatser som arbetsgivaren tillhandahåller sina anställda, medan manliga anställda endast kan få tillgång till platserna om det enligt arbetsgivarens bedömning föreligger en nödsituation. Detta gäller emellertid endast under förutsättning att undantaget för manliga anställda tolkas på så sätt att det medger att de av de manliga anställda som ensamma har vård om sina barn får tillgång till detta barnomsorgssystem på samma villkor som de kvinnliga anställda.
JämO:s analys av rättspraxis
Jämställdhetsombudsmannen (JämO) har gjort en analys av EGdomstolens domar om positiv särbehandling.134 Den slutsats som kan dras av EG-domstolens avgöranden är enligt JämO att rättsläget inte är helt klart vad beträffar utrymmet för positiv särbehandling. Domen i Abrahamsson-målet innebär, enligt JämO:s uppfattning, att det finns utrymme för en tillämpning där sökande av underpresenterat kön ges företräde framför någon med bättre meriter, under förutsättning – att samtliga sökandes meriter ges en objektiv bedömning med
beaktande av personliga förhållanden där även icke-traditionella meriter får vägas in, – att meritbedömningen görs utifrån klara kriterier, – att könet inte automatiskt ger företräde, samt – att särbehandlingen är proportionell i förhållande till ändamålet.
134 Ärende nr 848/00, aktbil. 1, se även Ann Numhauser-Henning, Om likabehandling, positiv särbehandling och betydelsen av kön, Perspektiv på likabehandling och diskriminering, 2000, s. 149 ff. Jfr också Birgitta Nyström, EU och arbetsrätten, 3:e uppl. 2002, s. 223 ff. och s. 245 f. och Evelyn Ellis, EC Sex Equality Law, second edition 1998, s. 244 ff.
Gällande svenska regler
Regeringsformen
I 2 kap. 16 § regeringsformen (RF) fastslås att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon medborgare missgynnas på grund av sitt kön. Detta gäller dock inte om föreskriften utgör led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt. Sådana undantagsbestämmelser med anknytning till arbetslivet finns dels i 15 § andra stycket första ledet jämställdhetslagen (1991:433), dels i 4 kap. 16 § högskoleförordningen (1993:100), dels i förordningen (1995:936) om vissa anställningar som professor och forskarassistent vilka inrättas i jämställdhetssyfte (”Tham-förordningen”). I fråga om positiv särbehandling vid antagning till högskolestudier finns reglering i 7 kap. 10 § tredje stycket högskoleförordningen (1993:100).
I prop. 1975/76:209 med förslag till ändringar i regeringsformen anfördes att det är självklart att likhet inför lagen skall råda i den bemärkelsen att de rättstillämpande organen skall behandla lika fall lika, dvs. inte får göra någon skillnad mellan individerna utöver vad som kan följa av gällande rättsregler. Särbehandlande lagstiftning sades dock vara ett ofrånkomligt inslag i rättsordningen. Saken utvecklades på följande sätt (prop. s. 99).
Det förhåller sig i själva verket så att särbehandlande lagstiftning på exempelvis de ekonomiska och sociala områdena är ett typiskt kännetecken för ett modernt välfärdssamhälle. Vad som behöver sägas i fråga om lagstiftarens verksamhet är i stället att denne skall sträva efter att göra sådana avvägningar mellan olika gruppers intressen som kan upplevas som rimliga och rättvisa. Enligt min mening kommer en sådan målsättning bäst till uttryck genom programmatiska stadganden om alla människors lika värde, respekt för den enskildes värdighet samt om individens personliga, ekonomiska och kulturella välfärd som mål för den offentliga verksamheten.
Enligt 15 § andra stycket första ledet jämställdhetslagen (1991:433) gäller förbudet mot direkt diskriminering inte om behandlingen är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet och det inte är fråga om tillämpning av löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga.
Regeln fick sin nuvarande utformning och placering i lagen när jämställdhetslagen år 2001 omarbetades i väsentliga delar.135 Enligt den äldre jämställdhetslagen (ÄJL), från 1980, ansågs missgynnande på grund av kön föreligga bl.a. när en arbetsgivare vid anställning, befordran eller utbildning för befordran utsåg någon framför någon annan av motsatt kön fastän den som förbigicks hade bättre sakliga förutsättningar för arbetet eller utbildningen. Detta gällde dock inte om arbetsgivaren kunde visa att beslutet utgjorde ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet. Enligt ÄJL innebar således diskrimineringsförbudet endast ett skydd mot diskriminering för den som hade bättre sakliga förutsättningar, inte redan vid lika meriter eller mindre meritskillnader som i dag. Mot denna bakgrund förelåg det därför enligt förarbetena till ÄJL inget hinder mot åtgärder som bestod i att en arbetsgivare gav försteg åt det underrepresenterade könet vid likvärdiga kvalifikationer. Sådana åtgärder stod inte i strid med det dåvarande diskrimineringsförbudet. Undantagsregeln var i stället avsedd för fall där arbetsgivare förbigick arbetssökande eller arbetstagare med bättre kvalifikationer i syfte att snabbt bryta en uppdelning mellan män och kvinnor på arbetsplatsen. Detta betecknades som positiv särbehandling.136
Av förarbetena till ÄJL framgår vidare att det inte finns någon skyldighet för arbetsgivare att vidta åtgärder som utgör positiv särbehandling. Undantaget för positiv särbehandling förutsätter också att det rör sig om en systematisk verksamhet i syfte att främja jämställdheten i stort. Detta markeras genom att det i lagtexten anges att det skall vara fråga om ett ”led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet”. Detta förutsätter att man t.ex. anknyter till träffade jämställdhetsavtal eller annat samarbete mellan arbetsgivare och arbetstagarorganisationer på personalpolitikens område. Enstaka diskriminerande åtgärder eller förfaranden utan stöd i en jämställdhetsplan eller ett jämställdhetsavtal kan inte försvaras med hänsyn till undantaget för positiv särbehandling. Bästa sättet att visa att det verkligen är fråga om positiv särbehandling och inte diskriminering torde vara att hänvisa till regler och riktlinjer som har fastställts i samråd med arbetsgivarens fackliga motparter, t.ex. i en jämställdhetsplan.137 En måttstock för när underrepresentation
135 Jfr prop. 1999/2000:143 s. 107 f. 136 Jfr prop. 1978/79:175 s. 82. 137 Jfr prop. 1978/79:175 s. 82 ff. och s. 124 samt Reidunn Laurén och Håkan Lavén, Nya jämställdhetslagen – Kommentarer och handledning i jämställdhetsarbetet, uppl. 1:1, 1992, s. 169.
anses föreligga är om arbetsgivaren har mindre än 40 procent av ett kön i den aktuella typen av arbete.138
Jämställdhetslagen utgår från att när jämställdhet mellan kvinnor och män uppnåtts behövs inte längre någon positiv särbehandling. Regeln är alltså avsedd för ett utvecklingsskede och bör så småningom bli överflödig, sägs det i förarbetena.139
Arbetsdomstolen har i två mål från tidigt 1980-tal underkänt arbetsgivares tillämpning av reglerna om positiv särbehandling (se AD 1981 nr 171 och 1982 nr 139). Enligt domstolen var jämställdhetsarbetet hos den berörde arbetsgivaren inte tillräckligt aktivt och verksamt. I båda fallen var också meritskillnaden mellan de arbetssökande betydande. I AD 1990 nr 34 ansåg domstolen att jämställdhetsavtalet för byggnadsindustrin inte innebar en skyldighet för arbetsgivare att tillämpa positiv särbehandling.
Lagen om likabehandling av studenter i högskolan
Enligt 7 § andra stycket lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan gäller förbudet mot direkt diskriminering inte om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskriminering i högskolan.
I förarbetena till lagen om likabehandling av studenter i högskolan anges att avsikten med undantaget är att inte hindra en högskola från att ta hänsyn till väsentliga samhälleliga och sociala intressen, såsom främjande av jämställdhet mellan kvinnor och män och lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet. Att vid lika meriter välja t.ex. en manlig sökande före en kvinnlig sökande till lärarutbildningen för att förbättra rekryteringen av studenter från det underrepresenterade könet nämns som ett exempel på när det kan föreligga ett berättigat intresse av att särbehandla någon. Detta föreskrivs också, anges det i förarbetena, – under vissa förutsättningar – uttryckligen i 7 kap. 10 § andra stycket (rätteligen tredje stycket) högskoleförordningen (1993:100).140 Där anges att vid i övrigt likvärdiga meriter får urval också göras med hänsyn till kön i syfte att förbättra rekryteringen av studenter från det underrepre-
138 Jfr prop. 1978/79:175 s. 85 och JämO:s handbok om aktivt jämställdhetsarbete, reviderade uppl. 1999, s. 94. 139 Jfr bet. 1978/79:AU39 s. 16. 140 Skall rätteligen vara tredje stycket i 7 kap. 10 § högskoleförordningen (1993:100). I prop. 2001/02:27 s. 41 och 91 hänvisas emellertid till andra stycket.
senterade könet. Vidare hänvisas i förarbetena till EG-domstolens dom i Abrahamsson-målet (C-407/98).141 I förarbetena betonas att regeln i 7 § andra stycket i lagen inte är en regel om positiv särbehandling.142
Positiv särbehandling vid anställning är tillåten även enligt 4 kap. 16 § högskoleförordningen (1993:100) om en högskola har beslutat att positiv särbehandling får tillämpas vid en viss anställning eller ett visst slag av anställning som ett led i strävandena att främja jämställdhet i arbetslivet. Bestämmelsen innebär att vid anställningen får en person av underrepresenterat kön med tillräckliga kvalifikationer utses framför en person av motsatt kön som annars skulle ha utsetts. Positiv särbehandling får dock inte tillämpas om skillnaden mellan personernas kvalifikationer är så stor att tillämpningen skulle stå i strid med kravet på saklighet vid anställningen.
7 kap. i högskoleförordningen innehåller bestämmelser om tillträde till grundläggande högskoleutbildning, dvs. antagningsregler för sökande till utbildningar. Enligt 7 kap. 10 § första stycket är huvudregeln att vid urval skall hänsyn tas till de sökandes meriter. Som urvalsgrunder används enligt andra stycket t.ex. betyg och högskoleprov. Vid antagning till utbildning när de sökande har i övrigt likvärdiga meriter får enligt tredje stycket därutöver urval också göras med hänsyn till kön i syfte att förbättra rekryteringen av studenter från det underrepresenterade könet. Vid sådana meriter får vidare lottning användas, om urval med hänsyn till kön inte kan göras.
Vidare gäller i fråga om utbildningar som vänder sig till nybörjare i högskolan, att en högskola beträffande högst tio procent av platserna får bestämma urvalsgrunder som innefattar vissa förkunskaper eller andra sakliga omständigheter. Högskolan får bestämma att urvalsgrunder som anges i andra stycket skall användas (10 § fjärde stycket och 16 c §).
Dessa regler om s.k. alternativt urval infördes den 1 januari 2003. De kommenteras i propositionen Den öppna högskolan (prop. 2001/02:15) på följande sätt (s. 65).
141 Jfr prop. 2001/02:27 s. 41 f. och s. 91. 142 Jfr prop. 2001/02:27 s. 41 f.
För att göra det möjligt för universitet och högskolor att bredda rekryteringen och öppna högskolan för bl.a. sökande med reell kompetens eller otraditionell studiebakgrund eller för sökande som är formellt behöriga, men som inte kan konkurrera om platser på resultat av betyg eller högskoleprov, avser regeringen att komplettera bestämmelserna om urval för utbildningar som vänder sig till nybörjare. En bestämmelse om alternativt urval för tio procent av nybörjarplatserna bör införas. Den nya bestämmelsen skall göra det möjligt för högskolorna att för högst tio procent av nybörjarplatserna tillämpa andra urvalsgrunder än de nu gängse. Varje högskola skall i antagningsordningen ange vilka urvalsgrunder som skall användas. Genom att de studenter som antas är behöriga kommer kraven inte att sänkas. En högskola bör, inom ramen för det alternativa urvalet, t.ex. ha möjlighet att till en viss utbildning anta sökanden som har vissa angivna förkunskapskrav. Om det finns ett uttalat behov av personal av ett visst kön eller med ett annat modersmål än svenska eller om det finns regionala behov av att utbilda en viss typ av arbetskraft bör högskolan också kunna tillämpa bestämmelsen. - - - Bestämmelsen bör kunna användas för en del av platserna eller för alla platser inom ett utbildningsprogram eller en kurs. Högskolans styrelse skall bestämma hur det alternativa urvalet skall gå till. Kraven på rättssäkerhet, förutsebarhet och överblickbarhet tillgodoses genom att högskolans regler om alternativt urval skall finnas i antagningsordningen.
Riksdagen anslöt sig till regeringens uppfattning.143
Saklig grund vid offentlig anställning
I fråga om statliga anställningar måste bestämmelserna om positiv särbehandling vägas mot bestämmelserna i 11 kap. 9 § andra stycket regeringsformen (RF) och 4 § lagen (1994:260) om offentlig anställning (LOA).
Enligt 11 kap. 9 § andra stycket RF skall vid tillsättning av statlig tjänst avseende endast fästas vid sakliga grunder såsom förtjänst och skicklighet. Uppräkningen av sakliga grunder är inte uttömmande. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att man därmed velat öppna för möjligheten att beakta även bl.a. arbetsmarknadspolitiska hänsyn.144 Det förutsätts i förarbetena att möjligheten kommer att utnyttjas på ett sådant sätt att inga faror för den enskildes rättssäkerhet kommer att uppstå.145 I litteraturen har uttryckts åsikten att man torde kunna hävda att beaktande av kön –
143 Bet. 2001/02:UbU4 och rskr. 2001/02:98. 144 Jfr prop. 1973:90 s. 406, bil 3 s. 265. 145 Jfr Ku 1973:26 s. 72.
inom ramen för tillämpning av jämställdhetsaspekten såsom en saklig grund – förutsätter att sökandenas meriter är någorlunda likvärdiga.146 I förarbetena till den s.k. Tham-förordningen anges att föreskriften i 11 kap. 9 § andra stycket RF torde innebära att det finns en gräns för hur stor skillnaden i kvalifikation får vara vid positiv särbehandling.147
Enligt 4 § LOA skall vid anställning avseende fästas bara vid sakliga grunder såsom förtjänst och skicklighet. Skickligheten skall dock sättas främst om det inte finns särskilda skäl för något annat. Uppräkningen av sakliga grunder är inte uttömmande. Hänsyn kan t.ex. tas till strävandena efter jämställdhet. Enligt 4 § anställningsförordningen (1994:373), som gäller för arbetstagare hos myndigheterna under regeringen och de allmänna försäkringskassorna, skall myndigheten vid anställning utöver skickligheten och förtjänsten också beakta sådana sakliga grunder som stämmer överens med bl.a. jämställdhetsmål.
Vår bedömning och vårt förslag
Positiv särbehandling är en möjlighet
Artikel 2.8 likabehandlingsdirektivet innebär att medlemsstaterna får behålla eller besluta om åtgärder inom ramen för artikel 141.4 EG-fördraget för att i praktiken säkerställa full jämställdhet mellan kvinnor och män. Det är fråga om en möjlighet för medlemsstaterna, inte en skyldighet.
Bestämmelser som innebär att positiv särbehandling är möjlig finns vad gäller diskrimineringsgrunden kön i jämställdhetslagen (1991:433), högskoleförordningen (1993:100) och i förordningen (1995:936) om vissa anställningar som professor och assistent vilka inrättas i jämställdhetssyfte (”Tham-förordningen”). Vi skall här diskutera dels frågan om befintliga svenska bestämmelser om positiv särbehandling uppfyller EG-rättens villkor, dels om det därutöver finns skäl att föreslå ändringar i de nuvarande svenska bestämmelserna. Avslutningsvis i detta avsnitt diskuterar vi om det finns skäl att införa en bestämmelse om positiv särbehandling i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan.
146 Gustaf Petrén och Hans Ragnemalm, Sveriges grundlagar och tillhörande författningar med förklaringar, 12:e uppl. av Robert Malmgrens Sveriges grundlagar, 1980, s. 289 med hänvisning. 147 Förordningen (1995:936) om inrättande av vissa anställningar som professor och forskarassistent vilka inrättas i jämställdhetssyfte. Jfr prop. 1994/95:164 s. 36.
Begreppet positiv särbehandling
Positiv särbehandling förknippas oftast med diskrimineringsgrunden kön och med arbetslivet. En vanlig uppfattning i Sverige torde vara att positiv särbehandling handlar om att tillsätta ett arbete eller en befattning med en sökande av underrepresenterat kön som är kvalificerad för arbetet även om det finns sökande av det andra könet som är mer meriterade. Det finns emellertid andra möjliga användningsområden såsom t.ex. uttagning till intervju, eller kompetensutveckling, särskilda utbildningsinsatser, mentorer till anställda eller särskilda praktikplatser.
Det finns erfarenheter från andra länder. Den statliga Tillträdesutredningen har i betänkandet Tre vägar till den öppna högskolan (SOU 2004:29) kommenterat erfarenheter från USA av positiv särbehandling vid antagning till högre utbildning. Erfarenheterna från USA är enligt utredningen positiva. Bland annat pekar man på att kvalitén på undervisningen har blivit högre tack vare att studenternas mångfald har ökat (bet. s. 265 ff.).
Ett annat exempel är den brittiska Race Relations Act som tillåter positiv särbehandling av etniska minoriteter, vid utbildning och kompetensutveckling men inte vid anställning.
Det kan också vara av intresse att notera att det i Sverige den 1 juli 2003 genom 5 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering infördes en bestämmelse om positiv särbehandling för diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. Enligt bestämmelsen innebär diskrimineringsförbudet i den arbetsmarknadspolitiska verksamheten inte hinder mot ”tillämpning av bestämmelser som är ett led i strävanden att främja lika möjligheter oavsett etnisk tillhörighet”. Av förarbetena framgår att regeringen stödde sig på bestämmelsen om positiv särbehandling i artikel 5 i direktivet mot etnisk diskriminering.148
Det är vidare möjligt att införa bestämmelser om positiv särbehandling för diskrimineringsgrunderna religion eller annan övertygelse, funktionshinder, ålder och sexuell läggning genom bestämmelsen i artikel 7.1 i arbetslivsdirektivet.
Begreppet positiv särbehandling kan sägas ha fyra bärande beståndsdelar eller utmärkande drag. Positiv särbehandling utgör för det första ett undantag från principen om likabehandling. Att positiv särbehandling ur en systematisk synvinkel är ett undantag från principen om likabehandling och från förbudet mot diskrimi-
148 Jfr prop. 2002/03:65 s. 117.
nering framgår redan av artikel 141.4 EG-fördraget, artikel 5 direktivet mot etnisk diskriminering och artikel 7.1 arbetslivsdirektivet där det anges att ”principen om likabehandling inte får hindra”. Detta bekräftas också av EG-domstolens praxis. Även bestämmelserna om positiv särbehandling i jämställdhetslagen och lagen om förbud mot diskriminering är uppbyggda utifrån detta synsätt. Undantagets materiella räckvidd blir olika från fall till fall beroende på hur själva diskrimineringsförbudet – huvudregeln – är utformad. Detta uttrycktes redan i förarbetena till den äldre jämställdhetslagen (ÄJL) som att det följer av regelns karaktär av undantagsregel att dess tillämpningsområde blir beroende av det skadeståndssanktionerade diskrimineringsförbudets innebörd och omfattning.149
Det ligger i den positiva särbehandlingens karaktär av undantag från diskrimineringsförbudet att den bör tillämpas restriktivt. Detta framgår av EG-domstolens praxis. En sådan uppfattning kommer också till uttryck i förarbetena till den äldre jämställdhetslagen (ÄJL). Avsteg från synsättet att den arbetssökande eller arbetstagare som har de bästa förutsättningarna för ett arbete också skall utföra det, bör komma i fråga enbart av speciella skäl i ett begränsat hänseende, anfördes i lagstiftningsärendet. En motsatt linje skulle vara ägnad att befästa fördomar om skillnader mellan kvinnor och män och utsätta jämställdhetssträvandena för risken att bli bemötta med misstro.150 Uttalandet får anses ha giltighet alltjämt.
För det andra är ”målgruppen” för positiv särbehandling en grupp som är underrepresenterad eller eftersatt när det gäller lika möjligheter och lika rättigheter i praktiken. Det kan ta sig uttryck kvantitativt t.ex. i fråga om grad av representation i olika sammanhang eller kvalitativt såsom i fråga om faktiska möjligheter att ta del av rättigheter och möjligheter. Således präglas begreppet av ett grupptänkande. Fråga är om avsteg från den annars grundläggande idén om en bedömning i det enskilda fallet; individuell rättvisa grundad uteslutande på den enskildes egenskaper och förutsättningar.
För det tredje är syftet att uppnå reell jämställdhet eller jämlikhet i praktiken, vilket således inte alltid sammanfaller med formell jämställdhet. Detta framgår redan av artikel 141.4 EG-fördraget, artikel 5 direktivet mot etnisk diskriminering och artikel 7.1 arbetslivsdirektivet där det anges att syftet är att ”säkerställa full jämställdhet/jämlikhet i praktiken”. Detta bekräftas också av EG-domstolens praxis i t.ex. Thibault-målet där domstolen uttalade att lika-
149 Jfr prop. 1978/79:175 s. 84. 150 Jfr prop. 1978/79:175 s. 82 f.
behandlingsdirektivet syftar till faktisk och inte enbart formell jämställdhet.151 För det fjärde skall åtgärder som innebär positiv särbehandling vara tillåtna endast så länge de behövs. När målet är uppnått skall undantaget som tillåter positiv särbehandling upphävas.152
Åtgärder för positiv särbehandling kallas ibland ”ikappåtgärder” eller ”återhämtningsåtgärder”. Uttrycken är träffande – de markerar det bärande elementet att den som är underrepresenterad eller eftersatt behöver extra stimulans för att ”komma ikapp” den som ligger före.
Kvotering
Kvotering blandas ofta ihop med positiv särbehandling. Kvotering innebär t.ex. att arbeten eller befattningar fördelas i bestämda andelar eller kvoter. Ett exempel är att arbetsgivaren beslutar att arbetsstyrkan skall bestå av 50 procent kvinnor och 50 procent män. I betänkandet Tio år med jämställdhetslagen – utvärdering och förslag (SOU 1990:41) beskrivs kvotering på följande sätt (s. 218).
Kvotering betyder att man fastställer att ett visst antal eller en viss andel personer av t.ex. ett kön (eller från en viss region, intressegrupp e.d.) skall finnas representerad i t.ex. riksdagen, en styrelse eller på en viss typ av tjänst. Personer ur olika grupper konkurrerar vid kvotering inte med varandra, utan endast inbördes inom gruppen.
Kvotering som begrepp förekommer inte i svenska författningar. I praktiken kan möjligen t.ex. en del bestämmelser i 3 kap. vallagen (1997:157) sägas ge uttryck för kvotering. Bestämmelserna innebär bl.a. att den centrala valmyndigheten för val till riksdagen beslutar hur många fasta valkretsmandat som varje valkrets skall ha.
151 Mål C-136/95 Caisse nationale d’assurance vieillesse des travailleurs salariés (CNAVTS) mot Evelyne Thibault, REG 1998, s. I-2011 (Celex 61995J0136) punkt 26. 152 Jfr t.ex. artikel 4.1 i CEDAW-konventionen (jfr avsnitt 2.1). Enligt art. 1.4 i FN.s Internationella konventionen om avskaffande av alla former av rasdiskriminering, 1965, gäller följande: Särskilda åtgärder vidtagna uteslutande för att åstadkomma tillfredsställande framsteg för sådana rasgrupper, etniska grupper eller enskilda personer, som är i behov av skydd för att kunna på lika villkor åtnjuta eller utöva mänskliga rättigheter och grundläggande friheter, skall icke anses utgöra rasdiskriminering, under förutsättning att sådana åtgärder icke leder till att skilda rättigheter vidmakthålles för olika rasgrupper och att de icke bibehålles sedan syftet därmed uppnåtts. Enligt art 2.2 skall Konventionsstaterna, när omständigheterna föranleder därtill, vidtaga särskilda och konkreta åtgärder på sociala, ekonomiska, kulturella och andra områden för att åstadkomma tillfredsställande utveckling och skydd för vissa rasgrupper eller därtill hörande enskilda personer i syfte att tillförsäkra dem fullt och likaberättigat åtnjutande av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter. Dessa åtgärder får i intet fall leda till att olikvärdiga eller skilda rättigheter upprätthålles för olika rasgrupper sedan syftet med åtgärderna uppnåtts. Se också bet. 1978/79:AU39 s. 16.
Även bestämmelserna i 7 kap. 10 § fjärde stycket och 16 c §högskoleförordningen kan uppfattas som kvoteringsregler. Enligt bestämmelserna får en högskola i fråga om utbildningar som vänder sig till nybörjare i högskolan, beträffande högst tio procent av platserna bestämma alternativa urvalsgrunder som innefattar vissa förkunskaper eller andra sakliga omständigheter.
EG-fördraget anger utrymmet för positiv särbehandling
De domar från EG-domstolen som finns gäller i huvudsak tillämpning av den numera upphävda artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet. Endast i Abrahamsson-målet kommer domstolen dessutom in på artikel 141.4 EG-fördraget. Vi kan nu konstatera att nya artikel 2.8 likabehandlingsdirektivet har en något annorlunda ordalydelse än den tidigare regleringen i artikel 2.4. Frågan är om skillnaden i ordalydelse har materiell betydelse för räckvidden av möjligheten till positiv särbehandling. Skillnaden i lydelse består främst i att artikel 2.4 uttryckligen hänvisade till direktivets räckvidd såsom den anges i artikel 1.1 medan artikel 2.8 i stället hänvisar till EG-fördragets artikel 141.4. EG-fördraget i denna del tar sikte på ”arbetslivet”, ”yrkesverksamhet” och ”yrkeskarriären”, vilket kan uppfattas som ett något snävare område än vad som följer av artikel 1.1 likabehandlingsdirektivet som anger tillämpningsområdet till ”anställning” men också till bl.a. ”yrkesutbildning”. Detta skulle kunna uppfattas som att likabehandlingsdirektivet i sin äldre lydelse medgav positiv särbehandling i fråga om yrkesutbildning men att ändringarna 2002 gjort utrymmet för positiv särbehandling enligt EGrätten snävare.
Vi uppfattar dock inte likabehandlingsdirektivet eller EG-rätten i stort på det sättet. Inget talar för att någon av de aktörer som arbetat fram det nya likabehandlingsdirektivet åsyftat en sådan inskränkning av möjligheten till positiv särbehandling. Varken rådet, Europaparlamentet eller någon enskild medlemsstat har i något sammanhang som vi känner till antytt en sådan avsikt; det står klart att något sådant definitivt inte var dåvarande ordförandelandet Sveriges linje i förhandlingarna. Avgörande är dock att regleringen i artikel 141.4 EG-fördraget kan sägas ”ta över” frågan från likabehandlingsdirektivet. EG-rättens innebörd i fråga om positiv särbehandling får sägas styras i första hand av fördraget snarare än av likabehandlingsdirektivet. Detta ligger redan i det förhållande att EG-fördraget är
primärrätt i förhållande till likabehandlingsdirektivet och annan sekundärrätt. Det följer också av det faktum att artikel 2.8 likabehandlingsdirektivet uttryckligen hänvisar till ”åtgärder inom ramen för artikel 141.4 i fördraget”.
EG-fördragets reglering anger som sitt syfte (mål) ”att i praktiken säkerställa full jämställdhet i arbetslivet mellan kvinnor och män”. Som medel för att nå det målet talas om ”åtgärder som rör särskilda förmåner” för att göra det lättare för det underrepresenterade könet att ”bedriva en yrkesverksamhet eller för att förebygga eller kompensera nackdelar i yrkeskarriären”. Innebörden av denna förhållandevis öppna skrivning är enligt vår uppfattning att det EGrättsliga utrymmet för positiv särbehandling är betydande om än inte klart angivet. Kommissionen uttryckte i förslaget till 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet som sin uppfattning att artikel 141.4 EG-fördraget gjorde den befintliga bestämmelsen i artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet överflödig.153 Kommissionens avsikt var att artikel 2.4 skulle upphävas utan att ersättas av någon reglering i likabehandlingsdirektivet och att regleringen i artikel 141.4 EG-fördraget skulle vara tillräcklig. Detta får tolkas som att artikel 2.4 och 141.4 i vart fall går lika långt. Frågan är om artikel 141.4 går längre än artikel 2.4. Åsikterna därom går isär. Enligt vissa uttalanden i litteraturen är detta nödvändigtvis inte fallet. Enligt andra uttalanden i litteraturen tycks artikel 141.4. gå längre än artikel 2.4. Åsikten finns också att artikel 141.4 i väsentliga hänseenden avviker från artikel 2.4. I artikel 141.4 talas om att ”säkerställa full jämställdhet i arbetslivet”. Det vore märkligt har det sagts om detta inte skulle innebära något mer än skrivningarna i likabehandlingsdirektivet.154
Är jämställdhetslagen och högskoleförordningen förenliga med EGrätten?
Vi övergår nu till frågan om den svenska regleringen – i jämställdhetslagen och högskoleförordningen – uppfyller de villkor som EG-rätten uppställer för att positiv särbehandling skall vara tillåten.
Den nuvarande regleringen i 15 § andra stycket första ledet jämställdhetslagen tillkom den 1 januari 2001 när lagen ändrades i
153 Jfr KOM (2000) 334 slutlig s. 15 154 Jfr Ann Numhauser-Henning, a.a., s. 154 f. med hänvisningar och Birgitta Nyström, EU och arbetsrätten, 3:e uppl. 2002, s. 211 med hänvisningar och s. 226 med hänvisningar.
flera avseenden. Även om 2001 års reglering i fråga om positiv särbehandling i sak överfördes från lagens tidigare bestämmelser kom dock utformningen och lydelsen av de nya och gamla bestämmelserna att skilja sig åt. Anvisningarna i äldre förarbeten bör därför läsas med viss försiktighet och mot bakgrund av att de syftar på bestämmelser av annan lydelse än dagens.
Vi konstaterar inledningsvis att regleringen i jämställdhetslagen och högskoleförordningen liksom regleringen i likabehandlingsdirektivet och EG-fördraget är könsneutral. Liksom i likabehandlingsdirektivet och EG-fördraget syftar regleringen i jämställdhetslagen dock främst till att förbättra kvinnornas situation i arbetslivet (jfr 1 §).
Av rättsfallen från EG-domstolen följer att vissa villkor måste vara uppfyllda för att positiv särbehandling skall vara tillåten; detta gäller oavsett om fråga är om positiv särbehandling vid likvärdiga meriter eller sämre meriter. EG-rätten bör i detta avseende kunna sammanfattas enligt följande (jfr ovan under rubrikerna EG-domstolens praxis och JämO:s analys av rättspraxis): – könet får inte automatiskt och ovillkorligt ge företräde, – det skall göras en objektiv bedömning av samtliga sökandes alla
meriter och personliga förhållanden, – även icke-traditionella meriter får beaktas,155– bedömningen av meriter skall göras utifrån klara kriterier, – särbehandlingen skall stå i proportion till ändamålet, och – skillnaden i meriter mellan de arbetssökande får inte vara alltför
stor.
Automatiskt och ovillkorligt företräde
Jämställdhetslagens regel om positiv särbehandling är utformad som en möjlighet för enskilda arbetsgivare att ”främja jämställdhet i arbetslivet”. Bestämmelsen anvisar inte en skyldighet eller att en arbetsgivare i vissa situationer skall tillämpa positiv särbehandling. Högskoleförordningens regler om positiv särbehandling är utformade på samma sätt. Reglerna som sådana kan alltså inte sägas stå i strid med det kanske viktigaste EG-rättsliga kriteriet om att positiv särbehandling inte får ge det ena könet automatiskt och ovillkorligt företräde.
155 Jfr Badeck-målet punkterna 31 och 32 och Abrahamsson-målet punkt 47.
Annorlunda förhåller det sig med ”Tham-förordningen” från 1995 som anger att positiv särbehandling skall tillämpas. Här ges arbetsgivaren/högskolan inget val eller utrymme för att beakta alla omständigheter. Automatiskt och ovillkorligt företräde ges åt en sökande av underrepresenterat kön som har tillräckliga kvalifikationer framför en sökande av motsatt kön som annars skulle ha utsetts. Könet är alltså det enda avgörande kriteriet.
Det betyder att Tham-förordningen inte är förenlig med EG-rätten. Vi föreslår i avsnitt 3.2.12 att förordningen upphävs.
Objektiv bedömning av alla meriter
Det andra kriteriet – att en objektiv bedömning av sökandenas alla meriter och personliga förhållanden skall göras – kan knappast hållas isär från kravet på icke automatiskt och ovillkorligt företräde. För offentliga arbetsgivare är det i regeringsformen (RF) och lagen om offentlig anställning (LOA) uttryckligen angivet ett krav på att anställningsbeslut skall fattas utifrån endast sakliga grunder. Ovidkommande hänsyn får alltså inte tas vid anställning hos stat och kommuner. Den regleringen gäller inte privata arbetsgivare men den ”frihet” som därmed kan sägas stå privata arbetsgivare till buds kan inte anses stå i strid med likabehandlingsdirektivet eller EGrätten i stort. En arbetsgivares fria val av vem av flera arbetssökande med lika kvalifikationer som skall anställas eller befordras får sägas förutsätta att just en helhetsbedömning görs av de faktorer som den enskilde arbetsgivaren bedömer som relevanta. Inget i jämställdhetslagens eller högskoleförordningens lydelse eller vad som uttalats i förarbetena eller i Arbetsdomstolens avgöranden står i motsättning till att anställningsbeslut och andra arbetsgivarbeslut som kan vara aktuella fattas efter en objektiv bedömning där sökandenas alla meriter och personliga förhållanden kan beaktas.
När det däremot gäller reglerna om s.k. alternativt urval i 7 kap. 10 § fjärde stycket och 16 c §högskoleförordningen utgår inte regleringen från en objektiv bedömning av alla meriter hos de sökande. I stället tycks ”kvoten” om tio procent innebära en risk för att vissa sökande inte får alla sina meriter och personliga egenskaper lagda till grund för antagningen. Beroende vidare på hur antagningskriterierna formulerats av den enskilda högskolan, vilket ju inte preciseras i förordningen, tycks det finnas risk för att regle-
ringen inte uppfyller kriteriet ”icke automatiskt och ovillkorligt företräde”. I så fall är regleringen inte förenlig med EG-rätten.
Till detta kommer att reglerna om det alternativa urvalet knappast går att förena med diskrimineringsförbudet i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Det förbudet – tolkat efter anvisningarna i förarbetena i vart fall – lämnar inget utrymme för positiv särbehandling vare sig för kön eller för någon annan diskrimineringsgrund.
Slutsatsen av detta är att bestämmelserna om det alternativa urvalet i 7 kap. 10 § fjärde stycket och 16 c §högskoleförordningen bör förtydligas och att ett uttryckligt undantag för positiv särbehandling bör införas i lagen om likabehandling av studenter i högskolan.
Förordningar beslutas av regeringen. För att sådana beslut skall kunna fattas behövs inte något förslag (beredningsunderlag) från oss. Frågan om alternativt urval vid antagning till högskolestudier är komplicerad. Det förefaller därför lämpligt att regeringen preciserar sina intentioner i förordningsmotiv eller på annat tydligt sätt.
Icke-traditionella meriter och klara kriterier
Urval till en anställning skall enligt EG-domstolen i princip ske genom en bedömning av de sökandes kvalifikationer i förhållande till de krav som arbetet ställer (jfr Abrahamsson-domen punkt 46). Enligt Badeck- och Abrahamsson-domarna kan det härvid vara berättigat att beakta vissa kriterier som i och för sig är könsneutrala men ändå i allmänhet gynnar kvinnor. Domstolen lämnar som exempel att man kan besluta att sådant som tjänsteår, ålder och tidpunkt för senaste befordran beaktas endast om dessa omständigheter har betydelse för de sökandes lämplighet, kvalifikationer och yrkeserfarenheter. På samma sätt kan det vara berättigat att en arbetssökandes familjesituation eller partnerns inkomst saknar betydelse och att deltidsanställningar, ledigheter eller sent avslutade utbildningar på grund av barn eller vård av närstående inte skall ha negativa inverkningar när någon söker arbete (jfr Abrahamsson-domen punkt 47). Så länge kriterierna tillämpas på ett öppet sätt och kan prövas för att förhindra godtyckliga bedömningar av de sökandes kvalifikationer är situationen godtagbar, enligt domen (punkt 49).
Det är knappast nödvändigt att närmare än så utreda vilka kriterier som kan beaktas eller lämnas utanför arbetsgivarens helhetsbe-
dömning. Avgörande är att kriterierna syftar till att åstadkomma reell jämlikhet, inte endast formell jämlikhet. Här är tillräckligt att konstatera att regleringen i jämställdhetslagen inte reser hinder mot att arbetsgivare tar hänsyn till även vad som i ett enskilt fall, eller t.ex. i en viss bransch, kan uppfattas som icke-traditionella meriter. Detsamma får anses gälla för högskoleförordningens regler om positiv särbehandling vid anställning och vid antagning till utbildning.
Frågan om att ”klara kriterier skall tillämpas” vid beslut om positiv särbehandling kan ses också utifrån uttalanden i förarbetena till jämställdhetslagen. Jämställdhetslagens formulering ”ett led i strävanden att främja jämställdhet” förklaras i förarbetena som att positiv särbehandling skall ge uttryck för en ”systematisk verksamhet” i syfte att främja jämställdhet i stort. Detta förutsätter att man t.ex. anknyter till träffade jämställdhetsavtal eller annat samarbete mellan arbetsgivare och arbetstagarorganisationer på personalpolitikens område. Enstaka diskriminerande åtgärder eller förfaranden utan stöd i en jämställdhetsplan eller ett jämställdhetsavtal kan inte försvaras med hänsyn till undantaget för positiv särbehandling. Detta formuleras ibland som att positiv särbehandling skall vara planmässigt anlagd. Även dessa utgångspunkter kan ses som en sorts värn mot godtycke och slumpmässighet i tillämpningen av reglerna om positiv särbehandling.
Medel i proportion till målet/meritskillnader
Av de kriterier som utmejslats i rättspraxis från EG-domstolen återstår att kommentera att särbehandlingen skall stå i proportion till ändamålet och att skillnaden i meriter mellan de arbetssökande inte får vara alltför stor. Dessa två aspekter kan lämpligen ses i ett sammanhang. De tar enligt vår mening närmast sikte på att, för att ta anställningssituationen som exempel, positiv särbehandling inte får tillämpas om skillnaden mellan personernas kvalifikationer är så stor att tillämpningen skulle stå i strid med kravet på saklighet vid anställningen. I fråga om offentliga arbetsgivare får därför regleringen i RF och LOA anses innebära att positiv särbehandling inte kan komma i fråga när den ene arbetssökandens kvalifikationer klart överstiger den andres (jfr Abrahamsson-målet). För privata arbetsgivare saknas motsvarande utryckliga reglering, men det får sägas ligga i sakens natur att positiv särbehandling inte skall få
komma i fråga när skillnaden i fråga om kvalifikationer är alltför betydande. Här kan hänvisas till JämO:s handbok om aktivt jämställdhetsarbete (rev. uppl. 1999, s. 94) som anger att skillnaden i merithänseende inte får vara alltför stor. I handboken understryks att positiv särbehandling inte innebär att någon utan tillräcklig kompetens skall kunna tillsättas på grund av att han eller hon tillhör ett visst kön. Liknande uttalanden finns i handboken Rekrytera utan att diskriminera (s. 30) som JämO utarbetat tillsammans med DO, HO och HomO.
Positiv särbehandling vid likvärdiga meriter?
En slutlig iakttagelse är att det finns en viss skillnad mellan hur begreppet positiv särbehandling används i förarbetena till den äldre jämställdhetslagen (ÄJL) respektive i EG-rätten. I förarbetena till ÄJL avsågs med positiv särbehandling att en person med tillräckliga men sämre kvalifikationer än någon annan gavs försteg, t.ex. vid anställning. Det ansågs inte vara fråga om positiv särbehandling att vid likvärdiga meriter välja en person av det underrepresenterade könet. Enligt förarbetena till ÄJL omfattades en sådan situation över huvud taget inte av undantaget. Att en sådan situation inte omfattades av undantaget följde av att diskrimineringsförbudet då var annorlunda utformat. I EG-domstolens avgöranden är läget annorlunda. Enligt domstolen är det fråga om positiv särbehandling även när ett val görs mellan två personer som har likvärdiga meriter (jfr Kalanke-, Marschall- och Badeck-domarna ovan som alla handlar om likvärdiga meriter). Detta innebär dock till en början inte att positiv särbehandling enligt EG-rätten skulle vara otillåten i fall av sämre kvalifikationer. Abrahamsson-målet får sägas visa att EGrättens principer i fråga om positiv särbehandling kan tillämpas även när det finns skillnader i fråga om kvalifikationer mellan arbetssökande. Enligt domen är det förenligt med positiv särbehandling enligt EG-rätten att anställa en person av det underrepresenterade könet, så länge de sökande av olika kön har i det närmaste lika kvalifikationer. Vår slutsats i denna del är att jämställdhetslagens och högskoleförordningens modell av positiv särbehandling ryms inom vad som EG-rättsligt är tillåtet, i vart fall är så fallet så länge försteg inte medges åt en arbetssökande med alltför mycket sämre kvalifikationer än den arbetssökande som förbigås. Som diskrimineringsförbudet enligt jämställdhetslagen nu är utformat ansluter det
till synsättet enligt EG-rätten. Därmed sammanfaller också utrymmet för positiv särbehandling med vad som gäller enligt EG-rätten.
Sammanfattning
De svenska reglerna har inte något ”automatiskt element” som innebär att kön är den enda utslagsgivande faktorn. Arbetsgivaren kan, men måste inte åberopa jämställdhetsaspekter i det enskilda fallet. Gällande rätt kan beskrivas som att arbetsgivaren gör sitt val efter en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. I detta val styrs arbetsgivaren inte av några rättsregler som anvisar att ett arbete (eller en befordran etc.) automatiskt och ovillkorligen skall gå till en arbetssökande eller arbetstagare av det underrepresenterade könet. Kön är alltså en faktor bland andra faktorer som kan ha betydelse, inte den enda och utslagsgivande faktorn (som i t.ex. Tham-förordningen; se ovan). Vår slutsats är att jämställdhetslagens och högskoleförordningens reglering av positiv särbehandling vid anställning är förenliga med likabehandlingsdirektivet och EG-rätten i stort. Detsamma gäller bestämmelsen om positiv särbehandling på grund av kön i 7 kap. 10 § tredje stycket högskoleförordningen. Regleringen behöver därför inte ändras för att likabehandlingsdirektivet eller EG-rätten i stort skall anses genomförd i Sverige.156 Däremot bör bestämmelsen om alternativt urval i 7 kap. 10 § fjärde stycket och 16 c §högskoleförordningen förtydligas med förordningsmotiv eller på annat tydligt sätt.
Bör jämställdhetslagens regel utvecklas?
Oavsett EG-rättens innehåll kan diskuteras om det finns skäl att utveckla reglerna i jämställdhetslagen.
Jämställdhetslagens regel om positiv särbehandling omfattar alla typer av beslut eller handlingar som en arbetsgivare kan företa i förhållande till en arbetssökande eller arbetstagare, med ett undantag. Positiv särbehandling är inte tillåten när det gäller löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga. Detta förhållande kommenterades under riksdagsbehandlingen 2000 av Arbetsmarknadsutskottet enligt följande. Grunden
156 Jfr också Birgitta Nyström som anser att det knappast finns någon konflikt mellan jämställdhetslagen och EG-rätten (a.a. s. 245).
för förbudet mot lönediskriminering är att arbetstagare som har arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga skall ha samma lön. En skillnad i lön godtas endast om den kan förklaras med sakliga från kön oberoende skäl. Mot den bakgrunden finner utskottet att det nu angivna undantaget inte bör omfatta lönesituationen. För tydlighetens skull bör denna skillnad framgå direkt av lagen.157
Vår uppfattning är att positiv särbehandling i arbetslivet kan ha betydelse för ökad reell jämställdhet när det gäller i första hand anställningar (rekryteringar) och beslut om befordran. Det är också sådana situationer som behandlas i de få avgöranden som finns från EG-domstolen158 och Arbetsdomstolen. Det är dock inte enbart eller kanske ens främst vid själva anställningsbeslutet som positiv särbehandling kan ha betydelse. Inte minst vid uttagning till anställningsintervju eller under andra faser i rekryteringsprocessen kan positiv särbehandling tillämpas. Det kan vidare konstateras att den nuvarande regleringen i jämställdhetslagen medger att positiv särbehandling tillämpas även i frågor som t.ex. arbetstagares utbildning och annan kompetensutveckling och när arbetsgivaren leder och fördelar arbetet. Att därutöver vidga tillämpningsområdet till t.ex. löne- eller anställningsvillkor är enligt vår mening inte sakligt motiverat. Vi föreslår därför inte någon ändring av jämställdhetslagens undantag från diskrimineringsförbudet i fråga om positiv särbehandling.
Bör positiv särbehandling införas i lagen om likabehandling av studenter i högskolan?
Lagen om likabehandling av studenter i högskolan har, som nämnts, inte någon regel som enligt förarbetena anses ge uttryck för positiv särbehandling. Vi kan dock konstatera att oavsett vilken beteckning som valts, så har lagens undantag från diskrimineringsförbudet drag som för tanken till regler om positiv särbehandling i den bemärkelse vi behandlar i detta avsnitt. Av förarbetena framgår att undantag från förbudet mot direkt diskriminering kan göras för att främja dels jämställdhet mellan kvinnor och män, dels lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet. Som ett exempel på när det
157 Jfr Arbetsmarknadsutskottets betänkande 2000/01:AU3 Ändringar i jämställdhetslagen m.m., s. 26 f. 158 Förutom i Lommers-målet som handlar om positiv särbehandling i fråga om arbetsvillkor.
kan föreligga ett berättigat intresse av att särbehandla någon av det underrepresenterade könet anges i förarbetena att en manlig sökande till lärarutbildningen väljs före en kvinnlig sökande med lika meriter. Regeln har dock ett bredare tillämpningsområde än så. Den omfattar också hänsyn till regional- och socialpolitiska intressen och kan också åberopas för att motverka social snedrekrytering.159
Regeringen redogjorde i propositionen Ett utvidgat skydd mot diskriminering (prop. 2002/03:65 s. 77) för att en utredning skulle tillsättas med uppdrag att bl.a. överväga hur undantagsregeln i lagen om likabehandling av studenter skulle utformas.
Regeringen lämnade den 11 september 2003 i uppdrag åt den särskilde utredaren förre justitierådet Bertil Bengtsson att utreda frågan om diskriminering och annan kränkande behandling inom skolväsendet m.m. (Dir. 2003:114). I kommittédirektiven anges inte att utredarens uppdrag omfattar frågan om hur undantagsregeln i lagen om likabehandling av studenter skall utformas. Vi har tagit del av utredarens förslag. Utredaren tar inte ställning till hur undantaget i lagen om likabehandling av studenter skall utformas.
Som vi redogjort för i avsnitt 3.2.8 finns det inte utrymme för det nuvarande undantaget i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Den regeln skall alltså upphävas.160
Frågan är då om det finns anledning att införa någon annan undantagsregel i stället. De enda möjligheter som står till buds är i så fall antingen en regel om ”verkliga och avgörande yrkeskrav” (enligt artikel 2.6 i likabehandlingsdirektivet) eller en regel om positiv särbehandling (enligt artikel 2.8 i likabehandlingsdirektivet).
En undantagsregel om ”verkliga och avgörande yrkeskrav” kan i och för sig enligt direktivet gälla även i fråga om tillträde till yrkesutbildning. En sådan regel finns det dock knappast skäl för. Den skulle rimligen utformas så att den gällde antagning till en eller flera utbildningar som leder till yrken som utförs av bara det ena könet. Sådana utbildningar, eller sådana yrken, finns knappast; i den mån de skulle finnas är den sortens segregering inte värd uppmuntran i lagstiftningen. Vi avfärdar därmed alternativet att införa en variant av artikel 2.6 likabehandlingsdirektivet i lagen.
Därmed återstår alternativet positiv särbehandling.
159 Jfr prop. 2001/02:27 s. 41 och 91. 160 Jfr också prop. 2002/03:65 s. 184 f. med argumentation för att de tidigare undantagen för särskilda intressen i 1999 års lagar inte borde behållas med hänsyn till EG-rätten samt argumentation i avsnitt 3.2.8 i detta delbetänkande.
Enligt förarbetena till lagen om likabehandling av studenter i högskolan finns det behov av undantag från diskrimineringsförbudet. Avsikten med undantaget är som nämnts enligt propositionen för det första ”att inte hindra en högskola från att ta hänsyn till väsentliga samhälleliga och sociala intressen, såsom främjande av jämställdhet mellan kvinnor och män och lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet”. Att vid ”lika meriter välja t.ex. en manlig sökande före en kvinnlig sökande till lärarutbildningen för att förbättra rekryteringen av studenter från det underrepresenterade könet” nämns i förarbetena som ett exempel på när det kan föreligga ett berättigat intresse av att särbehandla någon.
Det citerade avsnittet får anses ge uttryck för en vilja att de facto skapa en regel som gäller positiv särbehandling i EG-rättslig mening vid antagning (urval) till utbildning. Det intrycket förstärks av att motiven uttryckligen hänvisar till reglerna om positiv särbehandling i 7 kap. 10 § tredje stycket högskoleförordningen och Abrahamsson-målet (a. prop. s. 41).
En tolkning av lagen om likabehandling av studenter i högskolan som innebär att lagen medger positiv särbehandling har inte fog för sig. Men lagstiftningen måste vara tydlig. Lagen om likabehandling av studenter i högskolan måste utformas så att lagtexten och förarbetena harmonierar och missförstånd undviks. Om högskolorna skall ha utrymme att tillämpa positiv särbehandling bör lagen uttryckligen ange den möjligheten.
En sådan regel för diskrimineringsgrunden kön skulle enligt mönster från motsvarande regel i jämställdhetslagen kunna utformas enligt följande.
Förbudet mot direkt diskriminering skall inte gälla om behandlingen är ett led i strävanden att främja lika möjligheter till högskolestudier oavsett kön.
Uttalandena i motiven till 2001 års lag hänför sig även till diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet. I praktiken tycks också den aktuella debatten i samhället och vid landets högskolor gälla positiv särbehandling på etnisk grund. Några uppmärksammade exempel på utbildningsanordnare som under 2003 och 2004 diskuterat eller fattat beslut om positiv etnisk särbehandling är Malmö högskola, Uppsala universitet, Mälardalens högskola och Högskolan i Kalmar. Det tycks som om den ovan nämnda regeln i 7 kap. 10 § fjärde stycket och 16 §högskoleförordningen föranlett de initiativ som diskuterats – liksom den osäkerhet om rättsläget som blivit följden.
Vid flera högskolor tycks reglerna om det alternativa urvalet ha lagts till grund för diskussioner och beslut om positiv särbehandling vid antagning till olika utbildningar. En del initiativ förefaller ha kommit långt i planeringen innan de sedermera avbrutits, kanske på grund av osäkerhet om vad lagen om likabehandling av studenter i högskolan medger och hur bestämmelser i förordningsform skall uppfattas i förhållande till lagen.161
Författningarna på högskoleområdet måste samordnas så att de ger en entydig bild av vad som är tillåtet enligt svensk rätt. Det är inte rimligt att den nuvarande splittrade bilden och den rådande osäkerheten om rättsläget bibehålls. Vår utgångspunkt är att vid en konflikt mellan lagen om likabehandling av studenter i högskolan – som inte medger positiv särbehandling vid antagning – och högskoleförordningen – som öppnar för positiv särbehandling – måste författningen av lägre dignitet vika.162
De initiativ som flera högskolor påbörjat visar att det finns ett intresse i utbildningssektorn att pröva lösningar som innebär positiv särbehandling. Den naturliga lösningen är att bejaka det intresset, och att fullfölja den av regeringen redan genom högskoleförordningen initierade möjligheten till positiv särbehandling. Som framgått är detta också en utveckling som riksdagen ställt sig bakom.163Denna fråga bör dock övervägas samtidigt som kommittén tar ställning till frågan om positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet i arbetslivet. Vi återkommer därför till frågan i vårt slutbetänkande.
Den nuvarande undantagsregeln i lagen om likabehandling av studenter i högskolan syftar som nämnts enligt förarbetena också till att medge hänsyn till regional- och socialpolitiska intressen och kan också åberopas för att motverka social snedrekrytering. Antagningsregler som utformas för att tillgodose sådana intressen bör inte anses som ett problem ur diskrimineringssynpunkt. De lär inte innebära direkt diskriminering på grund av kön, etnisk tillhörighet
161 Ett exempel är Ombudsmannens mot etnisk diskriminering uppfattning att Malmö högskola bryter mot lagen om likabehandling av studenter när den kvoterar in elever med utomnordiskt modersmål på kurser med ett begränsat antal platser (DO 2003-01-23, Dnr 422-2002, aktbil. 8). Se även ”DO bladet – nyheter från Ombudsmannen mot etnisk diskriminering” nr 1/2003. 162 Jfr också betänkandet Tre vägar till den öppna högskolan (SOU 2004:29) i vilket efterlyses ett klargörande från statsmakternas sida av vad som är möjligt och önskvärt att åstadkomma inom ramen för ett alternativt urval (s. 269). I betänkandet finns också en genomgång av modeller av alternativt urval som förekommer eller förekommit vid svenska universitet och högskolor. 163 Jfr bet. 2001/02:UbU4 s. 20.
eller någon av de andra skyddade diskrimineringsgrunderna. Möjligen skulle någon gång frågan om indirekt diskriminering kunna resas. Om reglerna i det enskilda fallet är diskriminerande eller ej får i så fall lösas genom tillämpning av intresseavvägningen.
Kommitténs fortsatta behandling av frågan om positiv särbehandling
Som framgått återkommer vi till frågan om positiv särbehandling i vårt slutbetänkande. Det är vår avsikt att i det sammanhanget föra en mer principiell diskussion om fördelar och nackdelar med positiv särbehandling. Vi kommer då också att behandla fler diskrimineringsgrunder än kön.
3.2.11. Tillämpningsområdet (artikel 3.1)
Inledning
Likabehandlingsdirektivets tillämpningsområde definieras i artikel 3.1. Av artikeln framgår att tillämpningen av principen om likabehandling innebär att det inte får förekomma direkt eller indirekt diskriminering på grund av könstillhörighet i den offentliga eller privata sektorn, inbegripet offentliga organ i fråga om följande.
1. villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egen-
företagare och till yrkesutövning, inklusive urvalskriterier och krav för anställning inom alla verksamhetsgrenar på alla nivåer i arbetslivet, inbegripet befordran,
2. tillträde till alla typer och alla nivåer av yrkesvägledning, yrkes-
utbildning, högre yrkesutbildning och omskolning, inklusive yrkespraktik,
3. anställnings- och arbetsvillkor, inklusive uppsägning och avske-
danden, och löner enligt direktiv 75/117/EEG,
4. medlemskap och medverkan i en arbetstagar- eller arbetsgivar-
organisation eller i andra organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke, inbegripet de förmåner som dessa organisationer tillhandahåller.
Motsvarande bestämmelser finns i de båda artikel 13-direktiven från 2000, dvs. direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirek-
tivet. För att genomföra dessa bestämmelser i artikel 13-direktiven gjordes den 1 juli 2003 dels vissa ändringar i 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar och i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, dels infördes en ny lag; lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering.164 I den nya lagen finns diskrimineringsförbud för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder i fråga om – arbetsmarknadspolitisk verksamhet, – start eller bedrivande av näringsverksamhet, – yrkesutövning, – medlemskap, medverkan och medlemsförmåner i arbetstagaror-
ganisationer, arbetsgivarorganisationer och yrkesorganisationer, och – varor, tjänster och bostäder.
Villkor för tillträde till anställning
Vårt förslag: Likabehandlingsdirektivets skydd mot könsdiskri-
minering i fråga om villkor för tillträde till anställning genomförs genom att 5 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering ändras på så sätt att diskrimineringsgrunden kön läggs till i förbudet som gäller vid förmedling av arbete hos den offentliga arbetsförmedlingen eller annan som bedriver arbetsförmedling.
Vår bedömning: Likabehandlingsdirektivets skydd mot köns-
diskriminering i denna del är i övrigt genomfört genom bestämmelsen i 17 § jämställdhetslagen (1991:433) enligt vilken förbud mot diskriminering gäller när en arbetsgivare – beslutar i en anställningsfråga, – tar ut en arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet, eller – beslutar om befordran.
164Prop. 2002/03:65 Ett utvidgat skydd mot diskriminering, bet. 2002/03:AU7 Ett utvidgat skydd mot diskriminering och rskr. 2002/03:207.
EG-regeln
Enligt artikel 3.1 a likabehandlingsdirektivet är diskriminering förbjuden i fråga om villkor för tillträde till anställning, inklusive urvalskriterier och krav för anställning inom alla verksamhetsgrenar på alla nivåer i arbetslivet inbegripet befordran. Artikeln ersätter artikel 3.1 i 1976 års direktiv.
Vad som närmare avses med villkor för tillträde till anställning definieras inte i likabehandlingsdirektivet förutom att det av artikelns ordalydelse framgår att urvalskriterier och krav för anställning inom alla verksamhetsgrenar på alla nivåer i arbetslivet, inbegripet befordran, skall omfattas.
Enligt 17 § jämställdhetslagen (1991:433) är diskriminering förbjuden bl.a. när arbetsgivaren – beslutar i en anställningsfråga, – tar ut en arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar annan
åtgärd under anställningsförfarandet, eller – beslutar om befordran.
Jämställdhetslagens skydd för arbetssökande omfattar hela rekryteringsförfarandet (anställningsförfarandet), från den tidpunkt då den arbetssökande ansöker om anställning till den tidpunkt då arbetsgivaren fattar sitt anställningsbeslut. Skyddet omfattar därmed t.ex. arbetsgivarens mottagande, behandling och gallring av ansökningshandlingar, urval till intervjuer, referenstagning och andra kontakter med tidigare arbetsgivare, lämplighetstester och andra åtgärder som arbetsgivaren kan tänkas vidta under ett rekryteringsskede. Även arbetsgivarens underlåtenhet att agera omfattas av skyddet. Det krävs inte att arbetsgivaren slutligen fattar ett beslut om att anställa någon. Diskrimineringen kan även bestå i att arbetsgivaren avbryter ett anställningsförfarande eller över huvud taget låter bli att anställa. Även en ensam arbetssökande kan alltså bli utsatt för diskriminering. Även när en arbetsgivare anlitar s.k. headhunters eller särskilda rekryteringsföretag inför en rekrytering kan arbetsgivaren göras ansvarig för diskriminering i förhållande till en arbetssökande. Arbetsgivaren skall inte kunna kringgå diskrimineringsförbudet genom
att t.ex. uppdra åt en rekryteringsfirma att sköta en rekrytering och ge direktiv om att vissa arbetssökande skall sållas bort.165
Diskriminerande platsannonser faller utanför jämställdhetslagens diskrimineringsförbud. Orsaken är att en platsannons riktar sig mot arbetssökande i allmänhet. Det utgör därför inte någon överträdelse av diskrimineringsförbudet att en arbetsgivare enbart i en platsannons förklarar att bara arbetssökande av det ena könet är välkomna med en ansökan. Denna omständighet hindrar inte på något sätt personer av det motsatta könet att söka arbetet i fråga. När en person av det inte efterfrågade könet väl är arbetssökande är diskrimineringsförbudet fullt ut tillämpligt. En diskriminerande platsannons kan då få betydelse för frågan om diskriminering har förekommit under rekryteringsförfarandet. En platsannons utformning kan ha betydelse även inom ramen för de aktiva åtgärderna enligt 8 och 9 §§jämställdhetslagen.166 Enligt 8 § jämställdhetslagen skall arbetsgivaren verka för att lediga anställningar söks av både kvinnor och män. Enligt 9 § jämställdhetslagen skall arbetsgivaren – när det på en arbetsplats inte råder en i huvudsak jämn fördelning mellan kvinnor och män i en viss typ av arbete eller inom en viss kategori av arbetstagare – vid nyanställningar särskilt anstränga sig för att få sökande av det underrepresenterade könet och söka se till att andelen arbetstagare av det könet efter hand ökar. Detta gäller dock inte om särskilda skäl talar emot sådana åtgärder eller åtgärderna rimligen inte kan krävas med hänsyn till arbetsgivarens resurser och omständigheterna i övrigt. En arbetsgivare som inte följer föreskrifterna kan vid vite föreläggas att fullgöra sina skyldigheter. Ett sådant föreläggande meddelas av Jämställdhetsnämnden på framställning av Jämställdhetsombudsmannen (JämO) eller, om ombudsmannen förklarat sig inte vilja göra en framställning, av en central arbetstagarorganisation i förhållande till vilken arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal (jfr 35-42 §§jämställdhetslagen). JämO kan inom ramen för de aktiva åtgärderna t.ex. granska en arbetsgivares allmänna rekryteringspolitik om denne använder sig av diskriminerande platsannonser.167
165 Jfr prop. 1999/2000:143 s. 44 ff. och s. 108 f. 166 Jfr prop. 1999/2000:143 s. 47 och Arbetsmarknadsutskottets betänkande 2000/01:AU3 s. 30 f. 167 Jfr rapporten Förändringarna i jämställdhetslagen, JämO januari 2001, s. 7.
1999 års lagar
Förbud motsvarande 17 § jämställdhetslagen finns i 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar. Regeringen ansåg i propositionen 2002/03:65 inte att det var nödvändigt att föreslå några ändringar av dessa bestämmelser för att genomföra artikel 13-direktivens förbud mot diskriminering i fråga om villkor för tillträde till anställning. Enligt regeringen finns redan en reglering i 1999 års lagar som överensstämmer med innehållet i artikel 13-direktiven i detta avseende. Några åtgärder för att genomföra artikel 13-direktiven i den delen behövdes därför inte enligt regeringen.168
Diskriminerande platsannonser faller utanför diskrimineringsförbuden även i 1999 års lagar.169
Lagen om förbud mot diskriminering
För att genomföra artikel 13-direktivens förbud mot diskriminering i fråga om villkor för tillträde till anställning har förbud mot diskriminering inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten införts i 5 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. Enligt bestämmelsen är diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder av arbetssökande eller arbetstagare förbjuden vid förmedling av arbete hos den offentliga arbetsförmedlingen eller annan som bedriver arbetsförmedling.
I propositionen anförs bl.a. följande.
Med förmedling av arbete avses arbetsförmedlingens urval bland arbetssökande och andra åtgärder hos arbetsförmedlingen som kan ha betydelse för om en arbetssökande skall få ett arbete. I detta ingår det som ofta kallas ”matchning”, dvs. förmedlingens arbete med att finna arbetssökande som motsvarar arbetsgivares önskemål och arbeten som de arbetssökande kan vara intresserade av. Platsförmedling är i de arbetsmarknadspolitiska författningarna den gängse termen för arbetsförmedling. Med platsförmedling brukar avses att den enskilde arbetssökande får information och erbjudanden om lediga arbeten och att arbetsgivare får hjälp med att finna lämpliga arbetssökande till lediga platser. Diskrimineringsförbudet kan åberopas endast av den enskilde som söker arbete, inte av en arbetsgivare som via arbetsförmedlingen söker personal. Även privat arbetsförmedling – dvs. arbetsförmedling
168 Jfr prop. 2002/03:65 s. 172. 169 Jfr prop. 1997/98:179 s. 48, prop. 1997/98:180 s. 36 och Arbetsmarknadsutskottets betänkande 1998/99:AU4 s. 44 f.
som bedrivs av någon annan än den offentliga arbetsförmedlingen – omfattas av diskrimineringsförbudet.170
Vårt förslag
Likabehandlingsdirektivets diskrimineringsförbud i fråga om ”villkor för tillträde till anställning” tar enligt vår mening sikte på att skydda arbetssökande från diskriminering. I ”arbetssökande” får innefattas arbetstagare som söker befordran eller ny befattning hos sin arbetsgivare. Förbudet omfattar ansökningar till arbetsgivare och anmälningar eller andra åtgärder för att få arbete via arbetsförmedlingen eller annan som handhar arbetsförmedling. Innebörden av diskrimineringsförbudet är att de kriterier eller de krav som en arbetsgivare ställer upp för att anställa någon, eller som arbetsförmedlingen ställer upp för att förmedla ett arbete, inte får missgynna någon på grund av kön. Både offentliga och privata arbetsgivare och offentlig och privat arbetsförmedling omfattas av diskrimineringsförbudet.
Diskriminering vid anställning
I 17 § jämställdhetslagen finns förbud mot diskriminering av arbetssökande och arbetstagare när arbetsgivaren beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet och när arbetsgivaren beslutar om befordran. Förbuden gäller både för offentliga och privata arbetsgivare. Därigenom är likabehandlingsdirektivets krav på förbud mot diskriminering i fråga om villkor för tillträde till anställning uppfyllt beträffande arbetsgivare. Några åtgärder för att genomföra likabehandlingsdirektivet i denna del behöver alltså inte vidtas.
Diskriminering i platsannonser
En särskild fråga är om diskriminering kan ske genom platsannonser och liknande meddelanden som inte riktar sig till en eller flera individer. Diskriminering förutsätter missgynnande – att någon individ drabbas av en nackdel eller går miste om något. Kravet på missgynnande innebär i princip att platsannonser eller liknande som
170 Jfr prop. 2002/03:65 s. 204 f.
riktas mot arbetssökande i allmänhet inte som sådana omfattas av diskrimineringsförbudet. Så är fallet även om de skulle innehålla kriterier för anställning eller uttalanden som allmänt sett kan uppfattas som diskriminerande. En platsannons som inte har någon viss individ som adressat medför inte att en viss individ missgynnas. Så länge ingen individ missgynnas kan inte diskrimineringsförbudet tillämpas. Om någon väl söker arbetet ställer sig saken annorlunda. Då kan en diskriminerande annons få betydelse vid bedömningen av om diskriminering har förekommit under rekryteringsförfarandet.
Enligt vår mening är denna ordning rättsligt sett förenlig med likabehandlingsdirektivet och EG-rätten i stort.171 Genomförandet av likabehandlingsdirektivet kräver därför i sig inte att jämställdhetslagen ändras på denna punkt. Men platsannonser som uppfattas som könsdiskriminerande är i princip kränkande och kan dessutom bidra till att den könsuppdelade arbetsmarknaden består, att den inte anpassas i en mer jämställd riktning eller på annat sätt fungerar på bästa sätt. Det finns därför oavsett strikt rättsliga överväganden ändå skäl som talar för att lagstiftaren bör motverka den sortens handlingssätt.
Det är tydligt att denna fråga har betydelse inte bara för jämställdheten mellan kvinnor och män, utan också t.ex. när det gäller etnisk diskriminering. Vi avser att återkomma till frågan om diskriminerande platsannonser i vårt slutbetänkande som behandlar fler diskrimineringsgrunder än kön.
Redan här kan dock nämnas att i vissa länders lagstiftning är könsdiskriminerande platsannonser förbjudna. Detta gäller t.ex. i Storbritannien där Sex Discrimination Act 1975 förbjuder ”discriminatory advertisements”. Den enskilde kan inte väcka talan enbart med anledning av en diskriminerande platsannons. Detta är förbehållet Equal Opportunities Commission, EOC (ett slags motsvarighet till JämO). Den enskilde kan dock klaga på en diskriminerande annons till EOC som i sin tur kan utreda saken. Den påföljd som kan ifrågakomma är böter. Om en person väl ansöker om ett arbete och platsannonsen är diskriminerande kan detta få betydelse vid bedömningen av om diskriminering har förekommit. Motsvarande gäller enligt Race Relations Act 1976 i fråga om etnisk diskriminering. Tillsyn över den lagstiftningen utövas av Commission for
171 Jfr mål 248/83 Europeiska gemenskapernas kommission mot Förbundsrepubliken Tyskland, REG 1985, s. 1459 (Celex 61983J0248). Se även Lotta Lerwall, Könsdiskriminering: en analys av nationell och internationell rätt, 2001, s. 181.
Racial Equality, CRE (ett slags motsvarighet till DO). Även Irland och Nederländerna har lagstiftning som förbjuder diskriminerande platsannonser.
En möjlighet är att överväga ett system där JämO, ytterst vid stöd av vitespåföljden, kan kräva eller ålägga en arbetsgivare att upphöra med annonser som uppfattas som diskriminerande. En fördel med en sådan lösning vore att den kan vara verksam för att komma till rätta med diskriminerande annonser utan att påverka hur diskrimineringsbegreppet är konstruerat. Lagarnas systematik skulle alltså inte påverkas med en sådan lösning.
Diskriminering vid arbetsförmedling
Arbetsförmedling utförs av den offentliga arbetsförmedlingen eller i privat regi (privat arbetsförmedling).
Den offentliga arbetsförmedlingen handhas av Arbetsmarknadsverket som omfattar Arbetsmarknadsstyrelsen (AMS) och en länsarbetsnämnd i varje län. I länsarbetsnämnderna ingår bl.a. den offentliga arbetsförmedlingen. Bestämmelser om den arbetsmarknadspolitiska verksamheten hos Arbetsmarknadsverket finns i förordningen (2000:628) om den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. Av förordningen framgår att den arbetsmarknadspolitiska verksamheten bedrivs bl.a. i form av platsförmedling. Vidare framgår att en av den arbetsmarknadspolitiska verksamhetens huvuduppgifter är att motverka en könsuppdelad arbetsmarknad och på andra sätt bidra till ökad jämställdhet mellan kvinnor och män samt till ökad mångfald i arbetslivet. I januari 2002 gav regeringen AMS i uppdrag att vidta åtgärder för att motverka diskriminering i arbetsförmedlingarnas verksamhet. AMS redovisade den 1 november 2002 uppdraget i Handlingsplan för Arbetsmarknadsverkets arbetsmarknads- och personalpolitiska mångfaldsarbete. Av handlingsplanen framgår att visionen är att Arbetsmarknadsverket skall bidra till att uppnå en väl fungerande arbetsmarknad som tillvaratar kompetens och respekterar olikheter utan att diskriminera. Under rubriken Policy för Arbetsmarknadsverkets mångfaldsarbete anges att mångfaldsarbetet har två inriktningar – att tillvarata kompetens och respektera olikheter i den arbets-
marknads- och personalpolitiska verksamheten oavsett kön, etnicitet, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder, och
– att motverka diskriminering i arbetsmarknads- och personalpo-
litisk verksamhet på grund av kön, etnicitet, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder.
I april 2003 ingick AMS, JämO, DO, HO och HomO en överenskommelse för att förebygga och motverka diskriminering i Arbetsmarknadsverkets verksamhet. Syftet med överenskommelsen är att stärka ett enhetligt, rättssäkert och effektivt integrations-, antidiskriminerings-, och mångfaldsarbete. AMS skall enligt överenskommelsen i samverkan med ombudsmännen bl.a. genomföra kompetenshöjande insatser.
Privat arbetsförmedling – dvs. arbetsförmedling som bedrivs av någon annan än den offentliga arbetsförmedlingen – regleras i lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft. I lagen definieras arbetsförmedling som verksamhet som har till ändamål att skaffa arbete till arbetssökande eller arbetskraft åt arbetsgivare och som inte innebär uthyrning av arbetskraft.
Det saknas uttryckliga förbud mot könsdiskriminering vid arbetsförmedling i de författningar som gäller den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. Den allmänna objektivitetsprincipen i 1 kap. 9 § regeringsformen (RF) om att bl.a. förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen i sin verksamhet skall beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet, kan visserligen ge visst skydd mot diskriminering. Bestämmelsen är dock inte tillräcklig för att likabehandlingsdirektivet skall anses genomfört; bl.a. saknas sanktioner som kan riktas mot den som diskriminerar någon på grund av kön. Diskrimineringsförbud saknas även i fråga om privat arbetsförmedling. Ett uttryckligt diskrimineringsförbud i fråga om arbetsförmedling finns däremot numera för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder i 2003 års lag om förbud mot diskriminering. För att genomföra likabehandlingsdirektivet i svensk rätt och för att skapa ett likadant skydd oavsett diskrimineringsgrund bör motsvarande skydd införas även för diskrimineringsgrunden kön. Skyddet bör utformas på samma sätt som i 2003 års lag, dvs. diskriminering av arbetssökande eller arbetstagare som har samband med kön skall vara förbjuden vid förmedling av arbete hos den offentliga arbetsförmedlingen eller annan som bedriver arbetsförmedling.
Innebörden av diskrimineringsförbudet skall vara densamma som för de andra diskrimineringsgrunderna enligt 2003 års lag om förbud mot diskriminering.
Villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare
Vårt förslag: Likabehandlingsdirektivets skydd mot könsdiskrimi-
nering i fråga om villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare genomförs genom att lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering ändras på så sätt att diskrimineringsgrunden kön läggs till i förbuden som gäller i fråga om – ekonomiskt stöd, tillstånd, registrering eller liknande som be-
hövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet (6 §), – insatser inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten (5 §),
och – yrkesmässigt tillhandahållande av tjänster (9 §).
EG-regeln
Enligt artikel 3.1 a likabehandlingsdirektivet är diskriminering förbjuden i fråga om villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare. Förbudet infördes när direktivet omarbetades år 2002.
Begreppet egenföretagare
Begreppet egenföretagare (engelska: self-employed) definieras inte i likabehandlingsdirektivet. Inte heller i kommissionens motivering till förslaget till ändringar i direktivet ges någon närmare ledning för vad som menas.
Ledning kan emellertid hämtas från andra EG-rättsliga sammanhang där begreppet egenföretagare förekommer. En definition av begreppet finns t.ex. i rådets direktiv 86/613/EEG av den 11 december 1986 om tillämpningen av principen om likabehandling av kvinnor och män med egen rörelse, bland annat jordbruk, samt om skydd för kvinnor med egen rörelse under havandeskap och moderskap.172 Av artikel 2 a i direktivet framgår att med egna företagare i
172 EGT L 359, 19.12.1986, s. 56 (Celex 31986L0613) svensk specialutgåva område 6, volym 2, s. 133.
direktivets mening avses ”alla som utför förvärvsarbete för egen räkning i enlighet med nationell lagstiftning, inklusive jordbrukare och fria yrkesutövare”.
Kommissionen har i ett förslag till direktiv, som lades fram sommaren 2001, definierat begreppet ”verksamhet som egenföretagare” såsom ”all betald ekonomisk verksamhet som inte bedrivs för och under ledning av en annan person”.173 Detta kan ställas mot kommissionens definition av begreppet ”verksamhet som anställd” som anges vara ”all betald ekonomisk verksamhet för och under ledning av en annan person”. Kommissionen uttalade följande i motiveringen till förslaget. Det viktigaste inslaget i definitionen av en verksamhet som anställd eller egenföretagare är utövandet av ”avlönad ekonomisk verksamhet”. Begreppet ”ekonomisk verksamhet” täcker all verksamhet som en person bedriver mot vederlag (pengar, bostad, varor osv.), oavsett om arbetsgivaren är en fysisk eller juridisk person, ett privat eller offentligt organ, oavsett om verksamheten drivs i vinstsyfte eller ej, och oavsett vilken typ av verksamhet som bedrivs. Nyckeln till distinktionen mellan en anställd och en egenföretagare är om personen i fråga har en underordnad ställning gentemot en arbetsgivare eller inte.
EG-domstolen har i Asscher-målet174 uttalat sig om distinktionen mellan begreppet arbetstagare enligt artikel 48 (numera artikel 39) i EG-fördraget och begreppet egenföretagare enligt artikel 52 (numera artikel 43) i EG-fördraget. Domstolen uttalade sig först om definitionen av begreppet arbetstagare. Enligt domstolens fasta rättspraxis skall en person för att betecknas som arbetstagare utöva konkret och faktisk verksamhet, med undantag av verksamhet som utövas i så ringa omfattning att den endast har en marginell och underordnad karaktär. Det huvudsakliga kännetecknet för ett anställningsförhållande utgörs enligt denna rättspraxis av att en person under en viss tid, till förmån för någon annan och enligt dennes anvisningar utför tjänster i utbyte mot vilka han eller hon erhåller ersättning.175 Genom att tillämpa definitionen av begreppet arbetstagare motsatsvis kom domstolen fram till att en persons verksamhet som direktör för ett bolag i vilket han var ensam aktieägare innebar att han inte utövade verksamhet i beroende ställning. Detta
173 KOM (2001) 386 slutlig, Förslag till rådets direktiv om villkor för tredjelandsmedborgares inresa och vistelse i syfte att bedriva verksamhet som anställd eller egenföretagare. 174 Mål C-107/94 P.H. Asscher mot Staatssecretaris van Financiën, REG 1996, s. I-3089 (Celex 61994J0107). 175 Mål 66/85 Deborah Lawrie-Blum mot Land Baden-Württemberg, REG 1986, s. 2121 (Celex 61985J0066), svensk specialutgåva VIII, s. 661.
gjorde att han inte kunde anses som arbetstagare utan som en person som utövade verksamhet som egenföretagare.
I Jany-målet176 har EG-domstolen sammanfattat villkoren för att viss verksamhet skall anses utgöra verksamhet som egenföretagare. Villkoren är enligt domstolen att den som bedriver verksamheten inte är i underordnad ställning när det gäller valet av verksamhet och arbets- och lönevillkor och att verksamheten bedrivs på eget ansvar och mot betalning som i sin helhet och direkt utges till den som bedriver verksamheten.
Lagen om förbud mot diskriminering
För att genomföra artikel 13-direktivens förbud mot diskriminering i fråga om villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare har förbud mot diskriminering vid start eller bedrivande av näringsverksamhet införts i 6 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. Enligt bestämmelsen är diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder förbjuden i fråga om ekonomiskt stöd, tillstånd, registrering eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet.
I propositionen anförs bl.a. följande.
Regeringen kan konstatera att begreppet egenföretagare inte används i någon självständig mening i svensk rätt. Det går därför inte att passa in det i det svenska systemet och i någon av de i Sverige vanliga kategorierna arbetspresterande, dvs. arbetstagare, uppdragstagare och jämställda uppdragstagare. En sådan fullständig begreppsmässig överensstämmelse är dock inte heller nödvändig för att direktiven skall kunna genomföras. Regeringen delar utredningens slutsats att det för att uppfylla direktivens krav på skydd mot diskriminering av egenföretagare inte är nödvändigt att exakt definiera och placera in det EG-rättsliga begreppet egenföretagare i det svenska systemet. En ”egenföretagare” anses – med de svenska begreppen – vara arbetstagare eller bedriva näringsverksamhet. Arbetstagare skyddas mot diskriminering av 1999 års arbetsrättsliga lagar. Typiskt sett får sägas att det svenska arbetstagarbegreppet tolkas extensivt. Om diskrimineringsförbuden som gäller till förmån för arbetstagare kompletteras med ett diskrimineringsförbud som gäller till förmån för den som önskar starta eller be-
176 Mål C-268/99 Aldona Malgorzata Jany m.fl. mot Staatssecretaris van Justitie, REG 2001, s. I-8615 (Celex 61999J0268).
driva näringsverksamhet är, som utredningen funnit, EG-direktivens krav på skydd för egenföretagare uppfyllt. EG-direktivens diskrimineringsförbud gäller i fråga om ”villkor för tillträde” till verksamhet som egenföretagare. Utredningen menar att förbudet syftar på möjligheten att påbörja verksamhet som egenföretagare – att ”starta eget” – och att bedriva sådan verksamhet. Regeringen delar den uppfattningen.177
I propositionen anförs vidare bl.a. följande.
Diskrimineringsförbudet gäller till förmån för enskilda personer, inte för juridiska personer. Om näringsverksamhet bedrivs av t.ex. ett bolag och diskriminering drabbar den juridiska personen gäller alltså inte förbudet till skydd för bolaget som sådant. Diskrimineringsförbudet gäller till en början ekonomiskt stöd som behövs eller kan ha betydelse för att enskild person skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet. Som ekonomiska stöd räknas statliga och andra bidrag, t.ex. de olika regionalpolitiska stöden. För närvarande kan enskilda som driver näringsverksamhet under egen firma få sysselsättningsbidrag enligt förordningen (1998:966) om sysselsättningsbidrag, regionalt utvecklingsbidrag enligt förordningen (2000:279) om regionalt utvecklingsbidrag och landsbygdsstöd enligt förordningen (2000:283) om landsbygdsstöd. Ett annat exempel på ekonomiskt stöd till enskilda är Trygghetsfondens starta-eget-bidrag. Uppräkningen är inte uttömmande. Andra befintliga eller kommande statliga stöd eller andra bidragsformer omfattas också. Diskriminering som kan förekomma när det gäller andra finansieringsformer för start eller bedrivande av näringsverksamhet omfattas inte av diskrimineringsförbudet enligt denna bestämmelse. Detta gäller exempelvis de arbetsmarknadspolitiska insatserna stöd till start av näringsverksamhet (starta-eget-bidrag) enligt förordningen (2000:634) om arbetsmarknadspolitiska program och särskilt stöd vid start av näringsverksamhet enligt förordningen (2000:630) om särskilda insatser för personer med arbetshandikapp. Diskriminering som rör hantering av dessa arbetsmarknadspolitiska insatser faller under diskrimineringsförbudet i 5 §. Frågor som rör banklån, lån som administreras av det statliga företaget ALMI Företagspartner AB eller lån hos andra långivare omfattas av diskrimineringsförbudet i 9 §. Diskrimineringsförbudet gäller vidare tillstånd, registrering eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet. Den sorts tillstånd som avses är t.ex. trafiktillstånd enligt yrkestrafiklagen (1998:490), tillstånd för tillfällig försäljning enligt lagen (1990:1183) om tillfällig försäljning och serveringstillstånd enligt alkohollagen (1994:1738). Uppräkningen är inte uttömmande. ”Registrering” tar sikte på möjligheten att registrera
177 Jfr prop. 2002/03:65 s. 120 f.
enskild firma (enskild näringsverksamhet), handelsbolag, kommanditbolag eller aktiebolag hos Patent- och registreringsverket (PRV). Uttrycket ”liknande som kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet” är avsett att fånga upp andra frågor som typiskt sett är av vikt för den som startar eller bedriver näringsverksamhet. Ett exempel är F-skattsedel som utfärdas, och återkallas i förekommande fall, av skattemyndigheten. Diskrimineringsförbudet omfattar beslutsfattande, all formell och informell handläggning av ärenden – inklusive underlåtenhet att agera eller omotiverat förhalande av beslut eller åtgärder – och trakasserande bemötanden. Arbetslöshetsersättning till företagare enligt lagen (1997:238) om arbetslöshetsförsäkring och företagares sjuk- och föräldrapenning enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring omfattas av diskrimineringsförbudet i 12 § respektive 11 §.178
Vårt förslag
Med det EG-rättsliga begreppet egenföretagare kan avses en person som bedriver avlönad/betald ekonomisk verksamhet enskilt eller genom en juridisk person och som intar en oberoende ställning. I svensk rätt finns ingen given, av alla omfattad definition av begreppet egenföretagare.
Det har som framgått i olika sammanhang diskuterats hur egenföretagarbegreppet skall inordnas i det svenska systemet. Enligt kommissionens rapport ”Transformation of labour and future of labour law in Europe” gör man i vissa länder såsom t.ex. Sverige och Frankrike ingen skillnad mellan en ”self-employed worker” och en ”capitalist entrepreneur”.179 I det s.k. IT-rättsliga Observatoriets rapporter används termerna egenanställda eller självanställda. Man har där bl.a. pekat på svårigheten att fånga in begreppet eftersom det kan vara fråga om både ett arbetsavtal och en företagsform och om en kategori som är en slags hybrid mellan uppdragsavtalet och företagsformen.180
Vi konstaterar att egenföretagarbegreppet inte används i någon självständig mening i Sverige. Det är därför svårt att passa in begreppet egenföretagare i det svenska systemet och att skilja egen-
178 Jfr prop. 2002/03:65 s. 205 f. 179 Jfr European Commission, Transformation of labour and future of labour law in Europe, Luxembourg 1999, s. 4. 180 Jfr det IT-rättsliga Observatoriets rapporter 7/98, 11/99 och 31/2001. Se även Ds 2003:27 Företags- och anställningsformer i förändring.
företagare från andra kategorier arbetspresterande såsom arbetstagare, uppdragstagare och jämställda uppdragstagare.181
För att uppfylla likabehandlingsdirektivets krav på skydd mot diskriminering av egenföretagare är det emellertid inte nödvändigt att exakt definiera och placera in egenföretagare i det svenska systemet. Likabehandlingsdirektivet kan i denna del i stället genomföras genom en förbudsregel som rör möjligheten att starta eller bedriva näringsverksamhet. Så är motsvarande förbud utformat när det gäller diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning samt funktionshinder i 2003 års lag om förbud mot diskriminering.
Förbudet i likabehandlingsdirektivet tar sikte på villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare. Uttrycket ger närmast vid handen att diskrimineringsförbudet tar sikte på – endast – möjligheten att starta näringsverksamhet. En sådan begränsning av diskrimineringsförbudet finns det dock inte skäl att göra; även möjligheten att bedriva näringsverksamhet bör anses omfattas av direktivet.
En jämförelse kan göras med det ovan nämnda direktivet 86/613/EEG av den 11 december 1986 om tillämpningen av principen om likabehandling av kvinnor och män med egen rörelse m.m. Av artikel 4 i det direktivet framgår att medlemsstaterna vad beträffar egenföretagare skall vidta nödvändiga åtgärder för att alla bestämmelser som strider mot likabehandlingsprincipen skall elimineras, speciellt för ”upprättande, utrustning eller utökning av affärsverksamhet eller igångsättning eller utökning av någon annan form av självständig verksamhet, inklusive ekonomiska resurser”. I kommissionens motivering till artikeln anges att den handlar om likabehandling vad gäller villkoren för tillträde till verksamhet som egenföretagare, att start av sådan verksamhet förutsätter vissa ekonomiska medel vilket ofta förutsätter att man kan låna pengar och att artikelns syfte är att undanröja diskriminering som direkt eller indirekt förhindrar en person att erhålla ett lån som behövs för verksamheten.182
181 Jfr även företagarbegreppet enligt 34 § lagen (1997:238) om arbetslöshetsförsäkring. 182 Jfr COM (84) 57 final/2, Proposal for a Council Directive on the application of the principle of equal treatment as between men and women engaged in an activity, including agriculture, in a self-employed capacity, and on the protection of self-employed women during pregnancy and motherhood, s. 4.
Det kan även nämnas att när det i artikel 43 (tidigare artikel 52) i EG-fördraget talas om etableringsfrihet för egenföretagare så handlar det om rätten att ”starta och utöva verksamhet” (kurs. här).183
Det saknas bestämmelser i svensk rätt som har till ändamål att skydda den som vill starta eller bedriva näringsverksamhet från könsdiskriminering. För diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder finns däremot numera i 2003 års lag om förbud mot diskriminering uttryckliga diskrimineringsförbud som tar sikte på – ekonomiskt stöd, tillstånd, registrering eller liknande som be-
hövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet (6 §), – finansiering för start eller bedrivande av näringsverksamhet i
form av arbetsmarknadspolitiska insatser (5 §), och – yrkesmässigt tillhandahållande av tjänster i form av banklån, lån
som administreras av ALMI Företagspartner AB eller lån hos andra långivare (9 §).
För att genomföra likabehandlingsdirektivet i svensk rätt och för att skapa ett likadant skydd oavsett diskrimineringsgrund bör motsvarande skydd införas även för diskrimineringsgrunden kön. Vi föreslår därmed att direktivets skydd för ”egenföretagare” genomförs genom diskrimineringsförbud som gäller i fråga om ekonomiskt stöd, tillstånd, registrering eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att en person skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet. Det befintliga förbudet i 6 § i 2003 års lag som gäller ”start och bedrivande av näringsverksamhet” bör alltså ändras så att det omfattar också diskrimineringsgrunden kön.
Likabehandlingsdirektivets diskrimineringsförbud i fråga om egenföretagare kan omfatta även sådant som möjligheten att ta del av ekonomiskt stöd inom ramen för den arbetsmarknadspolitiska verksamheten eller att låna pengar t.ex. i en bank. Det uttryckliga diskrimineringsförbudet i fråga om start eller bedrivande av näringsverksamhet bör därför kompletteras av diskrimineringsförbud som gäller – insatser inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten och – yrkesmässigt tillhandahållande av tjänster.
183 Jfr även mål 197/84 P. Steinhauser mot Ville de Biarritz, REG 1985, s. 1819 (Celex 61984J0197), svensk specialutgåva VIII, s. 235.
I 2003 års lag behandlas inte dessa aspekter av egenföretagarskyddet som en del av diskrimineringsförbudet som gäller näringsverksamhet (jfr lagens 6 §). Samma lagtekniska lösning bör gälla för diskrimineringsgrunden kön.
Innebörden av diskrimineringsförbuden för kön skall vara densamma som för de andra diskrimineringsgrunderna enligt 2003 års lag om förbud mot diskriminering.
Villkor för tillträde till yrkesutövning
Vårt förslag: Likabehandlingsdirektivets skydd mot könsdiskri-
minering i fråga om villkor för tillträde till yrkesutövning genomförs genom att 7 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering ändras på så sätt att diskrimineringsgrunden kön läggs till i förbudet som gäller i fråga om behörighet, legitimation, auktorisation, registrering, godkännande eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna utöva ett visst yrke.
EG-regeln
Enligt artikel 3.1 a likabehandlingsdirektivet är diskriminering förbjuden i fråga om villkor för tillträde till yrkesutövning. Förbudet infördes när direktivet omarbetades år 2002.
Vad som närmare avses med villkor för tillträde till yrkesutövning definieras inte i likabehandlingsdirektivet. Inte heller i kommissionens motivering till förslaget till ändringar i direktivet ges någon närmare ledning för vad som menas.
ILO konventionen (nr 111) angående diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning
En jämförelse kan göras med artikel 1.3 i Internationella arbetsorganisationens (ILO) konvention (nr 111) angående diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning från 1958. I konventionen förstås med uttrycken ”anställning” och ”yrkesutövning” tillträde till yrkesutbildning, till anställning och till skilda yrken ävensom anställningsvillkor (kurs. här).
Lagen om förbud mot diskriminering
För att genomföra artikel 13-direktivens förbud mot diskriminering i fråga om villkor för tillträde till yrkesutövning har förbud mot diskriminering vid yrkesutövning införts i 7 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. Enligt bestämmelsen är diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder förbjuden i fråga om behörighet, legitimation, auktorisation, registrering, godkännande eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna utöva ett visst yrke.
I propositionen anförs bl.a. följande.
Diskrimineringsförbudet gäller till förmån för enskilda personer, inte för juridiska personer. Om yrkesverksamheten bedrivs av t.ex. ett bolag och diskriminering drabbar den juridiska personen gäller alltså inte förbudet till skydd för bolaget som sådant. Bestämmelsen anger att diskrimineringsförbudet gäller i fråga om behörighet, legitimation, auktorisation, registrering, godkännande eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna utöva ett visst yrke. I fråga om behörighet och legitimation avses sådant som behörighet och legitimation för apotekare, arbetsterapeut, barnmorska, kiropraktor, logoped, läkare, naprapat, optiker, psykolog, psykoterapeut, receptarie, röntgensjuksköterska, sjukgymnast, sjukhusfysiker, sjuksköterska, tandhygienist och tandläkare enligt 3 kap. lagen (1998:531) om yrkesutövning på hälso- och sjukvårdens område. Endast den som har legitimation för yrket eller som särskilt förordnats att utöva det är behörig att utöva yrket. Frågor om meddelande av legitimation och av särskilt förordnande att utöva yrke prövas i dessa fall av Socialstyrelsen. Vidare omfattas sådant som behörighet och legitimation för att få utöva veterinäryrket enligt lagen (1994:844) om behörighet att utöva veterinäryrket. Legitimation meddelas av Jordbruksverket. Ett annat exempel är elinstallationsarbete, som får utföras endast av elinstallatör eller av yrkesman under överinseende av elinstallatör hos vilken yrkesmannen är anställd eller som är anställd i samma företag som yrkesmannen. Elsäkerhetsverket prövar frågor om meddelande av behörighet att utföra elinstallationsarbete med stöd av elinstallatörsförordningen (1990:806). När det gäller frågor om auktorisation, registrering och godkännande gäller diskrimineringsförbudet sådant som godkännande och auktorisation av revisorer enligt revisorslagen (2001:883), Kammarkollegiets handhavande av auktorisation av tolkar och översättare enligt förordningen (1985:613) om auktorisation av tolkar och översättare, frågor
som gäller registrering av försäkringsmäklare hos Finansinspektionen enligt lagen (1989:508) om försäkringsmäklare och godkännande som trafikskolechef, utbildningsledare eller trafiklärare hos trafikskolor enligt lagen (1998:493) om trafikskolor. De nu angivna exemplen anger inte uttömmande vilka fall av behörighet, legitimation, auktorisation, registrering, godkännande eller liknande som omfattas av diskrimineringsförbudet. Diskrimineringsförbudet omfattar beslutsfattande, all formell och informell handläggning av ärenden – inklusive underlåtenhet att agera eller omotiverat förhalande av beslut eller åtgärder – och trakasserande bemötanden.184
Vårt förslag
Likabehandlingsdirektivets diskrimineringsförbud i fråga om ”villkor för tillträde till yrkesutövning” tar enligt vår mening sikte på att skydda den som påbörjar eller utövar verksamhet inom ett visst yrke. De kriterier eller krav som uppställs för att kunna påbörja eller utöva verksamhet inom ett visst yrke får inte missgynna någon på grund av kön.
Vid sidan av den allmänna objektivitetsprincipen i 1 kap. 9 § regeringsformen (RF) finns i svensk rätt inget skydd mot könsdiskriminering i fråga om yrkesutövning i den mening som här avses. Ett uttryckligt diskrimineringsförbud vid yrkesutövning finns däremot numera för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder i 2003 års lag om förbud mot diskriminering. För att genomföra likabehandlingsdirektivet i svensk rätt och för att skapa ett likadant skydd oavsett diskrimineringsgrund bör motsvarande skydd införas även för diskrimineringsgrunden kön. Skyddet bör utformas på samma sätt som i 2003 års lag. Diskriminering som har samband med kön skall därmed vara förbjuden i fråga om behörighet, legitimation, auktorisation, registrering, godkännande eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna utöva ett visst yrke.
Innebörden av diskrimineringsförbudet skall vara densamma som för de andra diskrimineringsgrunderna enligt 2003 års lag om förbud mot diskriminering.
184 Jfr prop. 2002/03:65 s. 207.
Tillträde till yrkesvägledning
Vårt förslag: Likabehandlingsdirektivets skydd mot könsdiskrimi-
nering i fråga om tillträde till yrkesvägledning genomförs genom att
1. 17 § jämställdhetslagen (1991:433) ändras på så sätt att diskri-
mineringsförbuden gäller även när en arbetsgivare beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkesvägledning,
2. lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering ändras på så
sätt att diskrimineringsgrunden kön läggs till i förbuden som gäller i fråga om – insatser inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten (5 §), och – yrkesmässigt tillhandahållande av tjänster (9 §), och
3. 9 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i hög-
skolan ändras på så sätt att diskrimineringsförbuden gäller även när en högskola beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkesvägledning.
EG-regeln
Enligt artikel 3.1 b likabehandlingsdirektivet är diskriminering förbjuden i fråga om tillträde till alla typer och alla nivåer av yrkesvägledning. Artikeln ersätter artikel 4 i 1976 års direktiv.
Vad som närmare avses med tillträde till yrkesvägledning definieras eller kommenteras inte i likabehandlingsdirektivet eller i kommissionens motivering till förslaget till 1976 års direktiv eller förslaget till 2002 års ändringar i direktivet.
Jämställdhetslagen (1991:433) innehåller inget förbud som uttryckligen tar sikte på diskriminering i fråga om yrkesvägledning.
1999 års lagar
För att genomföra artikel 13-direktivens förbud mot diskriminering i fråga om tillträde till yrkesvägledning har förbud mot diskriminering när arbetsgivaren beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkesvägledning införts i 1999 års lagar.
I propositionen anförs bl.a. följande. Med yrkesvägledning avses information och stöd inför val av utbildning och arbete. I 1999 års lagar saknas ett uttryckligt skydd för diskriminering i fråga om yrkesvägledning, även om förbudet mot diskriminerande arbetsledning i vissa fall bör kunna åberopas. När det gäller yrkesvägledning i anställningsförhållanden bör därför ett uttryckligt förbud införas i lagarna. Enligt direktiven skall förbudet mot diskriminering vid yrkesvägledning gälla i fråga om tillträde till yrkesvägledningen. Detta kan läsas som att skyddet skulle omfatta endast rätten att påbörja yrkesvägledning. Enligt regeringens mening finns det dock skäl för att skyddet skall omfatta även skedet efter själva uttagningen till yrkesvägledning. Det sakliga behovet av ett diskrimineringsförbud får antas bestå även efter att någon tagits ut till yrkesvägledningen. Ett beslut, faktiskt handlande eller underlåtenhet som innebär att den enskilde måste avbryta påbörjad yrkesvägledning bör kunna prövas enligt diskrimineringsförbudet. Regeringen föreslår alltså att skyddet skall gälla när den enskilde söker sig till, påbörjar, deltar i och fullföljer yrkesvägledning. Även hur den som tar del av vägledningen bemöts av arbetsgivaren eller arbetsgivarrepresentanter omfattas. Trakasserier omfattas alltså av diskrimineringsförbudet.185
Lagen om förbud mot diskriminering
För att genomföra artikel 13-direktivens förbud mot diskriminering i fråga om tillträde till yrkesvägledning har förbud mot diskriminering inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten införts i 5 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. Enligt bestämmelsen är diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder förbjuden i fråga om insatser inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten.
185 Jfr prop. 2002/03:65 s. 176 f., 220, 225 och 231.
I propositionen anförs bl.a. följande. Den arbetsmarknadspolitiska verksamheten bedrivs i form av bl.a. vägledning. Vägledning innebär att den enskilde får stöd och information för att kunna göra ett övervägt val av arbete och utbildning. Sådan vägledning är närmast att se som en sorts service till arbetssökande från arbetsförmedlingens sida. Den föregås inte av någon anvisning i den mening som termen används inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten; en anvisning till ett arbetsmarknadspolitiskt program innebär att den person som anvisas erbjuds att ta del av programmet. Att en arbetssökande får ta del av vägledning kan ske genom formlösa beslut inom ramen för samtal eller andra icke formaliserade kontakter med tjänstemännen på arbetsförmedlingen. Vägledning kan lämnas även inom ramen för det arbetsmarknadspolitiska programmet förberedande insatser. Med förberedande insatser avses individuellt anpassade arbetsmarknadspolitiska insatser av bl.a. vägledande karaktär för den som särskilt behöver förbereda sig för ett annat arbetsmarknadspolitiskt program eller arbete. Aktiviteter inom ramen för vägledning kan vara t.ex. s.k. jobbsökarkurser eller yrkesvalskurser. Diskrimineringsförbudet omfattar sådan behandling som kan ha betydelse för en arbetssökandes eller arbetstagares möjligheter att ta del av arbetsmarknadsservicen. Här innefattas obehöriga hänsyn till någon av diskrimineringsgrunderna vid beslutsfattande, all formell och informell handläggning av ärenden – inklusive underlåtenhet att agera eller omotiverat förhalande av beslut eller åtgärder – och trakasserande bemötanden.186
Enligt 9 § lagen om förbud mot diskriminering är diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder förbjuden bl.a. i fråga om yrkesmässigt tillhandahållande av tjänster.
I propositionen anförs bl.a. följande. Med tjänst avses något som någon gör eller utför åt någon annan mot ersättning. Lån och försäkringar är exempel på tjänster som omfattas av diskrimineringsförbudet. Tjänsten skall tillhandahållas yrkesmässigt. Av detta följer att transaktioner som sker helt privat ligger utanför direktivets tilllämpningsområde. Transaktioner som sker till följd av att en privatperson riktar ett erbjudande till allmänheten, genom t.ex. en tidningsannons eller ett anslag på en offentlig anslagstavla, faller alltså utanför bestämmelsens tillämpningsområde. Det avgörande för bestämmelsens tillämpning i detta avseende är således att tjänsten till-
186 Jfr prop. 2002/03:65 s. 110 f. och s. 205.
handahålls yrkesmässigt. Med tillhandahållande avses köp, byte, upplåtelse och gåva. Med ett tillhandahållande av tjänster avses således den civilrättsliga transaktionen, dvs. själva överlåtelsen eller upplåtelsen.187
Enligt 8 § lagen om förbud mot diskriminering är diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder förbjuden i fråga om medlemskap, medverkan och medlemsförmåner i arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer och yrkesorganisationer. Förbudet beträffande medlemsförmåner tar sikte på bl.a. yrkesvägledning, karriärvägledning och karriärrådgivning.188
Lagen om likabehandling av studenter i högskolan m.m.
Lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan innehåller inget förbud mot diskriminering i fråga om yrkesvägledning.
Diskrimineringsutredningen 2001 föreslog i betänkandet Ett utvidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43) att det i lagen om likabehandling av studenter i högskolan och i tre nya lagar om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet m.m. skulle införas förbud mot diskriminering i fråga om yrkesvägledning inom utbildningsväsendet. Regeringen har i propositionen 2002/03:65 inte föreslagit några sådana förbud. Regeringen anförde i stället att man avsåg att snarast tillsätta en särskild utredare med uppdrag att föreslå bestämmelser om diskriminering inom utbildningsväsendet även vad gäller diskrimineringsgrunden kön.189
Regeringen lämnade den 11 september 2003 i uppdrag åt den särskilde utredaren förre justitierådet Bertil Bengtsson att utreda frågan om diskriminering och annan kränkande behandling inom skolväsendet m.m. (Dir. 2003:114). I den särskilde utredarens uppdrag ingår bl.a. att överväga om åtgärder är nödvändiga eller lämpliga för att genomföra den del av det reviderade likabehandlingsdirektivet (2002/73/EG) som gäller bl.a. yrkesvägledning inom utbildningsområdet. Den särskilde utredaren har den 26 april 2004 i betänkandet Skolans ansvar för kränkningar av elever (SOU 2004:50)
187 Jfr prop. 2002/03:65 s. 209. 188 Jfr prop. 2002/03:65 s. 208. 189 Jfr prop. 2002/03:65 s. 76.
lämnat förslag som omfattar bl.a. förbud mot könsdiskriminering i fråga om yrkesvägledning inom utbildningsområdet.
Vårt förslag
Med ”yrkesvägledning” bör enligt vår mening avses information och stöd inför val av utbildning och arbete. Yrkesvägledning förekommer i huvudsak inom ramen för utbildningsväsendet och den arbetsmarknadspolitiska verksamheten men också t.ex. inom ramen för verksamhet som bedrivs av tjänsteföretag, hos arbetstagarorganisationer och yrkesorganisationer och i anställningsförhållanden. Både offentlig och privat yrkesvägledning omfattas av likabehandlingsdirektivets diskrimineringsförbud.
Arbetsgivares yrkesvägledning
När det gäller anställningsförhållanden kan yrkesvägledning förekomma som en förmån som arbetsgivaren tillhandahåller de anställda. Anställda inom t.ex. Regeringskansliet erbjuds karriärplanering individuellt eller i grupp. I jämställdhetslagen saknas ett uttryckligt förbud mot diskriminering i fråga om yrkesvägledning även om förbudet mot diskriminerande arbetsledning i vissa fall bör kunna åberopas. Ett uttryckligt diskrimineringsförbud i fråga om yrkesvägledning finns däremot numera i 1999 års lagar. För att genomföra likabehandlingsdirektivet i svensk rätt och för att skapa ett likadant skydd oavsett diskrimineringsgrund bör motsvarande skydd införas även för diskrimineringsgrunden kön. Diskriminering som har samband med kön skall därmed vara förbjuden när arbetsgivaren beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkesvägledning.
Innebörden av diskrimineringsförbudet skall vara densamma som enligt 1999 års lagar.
Yrkesvägledning inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten
Den arbetsmarknadspolitiska verksamheten bedrivs bl.a. i form av vägledning. Med vägledning menas att den enskilde får stöd och information för att kunna göra ett övervägt val av arbete och utbildning. Vägledning kan även lämnas inom ramen för det arbets-
marknadspolitiska programmet förberedande insatser. Bestämmelser om vägledning och om det arbetsmarknadspolitiska programmet förberedande insatser finns i förordningen (2000:628) om den arbetsmarknadspolitiska verksamheten, lagen (2000:625) om arbetsmarknadspolitiska program och förordningen (2000:634) om arbetsmarknadspolitiska program.
En av huvuduppgifterna för den arbetsmarknadspolitiska verksamheten är att motverka en könsuppdelad arbetsmarknad och på andra sätt bidra till ökad jämställdhet mellan kvinnor och män samt till ökad mångfald i arbetslivet.190 Det saknas dock uttryckliga förbud mot könsdiskriminering vid vägledning i de författningar som gäller den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. Den allmänna objektivitetsprincipen i 1 kap. 9 § regeringsformen (RF) är inte tillräcklig för att direktivet skall anses genomfört; bl.a. saknas sanktioner som kan riktas mot den som diskriminerar någon på grund av kön. Ett uttryckligt diskrimineringsförbud som tar sikte på vägledning inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten finns dessutom numera i 2003 års lag om förbud mot diskriminering för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder. För att genomföra likabehandlingsdirektivet i svensk rätt och för att skapa ett likadant skydd oavsett diskrimineringsgrund bör ett diskrimineringsförbud som gäller vägledning införas även för diskrimineringsgrunden kön. Skyddet bör utformas som en del av skyddet mot diskriminering av arbetssökande eller arbetstagare i fråga om insatser inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. I detta innefattas den vägledning som tillhandahålls av länsarbetsnämnderna och AMS.
Innebörden av diskrimineringsförbudet skall vara densamma som för de andra diskrimineringsgrunderna enligt 2003 års lag om förbud mot diskriminering.
Yrkesvägledning som en medlemsförmån
Karriärvägledning eller karriärrådgivning kan utgöra en förmån som arbetstagarorganisationer och yrkesorganisationer tillhandahåller sina medlemmar. Det är enligt vår mening naturligt att se den sortens medlemsservice som en form av yrkesvägledning. Förbudet bör omfattas av den bestämmelse som vi föreslår skall gälla i fråga om
190 Se 3 § förordningen (2000:628) om den arbetsmarknadspolitiska verksamheten.
förmåner som organisationer tillhandahåller den som är medlem (se avsnittet om medlemskap m.m. i organisationer).
Yrkesvägledning som en tjänst
Yrkesvägledning har traditionellt varit en offentlig tjänst inom ramen för det offentliga utbildningsväsendet och den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. Privat yrkesvägledning har emellertid ökat i omfattning under senare år och bedrivs framförallt inom ramen för olika slags tjänsteföretags verksamhet. Något skydd mot könsdiskriminering i fråga om sådana tjänster finns inte. I 2003 års lag om förbud mot diskriminering finns däremot numera ett uttryckligt skydd för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder i fråga om yrkesmässigt tillhandahållande av tjänster. För att genomföra likabehandlingsdirektivet i svensk rätt och för att skapa ett likadant skydd oavsett diskrimineringsgrund bör motsvarande skydd införas även för diskrimineringsgrunden kön. Skyddet bör utformas på samma sätt som i 2003 års lag. Diskriminering som har samband med kön skall därmed vara förbjuden i fråga om yrkesmässigt tillhandahållande av tjänster.
Innebörden av diskrimineringsförbudet skall vara densamma som för de andra diskrimineringsgrunderna enligt 2003 års lag om förbud mot diskriminering.
Yrkesvägledning inom utbildningsväsendet
Yrkesvägledning förekommer även inom utbildningsväsendet, t.ex. vid gymnasieskolor och högskolor. Därmed bör givetvis också diskrimineringsförbudet i fråga om yrkesvägledning omfatta hela utbildningsväsendet. Vi har övervägt att utarbeta förslag till ett heltäckande sådant diskrimineringsförbud men stannat för att nu lämna förslag endast i den del som rör yrkesvägledning inom tillämpningsområdet för lagen om likabehandling av studenter i högskolan.
Skälet till att vi begränsar oss på detta sätt är följande. Vi menar att genomförandet av likabehandlingsdirektivet kräver att det införs ett förbud mot könsdiskriminering i fråga om yrkesvägledning i utbildningsväsendet även i de delar som rör andra delar av utbildningsväsendet än de som omfattas av tillämpningsområdet för lagen
om likabehandling av studenter i högskolan. I den särskilde utredaren Bertil Bengtssons uppdrag ingår bl.a. att överväga om åtgärder är nödvändiga eller lämpliga för att genomföra den del av det reviderade likabehandlingsdirektivet (2002/73/EG) som gäller yrkesvägledning, yrkesutbildning och yrkespraktik inom utbildningsområdet. I uppdraget ingår även bl.a. att överväga om åtgärder är nödvändiga eller lämpliga för att genomföra direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) och arbetslivsdirektivet191 (2000/78/EG) i fråga om yrkesvägledning, yrkesutbildning och yrkespraktik inom utbildningsområdet. Den särskilde utredaren har den 26 april 2004 i betänkandet Skolans ansvar för kränkningar av elever (SOU 2004:50) föreslagit att en ny lag om förbud mot kränkningar av elever skall införas. Enligt förslaget skall lagen tillämpas på verksamhet som avses i skollagen (1985:1100) och på annan utbildningsverksamhet som inte regleras av jämställdhetslagen, 1999 års lagar, lagen om likabehandling av studenter i högskolan, 2003 års lag om förbud mot diskriminering och lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt. Skollagen omfattar dels utbildning för barn och ungdom i form av bl.a. förskoleklass, grundskola och gymnasieskola, dels utbildning för vuxna i form av bl.a. kommunal vuxenutbildning (komvux). Som exempel på annan utbildningsverksamhet som omfattas av lagen anges i förslaget bl.a. kvalificerad yrkesutbildning enligt lagen (2001:239) om kvalificerad yrkesutbildning, grundutbildning till polis enligt polisutbildningsförordningen (1999:740) och grundläggande officersutbildning och vidareutbildning av officerare enligt officersförordningen (1994:882). Förslaget innebär bl.a. att en skola eller den som bedriver annan utbildningsverksamhet som omfattas av lagen förbjuds att diskriminera elever. Lagen är avsedd att gälla bl.a. i fråga om yrkesvägledning. Med elever avses enligt förslaget den som utbildas eller söker utbildning vid en skola eller annars är föremål för en skolas verksamhet. Förbud mot diskriminering föreslås gälla för diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder. Om förslaget genomförs innebär det att förbud mot bl.a. könsdiskriminering kommer att gälla i fråga om tillträde till yrkesvägledning inom utbildningsväsendet undantaget tillämpningsområdet för lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Det är därför inte nödvändigt för oss att nu lämna förslag som omfattar yrkesvägledning utanför den lagens tillämpningsområde. Vi kan
191 Utom vad gäller diskrimineringsgrunden ålder.
alltså koncentrera oss på att säkerställa att lagen om likabehandling av studenter i högskolan uppfyller direktivets krav.
Om den särskilde utredarens förslag genomförs bedömer vi att likabehandlingsdirektivet är genomfört i de delar som gäller yrkesvägledning utanför högskolan.
Som framgått har den särskilde utredaren föreslagit att en ny lag om förbud mot kränkningar av elever skall införas. Det är på sikt en öppen fråga om det är ändamålsenligt att ännu en lag tillskapas; vårt uppdrag är ju bl.a. att överväga möjligheterna till en enda, sammanhållen diskrimineringslag. Det kan därför här nämnas att utredaren har lämnat även ett alternativt lagförslag som innebär att ett förbud mot diskriminering av elever vid skolverksamhet och annan utbildning samt av sökande till viss utbildning införs i 2003 års lag om förbud mot diskriminering.
Frågan om jämställdhetslagen (1991:433), lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan och lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och den lagstiftning som kan bli följden av Bertil Bengtssons förslag skall finnas kvar som särskilda lagar eller om de kommer att ingå i en sammanhållen lagstiftning mot diskriminering kommer att behandlas i vårt slutbetänkande.
När det gäller yrkesvägledning inom tillämpningsområdet för lagen om likabehandling av studenter i högskolan gör vi följande överväganden.
9 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan anger i vilka faktiska situationer som diskrimineringsförbuden gäller. Dessa anges i fyra punkter. Att förbudet gäller yrkesvägledning anges inte uttryckligen och saken diskuteras inte heller i förarbetena. Till den befintliga uppräkningen bör därför nu fogas att förbuden mot diskriminering gäller också när en högskola ”beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkesvägledning”.
Detta är samma formulering som numera används i 1999 års arbetsrättsliga lagar. Innebörden är att en högskola som lämnar information och stöd inför val av utbildning och arbete åt studenter eller sökande inte får behandla studenterna eller de sökande olika på grund av kön eller på annat sätt diskriminera dem.
Enligt likabehandlingsdirektivet skall förbudet mot diskriminering vid yrkesvägledning gälla i fråga om tillträde till yrkesvägledningen. Detta kan läsas som att skyddet skulle omfatta endast rätten att påbörja yrkesvägledning. Enligt vår mening finns det dock skäl för att skyddet skall omfatta även skedet efter själva uttagningen till yrkesvägledning. Det sakliga behovet av ett diskrimineringsför-
bud får antas bestå även efter att någon påbörjat yrkesvägledningen. Ett beslut, faktiskt handlande eller underlåtenhet som innebär att den enskilde måste avbryta påbörjad yrkesvägledning, eller trakasserier under yrkesvägledningen, bör kunna prövas enligt diskrimineringsförbudet. Vi föreslår alltså att skyddet skall gälla när den enskilde söker sig till, påbörjar, deltar i och fullföljer yrkesvägledning. Även hur den som tar del av vägledningen bemöts av högskolan omfattas. Trakasserier omfattas alltså av diskrimineringsförbudet.
Tillträde till yrkesutbildning och högre yrkesutbildning
Vårt förslag: Likabehandlingsdirektivets skydd mot könsdiskrimi-
nering i fråga om tillträde till yrkesutbildning och högre yrkesutbildning genomförs genom att
1. 17 § jämställdhetslagen (1991:433) ändras på så sätt att diskri-
mineringsförbuden gäller även när en arbetsgivare beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör annan utbildning än utbildning för befordran, och
2. 5 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering ändras på
så sätt att diskrimineringsgrunden kön läggs till i förbuden som gäller i fråga om insatser inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten.
Vår bedömning: Likabehandlingsdirektivets diskrimineringsförbud i
denna del är i övrigt genomfört genom diskrimineringsförbuden i 9 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan som gäller när en högskola – beslutar om tillträde till högskoleutbildning, eller – vidtar någon annan åtgärd som har betydelse för tillträdet.
EG-regeln
Enligt artikel 3.1 b likabehandlingsdirektivet är diskriminering förbjuden i fråga om tillträde till alla typer och alla nivåer av yrkesutbildning och högre yrkesutbildning. Artikeln ersätter artikel 4 i 1976 års direktiv.
Begreppet yrkesutbildning
Vad som närmare avses med yrkesutbildning och högre yrkesutbildning definieras eller kommenteras inte i likabehandlingsdirektivet eller i kommissionens motivering till förslaget till 1976 års direktiv eller förslaget till 2002 års ändringar i direktivet. Ledning kan dock hämtas från EG-domstolens praxis.
I Gravier-målet192 har EG-domstolen definierat begreppet yrkesutbildning. Domstolen uttalade där att yrkesutbildning utgörs av varje form av utbildning som leder till behörighet för ett visst yrke, en viss sysselsättning eller anställning, eller som ger särskild kompetens för att utöva ett sådant yrke, sysselsättning eller anställning. Detta gäller oberoende av elevernas eller de studerandes ålder eller tidigare utbildning och även om utbildningsprogrammet innehåller en del allmänbildande undervisning. Domstolen ansåg mot bakgrund därav att undervisning i konsten att teckna serier som gavs vid en konsthögskola utgjorde yrkesutbildning.
I Blaizot-målet193 kom EG-domstolen fram till att universitetsutbildning i veterinärmedicin utgjorde yrkesutbildning. Domstolen konstaterade att universitetsutbildning i allmänhet kunde leda till behörighet för ett visst yrke eller en viss sysselsättning eller ge särskild kompetens för att utöva ett sådant yrke eller en sådan sysselsättning. Enligt domstolen gällde detta inte enbart för det fall slutexamen gav omedelbar behörighet för att utöva ett bestämt yrke eller en bestämd sysselsättning där en sådan examen var en förutsättning. Det gällde även i den mån som studierna gav en särskild kompetens som den studerande behövde för att kunna utöva ett yrke eller en viss sysselsättning även om det inte i lag eller i annan författning ställdes krav på sådana särskilda kunskaper för utövandet av yrket. Domstolen konstaterade att universitetsstudier i allmänhet uppfyller dessa villkor. De enda undantagen kunde enligt domstolen utgöras av vissa särskilda studiegångar som på grund av sin särskilda karaktär riktade sig till personer som önskade fördjupa sina allmänna kunskaper snarare än att få tillträde till arbetslivet.
192 Mål 293/83 Françoise Gravier mot Ville de Liège, REG 1985, s. 593 (Celex 61983J0293), svensk specialutgåva VIII, s. 71. 193 Mål 24/86 Vincent Blaizot mot Université de Liège m.fl., REG 1988, s. 379 (Celex 61986J0024), svensk specialutgåva IX, s. 335.
Enligt 17 § jämställdhetslagen (1991:433) är diskriminering förbjuden bl.a. när arbetsgivaren – tar ut en arbetstagare till utbildning för befordran, och – leder och fördelar arbetet.
I förarbetena till bestämmelsen betonas att ett beslut om utbildning för befordran oftast är ett arbetsledningsbeslut. Genom att i lagtexten uttryckligen ange dessa två fall framgår tydligt att dessa beslut av arbetsgivaren omfattas av diskrimineringsförbuden.194
1999 års lagar
Förbud motsvarande 17 § jämställdhetslagen finns i 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar. För att genomföra artikel 13-direktivens förbud mot diskriminering i fråga om tillträde till yrkesutbildning och högre yrkesutbildning har förbud mot diskriminering när arbetsgivaren beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör ”annan utbildning” införts i 1999 års lagar.
Av propositionen framgår att med ”annan utbildning” avses arbetstagares utbildning i alla former som anordnas av en arbetsgivare och som inte omfattas av ”utbildning för befordran”.195
I propositionen anförs vidare bl.a. följande.
Diskrimineringsförbuden i 1999 års lagar tar uttryckligen sikte endast på när arbetsgivaren tar ut en arbetstagare till ”utbildning för befordran”. Motsatsvis skulle alltså inte utbildning som har andra ändamål än befordran omfattas. Ett beslut eller annat handlande som rör en arbetstagares möjligheter att ta del av utbildning kan emellertid anses utgöra ett led i arbetsgivarens arbetsledning. Arbetsgivarens åtgärder i fråga om utbildning omfattas i så fall av det diskrimineringsförbud som finns i 1999 års lagar. För att på ett tydligt sätt genomföra ett skydd för all utbildning en arbetsgivare erbjuder de anställda är det dock lämpligt att diskrimineringsförbuden specifikt anger att diskriminering inte är tillåten i fråga om utbildning. Att göra en gränsdragning mellan förbudet som uttryckligen gäller utbildning och det som gäller arbetsledning är inte nödvändigt. - - -
194 Jfr prop. 1999/2000:143 s. 109 och prop. 1978/79:175 s. 117. 195 Jfr prop. 2002/03:65 s. 220, 225 och 230 f.
Det finns vidare ingen anledning att göra skillnad mellan yrkesutbildning och annan utbildning. Förbudet bör omfatta alla former av utbildning som en arbetsgivare erbjuder eller tillhandahåller sina anställda eller bekostar eller på annat sätt medverkar till att de får del av. Det bör gälla både yrkesutbildning och annan utbildning. Utbildning som kan kallas ”verksamhetsspecifik” i den meningen att den har inriktning på den verksamhet där arbetstagaren är verksam bör omfattas av förbudet. Även annan, mer allmänt hållen utbildning som inte direkt syftar till specialisering av yrkeskunskaper eller höjd yrkesskicklighet som är omedelbart relevant för den anställning som arbetstagaren har eller kan få hos arbetsgivaren bör omfattas. Även en arbetsgivares beslut och andra åtgärder som innebär att en arbetstagare skall få delta i utbildning inom ramen för den arbetsmarknadspolitiska verksamheten bör omfattas. Här kan nämnas arbetsmarknadsutbildning och verksamhet enligt förordningen (2001:626) om utbildning av anställda. Även s.k. uppdragsutbildning bör omfattas (jfr lagen (1991:1109) om uppdragsutbildning i vissa fall). Innebörden av förbudet blir att alla arbetstagare – oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder – skall ha lika möjligheter att ta del av utbildning som arbetsgivaren generellt tillhandhåller eller bekostar. Förbudet innebär däremot givetvis inte att arbetsgivare åläggs en skyldighet att anordna eller bekosta utbildning för de anställda. Enligt direktiven skall förbudet mot diskriminering i fråga om yrkesutbildning gälla tillträde till utbildningen. Den ordalydelsen tyder närmast på att förbudet skulle syfta endast på rätten eller möjligheten att bli antagen eller att påbörja utbildningen. I ett sådant sammanhang kan diskrimineringen tänkas bestå i ett diskriminerande urval av vem eller vilka som skall få ta del av utbildning – exempelvis att personer med svensk etnisk tillhörighet premieras på andras bekostnad. Diskrimineringsförbudet bör därför gälla när arbetsgivaren beslutar om utbildning, dvs. urval eller antagning till utbildning. Enligt regeringens mening bör emellertid diskrimineringsförbudet omfatta även åtgärder i skedet efter antagningen. Det innebär att förbudet bör omfatta även beslut och andra åtgärder under utbildningens gång, ledighet från de ordinarie arbetsuppgifterna för den som skall utbildas, ekonomisk ersättning i den mån sådan förekommer och liknande frågor. Även ett beslut eller annat handlande från en arbetsgivare som de facto innebär att någon tvingas avbryta en påbörjad utbildning bör innefattas. Det skall alltså finnas en rätt att påbörja, delta i och fullfölja en utbildning utan att diskrimineras. Även hur den som tar del av utbildningen bemöts av arbetsgivaren eller arbetsgivarrepresentanter bör omfattas. Trakasserier under utbildningen omfattas alltså av diskrimineringsförbudet.196
196 Jfr prop. 2002/03:65 s. 174 f.
Lagen om förbud mot diskriminering
För att genomföra artikel 13-direktivens förbud mot diskriminering i fråga om tillträde till yrkesutbildning och högre yrkesutbildning har förbud mot diskriminering inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten införts i 5 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. Enligt bestämmelsen är diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder förbjuden i fråga om insatser inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten.
I propositionen anförs bl.a. följande. De arbetsmarknadspolitiska programmen är arbetsmarknadspolitiska insatser som syftar till att stärka den enskildes möjligheter att få eller behålla ett arbete. För närvarande finns nio arbetsmarknadspolitiska program. Dessa är bl.a. arbetsmarknadsutbildning, aktivitetsgarantin, ungdomsinsatser och förberedande insatser. Diskrimineringsförbudet omfattar sådan behandling som kan ha betydelse för en arbetssökandes eller arbetstagares möjligheter att ta del av arbetsmarknadsservicen. Här innefattas obehöriga hänsyn till någon av diskrimineringsgrunderna vid beslutsfattande, all formell och informell handläggning av ärenden – inklusive underlåtenhet att agera eller omotiverat förhalande av beslut eller åtgärder – och trakasserande bemötanden.197
Lagen om likabehandling av studenter i högskolan m.m.
Enligt 9 § lagen (2001:1286)om likabehandling av studenter i högskolan är diskriminering förbjuden bl.a. när en högskola beslutar om tillträde till högskoleutbildning eller vidtar någon annan åtgärd som har betydelse för tillträdet.
Med högskola avses ett universitet eller en högskola som har staten, en kommun eller ett landsting som huvudman och som omfattas av högskolelagen (1992:1434) samt en enskild utbildningsanordnare som har tillstånd att utfärda examina enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina.
Skyddet mot diskriminering omfattar hela tillträdesförfarandet, från det att en sökande har anmält att han eller hon vill antas till en utbildning till dess att beslut fattas om antagning. När det i paragrafen talas om en högskolas beslut om tillträde innefattar detta också sådana fall där Verket för högskoleservice på uppdrag av en
197 Jfr prop. 2002/03:65 s. 111 och s. 205.
högskola biträder med antagning. Förutom själva tillträdesbeslutet omfattar förbudet alla åtgärder och underlåtenheter som föregår detta. Förfaranden vid hanteringen av ansökningshandlingar, urval, tester, intervjuer och andra prövningar som en högskola kan vidta under ett antagningsförfarande omfattas också. Det är inte någon förutsättning att ett beslut om tillträde har fattats. Även en ensam sökande till exempelvis forskarutbildning som inte blir antagen kan göra gällande diskriminering under förfarandet.198
Diskrimineringsutredningen 2001 föreslog i betänkandet Ett utvidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43) att det i tre nya lagar om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet m.m. skulle införas förbud som tog sikte på utbildning inom ramen för utbildningsväsendet. Regeringen har i propositionen 2002/03:65 inte föreslagit några sådana förbud. Regeringen anförde i stället att man avsåg att snarast tillsätta en särskild utredare med uppdrag att föreslå bestämmelser om diskriminering inom utbildningsväsendet även vad gäller diskrimineringsgrunden kön.199
Regeringen lämnade den 11 september 2003 i uppdrag åt den särskilde utredaren förre justitierådet Bertil Bengtsson att utreda frågan om diskriminering och annan kränkande behandling inom skolväsendet m.m. (Dir. 2003:114). I den särskilde utredarens uppdrag ingår bl.a. att överväga om åtgärder är nödvändiga eller lämpliga för att genomföra den del av det reviderade likabehandlingsdirektivet (2002/73/EG) som gäller bl.a. yrkesutbildning inom utbildningsområdet. Den särskilde utredaren har den 26 april 2004 i betänkandet Skolans ansvar för kränkningar av elever (SOU 2004:50) lämnat förslag som omfattar bl.a. förbud mot könsdiskriminering i fråga om yrkesutbildning inom utbildningsområdet.
Vårt förslag
Begreppet yrkesutbildning
Som framgår av de ovan redovisade domarna i Gravier-målet och Blaizot-målet har EG-domstolen gett begreppet yrkesutbildning en mycket vid definition.
I Sverige finns ingen given definition av vad som brukar avses med yrkesutbildning. I Ds 2000:33Eftergymnasial yrkesutbildning –
198 Jfr prop. 2001/02:27 s. 92. 199 Jfr prop. 2002/03:65 s. 76.
Rapport från arbetsgruppen i projektet eftergymnasial utbildning konstateras att yrkesutbildning är ett begrepp som har varit föremål för många definitionsformuleringar med större eller mindre framgång. Enligt rapporten är det inte meningsfullt att ge en väl avgränsad definition av begreppet yrkesutbildning eftersom själva ordet yrke är så mångtydigt och yrken och vad som omger begreppet yrke förändras i snabb takt med samhällsutvecklingen. Det är i stället enligt departementspromemorian angeläget med en vid definition som kan vara hållbar under lång tid. Som yrkesutbildning betecknas i rapporten sådan utbildning som ger förutsättningar för deltagande i arbetslivet och som inte primärt är forskningsinriktad.
Till denna kategori hör enligt rapporten påbyggnadsutbildning inom Komvux, kvalificerad yrkesutbildning, s.k. kompletterande utbildning, utbildning inom ramen för folkbildningen (studieförbunden och folkhögskolor), yrkesteknisk högskoleutbildning och vissa andra kortare yrkesutbildningar inom högskolan samt arbetsmarknadsutbildning.200
I andra sammanhang har andra definitioner av yrkesutbildning gjorts. I en rapport till kommissionen år 1997 har Utbildningsdepartementet och dåvarande Arbetsmarknadsdepartementet gjort en avgränsning av olika former av yrkesutbildning i Sverige.201 I rapporten anges att det inte finns någon klar och given avgränsning av vad som avses med yrkesutbildning eftersom den till stor del utgör en integrerad del av det svenska utbildningsväsendet. I rapporten görs följande avgränsning av yrkesutbildning. Inom det allmänna utbildningsväsendet bör de yrkesinriktade programmen på gymnasieskolan (eller ”program med yrkesämnen” som är den moderna benämningen) samt de utbildningar som leder till yrkesexamina på högskolan hänföras till yrkesutbildning. Dessutom bör vissa utbildningar på eftergymnasial nivå utanför den reguljära högskoleutbildningen definieras som yrkesutbildning. Vidare bör viss utbildning inom den kommunala vuxenutbildningen, personalutbildning inom företag samt arbetsmarknadsutbildning betecknas som yrkesutbildningar.
Vi gör följande bedömning. Det kan ligga nära till hands att utgå från EG-rättens definition av yrkesutbildning såsom den angetts i särskilt Gravier-målet (se ovan). Emellertid är den definitionen så allmänt hållen att den lämnar föga vägledning om vad som i praktiken avses. Den är vidare inte
200 Jfr Ds 2000:33 s. 33 ff. 201 Genomförandet av yrkesutbildningsprogrammet Leonardo da Vinci i Sverige.
heller naturlig att anamma i den svenska rättsliga och faktiska miljön, där det inte över huvud taget är vanligt att skilja ut yrkesutbildning från annan utbildning.
Vi får alltså konstatera att det svenska utbildningsväsendet inte gör någon tydlig gränsdragning mellan yrkesutbildning och annan utbildning inom ramen för utbildningsväsendet. På sikt kommer inte heller någon sådan gränsdragning att behöva göras. Ambitionen är att ett heltäckande skydd mot diskriminering inom hela utbildningssektorn skall komma till stånd. I det skyddet skall yrkesutbildning ingå som en del.
Lagen om likabehandling av studenter i högskolan reglerar förhållandena i högskolan. På samma sätt som nyss ovan angående yrkesvägledning vill vi slå fast som vår mening att likabehandlingsdirektivet kräver att det införs ett förbud mot könsdiskriminering i fråga om yrkesutbildning inom utbildningsväsendet även i de delar som rör andra delar av utbildningsväsendet än de som omfattas av tillämpningsområdet för lagen om likabehandling av studenter i högskolan.
Som framgått har den särskilde utredaren Bertil Bengtsson i betänkandet Skolans ansvar för kränkningar av elever (SOU 2004:50) föreslagit att en ny lag om förbud mot kränkningar av elever skall införas. Enligt förslaget skall lagen tillämpas på verksamhet som avses i skollagen (1985:1100) och på annan utbildningsverksamhet som inte regleras av jämställdhetslagen, 1999 års lagar, lagen om likabehandling av studenter i högskolan, 2003 års lag om förbud mot diskriminering och lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt. Någon gränsdragning mellan yrkesutbildning och annan utbildning inom ramen för utbildningsväsendet behöver inte göras med en sådan utformning. Om förslaget genomförs innebär det att förbud mot bl.a. könsdiskriminering kommer att gälla fullt ut i fråga om tillträde till yrkesutbildning inom utbildningsväsendet. Lagen om likabehandling av studenter i högskolan kommer att reglera högskolan och den nya lagstiftningen reglerar övriga utbildningsväsendet.
Om den särskilde utredarens förslag genomförs bedömer vi att likabehandlingsdirektivet i den delen är genomfört. Det är därför inte nödvändigt för oss att nu lämna förslag som omfattar yrkesutbildning inom utbildningsväsendet utanför tillämpningsområdet för lagen om likabehandling av studenter i högskolan.
Det som återstår att reglera är yrkesutbildning inom ramen för anställningsförhållanden, inom ramen för den arbetsmarknadspolitiska verksamheten och enligt lagen om likabehandling av studenter
i högskolan. Diskrimineringsförbud bör införas i jämställdhetslagen, 2003 års lag om förbud mot diskriminering och lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Diskrimineringsförbuden bör gälla all utbildning inom respektive lags tillämpningsområde. Gemensamt för de tre lagarna är alltså att gränsdragningen mellan ”yrkesutbildning” och ”annan utbildning” inte behöver ställas på sin spets. Likabehandlingsdirektivets förbud tar sikte på tillträde till yrkesutbildning. Såväl att påbörja som att genomgå yrkesutbildning bör dock omfattas av förbudet. Både offentlig och privat yrkesutbildning omfattas av diskrimineringsförbudet.
Yrkesutbildning hos arbetsgivare
När det gäller anställningsförhållanden tar det hittills gällande förbudet i jämställdhetslagen sikte på utbildning för befordran. Här avses i princip inte endast yrkesutbildning utan all utbildning ”för befordran” som en arbetsgivare beslutar om. Det finns därmed inte behov av att i detalj avgränsa yrkesutbildning från annan utbildning.
Ett beslut eller annat handlande som rör en arbetstagares möjligheter att ta del av yrkesutbildning – eller utbildning över huvud taget – kan anses utgöra ett led i arbetsgivarens arbetsledning. Arbetsgivarens åtgärder omfattas i så fall av det diskrimineringsförbud som redan finns i jämställdhetslagen (se 17 § 4). För att på ett tydligt sätt genomföra ett skydd för yrkesutbildning som en arbetsgivare erbjuder de anställda är det dock lämpligt att diskrimineringsförbuden anger att diskriminering inte är tillåten i fråga om yrkesutbildning. I 1999 års lagar anges diskrimineringsförbudet som gäller yrkesutbildning som att förbudet gäller när arbetsgivaren ”beslutar om eller vidtar annan åtgärd” som rör --- ”utbildning”. Den lagtekniska lösningen är alltså att yrkesutbildning inte nämns uttryckligen utan innefattas i den utbildning – av olika slag – som en arbetsgivare kan anordna eller tillhandhålla. Vi ansluter oss till den modellen och föreslår följande. Diskrimineringsförbudet för ”utbildning för befordran” kvarstår. Därutöver skall diskriminering som har samband med kön vara förbjuden också när arbetsgivaren beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör annan utbildning än utbildning för befordran.
Detta är samma lösning som valts i 1999 års lagar. Innebörden av diskrimineringsförbudet skall vara densamma som enligt 1999 års lagar.
Yrkesutbildning inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten
Den arbetsmarknadspolitiska verksamheten bedrivs bl.a. i form av olika arbetsmarknadspolitiska program såsom arbetsmarknadsutbildning. Med arbetsmarknadsutbildning avses yrkesinriktad utbildning som syftar till att underlätta för den enskilde att få eller behålla ett arbete och som motverkar att brist på arbetskraft uppstår på arbetsmarknaden. Arbetsmarknadspolitiskt betingad yrkesutbildning kan vidare förekomma inom ramen för de arbetsmarknadspolitiska programmen aktivitetsgarantin, ungdomsinsatser och förberedande insatser. Bestämmelser om arbetsmarknadsutbildning och andra arbetsmarknadspolitiska program finns i lagen (2000:625) om arbetsmarknadspolitiska program och förordningen (2000:634) om arbetsmarknadspolitiska program. Det kan anmärkas att inte heller i detta sammanhang finns i dag en klar gränsdragning mellan yrkesutbildning och annan utbildning, även om arbetsmarknadsmyndigheterna i huvudsak administrerar just yrkesutbildning.
En av huvuduppgifterna för den arbetsmarknadspolitiska verksamheten är att motverka en könsuppdelad arbetsmarknad och på andra sätt bidra till ökad jämställdhet mellan kvinnor och män samt till ökad mångfald i arbetslivet. Det saknas dock uttryckliga förbud mot könsdiskriminering vid arbetsmarknadsutbildning och andra arbetsmarknadspolitiska program i de författningar som gäller den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. Den allmänna objektivitetsprincipen i 1 kap. 9 § regeringsformen (RF) är enligt vår mening inte tillräcklig för att direktivet skall anses genomfört. Ett uttryckligt diskrimineringsförbud som tar sikte på arbetsmarknadsutbildning och andra arbetsmarknadspolitiska program finns dessutom numera i 2003 års lag om förbud mot diskriminering för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder. För att genomföra likabehandlingsdirektivet i svensk rätt och för att skapa ett likadant skydd oavsett diskrimineringsgrund bör ett diskrimineringsförbud som gäller yrkesutbildning införas även för diskrimineringsgrunden kön. Skyddet bör utformas som en del av skyddet mot diskriminering av arbetssökande eller arbetstagare i fråga om insatser inom
den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. I detta innefattas den yrkesutbildning som tillhandahålls av länsarbetsnämnderna och AMS.
Innebörden av diskrimineringsförbudet skall vara densamma som för de andra diskrimineringsgrunderna enligt 2003 års lag om förbud mot diskriminering.
Yrkesutbildning inom utbildningsväsendet
Slutligen vad gäller utbildningsväsendet kan konstateras att det i lagen om likabehandling av studenter i högskolan finns ett förbud mot diskriminering som gäller när en högskola beslutar om tillträde till högskoleutbildning eller vidtar någon annan åtgärd som har betydelse för tillträdet. Likabehandlingsdirektivet är genomfört såvitt avser den lagens tillämpningsområde.
Lagen om likabehandling av studenter i högskolan gäller endast universitet och högskolor som har staten, en kommun eller ett landsting som huvudman och som omfattas av högskolelagen (1992:1434) i fråga om grundläggande högskoleutbildning och forskarutbildning samt enskilda utbildningsanordnare i fråga om utbildning som kan leda fram till en examen som får utfärdas enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina. En mängd olika utbildningar som enligt EG-domstolens definition skulle betecknas som yrkesutbildningar omfattas inte av lagen. Dit hör t.ex. officersutbildning vid någon av landets Militär- eller Försvarshögskolor, utbildning till polis vid Polishögskolan, olika yrkesinriktade gymnasieutbildningar etc. För att likabehandlingsdirektivet skall kunna genomföras på ett korrekt sätt bör förbud mot diskriminering införas även vid dessa typer av utbildning. Dessa utbildningar omfattas av den särskilde utredaren Bertil Bengtssons förslag.
Tillträde till omskolning
Vår bedömning: Likabehandlingsdirektivets diskrimineringsför-
bud såvitt gäller omskolning genomförs, i huvudsak, genom förbuden mot diskriminering i fråga om yrkesutbildning i jämställdhetslagen (1991:433) och lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. I fråga om lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan föranleder likabehandlingsdirektivet ingen åtgärd.
EG-regeln
Enligt artikel 3.1 b likabehandlingsdirektivet är diskriminering förbjuden i fråga om tillträde till alla typer och alla nivåer av omskolning. Artikeln ersätter artikel 4 i 1976 års direktiv.
Vad som närmare avses med omskolning definieras eller kommenteras inte i likabehandlingsdirektivet eller i kommissionens motivering till förslaget till 1976 års direktiv eller förslaget till 2002 års ändringar i direktivet.
Vår bedömning
Omskolning är inte ett rättsligt begrepp i Sverige. Det brukar användas som beskrivning av utbildning från ett yrkesområde till ett annat, ofta för äldre arbetstagare eller för arbetstagare i branscher med hög arbetslöshet eller som präglas av s.k. strukturomvandling. I arbetet inom ramen för den Europeiska socialfonden (ESF) talas om ”yrkesmässig nyinriktning”. I vissa kollektivavtal ses omskolning som en sorts vidareutbildning, t.ex. inför hotande uppsägningar.
Omskolning handlar enligt vår mening om utbildning för att kunna byta arbete, arbetsuppgifter eller yrkesinriktning. Detta ligger alltså verkligt nära den yrkesutbildning vi behandlat i föregående avsnitt. I allmänhet går det knappast att urskilja någon egentlig skiljelinje mellan omskolning och yrkesutbildning. Det finns inte heller något behov av att närmare definiera dessa olika former av utbildning. Det gäller den utbildning som den enskilde själv tar initiativet till, utbildning som en arbetsgivare svarar för och utbildning som länsarbetsnämnden erbjuder. Omskolning kan äga rum t.ex. på en arbetsplats, inom ramen för den kommunala vuxenutbildningen eller som arbetsmarknadsutbildning.
Vi menar att det i praktiken finns en överlappning i direktivets sätt att formulera förbuden mot diskriminering. Det direktivet betecknar som omskolning är naturligt att hänföra till yrkesutbildning. Vi anser därför att det inte är nödvändigt att uttryckligen – dvs. med ordet omskolning – förbjuda diskriminering på detta område. Att diskrimineringsförbudet skall gälla följer av de bestämmelser vi föreslår i fråga om yrkesutbildning. Här kan nämnas att regeringen i prop. 2002/03:65 (s. 176) gjort samma bedömning.
Vi föreslår förbud i fråga om yrkesutbildning i jämställdhetslagen (1991:433) och lagen (2003:307) om förbud mot diskrimine-
ring. Lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan innehåller redan ett sådant diskrimineringsförbud för sitt tillämpningsområde och behöver därför inte ändras på grund av likabehandlingsdirektivet. Det återstår att utforma diskrimineringsförbud i fråga om omskolning/yrkesutbildning som förekommer i utbildningsväsendet men inte omfattas av lagen om likabehandling av studenter i högskolan. I den frågan får vi hänvisa till vad vi ovan anfört om den särskilde utredarens förslag till diskrimineringsförbud som gäller utbildning.
Tillträde till yrkespraktik
Vårt förslag: Likabehandlingsdirektivets skydd mot könsdiskrimi-
nering i fråga om tillträde till yrkespraktik genomförs genom att
1. 17 § jämställdhetslagen (1991:433) ändras på så sätt att
– diskrimineringsförbuden gäller även när en arbetsgivare beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkespraktik, och – lagens tillämpningsområde utsträcks på så sätt att diskrimine- ringsförbudet gäller till förmån även för den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats,
2. 5 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering ändras på
så sätt att diskrimineringsgrunden kön läggs till i förbuden som gäller i fråga om insatser inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten, och
3. 9 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i hög-
skolan ändras på så sätt att diskrimineringsförbuden gäller även när en högskola beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkespraktik.
EG-regeln
Enligt artikel 3.1 b likabehandlingsdirektivet är diskriminering förbjuden i fråga om tillträde till alla typer och alla nivåer av yrkespraktik. Artikeln ersätter artikel 4 i 1976 års direktiv.
Vad som närmare avses med tillträde till yrkespraktik definieras eller kommenteras inte i likabehandlingsdirektivet eller i kommissionens motivering till förslaget till 1976 års direktiv eller förslaget till 2002 års ändringar i direktivet.
Jämställdhetslagen (1991:433) innehåller inget förbud som uttryckligen tar sikte på diskriminering i fråga om yrkespraktik.
1999 års lagar
För att genomföra artikel 13-direktivens förbud mot diskriminering i fråga om tillträde till yrkespraktik har förbud mot diskriminering när arbetsgivaren beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkespraktik införts i 1999 års lagar.
Av propositionen framgår att med yrkespraktik åsyftas dels lärlingars och andra arbetstagares praktik, dels praktik som studenter söker eller fullgör som ett led i en utbildning. Studiebesök på en arbetsplats eller andra kortare perioder en person vistas på en arbetsplats omfattas däremot inte av diskrimineringsförbudet. Inte heller PRAO eller s.k. arbetsplatsförlagd utbildning enligt gymnasieförordningen (1992:394) omfattas.202
Av propositionen framgår vidare bl.a. följande.
För arbetstagare som fullgör yrkespraktik som ett led i anställningen gäller diskrimineringsförbuden i 1999 års lagar. Närmare bestämt kan diskrimineringsförbuden som gäller tillämpning av anställningsvillkor eller arbetsledning åberopas. Inga ytterligare åtgärder för att genomföra direktiven är därför nödvändiga i den delen. Det är likväl, för att direktiven skall genomföras på ett tydligt sätt, lämpligt att diskrimineringsförbudet i fråga om yrkespraktik i ett anställningsförhållande särskilt framgår av lagtexten. Detta innebär dock inte någon skillnad i sak gentemot vad som gäller i dag. För den som utan att vara arbetstagare får yrkespraktik finns i dag inget särskilt diskrimineringsskydd. Den personkrets som här avses är främst elever och studenter som praktiserar på en arbetsplats under utbildningen. Dessa personer befinner sig i en situation som i många stycken är att jämställa med arbetstagares förhållanden, men de kan inte åberopa det skydd som gäller för arbetstagare gentemot den arbetsgivare som tillhandahåller praktikplatsen. En student som får praktik på en arbetsplats står under arbetsgivarens ledning och tillsyn. Det är arbetsgivaren som bestämmer över arbetsvillkoren. Ett uttryckligt diskrimineringsförbud är enligt regeringens mening nödvändigt för att genomföra EG-direktiven i den delen. Det är naturligt att diskrimineringsförbudet placeras i 1999 års lagar. Regeringen föreslår att tillämpningsområdet för 1999 års lagar utökas på så sätt att det uttryckliga diskrimineringsförbudet avseende yrkespraktik skall gälla även till skydd
202 Jfr prop. 2002/03:65 s. 219, 225 och 230.
för den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats. Detta innebär även att skadeståndssanktionen kan åberopas av en praktikant som diskriminerats. - - - Enligt direktiven skall förbudet mot diskriminering vid yrkespraktik gälla i fråga om tillträde till yrkespraktiken. Detta kan läsas som att skyddet skulle omfatta endast rätten att påbörja yrkespraktik. Det sakliga behovet av ett diskrimineringsskydd får dock antas bestå även efter att någon tagits ut till eller påbörjat yrkespraktik. Enligt regeringens mening finns det därför skäl för att skyddet – på samma sätt som i fråga om utbildning och yrkesvägledning, se ovan – omfattar även skedet efter själva uttagningen till praktiken. Regeringen föreslår alltså att skyddet skall gälla när en person söker sig till, påbörjar, deltar i och fullföljer yrkespraktik. Även ett beslut som innebär att den enskilde måste avbryta påbörjad yrkespraktik bör omfattas av regeln. Också hur den som tar del av praktiken bemöts av den som ansvarar för arbetsplatsen – ”arbetsgivaren” – eller dennes representanter omfattas. Trakasserier omfattas alltså av diskrimineringsförbudet. I sammanhanget bör praktisk arbetslivsorientering i grundskolan, s.k. PRAO, beröras. Utredningen konstaterar att denna verksamhet numera inte är författningsreglerad. Kravet på samverkan mellan skola och arbetsliv är så vitt avser grundskolan numera reglerat endast i läroplanen för det obligatoriska skolväsendet m.m. (Lpo 94). Av denna framgår att rektor har ett särskilt ansvar för att samverkan mellan skolan och arbetslivet utanför skolan utvecklas så att eleverna får konkreta erfarenheter av betydelse för deras val av fortsatt utbildning och yrkesinriktning. Det är naturligtvis viktigt att trakasserier och annan diskriminering inte förekommer i dessa förhållanden. Enligt regeringens mening är emellertid PRAO inte att betrakta som yrkespraktik i den mening som här avses. PRAO får ses som en orientering och som en möjlighet för skolungdom att få en inblick i arbetslivet. Kopplingen till arbetslivet i betydelsen förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare är inte så nära och stark att diskrimineringsförbuden i 1999 års lagar bör omfatta PRAO. Detsamma gäller för s.k. arbetsplatsförlagd utbildning enligt gymnasieförordningen (1992:394). Med arbetsplatsförlagd utbildning avses kursplanestyrd utbildning på ett program i gymnasieskolan som genomförs på en arbetsplats utanför skolan. Den ändring av 1999 års lagar som är påkallad är således att diskrimineringsförbudet bör gälla till förmån för – förutom arbetssökande och arbetstagare – även den som söker eller genomgår yrkespraktik på en arbetsplats utan att vara anställd där.203
203 Jfr prop. 2002/03:65 s. 177 ff.
Lagen om förbud mot diskriminering
För att genomföra artikel 13-direktivens förbud mot diskriminering i fråga om tillträde till yrkespraktik har förbud mot diskriminering inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten införts i 5 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. Enligt bestämmelsen är diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder förbjuden i fråga om insatser inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten.
I propositionen anförs bl.a. följande. De arbetsmarknadspolitiska programmen är arbetsmarknadspolitiska insatser som syftar till att stärka den enskildes möjligheter att få eller behålla ett arbete. För närvarande finns nio arbetsmarknadspolitiska program. Till dessa hör bl.a. arbetspraktik. Diskrimineringsförbudet omfattar sådan behandling som kan ha betydelse för en arbetssökandes eller arbetstagares möjligheter att ta del av arbetsmarknadsservicen. Här innefattas obehöriga hänsyn till någon av diskrimineringsgrunderna vid beslutsfattande, all formell och informell handläggning av ärenden – inklusive underlåtenhet att agera eller omotiverat förhalande av beslut eller åtgärder – och trakasserande bemötanden.204
Lagen om likabehandling av studenter i högskolan m.m.
Lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan innehåller inget förbud som tar sikte på diskriminering i fråga om yrkespraktik.
Diskrimineringsutredningen 2001 föreslog i betänkandet Ett utvidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43) att det i lagen om likabehandling av studenter i högskolan och i tre nya lagar om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet m.m. skulle införas förbud som tog sikte på yrkespraktik inom utbildningsväsendet. Regeringen har i propositionen 2002/03:65 inte föreslagit några sådana förbud. Regeringen anförde i stället att man avsåg att snarast tillsätta en särskild utredare med uppdrag att föreslå bestämmelser om diskriminering inom utbildningsväsendet även vad gäller diskrimineringsgrunden kön.205
204 Jfr prop. 2002/03:65 s. 111 och s. 205. 205 Jfr prop. 2002/03:65 s. 76.
Regeringen lämnade den 11 september 2003 i uppdrag åt den särskilde utredaren förre justitierådet Bertil Bengtsson att utreda frågan om diskriminering och annan kränkande behandling inom skolväsendet m.m. (Dir. 2003:114). I den särskilde utredarens uppdrag ingår bl.a. att överväga om åtgärder är nödvändiga eller lämpliga för att genomföra den del av det reviderade likabehandlingsdirektivet (2002/73/EG) som gäller bl.a. yrkespraktik inom utbildningsområdet. Den särskilde utredaren har den 26 april 2004 i betänkandet Skolans ansvar för kränkningar av elever (SOU 2004:50) lämnat förslag som omfattar bl.a. förbud mot könsdiskriminering i fråga om yrkespraktik inom utbildningsområdet.
Vårt förslag
Med ”yrkespraktik” bör enligt vår mening avses praktisk utbildning på en arbetsplats eller lärande under arbete eller arbetsliknande former. Yrkespraktik förekommer i huvudsak inom ramen för utbildningsväsendet och den arbetsmarknadspolitiska verksamheten men också t.ex. i anställningsförhållanden.
Likabehandlingsdirektivets förbud tar sikte på tillträde till yrkespraktik. Såväl att påbörja som att genomgå yrkespraktik bör dock omfattas av förbudet.
Både offentlig och privat yrkespraktik omfattas av diskrimineringsförbudet.
Yrkespraktik hos arbetsgivare
När det gäller anställningsförhållanden saknas i jämställdhetslagen ett uttryckligt förbud mot diskriminering i fråga om yrkespraktik. De lärlingar eller andra arbetstagare som fullgör yrkespraktik som ett led i anställningen skyddas emellertid genom bestämmelserna om förbud mot diskriminering i fråga om anställningsvillkor och arbetsledning. Inga ytterligare åtgärder för att genomföra direktivet är därför nödvändiga i den delen. Ett uttryckligt diskrimineringsförbud i fråga om yrkespraktik finns dock numera i 1999 års lagar. För att direktivet skall genomföras på ett tydligt sätt och för att skapa samma skydd oavsett diskrimineringsgrund är det lämpligt att diskrimineringsförbudet i fråga om yrkespraktik i ett anställningsförhållande särskilt framgår av lagtexten även i jämställdhets-
lagen. Detta innebär dock inte någon skillnad i sak gentemot vad som gäller i dag. Diskriminering som har samband med kön skall därmed vara förbjuden när arbetsgivaren beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkespraktik.
Innebörden av diskrimineringsförbudet skall vara densamma som enligt 1999 års lagar.
Yrkespraktik på en arbetsplats
För den som utan att vara arbetstagare får yrkespraktik på en arbetsplats finns i dag inget särskilt skydd mot könsdiskriminering. Skydd mot diskriminering av elever och studenter som praktiserar på en arbetsplats under utbildningen finns däremot numera i 1999 års lagar. För att genomföra likabehandlingsdirektivet i svensk rätt och för att skapa ett likadant skydd oavsett diskrimineringsgrund bör motsvarande skydd införas för diskrimineringsgrunden kön. Detta innebär att jämställdhetslagens tillämpningsområde bör utökas på så sätt att diskrimineringsförbudet i fråga om yrkespraktik skall gälla även för den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats.
Innebörden av diskrimineringsförbudet skall vara densamma som enligt 1999 års lagar.
Yrkespraktik i den arbetsmarknadspolitiska verksamheten
Den arbetsmarknadspolitiska verksamheten bedrivs bl.a. i form av olika arbetsmarknadspolitiska program såsom arbetspraktik. Med arbetspraktik avses praktik på en arbetsplats. Arbetspraktik får anordnas av den som länsarbetsnämnden ingår överenskommelse om arbetspraktik med. Syftet med arbetspraktik är att stärka den enskildes möjligheter att få ett arbete. Den enskilde kan anvisas arbetspraktik för att få vägledning, yrkespraktik eller arbetslivserfarenhet. Arbetspraktik kan utgöra en integrerad del av arbetsmarknadsutbildning. Bestämmelser om arbetspraktik finns i lagen (2000:625) om arbetsmarknadspolitiska program och förordningen (2000:634) om arbetsmarknadspolitiska program.
En av huvuduppgifterna för den arbetsmarknadspolitiska verksamheten är att motverka en könsuppdelad arbetsmarknad och på andra sätt bidra till ökad jämställdhet mellan kvinnor och män samt
till ökad mångfald i arbetslivet. Det saknas dock uttryckliga förbud mot könsdiskriminering vid arbetspraktik i de författningar som gäller den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. Inte heller den allmänna objektivitetsprincipen i 1 kap. 9 § regeringsformen (RF) är enligt vår mening tillräcklig för att direktivet skall anses genomfört. Ett diskrimineringsförbud som tar sikte på arbetspraktik finns dessutom numera i 2003 års lag om förbud mot diskriminering för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder. För att genomföra likabehandlingsdirektivet i svensk rätt och för att skapa ett likadant skydd oavsett diskrimineringsgrund bör ett diskrimineringsförbud som gäller yrkespraktik införas även för diskrimineringsgrunden kön. Skyddet bör utformas som en del av skyddet mot diskriminering av arbetssökande eller arbetstagare i fråga om insatser inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. I detta innefattas den yrkespraktik (arbetspraktik) som tillhandahålls av länsarbetsnämnderna och AMS.
Innebörden av diskrimineringsförbudet skall vara densamma som för de andra diskrimineringsgrunderna enligt 2003 års lag om förbud mot diskriminering.
Yrkespraktik inom utbildningsväsendet
Slutligen vad gäller utbildningsväsendet kan konstateras att det i lagen om likabehandling av studenter i högskolan inte finns något förbud mot diskriminering i fråga om yrkespraktik. Ett sådant förbud bör införas.
Lagen bör ändras på så sätt att diskrimineringsförbuden gäller även när en högskola beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkespraktik.
Innebörden av diskrimineringsförbudet är att högskolan inte får missgynna någon på grund av kön när det gäller att ordna fram och administrera praktikplatser åt studenter.
Lagen om likabehandling av studenter i högskolan gäller endast universitet och högskolor som har staten, en kommun eller ett landsting som huvudman och som omfattas av högskolelagen (1992:1434) i fråga om grundläggande högskoleutbildning och forskarutbildning samt enskilda utbildningsanordnare i fråga om utbildning som kan leda fram till en examen som får utfärdas enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina.
En mängd olika utbildningar där det förekommer yrkespraktik omfattas inte av lagen. Dit hör t.ex. officersutbildning vid någon av landets Militär- eller Försvarshögskolor, utbildning till polis vid Polishögskolan, olika yrkesinriktade gymnasieutbildningar etc. För att likabehandlingsdirektivet skall kunna genomföras på ett korrekt sätt bör förbud mot diskriminering införas även i fråga om yrkespraktik inom ramen för dessa utbildningar. Som vi tidigare redovisat omfattas detta av den särskilde utredaren Bertil Bengtssons förslag. Om hans förslag genomförs bedömer vi att likabehandlingsdirektivet i den delen är genomfört.
Anställnings- och arbetsvillkor, inklusive, uppsägning, avskedanden och löner enligt direktiv 75/117/EEG
Vår bedömning: Likabehandlingsdirektivets skydd mot könsdis-
kriminering i fråga om anställnings- och arbetsvillkor, inklusive uppsägning och avskedanden, och löner är genomfört genom bestämmelsen i 17 § jämställdhetslagen (1991:433) enligt vilken förbud mot diskriminering gäller när en arbetsgivare – tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är
att betrakta som lika eller likvärdiga, – leder och fördelar arbetet, eller – säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande
åtgärd mot en arbetstagare.
Vårt förslag: Ordet ”arbetsvillkor” läggs till i uppräkningen av i
vilka fall diskrimineringsförbuden gäller i – jämställdhetslagen, – lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet
på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, – lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på
grund av funktionshinder, och – lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på
grund av sexuell läggning.
EG-regeln
Enligt artikel 3.1 c likabehandlingsdirektivet är diskriminering förbjuden i fråga om anställnings- och arbetsvillkor, inklusive uppsägning och avskedanden, och löner enligt direktiv 75/117/EEG.
Motsvarande regel finns i princip i de båda artikel 13-direktiven från 2000 (direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet). Regeringen ansåg i propositionen 2002/03:65 inte att det var nödvändigt att föreslå några ändringar av 1999 års lagar för att genomföra direktivens förbud mot diskriminering i fråga om anställnings- och arbetsvillkor m.m. Enligt regeringen finns redan i 1999 års lagar en reglering som överensstämmer med innehållet i artikel 13-direktiven i detta avseende. Några åtgärder för att genomföra artikel 13-direktiven i den delen behövdes därför inte enligt regeringen.206
Vår bedömning och vårt förslag
Anställnings- och arbetsvillkor
Vad som närmare avses med anställnings- och arbetsvillkor definieras inte i likabehandlingsdirektivet förutom att det av artikelns ordalydelse framgår att uppsägning, avskedanden och löner enligt direktiv 75/117/EEG (det s.k. likalönedirektivet) skall omfattas.
Viss vägledning om vad som innefattas i anställnings- och arbetsvillkor kan man få genom rådets direktiv 91/533/EEG av den 14 oktober 1991 om arbetsgivares skyldighet att upplysa arbetstagarna om de regler som är tillämpliga på anställningsavtalet eller anställningsförhållandet.207
Av artikel 2.1 i det direktivet framgår att arbetsgivaren är skyldig att underrätta varje arbetstagare som omfattas av direktivet om de väsentliga dragen i anställningsavtalet eller anställningsförhållandet. Av artikel 2.2 framgår att informationen till arbetstagarna skall avse åtminstone bl.a. följande. Den befattning, nivå, beskaffenhet eller kategori av arbete som anställningen avser, specifikation eller beskrivning av arbetet, tillträdesdag, eventuell tidsbegränsning av anställningen, semesterförmåner, uppsägningstider, lön och andra avlöningsförmåner, arbetstider samt i förekommande fall även de kollektivavtal som reglerar arbetstagarens arbetsvillkor. Direktivet
206 Jfr prop. 2002/03:65 s. 172. 207 EGT L 288, 18.10.1991, s. 32 (Celex 31991L0533), svensk specialutgåva område 5, volym 5, s. 97.
är genomfört i svensk rätt genom 6 a § lagen (1982:80) om anställningsskydd.
Även Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster,208 det s.k. utstationeringsdirektivet, gäller för anställnings- och arbetsvillkor. Av artikel 3 i direktivet framgår att till arbets- och anställningsvillkor räknas t.ex. bestämmelser om arbetstid, semester, lön och arbetsmiljö. Direktivet gör dock inte anspråk på att uttömmande ange vad som menas med arbets- och anställningsvillkor. Direktivet är genomfört i svensk rätt genom lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare. Inte heller den lagen ger dock en uttömmande beskrivning av vad som menas med anställnings- och arbetsvillkor.
17 § jämställdhetslagen innehåller förbud mot diskriminering när arbetsgivaren tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga.
I den äldre jämställdhetslagen (ÄJL) (4 § 1) fanns ett motsvarande förbud mot missgynnande på grund av kön ”när en arbetsgivare tillämpar sämre anställningsvillkor för en arbetstagare än dem som arbetsgivaren tillämpar för arbetstagare av motsatt kön”. I förarbetena till bestämmelsen finns ett uttalande om innebörden av uttrycket anställningsvillkor. Där sägs att med uttrycket anställningsvillkor syftas i första hand på lönevillkoren men att även olikheter i fråga om andra anställningsvillkor kan komma in i bilden. Som exempel anges bestämmelser om särskilda kostnadsersättningar m.m., om arbetstidens längd, om ledigheter såsom semester och tjänstledighet m.m. Över huvud hör dit, sägs det i propositionen, alla sådana bestämmelser och villkor i och för arbetet som måste fastställas i avtal mellan arbetsgivare och arbetstagare.209
Förbud mot diskriminering när arbetsgivaren tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor finns även i 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar och i lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning m.m.
Förarbetena till 1999 års diskrimineringslagar ger ingen ledning för vad som avses med anställningsvillkor. Där sägs endast att diskrimineringen kan bestå i att en viss arbetstagare erhåller lägre lön än andra eller inte kommer i åtnjutande av samma förmåner eller
208 EGT L 18, 21.1.1997, s. 1 (Celex 31996L0071). 209 Jfr prop. 1978/79:175 s. 127 f.
villkor som andra.210 I förarbetena till lagen om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning finns dock en analys. Där sägs att lagen skall omfatta arbetsgivares tillämpning av de villkor som i ett enskilt fall kan sägas gälla mellan en arbetsgivare och en arbetstagare. Dessa villkor kan framgå av författning eller avtal eller på annat sätt. Författningsreglerade anställningsvillkor är t.ex. förmåner som grundas på semesterlagen (1977:480) eller på de olika ledighetslagarna, t.ex. studieledighetslagen (1974:981). Anställningsvillkor kan även framgå av kollektivavtal eller av enskilda avtal mellan arbetsgivare och arbetstagare. Utöver vad som är reglerat i författning eller avtal bör enligt propositionen även andra villkor som tillämpas på en anställning omfattas av lagen. Detta gäller även vad som brukar kallas ensidigt reglerade villkor. Det är vanligt att en åtskillnad görs mellan å ena sidan lag- eller avtalsreglerade förmåner eller villkor och å andra sidan förmåner som kan sägas vara ensidigt reglerade från arbetsgivaren. Villkor som följer av lag eller avtal har arbetstagaren i princip rätt att få del av. T.ex. vinstandelar och subventionerad lunch kan vara ensidigt reglerade villkor som arbetstagaren inte har rätt till och som arbetsgivaren alltså inte heller är skyldig att utge. Denna typ av villkor kan ha stor betydelse för den enskilde. I den mån en sådan förmån regelmässigt erbjuds alla jämförbara arbetstagare på en arbetsplats bör arbetsgivarens tillämpning omfattas av det principiella kravet på likabehandling.211
17 § jämställdhetslagen innehåller även förbud mot diskriminering när arbetsgivaren leder och fördelar arbetet. Bestämmelser med sådana förbud finns även i 1999 års diskrimineringslagar.
I ÄJL (4 § 2) fanns ett motsvarande förbud mot missgynnande på grund av kön när arbetsgivaren ”leder och fördelar arbetet”. I förarbetena till bestämmelsen uttalades följande.212
Till området för arbetets ledning och fördelning hör enligt gängse arbetsrättsligt synsätt (jfr prop. 1975/76:105 bil. 1 s. 382 ff.) till en början frågor kring arbetets organisation och genomförande, t.ex. arbetets utformning, fördelningen av arbetet inom en grupp, växling av arbetsuppgifter, planering av arbetslokalen och de yttre arbetsförhållandena i övrigt m.m. Men även frågor om t.ex. arbetstidens förläggning, arbetsstudiefrågor, personalutbildning och personalplanering hör hit. Ytterligare exempel är förläggning av semester-
210 Jfr prop. 1997/98:179 s. 85 och prop. 1997/98:180 s. 67. 211 Jfr prop. 2001/02:97 s. 37 f. 212 Jfr prop. 1978/79:175 s. 129.
ledighet, fördelning av arbetsplatser och tjänsterum, beslut om kontorsutrustning och liknande, tilldelning av särskilda uppdrag, beslutsdelegering. Över huvud hör till detta område alla sådana frågor i vilka arbetsgivaren enligt gängse arbetsrättsligt synsätt har beslutanderätten, till skillnad från bestämmande av anställningsvillkoren i kollektivavtal eller enskilt anställningsavtal. Beroende kring omständigheterna kan frågor kring naturaförmåner, representation, resor och deltagande i konferenser m.m. ligga i gränsområdet.
Mot denna bakgrund drar vi följande slutsatser i fråga om ”anställnings- och arbetsvillkor”.
Vi konstaterar att det varken EG-rättsligt eller i nationell rätt finns något klart svar på vad som närmare avses med anställnings- och arbetsvillkor. Det finns inte någon klar gränsdragning mellan anställnings- och arbetsvillkor. Inte heller är den närmare gränsen mellan arbetsvillkor och arbetsgivarens arbetsledningsrätt tydlig. Att skapa en klar distinktion är dock heller knappast nödvändigt om skyddet mot diskriminering ändå utformas på ett heltäckande sätt.
Med ”anställningsvillkor” får avses de villkor som i ett enskilt fall kan sägas gälla mellan en arbetsgivare och en arbetstagare på grund av det individuella anställningsavtalet, kollektivavtal, lag eller annan författning; i princip kan därutöver anställningsvillkor tänkas följa av sedvänja eller skick och bruk.
”Arbetsvillkor” får uppfattas som ett vidare begrepp än anställningsvillkor. Arbetsvillkor får till en början sägas innefatta anställningsvillkor. Därutöver bör även s.k. ensidigt reglerade villkor innefattas, dvs. förmåner eller villkor som arbetsgivaren låter de anställda ta del av utan att ha någon rättslig skyldighet att göra det (ex gratia). Sådana förmåner kan t.ex. utgöras av subventionerade måltider, vinstandelar eller reseförmåner till familjemedlemmar. Med det synsättet kan även villkor som är en följd av arbetsgivarens sätt att leda och fördela arbetet ses som arbetsvillkor.
Med arbetsvillkor kan därmed avses de villkor under vilka arbetet utförs eller som annars reglerar relationen mellan arbetsgivare och arbetstagare oavsett om fråga är om avtalade, föreskrivna, ensidigt beslutade eller på annat sätt tillkomna villkor.
Vi bedömer alltså att den EG-rättsliga innebörden av arbetsvillkor sannolikt är mer omfattande än vad som ryms inom ramen för ordet anställningsvillkor. Detta är i så fall i sig ett skäl för att i jämställdhetslagen lägga till ett uttryckligt förbud mot diskriminerande arbetsvillkor. Den svenske lagstiftaren har visserligen valt att utforma förbuden på så sätt att diskriminering är förbjuden dels när
det gäller löne- och andra anställningsvillkor, dels när arbetsgivaren leder och fördelar arbetet. Genom att skyddet mot diskriminering i de svenska lagarna omfattar båda leden är sannolikt direktivets krav tillgodosedda. Om ett villkor som gäller för en arbetstagare inte skulle anses vara ett anställningsvillkor skulle det med detta synsätt falla under skyddet mot diskriminerande arbetsledning.213
Man kan diskutera om det alla gånger är rimligt att benämna frågor om t.ex. arbetsmiljö som anställningsvillkor. Den fysiska eller psykosociala arbetsmiljön t.ex. är knappast föremål för avtal mellan arbetsgivaren och arbetstagarna. Att tillämpa ledet om arbetsledning för att diskrimineringsförbudet skall omfatta även arbetsvillkor framstår vidare som något av en ”omväg”. Som vi ser det finns det i stället skäl att bredda begreppsapparaten och, så som i direktivet, låta jämställdhetslagen utgå från både anställningsvillkor och arbetsvillkor. Så är redan fallet i exempelvis utstationeringslagen som hänvisar till både anställningsvillkor och arbetsvillkor. Vi menar att diskrimineringsskyddet blir mer nyanserat om arbetsvillkor uttryckligen omnämns i förbudsregeln. Det speglar bättre den skillnad som kan finnas mellan anställningsvillkor och arbetsvillkor.
Vi föreslår alltså att ordet ”arbetsvillkor” läggs till i diskrimineringsförbudet som gäller löne- eller andra anställningsvillkor i 17 § jämställdhetslagen. Detta ligger också i linje med 1 § jämställdhetslagen där det anges att lagens ändamål är att främja kvinnors och mäns lika rätt i fråga om bl.a. anställnings- och andra arbetsvillkor (vår kursivering). Ordet arbetsvillkor bör för enhetlighetens skull läggas till även i diskrimineringsförbuden som gäller löne- eller andra anställningsvillkor i 10 § lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning,2145 § lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och 5 § lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.
213 Jfr Jonas Malmberg, Anställningsavtalet – Om anställningsavtalets individuella reglering, s. 294 f. 214 I 1 § i lagen anges att lagens ändamål är att bl.a. i fråga om anställningsvillkor och andra arbetsvillkor (vår kursivering) främja lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.
Lön
En viktig typ av anställningsvillkor är lönevillkor. Enligt likabehandlingsdirektivet får diskriminering inte förekomma i fråga om löner enligt direktiv 75/117/EEG, dvs. det s.k. likalönedirektivet.215I artikel 1 i likalönedirektivet definieras lön på följande sätt.
Principen om lika lön för kvinnor och män som skisserats i artikel 119 i fördraget, härefter kallad ”likalönsprincipen”, innebär att för lika arbete eller för arbete som tillerkänns lika värde all diskriminering på grund av kön skall avskaffas vid alla former och villkor för ersättningen.
I skäl 16 till 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektiv anges att principen om lika lön för kvinnor och män redan är fast etablerad genom artikel 141 EG-fördraget och genom rådets direktiv 75/117/EEG. Vidare anges att principen hävdas konsekvent i EG-domstolens rättspraxis och att den utgör en viktig och oundgänglig del av gemenskapens regelverk om diskriminering på grund av kön.
Artikel 119 EG-fördraget är numera artikel 141. Enligt artikel 141.1 EG-fördraget skall varje medlemsstat säkerställa att principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete eller likvärdigt arbete tillämpas. Enligt artikel 141.2 EG-fördraget skall med ”lön” förstås den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen.
För att betraktas som lön spelar det ingen roll om förmånen utgår på grund av ett individuellt anställningsavtal, kollektivavtal, i enlighet med lagbestämmelser eller på frivillig grund (ex gratia) under förutsättning att förmånen utgår från arbetsgivaren på grund av anställningen.
Det finns en omfattande praxis från EG-domstolen angående vad som betraktas som lön enligt artikel 141 (tidigare artikel 119) i EG-fördraget. EG-domstolen har t.ex. uttalat att lön enligt artikel 141 i EG-fördraget kan bestå i lagstadgad sjuklön som arbetsgivare är skyldig att betala ut till arbetstagare i enlighet med nationell lagstiftning,216 pension enligt en privat företagsbaserad för-
215 Rådets direktiv 75/117/EEG av den 10 februari 1975 om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män, EGT L 45, 19.2.1975, s. 19 (Celex 31975L0117), svensk specialutgåva område 13, volym 4, s. 78. 216 Mål 171/88 Ingrid Rinner-Kühn mot FWW Spezial-Gebäudereinigung GmbH & Co. KG, REG 1989, s. 2743 (Celex 61988J0171).
säkring,217 tilläggspensionsförmån som utgår till de anställda vid uppnådd pensionsålder och som bygger på ett avtal mellan arbetsgivaren och den lokala fackliga organisationen,218 efterlevandepension från ett privat yrkespensionssystem,219 pension från ett lagreglerat pensionssystem för offentliganställda220 och reseförmåner till familjemedlemmar.221
17 § jämställdhetslagen anger att lagens förbud mot diskriminering gäller när arbetsgivaren tillämpar lönevillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga. Orden ”lika arbete” och ”likvärdigt arbete” är hämtade direkt från EG-fördraget och innebörden är att diskriminering som gäller lön anses kunna förekomma endast när de arbeten som jämförs är att betrakta som lika eller likvärdiga. Med ”lön” avses i jämställdhetslagen det EG-rättsliga lönebegreppet.222
Det finns en hel del avgöranden från Arbetsdomstolen som speglar tillämpningen av diskrimineringsförbudet i fråga om lön. Många av avgörandena gäller tillämpning av tidigare lydelser av diskrimineringsförbudet men någon dom avser den nya lydelsen.223
Vi kan sammanfattningsvis i denna del konstatera att lönevillkor uttryckligen omfattas av jämställdhetslagens diskrimineringsförbud. Förbudet får anses motsvara likabehandlingsdirektivet regel. Således är likabehandlingsdirektivets förbud mot diskriminering uppfyllt i den delen och inga ytterligare åtgärder nödvändiga.
217 Mål C-262/88 Douglas Harvey Barber mot Guardian Royal Exchange Assurance Group, REG 1990, s. I-1889, (Celex 61988J0262), svensk specialutgåva X, s. 407. 218 Mål 170/84 Bilka-Kaufhaus GmbH mot Karin Weber von Hartz, REG 1986, s. 1607 (Celex 61984J0170), svensk specialutgåva VIII, s. 583. 219 Mål C-109/91 Gerardus Cornelis Ten Oever mot Stichting Bedrijfspensioenfonds voor het Glazenwassers- en Schoonmaakbedrijf, REG 1993, s. I-4879 (Celex 61991J0109), svensk specialutgåva XIV, s. I-341. 220 Mål C-7/93 Bestuur van het Algemeen burgerlijk pensioenfonds mot G.A. Beune, REG 1994, s. I-4471 (Celex 61993J0007). 221 Mål 12/81 Eileen Garland mot British Rail Engineering Limited, REG 1982, s. 359 (Celex 61981J0012). – Jfr även Catherine Barnard, EC Employment Law, second edition 2000, s. 227 f., Ruth Nielsen och Erika Szyszczak, The Social Dimension of the European Union, 1997, s. 151 ff. och betänkandet Jämställdheten i EU – Spelregler och verklighetsbilder (SOU 1996:43) s. 45 ff. 222 Jfr prop. 1999/2000:143 s. 23 ff. och s. 47 f. 223 Jfr t.ex. AD 2001 nr 76, AD 2001 nr 13, AD 1996 nr 79, AD 1996 nr 41 och AD 1995 nr 158 som avser den gamla lydelsen och AD 2001 nr 51 som avser både den gamla och den nya lydelsen.
Uppsägning och avskedande
I frågan om uppsägning och avskedande gör vi följande bedömning.
17 § jämställdhetslagen innehåller förbud mot diskriminering när arbetsgivaren säger upp en arbetstagare. Skydd mot diskriminerande uppsägningar finns även i 7 § lagen (1982:80) om anställningsskydd genom kravet att det skall föreligga saklig grund för uppsägning. Här kan också hänvisas till den icke lagfästa principen om god sed på arbetsmarknaden. Principen kan sägas motsvara en viss standard – ett allmänt faktiskt praktiserat beteende som representerar en viss yrkesetisk eller allmän moralisk nivå. Begreppet speglar en oskriven rättslig princip. Vi anser att några åtgärder inte är nödvändiga för att uppfylla likabehandlingsdirektivets krav när det gäller uppsägningar.
Ordet avskedande (engelska: dismissal, franska: licenciement) används i svensk rätt i en specifik betydelse. Enligt 18 § lagen (1982:80) om anställningsskydd får en arbetsgivare avskeda en arbetstagare om arbetstagaren grovt har åsidosatt sina åligganden gentemot arbetsgivaren. Avskedande är alltså en ensidig åtgärd från arbetsgivaren genom vilken denne skiljer en arbetstagare från anställningen.
I EG-domstolens praxis i anslutning till likabehandlingsdirektivet används dock ordet i en annan, mer utsträckt betydelse.
I Burton-målet224 har EG-domstolen anfört att begreppet avskedande i artikel 5.1 i likabehandlingsdirektivet skall ges en vid betydelse. Enligt domstolen innefattas i begreppet även avslutandet av ett anställningsförhållande såsom ett led i en överenskommelse om frivillig avgång på grund av övertalighet.
I Roberts–målet225 anförde EG-domstolen med hänvisning till principen i Burton-målet att avslutandet av ett anställningsförhållande på grund av en åldersgräns för obligatorisk avgång skall anses innefattas i begreppet avskedande i artikel 5.1 i likabehandlingsdirektivet.
I Marshall I-målet226 anförde EG-domstolen med hänvisning till principen i Burton-målet att avslutandet av ett anställningsförhållande på grund av en åldersgräns för arbetstagares obligatoriska avgång
224 Mål 19/81 Arthur Burton mot British Railways Board, REG 1982, s. 554 (Celex 61981J0019). 225 Mål 151/84 Joan Roberts mot Tate & Lyle Industries Ltd, REG 1986, s. 703 (Celex 61984J0151). 226 Mål 152/84 M. Helen Marshall mot Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, REG 1986, s. 723 (Celex 61984J0152), svensk specialutgåva VIII, s. 457.
till följd av arbetsgivarens allmänna pensioneringspolitik, även när avgången är förenad med rätt till pension, skall anses innefattas i begreppet avskedande i artikel 5.1 i likabehandlingsdirektivet.
Avskedande innefattar således enligt dessa avgöranden avslutandet av ett anställningsförhållande oberoende av på vilket sätt det sker och oberoende av vilka bevekelsegrunder som ligger bakom avslutandet av anställningsförhållandet. Det får anses omfatta alla sätt på vilket ett anställningsförhållande kan avslutas – uppsägningar från arbetsgivaren eller arbetstagaren, avskedanden, frånträdanden, frivilliga överenskommelser, pensionsavgångar och annat. Alla dessa former för hur ett anställningsförhållande kan avslutas täcks enligt vår mening av likabehandlingsdirektivets begrepp avskedande.
Avskedande omfattas av jämställdhetslagens diskrimineringsförbud. Skyddet mot diskriminerande avskedanden i den nationella svenska betydelsen – arbetsgivarens ensidiga handlingssätt – är därmed tillgodosett. Som vi anmärkt ovan får dock ordet avskedande i likabehandlingsdirektivets mening antas ha en vidare betydelse. En överenskommelse mellan arbetsgivaren och arbetstagaren om att avsluta ett anställningsförhållande kan inte ses som en sådan (ensidig) ingripande åtgärd som avses i jämställdhetslagen; vi bortser nu från fall av s.k. provocerad uppsägning. I den mån en sådan överenskommelse skulle ingås på diskriminerande villkor får normalt förbudet mot diskriminerande anställnings- eller arbetsvillkor åberopas. Att i stället åberopa skyddet mot avskedande ter sig för svenska förhållanden som långsökt, även om en sådan överenskommelse skulle kunna sägas ligga i likabehandlingsdirektivets definition av avskedande.
Sammanfattningsvis anser vi att likabehandlingsdirektivets krav på skydd mot könsdiskriminering i fråga om anställnings- och arbetsvillkor, inklusive uppsägning och avskedanden, och löner är genomfört genom diskrimineringsförbuden i jämställdhetslagen (1991:433) som gäller när en arbetsgivare – tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är
att betrakta som lika eller likvärdiga, – leder och fördelar arbetet, eller – säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande
åtgärd mot en arbetstagare.
I förtydligande syfte bör dock ordet ”arbetsvillkor” läggs till i jämställdhetslagens uppräkning av i vilka fall diskrimineringsförbuden gäller. Motsvarande ändringar bör göras även i 1999 års lagar.
Medlemskap m.m. i organisationer
Vårt förslag: Likabehandlingsdirektivets skydd mot könsdiskri-
minering i fråga om medlemskap, medverkan och förmåner i organisationer genomförs genom att 8 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering ändras på så sätt att diskrimineringsgrunden kön läggs till i förbudet som gäller i fråga om medlemskap eller medverkan i en arbetstagarorganisation, arbetsgivarorganisation eller yrkesorganisation och i fråga om förmåner som en sådan organisation tillhandahåller sina medlemmar.
EG-regeln
Enligt artikel 3.1 d likabehandlingsdirektivet är diskriminering förbjuden i fråga om medlemskap och medverkan i en arbetstagar- eller arbetsgivarorganisation eller i andra organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke, inbegripet de förmåner som dessa organisationer tillhandahåller. Förbudet infördes när direktivet omarbetades år 2002.
Vad som närmare avses med arbetstagar-, arbetsgivar- och ”andra organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke” definieras eller kommenteras inte i likabehandlingsdirektivet eller i kommissionens förslag till 2002 års ändringar i direktivet. Inte heller begreppen medlemskap, medverkan och förmåner definieras eller kommenteras.
I skäl 7 till 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet anges att direktivet inte inskränker rätten till föreningsfrihet, inbegripet rätten för var och en att tillsammans med andra bilda fackföreningar och att ansluta sig till dessa för att skydda sina intressen. Vidare sägs där att åtgärder inom ramen för artikel 141.4 EG-fördraget kan inbegripa medlemskap i eller fortsatt verksamhet för organisationer och sammanslutningar vars huvudsyfte är att i praktiken främja principen om likabehandling av kvinnor och män.
Lagen om förbud mot diskriminering
För att genomföra artikel 13-direktivens förbud mot diskriminering i fråga om medlemskap m.m. i organisationer har förbud mot diskriminering i fråga om medlemskap m.m. i arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer och yrkesorganisationer införts i 8 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. Enligt bestämmelsen är diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder förbjuden i fråga om – medlemskap eller medverkan i en arbetstagarorganisation, ar-
betsgivarorganisation eller yrkesorganisation, och i fråga om – förmåner som en sådan organisation tillhandahåller sina med-
lemmar.
Av propositionen framgår att bestämmelsen endast omfattar ett skydd för enskilda personer. Förbudet avser således inte skydd för juridiska personer. Därmed omfattas inte en arbetsgivare som är juridisk person och som t.ex. önskar medlemskap i en arbetsgivarorganisation.227
I propositionen anförs vidare bl.a. följande.
Med arbetstagarorganisation och arbetsgivarorganisation avses desamma som i 6 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (medbestämmandelagen). I medbestämmandelagen definieras begreppet arbetstagarorganisation som en ”sådan sammanslutning av arbetstagare som enligt sina stadgar skall tillvarataga arbetstagarnas intressen i förhållandet till arbetsgivaren”. Med arbetsgivarorganisation avses enligt samma paragraf motsvarande sammanslutning på arbetsgivarsidan. Med yrkesorganisation avses organisationer vars syfte är att tillvarata en viss yrkesgrupps intressen. Typexempel på yrkesorganisationer är Sveriges advokatsamfund, FAR (tidigare Föreningen Auktoriserade Revisorer FAR), Svenska Revisorsamfundet SRS och Sveriges Arkitekter (tidigare Svenska Arkitekters Riksförbund SAR). Med medlemskap avses beviljande och upphörande av medlemskap. Även diskriminerande behandling under ett ansökningsförfarande om medlemskap omfattas av förbudet. Skyddet omfattar även rätten att på egen begäran utträda ur organisationen. Med medverkan i organisationen avses t.ex. rätt att närvara, yttra sig och rösta och att ställa sig till förfogande till val inom organisationen.
227 Jfr prop. 2002/03:65 s. 205.
Förmåner som organisationen tillhandahåller sina medlemmar kan vara erbjudanden till medlemmarna om olika former av rabatter eller att medlemmarna ges tillgång till olika tjänster som organisationen erbjuder dem. Det kan vara fråga om t.ex. förmånliga försäkringar eller banklån, rabatter på tidningsprenumerationer eller litteratur, olika former av evenemang, yrkesvägledning, karriärvägledning, karriärrådgivning, juridisk rådgivning och möjlighet att delta i olika slag av utbildningar. Ett exempel på medlemsförmåner är Svenska Kommunalarbetareförbundets lån till nyföretagare. Diskrimineringsförbudet avser inte att inkräkta på grundläggande konstitutionella rättigheter såsom föreningsfriheten.228
Vårt förslag
Likabehandlingsdirektivets förbud riktas mot arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer och vad som kallas ”organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke”.
Arbetstagarorganisationer och arbetsgivarorganisationer
Arbetstagarorganisationer och arbetsgivarorganisationer är i Sverige som regel ideella föreningar. Någon lagstiftning som specifikt reglerar ideella föreningar och deras verksamhet finns inte. Frågor som gäller sådant som ideella föreningars bildande, organisation, verksamhet och förhållande till medlemmarna har i stället lösts i rättspraxis.
I rättspraxis har uppställts vissa förutsättningar som skall vara uppfyllda för att en ideell förening skall anses föreligga eller för att en sådan förening skall kunna för egen del förvärva rättigheter och ikläda sig skyldigheter, dvs. ha rättskapacitet.229 Enligt praxis är det i princip tillräckligt att organisationen antar stadgar och väljer en styrelse. Det brukar förutsättas att stadgarna innehåller något som individualiserar föreningen (t.ex. föreningsfirma), uttrycker föreningens ändamål samt innehåller regler om hur föreningens beslut skall fattas och om föreningsorganens (främst styrelsens) behörighet att företräda föreningen i förhållande till tredje man. I det sistnämnda ligger också ett krav på att föreningen skall ha utsett företrädare för sig – dvs. en styrelse. I regel har det också ansetts självklart att föreningen skall ha en egen ekonomisk grund för rätts-
228 Jfr prop. 2002/03:65 s. 208. 229 Jfr prop. 1975/76:105 Bilaga 1, s. 339.
handlingar med tredje man. Befintligheten av eller i varje fall förutsättningarna för en föreningsförmögenhet kan också tillmätas betydelse. Arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer brukar tillerkännas rättskapacitet.230
Organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke
När det gäller organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke är det inte lika givet vad som menas. För det första måste det givetvis vara fråga om en organisation i juridisk mening, dvs. en organisation som har rättskapacitet och alltså för egen del kan förvärva rättigheter och ikläda sig skyldigheter. För att detta skall vara fallet måste organisationen ha antagit stadgar, som innehåller organisationens namn och ändamålet med organisationen samt uppgift om hur beslut i organisationen skall fattas. Organisationen skall vidare ha utsett en styrelse som kan företräda den. För det andra skall syftet med organisationen vara att tillvarata en viss yrkesgrupps intressen i olika avseenden. Förbudet skall alltså riktas mot s.k. intresseorganisationer. Sådana organisationer får i allmänhet antas vara ideella föreningar. De kan även tänkas vara ekonomiska föreningar. ”Yrkesorganisationer” bör användas som en samlingsbeteckning för dessa organisationer.
Behovet av lagstiftning
I svensk rätt finns inga uttryckliga regler som skyddar medlemmar eller blivande medlemmar i arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer eller yrkesorganisationer mot könsdiskriminering. Skydd mot diskriminering kan visserligen uppnås genom den s.k. likhetsprincipen, vilken innebär att föreningen måste behandla alla medlemmar lika och att ingen får utsättas för godtycke. Även frågan om en arbetstagares rätt till medlemskap eller skydd mot uteslutning ur en fackförening har i rättspraxis ansetts kunna bli föremål för domstolsprövning (se t.ex. NJA 1945 s. 290, 1946 s. 83, 1948 s. 513 och 1977 s. 129). Enligt den rättspraxis som finns är fastslaget att ideella föreningar, i vilka medlemskapet är av stor betydelse för den enskildes försörjning, är öppna i den bemärkelsen att ett beslut
230 Jfr Olof Bergqvist, Lars Lunning, Gudmund Toijer, Medbestämmandelagen – Lagtext med kommentarer, 2:a uppl. 1997, s. 125.
att vägra inträde i föreningen eller att avstänga någon kan bli föremål för domstols prövning. Domstol kan förklara att en uteslutning ur föreningen saknar verkan eller förplikta organisationen vid vite att bevilja sökande inträde i föreningen. Vid domstolsprövningen har prövats om föreningen enligt stadgarna är berättigad att utesluta en medlem eller neka någon inträde.
Det går alltså att i vissa fall komma till rätta med diskriminering enligt praxis. Av den praxis som finns följer dock i fråga om medlemskap att medlemmens skydd kan beror på vad som anges i stadgarna som föreningen antagit. Det är därför tveksamt om befintligt skydd är tillräckligt för att uppfylla direktiven. Även om ideella föreningar som nu är i fråga anses skyldiga att följa likhetsprincipen är det oklart hur omfattande detta skydd är. Skyddet bör därför förstärkas genom uttryckliga regler om skydd mot diskriminering på grund av kön.
Ett uttryckligt diskrimineringsförbud i fråga om medlemskap, medverkan och förmåner i sådana organisationer finns dessutom numera för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder i 2003 års lag om förbud mot diskriminering. För att genomföra likabehandlingsdirektivet i svensk rätt och för att skapa ett likadant skydd oavsett diskrimineringsgrund bör motsvarande skydd införas även för diskrimineringsgrunden kön. För att genomföra likabehandlingsdirektivets krav bör övervägas om skyddet – till skillnad mot vad som gäller enligt 2003 års lag – på sikt även skall gälla för juridiska personer. Eftersom den frågan bör övervägas i ett sammanhang för samtliga diskrimineringsgrunder återkommer vi till frågan i vårt slutbetänkande. Förbudet bör i övrigt utformas på motsvarande sätt som i 2003 års lag. Diskriminering som har samband med kön skall därmed vara förbjuden i fråga om – medlemskap eller medverkan i en arbetstagarorganisation, arbets-
givarorganisation eller yrkesorganisation, och i fråga om – förmåner som en sådan organisation tillhandahåller sina med-
lemmar.
3.2.12. Diskriminerande lagar och andra författningar (artikel 3.2 a)
Vårt förslag: Förordningen (1995:936) om vissa anställningar
som professor och forskarassistent vilka inrättas i jämställdhetssyfte upphävs.
Vår bedömning: Vårt arbete ger inte vid handen att det i övrigt
skulle finnas direkt eller indirekt könsdiskriminerande lagar eller andra författningar inom ramen för likabehandlingsdirektivets tillämpningsområde.
EG-regeln
Enligt artikel 3.2 a likabehandlingsdirektivet skall medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att lagar och andra författningar som strider mot principen om likabehandling upphävs.
Artikeln ersätter artikel 3.2 a, 4 a och 5.2 a i 1976 års direktiv.
Vår bedömning och vårt förslag
Innebörden av artikel 3.2 a är att lagar eller andra författningar inom ramen för likabehandlingsdirektivets tillämpningsområde inte får vara direkt eller indirekt diskriminerande på grund av kön. I den mån sådana författningar finns skall de upphävas.
Ett förbud mot könsdiskriminerande lagar och andra författningar finns i svensk rätt genom bestämmelsen i 2 kap. 16 § regeringsformen (RF). Där fastslås att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon medborgare missgynnas på grund av sitt kön. Detta gäller dock inte om föreskriften utgör led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor (positiv särbehandling) eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt.
Positiv särbehandling är tillåten enligt likabehandlingsdirektivet (artikel 2.8). En bestämmelse om positiv särbehandling får dock inte vara utformad hur som helst, bl.a. får könet inte ge automatiskt och ovillkorligt företräde. Som vi redogjort för i avsnittet om positiv särbehandling står bestämmelserna om positiv särbehandling
i jämställdhetslagen (1991:433) och i högskoleförordningen (1993:100) inte i strid med likabehandlingsdirektivet (se avsnitt 3.2.10).
I Dory-målet gjorde en tysk man, Alexander Dory, gällande att det stod i strid med likabehandlingsdirektivet och EG-fördraget att män men inte kvinnor enligt tysk rätt är skyldiga att fullgöra värnplikt. Alexander Dory gjorde gällande att värnplikten innebar ett förbud mot att utöva yrkesverksamhet under tjänstgöringstiden och att tillträdet till arbetslivet försenades. Värnplikten omfattades därför av likabehandlingsdirektivet. I vart fall stred bestämmelsen om värnplikt i tysk rätt mot den allmänna principen om likabehandling av kvinnor och män enligt artikel 3.2 EG-fördraget, menade han. EG-domstolen slog fast att gemenskapsrätten inte utgör hinder mot att värnplikten endast omfattar män. Detta utgör ett beslut om organisationen av försvarsmakten vilket medlemsstaterna ensamma förfogar över.231
Det faktum att det i lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt stadgas att män men inte kvinnor är skyldiga att fullgöra värnplikt står alltså inte i strid med likabehandlingsdirektivet eller EG-fördraget. Dock är likabehandlingsdirektivet, vilket EG-domstolen också påpekar i Dory-målet, tillämpligt i fråga om anställningar inom försvarsmakten.
Vi har under vårt arbete funnit endast en författning som innebär könsdiskriminering. Det är den i avsnittet om positiv särbehandling omnämnda förordningen (1995:936) om vissa anställningar som professor och forskarassistent vilka inrättas i jämställdhetssyfte (”Tham-förordningen”) som innehåller bestämmelser om positiv särbehandling som av EG-domstolen ansetts inte vara förenliga varken med likabehandlingsdirektivet eller med EG-fördraget. Som redan framgått är Tham-förordningen inte formellt upphävd. Tham-förordningen gällde de anställningar som professor och forskarassistent som för särskilt anvisade medel under budgetåret 1995/96 skulle inrättas och tillsättas vid vissa statliga universitet och högskolor. Enligt uppgift är de pengarna förbrukade och förordningen kan därför inte längre tillämpas. Den bör likväl upphävas.
I övrigt har vi inte funnit några lagar eller andra författningar som innebär könsdiskriminering i strid med likabehandlingsdirektivet.
I sammanhanget kan erinras om att deltidsarbete typiskt sett utförs av kvinnor. Författningar som innebär att deltidsarbetande miss-
231 Mål C-186/01 Alexander Dory mot Förbundsrepubliken Tyskland, REG 2003, s. I-2479 (Celex 62001J0186).
gynnas kan därmed i princip medföra indirekt könsdiskriminering. Vi har emellertid inte funnit någon sådan diskriminerande lag eller annan författning. Det kan påpekas att indirekt könsdiskriminering som består i att en arbetsgivare missgynnar deltidsarbetande kan motverkas genom tillämpning av diskrimineringsförbuden i lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning m.m. Att den lagen förbjuder diskriminering av dem som arbetar deltid innebär i praktiken många gånger ett indirekt förbud mot könsdiskriminering.
Vi vill också peka på att likabehandlingsdirektivets artikel 3.2 a givetvis har betydelse endast inom ramen för direktivets tillämpningsområde. Det innebär att eventuellt diskriminerande bestämmelser i t.ex. lagen (1997:238) om arbetslöshetsförsäkring inte berörs av artikeln. Vi återkommer dock till den lagen när vi behandlar direktivet om social trygghet (79/7/EEG), se kapitel 4.
3.2.13. Ogiltighet och jämkning (artikel 3.2 b)
Vår bedömning: Artikel 3.2 b är genomförd
– såvitt avser diskriminerande bestämmelser i individuella avtal
mellan arbetsgivare och arbetstagare eller arbetssökande och kollektivavtal genom bestämmelserna i 23 och 24 §§jämställdhetslagen (1991:433), och – såvitt avser regler för fria yrkesutövare, arbetstagar- och arbets-
givarorganisationer genom bestämmelsen i 36 § avtalslagen (1915:218) och genom befintlig föreningsrättslig rättspraxis.
Vårt förslag: Artikel 3.2 b genomförs i övrigt
– såvitt avser andra individuella avtal som omfattas av direktivets
tillämpningsområde än avtal mellan arbetsgivare och arbetstagare eller arbetssökande genom att ogiltighetsbestämmelsen i 15 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering görs tillämplig även på könsdiskriminerande avtal och andra rättshandlingar, – såvitt avser ordningsföreskrifter och liknande interna regler för
företag genom införandet av en ny bestämmelse i jämställdhetslagen. Bestämmelsen innebär att en ordningsregel eller liknande intern bestämmelse på arbetsplatsen som innebär att en arbetssökande eller arbetstagare diskrimineras på något sätt som är
förbjudet enligt lagen, skall jämkas eller förklaras ogiltig om den arbetssökande eller arbetstagaren begär det. Bestämmelsen skall även gälla för den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats eller utför arbete på en arbetsplats som inhyrd eller inlånad arbetskraft.
Vi föreslår dessutom att bestämmelsen i 24 § jämställdhetslagen ändras på så sätt att möjligheten till jämkning av diskriminerande avtal uttryckligen framgår av lagtexten.
Vi föreslår även att det i lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning införs nya bestämmelser av innebörd att en ordningsregel eller liknande intern bestämmelse på arbetsplatsen som innebär att en arbetssökande eller arbetstagare diskrimineras på något sätt som är förbjudet enligt respektive lag, skall jämkas eller förklaras ogiltig om den arbetssökande eller arbetstagaren begär det. Bestämmelserna skall även gälla för den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats eller utför arbete på en arbetsplats som inhyrd eller inlånad arbetskraft.
EG-regeln
Enligt artikel 3.2 b likabehandlingsdirektivet skall medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att bestämmelser som strider mot principen om likabehandling som finns i – individuella avtal eller kollektivavtal, – interna regler för företag, – regler för fria yrkesutövare, och i – regler för arbetstagar- eller arbetsgivarorganisationer skall eller
får förklaras ogiltiga eller ändras.
Artikeln ersätter artikel 3.2 b, 4 b och 5.2 b i 1976 års direktiv.
Motsvarande bestämmelser finns i de båda artikel 13-direktiven från 2000, dvs. direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet.
I 23 och 24 §§jämställdhetslagen (1991:433) finns bestämmelser om ogiltighet av avtal och andra rättshandlingar. Bestämmelserna har följande lydelse.
23 § Ett avtal är ogiltigt i den utsträckning det föreskriver eller medger sådan könsdiskriminering som är förbjuden enligt 15–17 §§.
24 § Om en arbetstagare diskrimineras på något sätt som är förbjudet enligt 15 eller 16 §§ och 17 § 3–5, genom en bestämmelse i ett avtal med arbetsgivaren eller genom att arbetsgivaren säger upp ett avtal eller vidtar en annan sådan rättshandling, skall bestämmelsen eller rättshandlingen förklaras ogiltig, om arbetstagaren begär det. Vad som nu har sagts gäller inte när 23 § är tillämplig.
Bestämmelserna i 23 och 24 §§jämställdhetslagen är utformade efter förebild från 4 § och 8 § tredje stycket lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (medbestämmandelagen). Enligt 4 § medbestämmandelagen är ett avtal ogiltigt i den mån det innebär att en rättighet eller skyldighet enligt lagen upphävs eller inskränks. Av 8 § tredje stycket medbestämmandelagen framgår att om det sker en kränkning av föreningsrätten genom en avtalsuppsägning eller annan sådan rättshandling eller genom en bestämmelse i ett kollektivavtal eller annat avtal, är rättshandlingen eller bestämmelsen ogiltig.
Jämställdhetslagens bestämmelser om ogiltighet kan delas upp i fyra punkter enligt följande.
1. Ett avtal är ogiltigt i den utsträckning det föreskriver eller medger sådan könsdiskriminering som är förbjuden enligt lagen.
2. En bestämmelse i ett avtal mellan arbetstagaren och arbetsgivaren som innebär att arbetstagaren diskrimineras på något sätt som är förbjudet enligt lagen skall förklaras ogiltig om arbetstagaren begär det.
3. En uppsägning av ett avtal eller en annan sådan rättshandling från arbetsgivaren som innebär att arbetstagaren diskrimineras på något sätt som är förbjudet enligt lagen skall förklaras ogiltig om arbetstagaren begär det.
4. Det som sägs under punkterna 2 och 3 gäller inte när punkten 1 är tillämplig.
Av förarbetena till bestämmelserna om ogiltighet framgår bl.a. följande.232
Möjligheten till ogiltighet av ett avtal enligt 23 § (punkten 1 ovan) är ett uttryck för att jämställdhetslagen är tvingande rätt, dvs. avtal kan inte med giltig verkan träffas om avsteg från lagens förbud mot diskriminering. Detta gäller oavsett det är fråga om ett kollektivavtal eller ett enskilt avtal mellan en arbetsgivare och en arbetstagare eller en arbetssökande.
Ogiltighet av kollektivavtal omfattas av 23 § (punkten 1 ovan).
Detta tar sikte på att omöjliggöra bestämmelser i kollektivavtal som uttryckligen eller i sak gör skillnad mellan kvinnor och män som grupper. Antagna eller belagda genomsnittliga skillnader mellan kvinnor och män såsom arbetstagare får inte föranleda bestämmelser om skillnader mellan könen i fråga om t.ex. anställningsvillkor eller normer för meritvärdering eller liknande. Det finns dock inte något hinder t.ex. mot regler i avtal om vissa förmåner i samband med graviditet, barnafödande eller fullgörande av värnplikt. I sådana fall tar reglerna inte sikte på kvinnor eller män som grupper utan på ett behov som föreligger i vissa situationer, låt vara att det då bara är kvinnor respektive män som kan beröras av reglerna.
Bestämmelsen i 23 § innebär att villkoren för arbetstagare som missgynnats på grund av kön kan ogiltigförklaras eller ändras. Däremot kan de villkor som gäller för arbetstagare som gynnas av en avtalsbestämmelse inte påverkas av lagens regel. Arbetsdomstolen har därför slagit fast att jämställdhetslagen i vissa fall kan få utfyllande verkan på kollektivavtal. I avgörandet AD 1985 nr 134 ansågs en bestämmelse i kollektivavtal om ”havandeskapslön” som utbetalades endast till kvinnliga arbetstagare i samband med barns födelse utgöra ett missgynnande av män enligt jämställdhetslagen. Domstolen fann att enbart ogiltigförklaring av den missgynnande avtalsbestämmelsen inte var en godtagbar lösning – i så fall skulle endast avtalslöst tillstånd inträda för den missgynnade gruppen. I stället beslutade domstolen att kollektivavtalsbestämmelsen skulle gälla för både kvinnor och män. Jämställdhetslagen gav alltså kollektivavtalet en ”utfyllande verkan”. I avgörandet AD 1987 nr 132 ansågs en bestämmelse i ett kollektivavtal om ”havandeskapslön” enbart till kvinnliga arbetstagare inte utgöra ett missgynnande av män enligt jämställdhetslagen. Havandeskapslön enbart till kvinnliga arbetstagare under en kortare tid ansågs godtagbar, eftersom den an-
232 Jfr prop. 1978/79:175 s. 131 ff. och s. 138 f.
sågs tillkomma kvinnan ”i hennes egenskap av barnaföderska” och ha till syfte att ”tillgodose de särskilda behov av ledighet som en kvinna har i samband med havandeskap och barnafödsel”.
Som framgår av t.ex. 1985 års rättsfall innebär jämställdhetslagens bestämmelser om ogiltighet inte bara att avtalsbestämmelser kan ogiltigförklaras utan också att de kan jämkas (ändras). Att jämställdhetslagen oavsett bestämmelsernas lydelse tillämpas så att jämkning är möjligt har också kommit till uttryck i olika sammanhang.233
Bestämmelsen i 23 § (punkten 1 ovan) gäller inte endast kollektivavtal. Beträffande enskilda avtal mellan en arbetsgivare och en arbetstagare eller arbetssökande får enligt förarbetena möjligheten till ogiltighet enligt 23 § i första hand betydelse för ett avtal genom vilket arbetstagaren eller arbetssökanden avstår för framtiden från lagens skydd. En arbetstagare skall t.ex. inte för framtiden kunna binda sig vid att inte göra anspråk på befordran eller vidareutbildning inom arbetsgivarens verksamhet, om detta skulle innebära att arbetstagaren blir förbigången på grund av sitt kön. Det skall emellertid vara möjligt att med giltig verkan träffa uppgörelser i en uppkommen anställningstvist. Det måste dock enligt förarbetena överlåtas åt rättstillämpningen att avgöra vad som kan godtas och inte godtas beträffande sådana avtal.
Möjligheten till ogiltighet av avtal enligt 23 § (punkten 1 ovan) utgör enligt förarbetena inte hinder mot avtal om sådan positiv särbehandling som är tillåten enligt lagen.
När det så gäller ogiltighet av en bestämmelse i ett avtal mellan arbetstagaren och arbetsgivaren enligt 24 § (punkten 2 ovan) anges i förarbetena som exempel att arbetsgivaren och arbetstagaren träffar avtal om lön för arbetet under omständigheter som gör lönesättningen till en otillåten könsdiskriminering.
I fråga om diskriminering enligt 24 § genom en uppsägning av ett avtal eller en annan sådan rättshandling (punkten 3 ovan) anges i förarbetena som exempel att arbetsgivaren säger upp en arbetstagare som har krävt likabehandling i något hänseende med stöd av lagen.
Bestämmelsen i 24 § (punkten 4 ovan) tillkom 1991 efter kritik från Lagrådet. Lagrådet pekade på det olämpliga i att 23 och 24 §§ kunde vara tillämpliga samtidigt i ett och samma fall av diskriminering. Regeln om att 24 § inte är tillämplig när 23 § är tillämplig tillkom för att undvika denna parallella tillämpning.234
233 Jfr t.ex. förarbetena till 1994 års lag mot etnisk diskriminering, prop. 1993/94:101 s. 97. 234 Jfr prop. 1990/91:113 s. 115 och s. 181.
1999 års lagar
Även i 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar finns bestämmelser om ogiltighet och jämkning av avtal och andra rättshandlingar. Bestämmelserna har utformats efter väsentligen samma modell som 23 och 24 §§jämställdhetslagen. Dock finns till skillnad mot i jämställdhetslagen uttryckliga bestämmelser om jämkning av avtalsvillkor. Bestämmelserna om jämkning av avtalsvillkor har utformats efter förebild från 1994 års (numera upphävda) lag mot etnisk diskriminering som i sin tur i den delen hade utformats efter mönster från 36 § avtalslagen.235 I förarbetena till 1999 års diskrimineringslagar anges att förarbetena till jämställdhetslagen och till 36 § avtalslagen bör kunna tjäna som vägledning för tillämpning av lagarna i dessa delar.236
Om någon för talan med anledning av en uppsägning eller ett avskedande skall enligt bestämmelsen i 53 § jämställdhetslagen bestämmelserna om ogiltighet i 34 och 35 §§ lagen (1982:80) om anställningsskydd (anställningsskyddslagen) tillämpas. Motsvarande hänvisningar finns i 1999 års lagar. Hänvisningen till anställningsskyddslagen innebär i uppsägningsfallet att anställningen inte upphör förrän tvisten slutligt har avgjorts, att arbetstagaren har rätt till bibehållna anställningsförmåner under tiden, förbud mot avstängning och en möjlighet för domstolen att fatta interimistiskt beslut (34 §). Såvitt gäller avskedandefallet innebär hänvisningen till anställningsskyddslagen att domstol kan meddela interimistiskt beslut om att anställningen, trots avskedandet, skall bestå, förbud mot avstängning och rätt till bibehållna anställningsförmåner så länge anställningen består (35 §).
36 § avtalslagen m.m.
Enligt 36 § avtalslagen (1915:218) får avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Om villkoret
235 Jfr prop. 1993/94:101 s. 69 ff. 236 Jfr prop. 1997/98:179 s. 74 och s. 91 och prop. 1997/98:180 s. 55 f. och s. 71 f.
har sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende. Vid prövningen skall särskild hänsyn tas till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller av andra skäl intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet. Reglerna i 36 § avtalslagen tillämpas också i fråga om villkor vid annan rättshandling än avtal.
I förarbetena till 36 § avtalslagen anges diskriminering såsom ett typfall där jämkning av avtalsvillkor kan komma i fråga. Som exempel nämns att en part tillämpar olika avtalsvillkor beroende på motpartens kön, ålder, ras, nationalitet osv. Det framhålls vidare att villkor som innebär diskriminering bör kunna jämkas eller åsidosättas med stöd av 36 § avtalslagen oavsett om de förekommer i avtal, bolagsordning eller någon annan rättshandling.237
Möjligheten till åsidosättande eller jämkning enligt 36 § avtalslagen omfattar i princip även villkor i kollektivavtal. I förarbetena till bestämmelsen framhålls dock att det praktiska utrymmet för att tillämpa generalklausulen på kollektivavtal torde vara mycket begränsat men att det däremot kan finnas anledning att använda klausulen beträffande enskilda arbetsavtal.238 Arbetsdomstolens praxis visar att kollektivavtal sällan jämkas med stöd av 36 § avtalslagen men att det inte är helt ovanligt i fråga om enskilda anställningsavtal (jfr t.ex. AD 1986 nr 78).
Stadgarna i en ideell förening eller ekonomisk förening kan närmast karakteriseras som ett standardavtal. Den som ansluter sig till en ideell eller ekonomisk förening har med mycket få undantag att acceptera stadgarna sådana de föreligger. I likhet med övriga avtal kan stadgarnas innehåll jämkas eller lämnas utan avseende enligt 36 § avtalslagen om ett visst villkor är oskäligt. T.ex. kan en bestämmelse i stadgarna om uteslutning som är oskäligt jämkas eller lämnas utan avseende med stöd av 36 § avtalslagen.
Högsta domstolen (HD) har i flera avgöranden – med stöd av allmänna avtalsrättsliga grunder – prövat frågor om giltigheten av beslut om uteslutning ur och nekat medlemskap i fackföreningar och om uteslutning ur föreningar som organiserar en viss yrkesgrupp.
I NJA 1945 s. 290 och NJA 1946 s. 83 ogiltigförklarades beslut om att utesluta arbetstagare ur fackföreningar. Besluten ansågs i båda
237 Jfr prop. 1975/76:81 s. 121. 238 Jfr prop. 1975/76:81 s. 114, se även Tore Sigeman, 36 § avtalslagen och arbetsrätten, Festskrift till Jan Hellner 1984, s. 587 ff.
fallen stå i strid med stadgarna. Även ett beslut om att utesluta en medlem ur en förening som, oberoende av om det står i strid med stadgarna, innebär diskriminering av den uteslutne, kan komma att upphävas.239 I NJA 1948 s. 513 förpliktades en fackförening att vid vite bevilja en arbetstagare medlemskap. I NJA 1977 s. 129 upphävdes ett beslut om uteslutning av en medlem i en branschorganisation som organiserade mannekänger och fotomodeller.
God sed på arbetsmarknaden
Bestämmelsen i 36 § avtalslagen kan sägas kompletteras av principen om god sed på arbetsmarknaden. Enligt denna princip kan diskriminerande eller på annat sätt otillbörliga eller oskäliga avtalsvillkor jämkas eller ogiltigförklaras. God sed på arbetsmarknaden kan sägas motsvara en viss standard – ett allmänt faktiskt praktiserat beteende som representerar en viss yrkesetisk eller allmän moralisk nivå. Begreppet speglar en oskriven rättslig princip. Innebörden är att kollektivavtalsvillkor eller rättshandlingar inte får rättslig verkan om de strider mot god sed på arbetsmarknaden eller annars är av otillbörlig natur. Arbetsdomstolen (AD) har tillämpat principen, bl.a. i diskrimineringssituationer. I AD 1983 nr 107 jämkades ett kollektivavtal därför att det ansågs vara diskriminerande. En turordningsöverenskommelse i kollektivavtalsform innebar att arbetstagare som talade enbart finska placerades efter andra anställda. Att ett sådant hänsynstagande var sakligt motiverat hade arbetsgivaren inte förmått styrka i målet. AD fann att avtalet innebar diskriminering av de finsktalande och att det därmed stod i strid med god sed på arbetsmarknaden. AD jämkade överenskommelsen på så sätt att den inte längre framstod som oskälig.
Lagen om likabehandling av studenter i högskolan
Lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan innehåller inte några bestämmelser om ogiltighet. Regeringen övervägde dock enligt vad som framgår av förarbetena att införa en bestämmelse om att beslut av en enskild utbildningsanordnare som stod i strid mot förbuden i lagen skulle kunna ogiltigförklaras. För Lag-
239 Jfr Carl Hemström, Organisationernas rättsliga ställning – Om ekonomiska och ideella föreningar, 6:e rev. uppl. 2000, s. 111 med där angivna rättsfall.
rådet inställde sig då frågan huruvida en bestämmelse om möjlighet att genom talan vid allmän domstol utverka ogiltighetsförklaring hade tillräckliga skäl för sig. Lagrådet framhöll att ett domstolsavgörande om ogiltighetsförklaring av ett beslut som innebar överträdelse av lagens förbud inte avsågs leda till annan praktisk konsekvens än att utbildningsanordnaren skulle företa en ny prövning av ärendet med beaktandet av ogiltighetsförklaringen. Enligt Lagrådets mening kunde mot den bakgrunden ifrågasättas om inte skadeståndspåföljden skulle vara tillräckligt. På de skäl som Lagrådet angav ansåg regeringen att en bestämmelse om ogiltighet kunde utgå.240
Lagen om förbud mot diskriminering
För att genomföra artikel 13-direktivens bestämmelser om ogiltighet har i lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering införts följande bestämmelse.
15 § Om någon diskrimineras genom en bestämmelse i ett avtal på ett sätt som är förbjudet enligt denna lag, skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det. Har bestämmelsen sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltigt. Diskrimineras någon på ett sätt som är förbjudet enligt denna lag genom uppsägning av ett avtal eller genom en annan sådan rättshandling, skall rättshandlingen förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det.
I propositionen anförs bl.a. följande. Bestämmelsen innebär att diskriminerande avtalsvillkor kan jämkas eller förklaras ogiltiga på den diskriminerades begäran. Bestämmelsen omfattar avtalsvillkor som genom sin tillämpning innebär en förbjuden diskriminering. Om exempelvis en näringsidkare tillämpar olika avtalsvillkor beroende på motpartens etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuella läggning kan avtalsvillkoret jämkas eller förklaras ogiltigt. På samma sätt som i 36 § avtalslagen kan avtalet även i övrigt jämkas eller hela avtalet förklaras ogiltigt. Även en uppsägning av ett avtal eller en annan sådan rättshandling kan förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det. Med annan sådan rättshandling kan t.ex. avses att en hyresvärd anmodat hyres-
240 Jfr prop. 2001/02:27 s. 74 ff.
gästen att flytta. Möjligheten att få ett avtal eller en bestämmelse i ett avtal ogiltigförklarat eller jämkat gäller om den diskriminerade är part i avtalet. Motsvarande bestämmelser finns i 1999 års lagar.241
Vår bedömning och vårt förslag
Likabehandlingsdirektivets bestämmelse om ogiltighet och jämkning omfattar diskriminerande bestämmelser i – individuella avtal eller kollektivavtal, – interna regler för företag, – regler för fria yrkesutövare, och i – regler för arbetstagar- eller arbetsgivarorganisationer.
Dessa olika typer av avtal och regler definieras eller kommenteras inte närmare vare sig i artikel 3.2 b eller i kommissionens motivering till 1976 års direktiv eller till 2002 års förslag till ändringar i direktivet.
Individuella avtal
Den första typ av avtal som anges är individuella avtal. Vilka typer av individuella avtal som avses följer av likabehandlingsdirektivets tillämpningsområde. Inte endast arbetsrättsliga avtal mellan arbetsgivare och arbetstagare eller arbetssökande omfattas. Även individuella avtal som gäller verksamhet som egenföretagare, yrkesutövning, yrkesvägledning, yrkesutbildning, yrkespraktik och medlemskap i organisationer omfattas. Vår utgångspunkt är att alla dessa typer av individuella eller enskilda avtal som ryms inom direktivets tillämpningsområde skall kunna ogiltigförklaras eller jämkas om de innehåller diskriminerande bestämmelser.
I 23 och 24 §§jämställdhetslagen finns redan bestämmelser som möjliggör att ett diskriminerande anställningsavtal eller annat avtal mellan arbetsgivare och arbetstagare eller arbetssökande ogiltigförklaras. Ogiltigförklaring kan även ske med stöd av 36 § avtalslagen och med tillämpning av principen om god sed på arbetsmarknaden. Därigenom är likabehandlingsdirektivets krav på ogiltigförklaring av dessa typer av avtal uppfyllt och ytterligare åtgärder för att genomföra likabehandlingsdirektivet i den delen behövs inte.
241 Jfr prop. 2002/03:65 s. 212 f.
När det gäller andra typer av individuella avtal än anställningsavtal och andra avtal mellan arbetsgivare och arbetstagare eller arbetssökande är läget annorlunda. Som exempel på sådana avtal som faller under likabehandlingsdirektivets tillämpningsområde kan anges att en näringsidkare tillämpar olika avtalsvillkor beroende på motpartens kön. Det kan gälla t.ex. villkoren för ett banklån till den som vill starta eller bedriva näringsverksamhet eller villkoren för ett avtal om yrkesvägledning till den som vill få tillgång till yrkesvägledning som en privat tjänst. Bestämmelsen i 36 § avtalslagen kan säkerligen många gånger tillämpas med resultat att sådana diskriminerande avtal ogiltigförklaras eller jämkas. I förarbetena till 36 § avtalslagen anges diskriminering – bl.a. på grund av kön – som ett typfall där jämkning av avtalsvillkor kan komma i fråga. Det framstår dock som en fördel om möjligheten till ogiltighet som påföljd för könsdiskriminering framgår direkt av lagen. För andra diskrimineringsgrunder än kön finns också numera i 2003 års lag om förbud mot diskriminering en bestämmelse om ogiltighet och jämkning av diskriminerande avtal och andra rättshandlingar. För att säkerställa att likabehandlingsdirektivet genomförs på ett korrekt sätt och för att skapa ett likartat skydd oberoende av diskrimineringsgrund bör motsvarande bestämmelse införas även för diskrimineringsgrunden kön. Vi föreslår därför att likabehandlingsdirektivet i denna del genomförs genom lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. I och med att kön läggs till som förbjuden diskrimineringsgrund i de olika diskrimineringsförbuden, utsträcks ogiltighetsreglernas tillämpningsområde till att omfatta även könsdiskriminering.
Kollektivavtal
Enligt 23 § medbestämmandelagen avses med kollektivavtal skriftligt avtal mellan arbetsgivarorganisation eller arbetsgivare och arbetstagarorganisation om anställningsvillkor för arbetstagare eller om förhållandet i övrigt mellan arbetsgivare och arbetstagare. Avtal anses skriftligt även när dess innehåll har upptagits i justerat protokoll eller när förslag till avtal och godkännande därav har upptagits i skilda skrifter.
Den definition av kollektivavtal som finns i svensk rätt får anses motsvara vad som i likabehandlingsdirektivet avses med kollektivavtal.
I 23 § jämställdhetslagen finns en bestämmelse som möjliggör att diskriminerande bestämmelser i kollektivavtal ogiltigförklaras. Regelns avfattning ger vid handen att ogiltighet inträder automatiskt; att fråga är om ogiltighet av ”nullitetskaraktär”. Så skall emellertid bestämmelsen inte uppfattas, enligt förarbetena. Avsikten är att ogiltighet skall inträda först på begäran.
Vid tillkomsten av 1999 års lag mot etnisk diskriminering ansåg Lagrådet att den lagens motsvarighet till 23 § var överflödig och kunde leda tankarna fel. Den borde därför enligt Lagrådet utgå. Regeringen ansåg dock att bestämmelsen i fråga i vissa situationer kunde få en självständig betydelse och var därför inte beredd att låta paragrafen utgå.242
Samma resonemang återkom när Lagrådet våren 2002 granskade regeringens förslag till lag om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning. Regeringens förslag i lagrådsremissen följde modellen med två ogiltighetsbestämmelser från jämställdhetslagen och 1999 års lagar. Lagrådet anförde att denna dubbelreglering var ägnad att skapa förvirring och oklarhet. Enligt Lagrådet fick den paragraf som i förslaget motsvarade 24 § jämställdhetslagen anses innehålla en uttömmande reglering av ogiltigheten vilket medförde att ingen annan ogiltighetsregel än denna bestämmelse var nödvändig.243 Regeringen följde inte heller den gången Lagrådets förslag.
Inte heller vi kan ansluta oss till den uppfattning som Lagrådet några gånger gett uttryck för. Som framgått tar 23 § jämställdhetslagen sikte på ogiltighet av (bl.a.) kollektivavtal. Däremot kan 24 § jämställdhetslagen inte tillämpas på kollektivavtal. Detta får sägas följa redan av ordalydelsen som anger att ”avtal med arbetsgivaren” skall förklaras ogiltiga om arbetstagaren begär det. Därmed utesluts kollektivavtal från 24 §; kollektivavtalet är ju inte ett avtal mellan den enskilde arbetstagaren och arbetsgivaren. Det kan möjligen anföras att denna tolkning av lagtexten inte är den enda möjliga. Att innebörden av regleringen verkligen är denna framgår dock av förarbetena till jämställdhetslagen.244
Vår slutsats är att både 23 och 24 §§jämställdhetslagen behövs. De fyller delvis olika behov. Det kunde övervägas att omformulera bestämmelserna så att de blir enklare att läsa och förstå. En möjlighet vore att slå samman reglerna till en enda paragraf. Vi
242 Jfr prop. 1997/98:177 s. 51 och s. 100. 243 Jfr prop. 2001/02:97 s. 101 f. 244 Jfr prop. 1978/79:175 s. 139 ff.
lämnar dock inte nu något sådant förslag. Vi kommer senare att närmare överväga möjligheten att slå samman jämställdhetslagen med annan diskrimineringslagstiftning eller att på annat sätt samordna de olika lagarna. Vi avser att i det sammanhanget återkomma med ett sammanhållet förslag till tydligare och mera lättlästa ogiltighetsregler som skall gälla all diskrimineringslagstiftning oavsett diskrimineringsgrund.
Till sist i denna del kan nämnas att ogiltigförklaring av ett kollektivavtal i princip kan ske även med stöd av 36 § avtalslagen och med tillämpning av principen om god sed på arbetsmarknaden. Utrymmet för att ett kollektivavtal skall förklaras ogiltigt eller jämkas på dessa grunder får dock anses vara begränsat. Av t.ex. avgörandet AD 1983 nr 107 framgår likväl att möjligheten till jämkning på grund av diskriminering inte skall uteslutas. Sannolikt spelar dessa jämkningsmöjligheter numera mindre praktisk roll, sedan antalet diskrimineringslagar på senare år utökats.
Som framgår av t.ex. rättsfallet AD 1985 nr 134 innebär jämställdhetslagens ogiltighetsregler inte bara att avtalsbestämmelser kan ogiltigförklaras utan också att de kan jämkas (ändras). Vi har ovan redogjort närmare för det avgörandet.
Sammanfattningsvis i denna del är likabehandlingsdirektivets krav på möjlighet till ogiltigförklaring eller jämkning av bestämmelser i kollektivavtal uppfyllt och inga ytterligare åtgärder är nödvändiga.
Interna regler för företag
”Interna regler för företag” är inte ett uttryck som används allmänt i svensk rätt. Det får anses syfta på sådant som tjänstereglementen eller arbetsreglementen, föreskrifter, ordningsregler, förhållningsorder, policies och riktlinjer som bestämts av arbetsgivaren (företaget) ensidigt och som de anställda har att följa. Det handlar således om regler som inte kommer till utryck vare sig i individuella avtal eller i kollektivavtal, och inte heller i någon form av författning eller andra generella, bindande bestämmelser som formulerats av någon annan än den berörde arbetsgivaren.
Med tjänstereglementen eller arbetsreglementen brukar avses föreskrifter för en arbetsplats eller för en kategori arbetstagare vid ett företag som utfärdats av arbetsgivaren ensam. Det kan vara bestämmelser om arbetstidens början och slut, om skyldighet att stämpla ett arbetskort i en klocka när arbetstagaren kommer och
när han eller hon går igen efter arbetsdagens slut, om betalningsdag för lönen, om städning och rengöring av arbetsplatsen, om förvaring av verktyg, osv. Allmänna föreskrifter om ledningen av arbetet är enligt uttalanden i litteraturen vanliga och finns på snart sagt varje större arbetsplats. Arbetsgivaren har ansetts i princip ensam ha rätt att bestämma angående arbetsledningen. Arbetsgivaren kan när det passar ändra allmänna föreskrifter i den mån han inte i kollektivavtal eller på annat sätt bundit sig vid att respektera bestående ordning.245
Diskrimineringsutredningen 2001 lämnade i betänkandet Ett utvidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43) ett förslag till en bestämmelse om ogiltigförklaring som tog sikte på interna regler i företag. Den föreslagna bestämmelsen kom inte att inflyta i 1999 års lagar. I propositionen 2002/03:65 har regeringen inte kommenterat saken.
Enligt vår uppfattning är avsaknaden i 1999 års lagar av en uttrycklig regel på denna punkt en brist i lagarna. Vi menar att det i jämställdhetslagen bör införas en regel som gör det möjligt att ogiltigförklara eller jämka ett diskriminerande tjänstereglemente, en ordningsregel eller liknande.
Vi föreslår därför att lagens 24 § kompletteras så att det framgår att om en arbetssökande eller en arbetstagare diskrimineras på något sätt som är förbjudet enligt lagen genom en ordningsregel eller liknande intern bestämmelse på arbetsplatsen skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om den arbetssökande eller arbetstagaren begär det.
Bestämmelsen bör även kunna åberopas av den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats och den som utan att vara anställd utför arbete på en arbetsplats som inhyrd eller inlånad arbetskraft.
Motsvarande bestämmelser bör införas även i lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.
245 Jfr K. Källström i F. Schmidt m.fl., Löntagarrätt, rev. uppl. 1994, 2 kap. s. 24.
Regler för fria yrkesutövare och regler i arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer
Inte heller ”regler för fria yrkesutövare” är ett uttryck som används allmänt i svensk rätt. Det får anses syfta på regler som gäller i yrkesorganisationer. Yrkesorganisationer får i allmänhet antas vara ideella föreningar men de kan även tänkas vara ekonomiska föreningar. I den mån yrkesorganisationer har diskriminerande stadgar i fråga om medlemskap, medverkan eller förmåner för medlemmar får dessa anses träffas av likabehandlingsdirektivets regel om ogiltighet och jämkning. Vi har i avsnittet om medlemskap m.m. i organisationer föreslagit att diskriminering som har samband med kön skall vara förbjuden i fråga om medlemskap, medverkan och förmåner i yrkesorganisationer. Förslaget motsvarar förbudet i fråga om medlemskap m.m. i yrkesorganisationer i 2003 års lag om förbud mot diskriminering.
Arbetstagarorganisationer och arbetsgivarorganisationer är i regel ideella föreningar. I den mån arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer har diskriminerande stadgar i fråga om medlemskap, medverkan eller förmåner för medlemmarna får dessa anses träffas av likabehandlingsdirektivets regel om ogiltighet och jämkning. Vi har i avsnittet om medlemskap m.m. i organisationer föreslagit att diskriminering som har samband med kön skall vara förbjuden i fråga om medlemskap, medverkan och förmåner i arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer. Förslaget motsvarar förbudet i fråga om medlemskap m.m. i arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer i 2003 års lag om förbud mot diskriminering.
Diskrimineringsutredningen 2001 lämnade i betänkandet Ett utvidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43) ett förslag till en bestämmelse om ogiltigförklaring som tog sikte på stadgar i yrkesorganisationer, arbetstagarorganisationer och arbetsgivarorganisationer. Den föreslagna bestämmelsen kom inte att inflyta i 2003 års lag om förbud mot diskriminering. Regeringen anförde i propositionen att den föreningsrättsliga praxis som finns ger både medlemmar och den som vill bli medlem rätt till domstolsprövning av om ett beslut om uteslutning eller beslut om nekat medlemskap varit diskriminerande. Regeringens slutsats var att någon uttrycklig regel om sådan prövning därför inte behövs.
Regeringen anförde närmare följande.
Ett beslut om uteslutning ur en facklig organisation har av domstol förklarats sakna verkan (jfr NJA 1977 s. 129). När det gäller medlemskap i denna typ av ideella föreningar följer således av gällande rätt att en stadgebestämmelse som är diskriminerande inte får göras gällande mot medlemmen. Regeringen anser därför att det inte behövs någon uttrycklig regel om ogiltigförklaring av stadgarna såsom utredningen föreslagit. Av rättspraxis följer också redan att ett beslut om uteslutning som fattats på diskriminerande grunder, oavsett vad stadgarna säger, kan förklaras vara utan verkan. Förslaget till diskrimineringsförbudet beträffande medlemskap m.m. i organisationer omfattar inte enbart medlemmar utan även de som vill bli medlemmar. Utredningen har föreslagit att om den som ansöker om medlemskap i en arbetstagar-, arbetsgivar- eller yrkesorganisation diskrimineras på ett sätt som är förbjudet genom en bestämmelse i stadgarna eller en annan bestämmelse som tillämpas i organisationen skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig. Att ogiltigförklara en bestämmelse i stadgarna leder dock inte till att sökanden blir medlem. Inte heller att ogiltigförklara beslutet om att vägra medlemskap har någon effekt eftersom inte heller det leder till att sökanden blir medlem. I praxis har domstol i stället förpliktat organisationen vid vite att bevilja sökanden inträde som medlem (jfr NJA 1948 s. 513). På grund av det anförda anser regeringen att det är tveksamt om utredningens förslag i detta avseende är en effektiv sanktion. Den föreningsrättsliga praxis som finns anser regeringen vara tillfyllest. Regeringen lämnar därför inte något förslag om möjlighet för utomstående att ogiltigförklara en organisations stadgar. Sammanfattningsvis anser regeringen att den föreningsrättsliga praxis som finns ger både medlemmar och den som vill bli medlem rätt till domstolsprövning av om ett beslut om uteslutning eller beslut om nekat medlemskap varit diskriminerande. Någon uttrycklig regel om sådan prövning behövs därför inte.246
Vi anser att regeringens synsätt är godtagbart. En bestämmelse som uttryckligen anger ogiltighet som påföljd mot diskriminering vore visserligen att föredra i den meningen att rättsläget därmed skulle bli tydligare uttryckt. Samtidigt får det skydd mot diskriminering som behövs – och som likabehandlingsdirektivet kräver – redan anses vara tillgodosett dels genom möjligheten att ogiltigförklara en diskriminerande bestämmelse i stadgarna för en förening med stöd av 36 § avtalslagen, dels genom befintlig föreningsrättslig praxis som möjliggör att ett beslut om uteslutning eller nekat medlemskap prövas av domstol.
246 Jfr prop. 2002/03:65 s. 157.
Till detta kommer att skydd mot diskriminering kan uppnås genom den s.k. likhetsprincipen, vilken innebär att föreningen måste behandla alla medlemmar lika och att ingen får utsättas för godtycke.
Vi föreslår alltså inte någon regel som gäller ogiltighet av regler för yrkesorganisationer, arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer.
Jämkning
Likabehandlingsdirektivet anger att diskriminerande avtal etc. ”skall eller får förklaras ogiltiga eller ändras”. I detta kan inte anses ligga ett krav på att möjlighet till jämkning skall framgå av den nationella lagstiftningen.
En jämkning – dvs. ändring – av ett diskriminerande avtal är mindre ingripande än ett totalt ogiltigförklarande av avtalet eller avtalsbestämmelsen. Jämställdhetslagens ogiltighetsregler anger i dag inte uttryckligen att jämkning är möjlig. Av motsvarande regler i 1999 års lagar och 2003 års lag om förbud mot diskriminering framgår däremot jämkningsmöjligheten direkt av lagtexten. Vi har ovan redovisat att jämställdhetslagen – oavsett sin lydelse i den här delen – får anses ge möjlighet att jämka diskriminerande avtal m.m. Det framstår dock som önskvärt att det även av lagens lydelse framgår tydligt att jämkning är möjlig. Vi föreslår därför att 24 § jämställdhetslagen kompletteras så att den saken kan utläsas av lagtexten. I praktiken innebär förslaget inte någon ändring av rättsläget.
Ledning för lagtextens utformning kan hämtas från 1999 års lagar som alla uttryckligen anger att jämkning kan ske.
3.2.14. Tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden (artikel 6.1)
Vår bedömning: Artikel 6.1 är genomförd genom bestämmel-
serna om rättegången m.m. i 45–47 §§jämställdhetslagen (1991:433), 14, 17 och 18 §§ lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan och 20, 22 och 24 §§ lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering.
Vårt förslag: En bevisregel med följande lydelse förs in i jäm-
ställdhetslagen. Om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, är det svaranden som skall visa att diskriminering eller repressalier inte förekommit.
EG-regeln
Enligt artikel 6.1 likabehandlingsdirektivet skall medlemsstaterna säkerställa att alla som anser sig förfördelade på grund av att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem har tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden, inbegripet, när de anser det lämpligt, förlikningsförfaranden, för att säkerställa efterlevnaden av skyldigheterna enligt direktivet, även efter det att den situation i vilken diskrimineringen uppges ha förekommit har upphört.
I skäl 17 till 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet anges att EG-domstolen har slagit fast att arbetstagarna – med tanke på att rätten till ett effektivt rättsligt skydd är av grundläggande art – skall omfattas av ett sådant skydd även efter det att anställningsförhållandet har upphört. I en fotnot hänvisas till Coote-målet.247 I skäl 17 anges vidare att en arbetstagare som försvarar eller lämnar bevis till förmån för en person som skyddas enligt direktivet bör ha rätt till samma skydd.
Artikel 6.1 ersätter artikel 6 i 1976 års direktiv. Enligt den bestämmelsen ålåg det medlemsstaterna att i sina respektive länders rättsordningar vidta nödvändiga åtgärder för att göra det möjligt för alla som ansåg sig förfördelade på grund av att likabehandlings-
247 Mål C-185/97 Belinda Jane Coote mot Granada Hospitality Ltd., REG 1998, s. I-5199 (Celex 61997J0185).
principen inte tillämpats enligt vad som sades i vissa artiklar i direktivet, att göra sina rättigheter gällande vid domstol efter att eventuellt ha hänvänt sig till andra behöriga myndigheter.
EG-domstolens praxis
Artikel 6 i 1976 års likabehandlingsdirektiv har tolkats av EG-domstolen i bl.a. Von Colson/Kamann-målet,248Johnston-målet249 och
Coote-målet.
I Von Colson/Kamann-målet uttalade domstolen att artikel 6 innebär att medlemsstaterna är skyldiga att vidta åtgärder som är tillräckligt effektiva för att uppnå likabehandlingsdirektivets mål och att säkerställa att berörda personer rent faktiskt kan åberopa dessa åtgärder vid nationella domstolar.
I Johnston-målet uttalade domstolen att det i artikel 6 föreskrivna kravet på domstolskontroll är uttryck för en allmän rättsprincip som ligger till grund för författningstraditioner som är gemensamma för medlemsstaterna. Denna princip har även kommit till uttryck i artiklarna 6 och 13 i Europakonventionen av den 4 november 1950 angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. De principer som ligger till grund för Europakonventionen skall beaktas inom ramen för gemenskapsrätten. När artikel 6 i likabehandlingsdirektivet tolkas mot bakgrund av denna allmänna princip kan enligt domstolen därav utläsas att var och en har rätt att vid en behörig domstol använda sig av ett effektivt rättsmedel mot de rättsakter som enligt honom eller henne kränker principen om likabehandling av kvinnor och män i direktivet. Det ankommer på medlemsstaterna att säkerställa en effektiv domstolskontroll av att de tillämpliga gemenskapsrättsliga bestämmelserna och den nationella lagstiftningen för genomförandet av rättigheterna i direktivet iakttas.
I Coote-målet uttalade domstolen att artikel 6 ålägger medlemsstaterna att i sina interna rättsordningar vidta de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa rättsligt skydd för den arbetstagare som arbetsgivaren, efter det att anställningsförhållandet har upphört, vägrar tillhandahålla referenser, med anledning av att arbetstagaren vidtagit rättsliga åtgärder för att säkerställa att arbetsgivaren iakttar
248 Mål 14/83 Sabine von Colson och Elisabeth Kamann mot Land Nordrhein-Westfalen, REG 1984, s. 1891 (Celex 61983J0014), svensk specialutgåva VII, s. 577. 249 Mål 222/84 Marguerite Johnston mot Cheif Constable of the Royal Ulster Constabulary, REG 1986, s. 1651 (Celex 61984J0222), svensk specialutgåva VIII, s. 597.
likabehandlingsprincipen i den mening som avses i direktivet. Principen om effektiv domstolskontroll i artikel 6 skulle enligt domstolen huvudsakligen förlora sin verkan om det skydd den ger inte omfattade sådana åtgärder som en arbetsgivare skulle kunna vidta med anledning av att en arbetstagare väckt talan för att säkerställa att principen om likabehandling iakttas. Rädslan för sådana åtgärder, mot vilka det inte är möjligt att väcka talan, riskerar att avhålla de arbetstagare som anser sig vara förfördelade på grund av diskriminering från att göra gällande sina rättigheter på rättslig väg och skulle följaktligen allvarligt kunna äventyra möjligheterna att uppnå likabehandlingsdirektivets mål.
Av 45 § jämställdhetslagen (1991:433) framgår att mål om tillämpning av förbuden mot diskriminering och trakasserier (repressalier), skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier och påföljder (ogiltighet och skadestånd) handläggs enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister (arbetstvistlagen). Därvid anses som arbetstagare också arbetssökande och som arbetsgivare också den som någon har sökt arbete hos.
Talan kan väckas av en enskild arbetstagare eller arbetssökande samt av en arbetstagarorganisation eller av Jämställdhetsombudsmannen (JämO) för en enskilds räkning. Av 46 § jämställdhetslagen framgår att JämO får föra talan för en enskilds räkning under förutsättning att den enskilde medger det och att ombudsmannen finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl för det. Om en enskild arbetstagare eller arbetssökande själv för sin talan skall talan väckas vid tingsrätt som första instans med möjlighet att överklaga till Arbetsdomstolen. Om en arbetstagarorganisation eller JämO för talan för en enskilds räkning skall talan väckas vid Arbetsdomstolen som är första och enda instans.
Av 47 § jämställdhetslagen framgår att JämO:s talerätt är subsidiär i förhållande till arbetstagarorganisations talerätt, dvs. JämO får bara föra talan om arbetstagarorganisationen inte gör det.
Om en arbetstagarorganisation eller JämO för en enskild arbetstagares eller arbetssökandes talan intar organisationen respektive JämO ställning som part i rättegången. Den enskilde behandlas dock
som part i fråga om jävsförhållande, personlig inställelse, hörande under sanningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen.
Hänvisningen till arbetstvistlagen innebär bl.a. att den lagens rättegångskostnadsbestämmelser är tillämpliga även i mål enligt jämställdhetslagen. Enligt 5 kap. 2 § arbetstvistlagen gäller att domstolen kan förordna att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad om den part som förlorat målet hade skälig anledning att få tvisten prövad. Bestämmelsen utgör ett undantag från huvudregeln om att den part som förlorar en rättegång skall ersätta den vinnande parten hans eller hennes rättegångskostnader.
Lagen om likabehandling av studenter i högskolan
Av 17 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan framgår att mål om tillämpning av förbuden mot diskriminering och repressalier, skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier och skadestånd handläggs enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten.
Talan kan väckas av en enskild student eller sökande samt av JämO, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO), Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) eller Handikappombudsmannen (HO) för en enskilds räkning. Av 18 § framgår att ombudsmännen får föra talan för en enskilds räkning under förutsättning att denne medger det. Talan skall i samtliga fall väckas vid tingsrätt som första instans med möjlighet att överklaga till hovrätten och Högsta domstolen.
Om ombudsmannen för en enskild students eller sökandes talan är ombudsmannen part i rättegången. Den enskilde behandlas dock som part i fråga om jävsförhållande, personlig inställelse, hörande under sanningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen.
Enligt 17 § andra stycket gäller i mål enligt lagen att domstol kan förordna att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad, om den part som förlorat målet hade skälig anledning att få tvisten prövad.
Enligt 14 § får ett beslut av ett universitet eller en högskola med staten, en kommun eller ett landsting som huvudman överklagas till Överklagandenämnden för högskolan på den grunden att beslutet strider mot vissa av förbuden mot diskriminering eller mot förbudet mot repressalier i lagen. Om överklagandenämnden finner
att beslutet strider mot något av förbuden och detta kan antas ha inverkat på utgången, skall beslutet undanröjas och ärendet, om det behövs, visas åter till universitetet eller högskolan för ny prövning. Ett beslut av Överklagandenämnden för högskolan enligt lagen får inte överklagas.
Om ett beslut kan överklagas enligt någon annan författning, skall överklagande ske i den där föreskrivna ordningen i stället för till Överklagandenämnden för högskolan.
Ett beslut kan överklagas av den student eller den sökande som beslutet angår.
I Abrahamsson-målet250 slog EG-domstolen fast att Överklagandenämnden för högskolan skall anses vara en domstol i den mening som avses i artikel 177 (numera artikel 234) EG-fördraget. För att ett organ skall anses vara en domstol i den artikelns mening krävs enligt domstolen – att organet är upprättat enligt lag, – att det är av stadigvarande karaktär, – att dess jurisdiktion är av tvingande art, – att förfarandet är kontradiktoriskt, – att organet tillämpar rättsregler, samt – att det har en oberoende ställning.251
Domstolen ansåg att samtliga dessa kriterier var uppfyllda beträffande Överklagandenämnden för högskolan. Överklagandenämnden ansågs därför vara en domstol i den mening som avses i EG-fördraget.
Lagen om förbud mot diskriminering
Av 20 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering framgår att mål om tillämpningen av förbuden mot diskriminering och förbudet mot repressalier enligt lagen skall handläggas enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten.
Talan kan väckas av en enskild person samt av DO, HomO eller HO för en enskilds räkning. Av 22 § framgår att ombudsmännen
250 Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, REG 2000, s. I-5539 (Celex 61998J0407). 251 Jfr förenade målen C-110/98-C-147/98 Gabalfrisa m.fl. mot Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), REG 2000, s. I-1577 (Celex 61998J0110).
får föra talan för en enskilds räkning under förutsättning att den enskilde medger det. Talan skall i samtliga fall väckas vid tingsrätt som första instans med möjlighet att överklaga till hovrätten och Högsta domstolen.
Om DO, HomO eller HO för en enskilds talan är ombudsmannen part i rättegången. Den enskilde behandlas dock som part i fråga om jävsförhållande, pågående rättegång, personlig inställelse, hörande under sanningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen. Detta framgår av 24 §.
Av 20 § framgår att domstolen får förordna att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad, om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier förlorat målet och hade skälig anledning att få tvisten prövad. Detta gäller dock inte när någon av ombudsmännen för talan som part för en enskilds räkning. Av propositionen framgår att skälet därtill var att det enligt regeringens mening i vissa fall kunde leda till resultat som i det enskilda fallet kunde framstå som oskäliga eller betungande att låta vardera parten bära sin rättegångskostnad. Som exempel anges att DO i ett mål förlorat och motparten, som är ett mindre företag, får betala sina egna rättegångskostnader. För företaget kan kostnaden att bära sina egna rättegångskostnader medföra betydande ekonomiska konsekvenser. Även om målet principiellt är intressant kan det för företaget upplevas som oskäligt när det dessutom får bekräftat att det inte diskriminerat. Eftersom det är en myndighet som förlorat målet är skälet till att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad inte lika starkt som då en enskild person själv för talan. Regeringen ansåg därför att bestämmelsen om att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad inte bör gälla när någon av ombudsmännen som part förlorar en talan i ett mål, trots att ombudsmännen hade skälig anledning att få talan prövad och målet är av stort intresse. Regeringen påpekade också att i de fall en ombudsman med stöd av arbetstvistlagen eller lagen om likabehandling av studenter i högskolan för den enskildes talan drabbas inte den enskilde av några rättegångskostnader om målet förloras. Eftersom ombudsmannen är part svarar ombudsmannen för kostnaderna. Detsamma skall gälla enligt 2003 års lag om förbud mot diskriminering.252
252 Jfr prop. 2002/03:65 s. 169.
En uttrycklig bevisbörderegel
I likabehandlingsdirektivet finns ingen bevisbörderegel. När det gäller bevisning i mål om könsdiskriminering gäller i stället det s.k. bevisbördedirektivet från 1997.253
I jämställdhetslagen utgör den nuvarande bevisregeln en del av den paragraf som anger förbudet mot direkt diskriminering. Lagens förbud gäller inte om arbetsgivaren ”visar att missgynnandet saknar samband med könstillhörighet” (15 §). Innebörden av denna bevisregel är enligt förarbetena att det skall åligga den som anser sig diskriminerad att lägga fram fakta som ger anledning att anta att det förekommit diskriminering, varefter bevisbördan övergår på arbetsgivaren som har att visa att missgynnandet inte har samband med könstillhörigheten.254 Regleringen i jämställdhetslagen är avsedd att genomföra bevisbördedirektivets bevisregel.255 I 2003 års lagstiftningsärende uttalade regeringen för sin del att regleringen i jämställdhetslagen motsvarar EG-rättens krav på bevislättnader.256
I 1999 års lagar, lagen om likabehandling av studenter i högskolan och i 2003 års lag om förbud mot diskriminering infördes den 1 juli 2003 en bevisregel som något avviker från regleringen i jämställdhetslagen. Regeln anger i sak att om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, är det svaranden som skall visa att diskriminering eller repressalier inte förekommit. Den är utformad för att genomföra bevisreglerna i direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet; dessa anses i sin tur stämma överens med bevisbördedirektivets bestämmelse. Regeln har samma lydelse i 1999 års lagar, lagen om likabehandling av studenter i högskolan och 2003 års lag om förbud mot diskriminering och skiljer sig från regleringen i jämställdhetslagen också på så sätt att den brutits ut från den bestämmelse som anger diskrimineringsförbudet och getts plats i en egen paragraf. Det är enligt förarbetena en fördel att bevisregeln brutits ut från den bestämmelse som innehåller definitionen av och förbudet mot direkt diskriminering. Regeln om delad bevisbörda framgår därmed tydligare av lagtexten.257 En annan skillnad
253 Rådets direktiv 97/80/EG av den 15 december 1997 om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering, EGT L 14, 20.1.1998, s. 6 (Celex 61997L0080). 254 Jfr prop. 1999/2000:143 s. 48 ff. 255 Jfr prop. 1999/2000:143 s. 50 f. 256 Jfr prop. 2003/03:65 s. 106. 257 Jfr prop. 2002/03:65 s. 106 ff.
är att 2003 års regel uttryckligen omfattar också bevisning i mål om repressalier.
Regeringen lade inte 2003 fram något förslag till ändring i jämställdhetslagen, men aviserade sin avsikt att i annat sammanhang återkomma med förslag som gäller jämställdhetslagens reglering av bevisprövningen.258
Vår bedömning och vårt förslag
Innebörden av artikel 6.1 kan sägas vara ett krav på att den enskilde skall ha rimliga möjligheter att vända sig till domstol eller andra myndigheter för att få sin sak prövad. För att låna ett uttryck från Johnston-målet skall medlemsstaterna säkerställa att likabehandlingsdirektivets materiella innehåll står under ”effektiv domstolskontroll”.
Diskrimineringsförbuden och förbudet mot repressalier och de rättigheter i övrigt som må föreskrivas i lagstiftningen skall kunna genomdrivas i domstol på ett sätt som inte när det gäller t.ex. kostnader, formella krav på hur talan utförs eller konsekvenser, avhåller eller på ett orimligt sätt försvårar för den enskilde att komma till sin rätt.
Som framgår av artikelns ordalydelse har medlemsstaterna en valmöjlighet när det gäller att genomföra hur rättsskyddet skall utformas. I direktivet talas om ”rättsliga och/eller administrativa förfaranden”. Det är alltså inte i och för sig ett krav att klagomål om diskriminering skall kunna föras till domstol. Rätt till domstolsprövning får dock anses ge det starkaste skyddet. Sådan rätt finns för den enskilde som anser sig ha blivit könsdiskriminerad, som framgått ovan, genom bestämmelserna i jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Genom att kön läggs till som otillåten diskrimineringsgrund i förbuden mot diskriminering i 2003 års lag om förbud mot diskriminering och genom att förbudet mot repressalier i 2003 års lag om förbud mot diskriminering görs tillämpligt även i fråga om könsdiskriminering (se avsnitt 3.2.18) gäller bestämmelserna om rätt till domstolsprövning för den enskilde i 2003 års lag även för den som påstår sig ha blivit diskriminerad på grund av kön.
Bestämmelserna i jämställdhetslagen, lagen om likabehandling av studenter i högskolan och i 2003 års lag om förbud mot diskriminering får anses uppfylla likabehandlingsdirektivets krav på ett effektivt
258 Jfr prop. 2002/03:65 s. 108.
rättsskydd. Den enskilde har alltid rätt att själv föra sin talan och för det fall den enskilde förlorar målet kan domstolen med stöd av reglerna om ”kvittning” av rättegångskostnaderna förordna att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad om den enskilde hade skälig anledning att få tvisten prövad. Till detta kommer att den enskildes talan under vissa förutsättningar kan föras av en arbetstagarorganisation eller av JämO (vi återkommer till talerätt för JämO enligt 2003 års lag om förbud mot diskriminering i avsnitt 3.2.20). Om arbetstagarorganisationen eller JämO för den enskildes talan räknas organisationen respektive JämO som part. Detta innebär att den enskilde inte drabbas av rättegångskostnader.
Ombudsmannens stöd och reglerna om ”kvittning” av rättegångskostnaderna innebär typiskt sett att ett moment som kan verka avhållande för den enskilde minskar i betydelse. Den typen av regler kan sägas vara ägnade att ge den formella möjligheten till domstolsprövning ett reellt innehåll.
Vi kan alltså konstatera att möjlighet till domstolsprövning finns och att processreglerna i sig inte är utformade på ett sätt som kan sägas göra det orimligt svårt eller dyrt för den enskilde. Den enskilde har också, så som direktivet kräver, enligt jämställdhetslagen, lagen om likabehandling av studenter i högskolan och 2003 års lag om förbud mot diskriminering rätt att föra talan även efter det att den situation i vilken diskrimineringen uppges ha förekommit har upphört. Detta gäller dock med förbehåll för vad som kan följa av preskriptionsregler, varom mera nedan i avsnitt 3.2.17. Likabehandlingsdirektivets krav är därmed uppfyllt.
Hur domstolsprocessen närmare organiseras – vilken domstol som skall pröva talan, hur processen skall gå till etc. – är en fråga för medlemsstaterna. Det ingår i kommitténs uppdrag att överväga hur domstolsprocessen i diskrimineringsmål skall utformas. Vi återkommer till detta i vårt slutbetänkande.
Artikel 6.1 nämner särskilt att möjlighet till förlikning skall finnas om medlemsstaterna finner det lämpligt. Förfarandet enligt arbetstvistlagen och enligt rättegångsbalken i dispositiva tvistemål är till sin natur sådana att förlikningar mellan parterna är möjligt. Vidare får enligt 1 kap. 3 § arbetstvistlagen en tvist som skall handläggas enligt lagen i stället genom avtal hänskjutas till avgörande av skiljemän. Enligt 1 § lagen (1999:116) om skiljeförfarande får tvister i frågor som parterna kan träffa förlikning om genom avtal lämnas till avgörande av en eller flera skiljemän. Enligt 31 § jämställdhetslagen skall JämO i första hand försöka få arbetsgivare att frivilligt
följa föreskrifterna i lagen. Enligt 16 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan skall JämO försöka förmå högskolorna att frivilligt följa lagen och enligt 19 § 2003 års lag om förbud mot diskriminering skall ombudsmännen försöka förmå dem som omfattas av förbuden mot diskriminering och repressalier att frivilligt följa lagen. Även dessa bestämmelser utgör incitament för att komma överens.
Slutligen vad gäller frågan om en uttrycklig bevisbörderegel har vi en situation där jämställdhetslagens reglering inte stämmer överens med de andra diskrimineringslagarna. Det råder materiellt sett knappast någon nämnvärd skillnad mellan de olika sätt som den EG-rättsliga bevisregleringen fått genomslag i de svenska diskrimineringslagarna, men lydelsen och reglernas placering är olika. Dessa skillnader kan leda till missförståndet att en skillnad i sak är avsedd. Detta är i sig skäl nog för att nu anpassa jämställdhetslagen till de andra lagarna.
Bevisreglerna i diskrimineringslagarna är omdiskuterade och på sina håll kritiserade i olika avseenden; detta gäller även de regler som infördes 2003. Vår avsikt är inte att i detta sammanhang göra en närmare genomlysning av reglernas konstruktion och funktion. Den frågan återkommer vi till i vårt slutbetänkande. Vår utgångspunkt är i stället att den reglering som infördes 2003 i och för sig uppfyller EG-rätten och att en uttrycklig regel om bevisbördans placering och beviskravets styrka har ett värde. Vi nöjer oss därmed nu med att föreslå att jämställdhetslagen anpassas till de andra lagarna på denna punkt.
Vårt förslag är alltså att den nuvarande delen av förbudet mot direkt könsdiskriminering som ger uttryck för bevisregeln upphävs och att en ny bevisregel vars lydelse är identisk med motsvarande paragrafer i de andra diskrimineringslagarna införs i en särskild bestämmelse i jämställdhetslagen.
3.2.15. Effektiva sanktioner (artikel 6.2)
Vårt förslag: Artikel 6.2 genomförs genom att
1. hänvisningen i 53 § jämställdhetslagen(1991:433) till den s.k.
takregeln i 38 § andra stycket andra meningen lagen (1982:80) om anställningsskydd tas bort,
2. tillämpningsområdet för 25 § jämställdhetslagen utsträcks så att
skadeståndsskyldigheten omfattar
dels diskrimineringsformerna trakasserier på grund av kön, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera,
dels yrkespraktik (första stycket),
dels annan utbildning än utbildning för befordran samt yrkesvägledning (andra stycket),
dels den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats (första stycket).
3. bestämmelsen i 27 § jämställdhetslagen ändras
dels så att även ekonomiskt skadestånd kan utgå,
dels så att tillämpningsområdet utsträcks så att skadeståndsskyldigheten omfattar – den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats, och – den som utan att vara anställd utför arbete på en arbetsplats som inhyrd eller inlånad arbetskraft.
Vi föreslår även att hänvisningarna till den s.k. takregeln i 38 § andra stycket andra meningen lagen om anställningsskydd tas bort i – 40 § lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbets-
livet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, – 28 § lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbets-
livet på grund av funktionshinder, och – 27 § lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbets-
livet på grund av sexuell läggning.
Vår bedömning: Artikel 6.2 är i övrigt genomförd genom bestäm-
melserna om skadestånd i – 25, 27, 27 a och 28 §§jämställdhetslagen, – 13 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i hög-
skolan, och – 18–20 §§ lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering.
EG-regeln
Enligt artikel 6.2 likabehandlingsdirektivet skall medlemsstaterna i sina rättsordningar införa nödvändiga bestämmelser för att säkerställa en faktisk och effektiv kompensation eller gottgörelse, enligt vad medlemsstaterna bestämmer, för den förlust och skada som lidits av den person som drabbats av diskriminering i strid mot artikel 3, på ett sätt som är avskräckande och står i proportion till den skada som lidits.
Av artikeln framgår vidare att sådan kompensation eller gottgörelse inte får begränsas av en i förväg fastställd övre gräns, utom i de fall då arbetsgivaren kan bevisa att den enda skada som en sökande lidit till följd av diskriminering i den mening som avses i direktivet är vägran att beakta hans/hennes arbetsansökan.
Artikeln infördes när direktivet omarbetades år 2002. Den ersatte den dittills gällande artikel 6.
I skäl 18 till 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet anges att EG-domstolen – för att principen om likabehandling skall få avsedd verkan – har slagit fast att överträdelse av denna princip skall leda till att den arbetstagare som utsatts för diskriminering tilldöms skadestånd, som skall vara adekvat i förhållande till den skada som lidits. Där anges vidare att EG-domstolen angett att en effektiv kompensation kan omintetgöras om en övre gräns fastställs och att det inte är tillåtet att utesluta att ränta utbetalas för att gottgöra den förlust som lidits. I en fotnot hänvisas till Draehmpaehl-målet259och Marshall II-målet.260
Kommissionen angav i förslaget till 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet att det genom bestämmelsen införs ett betydande element från EG-domstolens rättspraxis när det gäller rättsliga förfaranden. Här åsyftas den skadelidandes rätt till ett skadestånd som kan garantera ett genuint och verkningsfullt rättsligt skydd, som har en verkligt avskräckande effekt på arbetsgivaren och som i alla händelser måste vara adekvat i förhållande till den skada som åsamkats.261
259 Mål C-180/95 Nils Draehmpaehl mot Urania Immobilienservice OHG, REG 1997, s. I-2195 (Celex 61995J0180). 260 Mål C-271/91 M. Helen Marshall mot Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, REG 1993, s. I-4367 (Celex 61991J0271), svensk specialutgåva XIV, s. I-315. 261 Jfr KOM (2000) 334 s. 12.
EG-domstolens praxis
I Von Colson/Kamann-målet262 slog EG-domstolen fast att likabehandlingsdirektivet inte föreskriver någon bestämd påföljd utan ger medlemsstaterna frihet att välja mellan de olika lösningar som är lämpliga för att förverkliga direktivets syfte. Domstolen påpekade dock att det inte kan skapas verklig jämlikhet utan ett system med lämpliga påföljder. Även om ett fullständigt genomförande av direktivet inte ställer krav på en viss form av påföljd vid överträdelser av förbudet mot diskriminering så förutsätter det emellertid att den påföljd som väljs är av sådant slag att den säkerställer ett faktiskt och effektivt rättsligt skydd. Påföljden skall dessutom ha en faktiskt avskräckande verkan. Om en medlemsstat väljer att vidta sanktioner mot överträdelser av förbudet mot diskriminering i form av skadestånd måste skadeståndet för att vara effektivt och ha en avskräckande verkan i vart fall stå i rimlig proportion till den skada som har åsamkats. Därav följer enligt domstolen att nationell lagstiftning som begränsar rätten till skadestånd för personer som har diskriminerats till ett rent symboliskt belopp, som t.ex. ersättning för utgifter i samband med ansökan, inte tillgodoser kraven på ett effektivt genomförande av likabehandlingsdirektivet.
Av domen i Dekker-målet263 framgår att likabehandlingsdirektivet – för att ansvar skall kunna göras gällande mot den som gjort sig skyldig till diskriminering – inte uppställer som villkor att det visas att denne varit vållande eller att det inte föreligger någon grund för ansvarsfrihet.
I Draehmpaehl-målet fann EG-domstolen att likabehandlingsdirektivet inte utgör hinder mot nationella lagregler, enligt vilka det skadestånd som den sökande kan göra anspråk på, a priori begränsas till ett belopp motsvarande maximalt tre månadslöner, när arbetsgivaren kan styrka att den sökande inte skulle ha fått den lediga platsen, även om tillsättningen hade skett utan diskriminering, eftersom den sökande som rekryterades var mer kvalificerad. Likabehandlingsdirektivet utgör däremot hinder mot nationella lagregler som, till skillnad från övriga nationella civil- och arbetsrättsliga regler, innebär att det skadeståndsbelopp som en sökande som har diskriminerats i samband med rekrytering kan göra anspråk på, a priori be-
262 Mål 14/83 Sabine von Colson och Elisabeth Kamann mot Land Nordrhein-Westfalen, REG 1984, s. 1891 (Celex 61983J0014), svensk specialutgåva VII, s. 577. 263 Mål C-177/88 Elisabeth Johanna Pacifica Dekker mot Stichting Vormingscentrum voor Jong Volwassenen (VJV-Centrum) Plus, REG 1990, s. I-3941 (Celex 61988J0177), svensk specialutgåva X, s. 555.
gränsas till ett belopp motsvarande maximalt tre månadslöner, för det fall att denna sökande skulle ha fått den lediga platsen om tillsättningen hade skett utan diskriminering. Likabehandlingsdirektivet utgör vidare hinder mot nationella lagregler, som till skillnad från övriga nationella civil- och arbetsrättsliga regler, innebär att skadestånd, som de personer som har könsdiskriminerats kan göra anspråk på, a priori begränsas till ett totalt belopp motsvarande sex månadslöner när flera personer gör anspråk på ersättning.
I Marshall II-målet uttalade EG-domstolen att likabehandlingsdirektivet visserligen ger medlemsstaterna frihet att vid beivrandet av överträdelser av diskrimineringsförbudet välja mellan de olika lösningar som är lämpliga för att förverkliga direktivets syfte. Direktivet förutsätter emellertid att – för det fall ekonomisk ersättning väljs som gottgörelse för en diskriminerande uppsägning – denna ersättning är adekvat i den meningen att den i enlighet med tillämpliga nationella regler ger fullständig kompensation för den faktiska skada som orsakats av den diskriminerande uppsägningen. Följaktligen skall artikel 6 i likabehandlingsdirektivet tolkas på så sätt att den utgör hinder mot att ersättningen för en skada som en person lidit till följd av en diskriminerande uppsägning är begränsad till ett i förväg fastställt maximibelopp, eller är begränsad på så sätt att det inte utgår någon ränta avsedd att kompensera den ersättningsberättigades förlust till följd av den tid som förflutit fram till den faktiska utbetalningen av det tillerkända skadeståndet.
För brott mot jämställdhetslagen (1991:433) kan skadestånd utgå i form av allmänt (ideellt) skadestånd och i form av ekonomiskt skadestånd. Allmänt skadestånd utgör ersättning för den kränkning som förekommit. Det kan även sägas ha en preventiv funktion. Ekonomiskt skadestånd utgör ersättning för den ekonomiska förlust som uppkommit, t.ex. den lön en arbetstagare gått miste om genom lönediskriminering.
Bestämmelser om skadestånd finns i 25, 27, 27 a och 28 §§jämställdhetslagen. Bestämmelserna innebär följande.
1. Arbetsgivaren skall betala allmänt skadestånd till en arbetssökande eller en arbetstagare som diskrimineras genom att arbetsgivaren bryter mot diskrimineringsförbuden som gäller när arbetsgivaren – beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till an-
ställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställnings- förfarandet, – beslutar om befordran eller tar ut en arbetstagare till utbild- ning för befordran, – tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga, – leder och fördelar arbetet, eller – säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare.
2. Arbetsgivaren skall betala ekonomiskt skadestånd till en arbetstagare som diskrimineras genom att arbetsgivaren bryter mot diskrimineringsförbuden som gäller när arbetsgivaren – tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga, – leder och fördelar arbetet, eller – säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare.
3. Arbetsgivaren skall betala allmänt skadestånd till en arbetstagare som utsätts för trakasserier (repressalier) av arbetsgivaren på grund av att arbetstagaren har avvisat arbetsgivarens sexuella närmanden eller anmält arbetsgivaren för könsdiskriminering.
4. Arbetsgivaren skall betala allmänt skadestånd till arbetstagaren om arbetsgivaren inte fullgör sina skyldigheter att utreda och vidta åtgärder mot sexuella trakasserier.
5. Om det är skäligt, kan skadeståndet enligt 1–4 sättas ned eller helt falla bort.
I 53 § jämställdhetslagen anges att om någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedande, skall bl.a. bestämmelserna om skadestånd i 38 § andra stycket andra meningen och 39 § lagen (1982:80) om anställningsskydd (anställningsskyddslagen) tillämpas. Denna hänvisning till anställningsskyddslagen innebär att den lagens regler om s.k. normerat skadestånd blir tillämpliga även i en tvist enligt jämställdhetslagen som gäller en uppsägning eller ett avskedande på grund av kön. 39 § anställningsskyddslagen innehåller en begränsningsregel av innebörd att det ekonomiska skadeståndet får bestämmas till högst ett visst antal månadslöner som i sin tur fastställs utifrån anställningstidens längd.
1999 års lagar
För brott mot 1999 års lagar kan skadestånd utgå i form av allmänt (ideellt) skadestånd och ekonomiskt skadestånd. Bestämmelserna är i huvudsak utformade på samma sätt som i jämställdhetslagen.
Den 1 juli 2003 infördes i 1999 års lagar – utöver de dittillsvarande förbuden mot direkt och indirekt diskriminering – särskilda förbud mot trakasserier och mot instruktioner att diskriminera. De situationer i vilka arbetsgivaren är förbjuden att diskriminera kompletterades med förbud mot diskriminering som gäller när arbetsgivaren beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkespraktik eller beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör annan utbildning (än utbildning för befordran) eller yrkesvägledning. Allmänt skadestånd kan utgå till en arbetssökande eller en arbetstagare om arbetsgivaren bryter mot förbudet i fråga om yrkespraktik. Allmänt och ekonomiskt skadestånd kan utgå till en arbetstagare om arbetsgivaren bryter mot förbudet i fråga om annan utbildning eller yrkesvägledning. Allmänt skadestånd kan vidare utgå till den som söker eller fullgör yrkespraktik om arbetsgivaren bryter mot förbudet i fråga om yrkespraktik. Allmänt och ekonomiskt skadestånd kan slutligen utgå till den som söker eller fullgör yrkespraktik och till inhyrd eller inlånad personal om arbetsgivaren bryter mot förbudet mot repressalier.
Lagen om likabehandling av studenter i högskolan
För brott mot lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan kan allmänt (ideellt) skadestånd utgå. En bestämmelse om skadestånd finns i lagens 13 §. Den innebär följande.
Staten, en kommun eller ett landsting som är huvudman för en högskola och en enskild utbildningsanordnare som har tillstånd att utfärda examina enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina skall betala allmänt skadestånd till en student eller en sökande när högskolan har åsidosatt
1. diskrimineringsförbuden som gäller när en högskola
– beslutar om tillträde till högskoleutbildning eller vidtar någon annan åtgärd som har betydelse för tillträdet, – beslutar om examination eller gör någon annan bedömning av en studieprestation, – beslutar eller gör någon annan liknande bedömning i fråga om
a) tillgodoräknande av utbildning,
b) anstånd med studier eller fortsättning av studier efter studie- uppehåll,
c) byte av handledare,
d) indragning av handledare och andra resurser vid forskar- utbildning,
e) utbildningsbidrag för doktorander, eller – vidtar en ingripande åtgärd mot en student.
2. skyldigheten att vidta stöd- och anpassningsåtgärder,
3. förbudet mot att utsätta studenter eller sökande för repressalier,
4. skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier mot
studenter,
5. Om det är skäligt, kan skadeståndet enligt 1–4 sättas ned eller helt falla bort.
Den 1 juli 2003 infördes i lagen om likabehandling av studenter i högskolan – utöver de dittillsvarande förbuden mot direkt och indirekt diskriminering – särskilda förbud mot trakasserier och mot instruktioner att diskriminera. Förbuden gäller i de ovan uppräknade situationerna under punkten 1. Allmänt skadestånd kan utgå till en student eller sökande om högskolan bryter mot förbuden.
Lagen om förbud mot diskriminering
Bestämmelser om skadestånd finns i 16–18 §§ lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. De innebär följande.
Den som bryter mot lagens diskrimineringsförbud eller mot förbudet mot repressalier skall betala ideellt (allmänt) skadestånd till den som diskriminerats eller utsatts för repressalier för den kränkning som diskrimineringen eller repressalierna innebär. Om en arbetstagare diskriminerar någon eller utsätter någon för repressalier skall skadeståndet betalas av den som har arbetstagaren i sin tjänst. Om det är skäligt kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort.
Vårt bedömning och vårt förslag
Likabehandlingsdirektivet föreskriver inte någon bestämd påföljd
Av artikel 6.2 framgår att likabehandlingsdirektivet inte föreskriver någon bestämd påföljd utan att det är medlemsstaterna själva som bestämmer vilka påföljder som skall införas i deras respektive rättsordningar. Detta följer också av EG-domstolens praxis i bl.a. Von Colson/Kamann-målet och Marshall II-målet där domstolen uttalar att medlemsstaterna har frihet att välja mellan de olika lösningar som är lämpliga för att förverkliga likabehandlingsdirektivets syfte. Som domstolen påpekar i Von Colson/Kamann-målet kan det dock inte skapas verklig jämlikhet utan ett system med lämpliga påföljder. Ett system med påföljder måste alltså finnas. Detta framgår också av artikel 6.2 där det anges att medlemsstaterna skall införa nödvändiga bestämmelser i sina rättsordningar. Vilka påföljder som skall ingå i detta system får emellertid medlemsstaterna själva bestämma.
Valda påföljder skall säkerställa en faktisk och effektiv kompensation samt vara avskräckande och proportionerliga
Även om medlemsstaterna själva får välja vilka påföljder som skall ingå i den nationella rättsordningen får dock dessa påföljder inte vara av vilken karaktär som helst. Av artikel 6.2, som kodifierar EG-domstolens praxis, framgår att påföljden skall säkerställa en faktisk och effektiv kompensation eller gottgörelse; i Von Colson/Kamannmålet talas om ett faktiskt och effektivt skydd mot diskriminering. I detta ligger, såsom också framgår av artikel 6.2, att påföljden skall vara avskräckande och stå i proportion till den lidna skadan. Det är därför enligt artikeln inte tillåtet att i förväg fastställa en övre gräns för hur stort skadestånd som kan utgå; jfr Draehmpaehl-målet och Marshall II-målet. Enda undantaget från den regeln tar sikte på de fall när arbetsgivaren kan bevisa att den enda skada som en arbetssökande lidit är att ha uteslutits från rekryteringsförfarandet. Av Draehmpaehl-målet framgår att undantagsregeln avser situationer då en arbetssökande inte skulle ha fått det aktuella arbetet även om tillsättningen hade skett utan diskriminering, eftersom en annan arbetssökande som var mer kvalificerad rekryterades. Man kan tala om en gradskillnad i fråga om diskrimineringens grovhet. Den som
diskriminerats skulle ändå inte ha kommit i fråga för anställningen. Skadeståndet till henne eller honom kan därför tillåtas begränsas.
Det är vidare såsom framgår av Marshall II-målet inte heller tillåtet att utesluta ränta på det skadestånd som kommer. För att ansvar skall kunna göras gällande mot den som diskriminerat får inte heller uppställas som krav att denne varit vållande eller att det inte föreligger någon ansvarsfrihetsgrund. Detta framgår bl.a. av Dekkermålet.
I kravet på avskräckande och proportionerliga skadestånd ligger vidare att ersättningen skall ge full kompensation för den faktiskt lidna skadan (jfr särskilt Marshall II-målet). Ersättningen skall vara anpassad till det enskilda fallet och den skada som faktiskt uppstått. Vidare måste krävas att gällande rätt är utformad så att skadeståndens storlek följer graden av diskrimineringens grovhet. Ju mer allvarlig form av diskriminering, desto högre skadestånd. Skadestånd på symboliska eller annars så låga nivåer att fråga inte är om kännbara påföljder för den som diskriminerat någon kan inte anses uppfylla likabehandlingsdirektivets krav (jfr särskilt Von Colson/ Kamann-målet). Den som diskriminerat skall inte kunna ”köpa sig fri” till en måttlig kostnad.
Artikel 6.2 likabehandlingsdirektivet och rättsfallen från EG-domstolen kan därmed sammanfattas enligt följande. Den valda påföljden skall säkerställa ett faktiskt och effektivt skydd mot diskriminering samt vara avskräckande och proportionerlig.
I Sverige tillämpas regelmässigt skadestånd som påföljd i diskrimineringslagstiftningen. Skadeståndsreglerna i de svenska lagarna har några gemensamma drag som typiskt sett är väl i linje med likabehandlingsdirektivets krav. Jämställdhetslagen, lagen om likabehandling av studenter i högskolan och lagen om förbud mot diskriminering utgår alla från att ränta på utdömda skadestånd lämnas och att skadestånd kan åläggas den som diskriminerat även om denne inte varit i vanlig mening vållande till uppkommen skada. Dessutom är den som för talan inte skyldig att visa frånvaron av en ansvarsfrihetsgrund för att kunna få sin skada ersatt. I dessa delar är alltså lagarna förenliga med EG-rätten. Vi skall i det följande diskutera hur jämställdhetslagen, lagen om likabehandling av studenter i högskolan och lagen om förbud mot diskriminering förhåller sig till likabehandlingsdirektivets krav i övrigt. Vi gör det under rubrikerna allmänt (ideellt) skadestånd, ekonomiskt skadestånd och tak för ekonomiskt skadestånd.
Allmänt (ideellt) skadestånd
Enligt jämställdhetslagen, lagen om likabehandling av studenter i högskolan och 2003 års lag om förbud mot diskriminering kan allmänt (ideellt) skadestånd utgå. Regeringen har i förarbetena till dessa lagar behandlat frågan om de allmänna skadeståndens storlek. I förarbetena till 2001 års ändringar i jämställdhetslagen framhöll regeringen att utvecklingen i Sverige och internationellt mot en ökad medvetenhet om likabehandling som en mänsklig rättighet kan påkalla ett annorlunda synsätt än att utgångspunkten när det gäller storleken på allmänt skadestånd skall vara den skadeståndspraxis som förekommer i föreningsrätts- och anställningsskyddsmål. EGdomstolen har, påpekade regeringen, i flera mål förklarat att principen om likabehandling och avskaffande av könsdiskriminering ingår i de grundläggande mänskliga rättigheter som utgör en del av EGrättens allmänna principer.264 Regeringen gjorde därför bedömningen att detta i rättstillämpningen borde leda till högre skadeståndsnivåer i diskrimineringsmål än vad som är vanligt i andra arbetsrättsliga tvister. Vidare angavs att kränkningens art och omfattning har stor betydelse för skadeståndets storlek. Ju allvarligare kränkningen är, desto högre bör skadeståndet sättas. När det gäller skadeståndets storlek borde vidare bl.a. arbetsgivarens bevekelsegrunder beaktas. I princip, ansåg regeringen, måste gälla att avsiktlig diskriminering leder till högre skadestånd än oavsiktlig diskriminering. En arbetssökande som diskrimineras genom att nekas en anställning trots att hon eller han har de bästa sakliga förutsättningarna för arbetet, kränks normalt på ett mer allvarligt sätt än den som visserligen diskrimineras under rekryteringsförfarandet men med hänsyn till sina meriter inte slutligt kunnat komma i fråga för anställningen. I förarbetena anges att ett sådant synsätt har tillämpats av EG-domstolen i Draehmpaehl-målet och att Arbetsdomstolen har resonerat på ett liknande sätt vid turordningsbrott i domen AD 1998 nr 59. Domstolen ansåg där att kränkningen var mindre kännbar av det skälet att arbetstagaren inte gått miste om någon anställning. Det måste dock understrykas, framhöll regeringen, att den arbetsgivare som i en sådan situation menar att skadeståndet skall sättas lågt har att styrka att sökanden inte skulle ha fått den lediga platsen (jfr Draehmpaehl-domen, punkt 36).265
264 Jfr mål C-149/77 Gabrielle Defrenne mot Société Anonyme Belge de Navigation Aérienne SABENA, REG 1978, s. 1365 (Celex 61977J0149). 265 Jfr prop. 1999/2000:143 s. 58.
Av förarbetena till lagen om likabehandling av studenter i högskolan och till 2003 års lag om förbud mot diskriminering framgår att regeringen anser att synsättet i fråga om högre skadeståndsnivåer i diskrimineringsmål än vad som är vanligt i andra arbetsrättsliga tvister gör sig gällande även vid brott mot dessa lagar.
I förarbetena till lagen om likabehandling av studenter i högskolan anges vidare att vid beräkningen av det allmänna skadeståndet skall viss ledning kunna hämtas från de principer som utvecklas vid tillämpning av jämställdhetslagen och 1999 års lagar. Vidare anges att av betydelse vid beräkningen av skadeståndet kan vara diskrimineringens eller repressaliernas art och omfattning, de faktiska omständigheterna kring förfarandet samt i någon mån avsikten och bevekelsegrunderna hos den som gjort sig skyldig till kränkning. I princip bör gälla att ett avsiktligt förfarande eller en avsiktlig underlåtenhet leder till ett högre skadestånd än ett oavsiktligt. Ytterst måste det alltid bli fråga om att fastställa skadeståndet efter en bedömning av alla relevanta omständigheter i det särskilda fallet. Ju allvarligare konsekvenser desto högre allmänt skadestånd bör utgå. Det faktum att en högskola bryter mot flera regler får ses som en försvårande omständighet som typiskt sett bör medföra att skadeståndet sätts högre än annars hade blivit fallet.266
Av förarbetena till 2003 års lag om förbud mot diskriminering framgår att brott mot diskrimineringslagstiftningen skall ses som en allvarlig kränkning. I princip måste gälla att avsiktlig diskriminering leder till högre skadestånd än oavsiktlig. Vid bedömningen av ersättningens storlek bör beaktas om handlingen varit avsiktlig eller oavsiktlig. Där framgår vidare att det bör betraktas som försvårande om det funnits en vilja att kränka någon på grund av tillhörigheten till de skyddade grupperna. Hänsyn bör också tas till de faktorer som anges i 5 kap. 6 § skadeståndslagen, dvs. om handlingen haft förnedrande eller skändliga inslag, varit ägnad att framkalla allvarlig rädsla för liv eller hälsa, riktat sig mot någon med särskilda svårigheter att värja sin personliga integritet, inneburit missbruk av beroende- eller förtroendeförhållande eller varit ägnad att väcka allmän uppmärksamhet.267
De nu återgivna förarbetsuttalandena får anses visa att reglerna om allmänt skadestånd i jämställdhetslagen, lagen om likabehandling av studenter i högskolan och i 2003 års lag om förbud mot diskrimi-
266 Jfr prop. 2001/02:27 s. 96 f. 267 Jfr prop. 2002/03:65 s. 159 f.
nering uppfyller likabehandlingsdirektivets krav. Artikel 6.2 är alltså i den delen genomförd genom redan befintliga regler.
Frågan är om det ändå finns skäl att se över resonemangen om avsiktlig och oavsiktlig diskriminering vid bedömningen av det allmänna skadeståndets storlek. Den frågan bör dock behandlas och bedömas i ett sammanhang för samtliga diskrimineringsgrunder. Vi återkommer till frågan i vårt slutbetänkande.
Ekonomiskt skadestånd
Enligt jämställdhetslagen kan ekonomiskt skadestånd utgå till arbetstagare men inte till arbetssökande. Ekonomiskt skadestånd kan utgå till arbetstagare om arbetsgivaren bryter mot diskrimineringsförbuden som gäller när arbetsgivaren tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga, leder och fördelar arbetet, eller säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare. Motsvarande reglering finns i 1999 års lagar.
Ekonomiskt skadestånd kan inte utgå enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan eller enligt 2003 års lag om förbud mot diskriminering.
Diskrimineringsutredningen 2001 föreslog i betänkandet Ett utvidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43) att ekonomiskt skadestånd skulle kunna utgå vid överträdelser av förbuden mot diskriminering och repressalier såväl enligt tillämpningsområdet för 1999 års lagar som enligt tillämpningsområdet för 2003 års lag om förbud mot diskriminering. Någon möjlighet till ekonomiskt skadestånd kom emellertid inte att föreslås av regeringen. Av propositionen 2003/03:65 (s. 159) framgår att skälet därtill var att frågan enligt regeringens mening närmare behövde analyseras och att konsekvenserna av ett sådant förslag närmare behövde belysas. Eftersom regeringen ansåg att artikel 13-direktiven inte kan anses kräva att ekonomiskt skadestånd alltid skall kunna utgå föreslogs inte något sådant skadestånd.
Vi konstaterar att inte heller likabehandlingsdirektivet kan anses kräva att ekonomiskt skadestånd skall kunna utgå. Frågan om det ändå finns skäl att införa möjlighet till ekonomiskt skadestånd i fler fall än vad som gäller i dag bör behandlas och bedömas i ett sammanhang för samtliga diskrimineringsgrunder. Vi återkommer till denna fråga i vårt slutbetänkande.
Tak för ekonomiskt skadestånd
Enligt 53 § jämställdhetslagen gäller att vissa angivna bestämmelser i lagen (1982:80) om anställningsskydd (anställningsskyddslagen) skall tillämpas när någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedande. Bl.a. skall vissa av skadeståndsreglerna i 38 och 39 §§anställningsskyddslagen tillämpas i jämställdhetsmål. Motsvarande gäller för 1999 års lagar. Bestämmelserna i anställningsskyddslagen innebär att ersättningen för ekonomisk skada som avser tid efter anställningens upphörande under alla förhållanden får bestämmas till högst vissa belopp, ett visst antal månadslöner som i sin tur fastställs utifrån anställningens längd. Den typen av skadestånd kallas ofta ”normerat skadestånd”.
Här finns alltså en regel som begränsar – eller sätter ”ett tak” – på skadeståndets storlek. Det har i olika sammanhang ifrågasatts om denna regel är förenlig med framför allt Marshall II-målet (se ovan).
Regeringen berörde frågan i propositionen till 2001 års ändringar av jämställdhetslagen men stannade vid förklaringen att man avsåg att i annat sammanhang återkomma till frågan om jämställdhetslagens koppling till anställningsskyddslagens bestämmelser är ändamålsenlig.268
Vi kan konstatera att Marshall II-målet entydigt anger att artikel 6 i likabehandlingsdirektivet utgör hinder mot att ersättningen för en skada som en person lidit till följd av en diskriminerande uppsägning är begränsad till ett i förväg fastställt maximibelopp. Jämställdhetslagens reglering av skadestånd som utdöms på grund av en diskriminerande uppsägning eller avskedande är inte förenlig med detta rättsläge. Möjligheterna till ekonomiskt skadestånd enligt jämställdhetslagen är begränsat till just ett i förväg fastställt maximibelopp. Denna begränsning hindrar den skadelidande från att få fullständig kompensation för den faktiska skada som han eller hon lidit på grund av uppsägningen.
Vår slutsats är att likabehandlingsdirektivet i denna del skall genomföras genom att kopplingen mellan jämställdhetslagen och den s.k. takregeln för ekonomiskt skadestånd enligt anställningsskyddslagen tas bort. Den lagtekniska lösningen är att den hittillsvarande hänvisningen i 53 § jämställdhetslagen till 38 § andra stycket andra meningen anställningsskyddslagen tas bort. Därigenom avlägsnas kopplingen till anställningsskyddslagens takregel. – Däremot finns inget hinder mot att hänvisningen till 39 § anställningsskyddslagen
268 Jfr prop. 1999/2000:143 s. 59.
kvarstår. I och med att jämställdhetslagen inte längre hänvisar till 38 § om vårt förslag genomförs, tar begränsningsregeln i 39 § inte sikte på skadestånd som en påföljd av diskriminering utan enbart på skadestånd som en följd av vägran att rätta sig efter en domstols dom. EG-domstolens avgöranden eller likabehandlingsdirektivet gäller inte skadestånd på den grunden och följaktligen är inte Sverige förpliktat att ändra reglerna i den delen.
Regleringen i jämställdhetslagen motsvaras av likalydande bestämmelser i 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar. Slutsatsen måste vara att inte heller dessa bestämmelser är förenliga med EGrätten. De svenska skadeståndsreglerna bör dessutom vara lika oavsett diskrimineringsgrund. Ändringen i jämställdhetslagen bör därmed föranleda motsvarande ändringar i 1999 års lagar.
Vi föreslår inte att någon annan reglering skall sättas i den upphävda bestämmelsens ställe. Vad som skall gälla i fråga om ekonomiskt skadestånd för uppsägningar och avskedanden får fastställas i rättstillämpningen. Domstolarna har härvid att beakta att skadeståndet skall ge ”fullständig kompensation” för den ”faktiska skada” som den diskriminerande uppsägningen har orsakat (jfr Marshall II-målet punkt 26).
Om vårt förslag genomförs kommer regleringen i anställningsskyddslagen respektive i diskrimineringslagarna att skilja sig åt. Detta är knappast en idealisk lösning eftersom en uppsagd arbetstagare som grundar en skadeståndstalan på anställningsskyddslagen i princip kommer i ett sämre läge än en arbetstagare vars talan grundas på jämställdhetslagen eller på 1999 års lagar. Om denna skillnad föranleder ändringar i anställningsskyddslagen får dock övervägas i annat sammanhang. Vi har inte för avsikt här att diskutera ändringar av anställningsskyddslagens bestämmelser. Vårt uppdrag – och den tid som står till vårt förfogande – hänför sig endast till diskrimineringslagarna. Vi vill dock betona att det enligt vår mening finns ett värde i sig i att regleringen i anställningsskyddslagen och diskrimineringslagarna är likartad på denna punkt. Om vårt förslag genomförs förutsätter vi att även regleringen i anställningsskyddslagen ses över i detta avseende.
Övrigt
Bestämmelsen om skadestånd i 25 § jämställdhetslagen bör ändras så att skadestånd kan utdömas även vid överträdelser av de förbud mot diskriminering i form av trakasserier på grund av kön, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera som vi föreslår skall införas i jämställdhetslagen. 25 § bör vidare ändras så att skadestånd kan utdömas vid överträdelser av de förbud mot diskriminering som vi föreslår skall gälla när arbetsgivaren beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkespraktik eller beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör annan utbildning än utbildning för befordran eller yrkesvägledning. Allmänt skadestånd bör därmed kunna utgå till en arbetssökande eller en arbetstagare om arbetsgivaren bryter mot förbudet i fråga om yrkespraktik (25 § första stycket). Allmänt och ekonomiskt skadestånd bör vidare kunna utgå till en arbetstagare om arbetsgivaren bryter mot förbudet i fråga om annan utbildning eller yrkesvägledning (25 § andra stycket). Allmänt skadestånd bör vidare kunna utgå till den som söker eller fullgör yrkespraktik om arbetsgivaren bryter mot förbudet i fråga om yrkespraktik (25 § första stycket). Motsvarande gäller enligt 1999 års lagar efter ändringarna den 1 juli 2003. Dock finns en skillnad mellan jämställdhetslagen och 1999 års lagar. Enligt jämställdhetslagen kan skadestånd för repressalier utgå endast för kränkning, dvs. allmänt skadestånd. Enligt 1999 års lagar däremot kan skadestånd för repressalier utgå både för kränkning och för förlust, dvs. ekonomiskt skadestånd. Bestämmelsen i 27 § jämställdhetslagen om skadestånd för repressalier bör därmed ändras så att arbetstagare även kan tillerkännas ekonomiskt skadestånd för den förlust som uppstår till följd av repressalierna. Arbetstagaren bör därmed kunna kräva ersättning för utebliven lön och andra förmåner liksom ersättning för faktiska utlägg. I fråga om hur sådant skadestånd bör kunna beräknas bör detsamma gälla som för ekonomiskt skadestånd vid diskriminering. Utgångspunkten bör vara att arbetstagarens faktiska förlust skall ersättas. Hon eller han skall i princip försättas i samma situation som om repressalierna inte förekommit.269 På detta sätt blir skyddet enligt jämställdhetslagen lika med skyddet enligt 1999 års lagar. Allmänt och ekonomiskt skadestånd bör slutligen kunna utgå till den som söker eller fullgör yrkespraktik och till inhyrd eller inlånad personal om arbetsgivaren bryter mot förbudet mot
269 Jfr prop. 1997/98:179 s. 73 och 71 och prop. 1997/98:180 s. 54 och 53.
repressalier i 27 § jämställdhetslagen. Motsvarande gäller enligt 1999 års lagar efter ändringarna den 1 juli 2003.
3.2.16. Engagemang i rättsliga förfaranden (artikel 6.3)
Vår bedömning: Åtgärder är inte nödvändiga för att genomföra
artikel 6.3.
EG-regeln
Enligt artikel 6.3 likabehandlingsdirektivet skall medlemsstaterna säkerställa att föreningar, organisationer eller andra rättsliga enheter som, i enlighet med de kriterier som fastställs i deras nationella lagstiftning, har ett berättigat intresse av att säkerställa att bestämmelserna i direktivet efterlevs får, på den klagande personens vägnar eller för att stödja denne, med hans eller hennes godkännande, engagera sig i de rättsliga och/eller administrativa förfaranden som finns för att säkerställa efterlevnaden av skyldigheterna enligt direktivet.
Artikeln infördes när direktivet omarbetades år 2002. I skäl 20 till 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet anges att personer som har diskriminerats på grund av könstillhörighet bör tillförsäkras ett lämpligt rättsligt skydd. För att ett effektivare skydd skall tillhandahållas bör föreningar, organisationer och andra rättsliga enheter också ges befogenhet att, på det sätt medlemsstaterna bestämmer, engagera sig i rättsliga och/eller administrativa förfaranden, antingen på den utsatta personens vägnar eller för att stödja denne, utan att detta påverkar tillämpningen av de nationella regler som rör ombud och försvar vid domstol.
Motsvarande bestämmelser finns i artikel 13-direktiven, dvs. direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet.
Kommissionen uttalade vid ett möte angående genomförandet av artikel 13-direktiven den 18 oktober 2002 följande. ”The Commission explained that the directives allow a very broad range of possibilities, taking into account the very different legal traditions of the member states. In some member states it is possible for associations to bring cases on behalf of victims before the courts, in other cases organisatione can act to support victims before the court. There is no particular tradition that is recommended by the
directives. The important point is, that victims should have recourse to support from organisations that have the objective to fight discrimination on the different grounds.”270
Av 46 § jämställdhetslagen (1991:433) framgår att Jämställdhetsombudsmannen (JämO) har talerätt enligt jämställdhetslagen. JämO får föra talan för en enskild arbetstagare eller arbetssökande om den enskilde medger det och om ombudsmannen finner antingen att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller att det annars finns särskilda skäl för det.271
Om ombudsmannen för talan för en enskild med stöd av jämställdhetslagen får ombudsmannen i samma rättegång föra också annan talan för den enskilde.
Av 47 § jämställdhetslagen framgår att när en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister (arbetstvistlagen) får JämO föra talan bara om organisationen inte gör det. Den fackliga talerätten är alltså primär och ombudsmannens subsidiär.
Vad som i arbetstvistlagen föreskrivs om den enskildes ställning i rättegången skall tillämpas också när JämO för talan. Innebörden därav är att den enskilde behandlas som part i rättegången när det gäller jävsförhållanden, personlig inställelse, hörande under sanningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen, trots att det är JämO som har egentlig partsställning.
1999 års lagar
Bestämmelser motsvarande 46 och 47 §§jämställdhetslagen finns i 1999 års arbetsrättsliga lagar.
270 Enligt kommissionens ”minutes” from High Level Group on Non-discrimination, 18 oktober 2002. 271 Jfr prop. 1990/91:113 s. 120 angående särskilda skäl.
Lagen om likabehandling av studenter i högskolan
Av 18 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan framgår att JämO, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO), Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) eller Handikappombudsmannen (HO) får som part föra talan för en student eller en sökande under förutsättning att denne medger det. Om en ombudsman för talan för en student eller en sökande med stöd av lagen får ombudsmannen i samma rättegång föra också annan talan som ombud för studenten eller den sökande.
Vad som finns föreskrivet i rättegångsbalken om part beträffande jävsförhållande, personlig inställelse, hörande under sanningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen skall även gälla den för vilken en ombudsman för talan.
Lagen om förbud mot diskriminering
Av 22 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering framgår att DO, HomO och HO i en tvist enligt lagen får föra talan för en enskild som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier under förutsättning av den enskilde medger det. Om ombudsmannen för sådan talan får ombudsmannen i samma rättegång föra också annan talan som ombud för den personen.
Vad som finns föreskrivet i rättegångsbalken om part beträffande jävsförhållande, pågående rättegång, personlig inställelse samt hörande under sanningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen skall enligt 24 § även gälla den för vilken DO, HomO eller HO för talan enligt lagen. Vad som gäller enligt rättegångsbalken om pågående rättegång för en enskild som för talan enligt lagen gäller även en ombudsman som för talan som part för den enskilde enligt lagen.
Regeringen uttalade i propositionen som sin mening i fråga om talerätt för organisationer bl.a. följande.
Flera remissinstanser anser att direktiven kräver en reglering angående talerätt för organisationer. Regeringen delar inte denna bedömning. Direktiven föreskriver att medlemsstaterna skall säkerställa att organisationer på den klagande personens vägnar eller för att stödja denne, får engagera sig i de rättsliga eller administrativa förfaranden som finns. Detta kan inte uppfattas som att det obetingat fordras en egen talerätt för organisationen efter mönster av vad som gäller för arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer i Arbetsdomstolen. Enligt regeringens mening
räcker det att det är medlemmen som är part i rättegången och att organisationen har de möjligheter som redan finns att engagera sig i förfarandet för att stödja sin medlem.272
Vår bedömning
En första fråga är om likabehandlingsdirektivet kan anses kräva att medlemsstaterna inför talerätt för andra organisationer än de fackliga organisationer som i dag har talerätt i arbetsrättsliga sammanhang. Man kan här tänka sig att kvinno- och mansföreningar skulle ha en rätt att uppträda som part i domstol som företrädare för en medlem som anser sig ha blivit könsdiskriminerad.
En jämförelse kan göras med hur olika aktörer har uppfattat den likalydande regeln i de båda artikel 13-direktiven från 2000, direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet. Ståndpunkten att ”non-governmental organisations” (NGO:s/frivilligorganisationer) på grund av EG-rätten skall beredas talerätt framfördes bl.a. under remissbehandlingen av betänkandet Ett utvidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43). I annan riktning talar vad Diskrimineringsutredningen 2001 anförde i betänkandet, regeringens slutsatser i prop. 2002/03:65 och vad kommissionen uttalat om innebörden av de två direktiven på denna punkt.
Diskrimineringsutredningen 2001 ansåg för sin del att det enligt EG-direktiven inte obetingat fordras en egen talerätt för föreningar och frivilligorganisationer efter mönster av vad som gäller för de fackliga organisationerna och för de fyra ombudsmännen i Arbetsdomstolen. Enligt utredningen är det tillräckligt att medlemmen är part i rättegången och att organisationen har de möjligheter som redan finns att engagera sig i förfarandet för att stödja sin medlem. (Jfr SOU 2002:43 s. 440, men också det särskilda yttrandet till betänkandet där meningen framförs att båda direktiven kräver att medlemsstaternas lagstiftning gör det möjligt för intresseorganisationer att agera rättsligt på den klagandes sida i en diskrimineringstvist, bet. s. 547.)
Regeringen anslöt sig som framgått ovan till utredningens uppfattning. Riksdagen hade ingen invändning.273
Även kommissionen ståndpunkt har återgetts här ovan. Den måste sägas lämna medlemsstaterna stort handlingsutrymme att utforma
272 Jfr prop. 2002/03:65 s. 167. 273 Bet. 2002/03:AU7 och rskr. 2002/03:207.
sina system efter vad den enskilda medlemsstatens finner lämpligt och i överensstämmelse med inhemska vanor och traditioner. Det enda krav som kan utläsas av kommissionens uttalande är att den som anser sig diskriminerad skall kunna få stöd från organisationer som arbetar mot diskriminering.
Vi kan konstatera att motsvarande reglering i direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet således nyligen utretts och att ståndpunkten från Diskrimineringsutredningen 2001 delas av vad kommissionen anfört och vad riksdagen beslutat vid tillkomsten av 2003 års lag om förbud mot diskriminering. Detta talar naturligtvis med styrka för att en snäv tolkning även av likabehandlingsdirektivet är rimlig. Det ligger närmast till hands att uppfatta direktivet på denna punkt på samma sätt som de båda artikel 13-direktiven tolkats. Till detta vill vi emellertid foga följande. Avgörande för hur likabehandlingsdirektivet skall tolkas bör vara om den befintliga ordningen i realiteten erbjuder den enskilde person som anser sig ha blivit diskriminerad ett effektivt skydd och rimliga möjligheter att få stöd och bistånd i rättegången. I denna del kan vi konstatera att för arbetslivets del – som är likabehandlingsdirektivets huvudområde – finns både den fackliga talerätten och JämO:s talerätt. JämO har talerätt även enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan och kommer om vårt förslag genomförs även att få talerätt enligt lagen om förbud mot diskriminering (se avsnitt 3.2.20).
Att endast fysiska personer kan vara rättegångsombud innebär att en organisation inte kan vara ombud för en medlem. Andra organisationer än de fackliga kan inte heller vara part i den enskildes ställe. Däremot kan en organisation bistå sin medlem genom att utse någon till rättsligt ombud för medlemmen och genom att stå för dennes kostnader. Dessutom kan organisationen åta sig att stå för motpartens rättegångskostnader om medlemmen skulle förlora tvisten. Det gäller inte något krav på att den som uppträder som rättegångsombud skall vara advokat. En företrädare för en organisation som skulle utföra talan om organisationen var part kan därför normalt uppträda som ombud för medlemmen i rätten. Den enskilde kan också ha rätt till allmän rättshjälp.
Det finns mot bakgrund av det som nu angetts knappast ett behov av att även andra organisationer än de fackliga skulle beredas möjlighet att som part i rättegång företräda sina medlemmar i rättegångar om könsdiskriminering. Ordningen med att organisationer inte kan uppträda som ombud i rättegångar och inte heller ”ta över”
den enskildes partsställning får därmed sägas vara förenlig med likabehandlingsdirektivet.
Vår slutsats är att det enligt likabehandlingsdirektivet inte krävs att organisationer och föreningar ges talerätt utöver den fackliga talerätten. Några åtgärder för att genomföra artikel 6.3 är alltså inte nödvändiga.
Det ingår i vårt uppdrag att bedöma även om åtgärder är lämpliga av andra skäl än kravet att likabehandlingsdirektivet genomförs på ett fullgott sätt. Enligt våra tilläggsdirektiv (Dir. 2003:69) skall vi överväga om intresseorganisationer bör få talerätt i diskrimineringsmål. Vi återkommer till frågan i vårt slutbetänkande. Den bör bedömas i ett sammanhang för samtliga diskrimineringsgrunder.
3.2.17. Preskription (artikel 6.4)
Vår bedömning: Artikel 6.4 är genomförd genom bestämmel-
serna om preskription m.m. i 53–56 §§jämställdhetslagen (1991:433), 19 och 20 §§ lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan och 23 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering.
EG-regeln
Av artikel 6.4 likabehandlingsdirektivet framgår att artikel 6.1 (om tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden) och 6.3 (om engagemang i rättsliga förfaranden) inte påverkar tillämpningen av nationella regler om tidsfrister för att väcka talan som rör principen om likabehandling.
Artikeln infördes när direktivet omarbetades år 2002. I skäl 19 till 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet anges att enligt EG-domstolens rättspraxis är nationella regler om tidsfrister för att väcka talan tillåtna under förutsättning att de inte är mindre gynnsamma än tidsfrister för liknande talan av nationell art och de inte i praktiken omöjliggör utövandet av rättigheter som gemenskapsrätten ger.
Bestämmelser om preskription m.m. finns i 53–56 §§jämställdhetslagen (1991:433). Om någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedande skall bestämmelserna om preskription i 40–42 §§ lagen (1982:80) om anställningsskydd (anställningsskyddslagen) tillämpas. Om någon för någon annan talan än talan med anledning av uppsägning eller avskedande skall bestämmelserna i 64–66 §§ och 68 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (medbestämmandelagen) tillämpas i huvudsak.
Olika preskriptionsfrister gäller för talan som gäller – ogiltigförklaring av uppsägning eller avskedande, – skadestånd eller annat fordringsanspråk med anledning av upp-
sägning eller avskedande, och för – annan talan än talan med anledning av uppsägning eller avske-
dande, t.ex. en talan om skadestånd på grund av lönediskriminering.
Den närmare innebörden av bestämmelserna är följande.
Ogiltigförklaring av uppsägning eller avskedande
1. En arbetstagare som avser att yrka ogiltigförklaring av en uppsägning eller ett avskedande skall underrätta arbetsgivaren om detta senast två veckor efter det att uppsägningen eller avskedandet skedde. En uppsägning från arbetsgivarens sida eller ett avskedande skall vara skriftligt. I uppsägningsbeskedet eller beskedet om avskedande skall arbetsgivaren ange vad arbetstagaren skall göra om han eller hon vill göra gällande att uppsägningen eller avskedandet är ogiltigt. Om arbetstagaren inte har fått ett sådant besked om ogiltighetstalan från arbetsgivaren skall fristen för att underrätta arbetsgivaren uppgå till en månad. Den räknas då från den dag då anställningen upphörde. Ett anställningsavtal gäller enligt huvudregeln tills vidare. Det får tidsbegränsas i vissa i anställningsskyddslagen särskilt angivna fall. Om en arbetstagare gör gällande att ett anställningsavtal har tidsbegränsats i strid med dessa bestämmelser och avser att yrka förklaring att avtalet skall gälla tills vidare skall arbetstagaren
underrätta arbetsgivaren om detta senast en månad efter anställningstidens utgång.
2. Om det inom de ovan angivna fristerna för underrättelse har påkallats förhandling rörande tvistefrågan enligt medbestämmandelagen eller med stöd av kollektivavtal skall talan väckas inom två veckor efter det att förhandlingen avslutades. I annat fall skall talan väckas inom två veckor efter det att tiden för underrättelse gick ut. Lämnas inte underrättelse eller väcks inte talan inom den tid som föreskrivs har parten förlorat sin talan.
Skadestånd eller annat fordringsanspråk med anledning av uppsägning eller avskedande
1. Den som vill kräva skadestånd eller framställa annat fordringsanspråk med anledning av uppsägning eller avskedande skall underrätta motparten om detta inom fyra månader från den tidpunkt då den skadegörande handlingen företogs eller fordringen förföll till betalning. Som framgått ovan skall en uppsägning från arbetsgivarens sida eller ett avskedande vara skriftligt. I uppsägningsbeskedet eller beskedet om avskedande skall arbetsgivaren även ange vad arbetstagaren skall göra om han eller hon vill yrka skadestånd med anledning av uppsägningen eller avskedandet. Om arbetstagaren inte har fått ett sådant besked om skadeståndstalan från arbetsgivaren skall fristen för att underrätta arbetsgivaren räknas från den dag då anställningen upphörde. Om arbetstagarens yrkande avser brott mot förbudet att tidsbegränsa en anställning räknas tidsfristen från anställningstidens utgång.
2. Om det inom de ovan angivna fristerna för underrättelse har påkallats förhandling rörande tvistefrågan enligt medbestämmandelagen eller med stöd av kollektivavtal, skall talan väckas inom fyra månader efter det att förhandlingen avslutades. I annat fall skall talan väckas inom fyra månader efter det att tiden för underrättelse gick ut.
Lämnas inte underrättelse eller väcks inte talan inom den tid som föreskrivs har parten förlorat sin talan.
Annan talan än talan med anledning av uppsägning eller avskedande
1. Om en arbetstagar- eller arbetsgivarorganisation, vill yrka skadestånd eller annan fullgörelse enligt medbestämmandelagen eller kollektivavtal, skall organisationen påkalla förhandling inom fyra månader efter det att den har fått kännedom om den omständighet vartill yrkandet hänför sig och senast inom två år efter det att omständigheten har inträffat. Skall enligt föreskrift i kollektivavtal förhandling äga rum både lokalt och centralt, gäller vad som nu har sagts den lokala förhandlingen. Central förhandling skall i sådant fall påkallas inom två månader efter det att den lokala förhandlingen har avslutats. Detsamma gäller när arbetstagar- eller arbetsgivarorganisation vill vinna förklaring att en rättshandling eller en avtalsbestämmelse är ogiltig av det skälet att den innebär kränkning av föreningsrätten. Påkallar organisationen inte förhandling inom föreskriven tid, förlorar organisationen rätten till förhandling.
2. Organisationen skall väcka talan inom tre månader efter det att förhandling har avslutats. När både lokal och central förhandling har ägt rum, räknas tiden från det att den centrala förhandlingen har avslutats. Har mot förhandling förelegat hinder som ej har berott av käranden, räknas tiden från det att förhandling senast skulle ha hållits.
3. Om organisationen inte har iakttagit föreskriven tid för förhandling eller väckande av talan, får den som är eller har varit medlem i organisationen och som berörs av tvisten väcka talan inom två månader efter det att tiden har löpt ut. Skall enligt 4 kap. 7 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister (arbetstvistlagen) talan föregås av förhandling men har sådan ej ägt rum, gäller vad som nu har sagts i stället rätt att påkalla förhandling. Talan skall i sådant fall väckas inom tre månader efter det att förhandlingen har avslutats.
4. I tvist, där arbetstagaren inte kan företrädas av organisation, skall han eller hon väcka talan inom fyra månader efter det att han eller hon fått kännedom om den omständighet vartill yrkandet hänför sig och senast inom två år efter det att omständigheten har inträffat. Väcker part ej talan inom föreskriven tid, förlorar han eller hon rätten till talan.
5. I fråga om en skadeståndstalan med anledning av ett beslut om tjänstetillsättning som har meddelats av en arbetsgivare med offentlig ställning, räknas tidsfristerna från den dag då beslutet i fråga om tjänstetillsättningen vann laga kraft. Talan som förs av Jämställdhetsombudsmannen (JämO) behandlas som om talan hade förts på egna vägnar av arbetstagaren eller den arbetssökande. Det betyder såvitt avser frågan om preskription att samma preskriptionstid gäller när JämO som part för talan.
Lagen om likabehandling av studenter i högskolan
Enligt 19 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan skall en talan i mål om skadestånd enligt lagen väckas inom två år efter det att den påtalade handlingen företogs eller en skyldighet senast skulle ha fullgjorts. I annat fall är talan förlorad.
Av lagens 20 § framgår att en talan som förs av JämO, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO), Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO), eller Handikappombudsmannen (HO) behandlas som om talan hade förts av studenten eller den sökande själv. Det betyder såvitt avser frågan om preskription att samma preskriptionstid gäller när någon av ombudsmännen som part för talan.
Lagen om förbud mot diskriminering
Enligt 23 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering skall en talan i en tvist enligt lagen väckas inom två år efter det att den påtalade handlingen företogs eller en skyldighet senast skulle ha fullgjorts. I annat fall är rätten till talan förlorad.
Preskriptionstiden gäller också när någon av DO, HomO eller HO som part för talan i en tvist enligt lagen.
Vår bedömning
Jämställdhetslagens preskriptionsregler är detaljerade och svårtillgängliga. Med viss förenkling av reglerna kan dock följande uppställning göras:
Ogiltigförklaring av uppsägning eller avskedande
1. underrättelse till arbetsgivaren inom två veckor
2. talan skall väckas inom ytterligare två veckor
Skadestånd eller annat fordringsanspråk med anledning av uppsägning eller avskedande
1. underrättelse till arbetsgivaren inom fyra månader
2. talan skall väckas inom ytterligare fyra månader
Annan talan än talan med anledning av uppsägning eller avskedande
1. förhandling skall påkallas inom fyra månader
2. talan skall väckas inom tre månader efter att förhandlingen av-
slutats
3. en enskild arbetstagare som för talan själv eller genom JämO har
ytterligare två månader på sig. Detta gäller både för påkallande av förhandling och för talans väckande.
Är ändringar i lagarna nödvändiga?
Vi behandlar först frågan om jämställdhetslagens reglering kan anses genomföra likabehandlingsdirektivets artikel 6.4. Som nämnts inledningsvis i detta avsnitt utgår artikeln från att nationella preskriptionsfrister inte påverkas av direktivet. Detta gäller dock under två förutsättningar: dels att de frister som gäller jämställdhet mellan kvinnor och män inte är mindre gynnsamma än andra frister som
gäller liknande tvister, dels att fristerna inte i praktiken omöjliggör utövandet av de rättigheter som gemenskapsrätten ger.
Vi kan konstatera att jämställdhetslagens preskriptionsregler motsvarar de som gäller enligt 1999 års lagar och att de till och med hämtar sitt innehåll från de grundläggande svenska arbetsrättsliga lagarna anställningsskyddslagen och medbestämmandelagen. Reglerna är alltså inte mindre gynnsamma än vad som annars är vanligt i Sverige i tvister som kan jämföras med mål enligt jämställdhetslagen.
Den kortaste frist som måste iakttas är underrättelse till arbetsgivaren av den som vill yrka ogiltigförklaring av en uppsägning eller ett avskedande. Det är rimligt att den typen av anspråk kommer till arbetsgivarens kännedom utan dröjsmål. Det ligger i sakens natur och är till fördel för både arbetsgivare och arbetstagare om den grundläggande frågan om anställningens bestånd tas upp till behandling så snart som möjligt. Vi anser att en frist på två veckor är rimlig; den är inte så kort att den enskilde förtas en rimlig möjlighet att överväga sin sak. Den typ av underrättelse som här avses behöver inte ha någon särskild form. Den kräver alltså inte t.ex. att juridisk expertis anlitas. Vår slutsats är att fristen är godtagbar. Övriga frister – för underrättelse om skadestånd och för talans väckande – räknas i månader. De kan inte anses omöjliggöra utövandet av de rättigheter som gemenskapsrätten ger.
Detsamma gäller preskriptionsfristerna enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan och 2003 års lag om förbud mot diskriminering.
Således är likabehandlingsdirektivet i denna del genomfört genom preskriptionsreglerna i jämställdhetslagen, lagen om likabehandling av studenter i högskolan och 2003 års lag om förbud mot diskriminering. Inga ytterligare åtgärder är nödvändiga för att uppfylla direktivets krav.
Är ändringar i lagarna önskvärda?
Likabehandlingsdirektivet föranleder således inga ändringar i jämställdhetslagen, lagen om likabehandling av studenter i högskolan eller 2003 års lag i denna del. Det är en annan fråga om ändringar i reglerna är önskvärda av andra skäl.
En delfråga är om det är lämpligt att jämställdhetslagen hänvisar till anställningsskyddslagen respektive medbestämmandelagen. Redan denna metod gör regelverket svåröverskådligt. Svårigheten att snabbt
få överblick över vilka frister som gäller i olika situationer accentueras dessutom av regleringens detaljerade natur.
Preskriptionsreglerna har stor betydelse för den enskildes möjligheter att komma till sin rätt. De har också stor betydelse för att uppfylla arbetsgivares befogade intresse av att veta när en viss fråga – en presumtiv domstolsprövning – kan lämnas därhän som preskriberad. Det är därför viktigt att bestämmelserna är klara och entydiga. Vi kan dock konstatera att den nuvarande regleringen är påfallande svåröverskådlig. Det är rimligt att olika regler gäller i olika situationer men vi menar att på sikt bör reglerna förenklas. Det förenklingsbehovet gäller dock i samma utsträckning övriga arbetsrättsliga diskrimineringslagar. Det finns därmed anledning att vänta med sådana förslag till när alla lagarna behandlas. Vi lämnar alltså inte nu något förslag i den delen.
En annan delfråga rör det faktum att den nuvarande regleringen i jämställdhetslagen är mer gynnsam för den arbetstagare som är fackligt organiserad än för utomstående. Skillnaden består i att den oorganiserade arbetstagaren inte har någon möjlighet att bryta preskriptionen genom att påkalla förhandling på samma sätt som den fackliga organisationen kan göra för sin medlem (jfr 66 § tredje stycket och 64 medbestämmandelagen). Det måste ses som en nackdel att den oorganiserade arbetstagaren är tvungen att väcka talan inför rätta i stället för att få en förhandling med arbetsgivaren till stånd. Inte minst det ansvar för rättegångskostnader som en talan i domstol medför kan tänkas avhålla oorganiserade arbetstagare från att söka sin rätt.
Det kan med ett mer principiellt synsätt sägas vara anmärkningsvärt att regleringen erbjuder olika villkor för enskilda att hävda grundläggande mänskliga rättigheter beroende på om de är fackligt anslutna eller inte. Samtidigt är det ofrånkomligt att denna skillnad hänger samman med den i olika avseenden viktiga roll som de fackliga organisationerna har i svensk arbetsrätt generellt. Stora delar av det arbetsrättsliga systemet bygger på att de fackliga organisationerna har en särställning. Att nu ändra på denna ordning just när det gäller denna enskilda fråga förefaller kunna ha verkningar på det arbetsrättsliga systemet i stort och är därför knappast möjligt i detta sammanhang. Vi lämnar därför inte nu något förslag heller i denna del.
En tredje delfråga är denna. Det har från JämO:s sida flera gånger framförts önskemål om en förlängning av preskriptionstiderna i jämställdhetslagen med hänsyn till att myndigheten har haft svårt
att få besked om den fackliga organisationens ställningstagande annat än i sista stund. Utredningstiden för JämO begränsas i sådana fall till ett minimum, vilket kan medföra i vissa fall att talan ”för säkerhets skull” väcks i obefogade fall och i andra fall att talan inte väcks alls trots att det vid en närmare granskning i efterhand kan visa sig att det fanns skäl att föra saken till domstol.
Denna aspekt av preskriptionsfrågan har i olika sammanhang uppmärksammats även av de andra ombudsmännen när det gäller tillämpningen av 1999 års lagar.
Enligt ombudsmännen bör en och samma preskriptionsfrist om två år gälla i alla diskrimineringsmål. Om det inte är möjligt eller önskvärt bör i vart fall även ombudsmännen ges laglig möjlighet att vidta preskriptionsavbrytande åtgärder på motsvarande sätt som gäller för de fackliga organisationerna.
Det ingår i vårt uppdrag att se över eventuella brister i lagstiftningen. Vi återkommer till frågan om preskriptionsfristernas längd i vårt slutbetänkande. Frågan bör bedömas i ett sammanhang för samtliga diskrimineringsgrunder.
3.2.18. Förbud mot repressalier (artikel 7)
Vårt förslag: Artikel 7 genomförs genom att
1. 22 jämställdhetslagen (1991:433) ändras på så sätt att
– förbudet mot trakasserier benämns ”förbud mot repressalier”, – förbudet omfattar även påtalande av diskriminering och med- verkan i en utredning enligt lagen, – arbetsgivaren inte heller får utsätta en arbetstagare för repres- salier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att ar- betsgivaren inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åt- gärder i 3–13 §§, – förbudet utsträcks till att avse även den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats och den som utan att vara anställd utför arbete på en arbetsplats som inhyrd eller inlånad arbetskraft.
2. Förbudet mot repressalier i 11 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan ändras på så sätt att – förbudet omfattar även påtalande av diskriminering, – en högskola inte heller får utsätta en student eller en sökande för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller på-
talat att högskolan inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 3–5 §§.
3. Förbudet mot repressalier i 14 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering utsträcks till att gälla även för diskrimineringsgrunden kön.
Även förbudet mot repressalier i 12 § lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning ändras så att det omfattar den situationen att en arbetsgivare utsätter en arbetstagare för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att arbetsgivaren inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 4–7 §§.
EG-regeln
Enligt artikel 7 likabehandlingsdirektivet skall medlemsstaterna i sina rättsordningar införa nödvändiga bestämmelser för att skydda anställda, inbegripet dem som är arbetstagarrepresentanter enligt nationell lag och/eller praxis, mot uppsägning eller annan ogynnsam behandling som utgör en reaktion från arbetsgivarens sida på ett klagomål inom företaget eller ett rättsligt förfarande som syftar till att se till att principen om likabehandling följs.
Artikeln ersätter artikel 7 i 1976 års direktiv.
Enligt 22 § jämställdhetslagen (1991:433) får arbetsgivaren inte utsätta en arbetstagare för trakasserier på grund av att arbetstagaren har avvisat arbetsgivarens sexuella närmanden eller anmält arbetsgivaren för könsdiskriminering. Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden skall likställas med arbetsgivaren.
Bestämmelsen tar enligt förarbetena sikte på trakasserier som är av ren repressaliekaraktär och som har sin grund i avvisade sexuella närmanden eller i en anmälan om könsdiskriminering. Den innehåller enligt sin lydelse och sin rubrik ”Förbud mot trakasserier”. Motsvarande bestämmelse i 1999 års lagar, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan och lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering gäller ”Förbud mot repressalier”.
Exempel på trakasserier – eller repressalier – som omfattas av bestämmelsen i 22 § jämställdhetslagen är enligt förarbetena att en utlovad förmån uteblir, att arbetstagaren drabbas av andra nackdelar i sitt arbete eller får försämrade arbetsförhållanden eller arbetsvillkor. Det kan bl.a. vara fråga om att arbetstagaren utsätts för en orimlig arbetsbelastning eller för prestationskrav som inte är rimliga. Det kan även vara fråga om arbetstagaren fråntas arbetsuppgifter eller får för henne eller honom mycket okvalificerade uppgifter. Trakasserierna kan också innebära att arbetstagaren behandlas på ett hotfullt eller allmänt kränkande sätt. De kan vidare ta sig uttryck i oberättigat dåliga vitsord eller omdömen som är ägnade att påverka arbetstagarens möjligheter till utveckling, utbildning, befordran eller till annan anställning. En anmälan som avses i regeln kan ha gjorts till arbetstagarens fackliga organisation eller till Jämställdhetsombudsmannen (JämO).274
1999 års lagar
Även 1999 års arbetsrättsliga lagar innehåller förbud mot repressalier för arbetsgivare i förhållande till arbetstagare. Enligt bestämmelserna får arbetsgivaren inte utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren har anmält arbetsgivaren för diskriminering, påtalat diskriminering eller medverkat i en utredning enligt respektive lag. Bestämmelserna ändrades den 1 juli 2003 på så sätt att förbudet utsträcktes till att omfatta även påtalande av diskriminering och medverkan i en utredning. Samtidigt utsträcktes tillämpningen av bestämmelserna så att de utöver arbetstagare nu även omfattar den som utan att vara anställd antingen söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats eller utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft.
I förarbetena till 2003 års ändringar i 1999 års lagar anges att anmälan eller påtalandet av diskriminering kan ha gjorts till någon av ombudsmännen som utövar tillsyn över lagarna, dvs. Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO), Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) eller Handikappombudsmannen (HO), till ett skyddsombud eller motsvarande, till en facklig företrädare eller till en arbetsgivarrepresentant. Uppräkningen är inte uttömmande. Att någon ”medverkat i en utredning enligt lagen” avser att personen för egen eller annans räkning
274 Jfr prop. 1990/91:113 s. 113.
påtalat att arbetsgivaren inte fullgör sin skyldighet att exempelvis utreda och förhindra trakasserier eller att han eller hon lämnar uppgifter under utredningen. Skyddet mot repressalier förutsätter inte att det vid en slutlig prövning visar sig finnas fog för påståendet om diskriminering. Med ”den som söker eller fullgör yrkespraktik” åsyftas i första hand studenter som söker eller fullgör praktik som ett led i sin utbildning. Som ”inhyrd arbetskraft” anses bl.a. anställda hos bemanningsföretag.275
I förarbetena till införandet av 1999 års lagar, då repressalieförbudet endast omfattade anmälan om diskriminering, framgår att förbudet omfattar sådana åtgärder som tar sig uttryck i ett handlande eller en underlåtenhet från arbetsgivarens sida som är till nackdel för arbetstagaren. Det förbjudna förfarandet innefattar sådana situationer där den anställdes villkor eller förhållanden faktiskt försämras i förhållande till vad som annars skulle ha varit fallet. Det kan vara fråga om försämrade arbetsuppgifter, en större arbetsbelastning, onormala krav på övertid, uteblivna förmåner och liknande åtgärder vidtagna i syfte att ”straffa”. Förbudet riktar sig mot arbetsgivaren. Enligt förarbetena likställs den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden med arbetsgivaren (detta framgår uttryckligen av jämställdhetslagen). Härmed avses enligt förarbetena t.ex. arbetsledare och personalchefer. Arbetsgivarens ansvar innefattar således alla som har en ledande ställning över andra arbetstagare och vilkas beslut direkt kan påverka den enskilde arbetstagarens arbetsförhållanden eller villkor.276
Lagen om likabehandling av studenter i högskolan
I 11 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan talas om ”repressalier” med avseende på samma typ av situationer som i 22 § jämställdhetslagen. I 11 § anges att en högskola inte får utsätta en student eller en sökande för repressalier på grund av att han eller hon har anmält högskolan för diskriminering eller medverkat i en utredning enligt lagen.
Med anmälan avses enligt förarbetena att studenten eller sökanden har underrättat någon av de ombudsmän som utövar tillsyn över
275 Jfr prop. 2002/03:65 s. 187 ff., 220 f., 226 och 231. 276 Jfr prop. 1997/98:177 s. 37 och s. 62, prop. 1997/98:179 s. 64 f. och s. 88 och prop. 1997/98:180 s. 45 f. och s. 68 f.
lagen, dvs. JämO, DO, HomO eller HO eller på annat sätt anmält högskolan för att få en fråga om diskriminering prövad enligt lagen. Förbudet skyddar inte bara den student eller den sökande som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering och anmält detta. Även en student eller en sökande som för någon annan persons räkning anmäler högskolan för diskriminering omfattas av förbudet. Med medverkat i en utredning enligt lagen avses enligt förarbetena att en sökande eller en student har påtalat, för egen eller annans räkning, att högskolan inte fullgör sin skyldighet att exempelvis utreda och förhindra trakasserier eller att han eller hon lämnat uppgifter under en utredning. Förbudet riktar sig mot högskolan. Högskolan ansvarar enligt förarbetena för handlande från personer som på högskolans vägnar kan fatta beslut om en student eller en sökande eller kan vidta ingripande åtgärder mot henne eller honom. Det förbjudna förfarandet – repressalierna – avser inte bara handlande från högskolans sida utan tar sikte också på situationer där högskolan låter bli att handla. Det förbjudna förfarandet skall vara till nackdel för studenten eller den sökande och kan exempelvis vara att studenten får en ofördelaktig behandling i undervisningen.277
Bestämmelserna i 7 respektive 18 §§ lagen (1982:80) om anställningsskydd (anställningsskyddslagen) skyddar arbetstagare mot uppsägning respektive avskedande. Enligt 7 § anställningsskyddslagen krävs saklig grund för att arbetsgivaren skall få säga upp en arbetstagare och enligt 18 § anställningsskyddslagen krävs att arbetstagaren grovt har åsidosatt sina åligganden mot arbetsgivaren för att arbetsgivaren skall få avskeda denne.
Lagen om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen
Lagen (1974:358) om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen (förtroendemannalagen) tillämpas på den som har utsetts av en arbetstagarorganisation att som facklig förtroendeman företräda de anställda på viss arbetsplats i frågor som rör förhållandet till arbetsgivaren eller andra med facklig verksamhet sammanhängande frågor.
277 Jfr prop. 2001/02:27 s. 95.
En arbetsgivare får inte hindra en facklig förtroendeman att fullgöra sitt uppdrag. Förtroendemannen skall ges tillfälle att disponera lokal eller annat utrymme på den egna arbetsplatsen som fordras för det fackliga uppdrag som utförs där.
En facklig förtroendeman får inte med anledning av sitt uppdrag ges försämrade arbetsförhållanden eller anställningsvillkor. När uppdraget har upphört skall arbetstagaren vara tillförsäkrad samma eller likvärdig ställning i fråga om arbetsförhållanden och anställningsvillkor som om han eller hon inte haft något fackligt uppdrag. En facklig förtroendeman har vidare rätt till den ledighet som fordras för det fackliga uppdraget.
Lagen om förbud mot diskriminering
I lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering finns följande förbud mot repressalier.
14 § Den som påstås ha diskriminerat någon enligt denna lag får inte utsätta en enskild person för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat diskrimineringen eller medverkat i en utredning om denna.
I förarbetena till bestämmelsen anges bl.a. följande.
Med repressalier avses ogynnsam behandling eller ogynnsamma följder som kan drabba en person som anmält någon eller anfört klagomål mot vad han eller hon uppfattat som diskriminering. Karakteristiskt för repressalier är att de har ett drag av bestraffningsåtgärder.
Regeln är ”en spegelbild” av diskrimineringsförbuden. Den som påstås ha diskriminerat någon är förbjuden att vidta repressalieåtgärder. Det betyder att arbetssökande och arbetstagare skyddas av repressalieförbudet såvitt gäller den arbetsmarknadspolitiska verksamheten (se avsnitt 11.2). Den som vill starta eller bedriver näringsverksamhet kan åberopa förbudet gentemot i första hand de myndigheter som handhar frågor om tillstånd, registrering etc. (se avsnitt 11.3). Den som vill utöva ett visst yrke skyddas i de situationer som avses i avsnitt 11.4. Motsvarande resonemang gäller för medlemskap m.m. i organisationer, varor, tjänster och bostäder och socialtjänsten och de andra sociala områdena (se avsnitten 11.5–7).
Repressalieförbudet gäller till förmån för den som anmält eller påtalat diskrimineringen eller medverkat i en utredning om den. Anmälan, påtalande eller medverkan i en utredning kan avse kontakter med ombudsmännen, en tillsynsmyndighet, en tjänsteman på en myndighet
där diskrimineringen påstås ha skett eller en branschorganisation där en näringsidkare är medlem. Uppräkningen är inte uttömmande.
Skyddet mot repressalier förutsätter inte att det vid en slutlig prövning visar sig finnas fog för påståendet om diskriminering.
Repressalier kan bestå även i handlingar som inte är straffbara. Om repressalier består i våld eller hot om våld för att någon t.ex. gjort en anmälan, eller i en annan gärning som medför lidande t.ex. för att någon avlagt vittnesmål, kan detta bedömas som övergrepp i rättssak enligt 17 kap. 10 § brottsbalken.278
Vårt förslag
Repressalier är inte diskriminering
Repressalieförbudet kompletterar diskrimineringsförbuden. Enligt likabehandlingsdirektivet är repressalier inte samma sak som diskriminering. Medan diskrimineringsförbudet innebär ett skydd mot obehöriga hänsynstaganden till en persons kön, tar repressalieförbudet sikte på att ge skydd i den situation som kan uppstå efter att någon protesterat mot könsdiskriminering. I den situationen – i det efterföljande skedet – innebär repressalieförbudet att t.ex. en arbetsgivare inte får bestraffa den arbetstagare som söker upprättelse för egen del eller som invänder mot hur t.ex. en arbetskamrat behandlats. Diskriminerande trakasserier har således samband med diskrimineringsgrunden som sådan, dvs. någons kön. Repressalier däremot är en reaktion på att den enskilde utnyttjat sin rätt att påtala missförhållanden. Karakteristiskt för repressalier är just detta drag av bestraffningsåtgärder som normalt inte finns när det gäller trakasserier och annan diskriminering.
Samordning med 1999 års lagar
Som framgått har lydelsen av repressalieförbuden i 1999 års arbetsrättsliga lagar nyligen ändrats. Genom ändringarna genomförs de båda EG-direktiven från 2000, direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet. Det är naturligt att jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan nu ändras på motsvarande sätt. På så sätt blir skyddet lika i de olika lagarna,
278 Jfr prop. 2002/03:65 s. 211 f.
oavsett vilken diskrimineringsgrund som är aktuell. Fullt ut kan dock repressalieförbuden i jämställdhetslagen och de övriga arbetsrättsliga lagarna inte samordnas. Detta hänger samman med att jämställdhetslagens regel redan i dag är mer omfattande än motsvarande bestämmelser i 1999 års lagar. Till skillnad mot 1999 års lagar omfattar den även avvisade sexuella närmanden. Vi återkommer strax nedan till detta under rubriken Repressalier på grund av trakasserier och sexuella trakasserier.
Ordet repressalier införs i jämställdhetslagen
Enligt 22 § jämställdhetslagen får arbetsgivaren inte utsätta en arbetstagare för trakasserier på grund av att arbetstagaren har avvisat arbetsgivarens sexuella närmanden eller anmält arbetsgivaren för könsdiskriminering. Bestämmelsen tar enligt förarbetena sikte på trakasserier som är av ren repressaliekaraktär.
När nu 22 § jämställdhetslagen ses över bör till en början jämställdhetslagens språkbruk samordnas med den övriga lagstiftningen med förbud mot diskriminering. Regeln bör som i de andra lagarna ändras till att avse förbud mot ”repressalier”. Det är inte lämpligt att i detta sammanhang som hittills använda ordet ”trakasserier”. Att denna ändring av terminologisk natur behövs följer inte i sig av likabehandlingsdirektivet, men det behovet framstår som särskilt tydligt nu när det i jämställdhetslagen uttryckligen skrivs in att trakasserier är en form av diskriminering.
Innebörden av repressalier
Repressalieförbudet i artikel 7 likabehandlingsdirektivet gäller uppsägning eller annan ogynnsam behandling som utgör en reaktion från arbetsgivarens sida på ett klagomål inom företaget eller ett rättsligt förfarande som syftar till att se till att principen om likabehandling följs.
Vad som närmare avses med annan ogynnsam behandling definieras eller kommenteras inte i direktivet eller i kommissionens förslag till direktiv. Det som avses får dock antas vara handlingar och uttalanden som medför skada eller obehag för den enskilde samt utslag av underlåtenhet som är till nackdel för den enskilde på så sätt att hans eller hennes villkor eller förhållanden försämras i för-
hållande till vad som annars varit fallet. Förutom uppsägningar, som särskilt nämns, kan det vara fråga om försämrade arbetsuppgifter, en större arbetsbelastning, onormala krav på övertid, uteblivna förmåner m.m. Vi ser inte behov av att närmare utveckla denna fråga. Det som anges i förarbetena till jämställdhetslagen, 1999 års lagar, lagen om likabehandling av studenter i högskolan och 2003 års lag om förbud mot diskriminering bör här ha fortsatt giltighet.
Personkretsen
Av likabehandlingsdirektivets text framgår att den skyddade personkretsen utgörs av ”anställda”. I den kretsen ingår uttryckligen arbetstagarrepresentanter som får definieras enligt nationell lag och/eller praxis. Vilka som i Sverige avses framgår av förtroendemannalagen som vi redogjort för ovan. Här skall endast anmärkas att de arbetstagarrepresentanter som likabehandlingsdirektivet får antas ta sikte på är de som också är anställda på den arbetsplats som är i fråga. ”Utomstående” fackliga förtroendemän åtnjuter alltså inte skydd mot repressalier.
Vi menar dock att den svenska lagstiftningen i fråga om den skyddade personkretsen med fördel kan gå utöver vad likabehandlingsdirektivet noga taget kräver. Repressalieförbudet i jämställdhetslagen bör – liksom nu gäller enligt 1999 års lagar – omfatta även praktikanter och inhyrd eller inlånad personal som finns på en arbetsplats utan att vara anställda där. Dessa kan på samma sätt som arbetstagare komma i situationer där ett skydd mot repressalier kan vara värdefullt. Vi föreslår därför att jämställdhetslagen utformas så att förbudet mot repressalier kan åberopas även av dessa personer.
Skyddet bör alltså som hittills gälla till förmån för de arbetstagare som är anställda hos arbetsgivaren och därutöver även för den som utan att vara anställd antingen söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats eller utför arbete på en arbetsplats som inhyrd eller inlånad arbetskraft.
Repressalier på grund av anmälan, påtalande eller medverkan i en utredning enligt lagen
Likabehandlingsdirektivets repressalieförbud ger skydd för den arbetstagare som anfört klagomål eller startat ett rättsligt förfarande mot arbetsgivaren. Vad som närmare avses med klagomål eller ett rättsligt förfarande definieras eller kommenteras inte i direktivet eller i kommissionens förslag till direktiv.
Enligt direktivet skall behandlingen utgöra en reaktion från arbetsgivarens sida på ett klagomål eller ett rättsligt förfarande. Det krävs alltså att det finns ett orsakssamband mellan den ogynnsamma behandlingen och det förhållande att den enskilde framfört klagomål eller liknande om diskriminering. Om det sambandet saknas är det inte fråga om repressalier.
Enligt 1999 års lagar gäller repressalieförbudet när den arbetstagare som kan åberopa förbudet anmält eller påtalat diskriminering eller medverkat i en utredning enligt respektive lag. Vi ansluter oss till denna ordning. Anmälan eller påtalandet av diskriminering skall kunna ha gjorts till JämO, till ett skyddsombud eller motsvarande, till en facklig företrädare eller till en arbetsgivarrepresentant. Uppräkningen är inte uttömmande. Att någon ”medverkat i en utredning enligt lagen” bör liksom i fråga om 1999 års lagar avse att arbetstagaren för egen eller annans räkning påtalat att arbetsgivaren inte fullgör sin skyldighet att exempelvis utreda och förhindra trakasserier eller att han eller hon lämnar uppgifter under utredningen. Skyddet mot repressalier förutsätter inte att det vid en slutlig prövning visar sig finnas fog för påståendet om diskriminering.
Jämställdhetslagen bör alltså ändras så att lagen förbjuder repressalier förutom när en arbetstagare anmält diskriminering även när en arbetstagare påtalat diskriminering eller medverkat i en utredning enligt lagen. En justering bör också göras i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Att någon ”påtalat diskriminering” bör läggas till i lagens repressalieförbud.
Repressalier och aktiva åtgärder
Om vårt förslag till ändringar av förbudet mot repressalier i 22 § jämställdhetslagen antas kommer förbudet förutom anmälan om diskriminering att omfatta även påtalande av diskriminering och medverkan i en utredning enligt lagen. Därutöver bör förbudet ändras
i ytterligare ett avseende. Förbudet täcker i dag inte det fallet att en arbetsgivare utsätter en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren anmält eller påtalat att arbetsgivaren inte följer någon av lagens bestämmelser om aktiva åtgärder. Även den situationen bör omfattas. Ett tillägg i 22 § jämställdhetslagen bör därför göras, av innebörd att arbetsgivaren inte heller får utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att arbetsgivaren inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 3–13 §§. Motsvarande ändring bör redan nu även göras i 12 § lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning så att repressalieförbudet även omfattar den situationen att en arbetsgivare utsätter en arbetstagare för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att arbetsgivaren inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 4–7 §§. Vidare bör 11 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan ändras så att repressalieförbudet omfattar den situationen att en högskola utsätter en student eller en sökande för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att högskolan inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 3–5 §§.
Repressalier på grund av trakasserier och sexuella trakasserier
Av artikel 2.3 andra ledet likabehandlingsdirektivet framgår att det förhållandet att en person avvisar eller låter bli att reagera mot trakasserier eller sexuella trakasserier inte får ligga till grund för ett beslut som gäller denna person. Som vi har redogjort för i avsnittet om förbud mot trakasserier och sexuella trakasserier (se avsnitt 3.2.5) får innebörden av regeln sägas vara i första hand ett förbud mot repressalier.
Det led i artikel 2.3 som talar om att en person ”låter bli att reagera mot ett sådant beteende”, dvs. mot trakasserier och sexuella trakasserier, får anses tillgodosett genom förbuden mot direkt diskriminering i jämställdhetslagen, lagen om likabehandling av studenter och 2003 års lag om förbud mot diskriminering. I den mån en arbetsgivare, en högskola eller t.ex. arbetsförmedlingen lägger en arbetstagares, en students eller arbetssökandes ”undergivenhet” eller ”undfallenhet” till grund för ett beslut som påverkar arbetstagaren/studenten/arbetssökanden på ett negativt sätt får det anses att det finns ett direkt orsakssamband mellan missgynnandet och
arbetstagarens/studentens/arbetssökandens kön. Därmed föreligger direkt diskriminering.
Det led i artikel 2.3 som talar om att en person ”avvisar ett sådant beteende”, dvs. trakasserier eller sexuella trakasserier får anses omfattas av uttrycket ”påtalat diskriminering” i 2003 års lag om förbud mot diskriminering. Detta uttryck bör som framgått ovan läggas till även i jämställdhetslagen och i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Av jämställdhetslagen framgår dessutom att förbudet omfattar den situationen att arbetstagaren avvisat arbetsgivarens sexuella närmanden.
Lagen om förbud mot diskriminering
I 2003 års lag om förbud mot diskriminering finns från och med den 1 juli 2003 ett repressalieförbud som avser diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder. Genom att den lagens diskrimineringsförbud utsträcks till att gälla även för diskrimineringsgrunden kön kommer även repressalieförbudet att omfatta repressalier på grund av kön.
3.2.19. Information till anställda (artikel 8)
Vår bedömning: Artikel 8 bör genomföras genom särskilda in-
formations- och utbildningssatsningar.
EG-regeln
Enligt artikel 8 likabehandlingsdirektivet skall medlemsstaterna se till att de bestämmelser som antas i enlighet med direktivet jämte redan gällande bestämmelser på området kommer till de anställdas kännedom på alla lämpliga sätt, t.ex. på deras arbetsplats.
Liknande bestämmelser finns i de två EG-direktiven från 2000, direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet.
Vårt förslag
Artikeln innebär ett krav på att ”de anställda” informeras om lagstiftningen mot könsdiskriminering. Både nya bestämmelser och gällande rätt omfattas av informationsskyldigheten. Information skall lämnas på lämpligt sätt. Vi kan konstatera att formuleringarna lämnar ett betydande handlingsutrymme för den enskilda medlemsstaten.
I Sverige publiceras alla författningar som beslutas av riksdagen och regeringen i Svensk författningssamling (SFS). Den samlingen gäller för hela landet och är i princip tillgänglig utan kostnad för alla personer.
SFS utges på svenska, men många författningar finns att tillgå på engelska och ibland på andra språk. Detta gäller t.ex. jämställdhetslagen och 1999 års diskrimineringslagar. De kan beställas formlöst per telefon eller på annat sätt hos bl.a. Regeringskansliet.
Alla författningar som finns i SFS är vidare åtkomliga via Internet (t.ex. på www.riksdagen.se och på www.regeringen.se).
Myndigheters föreskrifter och allmänna råd och dylikt är offentliga. De publiceras ofta i myndigheternas egna författningssamlingar. Det gäller – för att ta ett näraliggande exempel – t.ex. Arbetsmiljöverkets föreskrifter om Kränkande särbehandling i arbetslivet (AFS 1993:17).
Härutöver fullgör Jämställdhetsombudsmannen (JämO) och andra myndigheter en viktig roll för spridning av gällande och nya bestämmelser. Det framgår av de föreskrifter som gäller för JämO att myndigheten har opinionsbildande och informationsspridande uppgifter. Här kan kort nämnas att alla ombudsmännen fortlöpande riktar särskilda informationsinsatser mot särskilda grupper. T.ex. under vintern och våren 2002 har ombudsmännen särskilt inriktat en informations- och opinionssatsning om diskrimineringslagstiftningen gentemot högskolan.
Vid sidan av de statliga informationsinsatserna spelar de fackliga organisationerna en viktig roll när det gäller information till arbetstagare. Det fackliga fortlöpande arbetet på arbetsplatserna, den fackliga debatten och det motsvarande arbete i dessa frågor som utförs av arbetsgivarsidan, medför en naturlig och betydelsefull spridning av vilka rättigheter – och skyldigheter – som följer av lagstiftningen.
Vår slutsats är att det i och för sig finns rutiner och ordningar som innebär att svenska antidiskrimineringsbestämmelser sprids till dem som berörs på ett lämpligt sätt. Det kan även hållas för visst att framför allt JämO, de fackliga organisationerna och arbetsgivar-
organisationerna kommer att se till att de nya regler som blir följden av ändringarna i likabehandlingsdirektivet kommer att bli brett spridda och omdiskuterade bland ”de anställda” i landet.
Likabehandlingsdirektivets genomförande innebär dock betydande förändringar av jämställdhetslagstiftningen. Förbud mot diskriminering kommer inte längre att bara finnas i arbetslivet utan kommer att gälla även i fråga om arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start eller bedrivande av näringsverksamhet, yrkesutövning, medlemskap m.m. i arbetstagar-, arbetsgivar- och yrkesorganisationer och i fråga om tjänster. Vår bedömning är att en särskild satsning därför bör göras för att sprida information om den nya lagstiftningen. JämO m.fl. bör tillföras ökade resurser för att på ett effektivt sätt kunna bidra till att förbuden mot könsdiskriminering blir allmänt kända hos arbetstagare m.fl. Som en jämförelse kan nämnas att regeringen i 2003 års ekonomiska vårproposition föreslog att 5 000 000 kr skulle avsättas som ett engångsbelopp till information och utbildning om den nya lagstiftning mot diskriminering som trädde i kraft den 1 juli 2003.279 Av dessa medel har 4 500 000 kr avsatts för DO:s, HomO:s och HO:s räkning.
Artikel 8 behöver inte genomföras genom lagstiftning. Vi lämnar därför nu inget uttryckligt förslag om hur informationen skall lämnas. Det är dock vår bedömning att likabehandlingsdirektivets regel om information till anställda bör genomföras genom särskilda informations- och utbildningssatsningar som går utöver vad som annars är vanligt när nya författningar utfärdas. När den informationssatsning som följer med 2003 års lag om förbud mot diskriminering utvärderats, kommer riksdagen och regeringen att ha ett bredare underlag för att bestämma närmare hur informationen skall lämnas.
279 Jfr prop. 2002/03:100.
3.2.20. Organ för främjande av likabehandling (artikel 8a)
Vår bedömning: Jämställdhetsombudsmannen uppfyller likabe-
handlingsdirektivets krav på oberoende ställning och behörighet enligt artikel 8a.
Vårt förslag: Artikel 8a genomförs genom att Jämställdhetsom-
budsmannen utöver nu gällande befogenheter skall utöva tillsyn även över diskrimineringsförbuden som gäller kön i lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering (19 §). Jämställdhetsombudsmannen skall vidare enligt lagen om förbud mot diskriminering som part få föra talan för den enskilde som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, om den personen medger det och i samma rättegång få föra också annan talan för den personen (22 §). De processuella bestämmelserna i 24 och 25 §§ lagen om förbud mot diskriminering skall gälla även för Jämställdhetsombudsmannen.
9 kap. 21 § sekretesslagen (1980:100) ändras så att sekretess gäller hos Jämställdhetsombudsmannen för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs i ärenden enligt lagen om förbud mot diskriminering.
EG-regeln
Enligt artikel 8a likabehandlingsdirektivet skall medlemsstaterna utse och genomföra de nödvändiga förberedelserna för ett eller flera organ för främjande, analys och kontroll av samt till stöd för likabehandling av alla personer utan åtskillnad på grund av könstillhörighet. Dessa organ får utgöra en del av de organ som på nationell nivå har till uppgift att tillvarata de mänskliga rättigheterna eller att ta till vara enskildas rättigheter.
Medlemsstaterna skall säkerställa att behörigheten för organen omfattar
a) att på ett oberoende sätt bistå personer som utsatts för diskri-
minering genom att driva klagomål om diskriminering, utan att det påverkar rättigheterna för personer som har blivit diskriminerade eller för föreningar, organisationer eller andra rättsliga enheter som avses i artikel 6.3,
b) att genomföra oberoende undersökningar om diskriminering,
c) att offentliggöra oberoende rapporter om och lämna rekommen-
dationer i frågor som rör sådan diskriminering.
Artikeln infördes när direktivet omarbetades år 2002.
En i huvudsak motsvarande bestämmelse finns i ett av artikel 13direktiven, nämligen direktivet mot etnisk diskriminering.
Kommissionen anger i förslaget till 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet att det i artikeln föreskrivs riktlinjer för oberoende organ på nationell nivå som skall bidra till att främja principen om likabehandling. En medlemsstat kan besluta att sådana organ skall inrättas på regional eller lokal nivå, förutsatt att medlemsstatens hela territorium omfattas av sådana organ. Medlemsstaterna får fritt besluta om dessa organs struktur och arbetssätt i enlighet med sina rättstraditioner och politiska beslut. De oberoende organen kan vara specialiserade organ eller utgöra en del av befintliga eller nyinrättade större organ. Rätten till rättsligt skydd förstärks dessutom ytterligare genom möjligheten att låta dessa oberoende organ inleda ett administrativt och/eller rättsligt förfarande på den skadelidandes vägnar. Rätten till rättsligt skydd är ytterligare förstärkt genom möjligheten för organisationer att utöva denna rätt på den skadelidandes vägnar.280
Jämställdhetsombudsmannen
Jämställdhetsombudsmannen (JämO) är en statlig myndighet och en ombudsman. Myndigheten bildades 1980. Ombudsmannen, som är myndighetschef, utses av regeringen. Myndighetens medelstilldelning fastslås av riksdagen på förslag av regeringen. Myndigheten har omkring 30 anställda.
Bestämmelser om JämO finns framför allt i jämställdhetslagen (1991:433), lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan och i förordningen (1991:1438) med instruktion för Jämställdhetsombudsmannen.
JämO skall se till att arbetsgivare följer bestämmelserna i jäm-ställdhetslagen; att lagen efterlevs (se 30 § jämställdhetslagen). Ombudsmannen skall i första hand försöka förmå arbetsgivare att frivilligt följa lagen. Ombudsmannen skall också i övrigt medverka i strävandena att främja jämställdhet i arbetslivet.
280 Jfr KOM (2000) 334 s. 12.
En arbetsgivare är skyldig att på uppmaning av JämO lämna de uppgifter om förhållandena i arbetsgivarens verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsyn. En arbetsgivare är vidare skyldig att på uppmaning av JämO ge ombudsmannen tillträde till arbetsplatsen för undersökningar som kan vara av betydelse för tillsynen. Om arbetsgivaren inte rättar sig efter en uppmaning i de nu nämna avseendena får ombudsmannen vid vite förelägga arbetsgivaren att göra det.
Om en arbetsgivare inte följer någon av föreskrifterna om aktiva åtgärder får JämO göra en framställning till Jämställdhetsnämnden om att arbetsgivaren skall föreläggas att vid vite fullgöra sin skyldighet.
I en tvist om diskriminering eller trakasserier (repressalier) får JämO föra talan för en enskild arbetstagare eller arbetssökande, om den enskilde medger det och om ombudsmannen finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl för det. En sådan talan förs vid Arbetsdomstolen. Talerätten är subsidiär i förhållande till den fackliga talerätten.
JämO skall också se till att högskolor följer bestämmelserna i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Ombudsmannen skall i första hand försöka få högskolorna att frivilligt följa lagen.
En högskola är skyldig att på uppmaning av JämO lämna de uppgifter om förhållandena i högskolans verksamhet som kan vara av betydelse för tillsynen. En högskola är vidare skyldig att lämna uppgifter när ombudsmannen biträder en begäran av en sökande att få uppgift om meriter.
I en tvist om diskriminering eller repressalier får JämO föra talan för en student eller sökande som medger det. En sådan talan förs vid tingsrätt.
I förordningen med instruktion för Jämställdhetsombudsmannen erinras inledningsvis om att JämO har de uppgifter som framgår av jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Av förordningen framgår att i JämO:s uppgifter ingår – att i första hand genom rådgivning och upplysning, överlägg-
ningar med enskilda parter och organisationer eller genom andra lämpliga åtgärder verka för att lagarnas föreskrifter frivilligt följs, – att efter anmälan eller på eget initiativ ta upp ärenden om under-
låtenhet av en arbetsgivare, ett universitet eller en högskola att följa lagarnas föreskrifter om aktiva åtgärder och, när ombudsmannen finner att resultat inte kan nås genom en frivillig överens-
kommelse med en arbetsgivare, göra framställning om vitesföreläggande hos Jämställdhetsnämnden enligt jämställdhetslagen, – att i tvister om överträdelse av förbudet mot könsdiskriminering
eller av förbudet mot trakasserier enligt jämställdhetslagenpå begäran hjälpa de arbetstagare och arbetssökande som inte företräds av en arbetstagarorganisation med de åtgärder som ombudsmannen anser motiverade samt föra talan vid Arbetsdomstolen, när ombudsmannen finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl för det, – att i tvister om överträdelse av förbudet mot diskriminering på
grund av könstillhörighet eller förbudet mot repressalier enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan på begäran hjälpa studenter och sökande med de åtgärder som ombudsmannen anser motiverade samt föra talan i en tvist enligt nämnda lag, – att informera allmänheten och på andra lämpliga sätt medverka i strävandena att främja jämställdhet i arbetslivet, och – att genom rådgivning och information verka för jämställdhet inom
skolväsendet, högskolan, arbetsmarknadsutbildningen och andra utbildningsformer.
Vår bedömning och vårt förslag
Är Jämställdhetsombudsmannen ett oberoende organ?
En första fråga är om JämO kan anses uppfylla likabehandlingsdirektivets krav på oberoende ställning och om JämO har behörighet att fullgöra de uppgifter som framgår av artikel 8a.
Vi konstaterar inledningsvis att artikeln endast anger ramarna för tillsynsverksamheten. Av kommissionens uttalande i förslaget till 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet framgår att det i artikeln föreskrivs riktlinjer för organet, att medlemsstaterna kan besluta att organet skall inrättas på regional eller lokal nivå, förutsatt att medlemsstatens hela territorium omfattas av organet, att medlemsstaterna fritt får besluta om organets struktur och arbetssätt i enlighet med sina rättstraditioner och politiska beslut och att organet kan vara specialiserat eller utgöra en del av befintliga eller nyinrättade större organ.
JämO är en egen myndighet med egna anställda och egen budget. Inom sitt verksamhetsområde företräder myndigheten staten vid domstol. Myndigheten bestämmer själv sin organisation och meddelar i sin arbetsordning eller i särskilda beslut de bestämmelser som behövs om myndighetens organisation och formerna för myndighetens verksamhet.281
Enligt artikel 8a skall organet eller organen utses av medlemsstaterna. JämO är en myndighet under regeringen. Myndigheten leds av en myndighetschef, en ombudsman, som utses av regeringen.
Vad gäller organets behörighet är ett första krav enligt artikel 8a att organet på ett oberoende sätt skall kunna bistå personer som utsatts för diskriminering genom att driva klagomål om diskriminering, utan att det påverkar rättigheterna för personer som har blivit diskriminerade eller för föreningar, organisationer eller andra rättsliga enheter som avses i artikel 6.3.
JämO kan på olika sätt bistå enskilda personer som utsatts för diskriminering. I tvister om överträdelse av förbuden mot könsdiskriminering eller trakasserier enligt jämställdhetslagenkan JämO på begäran hjälpa de arbetstagare och arbetssökande som inte företräds av en arbetstagarorganisation med de åtgärder som ombudsmannen anser motiverade. JämO kan även föra talan för en enskild arbetstagare eller arbetssökande vid Arbetsdomstolen om den enskilde medger det och om ombudsmannen finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl för det.
I tvister om överträdelse av förbuden mot könsdiskriminering eller repressalier enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan kan JämO på begäran hjälpa studenter och sökande med de åtgärder som ombudsmannen anser motiverade. Ombudsmannen kan även föra talan för en enskild student eller sökande vid tingsrätt om den enskilde medger det.
JämO kan även på begäran av enskilda ta upp ärenden om underlåtenhet av en arbetsgivare, ett universitet eller en högskola att följa lagarnas föreskrifter om aktiva åtgärder. Beträffande arbetsgivare kan ombudsmannen även, när en frivillig överenskommelse inte kan nås, göra framställning om vitesföreläggande hos Jämställdhetsnämnden enligt jämställdhetslagen.
Ett andra krav är att behörigheten för organet skall omfatta att genomföra oberoende undersökningar om diskriminering.
281 Jfr 3 § förordningen (1991:1438) med instruktion för Jämställdhetsombudsmannen med hänvisningar till verksförordningen (1995:1322).
JämO har behörighet att genomföra undersökningar om diskriminering. Som exempel kan nämnas JämO:s granskningar av jämställdhetsplaner hos arbetsgivare med tio eller fler anställda. Ett annat exempel är myndighetens undersökningar av om diskriminering av föräldralediga arbetstagare förekommer, t.ex. vid uppsägningar på grund av arbetsbrist. Under år 2002 genomförde JämO ett tidsbegränsat projekt om gravida kvinnor i arbetslivet under rubriken ”Barn OCH jobb”.
Ett tredje krav, enligt likabehandlingsdirektivet, är att behörigheten för organet skall omfatta att offentliggöra oberoende rapporter om och lämna rekommendationer i frågor som rör sådan diskriminering.
JämO ger fortlöpande ut rapporter i skilda ämnen. Här kan som exempel anges de handböcker som JämO tillsammans med de andra ombudsmännen mot diskriminering producerat. Ett exempel som vunnit uppmärksamhet är projektet Lönelots som gäller metodutveckling, utbildning och opinionsbildning på lönebildningsområdet. Projektet har resulterat i ett flertal rapporter, temablad och en handbok, Analys Lönelots.
I JämO:s uppgifter ingår att informera och ge råd om jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan samt hur de skall tillämpas. Informationen består bl.a. av tryckt material såsom handböcker, broschyrer, temablad, tidskrifter och rapporter, medverkan i kurser eller konferenser, särskilda projekt, kontakter med media och telefonrådgivning.
Vi kan konstatera att JämO självständigt fattar beslut om när och hur myndigheten skall lämna enskilda bistånd och hur myndigheten skall agera i enskilda fall. Lagstiftningen är utformad för att ge myndigheten det utrymmet och det ansvaret. Det kan framhållas att enligt regeringsformen får ingen myndighet bestämma hur en förvaltningsmyndighet skall i särskilt fall besluta i ärenden som rör myndighetsutövning mot enskild. Den omständigheten att JämO anställs av regeringen för en bestämd tid kan inte anses innebära att ombudsmannen skulle vara styrd av eller underställd regeringen på ett sätt som gör att myndigheten inte skulle anses vara oberoende.
Samma självständiga ställning och oberoende befogenheter präglar JämO när det gäller de andra aspekter som likabehandlingsdirektivet särskilt lyfter fram – undersökningar och oberoende rapporter om diskriminering samt rekommendationer i frågor som rör diskriminering.
Vår slutsats är att JämO uppfyller likabehandlingsdirektivets krav på oberoende ställning och har behörighet att fullgöra de uppgifter som framgår av artikel 8a. Det kan nämnas att Diskrimineringsutredningen 2001 drog motsvarande slutsats när det gäller Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO). Regeringen anslöt sig i prop. 2002/03:65 till utredningens mening. Riksdagen hade ingen invändning.282
Tillsyn över lagen om förbud mot diskriminering
Tillsynen över efterlevnaden av lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering utövas enligt 19 § i lagen av Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO), Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) och Handikappombudsmannen (HO). Ombudsmännen skall försöka få dem som omfattas av diskrimineringsförbuden att frivilligt följa lagen.
Våra förslag i detta betänkande när det gäller 2003 års lag är i huvudsak att kön skall läggas till som förbjuden diskrimineringsgrund i lagens diskrimineringsförbud. Det är närmast självklart att Jämställdhetsombudsmannen skall utöva tillsyn över att diskrimineringsförbuden som gäller kön i 2003 års lag om förbud mot diskriminering följs.
Denna ordning bör bestå så länge Jämställdhetsombudsmannen har sin nuvarande ställning som självständig förvaltningsmyndighet. Som framgår av våra kommittédirektiv (Dir. 2002:11, se bilaga 1) omfattar vårt uppdrag bl.a. att – se över ansvarsområden och uppgifter för Jämställdhetsombuds-
mannen, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Handikappombudsmannen och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning, – överväga en samordning eller sammanslagning av några av eller
samtliga av dessa ombudsmän, samt – överväga om den eller de framtida ombudsmannainstitutioner
som föreslås skall vara underställda regeringen eller riksdagen.
I våra överväganden rörande ombudsmännen skall vi enligt våra tillläggsdirektiv (Dir. 2003:69, se bilaga 2) i tillämpliga delar inkludera även Barnombudsmannen.
282 Bet. 2002/03:AU7 och rskr. 2002/03:207.
Vi återkommer således i frågan om JämO:s mandat och hur myndigheten skall vara organiserad i vårt slutbetänkande.
Talerätt m.m. enligt lagen om förbud mot diskriminering
JämO bör ha talerätt enligt 2003 års lag om förbud mot diskriminering såvitt avser diskrimineringsgrunden kön. JämO skall på motsvarande sätt som gäller för de övriga ombudsmännen enligt 22 § i 2003 års lag få föra talan som part för den enskilde som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier om den personen medger det och i samma rättegång få föra också annan talan som ombud för den personen.
Enligt 24 § i 2003 års lag om förbud mot diskriminering skall vad som finns föreskrivet i rättegångsbalken om part beträffande jävsförhållande, pågående rättegång, personlig inställelse samt hörande under sanningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen även gälla den för vilken DO, HomO eller HO för talan enligt lagen. Vad som gäller enligt rättegångsbalken om pågående rättegång för en enskild som för talan enligt lagen gäller även en ombudsman som för talan som part för den enskilde enligt lagen. Motsvarande bör gälla även för JämO.
Enligt 25 § i 2003 års lag om förbud mot diskriminering skall rättens avgörande i ett mål där DO, HomO eller HO för talan för en enskild ha rättskraft i förhållande till denna person. Avgörandet får överklagas av den enskilde. Motsvarande bör gälla även för JämO.
Uppgiftsskyldighet
Diskrimineringsutredningen 2001 föreslog i sitt betänkande Ett utvidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43 s. 417) att de som föreslogs omfattas av diskrimineringsförbuden i den nya lagstiftningen skulle vara skyldiga att på uppmaning av ombudsmännen lämna de uppgifter om förhållandena i sin verksamhet som kunde vara av betydelse för tillsynen. Regeringen följde inte utredningens förslag. Regeringen anmärkte att 2003 års lag om förbud mot diskriminering inte skulle komma att innehålla någon skyldighet om att generellt verka för eller vidta aktiva åtgärder för likabehandling. Ombudsmannens främsta uppgift enligt lagen skulle därför bli att bistå den som ansåg sig ha blivit diskriminerad i en eventuell tvist.
Lagen skulle vidare omfatta skilda verksamhetsområden och gälla inom såväl offentlig som privat verksamhet. Regeringen efterlyste en närmare analys bl.a. av vad det var för uppgifter som skulle lämnas och konsekvenserna av förslaget, t.ex. i förhållande till uppdraget för Nämnden mot diskriminering. Regeringen ansåg vidare att artikel 13-direktiven, direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet, inte heller krävde att någon uppgiftsskyldighet infördes. Med beaktande av det anförda stannade regeringen vid att frågan om uppgiftsskyldighet fick anstå i avvaktan på den parlamentariska Diskrimineringskommitténs förslag.283
2003 års lag om förbud mot diskriminering gäller i princip för andra samhällsområden än arbetslivet. För att genomföra likabehandlingsdirektivet föreslår vi att diskrimineringsförbuden i lagen i fråga om arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start och bedrivande av näringsverksamhet, yrkesutövning, medlemskap m.m. i arbetstagar-, arbetsgivar- och yrkesorganisationer och yrkesmässigt tillhandahållande av tjänster skall gälla även för diskrimineringsgrunden kön. Vi kan till en början konstatera att likabehandlingsdirektivet inte kräver att det införs någon uppgiftsskyldighet för dem som diskrimineringsförbuden riktar sig mot. Sverige är alltså inte enligt EG-rätten skyldigt att införa en uppgiftsskyldighet. Oavsett den saken bör dock frågan övervägas närmare i syfte att finna en modell som ger mesta möjliga effektivitet i JämO:s och de andra ombudsmännens tillsyn utan att därför lägga en onödigt stor belastning på den verksamhet som övervakas. Frågan bör dock bedömas samlat för alla diskrimineringsgrunderna tillsammans. Vi återkommer därför till frågan om uppgiftsskyldighet enligt 2003 års lag om förbud mot diskriminering – eller kommande motsvarande lagstiftning – i vårt slutbetänkande.
Sekretess hos Jämställdhetsombudsmannen
Enligt 9 kap. 21 § sekretesslagen (1980:100) gäller sekretess hos bl.a. JämO i ärenden enligt jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan och i annat ärende som rör rådgivning åt enskild, för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden, om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs.
283 Jfr prop. 2002/03:65 s. 163 ff.
När nu JämO enligt vårt förslag skall utöva tillsyn även över 2003 års lag om förbud mot diskriminering, bör sekretessen utvidgas i motsvarande mån. Vi föreslår alltså att sekretess hos JämO skall gälla även i ärenden enligt lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs.
I vårt uppdrag ingår att överväga hur sekretesskyddet skall utformas hos framtida ombudsmannainstitutioner (se Dir. 2002:11, bilaga 1). Vi återkommer således till frågan om sekretess i vårt slutbetänkande.
3.2.21. Dialog mellan arbetsmarknadens parter m.m. (artikel 8b)
Vår bedömning: Inga åtgärder är nödvändiga för att genomföra
artikel 8b.
EG-regeln
Artikel 8b likabehandlingsdirektivet har följande lydelse.
1. Medlemsstaterna skall, i enlighet med nationella sedvanor och praxis, vidta lämpliga åtgärder för att främja dialogen mellan arbetsmarknadens parter i syfte att främja likabehandling, inklusive genom att övervaka praxis på arbetsplatser, kollektivavtal, etiska regler, forskning eller utbyte av erfarenheter och god praxis.
2. Medlemsstaterna skall, när detta står i överensstämmelse med nationella sedvanor och praxis, uppmuntra arbetsmarknadens parter att, utan att deras oberoende åsidosätts, främja likabehandling av kvinnor och män och att, på lämplig nivå, avtala om bestämmelser mot diskriminering på de områden som avses i artikel 1 och som faller inom räckvidden för förhandlingar om kollektivavtal. I dessa överenskommelser skall de minimikrav beaktas som föreskrivs i direktivet och motsvarande nationella genomförandeåtgärder.
3. Medlemsstaterna skall, i enlighet med nationell lagstiftning, nationella kollektivavtal eller nationell praxis uppmuntra arbets-
givarna att främja likabehandling av kvinnor och män på arbetsplatsen på ett planerat och systematiskt sätt.
4. I detta syfte bör arbetsgivarna uppmuntras att med jämna mellanrum förse arbetstagarna och/eller deras företrädare med lämplig information om likabehandlingen av kvinnor och män inom företaget. Denna information kan innehålla statistik avseende andelen kvinnor och män på olika nivåer i organisationen och eventuella åtgärder för att i samarbete med arbetstagarrepresentanterna förbättra situationen.
Artikeln infördes när direktivet omarbetades år 2002.
I skäl 21 till 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet anges att medlemsstaterna bör främja dialogen mellan arbetsmarknadens parter i syfte att uppmärksamma och bekämpa olika former av könsdiskriminering på arbetsplatsen.
Artiklar motsvarande de två första punkterna finns i de båda artikel 13-direktiven, direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet. Diskrimineringsutredningen 2001 gjorde bedömningen att några åtgärder inte behövde vidtas för att genomföra bestämmelserna. Av propositionen 2002/03:65 får anses framgå att inte heller regeringen ansåg några åtgärder vara nödvändiga.
Vår bedömning
Artikel 8b syftar till främja dialogen mellan arbetsmarknadens parter, dvs. arbetsgivar- och arbetstagarorganisationerna. Artikeln är utförlig – till volym sett den mest omfattande i likabehandlingsdirektivet – men är ändå inte särskilt konkret i fråga om skyldigheter för medlemsstaterna. I direktivet talas om att medlemsstaterna ”i enlighet med nationella sedvanor och praxis” skall vidta ”lämpliga åtgärder”, ”uppmuntra” arbetsmarknadens parter eller att medlemsstaterna ”bör” uppmuntra arbetsgivarna.
Medlemsstaterna lämnas alltså stort nationellt handlingsutrymme. Artikeln kan därmed sägas ge uttryck för en kompromiss. Direktivet skall kunna genomföras i alla medlemsstater oberoende av skiftande förhållanden i fråga om sådant som organisationsgrad och inflytande för arbetsmarknadens parter. Denna bakgrund kan sägas komma till uttryck i artikelns avfattning. Dess något svepande natur och avsaknaden av tydliga åligganden gentemot medlemsstaterna
gör det tydligt att artikelns innebörd blir beroende av situationen i den enskilda medlemsstaten.
Det kan inledningsvis anmärkas att arbetsmarknadens parter har ett i princip gemensamt intresse att för sina medlemmars räkning främja principen om likabehandling och motverka diskriminering. Det finns traditionellt väl utvecklade kanaler för dialog och samråd mellan parterna.
Artikelns punkt 1 tar sikte på främjande av dialogen mellan arbetsmarknadens parter i fråga om likabehandling. Detta kan enligt artikeln göras bl.a. genom att praxis på arbetsplatser övervakas. Den uppgiften fullgörs genom de fackliga organisationerna och – framför allt – genom JämO vars verksamhet bl.a. innefattar att övervaka hur jämställdhetslagen följs på arbetsplatser och att genom information och opinionsbildande verksamhet bidra med erfarenheter och goda exempel.
Här kan också framhållas det statliga Medlingsinstitutet som har till uppgift att medla i arbetstvister och att verka för en väl fungerande lönebildning. Medlingsinstitutet är ansvarig myndighet för den officiella lönestatistiken. Statistiken skall bl.a. spegla de löneskillnader som kan bero på diskriminering på grund av kön.
Som ytterligare exempel kan nämnas Arbetslivsinstitutet (ALI) som är ett nationellt kunskapscentrum för arbetslivsfrågor. På uppdrag av regeringen bedriver ALI forskning, utveckling och utbildning. ALI:s mål är att bidra till ett bra arbetsliv med väl fungerande arbetsvillkor och till en ökad kunskap om och i arbetslivet. Forskning och utveckling sker inom sex kompetensområden: arbetshälsa, arbetsmarknad, arbetets organisering, ergonomi och belastning, fysikaliska och kemiska hälsorisker samt integrations- och utvecklingsprocesser. ALI samarbetar med arbetsmarknadens parter, näringslivet, universitet och högskolor, internationella intressenter och andra aktörer.
Artikelns punkter 2 och 3 kan sägas gälla statlig uppmuntran till parterna att systematiskt främja likabehandling och att ingå kollektivavtal på området. Det finns i Sverige inga regler som ålägger eller specifikt uppmuntrar till sådana kollektivavtal, men typiskt sett bygger den svenska modellen för arbetsmarknads- och arbetslivsfrågor på en föreställning om starka kollektivavtal som jämte lagstiftningen anger normer för den svenska arbetsmarknaden. Jämställdhetslagen är tvingande, vilket kommer till uttryck i bl.a. 14 § som anger att kollektivavtal som träffas i fråga om aktiva åtgärder inte befriar arbetsgivaren från skyldighet att iaktta föreskrifterna i lagen.
Anmaningen i punkt 3 om systematiskt och planerat främjande av jämställdhet får anses motsvaras av jämställdhetslagens bestämmelser om aktiva åtgärder (3–13 §§). Enligt 2 § jämställdhetslagen skall arbetsgivare och arbetstagare samverka om aktiva åtgärder för att jämställdhet i arbetslivet skall uppnås. De skall särskilt verka för att utjämna och förhindra skillnader i löner och andra anställningsvillkor mellan kvinnor och män som utför arbete som är att betrakta som lika eller likvärdigt. De skall också främja lika möjligheter till löneutveckling för kvinnor och män. Enligt 3 § jämställdhetslagen skall arbetsgivaren inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja jämställdhet i arbetslivet. Detta gäller bl.a. i fråga om arbetsförhållanden och rekrytering m.m. (4–9 §§). Bestämmelserna innebär bl.a. att arbetsgivaren skall genomföra sådana åtgärder som med hänsyn till arbetsgivarens resurser och omständigheterna i övrigt kan krävas för att arbetsförhållandena skall lämpa sig för både kvinnor och män. Arbetsgivaren skall vidare underlätta för både kvinnliga och manliga arbetstagare att förena förvärvsarbete och föräldraskap och verka för att lediga anställningar söks av både kvinnor och män. När det på en arbetsplats inte råder en i huvudsak jämn fördelning mellan kvinnor och män i en viss typ av arbete eller inom en viss kategori av arbetstagare, skall arbetsgivaren vid nyanställningar särskilt anstränga sig för att få sökande av det underrepresenterade könet och söka se till att andelen arbetstagare av det könet efter hand ökar. Detta gäller dock inte om särskilda skäl talar emot sådana åtgärder eller åtgärderna rimligen inte kan krävas med hänsyn till arbetsgivarens resurser och omständigheterna i övrigt. Arbetsgivarens skyldighet att inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja jämställdhet i arbetslivet gäller även i lönefrågor (10–12 §§) och i fråga om jämställdhetsplan (13 §). Den arbetsgivare som inte följer någon av föreskrifterna om aktiva åtgärder i 4-13 §§ kan vid vite föreläggas att fullgöra sina skyldigheter. Ett sådant föreläggande meddelas av Jämställdhetsnämnden på framställning av Jämställdhetsombudsmannen eller, om ombudsmannen förklarat sig inte vilja göra en framställning, av en central arbetstagarorganisation i förhållande till vilken arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal. Föreläggandet kan riktas även mot staten som arbetsgivare.
Den uppmaning som i punkten 4 bör riktas mot arbetsgivare och som gäller statistik och annan information om likabehandling får anses ha sin motsvarighet i de bestämmelser om aktiva åtgärder i
jämställdhetslagen som handlar om jämställdhetsplan (13 §), handlingsplan för jämställda löner (11 §) och information (12 §). Enligt 13 § skall arbetsgivare med tio eller fler anställda varje år upprätta en plan för sitt jämställdhetsarbete. Planen skall innehålla en översikt över de aktiva åtgärder i fråga om arbetsförhållanden och rekrytering m.m. som behövs på arbetsplatsen och en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som arbetsgivaren avser att påbörja eller genomföra under det kommande året. Planen skall också innehålla en översiktlig redovisning av den handlingsplan för jämställda löner som arbetsgivaren skall göra enligt lagens 11 §. I 11 § föreskrivs att arbetsgivare som har tio eller fler anställda varje år skall upprätta en handlingsplan för jämställda löner och där redovisa resultatet av den årliga lönekartläggningen och analysen som arbetsgivare är skyldiga att utföra enligt 10 §. Enligt 12 §, slutligen, skall arbetsgivaren förse en arbetstagarorganisation i förhållande till vilken arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal med den information som behövs för att organisationen skall kunna samverka vid kartläggning, analys och upprättande av handlingsplan för jämställda löner.
Sammantaget konstaterar vi att åtgärder inte behöver vidtas för att genomföra artikel 8b likabehandlingsdirektivet.
3.2.22. Dialog med icke-statliga organisationer (artikel 8c)
Vår bedömning: Inga åtgärder är nödvändiga för att genomföra
artikel 8c.
EG-regeln
Enligt artikel 8c likabehandlingsdirektivet skall medlemsstaterna främja en dialog med lämpliga icke-statliga organisationer som i enlighet med nationella lagar och praxis har ett berättigat intresse av att motverka diskriminering på grund av könstillhörighet i syfte att främja principen om likabehandling.
Artikeln infördes när direktivet omarbetades år 2002. I skäl 21 till 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet anges att medlemsstaterna bör främja dialogen med icke-statliga organisationer i syfte att uppmärksamma och bekämpa olika former av könsdiskriminering på arbetsplatsen.
Motsvarande artiklar finns i de båda artikel 13-direktiven, direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet. Diskrimineringsutredningen 2001 gjorde bedömningen att några åtgärder inte behövde vidtas för att genomföra bestämmelserna. Av propositionen 2002/03:65 får anses framgå att inte heller regeringen ansett åtgärder vara nödvändiga.
Vår bedömning
Artikel 8c om dialog med icke-statliga organisationer får förstås som att den syftar på dialog mellan staten och organisationerna. Sådan dialog förekommer i inte obetydlig utsträckning.
I Sverige finns flera organisationer med det gemensamma intresset att motverka diskriminering och främja likabehandling oberoende av kön. Här kan – av de allmänt kända organisationerna – nämnas t.ex. Riksorganisationen för kvinnojourer i Sverige (ROKS). Statsmakternas dialog med dessa organisationer sker på en rad olika sätt. Ett exempel är den verksamhet med dialog och opinionsbildning som utgår från Regeringskansliet (närmare jämställdhetsenheten vid Näringsdepartementet.)
Vi gör bedömningen att det inte heller i den här delen fordras ytterligare åtgärder för att Sverige skall leva upp till likabehandlingsdirektivets krav.
3.2.23. Sanktioner (artikel 8d)
Vår bedömning: Artikel 8d genomförs genom bestämmelserna om
ogiltighet och skadestånd i jämställdhetslagen (1991:433), lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan och lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering.
EG-regeln
Av artikel 8d likabehandlingsdirektivet framgår att medlemsstaterna skall bestämma vilka sanktioner som skall tillämpas på överträdelser av de nationella bestämmelser som antas i enlighet med direktivet och vidta alla åtgärder som behövs för att säkerställa att de tillämpas. Sanktionerna som kan bestå av skadestånd till den diskri-
minerade personen skall vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. Medlemsstaterna skall anmäla dessa bestämmelser till kommissionen senast den 5 oktober 2005 och skall utan dröjsmål anmäla varje senare ändring av dessa.
Artikeln infördes när direktivet omarbetades år 2002. I skäl 22 till 2002 års ändringar i direktivet anges att medlemsstaterna bör fastställa effektiva, proportionella och avskräckande påföljder för åsidosättandet av skyldigheterna i direktivet.
Vår bedömning
Artikel 8d hänger samman med artikel 3.2 b om ogiltighet och med artikel 6.2 som anger att medlemsstaterna skall införa bestämmelser om faktisk och effektiv kompensation eller gottgörelse för den förlust och skada som diskriminering orsakar. Artikel 8d anger ett krav på att sanktioner skall finnas. Förhållandet mellan artiklarna kan uppfattas som så att artikel 8d är den mer övergripande och allmänt hållna regeln, medan artikel 3.2 b och artikel 6.2 är inriktade på hur ogiltighet respektive skadestånd mer konkret skall regleras.
Vi har ovan utvecklat hur artikel 3.2 b och artikel 6.2 bör genomföras i svensk rätt (se avsnitt 3.2.13 och 3.2.15). Vi nöjer oss nu med att konstatera att de förslagen jämte de redan gällande sanktionsreglerna i diskrimineringslagarna innebär att också artikel 8d fullt ut genomförs.
Åläggandet att medlemsstaterna skall rapportera till kommissionen bör inte genomföras genom lagstiftning. Regeringen får antas komma att beakta denna skyldighet utan att regler om saken behöver meddelas.
3.2.24. Minimiregler (artikel 8e)
Vår bedömning: Artikel 8e föranleder ingen lagstiftningsåtgärd.
Möjligheten att gå utöver direktivets miniminivå utnyttjas bl.a. i fråga om den arbetsmarknadspolitiska verksamheten (5 § lagen (2002:307) om förbud mot diskriminering).
EG-regeln
Enligt artikel 8e likabehandlingsdirektivet får medlemsstaterna införa eller behålla bestämmelser som är mer fördelaktiga för skyddet av principen om likabehandling än de som anges i direktivet. Genomförandet av direktivet får under inga omständigheter utgöra skäl för att inskränka det skydd mot diskriminering som redan finns i medlemsstaterna på de områden som omfattas av direktivet.
Artikeln infördes när direktivet omarbetades år 2002.
Vår bedömning
Artikeln innebär två saker. Den ena är att medlemsstaterna får ha regler om könsdiskriminering som går längre i skyddshänseende än vad likabehandlingsdirektivet kräver. Likabehandlingsdirektivet anger alltså en miniminivå. Däremot får inte medlemsstaterna avvika från likabehandlingsdirektivets standard till det sämre. Den andra saken som anges i artikel 8e är att medlemsstaterna inte får sänka sin befintliga skyddsnivå när nya regler införs till följd av ändringarna i likabehandlingsdirektivet.
Vår ambition att samordna framför allt jämställdhetslagen med 1999 års lagar och att likställa skyddet mot könsdiskriminering med skyddet mot annan diskriminering innebär att Sverige på några punkter kommer att införa bestämmelser som går utöver vad likabehandlingsdirektivet kräver. Detta kan kallas ”överimplementering”. Framför allt gör sig denna överimplementering gällande i fråga om förbuden mot könsdiskriminering i 2003 års lag om förbud mot diskriminering. Hela området för den arbetsmarknadspolitiska verksamheten bör omfattas av förbud mot könsdiskriminering, trots att likabehandlingsdirektivet kräver diskrimineringsförbud endast i den del som avser arbetsförmedling, vägledning, arbetsmarknadsutbildning och arbetspraktik.
De förslag vi lämnar innebär inte att skyddsnivån sänks under den i dag existerande nivån.
3.2.25. Utvärdering av yrkesverksamhet (artikel 9.2)
Vår bedömning: Artikel 9.2 föranleder ingen lagstiftningsåtgärd.
Det är i första hand regeringens sak att på det sätt som direktivet föreskriver låta utföra utvärderingar.
EG-regeln
Enligt artikel 9.2 likabehandlingsdirektivet skall medlemsstaterna med jämna mellanrum göra en utvärdering av de yrkesverksamheter som undantagits för att mot bakgrund av den sociala utvecklingen avgöra om det är berättigat att behålla undantagen. Medlemsstaterna skall underrätta kommissionen om resultaten av denna utvärdering.
Vår bedömning
Artikeln hänger samman med artikel 2.6 som anger att medlemsstaterna får besluta om vissa undantag från förbudet mot direkt diskriminering (se avsnitt 3.2.8). Medan artikel 2.6 innehåller den materiellt väsentliga regeln, anger artikel 9.2 att medlemsstaterna skall låta utvärdera om de undantag som införs skall bibehållas. Avgörande för vilka undantag som skall bibehållas anges vara ”den sociala utvecklingen”.
Det är tydligt att regeln syftar till att fästa medlemsstaternas uppmärksamhet på att endast verkligt viktiga och nödvändiga undantag från diskrimineringsförbudet skall finnas i medlemsstaterna. Avsikten får antas vara att undantag som inte behövs efter hand skall rensas bort ur den nationella lagstiftningen.
Att bevaka denna fråga får ses som en uppgift för i första hand regeringen. Denna sak lämpar sig inte för lagstiftning. Vi lämnar därför inget förslag till hur artikeln skall genomföras, utan nöjer oss med att konstatera att det i första hand är regeringens sak att på det sätt som direktivet föreskriver låta utföra sådana utvärderingar som artikeln efterlyser.
3.3. Parallelluppställning av genomförandet av direktivet
Parallelluppställning över genomförandet av rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (likabehandlingsdirektivet).
EG-direktivet Svenska bestämmelser som genomför direktivet samt kommentarer Artikel 1 Föranleder ingen särskild åtgärd. Artikel 2.1 Föranleder ingen särskild åtgärd. Artikel 2.2 direkt diskriminering
15 § jämställdhetslagen (1991:433)7 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan 3 § 1 lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering
Artikel 2.2 indirekt diskriminering
16 § jämställdhetslagen (1991:433)8 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan 3 § 2 lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering
Artikel 2.2 trakasserier
16 a § jämställdhetslagen (1991:433)4 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan 3 § 3 lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering
Artikel 2.2 sexuella trakasserier
16 a § jämställdhetslagen (1991:433)4 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan 3 § 4 lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering
Artikel 2.3 första ledet
16 a § jämställdhetslagen (1991:433)8 a § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan 3 § 3 och 4 lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering
Artikel 2.3 andra ledet
22 § jämställdhetslagen (1991:433)11 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan 14 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering
Artikel 2.4 16 b § jämställdhetslagen (1991:433)8 b § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan 3 § 5 lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering Artikel 2.5 6 § jämställdhetslagen (1991:433)4 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan Artikel 2.6 17 § andra stycket första strecksatsen jämställdhetslagen (1991:433) Artikel 2.7 16 och 17 §§föräldraledighetslagen (1995:584)17 § jämställdhetslagen (1991:433) Artikel 2.8 17 § andra stycket andra strecksatsen jämställdhetslagen (1991:433) 9 § andra stycket lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan Artikel 3.1 a 17 § jämställdhetslagen (1991:433)5–7 och 9 §§ lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering Artikel 3.1 b 17 § jämställdhetslagen (1991:433)9 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan 5 och 9 §§ lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering Artikel 3.1 c 17 § jämställdhetslagen (1991:433) Artikel 3.1 d 8 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering
EG-direktivet Svenska bestämmelser som genomför direktivet samt kommentarer Artikel 3.2 a Artikeln har beaktats i arbetet. Förordningen (1995:936) om vissa anställningar som professor och forskarassistent vilka inrättas i jämställdhetssyfte upphävs. Artikel 3.2 b 23 och 24 §§jämställdhetslagen (1991:433)15 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering 36 § avtalslagen (1915:218) Artikel 6.1 45–47 §§jämställdhetslagen (1991:433)14, 17 och 18 §§ lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan 20, 22 och 24 §§ lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering Artikel 6.2 25, 27–28 och 53 §§jämställdhetslagen (1991:433)13 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan 18–20 §§ lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering Artikel 6.3 Föranleder ingen särskild åtgärd. Artikel 6.4 53–56 §§jämställdhetslagen (1991:433)19 och 20 §§ lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan 23 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering Artikel 7 22 § jämställdhetslagen (1991:433)11 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan 14 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering Artikel 8 Föranleder inte lagstiftning. En särskild informations- och utbildningsinsats bör genomföras. Artikel 8a 30 och 31 §§jämställdhetslagen (1991:433)16 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan 19, 22, 24 och 25 §§ lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering 9 kap. 21 § sekretesslagen (1980:100) Artikel 8b Föranleder inte lagstiftning. Artikel 8c Föranleder inte lagstiftning. Artikel 8d 23–25 och 27–28 §§jämställdhetslagen (1991:433)13 och 15 §§ lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan 15–18 §§ lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering Artikel 8e Föranleder inte lagstiftning. Artikeln har beaktats i arbetet. Artikel 9.2 Föranleder inte lagstiftning.
Ansökan om närståendepenning görs hos försäkringskassan. Den enskilde kan begära omprövning av försäkringskassans beslut. Beslutet kan även överklagas till allmän förvaltningsdomstol, dvs. länsrätt etc. Ansökan om ledighet görs hos arbetsgivaren.
Lagen om inkomstgrundad ålderspension
Lagen (1998:674) om inkomstgrundad ålderspension innehåller bestämmelser om försäkring för inkomstgrundad ålderspension i form av inkomstpension, tilläggspension och premiepension samt om premiepension till efterlevande. Pension enligt lagen tillhör den arbetsbaserade försäkringen.
Livsinkomstprincipen är grundläggande för pensionssystemet. Det innebär att pensionen beräknas på pensionsgrundande inkomster och belopp under hela livet.
Inkomster som är pensionsgrundande är dels inkomst av anställning, dels inkomst av annat förvärvsarbete. Till inkomst av anställning räknas även ersättningar från socialförsäkringssystemet och från arbetslöshetsförsäkringarna. Beslut i ärenden om pensionsgrundande inkomst fattas av skattemyndigheten.
Pensionssystemet finansieras genom avgifter.
Inkomstpension
Den som är född år 1938 eller senare och haft pensionsgrundande inkomster kan få inkomstpension. Inkomstpension kan tas ut tidigast från 61 års ålder.
Tilläggspension
Den som är född mellan år 1938 och år 1953 och haft pensionsgrundande inkomster kan få tilläggspension.
Premiepension
Den som är född år 1938 eller senare och haft pensionsgrundande inkomster kan få premiepension. Pension från premiepensionssystemet kallas premiepension. Den kan tas ut tidigast från 61 års ålder. Premiepension beslutas av Premiepensionsmyndigheten (PPM).
Lagen om efterlevandepension och efterlevandestöd till barn
I lagen (2000:461) om efterlevandepension och efterlevandestöd till barn finns bestämmelser om bl.a. efterlevandepension i form av omställningspension och änkepension.
Omställningspension
Omställningspension kan utges till en man eller kvinna vars make avlidit medan änkepension endast kan utges till en efterlevande kvinna. Änkepension utges i stället för eller utöver omställningspension.
En efterlevande man eller kvinna, som inte har fyllt 65 år och som stadigvarande sammanbodde med sin make vid dennes död, har rätt till omställningspension om den efterlevande – vid dödsfallet stadigvarande sammanbodde med barn under 18 år,
som stod under vårdnad av makarna eller en av dem, eller – oavbrutet hade sammanbott med maken under en tid av minst
fem år fram till dödsfallet.
Med efterlevande make likställs även den som, utan att vara gift stadigvarande sammanbor med en icke gift man eller kvinna vid dennes död och som tidigare varit gift med eller har eller har haft eller då väntar barn med denne.
Omställningspension kan utgå i tio månader från tidpunkten för dödsfallet. Under vissa förutsättningar kan s.k. förlängd omställningspension utgå.
Ansökan om omställningspension görs hos den allmänna försäkringskassan.
Änkepension
Änkepension kan utges endast till efterlevande kvinnor.
En änka som är född år 1944 eller tidigare och som vid utgången av år 1989 samt även vid tidpunkten för dödsfallet var gift med den avlidne har rätt till änkepension om antingen – äktenskapet vid tidpunkten för dödsfallet hade varat minst fem
år och ingåtts senast den dag då den avlidne fyllde 60 år, eller – den avlidne efterlämnar barn som också är barn till änkan.
En änka som är född år 1945 eller senare har rätt till änkepension om hon har varit gift med den avlidne från utgången av år 1989 till dödsfallet samt dessutom
1. vid utgången av år 1989 antingen äktenskapet hade varat minst
fem år och ingåtts senast den dag då mannen fyllde 60 år eller mannen hade barn som också var barn till kvinnan, och
2. något av de i 1 angivna villkoren var uppfyllt även vid dödsfallet.
Ansökan om änkepension görs hos den allmänna försäkringskassan. Om kvinnan fyllt 65 år får dock änkepension under vissa förutsättningar beviljas utan ansökan.
Lagen om arbetslöshetsförsäkring
I lagen (1997:238) om arbetslöshetsförsäkring finns bestämmelser om arbetslöshetsförsäkringen. Arbetslöshetsförsäkringen handhas av arbetslöshetskassor (a-kassor) vilka regleras i lagen (1997:239) om arbetslöshetskassor.
Arbetslöshetsförsäkringen omfattar både arbetstagare och företagare. Med företagare avses personer som äger eller är delägare – direkt eller indirekt – i näringsverksamhet som de är personligen verksamma i och som de har ett väsentligt inflytande över.
Arbetslöshetsförsäkringen består av en grundförsäkring och en inkomstbortfallsförsäkring. Ersättning enligt grundförsäkringen lämnas till den som inte är medlem i en arbetslöshetskassa, eller är medlem i en arbetslöshetskassa men inte uppfyller de villkor som gäller för rätt till en inkomstrelaterad ersättning. Ersättningen lämnas tidigast den dag den arbetslöse fyller 20 år. Ersättning enligt inkomstbortfallsförsäkringen lämnas till den som varit medlem i en arbetslöshetskassa under minst tolv månader, under förutsättning att medlemmen efter det senaste inträdet i kassan uppfyllt det s.k. arbetsvillkoret (medlemsvillkor).
Bestämmelser finns dels om allmänna villkor för rätt till ersättning, dels om övriga villkor för rätt till ersättning.
De allmänna villkoren innebär bl.a. att rätt till ersättning vid arbetslöshet föreligger för sökande som
1. är arbetsföra och oförhindrade att åta sig arbete för en arbets-
givares räkning minst 3 timmar varje arbetsdag och i genomsnitt minst 17 timmar i veckan,
2. är beredda att anta erbjudet lämpligt arbete under tid för vilken
de inte anmält hinder som kan godtas av arbetslöshetskassan,
3. är anmälda som arbetssökande hos den offentliga arbetsförmed-
lingen i den ordning som föreskrivs av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer,
4. medverkar till att en individuell handlingsplan upprättas i sam-
råd med den offentliga arbetsförmedlingen, och
5. aktivt söker ett lämpligt arbete men inte kan få ett sådant arbete.
De övriga villkoren innebär bl.a. att rätt till rätt till ersättning vid arbetslöshet föreligger för sökande som under en ramtid av tolv månader omedelbart före arbetslöshetens inträde
1. haft förvärvsarbete i minst 6 månader och utfört arbetet under
minst 70 timmar per kalendermånad, eller
2. haft förvärvsarbete i minst 450 timmar under en sammanhän-
gande tid av 6 kalendermånader och utfört arbetet under minst 45 timmar under var och en av dessa månader (arbetsvillkor).
Den som uppfyller villkoren för ersättning har rätt till ersättning som lämnas i form av ett belopp som beräknas per dag (dagpenning). Ersättning enligt grundförsäkringen lämnas med ett belopp per dag som inte är baserat på tidigare förvärvsinkomster (dagpenning i form av grundbelopp). Ersättning enligt inkomstbortfallsförsäkringen lämnas med ett belopp per dag som är baserat på tidigare förvärvsinkomster (dagpenning i form av inkomstrelaterad ersättning). I huvudsak gäller att ersättningen lämnas med de belopp som regeringen fastställer. Särskilda regler gäller bl.a. i fråga om karenstid och ersättningstidens längd, avdrag på dagpenningen, avstängning från rätt till ersättning och nedsättning av ersättning.
Ansökan om ersättning görs hos arbetslöshetskassan. Till ansökan skall fogas ett intyg av arbetsgivaren om den sökandes arbetsförhållanden samt de uppgifter i övrigt som behövs för bedömande av den sökandes ersättningsrätt. Kan ett sådant intyg bara skaffas med stora svårigheter, får arbetsförhållandena och övriga uppgifter styrkas på annat sätt.
Beslut av en arbetslöshetskassa i ärenden om rätt till ersättning får överklagas hos allmän förvaltningsdomstol, om inte annat följer av lagen (1969:93) om begränsning av samhällsstöd vid arbetskonflikt. Arbetslöshetskassans beslut får inte överklagas av en enskild innan kassan har omprövat sitt beslut. Om ett beslut överklagas innan det
har omprövats, skall överklagandet anses som en begäran om omprövning.
Fr.o.m. den 1 januari 2004 utövar den nya myndigheten Inspektionen för arbetslöshetsförsäkringen (IAF) tillsyn över arbetslöshetskassorna och gör uppföljning av arbetslöshetsförsäkringen.
Lagen om arbetsmarknadspolitiska program
Lagen (2000:625) om arbetsmarknadspolitiska program innehåller regler om två typer av arbetsmarknadspolitiska insatser för ungdomar.
Det s.k. kommunala ungdomsprogrammet innebär att en kommun får anordna praktik eller annan verksamhet på heltid för arbetslösa ungdomar som inte genomgår gymnasieskola eller liknande utbildning till dess de fyller 20 år. Kommunen skall till den som deltar i verksamheten och som inte fullföljt utbildning inom gymnasieskolan betala ut ersättning med – för närvarande – 1 360 kronor per månad. För övriga deltagare beslutar kommunen om vilken ersättning som skall lämnas.
Den s.k. ungdomsgarantin innebär att en kommun efter överenskommelse med regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får åta sig en skyldighet att erbjuda ungdomar som står till arbetsmarknadens förfogande en aktiverande och utvecklande insats på heltid. En sådan skyldighet gäller från och med den dag den unge fyller 20 år till dess hon eller han fyllt 25 år.
Den som är berättigad till ersättning enligt lagen (1997:238) om arbetslöshetsförsäkring har vid deltagande i ungdomsgarantin rätt till aktivitetsstöd enligt förordningen (1996:1100) om aktivitetsstöd. Till den som tar del av verksamheten och uppbär försörjningsstöd enligt 4 kap. 1 § socialtjänstlagen (2001:453) när han eller hon börjar delta i verksamheten skall kommunen utge s.k. utvecklingsersättning med ett belopp som motsvarar försörjningsstödet. Kommunen skall till deltagare som inte erhåller ersättning enligt första eller andra stycket betala ut utvecklingsersättning med 3 280 kronor per månad.
Aktivitetsstödsförordningen
Aktivitetsstöd enligt förordningen (1996:1100) om aktivitetsstöd är ekonomiskt stöd till försörjning som lämnas till den som tar del av vissa arbetsmarknadspolitiska program. Ett arbetsmarknadspolitiskt
program är sådana insatser som syftar till att stärka den enskildes möjligheter att få eller behålla ett arbete.
Lagen om förbud mot diskriminering
Direktivet mot etnisk diskriminering4 innehåller förbud mot diskriminering i fråga om socialt skydd och social trygghet. Direktivet i dessa delar har genomförts genom lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering som trädde i kraft den 1 juli 2003. Enligt lagen är diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet och religion eller annan trosuppfattning förbjuden i fråga om socialförsäkringen och anslutande bidragssystem (11 §) och i fråga om arbetslöshetsförsäkringen (12 §). Motsvarande skydd finns inte för diskrimineringsgrunderna kön, sexuell läggning och funktionshinder. 2003 års lag förbjuder även diskriminering i fråga om insatser inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten (5 § 2) för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder. Motsvarande skydd finns inte för diskrimineringsgrunden kön.
Socialförsäkringen
Av förarbetena till 2003 års lag om förbud mot diskriminering framgår att diskrimineringsförbudet i fråga om socialförsäkringen omfattar både den bosättningsbaserade och den arbetsbaserade försäkringen. Därutöver omfattas anslutande bidragssystem som administreras av Riksförsäkringsverket och försäkringskassorna och i vissa fall av andra myndigheter. Dessa är t.ex. statligt personskadeskydd enligt lagen (1977:265) om statligt personskadeskydd och lagen (1977:266) om statlig ersättning vid ideell skada m.m., krigsskadeersättning till sjömän enligt lagen (1977:267) om krigsskadeersättning till sjömän, ersättning till smittbärare enligt lagen (1989:225) om ersättning till smittbärare samt olika former av ersättningar enligt lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt. Diskrimineringsförbudet omfattar såväl handläggning av ett ärende (myndighetsutöv-
4 Rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, EGT L 180, 19.7.2000, s. 22 (Celex 32000L0043).
ning) som faktiska handlingar och kan avse sådant som rätten till försäkringsersättningar och bidrag, dessas räckvidd och innehåll.5
Arbetslöshetsförsäkringen
Av förarbetena till 2003 års lag om förbud mot diskriminering framgår vidare såvitt avser diskrimineringsförbudet i fråga om arbetslöshetsförsäkringen att bestämmelsen omfattar arbetslöshetskassornas handhavande av alla frågor som gäller försäkringen, t.ex. ansökan och beviljande av ersättning, ersättningens storlek, karenstid, ersättningstidens längd, avdrag på dagpenningen, avstängning från rätt till ersättning, nedsättning av ersättning och utfärdande av intyg. Uppräkningen är inte uttömmande. Vidare omfattas frågor om medlemskap i en arbetslöshetskassa, medlemsavgifter och s.k. särskild uttaxering till en arbetslöshetskassa. Förbudet omfattar beslutsfattande, all formell och informell handläggning av ärenden – inklusive underlåtenhet att agera eller omotiverat förhalande av beslut eller åtgärder – och trakasserande bemötanden. Utanför diskrimineringsförbudets räckvidd faller i princip övriga frågor som omfattas av lagen (1997:239) om arbetslöshetskassor. Frågor om föreningarnas bildande, registrering, tillsyn över a-kassorna och statsbidrag till kassorna, vilket regleras i den lagen, rör inte den enskildes förhållanden och omfattas inte av lagens diskrimineringsförbud.6
Insatser inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten
Av förarbetena till 2003 års lag om förbud mot diskriminering framgår att diskrimineringsförbudet i fråga om insatser i den arbetsmarknadspolitiska verksamheten omfattar bl.a. hanteringen av frågor om aktivitetsstöd och andra ekonomiska arbetsmarknadspolitiskt betingade stöd. Diskrimineringsförbudet omfattar sådan behandling som kan ha betydelse för en arbetssökandes möjlighet att ta del av arbetsmarknadsservicen. Här innefattas obehöriga hänsyn till någon av diskrimineringsgrunderna vid beslutsfattande, all formell och informell handläggning av ärenden – inklusive underlåtenhet att agera eller omotiverat förhalande av beslut eller åtgärder – och trakasserande bemötanden.7
5 Jfr prop. 2002/03:65 s. 210. 6 Jfr prop. 2002/03:65 s. 210 f. 7 Jfr prop. 2002/03:65 s. 205.
4.3 Överväganden och förslag
4.3.1 Direktivets syfte (artikel 1)
Vår bedömning: Åtgärder är inte nödvändiga för att genomföra
artikel 1.
EG-regeln
Enligt artikel 1 är syftet med direktivet att på området social trygghet och när det gäller andra inslag av socialt skydd enligt artikel 3 att successivt genomföra principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet. Denna princip kallas likabehandlingsprincipen.
EG-domstolens praxis
EG-domstolen har i flera avgöranden konstaterat att bestämmelsen i artikel 1 i direktivet får sitt innehåll genom en senare bestämmelse i direktivet, nämligen artikel 4.1.8 Av artikel 4.1 framgår att likabehandlingsprincipen innebär att det inte skall förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus. Detta gäller enligt artikel 4.1 i synnerhet vad beträffar systemens räckvidd och villkoren för tillgång till dem, skyldigheten att betala avgifter och beräkningen av avgifterna, beräkningen av förmåner, bland annat tillägg avseende make/maka och familjemedlemmar samt de villkor som bestämmer varaktigheten och bibehållandet av rätten till bidrag.
Vår bedömning
Artikel 1 är en ändamålsbestämmelse. De materiellt betydelsefulla reglerna anges i de följande artiklarna i direktivet. Åtgärder är därmed inte nödvändiga för att genomföra artikel 1 som sådan.
Artikeln reser frågor om vad som menas med ”social trygghet” respektive ”andra inslag av socialt skydd enligt artikel 3”. Vi behandlar definitionerna av dessa begrepp i anslutning till artikel 3.
8 Se bl.a. mål 30/85 Teuling, 71/85 FNV, 150/85 Drake och 286/85 McDermott/Cotter.
4.3.2 Den skyddade personkretsen (artikel 2)
Vår bedömning: Åtgärder är inte nödvändiga för att genomföra
artikel 2.
EG-regeln
Av artikel 2 framgår att direktivet gäller för den förvärvsarbetande befolkningen. Till denna kategori räknas arbetstagare och egna företagare (engelska: self-employed) vars verksamhet avbryts av sjukdom, olycksfall eller ofrivillig arbetslöshet, personer som söker anställning samt pensionerade eller invalidiserade arbetstagare och egna företagare.
I direktivet finns ingen definition av vad som avses med förvärvsarbetande befolkning och de kategorier som räknas dit. Däremot finns flera avgöranden från EG-domstolen där begreppet förvärvsarbetande befolkning tolkas.
EG-domstolens praxis
I Drake-målet9 gav EG-domstolen termen ”förvärvsarbetande befolkning” en mycket vid tolkning. Artikel 2 baseras enligt domstolen på tanken att en person vars arbete har avbrutits av någon av de orsaker som nämns i artikel 3.1 a i direktivet, dvs. sjukdom, invaliditet, ålderdom, olycksfall i arbetet, yrkessjukdom eller arbetslöshet, tillhör den förvärvsarbetande befolkningen. Mrs Drake slutade att arbeta på grund av en av de orsaker som räknas upp i artikel 3.1 a nämligen invaliditet, dock inte sin egen utan sin mors. Enligt domstolen tillhörde Mrs Drake den förvärvsarbetande befolkningen i direktivets mening.
I förenade målen J.E.G. Achterberg-te Riele m.fl.10 uttalade EGdomstolen att innebörden av artikel 2 är att direktivet inte är tilllämpligt på personer som aldrig har stått till arbetsmarknadens förfogande eller på personer som har upphört att stå till arbetsmarknadens förfogande av något annat skäl än de som nämns i artikel 3.1 a, dvs. sjukdom, invaliditet, ålderdom, olycksfall i arbetet, yrkessjuk-
9 Mål 150/85 Jacqueline Drake mot Chief Adjudication Officer, REG 1986, s. 1995 (Celex 61985J0150). 10 Förenade målen 48/88, 106/88 och 107/88 J.E.G. Achterberg-te Riele m.fl. mot Sociale Verzekeringsbank, REG 1989, s. 1963 (Celex 61988J0048).
dom eller arbetslöshet. Direktivet är därmed inte tillämpligt på personer som aldrig har arbetat och inte heller söker ett arbete eller på personer som har slutat att arbeta av något annat skäl än de som nämns i artikel 3.1 a och inte heller söker ett arbete. Enligt domstolen står denna tolkning i överensstämmelse med syftet med gemenskapsrätten och med ordalydelsen av andra bestämmelser såsom artikel 119 (numera artikel 141) EG-fördraget, likalönedirektivet (75/117/EEG) och likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG) vars syfte inte är att åstadkomma jämställdhet i allmänhet mellan kvinnor och män utan endast i deras egenskap av arbetande. Domstolen fastslog vidare att en person som inte omfattas av artikel 2 inte kan åberopa artikel 4 i direktivet.
I Johnson-målet11 slog EG-domstolen fast att artikel 2 inte omfattar en person som har slutat arbeta för att ta hand om sina barn och som är förhindrad att börja arbeta igen på grund av sjukdom om inte förhållandena är sådana att han eller hon sökte arbete och tvingades avbryta sitt sökande efter arbete på grund av något av de skäl som nämns i artikel 3.1 a. I ett sådant fall saknar det betydelse varför personen lämnade sin tidigare anställning. Det ankommer på den nationella domstolen att avgöra att personen i fråga verkligen sökte arbete vid den tidpunkt då en av de risker som anges i artikel 3.1 a inträffade.
I förenade målen Verholen m.fl.12 slog EG-domstolen fast att den skyddade personkretsen anges exklusivt i artikel 2. Denna krets kan enligt domstolen inte utsträckas till att omfatta en person som inte omfattas av artikel 2 men som ändå omfattas av ett lagstadgat system enligt artikel 3.1. Domstolen slog vidare fast att en person, som berörs av effekten av nationella bestämmelser som diskriminerar hans eller hennes maka/make, kan åberopa direktivet inför nationell domstol även om makan/maken inte är part under förutsättning att makan/maken också omfattas av direktivet.
Nolte-målet13 handlar om en tysk kvinna som inte omfattades av det tyska lagstadgade systemet för ålderspensionsförsäkring eftersom hennes anställning enligt den tyska lagstiftningen var av ringa omfattning. Som ringa ansågs en anställning vara då arbete normalt utfördes mindre än 15 timmar per vecka och gav rätt till lön mot-
11 Mål C-31/90 Elsie Rita Johnson mot Chief Adjudication Officer, REG 1991, s. 3723 (Celex 61990J0031). 12 Förenade målen C-87/90, C-88/90 och C-89/90 A. Verholen m.fl. mot Sociale Verzekeringsbank Amsterdam, REG 1991, s. I-3757 (Celex 61990J0087). 13 Mål C-317/93 Inge Nolte mot Landesversicherungsanstalt Hannover, REG 1995, s. 4625 (Celex 61993J0317).
svarande högst en sjundedel av det månatliga referensbeloppet för de försäkrade under föregående kalenderår. För det i målet aktuella året, 1993, uppgick beloppet till 530 DM i månaden för vissa delstater och 390 DM för vissa delstater. EG-domstolen slog fast att artikel 2 skall tolkas på så sätt att personer som innehar en sådan anställning utgör en del av den förvärvsarbetande befolkningen. De ingår därför i den personkrets på vilken direktivet är tillämpligt. I
Megner-målet14 slog domstolen fast att detsamma gäller för korttidsarbeten som kännetecknas av att de är av sådant slag att de vanligtvis begränsas till en ordinarie arbetstid som understiger 18 timmar i veckan eller på förhand är föremål för en sådan begränsning enligt ett anställningsavtal.
I Züchner-målet15 uttalade EG-domstolen att begreppet ”förvärvsarbete” i artikel 2 endast kan avse ekonomisk verksamhet, dvs. verksamhet som utövas mot vederlag i vid betydelse. Artikel 2 skall enligt domstolen tolkas så att den inte avser en person som utövar en oavlönad verksamhet som består av att ta hand om sin handikappade make. Detta gäller oberoende av omfattningen av denna verksamhet och den kompetens som krävs för dess utövande, i de fall då nämnda person, för att göra detta, varken har avstått från förvärvsarbete eller avbrutit sökande efter anställning.
Vår bedömning
I artikel 2 anges vilken personkrets som omfattas av direktivet, dvs. här framgår direktivets tillämpningsområde i personellt hänseende.
Sammanfattningsvis får följande anses gälla enligt EG-domstolens ovan nämnda praxis. – den skyddade personkretsen anges exklusivt i artikel 2, – för att omfattas av artikel 2 måste en person stå till arbetsmark-
nadens förfogande antingen genom att arbeta som arbetstagare eller egenföretagare och avbryta arbetet/verksamheten på grund av sjukdom, invaliditet, ålderdom, olycksfall i arbetet, yrkessjukdom eller arbetslöshet eller genom att ha avbrutit arbetet/verk-
14 Mål C-444/93 Ursula Megner och Hildegard Scheffel mot Innungskrankenkasse Vorderpfalz, devenue Innungskrankenkasse Rheinhessen-Pfalz, REG 1995, s. 4741 (Celex 61993J0444), jfr även mål C-280/94 Y.M. Posthuma Van Damme mot Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Detailhandel, Ambachten en Huisvrouwen och N. Oztürk mot Bestuur van de Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging, REG 1996, s. I-179 (Celex 61994J0280). 15 Mål C-77/95 Bruna-Alessandra Züchner mot Handelskrankenkasse (Ersatzkasse) Bremen, REG 1996, s. I-5689 (Celex 61995J0077).
samheten av annat skäl eller aldrig ha arbetat men vara arbetssökande, – arbetet/verksamheten måste vara av ekonomisk art, dvs. utföras
mot ersättning, – arbetet eller verksamheten behöver inte avbrytas på grund av
egen sjukdom etc. utan det kan vara fråga om en nära anhörigs sjukdom etc., – en person som berörs av effekten av nationella bestämmelser som
diskriminerar hans eller hennes maka/make kan åberopa direktivet inför nationell domstol även om makan/maken inte är part inför den nationella domstolen om förhållandena är sådana att även makan/maken omfattas av direktivet, – även arbete av ringa omfattning omfattas av artikel 2.
Med arbetstagare i direktivets mening torde avses detsamma som i svensk rätt avses med arbetstagare. Det EG-rättsliga begreppet egenföretagare har dock ingen exakt motsvarighet i svensk rätt. Översatt till svenska förhållanden torde det kunna avse såväl arbetstagare som den som bedriver näringsverksamhet.
Artikeln måste läsas parallellt med artikel 3 som anger direktivets tillämpningsområde i materiellt hänseende och artikel 4 som innehåller själva diskrimineringsförbudet. Åtgärder är därmed inte nödvändiga för att genomföra artikel 2 som sådan, men artikeln utgör jämte artikel 3 en nödvändig del av underlaget för diskrimineringsförbudet i artikel 4. Våra förslag till lagstiftningsåtgärder med anledning av direktivet anges i anslutning till artikel 4 (se nedan).
4.3.3 Tillämpningsområdet (artikel 3)
Vår bedömning: Åtgärder är inte nödvändiga för att genomföra
artikel 3.
EG-regeln
Enligt artikel 3.1 a skall direktivet gälla lagstadgade system som lämnar skydd vid – sjukdom, – invaliditet, – ålderdom,
– olycksfall i arbetet, – yrkessjukdomar, och – arbetslöshet.
Enligt artikel 3.1 b skall direktivet dessutom gälla socialhjälp om den är avsedd att komplettera eller ersätta de system som nämns i artikel 3.1 a.
Av artikel 3.2 framgår att direktivet inte skall gälla bestämmelserna om efterlevandeförmåner eller för familjebidrag, utom i fråga om familjebidrag som beviljas genom höjning av förmåner som utfaller vid de förhållanden som nämns i artikel 3.1 a.
Enligt artikel 3.3 skall rådet, i avsikt att se till att likabehandlingsprincipen i företags- eller yrkesbaserade system tillämpas, på förslag från kommissionen, anta bestämmelser som klart anger dess väsentliga innehåll, räckvidd och åtgärderna för dess genomförande.
EG-domstolens praxis
I det ovan nämnda Drake-målet konstaterade EG-domstolen att en förmån för att omfattas av direktivets tillämpningsområde måste utgöra hela eller en del av ett lagstadgat system till skydd för någon av de risker som anges i artikel 3.1 a eller socialhjälp med samma syfte. Enligt domstolen utgör ersättning som betalas av en medlemsstat till en person som tar hand om en invalidiserad person del av ett lagstadgat system till skydd för invaliditet som omfattas av artikel 3.1 a. Det faktum att förmånen betalas till en tredje person och inte direkt till den invalidiserade personen medför inte att förmånen faller utanför direktivets tillämpningsområde.
I Smithson-målet16 konstaterade EG-domstolen att en förmån för att omfattas av direktivets tillämpningsområde måste vara direkt och effektivt kopplad till skydd för någon av de risker som anges i artikel 3.1 a. En sådan direkt och effektiv koppling fanns enligt domstolen inte beträffande bostadsbidrag även om kriterier såsom sjukdom och invaliditet hade betydelse för bedömningen huruvida bidraget skulle utgå.
16 Mål C-243/90 The Queen mot Secretary of State for Social Security, ex parte Florence Rose Smithson, REG 1992, s. I-467 (Celex 61990J0243), jfr förenade målen C-63/91 och C-64/91 Sonia Jackson och Patricia Cresswell mot Chief Adjudication Officer, REG 1992, s. I-4737 (Celex 61991J0063).
I Richardson-målet17 slog EG-domstolen fast att artikel 3.1 i direktivet skall tolkas så att ett lagstadgat system som befriar vissa kategorier av personer, särskilt vissa äldre personer, från betalning av läkemedelskostnader, omfattas av direktivets tillämpningsområde. Även om en sådan ordning formellt inte utgör en del av en nationell ordning för social trygghet garanterar den faktiskt förmånstagarna ett skydd mot den risk för sjukdom som anges i bestämmelsen.
I Atkins-målet18 däremot kom EG-domstolen fram till att artikel 3.1 i direktivet inte omfattar ett system enligt vilket nedsättning av avgifter för allmänna färdmedel beviljas vissa personkategorier, särskilt vissa äldre personer. Enligt domstolen gav förmånen inte något omedelbart och faktiskt skydd vid någon av de risker som räknas upp i artikel 3.1 a. Den omständigheten att mottagaren av en sådan förmån till följd av sin ålderdom faktiskt befann sig i en av de situationer som räknas upp i artikel 3.1 a var enligt domstolen inte tillräckligt för att förmånen som sådan skulle omfattas av direktivets tillämpningsområde.
I förenade målen Hoever m.fl.19 kom EG-domstolen fram till att föräldrabidrag vars syfte var att säkerställa familjens försörjning under barnens uppväxttid inte omfattas av direktivets tillämpningsområde. Skälet därtill var att förmånen inte gav något direkt och effektivt skydd vid någon av de risker som räknas upp i artikel 3.1 a.
I Balestra-målet20 kom EG-domstolen fram till att förmåner avseende förtidspensionering som följde av tillträdet till en förtidspension hängde direkt och faktiskt samman med det skydd vid ålderdom som anges i artikel 3.1. De omfattades därför av direktivets tillämpningsområde. Den omständigheten att tillträdet till förtidspensionen var en direkt följd av det kristillstånd som företaget, vid vilket den berörde arbetstagaren senast var anställd, befann sig inte, ansågs inte innebära att förmånerna kunde jämställas med förmåner vid en uppsägning, eftersom förmånerna var direkt reglerade i nationell lagstiftning och obligatoriska för vissa kategorier av arbetstagare.
17 Mål C-137/94 The Queen mot Secretary of State for Health, ex parte Cyril Richardson, REG 1995, s. I-3407 (Celex 61994J0137). 18Mål C-228/94 Stanley Charles Atkins mot Wrekin District Council och Department of Transport, REG 1996, s. I-3633 (Celex 61994J0228). 19 Förenade målen C-245/94 och C-312/94 Ingrid Hoever och Iris Zachow mot Land Nordrhein-Westfalen, REG 1996, s. I-4895 (Celex 61994J0245). 20 Mål C-139/95 Livia Balestra mot INPS, REG 1997, s. I-549 (Celex 61995J0139).
I Taylor–målet21 kom EG-domstolen fram till att uppvärmningsbidrag på vintern omfattades av artikel 3.1 eftersom utbetalningen av bidraget var förenad med villkoret att förmånstagaren hade uppnått lagstadgad pensionsålder. Bidraget syftade således till att direkt och faktiskt skydda förmånstagaren vid ålderdom på sätt som anges i artikel 3.1.
Gränsen mot artikel 141 EG-fördraget
Enligt artikel 141.1 EG-fördraget skall varje medlemsstat säkerställa att principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete eller likvärdigt arbete tillämpas. Enligt artikel 141.2 EG-fördraget skall med ”lön” förstås den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen.
Det finns en omfattande praxis från EG-domstolen angående vad som betraktas som lön enligt artikel 141 i EG-fördraget. EG-domstolen har t.ex. uttalat att lön enligt artikel 141 i EG-fördraget kan bestå i lagstadgad sjuklön som arbetsgivare är skyldig att betala ut till arbetstagare i enlighet med nationell lagstiftning,22 pension enligt en privat företagsbaserad försäkring,23 tilläggspensionsförmån som utgår till de anställda vid uppnådd pensionsålder och som bygger på ett avtal mellan arbetsgivaren och den lokala fackliga organisationen,24efterlevandepension från ett privat yrkespensionssystem25 och pension från ett lagreglerat pensionssystem för offentliganställda.26
För att betraktas som lön spelar det ingen roll om förmånen utgår på grund av ett individuellt anställningsavtal, kollektivavtal, i enlighet med lagbestämmelser eller på frivillig grund (ex gratia) under förutsättning att förmånen utgår från arbetsgivaren på grund
21 Mål C-382/98 The Queen mot Secretary of State for Social Security, ex parte John Henry
Taylor, REG 1999, s I-8955 (Celex 61998J0382).
22 Mål 171/88 Ingrid Rinner-Kühn mot FWW Spezial-Gebäudereinigung GmbH & Co. KG, REG 1989, s. 2743 (Celex 61988J0171). 23 Mål C-262/88 Douglas Harvey Barber mot Guardian Royal Exchange Assurance Group, REG 1990, s. I-1889 (Celex 61988J0262) svensk specialutgåva X, s. 407. 24 Mål 170/84 Bilka-Kaufhaus GmbH mot Karin Weber von Hartz, REG 1986, s. 1607 (Celex 61984J0170) svensk specialutgåva VIII, s. 583. 25 Mål C-109/91 Gerardus Cornelis Ten Oever mot Stichting Bedrijfspensioenfonds voor het Glazenwassers- en Schoonmaakbedrijf, REG 1993, s. I-4879 (Celex 61991J0109) svensk specialutgåva XIV, s. I-341. 26 Mål C-7/93 Bestuur van het Algemeen burgerlijk pensioenfonds mot G.A. Beune, REG 1994, s. I-4471 (Celex 61993J0007).
av anställningen. Direktivet om social trygghet gäller bara förmåner som betalas av annan än arbetsgivaren, t.ex. staten eller arbetslöshetskassan.
Vår bedömning
Artikel 3 är av central betydelse för direktivet. Här anges vilka lagstadgade system för social trygghet som omfattas av direktivet, dvs. av artikeln framgår direktivets tillämpningsområde i materiellt hänseende.
Artikel 3 måste läsas parallellt med artikel 2 som anger direktivets tillämpningsområde i personellt hänseende och artikel 4 som innehåller själva diskrimineringsförbudet. Åtgärder är därmed inte nödvändiga för att genomföra artikel 3 som sådan, men artikeln utgör jämte artikel 2 en nödvändig del av underlaget för diskrimineringsförbudet i artikel 4. Våra förslag till lagstiftningsåtgärder med anledning av direktivet anges i anslutning till artikel 4 (se nedan).
Definitionen av social trygghet
Artikeln innehåller i praktiken definitionerna av direktivets begrepp ”social trygghet” och ”andra inslag av socialt skydd”. Dessa har uttolkats av och fått sin närmare innebörd bestämd genom avgöranden i EG-domstolen. Sammanfattningsvis får följande anses gälla enligt EG-domstolens ovan nämnda praxis. För att omfattas av direktivets materiella tillämpningsområde måste en förmån – utgöra hela eller en del av ett lagstadgat system till skydd vid
sjukdom, invaliditet, ålderdom, olycksfall i arbetet, yrkessjukdom eller arbetslöshet, eller – utgöra en form av socialhjälp med samma syfte, samt – vara direkt och effektivt kopplad till skydd vid sjukdom, in-
validitet, ålderdom, olycksfall i arbetet, yrkessjukdom eller arbetslöshet.
Vilka svenska förmåner som omfattas
Förmåner utgår till arbetstagare och/eller egenföretagare vid sjukdom, invaliditet, ålderdom, olycksfall i arbetet, yrkessjukdom eller arbetslöshet samt till arbetslösa enligt i huvudsak följande lagstadgade svenska system. Uppräkningen är inte uttömmande.
Skydd vid sjukdom
– sjukpenning enligt 3 kap. AFL, – havandeskapspenning enligt 3 kap. AFL, – tillfällig föräldrapenning enligt 4 kap. AFL, – sjukersättning enligt 7–9 kap. AFL, – aktivitetsersättning enligt 7–9 kap. AFL, – rehabiliteringsersättning enligt 22 kap. AFL, – ersättning enligt lagen (1976:380) om arbetsskadeförsäkring, och – närståendepenning enligt lagen (1988:1465) om ersättning och
ledighet för närståendevård.
Sjuklön från arbetsgivare – som i Sverige regleras i lagen (1991:1047) om sjuklön och i kollektivavtal – är enligt EG-domstolens praxis att betrakta som lön (jfr artikel 141 i EG-fördraget). Sjuklön får därmed anses falla utanför definitionen av social trygghet och omfattas inte av direktivet. Frågor om sjuklön omfattas i stället av diskrimineringsförbudet i artikel 141 EG-fördraget.
Skydd vid invaliditet
– ersättning enligt lagen (1976:380) om arbetsskadeförsäkring
Skydd vid ålderdom
– inkomstpension, tilläggspension och premiepension enligt
lagen (1998:674) om inkomstgrundad ålderspension
Skydd vid olycksfall i arbetet
– ersättning enligt lagen (1976:380) om arbetsskadeförsäkring
Skydd vid yrkessjukdom
– ersättning enligt lagen (1976:380) om arbetsskadeförsäkring
Skydd vid arbetslöshet
– ersättning enligt lagen (1997:238) om arbetslöshetsförsäkring, – ersättning enligt lagen (2000:625) om arbetsmarknadspolitiska
program, och – aktivitetsstöd enligt förordningen (1996:1100) om aktivitetsstöd.
Sammanfattningsvis kan konstateras att de svenska lagstadgade system som omfattas av direktivets tillämpningsområde i materiellt hänseende regleras i huvudsak i de författningar som omfattas av den arbetsbaserade försäkringen och av lagen (1997:238) om arbetslöshetsförsäkring.
Som vi har konstaterat under bedömningen avseende artikel 2 måste en person för att anses tillhöra den ”förvärvsarbetande befolkningen” stå till arbetsmarknadens förfogande. Dit räknas arbetstagare eller egenföretagare som tvingas avbryta sitt arbete/verksamhet på grund av sin egen eller en nära anhörigs sjukdom, invaliditet, ålderdom, olycksfall i arbetet, yrkessjukdom eller arbetslöshet. Om en arbetstagare eller egenföretagare i dessa situationer får en förmån genom hela eller en del av ett lagstadgat system eller genom en form av socialhjälp och som är direkt och effektivt kopplad till skydd vid sjukdom etc. omfattas han eller hon av direktivets materiella tillämpningsområde. Också en arbetssökande som får en förmån från hela eller en del av ett lagstadgat system eller genom en form av socialhjälp och som är direkt och effektivt kopplad till skydd vid sjukdom etc. omfattas av direktivets materiella tillämpningsområde.
Enligt artikel 3.3 skall rådet, i avsikt att se till att likabehandlingsprincipen i företags- eller yrkesbaserade system tillämpas, på förslag från kommissionen, anta bestämmelser som klart anger dess väsentliga innehåll, räckvidd och åtgärderna för dess genomförande. Tanken var ursprungligen att även företags- och yrkesbaserade system för social trygghet skulle omfattas av direktivet.27 Så blev emellertid inte fallet. Dessa system omfattas i stället av rådets direktiv 86/378/EEG av den 24 juli 1986 om genomförandet av
27 Jfr COM (76) 650 final.
principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om företags- eller yrkesbaserade system för social trygghet.28
4.3.4 Likabehandlingsprincipen (artikel 4)
Vårt förslag: Skyddet mot könsdiskriminering i fråga om lag-
stadgade system som lämnar skydd vid sjukdom etc. genomförs genom att lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering ändras på sätt att diskrimineringsgrunden kön läggs till i förbudet som gäller i fråga om socialförsäkringen och anslutande bidragssystem (11 §) och i förbudet som gäller arbetslöshetsförsäkringen (12 §).
EG-regeln
Enligt artikel 4.1 innebär likabehandlingsprincipen att det inte skall förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus, i synnerhet vad beträffar – systemens räckvidd och villkoren för tillgång till dem, – skyldigheten att betala avgifter och beräkningen av avgifterna, – beräkningen av förmåner, bland annat tillägg avseende make/
maka och familjemedlemmar samt de villkor som bestämmer varaktigheten och bibehållandet av rätten till bidrag.
Av artikel 4.2 framgår att likabehandlingsprincipen inte skall påverka de bestämmelser som gäller skydd för kvinnor på grund av moderskap.
Direkt effekt
EG-direktiv riktar sig mot medlemsstaterna. De är bindande för medlemsstaterna med avseende på det resultat som skall uppnås men överlåter åt de nationella myndigheterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet. Medlemsstaterna är skyldiga att uppnå resultatet inom den tid som anges i direktivet. Om en medlemsstat genomför ett direktiv på rätt sätt och inom rätt tid
28 EGT L 225, 12.8.1986, s. 40 (Celex 31986L0378), svensk specialutgåva område 5, volym 4, s. 83.
får det verkningar gentemot enskilda genom de genomförandeåtgärder som vidtas. Problem uppstår emellertid om en medlemsstat inte genomför ett direktiv på rätt sätt och inom rätt tid. Den enskilde har därför rätt att under vissa förutsättningar direkt åberopa bestämmelser i ett direktiv. Detta kallas för direkt effekt. För att en bestämmelse i ett direktiv skall kunna få direkt effekt måste den ge enskilda rättigheter mot staten samt vara ovillkorlig, klar och entydig. Innebörden av ett direktivs direkta effekt är att den enskilde gentemot en stat som inte genomfört ett direktiv på rätt sätt i rätt tid direkt kan åberopa bestämmelserna i direktivet för att hävda sin rätt.
EG-domstolen har i flera avgöranden slagit fast att artikel 4.1 har direkt effekt.29 Om det i avsaknad av nationella genomförandeåtgärder föreligger direkt diskriminerande bestämmelser skall enligt domstolen kvinnor respektive män behandlas på samma sätt och enligt samma regler som en man respektive kvinna i samma situation. Om det i avsaknad av nationella genomförandeåtgärder föreligger indirekt diskriminerande bestämmelser skall enligt domstolen den krets av personer som diskrimineras därigenom, vare sig det är fråga om kvinnor eller män, behandlas på samma sätt och enligt samma regler som den krets av personer som erhåller förmånen i fråga. I avsaknad av nationella regler för genomförandet utgör enligt domstolen befintliga regler den enda möjliga jämförelsepunkten.
Förbud mot direkt diskriminering
Direktivet om social trygghet förbjuder liksom likabehandlingsdirektivet direkt diskriminering. Till skillnad mot likabehandlingsdirektivet finns i direktivet om social trygghet ingen definition av vad som avses med direkt diskriminering. I likabehandlingsdirektivet definieras direkt diskriminering på följande sätt. ”När en person på grund av könstillhörighet behandlas mindre förmånligt än en
29 Se bl.a. mål 71/85 Nederländska staten mot Federatie Nederlandse Vakbeweging, REG 1986, s. 3855 (Celex 61985J0071), mål 286/85 Norah McDermott och Ann Cotter mot Minister for Social Welfare and Attorney General, REG 1987, s. 1453 (Celex 61985J0286), mål 384/85 Jean Borrie Clarke mot Chief Adjudication Officer, REG 1987, s. 2865 (Celex 61985J0384), mål C-102/88 Ruzius-Wilbrink mot Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Overheidsdiensten, REG 1989, s. 4311 (Celex 61988J0102), mål C-31/90 Elsie Rita Johnson mot Chief Adjudication Officer, REG 1991, s. I-3723 (Celex 61990J0031), mål C-337/91 A.M. van Gemert-Derks mot Nieuwe Industriële Bedrijfsvereniging, REG 1993, s. I-5435 (Celex 61991J0337), mål C-154/92 Remi van Cant mot Rijksdienst voor pensioenen, REG 1993, s. 3811 (Celex 61992J0154) och mål C-343/92 M.A. De Weerd née Roks m.fl., REG 1994, s. I-571 (Celex 61992J0343).
annan person behandlas har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation.”
Några exempel på direkt diskriminering är följande. I det ovan nämnda Drake-målet var omständigheterna sådana att en viss förmån enligt den i målet aktuella lagstiftningen inte utgick till en gift kvinna som levde med eller underhölls av sin make. I samma situation utgick dock förmånen till en gift man. Domstolen konstaterade att detta stod i strid med artikel 4.1.
I Integrity-målet30 slog domstolen fast att artikel 4.1 måste tolkas så att den utesluter nationell lagstiftning som förbehåller möjligheten att slippa betala avgifter till socialförsäkringen för gifta kvinnor, änkor och studenter utan att samma möjlighet ges till gifta män och änklingar i samma situation.
Av domen i Gemert-Derks-målet31 framgår att nationell lagstiftning som berövar kvinnor rätten till en socialförsäkringsförmån inom ramen för direktivets tillämpningsområde och som i samma situation fortsätter att utgå till män står i strid med artikel 4.1.
Av domen i Van Cant-målet32 framgår att nationell lagstiftning som föreskriver olika beräkningsmetoder för rätt till pension beroende på förmånstagarens kön står i strid med artikel 4.1.
Förbud mot indirekt diskriminering
Direktivet om social trygghet förbjuder liksom likabehandlingsdirektivet indirekt diskriminering. Till skillnad mot likabehandlingsdirektivet finns i direktivet om social trygghet ingen definition av vad som avses med indirekt diskriminering. I likabehandlingsdirektivet definieras indirekt diskriminering på följande sätt. ”När en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer av ett visst kön jämfört med personer av det andra könet, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga.”
Av EG-domstolens praxis framgår att artikel 4.1 utgör hinder för en nationell reglering som, även om den är neutralt formulerad, i
30 Mål C-373/89 Caisse d´assurances socials pour travailleurs indépendents “Integrity” mot Nadine Rouvroy, REG 1990, s. I-4243 (Celex 61989J0373). 31 Mål C-337/91 A.M. van Gemert-Derks mot Nieuwe Indutriële Bedrijfsvereniging, REG 1993, s. I-5435 (Celex 61991J0337) se också mål C-338/91 H. Steenhorst-Neerings mot Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Detailhandel, REG 1993, s. I-5475 (Celex 61991J0338). 32 Mål C-154/92 Remi van Cant mot Rijksdienst voor pensioenen, REG 1993, s. I-3811 (Celex 61992J0154).
praktiken missgynnar en betydligt större procentandel kvinnor än män, om inte denna åtgärd kan anses vara befogad med hänsyn till objektiva faktorer som inte har samband med könsdiskriminering. Så är fallet enligt domstolen om de medel som valts dels avser en legitim målsättning i socialpolitiken i den medlemsstat vars lagstiftning berörs, dels är lämpliga och nödvändiga för att uppnå det eftersträvade målet.33 Domstolen har vidare konstaterat att socialpolitiken tillhör medlemsstaternas kompetensområde. Följaktligen ankommer det på medlemsstaterna att välja de medel som är lämpliga för att förverkliga de social- och sysselsättningspolitiska målsättningarna. Vid utövandet av denna kompetens har medlemsstaterna ett stort utrymme för skönsmässig bedömning.34 Domstolen har vidare i flera avgöranden slagit fast att medlemsstaterna vid utövandet av den behörighet som de enligt artiklarna 117 (numera artikel 136) och 118 (numera artikel 137) i EG-fördraget tillerkänns för att bestämma sin socialpolitik inom ramen för ett nära samarbete som organiserats av kommissionen är fria att bestämma arten och omfattningen av de sociala skyddsåtgärderna, däri inbegripet social trygghet, samt de konkreta medlen för deras förverkligande. Medlemsstaterna har rätt att, i avsikt att begränsa sina socialutgifter, vidta åtgärder som innebär att vissa kategorier av personer berövas rätten till sociala förmåner, om de därvid beaktar principen om likabehandling av kvinnor och män.35
Teuling-målet36 handlade om vissa bestämmelser i den nederländska lagstiftningen som påstods vara indirekt diskriminerande mot kvinnor.
Enligt dessa bestämmelser var en tilläggsförmån till förtidspension beroende av civilstånd och den inkomst som direkt eller indirekt kunde härledas från makens arbete eller av förekomsten av ett barn som var ekonomiskt beroende av förmånstagaren. Domstolen konstaterade att ett system där en tilläggsförmån inte direkt beror på förmånstagarens kön men som tar hänsyn till dennes äktenskapliga status eller familjestatus och enligt vilket avsevärt färre kvinnor än män kommer i åtnjutande av förmånen är indirekt diskriminerande om inte förmånen kan berättigas av skäl som utesluter könsdiskriminering. Domstolen fann att en avsevärt större andel män än
33 Se bl.a. mål 30/85 Teuling, C-102/88 Ruzius-Wilbrink, C-343/92 Roks, C-317/93 Nolte, C-444/93 Megner/Scheffel och C-8/94 Laperre. 34 Se bl.a. mål C-229/89 Kommissionen mot Belgien, C-226/91 Molenbroek, C-343/92 Roks, C-317/93 Nolte, C-444/93 Megner/Scheffel och C-8/94 Laperre. 35 Se bl.a. mål C-343/92 Roks, C-137/94 Richardson och C-280/94 Van Damme. 36 Mål 30/85 J. W. Teuling mot styrelsen för Bedrijfsvereniging voor de Chemische Industrie, REG 1987, s. 2497 (Celex 61985J0030).
kvinnor kunde komma i åtnjutande av förmånen i fråga. Systemet ansågs dock vara berättigat eftersom syftet var att garantera existensminimum för en förmånstagare med make/maka eller barn som var ekonomiskt beroende av denne genom tilläggsförmånen som utgjorde kompensation för den större försörjningsbörda som förelåg jämfört med en ensamstående person. Indirekt diskriminering i strid med artikel 4.1 förelåg alltså inte.37
Även Ruzius-Wilbrink-målet38 handlade om vissa bestämmelser i den nederländska lagstiftningen som påstods vara indirekt diskriminerande mot kvinnor. Enligt dessa bestämmelser uteslöts deltidsanställda från en socialförsäkringsförmån som heltidsanställda var berättigade till. Domstolen konstaterade att ett system som det aktuella särskilt missgynnade kvinnor jämfört med män eftersom kvinnor i större utsträckning än män jobbade deltid. Det stod därför i strid med artikel 4.1 om inte skillnaden i behandling mellan de olika kategorierna av arbetstagare var objektivt berättigad av skäl som inte hade med könsdiskriminering att göra. Det enda skäl som åberopades var att det vore orättvist att garantera deltidsarbetande en högre förmån än den lön de tidigare erhållit. Detta skäl godtogs inte av domstolen eftersom nivån på förmåner i flera andra fall enligt samma lag var högre än den tidigare lönen. Indirekt diskriminering i strid med artikel 4.1 förelåg således.
I Roks-målet39 uttalade domstolen att artikel 4.1 utgör hinder för en nationell reglering som, uppställer som krav en viss inkomst för rätt till en förmån, ett krav som även om det är neutralt utformat i praktiken missgynnar en betydligt större procentandel kvinnor än män, även om motivet är budgetmässiga överväganden.
I det ovan nämnda Nolte-målet40 slog domstolen fast att artikel 4.1 skall tolkas på så sätt att den inte utgör hinder för en nationell ordning som innebär att undantag från det lagstadgade systemet för ålderpensionsförsäkring görs för anställningar som normalt medför mindre än 15 timmars arbete per vecka och ger rätt till lön motsvarande högst en sjundedel av det månatliga referensbeloppet även om den berör många fler kvinnor än män, då den nationella lagstiftaren skäligen har kunnat anse att den aktuella lagstiftningen var nödvändig för att uppnå ett socialpolitiskt mål som helt saknade samband med diskriminering på grund av kön. Det är fallet när undan-
37 Jfr mål C-229/89 Kommissionen mot Belgien, REG 1991, s. I-2205 (Celex 61989J0229). 38 Mål C-102/88. 39 Mål C-343/92. 40 Mål C-317/93.
taget av dessa anställningar från den obligatoriska försäkringen svarar mot en strukturell princip i en avgiftsfinansierad ordning för social trygghet, är det enda sättet att möta samhällets efterfrågan på dessa anställningar och är avsett att undvika en ökning av illegala anställningar och manövrar för att kringgå sociallagstiftningen.
I det ovan nämnda Megner-målet41 slog domstolen fast att artikel 4.1 skall tolkas på så sätt att en nationell ordning, som innebär att undantag från skyldighet att tillhöra och betala avgift till lagstadgad sjuk- och ålderspensionsförsäkring görs för anställningar med ordinarie arbetstid om mindre än 15 timmar per vecka och ordinarie lön uppgående till högst en sjundedel av det månatliga referensbeloppet, inte utgör en diskriminering på grund av kön, även om bestämmelserna klart berör fler kvinnor än män, då den nationella lagstiftaren skäligen har kunnat anse att den ifrågavarande lagstiftningen var nödvändig för att uppnå ett socialpolitiskt mål som helt saknade samband med diskriminering på grund av kön. Detta gäller även för en nationell ordning som innebär att undantag från avgiftsplikt till lagstadgad arbetslöshetsförsäkring görs för anställningar som är av sådant slag att de vanligtvis begränsas till en ordinarie arbetstid som understiger 18 timmar i veckan, eller på förhand är föremål för en sådan begränsning enligt ett anställningsavtal. Det är fallet när undantaget av dessa anställningar från den obligatoriska försäkringen svarar mot en strukturell princip i en avgiftsfinansierad ordning för social trygghet, utgör det enda sättet att möta samhällets efterfrågan på dessa anställningar och är avsett att undvika en ökning av illegala anställningar och manövrar för att kringgå sociallagstiftningen.
I Van Damme-målet42 uttalade domstolen att artikel 4.1 inte utgör hinder för tillämpning av nationell lagstiftning som innebär att det som villkor för att få rätt till ersättning på grund av arbetsoförmåga krävs att sökanden har uppburit viss inkomst av arbete eller i samband med arbete under året närmast före den tidpunkt då arbetsoförmågan inträdde, även om detta villkor påverkar kvinnor i större utsträckning än män. Det överensstämmer enligt domstolen med ett legitimt socialpolitiskt mål att garantera en minimiinkomst åt dem som har uppburit inkomst av arbete eller i samband med arbete som de på grund av arbetsoförmåga har tvingats avstå från. Att som villkor för denna minimiinkomst kräva att vederbörande har uppburit sådan inkomst under året närmast före den tidpunkt då arbetsoförmågan inträdde, är ett medel som är lämpat att uppnå
41 Mål C-444/93. 42 Mål C-280/94.
detta mål. Det är vidare rimligt att den nationelle lagstiftaren vid utövandet av sin behörighet kan tänkas ha ansett att medlet var nödvändigt för att uppnå målet. Den omständigheten att ett sådant system har ersatt ett system som bestod av en rent allmän försäkring med ett jämförelsevis högre antal förmånstagare påverkar inte dess förenlighet med gemenskapsrätten. Gemenskapsrätten hindrar nämligen inte medlemsstaterna att vidta åtgärder som innebär att vissa kategorier av personer berövas rätten till en social förmån, så länge som dessa åtgärder överensstämmer med principen om likabehandling av kvinnor och män i artikel 4.1 i direktiv 79/7/EEG. En medlemsstat är dessutom fri att inom ramen för sin socialpolitik införa nya regler som medför att ett minskat antal personer har rätt till en viss social trygghetsförmån.
Äktenskaplig status eller familjestatus
Av artikel 4.1 framgår att någon direkt och indirekt diskriminering inte får förekomma, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status (engelska: marital status) eller familjestatus (engelska: family status). Uttrycken är desamma som i likabehandlingsdirektivet. Någon definition finns dock inte, varken i direktivet om social trygghet eller i likabehandlingsdirektivet.
Systemens räckvidd m.m.
Av artikel 4.1 framgår att förbudet mot direkt och indirekt diskriminering i synnerhet gäller – systemens räckvidd och villkoren för tillgång till dem, – skyldigheten att betala avgifter och beräkningen av avgifterna, – beräkningen av förmåner, bland annat tillägg avseende make/
maka och familjemedlemmar samt de villkor som bestämmer varaktigheten och bibehållandet av rätten till bidrag.
Skydd för kvinnor på grund av moderskap
Enligt artikel 4.2 utgör artikel 4.1 inget hinder för skydd av kvinnor på grund av moderskap. I likabehandlingsdirektivet finns motsvarande bestämmelse.
Vårt förslag
Behovet av åtgärder
Det finns i dag inga regler i Sverige som förbjuder könsdiskriminering i de avseenden som avses i direktivet. Sådana diskrimineringsförbud skall alltså införas. Lagstiftning är den enda tänkbara metoden.
Likabehandlingsprincipen
Sammanfattningsvis får likabehandlingsprincipen i artikel 4.1 enligt EG-domstolens ovan nämnda praxis anses ha denna innebörd: – innebörden av begreppen direkt och indirekt diskriminering
överensstämmer med de definitioner av begreppen som finns i likabehandlingsdirektivet, – indirekt diskriminerande bestämmelser är berättigade om de är
ett medel för att uppnå en legitim målsättning i socialpolitiken i den medlemsstat vars lagstiftning berörs och är lämpliga och nödvändiga för att uppnå detta mål, – det ankommer på medlemsstaterna att välja de medel som är
lämpliga för att förverkliga de social- och sysselsättningspolitiska målsättningarna, – vid utövandet av denna kompetens har medlemsstaterna ett
stort utrymme för skönsmässiga bedömningar, – det ankommer på medlemsstaterna att bestämma arten och om-
fattningen av sociala skyddsåtgärder, dock under förutsättning att principen om likabehandling av kvinnor och män beaktas.
Som anförts i avsnitt 3.2.2 avseende likabehandlingsdirektivet kan innebörden av likabehandlingsprincipen ”oberoende av äktenskaplig status” antas vara att man skall behandlas lika oberoende av om man är gift, aldrig har varit gift eller har varit gift men äktenskapet har upphört på grund av dödsfall, skilsmässa eller nullitet. Där har också anförts att likabehandling ”oberoende av familjestatus” kan antas syfta på en persons ställning inom en familj t.ex. som förälder, barn, mor- eller farförälder. Äktenskaplig status eller familjestatus har särskild betydelse i fråga om social trygghet. Många medlemsstaters sociala trygghetssystem bygger på en modell med en
familj som består av en manlig ”familjeförsörjare” (breadwinner) med hustru och barn som är ekonomiskt beroende av honom.43
Detta synsätt med en skillnad som utgår från kön är främmande för de svenska lagarna som gäller i fråga om social trygghet. De svenska lagreglerna utgår i princip från individen och är könsneutrala.
Från denna huvudregel finns dock ett undantag. Änkepension enligt lagen (2000:461) om efterlevandepension och efterlevandestöd till barn utges endast till efterlevande kvinnor, inte till män (änklingar). Änkepensionen är alltså inte könsneutral, utan får anses strida mot likabehandlingsprincipen. Änkepensionen är ett exempel på direkt diskriminering – könstillhörigheten är direkt och ensamt utslagsgivande.
Diskrimineringsförbudets räckvidd
Den svenska socialförsäkringen skiljer mellan vad som kallas den arbetsbaserade försäkringen och den bosättningsbaserade försäkringen. Exempelvis arbetsskadeförsäkringen har en given koppling till arbete – den förmånen är därmed baserad på den enskildes arbete och utgör således en förmån enligt den arbetsbaserade försäkringen. Exempelvis barnbidraget är inte knutet till arbete – den förmånen är därmed ett exempel på den bosättningsbaserade försäkringen.
Direktivet omfattar i princip förmåner enligt den arbetsbaserade försäkringen och – dessutom – arbetslöshetsförsäkringen, vilken inte anses vara en del av den arbetsbaserade försäkringen. Det betyder att förmåner enligt den bosättningsbaserade försäkringen i princip inte omfattas av direktivets diskrimineringsförbud (se närmare bedömningen under artikel 3 ovan).
Vi anser dock att diskrimineringsförbudet i fråga om kön bör utformas på ett mer omfattande sätt än så. Även om EG-direktivet får anses kräva diskrimineringsförbud endast i fråga om den arbetsbaserade försäkringen och arbetslöshetsförsäkringen finns det enligt vår mening inga skäl att när det gäller könsdiskriminering avstå från att införa förbud som gäller även förmåner enligt den bosättningsbaserade försäkringen. Inget hindrar att Sverige på denna punkt går längre än vad direktivet kräver. Detta är alltså en form av ”överimplementering” av direktivet, men vi anser den vara befogad.
I 2003 års lag om förbud mot diskriminering finns diskrimineringsförbud som avser dels socialförsäkringen (11 §), dels arbetslös-
43 Jfr Evelyn Elllis, EC Sex Equality Law, second edition 1998, s. 273.
hetsförsäkringen (12 §). Lagens förbud mot diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning omfattar därmed alla tre formerna – både den arbetsbaserade försäkringen, arbetslöshetsförsäkringen och den bosättningsbaserade försäkringen.
Det är naturligt att alla diskrimineringsgrunder behandlas lika. Oavsett begränsningen i direktivets tillämpningsområde i materiellt hänseende bör alltså skyddet som gäller diskrimineringsgrunden kön inte vara mindre omfattande än det som gäller etnisk tillhörighet och religion eller annan trosuppfattning.
Således är vårt förslag att direktivet genomförs genom att 2003 års lag om förbud mot diskriminering ändras på sätt att diskrimineringsgrunden kön läggs till dels i förbudet som gäller i fråga om socialförsäkringen och anslutande bidragssystem (11 §), dels i förbudet som gäller arbetslöshetsförsäkringen (12 §).
Vi menar att diskrimineringsförbuden som gäller kön skall ha samma räckvidd och verkan som de befintliga förbuden i 2003 års lag som tar sikte på etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. Diskrimineringsförbudet i fråga om socialförsäkringen skall – på samma sätt som i dag gäller för de andra diskrimineringsgrunderna – omfatta både den bosättningsbaserade och den arbetsbaserade försäkringen. Därutöver skall förbudet omfatta s.k. anslutande bidragssystem som administreras av Riksförsäkringsverket och försäkringskassorna och i vissa fall av andra myndigheter på samma sätt som i dag gäller för etnisk tillhörighet etc. Exempel på sådana system är t.ex. statligt personskadeskydd enligt lagen (1977:265) om statligt personskadeskydd och lagen (1977:266) om statlig ersättning vid ideell skada m.m., krigsskadeersättning till sjömän enligt lagen (1977:267) om krigsskadeersättning till sjömän, ersättning till smittbärare enligt lagen (1989:225) om ersättning till smittbärare samt olika former av ersättningar enligt lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt.
Diskrimineringsförbudet som gäller arbetslöshetskassorna skall omfatta kassornas handhavande av alla frågor som gäller försäkringen, t.ex. ansökan och beviljande av ersättning, ersättningens storlek, karenstid, ersättningstidens längd, avdrag på dagpenningen, avstängning från rätt till ersättning, nedsättning av ersättning och utfärdande av intyg. Uppräkningen är inte uttömmande. Vidare omfattas frågor om medlemskap i en arbetslöshetskassa, medlemsavgifter och s.k. särskild uttaxering till en arbetslöshetskassa.
Förbuden mot könsdiskriminering skall omfatta beslutsfattande, all formell och informell handläggning av ärenden – inklusive underlåtenhet att agera eller omotiverat förhalande av beslut eller åtgärder – och trakasserande bemötanden.
Särskilt om skydd för kvinnor på grund av moderskap
Enligt artikel 4.2 utgör likabehandlingsprincipen inget hinder för skydd av kvinnor på grund av moderskap. I likabehandlingsdirektivet finns motsvarande bestämmelse.
I Sverige utgör havandeskapspenningen en förmån som endast kvinnor kan ta del av. Förmånen är alltså inte könsneutral, men eftersom direktivet medger denna särbehandling – och eftersom den är rimlig och naturlig med hänsyn till den reella skillnaden mellan kvinnor och män i fråga om att ha nedsatt arbetsförmåga på grund av havandeskap – finns det ingen orsak att ändra på den gällande regleringen.
4.3.5 Diskriminerande lagar och andra författningar (artikel 5)
Vår bedömning: Hittillsvarande arbete ger inte vid handen att
det skulle finnas direkt eller indirekt könsdiskriminerande lagar eller andra författningar inom ramen för tillämpningsområdet för direktivet om social trygghet.
EG-regeln
Enligt artikel 5 skall medlemsstaterna vidta de åtgärder som behövs för att alla lagar och andra författningar som strider mot likabehandlingsprincipen kan upphävas.
Vår bedömning
Innebörden av artikel 5 är att lagar eller andra författningar inom ramen för direktivets tillämpningsområde inte får vara direkt eller indirekt diskriminerande på grund av kön. I den mån sådana författningar finns skall de upphävas.
Ett förbud mot könsdiskriminerande lagar och andra författningar finns i svensk rätt genom bestämmelsen i 2 kap. 16 § regeringsformen (RF). Där fastslås att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon medborgare missgynnas på grund av sitt kön. Detta gäller dock inte om föreskriften utgör led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor (positiv särbehandling) eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt.
Vi har under vårt arbete inte funnit några lagar eller andra författningar som innebär könsdiskriminering i strid med direktivet om social trygghet.
Möjligen kunde ifrågasättas om reglerna om änkepension är diskriminerande mot män. Änkepensioneringen avskaffades i princip från och med år 1990. Efterlevande kvinnor har emellertid med stöd av övergångsbestämmelser till lagen (1962:381) om allmän försäkring, AFL, på vissa villkor även därefter beviljats änkepension. De närmare bestämmelserna om detta finns i lagen (2000:461) om efterlevandepension och efterlevandestöd till barn och lagen (2000:462) om införande av lagen (2000:461) om efterlevandepension och efterlevandestöd till barn.
Möjligheterna till änkepension gäller framför allt kvinnor födda år 1944 eller tidigare. Kvinnor födda år 1945 eller senare beviljas i första hand omställningspension men kan i viss mån och på vissa villkor samtidigt beviljas änkepension. Även vid dödsfall år 2003 eller senare kommer kvinnor födda år 1944 eller tidigare respektive födda år 1945 eller senare att kunna beviljas änkepension.
Efterlevande män – änklingar – får däremot inte någon efterlevandepension. Denna olika behandling innebär dock inte könsdiskriminering i strid med direktivet. För det första är det inte givet att änkepensionen eller alla delar av änkepensionen alls är en sådan typ av ”lagstadgat system” som omfattas av direktivets tillämpningsområde enligt artikel 3.1 (jfr avsnitt 4.3.3). Vidare framgår av artikel 3.2 att direktivet inte skall gälla bestämmelser om efterlevandeförmåner. Till detta kommer – under alla omständigheter – att de skäl som uppbär änkepensionsreglerna är sådana som faller under direktivets artikel 7 som anger de fall där medlemsstaterna kan utesluta olika förmåner från det skyddade området.
Av motiven till regleringen av änkepensionen framgår följande. Det huvudsakliga motivet som ursprungligen fanns för införandet av änkepensioneringen, nämligen att ge efterlevande kvinnor möjlighet till ekonomisk försörjning om mannen avled, kan med förändringarna i samhällsstrukturen och förvärvsvillkoren generellt sett
sägas ha försvagats. Emellertid är förhållandena alltjämt sådana att kvinnor arbetar deltid i större utsträckning än män. Dessutom finns det kvinnor, företrädesvis födda under 1930-talet eller början av 1940-talet, som när de bildade familj påtog sig uppgiften att sköta barnen och hemmet. Dessa kvinnor har inte haft samma möjligheter som sina män att i ett tidigt skede av sina liv etablera sig på arbetsmarknaden eller att skaffa sig någon högre utbildning. Enligt regeringens uppfattning är dessa kvinnor i ett större behov av efterlevandeskydd än män i motsvarande ålder samt yngre kvinnor som arbetat och utbildats på ungefär samma villkor som män (prop. 1999/2000:91 s. 172).
Vi menar att änkepensionen, som i princip är avskaffad även om övergångsbestämmelser kommer att gälla under lång tid, motsvarar faktiska behov. Det är rimligt att diskrimineringslagstiftningen utformas med särskild hänsyn till de generationer där makarna i en familj ofta haft den arbetsfördelningen att mannen utfört förvärvsarbete medan kvinnan skött hushållet och barnen. Många kvinnor som i dag uppbär änkepension har under lång tid uppburit denna förmån. De kan antas ha inrättat sina liv härefter och förlitat sig på att möjligheterna till änkepension skall bestå. I många fall har dessa kvinnor, med hänsyn till arbetslivserfarenhet och utbildning, svårt att hävda sig på dagens arbetsmarknad. Till följd av detta utgör änkepensionen i många fall den huvudsakliga eller enda inkomsten för dem. Man kan uttrycka saken som att behovet av änkepensionen hänger samman med att Sverige ännu inte är jämställt. Vår slutsats är att änkepensionen inte skall omfattas av diskrimineringsförbudet i 11 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. Ett uttryckligt undantag som klargör detta förhållande bör införas i lagen. Det undantaget är förenligt med 2 kap. 16 § regeringsformen.
En annan reglering som kunde ifrågasättas är den som rör utbetalning av barnbidrag i 4 § lagen (1947:529) om allmänna barnbidrag och 8 § lagen (1986:378) om förlängt barnbidrag. Bestämmelserna innebär att en förälder som ensam har vårdnaden om ett barn har rätt att uppbära allmänt barnbidrag för barnet. Vid gemensam vårdnad gäller att rätt att uppbära allmänt barnbidrag har barnets moder eller, om föräldrarna gör anmälan om det till den allmänna försäkringskassan, barnets fader. Bor barnet varaktigt tillsammans med endast en av föräldrarna, har efter anmälan den föräldern rätt att uppbära bidraget.
Regleringen kan sägas negativt särbehandla män, men den förestavas uppenbarligen av praktiska skäl och det är svårt att lösa
frågan på annat sätt än som skett. Inte desto mindre tycks regleringen kunna få diskriminerande effekter i enskilda fall. Vi lämnar dock nu inget förslag om ändring i bestämmelserna. Vi har nämligen erfarit att regeringen överväger att låta utreda frågan särskilt. I avvaktan på det arbetet lämnar vi nu frågan därhän; beroende på frågans fortsatta beredning i Regeringskansliet kan vi emellertid få orsak att komma tillbaka till frågan i vårt slutbetänkande.
I sammanhanget kan erinras om att deltidsarbete typiskt sett utförs av kvinnor. Författningar som innebär att deltidsarbetande missgynnas kan därmed i princip medföra indirekt könsdiskriminering. Vi har emellertid inte funnit någon regel i lag eller annan författning som strider mot direktivet. Det kunde ifrågasättas om arbetslöshetsförsäkringen har diskriminerande inslag. Enligt 9 § lagen (1997:238) om arbetslöshetsförsäkringen gäller som allmänt villkor för rätt till ersättning bl.a. att den arbetssökande är oförhindrad att åta sig arbete för en arbetsgivares räkning minst 3 timmar varje arbetsdag och i genomsnitt minst 17 timmar i veckan. Arbetsvillkoret enligt 12 § samma lag innebär att ersättning lämnas endast åt den som haft förvärvsarbete i minst 6 månader och utfört arbetet under minst 70 timmar per kalendermånad, eller haft förvärvsarbete i minst 450 timmar under en sammanhängande tid av 6 kalendermånader och utfört arbetet under minst 45 timmar under var och en av dessa månader.
Med utgångspunkt i att kvinnor arbetar deltid i högre utsträckning än män, och därför typiskt sett har svårare att uppfylla de båda villkoren, kan i princip både det allmänna villkoret i 9 § och arbetsvillkoret i 12 § få diskriminerande effekter i enskilda fall. Regleringen tjänar dock syftet att vara en inkomstbortfallsförsäkring och en del av arbetslinjen i svensk arbetsmarknadspolitik. Det är därför i och för sig rimligt att bestämmelserna är utformade så att de premierar arbete kvantitativt sett. I diskrimineringstermer kan saken måhända uttryckas som att målet – ersättningens storlek i förhållande till i vilken grad den enskilde stått till arbetsmarknadens förfogande, med syftet att uppmuntra till arbete – är godtagbart och värt att slå vakt om. Det medel som valts för att nå målet är den lagstiftning som nu reglerar arbetslöshetsförsäkringen. Den metoden kan enligt samma resonemang framstå som lämplig och det är svårt att se hur saken skulle lösas på annat än att just antalet arbetade timmar (etc.) läggs till grund för ersättningens fastställande. Intresseavvägningen i fråga om indirekt diskriminering skulle med detta sätt att se saken alltså sägas utfalla på så sätt att förslag till ändring
av arbetslöshetsförsäkringens reglering inte behöver eller bör läggas. Om detta resonemang är hållbart i ett enskilt fall får överlämnas till rättstillämpningen.
4.3.6 Tillgång till rättsliga förfaranden (artikel 6)
Vår bedömning: Artikel 6 genomförs genom att bestämmelserna
om tillsyn och rättegång i lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering görs tillämpliga även för diskrimineringsgrunden kön.
EG-regeln
Enligt artikel 6 skall medlemsstaterna i sin nationella lagstiftning vidta de åtgärder som behövs för att göra det möjligt för alla som anser sig förfördelade på grund av att likabehandlingsprincipen inte tillämpats att göra sina rättigheter gällande vid domstol, eventuellt efter att ha hänvänt sig till andra behöriga myndigheter.
EG-domstolens praxis
I Sutton-målet44 slog EG-domstolen fast att artikel 6 inte innebär att en enskild måste kunna erhålla ränta på sociala trygghetsförmåner när fördröjningen av utbetalningen av förmånen beror på en diskriminering som är förbjuden enligt direktivet. Enligt domstolen har ränta på belopp avseende sociala trygghetsförmåner över huvud taget inte karaktären av ersättning för liden skada. Det resonemang som domstolen förde i domen av den 2 augusti 1993 i mål C-271/91, Marshall II (som handlade om ränta på skadestånd till följd av en uppsägning i strid med likabehandlingsdirektivet) var inte tillämpligt på det förevarande fallet. Härav följer säger domstolen att – även om artikel 6 i direktiv 79/7/EEG innebär ett åläggande för medlemsstaterna att vidta de åtgärder som behövs för att alla som anser sig vara utsatta för en diskriminering som är förbjuden enligt direktivet i samband med beviljande av sociala trygghetsförmåner, skall kunna få fastställt huruvida denna diskriminering är rätts-
44 Mål C-66/95 The Queen mot Secretary of State for Social Security, ex parte Eunice Sutton, REG 1997, s. I-2163 (Celex 61995J0066).
stridig och erhålla de förmåner som de skulle ha haft rätt till om det inte hade förekommit någon diskriminering – betalning av ränta på förmåner inte kan anses som en väsentlig beståndsdel i den på detta sätt definierade rättighet.
Av avgörandet framgår vidare följande. En medlemsstat är skyldig att ersätta den skada som en enskild har vållats till följd av överträdelser av gemenskapsrätten som kan tillskrivas denna stat. Denna skyldighet föreligger då tre förutsättningar är uppfyllda, nämligen att den gemenskapsbestämmelse som har överträtts har till syfte att ge enskilda rättigheter, att överträdelsen är tillräckligt klar och att det finns ett direkt orsakssamband mellan åsidosättandet av medlemsstatens skyldighet och den skada som de drabbade personerna har lidit.
Det är – med förbehåll för en direkt på gemenskapsrätten grundad rätt till skadestånd då dessa tre förutsättningar är uppfyllda – inom ramen för bestämmelser i den nationella rätten om skadeståndsansvar som det ankommer på staten att gottgöra följderna av den vållade skadan, på villkor att de förutsättningar som fastställs i nationell lagstiftning i fråga om skadestånd varken får vara mindre förmånliga än de som avser liknande nationella ersättningsanspråk eller får utformas på ett sådant sätt att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att få skadestånd.
Vår bedömning
Innebörden av artikeln är ett krav på att den enskilde skall ha rimliga möjligheter att vända sig till domstol eller andra myndigheter för att få ett påstående om diskriminering prövat. Diskrimineringsförbuden bör kunna genomdrivas i domstol på ett sätt som inte när det gäller t.ex. kostnader, formella krav på hur talan utförs eller konsekvenser, avhåller eller på ett orimligt sätt försvårar för den enskilde att komma till sin rätt.
I och med att diskrimineringsgrunden kön – enligt vårt förslag i anslutning till artikel 4 – förs in i diskrimineringsförbuden som gäller socialförsäkringen och arbetslöshetsförsäkringen i 2003 års lag om förbud mot diskriminering, träder den lagens rättegångsregler in.
Mål om tillämpningen av förbuden mot diskriminering enligt 2003 års lag skall handläggas enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är
tillåten. Detta kommer nu att gälla även när någon vill föra talan om könsdiskriminering.
En följd av att reglerna placeras i 2003 års lag är att Jämställdhetsombudsmannen (JämO) kan föra den enskildes talan i domstolen. En annan följd är att den för den enskilde förmånliga rättegångskostnadsregeln i 2003 års lag blir tillämplig. Domstolen får enligt denna förordna att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad, om den som anser sig ha blivit diskriminerad förlorat målet men hade skälig anledning att få tvisten prövad. Detta kommer dock inte att gälla när JämO för talan som part för den enskilde.
Här kan också nämnas att det finns möjligheter att vid sidan av rättegångsförfarandet enligt 2003 års lag få en talan om diskriminering i frågor om social trygghet prövade. Både ett beslut om ersättning från socialförsäkringen och ett beslut om arbetslöshetsersättning kan överklagas till allmän förvaltningsdomstol.
Även det faktum att Jämställdhetsombudsmannen skall utöva tillsyn över lagen om förbud mot diskriminering i de delar som avser könsdiskriminering, kan ha betydelse för den enskildes möjligheter att komma till sin rätt (jfr förslaget i avsnitt 3.2.20).
Dessa regler innebär att direktivets krav får anses uppfyllda. Ytterligare åtgärder är inte nödvändiga för att genomföra artikel 6.
4.3.7 Undantag (artikel 7)
Vår bedömning: Åtgärder är inte nödvändiga för att genomföra
artikel 7.
EG-regeln
Enligt artikel 7.1 skall direktivet inte hindra medlemsstaterna att utesluta från dess tillämpningsområde
a) avgörandet av pensionsålder för att bevilja ålders- och avgångs-
pension och de eventuella konsekvenserna härav för andra förmåner,
b) fördelar i fråga om ålderspensionsförsäkring som beviljas per-
soner som har fostrat barn; erhållande av rätt till förmåner efter förvärvsavbrott på grund av fostran av barn,
c) beviljande av rätt till ålders- eller invaliditetsförmåner på grund-
val av en hustrus avledda rättigheter,
d) beviljande av tillägg till långvariga invaliditets-, ålders- och ar-
betsskadeförmåner för en ekonomiskt beroende hustru,
e) följderna av att, innan detta direktiv antogs, ha begagnat sig av
rätten till valfrihet att ej förskaffa sig rättigheter eller ådra sig skyldigheter enligt ett lagstadgat system.
Av artikel 7.2 framgår att medlemsstaterna med jämna mellanrum skall följa upp frågor som undantagits enligt punkt 1 för att kunna avgöra, mot bakgrund av den sociala utvecklingen på detta område, huruvida det är berättigat att bibehålla undantagen i fråga.
Vår bedömning
Artikeln ger medlemsstaterna en valmöjlighet. Från tillämpningsområdet för den nationella lagstiftning som genomför direktivet kan den enskilda medlemsstat som så önskar undanta de kriterier och förmåner som behandlas i artikeln.
Sverige har – möjligen med undantag för änkepensionen, se ovan avsnitt 4.3.5 – valt att inte ha några undantag från könsneutral reglering och vi ser inget behov av att sådana undantag nu tillskapas. Artikel 7 föranleder därmed inte några åtgärder.
4.4 Parallelluppställning av genomförandet av direktivet
Parallelluppställning över genomförandet av rådets direktiv 79/7/EEG av den 19 december 1978 om successivt genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet (direktivet om social trygghet).
EG-direktivet Svenska bestämmelser som genomför direktivet samt kommentarer Artikel 1 Föranleder ingen särskild åtgärd. Artikel 2 Föranleder ingen särskild åtgärd. Artikel 3 Föranleder ingen särskild åtgärd. Artikel 4 11 och 12 §§ lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering Artikel 5 Artikeln har beaktats i arbetet. Artikel 6 19–25 §§ lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering Artikel 7 Föranleder ingen särskild åtgärd.
5. Direktivet om egen rörelse 86/613/EEG
5.1. Direktivets tillkomst och huvudsakliga innehåll
Direktivets tillkomst
Den 9 december 1981 antog kommissionen ett handlingsprogram om främjande av lika möjligheter för kvinnor.1 Åtgärd 5 i handlingsprogrammet handlade om tillämpningen av principen om likabehandling på kvinnor som var egenföretagare eller hustrur till egenföretagare bl.a. inom jordbruk. Kommissionen anförde bl.a. följande. ”Self-employed women, especially women in agriculture (including wifes actively engaged in farming) do not always have a clearly defined occupational status, which makes it difficult, among other things, to identify their contribution to the family income from their earnings; consequently their social security entitlement is also unclear. Even when they play a full part in the family enterprise, their status often remains that of a housewife as defined by matrimonial law.” Enligt handlingsprogrammet avsåg kommissionen att utarbeta en rättsakt i syfte att förbättra dessa kvinnors yrkesmässiga status. I en resolution den 12 juli 1982 godkände rådet målsättningen i handlingsprogrammet om att främja lika möjligheter för kvinnor och uttryckte sin vilja att vidta lämpliga åtgärder för detta ändamål.2 I början av 1984 antog kommissionen ett förslag till ett direktiv om likabehandling av kvinnor och män med egen rörelse.3 Kommissionen anförde att varken likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG), direktivet om social trygghet (79/7/EEG) eller likalönedirektivet (75/117/EEG) var tillämpliga på den som
1 COM (81) 758 final, A new community action programme on the promotion of equal opportunities for women 1982-1985; någon svensk version finns inte tillgänglig. 2 Council Resolution of 12 July 1982 on the promotion of equal opportunities for women, EGT C 186, 21.7.1982, s. 3; någon svensk version finns inte tillgänglig. 3 COM (84) 57 final/2, Proposal for a Council Directive on the application of the principle of equal treatment as between men and women engaged in an activity, including agriculture, in a self-employed capacity, and on the protection of self-employed women during pregnancy and motherhood; någon svensk version finns inte tillgänglig.
hade en oklar yrkesmässig status. Enligt kommissionen gällde detta för makan/maken till egenföretagare som deltog aktivt i egenföretagarens verksamhet men som inte var varken anställd eller delägare. Den 11 december 1986 antog rådet, med stöd av artikel 100 (numera artikel 94) och artikel 235 (numera artikel 308) EG-fördraget, direktiv 86/613/EEG om tillämpningen av principen om likabehandling av kvinnor och män med egen rörelse, bland annat jordbruk, samt om skydd för kvinnor med egen rörelse under havandeskap och moderskap (direktivet om egen rörelse).4 Syftet med direktivet är att säkerställa att principen om likabehandling av kvinnor och män som är egenföretagare eller medhjälpare vid utövandet av sådan verksamhet genomförs på de områden som inte omfattas av likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG) eller av direktivet om social trygghet (79/7/EEG). Enligt uttalanden i litteraturen får direktivet om egen rörelse anses vara konstruerat utifrån en traditionell familjemodell med den gifta kvinnan ekonomiskt beroende av mannen, familjeförsörjaren.5
I litteraturen har direktivet kritiserats för att vara svagt och innehållslöst.6 I samband med att kommissionen år 1994 rapporterade om medlemsstaternas genomförande av direktivet uttalade kommissionen att ”In strictly legal terms, it appears that Directive 86/613/EEC, has been implemented in the Member States. However the practical result is not entirely satisfactory when measured against the objectives of the Directive, which was a general improvement in the status of assisting spouses”.7 Kommissionen har även uttalat att vissa bestämmelser i direktivet om egen rörelse numera även täcks av likabehandlingsdirektivet efter ändringarna i det direktivet år 2002. Kommissionen har vidare uttalat angående direktivet om egen rörelse att “bearing in mind the rather limited practical impact of this Directive the Commission will further consider and reflect on it in the future”.8
4 Rådets direktiv 86/613/EEG av den 11 december 1986 om tillämpningen av principen om likabehandling av kvinnor och män med egen rörelse, bland annat jordbruk, samt om skydd för kvinnor med egen rörelse under havandeskap och moderskap, EGT L 359, 19.12. 1986, s. 56 (Celex 31986L0613), svensk specialutgåva område 6, volym 2, s. 133. 5 Jfr Birgitta Nyström, EU och arbetsrätten, tredje upplagan 2002, s. 180. 6 Jfr Evelyn Ellis, EC Sex Equality Law, second edition 1998, s. 268 som menar att direktivet mer har karaktär av en rekommendation än av en bindande rättsakt. 7 COM (94) 163 final s. 42. 8 Options paper – Simplification and improvement of legislation in the area of equal treatment between men and women, July 2003, s. 9.
Direktivets huvudsakliga innehåll
Den skyddade personkretsen utgörs av egenföretagare och deras makar. Med egenföretagare (engelska: self-employed) avses alla som utför förvärvsarbete för egen räkning i enlighet med nationell lagstiftning, inklusive jordbrukare och fria yrkesutövare. För att en make/maka till en egenföretagare skall omfattas av direktivet får han eller hon inte vara anställd eller delägare i sin makes verksamhet. De makar som omfattas av direktivet är de som i enlighet med nationell lagstiftning antingen deltar i den egna företagarens verksamhet och utför samma arbetsuppgifter eller är medhjälpare.
Direktivet innehåller förbud mot direkt och indirekt diskriminering på grund av kön.
Beträffande egenföretagare skall medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att alla direkt och indirekt diskriminerande bestämmelser skall avskaffas. Detta gäller speciellt för upprättande, utrustning eller utökning av affärsverksamhet eller igångsättning eller utökning av någon annan form av självständig verksamhet, inklusive ekonomiska resurser.
Medlemsstaterna skall vidare – vidta de åtgärder som behövs för att säkerställa att villkoren för
att bilda ett bolag mellan makar inte är mer restriktiva än för bildandet av ett bolag mellan ogifta personer, – när ett avgiftsbaserat system för social trygghet för självständigt
förvärvsverksamma personer finns i en medlemsstat, vidta nödvändiga åtgärder för att göra det möjligt för de makar som omfattas av direktivet och som inte har skydd enligt detta system att frivilligt gå in i ett avgiftsbaserat system för social trygghet, och – undersöka under vilka förhållanden erkännandet av de makars
arbete som omfattas av direktivet kan främjas och mot bakgrund av denna undersökning överväga lämpliga åtgärder för att underlätta ett sådant erkännande.
Medlemsstaterna skall undersöka om och under vilka förhållanden som kvinnliga egenföretagare och hustrur till egenföretagare under avbrott i sin yrkesverksamhet på grund av havandeskap eller moderskap – kan få tillgång till en förmedling för tillfälliga avbytare eller till
nationella system för socialtjänst, eller
– kan få rätt till kontantbidrag enligt ett system för social trygg-
het eller enligt något annat offentligt system för socialt skydd.
Medlemsstaterna skall i sina respektive länders rättsordning vidta nödvändiga åtgärder för att göra det möjligt för alla som anser sig förfördelade på grund av att likabehandlingsprincipen inte tillämpats i egen rörelse att göra sina rättigheter gällande vid domstol, eventuellt efter att ha hänvänt sig till andra behöriga myndigheter.
Medlemsstaterna skall slutligen se till att de organ som representerar egenföretagare och yrkesutbildningscentra (engelska: vocational training centres) får kännedom om de åtgärder som vidtagits i enlighet med direktivet jämte de bestämmelser på området som redan gäller.
Direktivet i sin helhet är bilaga 7.
5.2. Överväganden och förslag
5.2.1. Direktivets syfte (artikel 1)
Vår bedömning: Åtgärder är inte nödvändiga för att genomföra
artikel 1.
EG-regeln
Enligt artikel 1 är syftet med direktivet att säkerställa – i enlighet med de bestämmelser som följer – att principen om likabehandling av kvinnor och män som är egenföretagare eller medhjälpare vid utövandet av sådan verksamhet genomförs på de områden som inte omfattas av likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG) och av direktivet om social trygghet (79/7/EEG).
Vår bedömning
Artikel 1 är en ändamålsbestämmelse. De materiellt betydelsefulla reglerna anges i de följande artiklarna i direktivet. Åtgärder är därmed inte nödvändiga för att genomföra artikel 1 som sådan.
5.2.2. Den skyddade personkretsen (artikel 2)
Vår bedömning: Åtgärder är inte nödvändiga för att genomföra
artikel 2.
EG-regeln
Av artikel 2 framgår att direktivet omfattar
a) egenföretagare, dvs. alla som utför förvärvsarbete för egen räk-
ning i enlighet med nationell lagstiftning, inklusive jordbrukare och fria yrkesutövare,
b) deras makar som inte är anställda eller delägare och som van-
ligtvis i enlighet med nationell lagstiftning deltar i egenföretagarens verksamhet och utför samma arbetsuppgifter eller är medhjälpare.
Begreppet egenföretagare
Med egenföretagare (engelska: self-employed) avses enligt direktivet ”alla som utför förvärvsarbete för egen räkning i enlighet med nationell lagstiftning, inklusive jordbrukare och fria yrkesutövare”. Begreppet egenföretagare förekommer även i likabehandlingsdirektivet och i direktivet om social trygghet.
Kommissionen har i ett annat sammanhang – ett förslag till direktiv, som lades fram sommaren 20019 – definierat begreppet ”verksamhet som egenföretagare” såsom ”all betald ekonomisk verksamhet som inte bedrivs för och under ledning av en annan person”. Detta kan ställas mot kommissionens definition av begreppet ”verksamhet som anställd” som anges vara ”all betald ekonomisk verksamhet för och under ledning av en annan person”. Kommissionen uttalade följande i motiveringen till förslaget. Det viktigaste inslaget i definitionen av en verksamhet som anställd eller egenföretagare är utövandet av ”avlönad ekonomisk verksamhet”. Begreppet ”ekonomisk verksamhet” täcker all verksamhet som en person bedriver mot vederlag (pengar, bostad, varor osv.), oavsett om arbetsgivaren är en fysisk eller juridisk person, ett privat eller offentligt organ, oavsett om verksamheten drivs i vinstsyfte eller ej,
9 KOM (2001) 386 slutlig, Förslag till rådets direktiv om villkor för tredjelandsmedborgares inresa och vistelse i syfte att bedriva verksamhet som anställd eller egenföretagare.
och oavsett vilken typ av verksamhet som bedrivs. Nyckeln till distinktionen mellan en anställd och en egenföretagare är om personen i fråga har en underordnad ställning gentemot en arbetsgivare eller inte.
EG-domstolen har i Asscher-målet10 uttalat sig om distinktionen mellan begreppet arbetstagare enligt artikel 48 (numera artikel 39) i EG-fördraget och begreppet egenföretagare enligt artikel 52 (numera artikel 43) i EG-fördraget. Domstolen uttalade sig först om definitionen av begreppet arbetstagare. Enligt domstolens fasta rättspraxis skall en person för att betecknas som arbetstagare utöva konkret och faktisk verksamhet, med undantag av verksamhet som utövas i så ringa omfattning att den endast har en marginell och underordnad karaktär. Det huvudsakliga kännetecknet för ett anställningsförhållande utgörs enligt denna rättspraxis av att en person under en viss tid, till förmån för någon annan och enligt dennes anvisningar utför tjänster i utbyte mot vilka han eller hon erhåller ersättning.11 Genom att tillämpa definitionen av begreppet arbetstagare motsatsvis kom domstolen fram till att en persons verksamhet som direktör för ett bolag i vilket han var ensam aktieägare innebar att han inte utövade verksamhet i beroende ställning. Detta gjorde att han inte kunde anses som arbetstagare utan som en person som utövade verksamhet som egenföretagare.
I Jany-målet12 har EG-domstolen sammanfattat villkoren för att viss verksamhet skall anses utgöra verksamhet som egenföretagare. Villkoren är enligt domstolen att den som bedriver verksamheten inte är i underordnad ställning när det gäller valet av verksamhet och arbets- och lönevillkor och att verksamheten bedrivs på eget ansvar och mot betalning som i sin helhet och direkt utges till den som bedriver verksamheten.
Lagen om förbud mot diskriminering
Enligt 6 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering är diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder för-
10 Mål C-107/94 P.H. Asscher mot Staatssecretaris van Financiën, REG 1996, s. I-3089 (Celex 61994J0107). 11 Mål 66/85 Deborah Lawrie-Blum mot Land Baden-Württemberg, REG 1986, s. 2121 (Celex 61985J0066), svensk specialutgåva VIII, s. 661. 12 Mål C-268/99 Aldona Malgorzata Jany m.fl. mot Staatssecretaris van Justitie, REG 2001, s. I-8615 (Celex 61999J0268).
bjuden i fråga om ekonomiskt stöd, tillstånd, registrering eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet. Bestämmelsen infördes för att genomföra artikel 13-direktivens förbud mot diskriminering i fråga om villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare.
I propositionen anförs bl.a. följande. Begreppet egenföretagare används inte i någon självständig mening i svensk rätt. Det går därför inte att passa in det i det svenska systemet och i någon av de i Sverige vanliga kategorierna arbetspresterande, dvs. arbetstagare, uppdragstagare och jämställda uppdragstagare. En sådan fullständig begreppsmässig överensstämmelse är dock inte heller nödvändig för att direktiven skall kunna genomföras. För att uppfylla direktivens krav på skydd mot diskriminering av egenföretagare är det inte nödvändigt att exakt definiera och placera in det EG-rättsliga begreppet egenföretagare i det svenska systemet. En ”egenföretagare” anses – med de svenska begreppen – vara arbetstagare eller bedriva näringsverksamhet. Arbetstagare skyddas mot diskriminering av 1999 års arbetsrättsliga lagar. Typiskt sett får sägas att det svenska arbetstagarbegreppet tolkas extensivt. Om diskrimineringsförbuden som gäller till förmån för arbetstagare kompletteras med ett diskrimineringsförbud som gäller till förmån för den som önskar starta eller bedriva näringsverksamhet är EG-direktivens krav på skydd för egenföretagare uppfyllt. Diskrimineringsförbudet gäller till förmån för enskilda personer, inte för juridiska personer. Om näringsverksamhet bedrivs av t.ex. ett bolag och diskriminering drabbar den juridiska personen gäller alltså inte förbudet till skydd för bolaget som sådant.13
Vår bedömning
I artikel 2 anges vilken personkrets som omfattas av direktivet, dvs. här framgår direktivets tillämpningsområde i personellt hänseende.
Det EG-rättsliga begreppet egenföretagare har ingen exakt motsvarighet i svensk rätt. Översatt till svenska förhållanden bör det kunna avse såväl arbetstagare som den som bedriver näringsverksamhet.
Även en make/maka till en egenföretagare omfattas av direktivet om egen rörelse under förutsättning att han eller hon inte är anställd
13 Jfr prop. 2002/03:65 s. 121 och s. 205 f.
eller delägare utan – i enlighet med nationell lagstiftning – deltar i den egna företagarens verksamhet antingen genom att utföra samma arbetsuppgifter eller genom att vara medhjälpare.
Artikeln måste läsas parallellt med de följande artiklarna i direktivet som anger direktivets materiella tillämpningsområde. Åtgärder är därmed inte nödvändiga för att genomföra artikel 2 som sådan.
5.2.3. Likabehandlingsprincipen (artikel 3)
Vår bedömning: Åtgärder är inte nödvändiga för att genomföra
artikel 3.
EG-regeln
Enligt artikel 3 innebär likabehandlingsprincipen frånvaron av all diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, i synnerhet med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus.
I kommissionens förslag till direktivet anges att likabehandlingsprincipen är densamma som i likabehandlingsdirektivet och i direktivet om social trygghet.14
Förbud mot direkt diskriminering
Direktivet förbjuder liksom likabehandlingsdirektivet och direktivet om social trygghet direkt diskriminering. Någon definition av vad som avses med direkt diskriminering finns dock varken i detta direktiv eller i direktivet om social trygghet. I likabehandlingsdirektivet däremot definieras direkt diskriminering på följande sätt. ”När en person på grund av könstillhörighet behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation.”
Förbud mot indirekt diskriminering
Direktivet förbjuder liksom likabehandlingsdirektivet och direktivet om social trygghet indirekt diskriminering. Någon definition av vad
14 COM (84) 57 final/2 s. 4.
som avses med indirekt diskriminering finns dock inte varken i detta direktiv eller i direktivet om social trygghet. I likabehandlingsdirektivet däremot definieras indirekt diskriminering på följande sätt. ”När en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer av ett visst kön jämfört med personer av det andra könet, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga.”
Äktenskaplig status eller familjestatus
Enligt artikel 3 får direkt och indirekt diskriminering inte förekomma, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status (engelska: marital status) eller familjestatus (engelska: family status). Uttrycken är desamma som i likabehandlingsdirektivet och direktivet om social trygghet. Någon definition finns dock inte i något av direktiven.
Jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan
Jämställdhetslagens (1991:433) definitioner av direkt och indirekt diskriminering framgår av diskrimineringsförbuden.
Förbudet mot direkt diskriminering innebär att en arbetsgivare inte får missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla henne eller honom mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat en person av motsatt kön i en likartad situation, om inte arbetsgivaren visar att missgynnandet saknar samband med könstillhörighet.
Förbudet mot indirekt diskriminering anger följande. En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer av det ena könet, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämpligt och nödvändigt och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön.
Även i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan framgår definitionerna av direkt och indirekt diskriminering av diskrimineringsförbuden.
Förbudet mot direkt diskriminering innebär att en högskola inte får missgynna en student eller en sökande genom att behandla honom eller henne sämre än högskolan behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med könstillhörighet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder.
Förbudet mot indirekt diskriminering innebär att en högskola inte får missgynna en student eller en sökande genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med viss könstillhörighet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, eller sexuell läggning eller visst funktionshinder. Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet.
Lagen om förbud mot diskriminering
Lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering innehåller definitioner av direkt diskriminering och indirekt diskriminering.
Med direkt diskriminering avses att en enskild person missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder.
Med indirekt diskriminering avses att en enskild person missgynnas genom tillämpning av bestämmelser, kriterier eller förfaringssätt som framstår som neutrala men som i praktiken särskilt missgynnar personer med viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller visst funktionshinder, såvida inte bestämmelserna, kriterierna eller förfaringssätten kan motiveras av berättigade mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet.
Vår bedömning
Innebörden av begreppen direkt och indirekt diskriminering i direktivet om egen rörelse får anses överensstämma med de definitioner av begreppen som finns i likabehandlingsdirektivet.
I Sverige finns förbud mot könsdiskriminering i jämställdhetslagen som gäller i arbetslivet och i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Definitioner finns också i 2003 års lag om förbud mot diskriminering. Dessa lagar utgår, liksom artikel 3, från begreppen direkt och indirekt diskriminering. Lagarna kan sägas bygga på samma syn på innebörden av likabehandlingsprincipen som direktivet om egen rörelse.
Vi föreslår på annan plats i detta betänkande att jämställdhetslagens definitioner av direkt och indirekt diskriminering justeras något (se avsnitt 3.2.3 och 3.2.4.). Dessa korrigeringar gör det klart att definitionerna i de svenska lagarna stämmer överens med de EG-rättsliga begreppen.
Som anförts i avsnittet avseende likabehandlingsdirektivet (se avsnitt 3.2.2) kan innebörden av likabehandlingsprincipen ”oberoende av äktenskaplig status” antas vara att man skall behandlas lika oberoende av om man är gift, aldrig har varit gift eller har varit gift men äktenskapet har upphört på grund av dödsfall, skilsmässa eller nullitet. Där har också anförts att likabehandling ”oberoende av familjestatus” kan antas syfta på en persons ställning inom en familj t.ex. som förälder, barn, mor- eller farförälder.
Frågan om äktenskaplig status eller familjestatus är av underordnad betydelse i Sverige. Lagstiftningen utgår från individen. Skyddet mot diskriminering är neutralt i förhållande till om någon är gift eller ogift, sambo eller ensamstående etc. – Vi återkommer nedan till frågan om det i Sverige finns diskrimineringsförbud på de sakområden som omfattas av direktivet om egen rörelse.
5.2.4. Diskriminerande bestämmelser (artikel 4)
Vårt förslag: Artikel 4 genomförs genom att lagen (2003:307) om
förbud mot diskriminering ändras på så sätt att diskrimineringsgrunden kön läggs till i förbuden som gäller i fråga om – ekonomiskt stöd, tillstånd, registrering eller liknande som be-
hövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet (6 §), – insatser inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten (5 §),
och – yrkesmässigt tillhandahållande av tjänster (9 §).
EG-regeln
Enligt artikel 4 skall medlemsstaterna vad beträffar egenföretagare vidta nödvändiga åtgärder för att alla bestämmelser som strider mot likabehandlingsprincipen enligt definition i direktiv 76/207/EEG skall elimineras, speciellt för upprättande, utrustning eller utökning av affärsverksamhet eller igångsättning eller utökning av någon annan form av självständig verksamhet, inklusive ekonomiska resurser.
I kommissionens förslag till direktivet15 anges att artikel 4 handlar om likabehandling i fråga om villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare (engelska: conditions for access to self-employment). Av kommissionens förslag framgår vidare att syftet med artikel 4 är att undanröja diskriminering som direkt eller indirekt förhindrar en person att erhålla ett lån som behövs för verksamheten.
Lagen om förbud mot diskriminering
Som angetts ovan är, enligt 6 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering, diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder förbjuden i fråga om ekonomiskt stöd, tillstånd, registrering eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet. Bestämmelsen infördes för att genomföra artikel 13-direktivens förbud mot diskriminering i fråga om villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare.
15 COM (84) 57 final/2 s. 4.
Av förarbetena till bestämmelsen framgår bl.a. följande.
Diskrimineringsförbudet gäller till förmån för enskilda personer, inte för juridiska personer. Om näringsverksamhet bedrivs av t.ex. ett bolag och diskriminering drabbar den juridiska personen gäller alltså inte förbudet till skydd för bolaget som sådant. Diskrimineringsförbudet gäller till en början ekonomiskt stöd som behövs eller kan ha betydelse för att enskild person skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet. Som ekonomiska stöd räknas statliga och andra bidrag, t.ex. de olika regionalpolitiska stöden. För närvarande kan enskilda som driver näringsverksamhet under egen firma få sysselsättningsbidrag enligt förordningen (1998:966) om sysselsättningsbidrag, regionalt utvecklingsbidrag enligt förordningen (2000:279) om regionalt utvecklingsbidrag och landsbygdsstöd enligt förordningen (2000:283) om landsbygdsstöd. Ett annat exempel på ekonomiskt stöd till enskilda är Trygghetsfondens starta-eget-bidrag. Uppräkningen är inte uttömmande. Andra befintliga eller kommande statliga stöd eller andra bidragsformer omfattas också. Diskriminering som kan förekomma när det gäller andra finansieringsformer för start eller bedrivande av näringsverksamhet omfattas inte av diskrimineringsförbudet enligt denna bestämmelse. Detta gäller exempelvis de arbetsmarknadspolitiska insatserna stöd till start av näringsverksamhet (starta-eget-bidrag) enligt förordningen (2000:634) om arbetsmarknadspolitiska program och särskilt stöd vid start av näringsverksamhet enligt förordningen (2000:630) om särskilda insatser för personer med arbetshandikapp. Diskriminering som rör hantering av dessa arbetsmarknadspolitiska insatser faller under diskrimineringsförbudet i 5 §. Frågor som rör banklån, lån som administreras av det statliga företaget ALMI Företagspartner AB eller lån hos andra långivare omfattas av diskrimineringsförbudet i 9 §. Diskrimineringsförbudet gäller vidare tillstånd, registrering eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet. Den sorts tillstånd som avses är t.ex. trafiktillstånd enligt yrkestrafiklagen (1998:490), tillstånd för tillfällig försäljning enligt lagen (1990:1183) om tillfällig försäljning och serveringstillstånd enligt alkohollagen (1994:1738). Uppräkningen är inte uttömmande. ”Registrering” tar sikte på möjligheten att registrera enskild firma (enskild näringsverksamhet), handelsbolag, kommanditbolag eller aktiebolag hos Patent- och registreringsverket (PRV). Uttrycket ”liknande som kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet” är avsett att fånga upp andra frågor som typiskt sett är av vikt för den som startar eller bedriver näringsverksamhet. Ett exempel är F-skattsedel som utfärdas, och återkallas i förekommande fall, av skattemyndigheten. Diskrimineringsförbudet omfattar beslutsfattande, all formell och informell handläggning av ärenden – inklusive underlåtenhet att agera
eller omotiverat förhalande av beslut eller åtgärder – och trakasserande bemötanden. Arbetslöshetsersättning till företagare enligt lagen (1997:238) om arbetslöshetsförsäkring och företagares sjuk- och föräldrapenning enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring omfattas av diskrimineringsförbudet i 12 § respektive 11 §.
16
Vårt förslag
Bestämmelsen i artikel 4 tar sikte enbart på egenföretagarna, inte också på deras makar. Vi har ovan i anslutning till artikel 3 behandlat vad som kan menas med egenföretagare.
Innebörden av artikel 4 får sägas vara densamma som i artikel 3.1 a likabehandlingsdirektivet som bl.a. förbjuder diskriminering i fråga om villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare (engelska: conditions for access to self-employment). Här kan således numera sägas finnas en dubbelreglering i EG-rätten.
Det saknas bestämmelser i svensk rätt som har till ändamål att skydda den som vill starta eller bedriva näringsverksamhet från könsdiskriminering. För diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder finns däremot numera i 2003 års lag om förbud mot diskriminering uttryckliga diskrimineringsförbud som tar sikte på – ekonomiskt stöd, tillstånd, registrering eller liknande som be-
hövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet (6 §), – finansiering för start eller bedrivande av näringsverksamhet i
form av arbetsmarknadspolitiska insatser (5 §), och – yrkesmässigt tillhandahållande av tjänster i form av banklån, lån
som administreras av ALMI Företagspartner AB eller lån hos andra långivare (9 §).
För att genomföra direktivet om egen rörelse i svensk rätt och för att skapa ett likadant skydd oavsett diskrimineringsgrund bör motsvarande skydd införas även för diskrimineringsgrunden kön. Vi föreslår därmed att direktivets skydd för ”egenföretagare” genomförs, till en början, genom diskrimineringsförbud som gäller i fråga om ekonomiskt stöd, tillstånd, registrering eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att en person skall kunna starta eller
16 Jfr prop. 2002/03:65 s. 205 f.
bedriva näringsverksamhet. Det befintliga förbudet i 2003 års lag som gäller ”start och bedrivande av näringsverksamhet” bör alltså ändras så att det omfattar också diskrimineringsgrunden kön.
Diskrimineringsförbudet kan anses omfatta även sådant som egenföretagares möjligheter att ta del av ekonomiskt stöd inom ramen för den arbetsmarknadspolitiska verksamheten eller att låna pengar t.ex. i en bank. Motsvarande situationer för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder har i 2003 års lag ansetts böra hänföras till arbetsmarknadspolitiska insatser och till tillhandahållande av tjänster. Vi föreslår att diskrimineringsgrunden kön nu behandlas på samma sätt. Diskrimineringsförbudet i fråga om start eller bedrivande av näringsverksamhet bör därför kompletteras av förbud mot könsdiskriminering som gäller – insatser inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten och – yrkesmässigt tillhandahållande av tjänster.
Innebörden av diskrimineringsförbuden för kön skall vara densamma som för de andra diskrimineringsgrunderna enligt 2003 års lag om förbud mot diskriminering.
Det kan här nämnas att kommissionen under senhösten 2003 lämnat förslag till ett nytt direktiv med förbud mot könsdiskriminering.17 Tillämpningsområdet för det föreslagna direktivet är ”varor, tjänster och bostäder”. Det återstår ännu att se hur kommissionens förslag kommer att tas emot av medlemsstaterna i rådet och av Europaparlamentet och när – eller om – direktivet kan komma att antas.
Det förslagna diskrimineringsförbudet för varor, tjänster och bostäder är utformat för att träffa just sådana situationer som beträffande egenföretagare regleras i direktivet om egen rörelse. En uttalad avsikt är att diskrimineringsförbudet för kön skall vara detsamma som beträffande etnisk tillhörighet i direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG). Mycket talar för att det diskrimineringsförbud vi nu föreslår, enligt modell från 2003 års lag, för egenföretagares del träffar just det område som nu framöver kommer att diskuteras i rådet och på sikt kan antas komma att regleras i ett nytt direktiv.
17 Se KOM (2003) 657 slutlig, Förslag till rådets direktiv om genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster.
Vi resonerar kring frågan om diskrimineringsförbud för varor, tjänster och bostäder också i kapitel 6, vartill hänvisas för ytterligare kommentarer.
Här kan vidare tilläggas att regeringen förordnat en särskild utredare att utreda frågan om jämställdhet inom jord- och skogsbrukssektorn i Sverige.18 Utredaren skall bl.a. göra en kartläggning av representationen av kvinnor och män i styrelser, kommittéer och arbetsgrupper inom jord- och skogsbruket, analysera informella hinder och strukturer som kan ligga till grund för maktfördelning och informationsutbyte, sammanställa statistisk som belyser kvinnors och mäns villkor på landsbygden, kartlägga och analysera strukturen i lantbrukshushållen samt analysera i vilken utsträckning kvinnor respektive män erhåller ekonomiskt stöd, krediter och lån för investeringar i eget företagande och andra sysselsättningsskapande verksamheter och analysera vilka orsaker som ligger bakom eventuella könsskillnader. Uppdraget skall redovisas senast den 30 juni 2004.
5.2.5. Villkor för att bilda bolag (artikel 5)
Vår bedömning: Åtgärder är inte nödvändiga för att genomföra
artikel 5.
EG-regeln
Enligt artikel 5 skall medlemsstaterna – utan inverkan på de särskilda villkor för tillgång till vissa aktiviteter som gäller lika för bägge könen – vidta de åtgärder som behövs för att säkerställa att villkoren för att bilda ett bolag mellan makar inte är mer restriktiva än för bildandet av ett bolag mellan ogifta personer.
18 Protokoll 2002-11-18, Jo2022/2336 § 242.
Bestämmelser om bildande av bolag
Enkla bolag
Bestämmelser om bildande av enkla bolag finns i lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag. Ett enkelt bolag föreligger om två eller flera har avtalat att utöva verksamhet i bolag utan att ett handelsbolag föreligger. Ett enkelt bolag är inte en juridisk person. Bolagsmännens inbördes rättigheter och skyldigheter under bolagets bestånd bestäms genom avtal. I den mån bolagsmännen inte har träffat avtal om något annat gäller dock vissa bestämmelser i lagen.
Handelsbolag
Bestämmelser om bildande av handelsbolag finns i lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag. Ett handelsbolag föreligger om två eller flera har avtalat att gemensamt utöva näringsverksamhet i bolag och bolaget har förts in i handelsregistret. Ett handelsbolag är en juridisk person. Bolagsmännens inbördes rättigheter och skyldigheter under bolagets bestånd bestäms genom avtal. I den mån bolagsmännen inte har träffat avtal om något annat gäller dock vissa bestämmelser i lagen.
Kommanditbolag
Bestämmelser om bildande av kommanditbolag finns i lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag. Ett kommanditbolag är ett handelsbolag i vilket en eller flera bolagsmän har förbehållit sig att inte svara för bolagets förbindelser med mera än han eller hon har satt in eller åtagit sig att sätta in i bolaget. En sådan bolagsman kallas kommanditdelägare. Annan bolagsman kallas komplementär. Ett kommanditbolag är en juridisk person. Bolagsmännens inbördes rättigheter och skyldigheter under bolagets bestånd bestäms genom avtal. I den mån bolagsmännen inte har träffat avtal om något annat gäller dock vissa bestämmelser i lagen.
Aktiebolag
Bestämmelser om bildande av aktiebolag finns i 2 kapitlet aktiebolagslagen (1975:1385).
Lagen om förbud mot diskriminering
Enligt 6 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering är diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder förbjuden i fråga om ekonomiskt stöd, tillstånd, registrering eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet. Bestämmelsen infördes för att genomföra artikel 13-direktivens förbud mot diskriminering i fråga om villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare.
Vår bedömning
De svenska bestämmelserna om hur bolag bildas utgår från individen, inte från om man är kvinna eller man. Reglerna är alltså könsneutrala. Detta i förening med 6 § i 2003 års lag bör vara tillräckligt för att artikel 5 skall anses genomförd. Ytterligare åtgärder är alltså inte nödvändiga för att genomföra artikel 5.
5.2.6. Avgiftsbaserade system för social trygghet (artikel 6)
Vår bedömning: Åtgärder är inte nödvändiga för att genomföra
artikel 6.
EG-regeln
Enligt artikel 6 skall medlemsstaterna – när ett avgiftsbaserat system för social trygghet (engelska: contributory social security systems) för självständigt förvärvsverksamma personer finns i en medlemsstat – vidta nödvändiga åtgärder för att göra det möjligt för de makar som nämns i artikel 2 b och som inte har skydd enligt detta system att frivilligt gå in i ett avgiftsbaserat system för social trygghet.
Bestämmelsen såg annorlunda ut i kommissionens ursprungliga förslag till direktiv 1984. Enligt det förslaget skulle medlemsstaterna ”take the measures necessary to ensure that these spouses may build up an independent entitlement as regards social security”, dvs. vidta nödvändiga åtgärder för att se till att de makar som omnämns i artikel 2 b självständigt kunde få tillgång till sociala trygghetssystem. Detta gällde enligt förslaget särskilt i fråga om pensionsförmåner och förmåner i samband med moderskap. Kommissionen anförde bl.a. följande. ”Most women sharing in the running of the family business cannot claim their own entitlements. They enjoy secondary rights only with the result that their situation is extremely fragile and precarious. This is particularly so in the case of the premature death of the spouse or divorce. Women must have their own independent rights similar to those enjoyed by men for which the only legal basis is their occupational status.”19
Enligt uttalanden i litteraturen ger artikel 6 medlemsstaterna “an enormous amount of freedom”. Vidare uttalas att “There is no requirement to ensure that those within the scope of the Directive are in fact covered by adequate social security schemes. Instead Article 6 merely provides: Where a contributory social security system for self-employed workers exists in a Member State, that Member State shall take the necessary measures to enable the spouses referred to in Article 2 (b) who are not protected under the self-employed worker’s social security scheme to join a contributory social security scheme voluntarily. One obvious problem resulting from this solution is that only better-off women will benefit from it because only they are likely to join voluntarily.”20
Socialförsäkringen
Som vi tidigare har beskrivit (se avsnitt 4.2) grundas rätten till socialförsäkringsförmåner antingen på bosättning eller på arbete i Sverige. Med bosättning avses hemvist här i landet och med arbete avses arbete/verksamhet som arbetstagare, uppdragstagare eller egenföretagare. I socialförsäkringslagen (1999:799) räknas upp vilket socialförsäkringsskydd som är knutet till den bosättnings- respektive arbetsbaserade försäkringen. Exempel på förmåner som hör till den bosättningsbaserade försäkringen är ersättning för sjukvård, föräldra-
19 COM (84) 57/2 final s. 6, texten finns inte tillgänglig på svenska. 20 Evelyn Ellis, EC Sex Equality Law, second edition 1998, s. 269 f.
penning på lägstanivå och grundnivå, sjukersättning och aktivitetsersättning i form av garantiersättning, rehabilitering och särskilt bidrag, allmänt och förlängt barnbidrag, bostadsbidrag, garantipension, garantipension till omställningspension och änkepension och äldreförsörjningsstöd. Exempel på förmåner som hör till den arbetsbaserade försäkringen är sjukpenning och havandeskapspenning, föräldrapenning över lägstanivå och tillfällig föräldrapenning, inkomstrelaterad sjukersättning och inkomstrelaterad aktivitetsersättning, rehabilitering och rehabiliteringsersättning, ersättning vid arbetsskada, inkomstgrundad ålderpension och inkomstgrundad efterlevandepension och änkepension.
Bestämmelser om avgifter för finansiering av systemen för social trygghet (socialavgifter) finns i socialavgiftslagen (2000:980). Socialavgifter utgörs av arbetsgivaravgifter eller egenavgifter.
Vår bedömning
Artikeln är tillämplig på de makar som nämns i artikel 2 b – dvs. egenföretagares makar som inte är anställda eller delägare och som vanligtvis i enlighet med nationell lagstiftning deltar i egenföretagarens verksamhet och utför samma arbetsuppgifter eller är medhjälpare. Dessa makar skall enligt artikeln frivilligt kunna gå in i ett ”avgiftsbaserat system för social trygghet”.
En första fråga är vad som avses med ett ”avgiftsbaserat system för social trygghet” dit man frivilligt kan ansluta sig. Detta tycks enligt vår mening inte ta sikte på skattefinansierade sociala trygghetssystem där man ”automatiskt” är ansluten antingen genom bosättning eller arbete i landet utan snarare på sådana sociala trygghetssystem dit man genom att betala en avgift frivilligt kan ansluta sig. Uttalandena i litteraturen av den innebörden är förenliga med artikelns ordalydelse och det faktum att det svenska socialförsäkringssystemet inte kan sägas vara ”frivilligt”. Med sådana frivilliga system för social trygghet torde snarare avses t.ex. bestämmelserna om frivillig sjukpenningförsäkring i 21 kap. lagen (1962:381) om allmän försäkring. Bestämmelserna i fråga är könsneutrala. Med ett sådant betraktelsesätt skulle den svenska bosättningsbaserade och arbetsbaserade försäkringen över huvud taget inte omfattas av artikeln. En sådan tolkning är också rimlig mot bakgrund av att det är medlemsstaterna själva som har rätt att bestämma hur de sociala trygghetssystemen skall vara organiserade och finansierade (jfr arti-
kel 137.4 EG-fördraget som slår fast medlemsstaternas ”erkända rätt att fastställa de grundläggande principerna för sina system för social trygghet”).
Till detta kommer följande. Som vi nämnt inledningsvis får direktivet anses vara konstruerat utifrån en traditionell familjemodell med den gifta kvinnan ekonomiskt beroende av mannen, familjeförsörjaren. Problemet som artikeln tycks utgå från är att de makar som omfattas av bestämmelsen inte självständigt har tillgång till sociala trygghetssystem utan härleder eventuella förmåner från sin make/maka.
För att få tillgång till förmåner enligt den bosättningsbaserade försäkringen krävs att man är bosatt, har sitt hemvist, i Sverige. Den som är bosatt i Sverige har tillgång till bosättningsbaserade förmåner oberoende av kön och äktenskaplig status. Man är alltså inte beroende av sin make/maka för att få tillgång till förmånerna i fråga utan har en egen självständig rätt till olika förmåner.
För att få tillgång till förmåner enligt den arbetsbaserade försäkringen krävs att man utför arbete eller bedriver verksamhet som arbetstagare, uppdragstagare eller egenföretagare. Förmånerna utgår oberoende av kön och äktenskaplig status. Även i detta fall har den enskilde en egen självständig rätt till olika förmåner. Den som inte utför arbete eller bedriver verksamhet i egenskap av arbetstagare, uppdragstagare eller egenföretagare har inte rätt till förmånerna. Den som utför oavlönat arbete i sin makes verksamhet kan alltså inte komma i åtnjutande av förmånerna enligt den arbetsbaserade försäkringen. Till detta kommer emellertid att arbetstagarbegreppet är tvingande. Oavsett hur makarna själva betecknar det utförda arbetet kan ett anställningsförhållande föreligga. Om en make/maka ställer saken på sin spets och begär att få prövat i domstol om ett arbetstagarförhållande är för handen eller inte, och domstolen finner att maken/makan är anställd i verksamheten, kan denne få tillgång till de arbetsbaserade förmånerna.
Alla som är bosatta i Sverige omfattas av den bosättningsbaserade försäkringen och alla som arbetar som arbetstagare, uppdragstagare eller egenföretagare omfattas av den arbetsbaserade försäkringen. Inom ramen för dessa system behandlas kvinnor och män lika och som självständiga individer. Det ovan anförda bör sammantaget anses tillräckligt för att artikel 6 skall anses genomförd.
Vi vill tillägga att artikeln som nämnts inte innebär ett krav på medlemsstaterna att ordna sina förhållanden så att de personer som omfattas av direktivet de facto har ett materiellt fullgott skydd i
systemen. Kravet är endast formellt – att vederbörande skall kunna ansluta sig. Den svenska arbetsbaserade försäkringen bygger väsentligen på att inkomstförlust ersätts; jfr t.ex. sjukpenning och tillfällig föräldrapenning. Den som till äventyrs skulle vara ansluten till den arbetsbaserade försäkringen, men inte ha någon inkomst, skulle under alla omständigheter inte ha någon nytta av att vara ansluten. Det kan inte gärna nu komma på fråga att överväga genomgripande förändringar av det svenska synsättet. Något sådant krav lär inte på rättslig grund kunna resas mot en medlemsstat (jfr den ovan nämnda artikel 137.4 EG-fördraget som slår fast medlemsstaternas ”erkända rätt att fastställa de grundläggande principerna för sina system för social trygghet”).
Här kan också tilläggas att vi föreslagit att förbud mot diskriminering som har samband med kön skall gälla inom socialförsäkringen och anslutande bidragssystem (se avsnitt 4.3.4).
5.2.7. Makars arbete (artikel 7)
Vår bedömning: Åtgärder är inte nödvändiga för att genomföra
artikel 7.
EG-regeln
Enligt artikel 7 skall medlemsstaterna förplikta sig att undersöka, under vilka förhållanden erkännandet av makarnas arbete som nämns i artikel 2 b kan främjas och mot bakgrunden av denna undersökning överväga lämpliga åtgärder för att underlätta ett sådant erkännande.
I samband med att kommissionen år 1994 rapporterade om medlemsstaternas genomförande av direktivet uttalade kommissionen att bestämmelsen i artikel 7 ”does not oblige the Member States to take any specific action, or indeed any action at all”.21
21 Jfr COM (94) 163 final s. 5.
Vår bedömning
Artikeln anger en undersökningsplikt i två led. Medlemsstaterna skall för det första undersöka om det går att främja erkännandet av det arbete som utförs av egenföretagares makar i vissa fall. De makar som omfattas av direktivet är de som inte är anställda eller delägare men som deltar i egenföretagarens verksamhet och utför samma arbetsuppgifter eller är medhjälpare.
Beroende på hur denna undersökning utfaller, skall vidare medlemsstaterna överväga lämpliga åtgärder för att underlätta ett sådant erkännande.
Artikelns egentliga innebörd är inte helt lättfångad. Enligt kommissionen krävs inga som helst faktiska åtgärder (”indeed any action at all”). Detta framgår också av artikelns ordalydelse. Artikeln tycks i stället mera allmänt syfta till att medlemsstaterna skall uppmärksamma den situation som egenföretagares hemmavarande makar kan befinna sig i om de inte kan åberopa något anställningsavtal men ändå de facto utför arbetsuppgifter i makens/makans rörelse. Ett exempel kan vara jord- eller lantbruk där hela familjen på ett formlöst sätt finns med som arbetskraft i verksamheten, tillfälligt eller permanent. Underförstått kan här finnas en antydan om att makan/maken utan anställningsavtal är ekonomiskt beroende av den andra; egenföretagaren.
Att ”främja erkännandet” av det arbetet kan inte innebära att medlemsstaterna skall se positivt på fall där personer – kanske oftast kvinnor – utför arbetsuppgifter men befinner sig i en underordnad och kanske beroende ställning utan anställningsavtal och kanske utan möjlighet att själv tjäna in pensionsförmåner och annat liknande. Tvärtom måste utgångspunkten vara att det är just sådana situationer som är problemet. Att ”främja erkännandet” av arbetet blir i så fall liktydigt med att motverka sådana beroendesituationer.
Frågan blir då om den typen av beroendesituationer förekommer i Sverige, om de är vanliga och om lagstiftning och andra åtgärder är utformade så att de motverkar de icke önskvärda situationerna.
Vi känner inte till om det i Sverige någon gång utförts en sådan särskild undersökning som artikeln talar om. Säkert är situationer med beroende makar vanligare i andra länder, med annan struktur och andra traditioner, men de förekommer säkert också i Sverige.
Emellertid kan det hävdas att i vårt land är det en allmänt omfattad åsikt att individen skall kunna vara självständig och oberoende. Tanken på den ene maken som huvudansvarig för familjens för-
sörjning (”breadwinner”) är nog numera främmande för de flesta. Det får allmänt ses som självklart att den som så önskar, oavsett civilstånd eller yrke eller sysselsättning hos livspartner, har rätt att för egen del ta del av de förmåner och rättigheter som följer av t.ex. de allmänna systemen för generell välfärd.
Den uppfattning om individens självständighet och oberoende som nu skisserats ligger till grund för lagstiftningen och för statens agerande. Den norm som här kommer till uttryck måste sägas mana till respekt för individens oberoende av andra maken. Makar beskattas exempelvis åtskilt och även den som inte har haft en anställning får pension. Som nämnts ovan under artikel 6 är det tillräckligt att man är bosatt i Sverige för att ha tillgång till bosättningsbaserade förmåner oberoende av kön och äktenskaplig status. Exempel på förmåner som hör till den bosättningsbaserade försäkringen är ersättning för sjukvård, föräldrapenning på lägstanivå och grundnivå, sjukersättning och aktivitetsersättning i form av garantiersättning, rehabilitering och särskilt bidrag, allmänt och förlängt barnbidrag, bostadsbidrag, garantipension, garantipension till omställningspension och änkepension och äldreförsörjningsstöd.
I detta perspektiv på individers oberoende finns en jämställdhetsaspekt i synen på förhållandet mellan kvinnor och män som är väl förankrad såväl i det politiska systemet som i den allmänna debatten. Hos riksdag och regering är jämställdheten en prioriterad fråga.
Till detta kommer att arbetstagarbegreppet är tvingande. Härav följer att det kan antas att det i många fall när en make/maka utför arbetsuppgifter som kommer partnern till godo, rättsligt sett egentligen föreligger en arbetsgivar-arbetstagarrelation mellan makarna. Detta gäller i princip oberoende av hur makarna själva betecknar det utförda arbetet. I praktiken manifesteras dock inte själva anställningsförhållandet om ingen av makarna gör sak av det hela. Det är förståeligt om den arbetspresterande maken inte på rättslig väg söker förklaring att hon eller han rätteligen är att betrakta som arbetstagare; sannolikt sker så nästan aldrig. Inte desto mindre finns här en i vart fall teoretisk möjlighet att via domstol få erkännande av det arbete som utförs.
Vi menar inte att diskussionen om sådant ”erkännande” som avses i artikel 7 är avslutad. Det ligger i sakens natur att den här typen av frågor inte kan lösas på ett sätt som alla är tillfreds med en gång för alla. Direktivet kan å andra sidan inte heller anses kräva slutliga ställningstaganden. Direktivets krav att överväga lämpliga åtgärder för att underlätta ett sådant erkännande som avses i arti-
keln kan med det anförda anses tillgodosett och inga ytterligare åtgärder är nödvändiga för att genomföra artikeln.
5.2.8. Graviditet (artikel 8)
Vår bedömning: Åtgärder är inte nödvändiga för att genomföra
artikel 8.
EG-regeln
Enligt artikel 8 skall medlemsstaterna förplikta sig att undersöka, om och under vilka förhållanden kvinnliga egenföretagare och hustrur till egenföretagare under avbrott i sin yrkesverksamhet på grund av havandeskap eller moderskap – kan få tillgång till en förmedling för tillfälliga avbytare eller till
nationella system för socialtjänst, eller – kan få rätt till kontantbidrag enligt ett system för social trygg-
het eller enligt något annat offentligt system för socialt skydd.
I kommissionens förslag till direktivet om egen rörelse anges att artikel 8 tar sikte på de problem som kan uppstå för kvinnliga egenföretagare och hustrur till egenföretagare som i samband med graviditet och barnafödande behöver vara borta från verksamheten. De varierande förhållandena i medlemsstaterna innebär enligt kommissionen att dessa kvinnor inte alltid har möjlighet att vara borta från verksamheten eftersom ekonomisk kompensation för bortovaron inte alltid utgår. Det som sägs om avbytare tar enligt kommissionen sikte på egenföretagare och hustrur till egenföretagare inom jordbruk.22
I samband med att kommissionen år 1994 rapporterade om medlemsstaternas genomförande av direktivet uttalade kommissionen även angående artikel 8 att ”the obligation is to consider, but not necessarily to take any action in this regard”.23
22 COM (84) 57/final/2 s. 7. 23 Jfr COM (94) 163 final s. 5.
Avbytarverksamhet
Enligt den numera upphävda förordningen (1994:1832) om stöd till avbytarverksamhet inom jordbruket kunde statligt stöd, i mån av tillgång på medel, utgå i form av startbidrag och bidrag till verksamheten till företag som tillhandahöll avbytartjänster inom jordbruket och som godkänts av Jordbruksverket. Syftet med stödet var att förbättra lantbrukarnas sociala situation. Sedan 1997 har det statliga stödet till avbytarföretagen avvecklats. Enligt förordningen (1996:1562) om stöd till avbytarverksamhet inom jordbruket kan numera statligt stöd utgå till avbytarföretag endast i form av bilersättning.
Lantbrukare som vill anlita avbytare är ofta anslutna till en s.k. ersättarförsäkring. Avsikten med en ersättarförsäkring är att täcka kostnader för att leja en ersättare om lantbrukaren blir sjuk.
Barnomsorg
Bestämmelser om barnomsorg i form av förskoleverksamhet och skolbarnomsorg finns i 2 a kap. skollagen (1985:1100). Bestämmelserna innebär bl.a. följande.
Kommunerna ansvarar för att barn som är bosatta i Sverige och som stadigvarande vistas i kommunen erbjuds förskoleverksamhet och skolbarnsomsorg. Verksamheterna kan också anordnas av enskilda.
Förskoleverksamheten är till för barn mellan ett och sex år som inte går i skolan och skolbarnsomsorgen är till för barn mellan sex och tolv år som går i skolan.
Förskoleverksamheten bedrivs i form av förskola, familjedaghem och kompletterande förskoleverksamhet (öppen förskola). Skolbarnsomsorgen bedrivs i form av fritidshem och familjedaghem. För barn mellan tio och tolv år kan skolbarnsomsorgen även bedrivas i form av öppen fritidsverksamhet. Skolbarnsomsorgen skall ta emot barn under den del av dagen då de inte vistas i skolan och under lov.
Förskoleverksamhet och skolbarnsomsorg skall tillhandahållas i den omfattning det behövs med hänsyn till föräldrarnas förvärvsarbete eller studier eller barnets eget behov. Skyldigheten att tillhandahålla förskoleverksamhet gäller barn som har fyllt ett år. Barn som inte har fyllt ett år skall tillhandahållas förskola om barnet av
fysiska, psykiska eller andra skäl behöver särskilt stöd i sin utveckling och barnens behov av sådant stöd inte kan tillgodoses på något annat sätt.
För plats i förskola, fritidshem och familjedaghem som kommunen anordnar får skäliga avgifter tas ut enligt grunder som kommunen bestämmer. Avgifterna får dock inte överstiga kommunens självkostnader.
Bestämmelserna om skolbarnomsorg fanns tidigare i socialtjänstlagen (1980:620). Från den 1 januari 1998 är de inarbetade i 2 a kap. skollagen.24
Socialförsäkringen
Som vi tidigare har beskrivit grundas rätten till socialförsäkringsförmåner antingen på bosättning eller på arbete i Sverige. Den arbetsbaserade försäkringen är avsedd att täcka inkomstförluster och omfattar arbete/verksamhet som arbetstagare, uppdragstagare eller egenföretagare.
Havandeskapspenning tillhör den arbetsbaserade försäkringen. En försäkrad kvinna har rätt till havandeskapspenning om havandeskapet har satt ned hennes förmåga att utföra uppgifterna i sitt förvärvsarbete med minst en fjärdedel och hon inte kan omplaceras till ett annat mindre ansträngande arbete enligt 19 § föräldraledighetslagen (1995:584).
Föräldrapenningförmåner utgörs dels av föräldrapenning, dels av tillfällig föräldrapenning. Föräldrapenning utgår till föräldrar vid barns födelse eller adoption och tillfällig föräldrapenning utgår till föräldrar bl.a. när barnet är sjukt. Föräldrapenning vid barns födelse eller adoption utges till föräldrarna under högst 480 dagar sammanlagt. Föräldrapenning kan utgå på lägstanivå, grundnivå och över lägstanivå. Föräldrapenning på lägstanivå och grundnivå tillhör den bosättningsbaserade försäkringen medan föräldrapenning över lägstanivå och tillfällig föräldrapenning tillhör den arbetsbaserade försäkringen.
24 Jfr prop. 1997/98:6, bet. 1997/98:UbU5 och rskr. 1997/98:107.
Vår bedömning
Bestämmelsen i artikel 8 innebär att medlemsstaterna skall undersöka de omständigheter som anges i artikeln. Något krav på att åtgärder vidtas ställs däremot inte.
Av de ovan redovisade bestämmelserna om avbytarverksamhet, barnomsorg och socialförsäkring framgår sammanfattningsvis följande.
Något statligt organiserat eller subventionerat system för avbytare finns inte. Den som vill anlita avbytarverksamhet är i stället själv hänvisad att vända sig till ett företag eller en enskild näringsidkare som säljer sådana tjänster.
Kommunerna ansvarar för att barn som är bosatta i Sverige och som stadigvarande vistas i kommunen erbjuds förskoleverksamhet och skolbarnomsorg. Skyldigheten att tillhandahålla förskoleverksamhet gäller dock enligt huvudregeln från det barnet har fyllt ett år.
Ekonomisk kompensation kan utgå från socialförsäkringen i form av både bosättnings- och arbetsbaserade förmåner såsom föräldrapenningförmåner och havandeskapspenning. För de bosättningsbaserade förmånerna är det tillräckligt att vara bosatt i Sverige men för de arbetsbaserade förmånerna krävs arbete/verksamhet som arbetstagare, uppdragstagare eller egenföretagare.
Direktivets krav på undersökning får därmed anses fullgjord. Inga ytterligare åtgärder är nödvändiga för att genomföra artikeln.
5.2.9. Tillgång till rättsliga förfaranden (artikel 9)
Vår bedömning: Artikel 9 genomförs genom att bestämmelserna
om tillsyn och rättegång i lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering görs tillämpliga även för diskrimineringsgrunden kön.
EG-regeln
Enligt artikel 9 skall medlemsstaterna i sina respektive länders rättsordning vidta nödvändiga åtgärder för att göra det möjligt för alla som anser sig förfördelade på grund av att likabehandlingsprincipen inte tillämpats i egen rörelse att göra sina rättigheter gällande vid
domstol, eventuellt efter att ha hänvänt sig till andra behöriga myndigheter.
Vår bedömning
Innebörden av artikeln är ett krav på att den enskilde skall ha rimliga möjligheter att vända sig till domstol eller andra myndigheter för att få ett påstående om diskriminering prövat. Diskrimineringsförbuden bör kunna genomdrivas i domstol på ett sätt som inte när det gäller t.ex. kostnader, formella krav på hur talan utförs eller konsekvenser, avhåller eller på ett orimligt sätt försvårar för den enskilde att komma till sin rätt.
I och med att diskrimineringsgrunden kön – enligt vårt förslag i anslutning till artikel 4 – förs in i diskrimineringsförbuden som gäller start eller bedrivande av näringsverksamhet, insatser inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten och yrkesmässigt tillhandahållande av tjänster i 2003 års lag om förbud mot diskriminering, träder den lagens rättegångsregler in.
Mål om tillämpningen av förbuden mot diskriminering enligt 2003 års lag skall handläggas enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten. Detta kommer nu att gälla även när någon vill föra talan om könsdiskriminering.
En följd av att reglerna placeras i 2003 års lag är att Jämställdhetsombudsmannen (JämO) kan föra den enskildes talan i domstolen. En annan följd är att den för den enskilde förmånliga rättegångskostnadsregeln i 2003 års lag blir tillämplig. Domstolen får enligt denna förordna att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad, om den som anser sig ha blivit diskriminerad förlorat målet men hade skälig anledning att få tvisten prövad. Detta kommer dock inte att gälla när JämO för talan som part för den enskilde. Ytterligare en följd är att JämO kommer att utöva tillsyn över lagens bestämmelser om könsdiskriminering (jfr avsnitt 3.2.20).
Direktivets krav får därmed anses tillgodosett. Ytterligare åtgärder är inte nödvändiga för att genomföra artikeln.
5.2.10. Information (artikel 10)
Vår bedömning: Artikel 10 bör genomföras genom särskilda in-
formations- och utbildningssatsningar.
EG-regeln
Enligt artikel 10 skall medlemsstaterna se till att de organ som representerar egenföretagare och yrkesutbildningscentra (engelska: vocational training centres) får kännedom om de åtgärder som vidtagits i enlighet med direktivet jämte de bestämmelser på området som redan gäller.
Vår bedömning
Artikeln innebär ett krav på att de organ som representerar egenföretagare och yrkesutbildningscentra informeras om lagstiftningen mot könsdiskriminering. Både nya bestämmelser och gällande rätt omfattas av informationsskyldigheten. Vi kan konstatera att formuleringarna lämnar ett betydande handlingsutrymme för den enskilda medlemsstaten.
I Sverige publiceras alla författningar som beslutas av riksdagen och regeringen i Svensk författningssamling (SFS). Den samlingen gäller för hela landet och är i princip tillgänglig utan kostnad för alla personer.
SFS utges på svenska, men många författningar finns att tillgå på engelska och ibland på andra språk. De kan beställas formlöst per telefon eller på annat sätt hos bl.a. Regeringskansliet.
Alla författningar som finns i SFS är vidare åtkomliga via Internet (t.ex. på www.riksdagen.se och www.regeringen.se).
Jämställdhetsombudsmannen (JämO) och andra myndigheter fullgör en viktig roll för spridning av gällande och nya bestämmelser. Det framgår av de föreskrifter som gäller för JämO att myndigheten har opinionsbildande och informationsspridande uppgifter.
Vi har i anslutning till artikel 8 likabehandlingsdirektivet som föreskriver att medlemsstaterna skall informera anställda gjort bedömningen att en särskild informations- och utbildningsinsats bör göras. Motsvarande bör gälla för artikel 10 direktivet om egen rörelse.
Det bör ankomma på Regeringskansliet – och närmare bestämt Näringsdepartementet som svarar för frågor om jämställdhet – att i detalj utforma hur informationen skall lämnas. Vi vill dock peka på att de fackliga organisationerna, arbetsgivarorganisationer, andra organisationer såsom FöretagarFörbundet, Sveriges Företagares Riksorganisation och liknande bör ha en roll att spela i sammanhanget. Även JämO, Arbetsmarknadsstyrelsen (AMS) och andra myndigheter kan beröras.
5.3. Parallelluppställning av genomförandet av direktivet
Parallelluppställning över genomförandet av rådets direktiv 86/613/EEG av den 11 december 1986 om tillämpningen av principen om likabehandling av kvinnor och män med egen rörelse, bland annat jordbruk, samt om skydd för kvinnor med egen rörelse under havandeskap och moderskap (direktivet om egen rörelse).
EG-direktivet Svenska bestämmelser som genomför direktivet samt kommentarer Artikel 1 Föranleder ingen särskild åtgärd. Artikel 2 Föranleder ingen särskild åtgärd. Artikel 3 Föranleder ingen särskild åtgärd. Artikel 4 5, 6 och 9 §§ lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering Artikel 5 Föranleder ingen särskild åtgärd. Artikel 6 Föranleder ingen särskild åtgärd. Artikel 7 Föranleder ingen särskild åtgärd. Artikel 8 Föranleder ingen särskild åtgärd. Artikel 9 19–25 §§ lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering Artikel 10 Föranleder inte lagstiftning. En särskild informations- och utbildningsinsats bör genomföras.
6. Särskilt om varor, tjänster och bostäder
6.1. Bakgrund
EG – könsdiskriminering
I EG-rätten finns i dag inga bestämmelser om könsdiskriminering i fråga om varor, tjänster och bostäder.
Rättsläget kan dock antas komma att förändras. Kommissionen har i november 2003 lagt fram ett förslag till ett EG-direktiv med förbud mot könsdiskriminering i fråga om tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster som är tillgängliga för allmänheten, inklusive bostäder.1
Diskrimineringsförbudet föreslås innebära att det i fråga om tillgång till och tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder inte skall få förekomma direkt eller indirekt diskriminering på grund av kön. Trakasserier och sexuella trakasserier samt uppmaning till diskriminering anses vara könsdiskriminering och skall förbjudas.
Det föreslagna diskrimineringsförbudet omfattar bl.a. användningen av kön som en faktor vid beräkningen av premier och ersättningar i samband med försäkringar och därmed sammanhängande finansiella tjänster.
Vid sidan av diskrimineringsförbudet innehåller förslaget även regler om – rättsliga och/eller administrativa förfaranden för adekvata på-
följder, – delad bevisbörda, – skydd mot repressalier för de som utsatts för diskriminering
och för vittnen, och – främjande av dialog med icke-statliga organisationer.
1 KOM (2003) 657 slutlig, Förslag till rådets direktiv om genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster.
Den svenska regeringen har förklarat sig välkomna förslaget.2
EG – andra diskrimineringsgrunder än kön
För andra diskrimineringsgrunder än kön finns diskrimineringsförbud som gäller varor, tjänster och bostäder inom EG-rätten. Detta avser de diskrimineringsgrunder som behandlas i direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG), dvs. ras och etniskt ursprung.
Förbud mot diskriminering skall enligt artikel 3.1 h i direktivet gälla i fråga om tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster som är tillgängliga för allmänheten, inklusive bostäder.
Diskrimineringsförbudet i lagen om förbud mot diskriminering
Artikel 3.1 h i direktivet mot etnisk diskriminering har genomförts i Sverige genom 9 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. 9 § anger att diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder är förbjuden vid yrkesmässigt tillhandahållande av varor, tjänster eller bostäder. Lagen går således utöver direktivets krav på så sätt att diskrimineringsförbudet omfattar även diskrimineringsgrunder som inte anges i direktivet mot etnisk diskriminering. Regeringen anförde i den delen följande i propositionen till 2003 års lag (prop. 2002/03:65 s. 63 ff.).
Enligt regeringens mening skall skyddet mot diskriminering i princip vara lika för de olika diskrimineringsgrunderna, dock med beaktande av de speciella förutsättningar som gäller för olika samhällsområden. Mot den bakgrunden framstår det som olyckligt att den EG-rättsliga regleringen behandlar olika diskrimineringsgrunder olika, både i fråga om skyddets räckvidd och när det gäller tidpunkter för när diskrimineringsförbuden skall vara genomförda nationellt. I de avseenden EGrätten inte uppställer ett likvärdigt skydd för de olika diskrimineringsgrunderna bör Sverige undersöka möjligheterna att gå längre. Sverige är inte bundet av att EG-rättens diskrimineringsskydd inte är lika utformat för alla diskrimineringsgrunder. Direktivens skydd mot diskriminering motsvarar en miniminivå och en medlemsstat som så önskar är oförhindrad att gå vidare och skapa ett starkare nationellt skydd mot diskriminering. Regeringen anser att skyddet skall vara så likartat som möjligt för de olika diskrimineringsgrunderna och så långtgående som är praktiskt
2 Jfr Regeringskansliet Faktapromemoria 2003/04:FPM52.
och rättsligt möjligt. Varken lagtekniska eller andra formella skäl eller hänsyn lägger hinder i vägen för att nu införa skydd i fråga om varor, tjänster och bostäder även för diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, sexuell läggning och funktionshinder. Därmed bör sådant skydd införas.
Varor
Handel med varor inom EU regleras utförligt genom fördragsregler och sekundärlagstiftning. Begreppet vara har getts en mycket vid betydelse av EG-domstolen som har slagit fast att reglerna om varors fria rörlighet kan användas på alla varor som omfattas av den gemensamma tulltaxan. Det gäller enligt domstolen alla produkter som kan värderas i pengar och i den egenskapen omfattas av handel. Domstolen har också uttalat att en vara inte behöver ha ekonomiskt värde utan det avgörande är om det är en produkt som är omsättningsbar.3
I förarbetena till 2003 års lag sägs att varubegreppet i den lagen bör användas med en innebörd som motsvarar den EG-rättsliga (a. prop. s. 134).
Tjänster
Tjänster definieras i artikel 50 i EG-fördraget som prestationer som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital eller personer.
Enligt artikeln skall med tjänster särskilt avses verksamhet av industriell eller kommersiell natur samt verksamhet inom hantverk och fria yrken. Även begreppet ”prestationer som normalt utförs mot ersättning” har getts en vidsträckt tolkning av EG-domstolen.
I Sverige brukar en tjänst beskrivas som något som någon gör eller utför åt någon annan mot ersättning. Av förarbetena till 2003 års lag framgår att det är regeringens bedömning att begreppet tjänst i huvudsak är detsamma i EG-rätten som i svensk rätt (a. prop. s. 134).
Avtal om tjänster kan avse en mängd olika företeelser. Som vanligt förekommande exempel kan anföras bilreparationer, buss- och taxitransporter, förvaring av kläder, lokalvård, servering och annan
3 Mål 172/82 Inter-Huiles, REG 1983, s. 555.
service vid hotell och nöjeslokaler, ekonomisk och juridisk rådgivning, banklån och försäkringar.
Det påpekas i förarbetena till 2003 års lag att tillhandahållande av försäkringar och krediter omfattas av lagens diskrimineringsförbud i fråga om tjänster även om syftet i det enskilda fallet varit att finansiera eller starta egen näringsverksamhet (a. prop. s. 134).
Möjligheten att få ta del av förmåner i form av försäkringar och krediter som kan följa av ett anställningsförhållande eller av medlemskap i t.ex. arbetstagarorganisationer omfattas däremot inte av 9 § i 2003 års lag. Sådana situationer omfattas i stället av diskrimineringsförbuden som gäller löne- eller andra anställningsvillkor (t.ex. 10 § 4 lagen [1999:130] om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning) respektive medlemskap och förmåner m.m. i organisationer (8 § i 2003 års lag).
Vissa situationer som omfattas av bestämmelser i likabehandlingsdirektivet (se avsnitt 3.2.11) och direktivet om egen rörelse (se avsnitt 5.2.4) har i 2003 års lag hänförts till diskrimineringsförbudet som gäller tjänster i 9 §. Vad som avses är dels villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare enligt artikel 3.1 a likabehandlingsdirektivet och artikel 4 direktivet om egen rörelse, dels tillträde till yrkesvägledning enligt artikel 3.1 b likabehandlingsdirektivet. Dessa situationer har i 2003 års lag hänförts bl.a. till yrkesmässigt tillhandahållande av tjänster i form av krediter respektive yrkesvägledning.
Bostäder
Av förarbetena till 2003 års lag framgår att i lagen avses med bostäder alla former av boende, såväl permanent boende som tillfälliga bostäder och fritidsboende. Alla avtal en person kan tänkas ingå om en bostad omfattas av diskrimineringsskyddet. Detta gäller oavsett om bostaden är fast eller lös egendom och oavsett om det är fråga om köp, hyra eller någon annan upplåtelseform.4
4 Enligt propositionen är det rimligt att tolka artikel 3.1 h i direktivet mot etnisk diskriminering så att artikeln ges denna vidsträckta innebörd mot bakgrund av att förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet i artikel 9 i förordningen (EG) nr 1612/68 om arbetskraftens fria rörlighet gäller i fråga om bostäder oberoende av bostädernas upplåtelseform (a. prop. s. 135).
Tillhandahållande
Diskrimineringsförbudet i 9 § i 2003 års lag omfattar yrkesmässigt tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder. Med tillhandahållande avses i lagen köp, byte, upplåtelse eller gåva. Det är den civilrättsliga transaktionen som avses, dvs. själva överlåtelsen eller upplåtelsen. Ett exempel på diskriminering – hämtat ur propositionen och som gäller diskrimineringsgrunden funktionshinder – är att en näringsidkare inte vill sälja en vara eller hyra ut en bostad till någon för att den personen har ett funktionshinder (a. prop. s. 209).
I förarbetena anförs att EG-direktivets ord ”tillgång till och tillhandahållande av” varor och tjänster inklusive bostäder som är tillgängliga för allmänheten i princip beskriver samma sak men utifrån förvärvarens respektive överlåtarens perspektiv. Om en kund inte får tillgång till en vara som är tillgänglig för allmänheten beror det på att säljaren inte tillhandahåller varan. Det bör därför vara tillräckligt att ange att förbudet gäller vid tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder. Enligt förarbetena ger det ett skydd så att varor, tjänster och bostäder finns att tillgå och tillhandahålls på ett sätt som inte är diskriminerande. Den som deltar på marknadens utbudssida – t.ex. den som vill sälja en vara – skyddas inte av diskrimineringsförbudet (a. prop. s 136).
Yrkesmässighet
Det är vidare avgörande för bestämmelsens tillämpning att varan, tjänsten eller bostaden tillhandahålls yrkesmässigt. Det innebär att transaktioner som sker privat inte omfattas av lagens bestämmelser. En privatperson som vänder sig till allmänheten med ett erbjudande genom en tidningsannons eller ett anslag på en offentlig anslagstavla omfattas således inte av diskrimineringsförbuden. Däremot kan t.ex. en fastighetsmäklare som biträder vid en bostadsförsäljning omfattas (a. prop. s. 137).
Fortsatt utredning i fråga om ”yrkesmässighet”
Frågan om diskrimineringsförbudet i 2003 års lag skulle omfatta också privatpersoner som vänder sig till allmänheten med erbjudanden om t.ex. försäljning var föremål för olika uppfattningar under det beredningsarbete som föregick propositionen. Bland annat över-
vägdes vilka EG-rättsliga förpliktelser som följer av direktivet mot etnisk diskriminering i detta hänseende. Särskilt diskuterades betydelsen av skäl 4 till direktivet enligt vilket det är viktigt att respektera skyddet för privat- och familjelivet.
I propositionen anförde regeringen (s. 137) att det finns anledning att ytterligare överväga frågan i vilken utsträckning och under vilka förutsättningar en privatperson skall omfattas av ett diskrimineringsförbud. Arbetsmarknadsutskottet uttalade att det var mycket välkommet att regeringen avsåg att ytterligare överväga frågan (bet. 2002/03:AU7 s. 29 f.).
Frågan om det finns behov av lagändringar bereds för närvarande i Regeringskansliet.
6.2. Överväganden och förslag
Vårt förslag: Lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering ändras
på så sätt att diskrimineringsgrunden kön läggs till i förbudet som gäller yrkesmässigt tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder.
Förbudet gäller dock inte i fråga om – tjänster som avser motion, friskvård eller liknande eller bostäder
om tjänsterna eller bostäderna tillhandahålls endast kvinnor, eller – tjänster som avser kreditgivning, rådgivning eller liknande åt-
gärder för att starta eller bedriva näringsverksamhet om tjänsterna utformats för kvinnor som ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män.
Förbudet tillämpas på försäkringar som meddelats eller förnyats efter lagens ikraftträdande.
Behovet av åtgärder
En utgångspunkt för våra överväganden är att skyddet mot diskriminering i princip skall vara lika, eller så lika det kan utformas, oavsett vilken diskrimineringsgrund som behandlas. Detta gäller även om det – som för diskrimineringsgrunden kön – för närvarande inte finns något krav från EG om att ett sådant skydd skall finnas i den nationella lagstiftningen. Vi kan konstatera att det i svensk lagstiftning saknas ett effektivt skydd för butikskunder, hyresgäster och andra konsumenter mot könsdiskriminering. Lagstiftningsåtgärder
bör därför vidtas för att förbjuda diskriminering i fråga om varor, tjänster och bostäder också när det gäller diskrimineringsgrunden kön.
Diskrimineringsförbudet i 9 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering avser tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder såvitt avser diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning. Motsvarande skydd bör finnas även för diskrimineringsgrunden kön. En utgångspunkt är därmed att diskrimineringsförbudet i 2003 års lag bör kompletteras med diskrimineringsgrunden kön.
Frågan är vid vilken tidpunkt ett sådant förbud bör införas. Som tidigare anmärkts finns i dag inget EG-rättsligt krav på att medlemsstaterna skall införa sådana nationella diskrimineringsförbud. Därutöver måste beaktas förhandlingarna inom EU med det föreslagna direktivet som gäller varor, tjänster och bostäder och den fortsatta beredningen av frågan om kravet på yrkesmässigt tillhandahållande i 2003 års lag skall bestå.
När det gäller EG-direktivet kunde det anses mindre lämpligt att föregå de förhandlingar som nu inletts inom EU. Det är naturligtvis inte önskvärt i sig att kommittén lägger fram förslag som skiljer sig från det resultat som EU-förhandlingarna kan utmynna i. Å andra sidan vet vi i dag inte när förhandlingarna inom EU kan tänkas vara avslutade; de har i praktiken just påbörjats. Att avvakta med förslag med hänvisning till det föreslagna EG-direktivet innebär att frågan om införande av skydd mot könsdiskriminering skjuts upp på obestämd framtid.
Det finns inte något rättsligt hinder mot att Sverige går före en framtida EG-reglering mot könsdiskriminering när det gäller varor, tjänster och bostäder. Medlemsstaterna har i den meningen fria händer att lagstifta utifrån nationella överväganden om vad som är önskvärt. Det kan nämnas att det redan förekommer nationella bestämmelser inom EU som tar sikte på könsdiskriminering vid handel med varor etc. Ett exempel på sådan lagstiftning är den irländska Equal Status Act, 2000.
Vår mening är att det nu bör läggas de förslag som utifrån våra utgångspunkter kan anses lämpliga, utan att närmare ta hänsyn till förhandlingarna inom EU. En utgångspunkt måste vara att ett diskrimineringsförbud för kön skall införas när motsvarande förbud redan finns för etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder. Det bör dessutom beaktas att vi i detta utredningsarbete rimligen måste iaktta Sveriges
åtaganden att vidta lämpliga lagstiftningsåtgärder för att förbjuda diskriminering på detta område i enlighet med FN:s konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor. Vi menar också att den remissbehandling som vårt förslag kan antas föranleda bör vara till stor nytta för frågans fortsatta beredning, nationellt och för Sveriges hållning inom EU. En eventuell koordinering med framtida EG-rättsliga förhandlingsresultat får – om det alls skulle visa sig nödvändigt – utföras av regeringen som under alla omständigheter har att både bereda våra förslag och att utföra förhandlingsarbetet inom EU.
Regeringens fortsatta beredning av frågan om kravet på yrkesmässighet skall bestå lägger inte heller hinder i vägen för att förslag i fråga om kön läggs nu. Kommitténs ambition är att kön skall ha samma skyddsnivå som de andra diskrimineringsgrunderna och behovet av förändringar i diskrimineringsförbuden får övervägas vid den översyn av gällande lagstiftning som vi skall genomföra. I det fortsatta arbetet kommer vi att beakta regeringens kommande ställningstaganden i frågan om 9 § i 2003 års lag även fortsättningsvis skall gälla endast för ”yrkesmässigt tillhandahållande”.
Ett annat skäl som talar för att diskrimineringsförbudet i 9 § nu kompletteras med diskrimineringsgrunden kön är att genomförandet fullt ut av likabehandlingsdirektivet (se kapitel 3) och direktivet om egen rörelse (se kapitel 5) får anses kräva det. Dessa båda direktiv innehåller diskrimineringsförbud som får anses omfatta tjänsten kreditgivning hos banker och andra kreditgivare samt yrkesvägledning inom ramen för olika slags tjänsteföretags verksamhet. Motsvarande situationer för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder har i 2003 års lag hänförts till tillhandahållande av tjänster. Diskriminering som har samband med kön bör enligt vår mening behandlas på samma sätt, dvs. genom att hänföras till förbudet i 9 § 2003 års lag (jfr våra förslag i avsnitt 3.2.11 under avsnitten villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare och tillträde till yrkesvägledning, yrkesvägledning som en tjänst och avsnitt 5.2.4 i fråga om egenföretagare). Förbudets materiella tillämpningsområde måste rimligen vara lika omfattande för kön som för de andra diskrimineringsgrunderna och därmed omfatta alla prestationer som lagen hänför till tjänstebegreppet.
Vårt förslag
Huvudregeln – diskrimineringsförbudet
Kommittén föreslår att könsdiskriminering förbjuds i fråga om varor, tjänster och bostäder. Det bör göras genom att diskrimineringsgrunden kön läggs till i bestämmelsen som avser yrkesmässigt tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder i 2003 års lag om förbud mot diskriminering (9 §). Diskrimineringsgrunden kön jämställs därmed med diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder.
Diskrimineringsförbudet för kön bör – med förbehåll för de undantag som kan anses nödvändiga – ha samma materiella tillämpningsområde och innebörd i övrigt som den befintliga regeln i 9 § i 2003 års lag. En första förutsättning för att diskrimineringsförbud skall kunna åberopas med framgång är därmed att fråga är om en vara, en tjänst eller en bostad som tillhandahålls yrkesmässigt. Detta innebär t.ex. att särskilda boenden i kommunal eller ideell regi för kvinnor som utsatts för våld m.m. – i den mån boendet inte tillhandahålls mot ersättning – faller utanför regelns tillämpningsområde (jfr prop. 2002/03:65 s. 136 och s. 209).
Förbudet mot könsdiskriminering i 9 § skall liksom förbudet för övriga diskrimineringsgrunder omfatta direkt diskriminering, indirekt diskriminering och instruktioner att diskriminera. Förbudet skall därutöver omfatta trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier.
Bestämmelsen i 2003 års lag har det gemensamma diskriminerings- begreppet som utgångspunkt. Det innebär att diskriminering förutsätter att rekvisiten missgynnande, jämförelsen och orsakssamband är uppfyllda. Dessa begrepp har samma innebörd i detta sammanhang som i andra, men vi skall ändå uppehålla oss vid diskrimineringsbegreppet här.
Missgynnande
En förutsättning för diskriminering är att någon missgynnats. En behandling är missgynnande om den kan sägas medföra en skada eller nackdel för den enskilde. Missgynnade kan ta sig uttryck i att någon debiteras högre pris eller hyra än normalt men även i att någon går miste om en prisrabatt eller annan förmån eller över
huvud taget inte får tillfälle att tillgodogöra sig en vara, tjänst eller bostad. Det avgörande är effekten, inte vilken orsak som kan ligga bakom. En missgynnande behandling kan bestå i både aktivt handlande och underlåtenhet att handla (jfr prop. 1999/2000:143 s. 31 och prop. 2002/03:65 s. 87).
Detta innebär t.ex. att en man som betalar normalpris för en vara eller t.ex. en taxiresa missgynnas i förhållande till en kvinna som erbjuds rabatt för motsvarande vara eller tjänst. Ett annat exempel kan vara till synes könsneutrala normer och rutiner vid kreditgivning. Om krav avseende omfattningen och karaktären av rörelsen som lånet avser och de former för säkerhet som kan godtas i praktiken förfördelar kvinnor föreligger missgynnande. Det förekommer även rutiner som medför avslag på låneansökningar gällande mindre belopp eftersom det inte anses lönsamt att handlägga sådana ärenden. Detta kan typiskt sett anses missgynna kvinnor om dessa i högre utsträckning än män driver små företag.5
Ytterligare ett exempel är en man som inte uppfyller ålderskravet för inträde på en nöjeslokal i jämförelse med en jämnårig kvinna som uppfyller ett för kvinnor uppställt lägre ålderskrav. Om mannen förvägras inträde och därmed nekas att ta del av servering och andra tjänster har han missgynnats.
Även obehag och personligt lidande på grund av mobbning eller andra trakasserier kan utgöra missgynnande. Således kan en kvinna som behandlas fördomsfullt eller nedlåtande av en näringsidkare anses ha blivit trakasserad och därmed diskriminerad på samma sätt som gäller för övriga diskrimineringsgrunder i 2003 års lag.
Endast det som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande utgör missgynnade. Rent bagatellartade skillnader i behandling träffas redan av det skälet inte av diskrimineringsförbuden, t.ex. obetydliga skillnader som kan förekomma vid servering på en restaurang eller vid service på ett hotell. Som ett annat exempel på behandling som typiskt sett inte kan anses innebära missgynnande kan anges att kvinnor och män erbjuds åtskilda omklädningsrum eller bastuavdelningar i en simhall.
Frågan om missgynnande förekommit får avgöras efter en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet.
5 Jfr t.ex. Erfarenheter och möjligheter för särskilda grupper av företagare att utnyttja de finansiella lånesystemen, NUTEK Info 023-2001, och Vändpunkt i finansieringsfrågan?, NUTEK, rapport, R 2000:11.
Jämförbar situation
Ett moment i definitionen av begreppet diskriminering är uttrycket ”jämförbar situation”. I detta ligger att den som anser sig ha blivit diskriminerad skall jämföras med någon annan som befinner sig i en liknande situation och att det skall vara rimligt och naturligt att de båda behandlas lika.
Regeringen anförde följande i den delen inför tillkomsten av 2003 års lag om förbud mot diskriminering (prop. 2002/03:65 s. 88).
Detta kriterium – jämförbar situation – kan ha olika innebörd beroende på i vilken situation diskrimineringen påstås ha skett. När de arbetsrättsliga lagarna tillämpas kan kriteriet “jämförbar situation” ha betydelse t.ex. när det gäller att jämföra två arbetssökande varav endast den ene har de kvalifikationer som krävs för att det sökta arbetet skall kunna utföras väl. Om de arbetssökandes meriter skiljer sig åt så klart att de båda personerna inte befinner sig i en jämförbar situation kan inte jämförelsen utvisa diskriminering. När det gäller den nya lagen mot diskriminering kan det antas att frågan om jämförbar situation får en delvis annan karaktär och i några fall underordnad betydelse. Avgörande bör vara om det i det enskilda fallet kan anses vara rimligt och naturligt att olika individer behandlas lika. På vissa områden kommer individens kvalifikationer eller uppfyllande av vissa icke-diskriminerande villkor att ha stor betydelse. Det gäller exempelvis beviljande av Fskattesedel, auktorisation av tolk, medlemskap i advokatsamfundet och arbetslöshetsersättning. I dessa och andra fall är det naturligt att vissa krav eller kriterier skall vara uppfyllda för att förmånen skall beviljas. --- I ytterligare andra fall bör utgångspunkten vara att i princip alla befinner sig i en jämförbar situation i den meningen att alla – oavsett personliga egenskaper – skall ha rätt att inte bli bemötta på ett trakasserande eller annars diskriminerande sätt. Så bör vara fallet t.ex. vid restaurangbesök, för kunder i butiker och för den som söker olika typer av samhällelig service. I situationer som dessa lär kriteriet jämförbar situation ha en underordnad praktisk betydelse.
Vi menar att det finns risk för att ”jämförbar situation” åberopas för att rättfärdiga särbehandling. Begreppet inbjuder till olika tolkningar av vad som kan ha betydelse för att två personer skall få ta del av varor etc. på samma villkor och riskerar att leda till missförstånd. För att skapa ett tydligt och förutsebart diskrimineringsförbud bör en rättstillämpning motverkas där uttrycket ”jämförbar situation” spelar en avgörande roll vid avgörandet av vilka förfaringssätt som är diskriminerande och vilka som är tillåtna.
Utgångspunkten bör vara att vid yrkesmässigt tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder har förhållanden som hänför sig till den enskilda personen knappast någon betydelse för frågan om flera kunder etc. är i en jämförbar situation. Det viktigaste bör vara att en person kan och vill uppfylla betalningsvillkoren för att få ta del av en efterfrågad vara etc. och att han eller hon är beredd att göra rätt för sig. Om de kraven är uppfyllda är normalt den som efterfrågar varan, tjänsten eller bostaden i en jämförbar situation med andra som efterfrågar varan etc.
I undantagsfall kan det även vara fråga om att uppfylla nödvändiga krav som kan vara förbundna med en verksamhet. Med det senare kan avses krav att inneha giltigt körkort för att få hyra ett fordon, certifikat för att få delta i en utbildning i sportdykning och liknande befogade krav. Könstillhörigheten i sig lär däremot inte ha någon betydelse för vilka individer som är i en jämförbar situation.
Sammanfattningsvis bör kriteriet ”jämförbar situation” spela en marginell roll vid tillämpning av diskrimineringsförbudet avseende varor, tjänster och bostäder, i den meningen att det inte krävs mycket för att den som efterfrågar en vara, tjänst eller bostad skall befinna sig i en med andra jämförbar situation. Huvudregeln bör vara att alla som kan och vill betala för sig för att få ta del av en efterfrågad vara, tjänst eller bostad befinner sig i en jämförbar situation i den mening som diskrimineringsförbuden tar sikte på.
Orsakssamband
För att det skall vara fråga om diskriminering krävs att en missgynnande behandling har samband med kön. I vissa situationer – t.ex. när någon nekas att ta del av en tjänst på grund av bristande betalningsförmåga – saknas i princip det erforderliga sambandet. Olika behandling kan således redan av detta skäl vara godtagbar.
Om en viss typ av tjänst slentrianmässigt tillhandahålls kvinnor och män till olika priser eller andra villkor bör alla tre kriterierna missgynnande, jämförbar situation och orsakssamband anses uppfyllda. Ett relativt vanligt exempel på detta är frisörstjänster som erbjuds till ett pris för ”herrklippning” och ett annat för ”damklippning”. När olika personer – oavsett kön – debiteras individuellt olika pris för en frisörstjänst, beroende på om kundens hår kräver en större eller mindre arbetsinsats, föreligger dock inte något samband med kön. Fråga är då inte heller om diskriminering.
Sammanfattande synpunkter
Att det införs förbud mot könsdiskriminering vid yrkesmässigt tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder innebär att det i princip är otillåtet att tillämpa olika priser eller andra villkor mellan kvinnor och män. Som exempel på skilda prisvillkor som får anses diskriminerande kan anföras de rabatter av olika slag som erbjuds personer av det ena könet vid tillhandahållande av varor och tjänster. Sålunda strider det normalt mot diskrimineringsförbudet att erbjuda olika villkor exempelvis till en kvinna i förhållande till en man, t.ex. att kvinnan erbjuds lägre taxa vid en taxiresa, lägre inträde på en restaurang eller lägre pris på en vara. Som exempel på andra villkor som får anses strida mot diskrimineringsförbudet kan anges tillämpning av skilda åldersgränser för en kvinna respektive en man för inträde på en nöjeslokal eller att erbjuda bättre service till en man i förhållande till en kvinna.
Det förekommer emellertid också att t.ex. tjänster inom friskvård och boenden riktar sig enbart till kvinnor. Det bör framhållas att det nya diskrimineringsförbudet träffar även sådana situationer i den mån fråga är om yrkesmässigt tillhandahållande av tjänster och bostäder. Om någon av skäl som har samband med kön nekas att ta del av en bostad etc. är han eller hon missgynnad på det sätt som regeln tar sikte på och det är i princip fråga om diskriminering. Om förfarandet (missgynnandet) ändå kan anses godtagbart får avgöras vid en prövning av om situationen faller under de undantag från diskrimineringsförbudet som vi föreslår.
Undantag från diskrimineringsförbudet
Det övergripande målet för jämställdhetspolitiken är att kvinnor och män skall ha samma möjligheter, rättigheter och skyldigheter inom alla väsentliga områden i livet. När diskrimineringsförbuden som gäller i arbetslivet, högskolan och de som redan finns i 2003 års lag nu kompletteras med ett förbud mot könsdiskriminering i fråga om varor, tjänster och bostäder, har kvinnor och män formellt samma rättigheter på många väsentliga samhällsområden, men ändå råder inte reell jämställdhet mellan kvinnor och män.
Den bristande jämställdheten kan beskrivas som att samhället präglas av en könsmaktsordning. Alla kvinnor är naturligtvis inte ”offer” på det individuella planet, men det finns skäl att understryka
att kvinnor typiskt sett är underordnade och män är överordnade i samhället. En stor del av samhällets strukturer är uppbyggda efter en manlig norm som präglar beslut och handlingar. Exempelvis är det på arbetsmarknaden fler kvinnor än män som arbetar deltid, män har typiskt sett högre lön än kvinnor och män finns i ledande befattningar i större utsträckning än kvinnor. Även det som ibland kallas ”sexualiseringen av det offentliga rummet” – t.ex. att kvinnors kroppar används för att marknadsföra varor och tjänster – och förekomsten av könsrelaterat våld vidmakthåller den rådande ordningen (jfr till detta t.ex. regeringens skr. 2002/03:140 s. 5 och 13 samt skr. 1996/97:41 s. 4).
Erfarenheter visar att kvinnliga företagare kan möta särskilda svårigheter vid kredit- och rådgivning när de startar eller bedriver näringsverksamhet. Det finns studier som pekar på att kvinnor som grupp missgynnas i fråga om företagsfinansiering. På samma sätt kan de som driver små företag utan tillväxtambitioner missgynnas när de efterfrågar mindre lån. Lån på lägre belopp kan vara mindre lönsamma för finansiärerna eftersom de kan kräva förhållandevis stor administration. Detta berör ofta kvinnor som i större utsträckning än män kan antas driva små företag på en lokal marknad.6
När diskrimineringsförbudet utformas går det inte att bortse från könsmaktsordningen och den med denna sammanhängande exploateringen av kvinnor som finns i samhället. Inte heller går det att bortse från att svårigheterna att skaffa riskkapital och att få stöd för att utveckla affärsidéer och liknande i praktiken tycks vara särskilt besvärande för kvinnor. Dessa företeelser kan inte brytas enbart genom diskrimineringslagstiftning. Men lagstiftningen bör i vart fall utformas så att den i möjligaste mån motverkar eller möjliggör kompensation för sådant missgynnande.
Ett sätt att motverka eller kompensera kvinnor för de negativa effekterna av könsmaktsordningen och sexualiseringen av det offentliga rummet kan enligt vår mening vara att även fortsättningsvis tillåta ”fredade zoner” för kvinnor. Dessa fredade zoner kan beskrivas som arrangemang som gör det möjligt för kvinnor att välja avskildhet från män även i offentliga sammanhang. En helt kvinnlig miljö kan erbjuda en fristad främst från könsrelaterat våld men även från sådana företeelser som den i media och reklam utbredda exponeringen av kvinnor med sexuella övertoner och med stereo-
6 Jfr t.ex. Erfarenheter och möjligheter för särskilda grupper av företagare att utnyttja de finansiella lånesystemen, NUTEK Info 023-2001, och Vändpunkt i finansieringsfrågan?, NUTEK, rapport, R 2000:11.
typa förhållningssätt kring kvinnors utseende, uppträdande och skönhetsideal. En på detta sätt fredad miljö kan antas främja kvinnors möjligheter att ta del av motion och liknande friskvårdstjänster och någon gång vara en förutsättning för att särskilt utsatta kvinnor över huvud taget skall kunna ta del av exempelvis vissa tjänster.
Några exempel på sådana i dag förekommande ”fredade zoner” i fråga om tjänster och bostäder är mot kvinnor speciellt riktade tjänster inom friskvård och de särskilda boenden som finns för kvinnor. När det gäller bostäder bör inte diskrimineringsförbudet motverka att t.ex. ideella organisationer eller kommuner tillhandahåller särskilda bostäder för kvinnor. Vi tänker här på bl.a. kvinnojourers eller liknande organisationers skyddade boenden för kvinnor och härbärgen för hemlösa kvinnor. Både akutboenden och mer stadigvarande boenden avses. Ofta lär det i sådana fall över huvud taget inte vara fråga om tjänster eller bostäder som ”tillhandahålls yrkesmässigt” i diskrimineringsförbudets mening. Det blir i så fall inte aktuellt att överväga tillämpning av undantagsregeln. Det förekommer emellertid också att andra former av boenden tillhandahålls enbart kvinnor. Det finns t.ex. bostäder som är avsedda enbart för kvinnor i s.k. kollektivhus eller stiftelsehus. Att bostäder hyrs ut endast till kvinnor kan historiskt sett ha sin grund t.ex. i testamentsförordnanden som har sin bakgrund i äldre tiders svårigheter för ensamstående kvinnor att få en bostad. Även sådana bostäder bör undantas från diskrimineringsförbudet.
Ett exempel är Alla Kvinnors Hus i Stockholm. En del av dess verksamhet är att tillhandahålla skyddat boende för våldsutsatta kvinnor. Verksamheten är organiserad som en förening till vilken en stiftelse är knuten. Verksamheten erhåller bidrag från Stockholms kommun och Stockholms läns landsting. De kvinnor som själva står för boendekostnaden betalar ca 200 kronor per dygn.
I fråga om tjänster finns det i landet ett fåtal ”tjejgym” som erbjuder friskvård, styrke- och motionsträning och liknande enbart för kvinnor. Den typen av tjänster bör mot bakgrund av vad som anförts om behovet av fredade zoner undantas från diskrimineringsförbudet.
Vi föreslår mot denna bakgrund att ett undantag från förbudet mot könsdiskriminering i 9 § i 2003 års lag formuleras på så sätt att förbudet inte gäller tjänster som avser motion, friskvård eller liknande eller bostäder om tjänsterna eller bostäderna tillhandahålls endast kvinnor.
I praktiken lär ett sådant undantag komma att omfatta ett mycket begränsat antal tjänster eller bostäder. Såvitt gäller varor kan vi inte se att det finns ett behov av ett sådant undantag från diskrimineringsförbudet.
Utöver det undantag som nu behandlats bör 9 § utformas så att kvinnor utan hinder av diskrimineringsförbudet kan få ta del av särskilda åtgärder vid kredit- och rådgivning och liknande situationer som kan uppstå när en kvinna startar eller bedriver näringsverksamhet. Diskrimineringsförbudet bör därför inte heller gälla tjänster som avser kreditgivning, rådgivning eller liknande åtgärder för att starta eller bedriva näringsverksamhet om tjänsterna utformats för kvinnor som ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män.
Det diskrimineringsförbud som föreslås kommer sannolikt att vara till hjälp i denna situation, men det kommer knappast i sig att vara tillräckligt för att kompensera för det missgynnande som kvinnliga företagare kan drabbas av. Vi ser därför att det finns behov av att medge att kvinnor och kvinnligt företagande skall kunna gynnas genom särskilda lån, rådgivning och liknande åtgärder för att starta eller bedriva näringsverksamhet under förutsättning att dessa lån och andra åtgärder kan anses främja jämställdhet mellan kvinnor och män.
För att undantagsregeln skall kunna åberopas med framgång bör krävas planmässighet och att den som tillhandahåller tjänsten kan peka på att metoden kan antas bidra till reell jämställdhet mellan kvinnor och män. Strävandena och metodens användning bör dokumenteras i förväg, t.ex. i policydokument eller liknande. Enstaka, punktvis förekommande föregivna insatser av främjandekaraktär bör normalt inte anses uppfylla lagens krav.
De undantag från diskrimineringsförbudet som vi föreslår utgör avsteg från en strikt och konsekvent tillämpad likabehandlingsprincip. Vi menar dock att det finns goda skäl för detta avsteg. Ett diskrimineringsförbud utan undantag av den typ vi förespråkar skulle kunna bli alltför omfattande på så sätt att det ledde till en de facto försämring av kvinnors rättigheter och möjligheter. Sådana effekter av diskrimineringslagstiftningen är inte önskvärda. Syftet med vårt förslag är att i stället att stärka kvinnors ställning. Det finns enligt vår mening inte skäl att betrakta den föreslagna regleringen som ett sätt att i strid med jämställdhetssträvandena vidmakthålla traditionella värderingar eller könsroller.
De föreslagna undantagen rör enbart diskrimineringsgrunden kön. De skall inte uppfattas som att vi tagit ställning för att motsvarande avsteg från diskrimineringsförbuden är möjliga eller lämpliga i fråga om etnisk diskriminering eller diskriminering som har samband med de andra diskrimineringsgrunderna.
Vi kommer i vårt slutbetänkande att göra en samlad bedömning av hur diskrimineringsförbuden skall utformas för olika diskrimineringsgrunder och på olika samhällsområden. I det sammanhanget kommer också undantagen från förbuden att behandlas på nytt.
Förhållandet till regeringsformen
I 2 kap. 16 § regeringsformen (RF) anges att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon medborgare missgynnas på grund av sitt kön. Denna huvudregel gäller dock inte såvitt nu är i fråga om föreskriften utgör led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan kvinnor och män. Regeln skall läsas som en anvisning till lagstiftaren. Innebörden är ett förbud mot regler som gynnar någon av ett visst kön. Dock är det tillåtet att gynna det ena könet genom föreskrifter som syftar till att främja strävandena till jämställdhet.
Det diskrimineringsförbud vi föreslår är könsneutralt (9 § första stycket). Själva syftet är att bidra till likabehandling och förbudet kan åberopas av både kvinnor och män. Att förbudet möjligen lär ha störst betydelse för kvinnor är inget problem i förhållande till RF. Det innebär bara att regeln – med RF:s ord – kan sägas syfta till att främja strävandena till jämställdhet.
De undantag vi föreslår i andra stycket medger särbehandling avseende vissa tjänster och bostäder. Den del av undantaget som avser kreditgivning och liknande i samband med näringsverksamhet är på ett tydligt sätt förenlig med regleringen i RF. När det gäller tjänster och bostäder som tillhandahålls endast kvinnor menar vi som framgått att den rådande könsmaktsordningen står i skarp konflikt med strävandena efter jämställdhet mellan kvinnor och män. Syftet med undantaget är att möjliggöra kompensation för kvinnors utsatthet och för könsmaktsordningen. Även det undantaget från diskrimineringsförbudet bör därför anses utgöra led i strävandena att åstadkomma reell jämställdhet mellan kvinnor och män.
Med detta synsätt är den regel vi föreslår förenlig med bestämmelsen i 2 kap. 16 § RF.
Förhållandet till EG-rätten
Inom EG-rätten finns i dag inget förbud mot könsdiskriminering i fråga om varor, tjänster och bostäder. De svenska bestämmelserna måste därför inte utformas på visst sätt för att stämma överens med EG-rätten.
EU-kommissionen har emellertid som framgår närmare i avsnitt 6.1 under hösten 2003 lämnat ett förslag till ett nytt EG-direktiv. Kommissionen har därvid föreslagit följande undantag från direktivets tillämpningsområde: ”Detta direktiv hindrar inte att skillnader görs i samband med varor och tjänster där kvinnor och män inte är i en jämförbar situation därför att varorna och tjänsterna uteslutande eller främst är avsedda för personer av det ena könet, eller i samband med tjänster som utförs på olika sätt beroende på vilket kön mottagaren tillhör.”
I sin motivering anför kommissionen följande. Vissa varor och tjänster är specifikt utformade enbart för användning av personer av det ena könet (t.ex. bassängtider som är reserverade enbart för kvinnor eller män, eller privata klubbar). I andra fall kan samma tjänster utföras på olika sätt beroende på om kunden är en kvinna eller man. Detta direktiv bör inte stå i strid med sådana skillnader där kvinnor och män inte är i en jämförbar situation. För att undvika feltolkningar av diskrimineringsförbudet klargörs det i denna artikel att direktivet inte utesluter att skillnader görs i samband med varor och tjänster som uteslutande eller främst är avsedda för personer av det ena könet eller i samband med tjänster som utförs på olika sätt beroende på vilket kön mottagaren tillhör.
Vi menar att förslaget tycks vara väl oprecist utformat och att bl.a. hänvisningen till ”jämförbar situation” förefaller bygga på andra utgångspunkter än de vi förespråkar i detta betänkande. Inte desto mindre är det av intresse att notera att även kommissionen sett ett behov av undantag från diskrimineringsförbudet.
EG-förslaget tycks vara mer långtgående än vårt. Innebörden av detta är bl.a. att om förslaget skulle antas som slutlig direktivtext finns det förutsättningar för att den svenska lagstiftning vi nu föreslår inte behöver ändras till följd av EG-rätten.
Förhållandet till Europakonventionen
Europakonventionen gäller som lag i Sverige. Detta följer av lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna som trädde i kraft 1 januari 1995. Enligt 2 kap. 23 § regeringsformen får lag eller annan föreskrift inte meddelas som står i strid med Europakonventionen.
Artikel 14 i konventionen innehåller ett diskrimineringsförbud som gäller bl.a. för diskrimineringsgrunden kön. Frågan är nu om de undantag vi föreslår är förenliga med detta diskrimineringsförbud och andra artiklar i konventionen eller dess tilläggsprotokoll.
Till en början kan konstateras att det nyligen framlagda förslaget till EG-direktiv inte ansetts stå i strid med Europakonventionen; att så skulle vara fallet har efter vad vi erfarit över huvud taget inte diskuterats i de pågående förhandlingarna inom EU. Detta talar för att inte heller vår mindre långtgående undantagsregel står i konflikt med konventionen.
Utöver detta kan konstateras att konventionens förbud mot diskriminering inte är generellt, utan endast gäller med avseende på de fri- och rättigheter som garanteras i konventionen eller tilläggsprotokollen. Diskrimineringsförbudet har därmed ingen självständig betydelse. Vår bedömning är att de undantag vi föreslår inte torde stå i strid med någon artikel i konventionen eller tilläggsprotokollen.
All olika behandling är vidare enligt konventionen inte diskriminering. Diskriminering föreligger om det saknas en objektiv godtagbar grund för viss behandling. I det nyligen avgjorda Karner-målet7anförde Europadomstolen att:
a difference in treatment is discriminatory if it has no objective and reasonable justification, that is, if it does not pursue a legitimate aim or if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised.
I samma avgörande (som gällde att homosexuella personer uteslutits från tillämpningen av en viss lag) utvecklar domstolen saken ytterligare:
where there is a difference in treatment based on sex or sexual orientation, the principle of proportionality does not merely require that the measure chosen is in principle suited for realising the aim sought. It must also be shown that it was necessary to exclude persons living in a
7 Se Karner v. Austria, Judgement of 24 July 2003, Application No. 40016/98, §§ 37 och 41.
homosexual relationship from the scope of application of [den aktuella lagen] in order to achieve that aim.
Diskrimineringsförbudet utgår alltså från en snäv ”intresseavvägning” eller ”proportionalitetsprincip” som i hög grad liknar det resonemang som enligt jämställdhetslagen och de andra svenska diskrimineringslagarna förs i fråga om indirekt diskriminering. Man kan beskriva saken som att viss behandling godtas om det medel som används är nödvändigt för att nå ett i sig godtagbart mål. Detta kan jämföras med hur motsvarande situation uttrycks i förarbetena till svensk diskrimineringslagstiftning (prop. 2002/03:65 s 202):
Vid intresseavvägningen prövas först om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål. Därefter prövas om medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga. Det skall med andra ord inte föreligga några alternativa handlingssätt. Ett mål skall vara värt att skydda i sig och vara tillräckligt viktigt för att motivera att det ges företräde framför principen om likabehandling.
De undantag vi nu föreslår kan ses som exempel på tillämpning av intresseavvägningen. Målet som motiverar regleringen är att kompensera kvinnor för könsrelaterat våld och annat missgynnande på grund av könsmaktsordningen. Det målet är berättigat och intresset av den reglering vi föreslår i fråga om de aktuella tjänsterna och bostäderna är tillräckligt viktigt för att ges företräde framför principen om likabehandling. Medlet som tillämpas för att nå målet är ett i lag uttryckligt undantag från diskrimineringsförbudet. Det medlet är både lämpligt och nödvändigt. Det finns inget annat handlingssätt som ger till resultat att lagens diskrimineringsförbud inte omfattar också de tjänster och bostäder vi menar bör undantas från diskrimineringsförbudet.
Sammanfattningsvis är vår bedömning att de undantag från diskrimineringsförbudet vi föreslår inte strider mot Sveriges åtaganden enligt Europakonventionen.
Särskilt om försäkringar
Bakgrund
Det förekommer olika villkor mellan kvinnor och män i fråga om tillhandahållande av tjänster vid privat försäkring vid såväl premiesättning som utbetalningar. Könsrelaterade olikheter förekommer
främst i fråga om personförsäkringar (liv-, sjuk- och olycksfallsförsäkringar) men även på sakförsäkringsområdet (t.ex. motorfordonsförsäkringar).
Det finns individuella försäkringar där kvinnor betalar högre premie än män (t.ex. pensions- och sjukförsäkringar) men även det motsatta förhållandet förekommer. Som exempel kan anföras att män i regel betalar högre premier för individuella dödsfallsförsäkringar och att unga män ofta betalar högre premier för motorfordonsförsäkringar än unga kvinnor.
Ett exempel som visar att kön har betydelse även för utbetalningar av ersättningsbelopp är att kvinnor kan erhålla högre livränta än män i ersättning vid personskada.
Skillnaderna mellan kvinnor och män förklaras av den försäkringstekniska riskbedömningen. I begreppet risk ligger att det är osäkert om en viss händelse kommer att inträffa eller inte. Nivåerna på premier och ersättningsbelopp bygger på tänkbara händelser som kan beräknas med viss säkerhet för en grupp av personer men som är osäkra för den enskilde.
Riskbedömningen bygger på omfattande statistiskt material som visar medellivslängd, sjuklighet, representation i trafikolyckor etc. Statistik visar t.ex. att kvinnor som grupp lever längre än män och att unga män som grupp råkar ut för fler trafikolyckor än kvinnor i samma ålder. En gruppering görs av likartade risker, t.ex. män i åldern 18–20 år i fråga om motorfordonsförsäkring.
Statistik om t.ex. livslängd ges betydelse bl.a. på så sätt att kvinnors pensionsförsäkringspremier sätts högre eftersom de skall räcka för en längre tids utbetalningar. Å andra sidan medför antagandet om längre medellivslängd för kvinnor högre premier för män vid dödsfallsförsäkring.
Det skall påpekas att det finns områden inom den privata försäkringen där kön inte tillmäts betydelse. Ett exempel är att försäkringsbolagen inte tillämpar kön som beräkningsfaktor i fråga om de vanligt förekommande kollektivavtalsgrundade försäkringarna inom arbetslivet. Bakgrunden är bl.a. EG-domstolens uttalanden att vissa tjänstepensioner skall betraktas om lön i enlighet med artikel 141 i EG-fördraget8 och förbudet mot könsdiskriminering i arbetslivet enligt jämställdhetslagen. Ett annat exempel är personförsäkringar för barn (s.k. barnförsäkringar) där det tillämpas samma premier oavsett barnets kön.
8 Jfr t.ex. mål C-262/88 Barber, REG 1990, s. 405.
Kön har inte heller någon stor betydelse vid vissa former av försäkringar med liten eller försumbar risk, t.ex. de vanligt förekommande pensionsförsäkringarna med efterlevande- eller återbetalningsskydd. Ett exempel där frågan om kön över huvud taget inte spelar någon roll är pensionssparprodukten IPS hos banker och värdepappersinstitut. Detta är ett rent sparande utan försäkringsrisk och därför behöver ingen hänsyn tas till livslängd.
Kort om regleringen på försäkringsområdet
Den centrala lagstiftningen kring privat försäkringsverksamhet utgörs dels av försäkringsrörelselagen (1982:713; FRL), som innehåller bestämmelser om verksamheten i och tillsynen av svenska försäkringsbolag, dels av lagstiftning som reglerar förhållandet mellan försäkringsbolagen och försäkringstagarna, främst försäkringsavtalslagen (1927:77; FAL) och konsumentförsäkringslagen (1980:38; KFL). (Det skall nämnas att det pågår ett omfattande reformarbete av den privata försäkringsavtalsrätten. I maj 2003 lämnades en lagrådsremiss med förslag om ny försäkringsavtalslag som skall ersätta FAL och KFL.)
Varken gällande eller föreslagen lagstiftning på försäkringsområdet innehåller bestämmelser som uttryckligen tar sikte på frågan om betydelsen av kön vid tillhandahållande av försäkringar.
I FRL finns dock en omfattande reglering kring de krav som ställs på försäkringsbolagen i fråga om bl.a. soliditet och kontroll över försäkringsrisker med hänsyn till bolagens åtaganden mot försäkringstagare och andra ersättningsberättigade. Bestämmelserna har betydelse för hur premier och utbetalningar skall fastställas med hänsyn bl.a. till antaganden om livslängd hos kvinnor och män. Bolagens möjligheter att fullgöra sina åtaganden mot försäkringstagarna påverkas således av bl.a. premiesättningen.
Här kan främst nämnas 7 kap. 4 § FRL, jfr med 7 kap. 2 §, där det framgår att premiesättningen avseende livförsäkringar och s.k. långa skadeförsäkringar skall vara betryggande för de valda riskgrupperna på så sätt att premier skall bestämmas på grundval av antaganden om dödlighet och andra riskmått, räntesats samt driftskostnader som var för sig är betryggande om inte en avvikelse är försvarlig med hänsyn till bolagets ekonomiska situation.
Vidare innebär portalparagrafen i FRL (1 kap. 1a §) – som innefattar krav bl.a. att försäkringsrörelse skall bedrivas med en för rörel-
sens omfattning och beskaffenhet tillfredsställande soliditet och kontroll över försäkringsrisker samt enligt god försäkringsstandard – att försäkringsbolagens premiesättning skall utformas så att bolagen kan fullgöra sina åtaganden.
Även bestämmelsen i 12 kap. 6 § FRL – som uttrycker den s.k. kontributionsprincipen – kan nämnas. Bestämmelsen stadgar att livförsäkringsbolag skall fördela den återbäring som kan uppkomma på försäkringstagarna i förhållande till hur respektive försäkringstagare har bidragit till uppkommet överskott, om inte annat följer av avvikande bestämmelser i försäkringsavtal eller bolagsordning. Återbäring kan uppkomma främst på grund av att den verkliga kapitalavkastningen blivit högre än den vid premieberäkningen antagna, men består även av ej utnyttjade premier.
Av 7 kap. 3 § FRL framgår att vissa försäkringsbolag, t.ex. sådana som tillhandahåller livförsäkringar, skall upprätta s.k. försäkringstekniska riktlinjer som innehåller principer för hur premier bestäms, fördelning av återbäring, hur kraven på soliditet skall tillgodoses m.m.
I FRL fanns tidigare bestämmelser som gav uttryck för den s.k. skälighetsprincipen. Dessa bestämmelser ansågs länge vara motivet till att ha könsdifferentierade premier. Skälighetsprincipen innefattar bl.a. premie- och kostnadsskälighet, vilket uttrycks som att premien skall vara rimlig i förhållande till den risk som försäkringsbolaget tar emot och att kostnaderna skall fördelas på ett rimligt sätt mellan försäkringstagarna. Premie- och kostnadsskälighet innebär krav på försäkringsbolagen att bedriva verksamheten ekonomiskt effektivt och att hålla administrationskostnaderna på en låg nivå, krav i förhållandet mellan försäkringsbolaget och försäkringstagarna att premier skall vara skäliga i förhållande till det skydd som försäkringen omfattar och krav på rättvis behandling av enskilda försäkringstagare och grupper försäkringstagare i relation till sin respektive prestation. Det sistnämnda kravet har ansetts innebära en tillämpning av riskindelningen efter skäliga grunder och åtföljande premiedifferentiering. Länge ansågs att klarlagda skillnader mellan kvinnors och mäns dödlighet alltid skulle beaktas som en del av de betryggande antagandena vid premieberäkning.9
Finansinspektionen (FI) – som utövar tillsyn över försäkringsmarknaden – uttalade 1994 att skälighetsprincipen inte utgör hinder för att sätta könsneutrala premier vilket medförde att bolagen fritt
9 Jfr prop. 1998/99:87 Ändrade försäkringsrörelseregler och Frostell m fl. Kommentar till Försäkringsrörelselagen m.m. tredje uppl. s . 168.
kunde avgöra om könsneutrala premier skulle tillämpas. Skälighetsprincipen utmönstrades ur FRL år 2000. Principen gäller dock alltjämt vissa äldre försäkringar enligt FRL som meddelats före den 1 januari 2000 och i fråga om den obligatoriska trafikförsäkringen.
Frågan om könsneutrala försäkringar berördes inte närmare i förarbetena till ändringen i FRL (a. prop. s. 169). Där konstaterades enbart att kravet på könsberoende premier för individuella livförsäkringar inte längre upprätthålls. Det kan dock fastslås att skälighetsprincipen inte längre kan åberopas till stöd för att ha olika riskgrupper för män respektive kvinnor och att en och samma riskgrupp kan omfatta en större spännvidd av risker. Lagändringen innebär vidare att det numera enbart är soliditetsaspekter som skall vara styrande för hur premier beräknas.10
Kommissionens förslag
Kommissionen presenterade den 5 november 2003 förslag till EGdirektiv mot könsdiskriminering i fråga om varor, tjänster och bostäder.11 Förslaget innefattar ett undantagslöst förbud mot att använda könstillhörighet som faktor vid beräkningen av premier och ersättningar i samband med försäkringar och därmed sammanhängande finansiella tjänster (artikel 4). Det föreslagna förbudet gäller alla nya avtal som ingås efter en period om två efter direktivets ikraftträdande.
Kommissionen anför i motiveringen att likabehandling mellan kvinnor och män är en grundläggande rättighet och att den praxis som medför att kvinnor och män inordnas i olika kategorier och att personer av det ena eller andra könet missgynnas måste anses diskriminerande. Särbehandling på grund av könsspecifika försäkringstekniska faktorer strider mot principen om likabehandling och bör avskaffas. Kommissionen hänvisar i motiveringen till att särbehandling mellan kvinnor och män är förbjuden avseende det offentliga försäkringsskyddet och vid fastställande av olika avgifter för kvinnor och män i yrkespensionssystem.
Kommissionen anför att det inte går att plötsligt avskaffa den utbredda användningen av kön som beräkningsfaktor utan att för-
10 Jfr Kvinnors och mäns pensioner. Rapport av en arbetsgrupp på uppdrag av Sveriges Försäkringsförbunds styrelse, 2001. 11 KOM (2003) 657 slutlig, Förslag till rådets direktiv om genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster.
orsaka störningar på försäkringsmarknaden varför försäkringsbolagen under en övergångsperiod om totalt åtta år kan behöva fortsätta att använda könsspecifika faktorer i vissa fall. Kommissionen framhåller att en övergång till könsneutral prissättning måste samordnas i hela EU för att undvika skadliga snedvridningar av konkurrensen.
Kommitténs ställningstagande
Frågan är hur metoden att använda kön som en bestämmande faktor på angivet sätt förhåller sig till det individuella skyddet mot diskriminering som det kommer till utryck i EG-rätten och andra internationella instrument. Vi vill här peka på kommissionens förslag till direktiv mot könsdiskriminering i fråga om varor, tjänster och bostäder. Vår uppfattning är att de skäl som kommissionen anfört bör vara vägledande för våra överväganden. De försäkringstekniska metoder som innebär att beaktande av skillnader mellan könen på gruppnivå leder till olika kostnader och förmåner för kvinnor och män i enskilda fall måste således anses strida mot likabehandlingsprincipen som den kommer till uttryck i EG-rätten på en rad samhällsområden. Med den utgångspunkten bör försäkringar omfattas av diskrimineringsförbudet som gäller varor, tjänster och bostäder.
Förbudet mot könsdiskriminering innebär att kön inte längre får beaktas som faktor vid försäkringstekniska beräkningar. Det är viktigt att påpeka att det inte enbart är direkt hänvisning till kön som omfattas av bestämmelsen. I den mån det vid sådana beräkningar förekommer till synes könsneutrala faktorer som i praktiken missgynnar personer av det ena könet kan det innebära indirekt diskriminering.
Vårt förslag innebär att en enskild försäkringstagare kan få villkoren för sin försäkring prövade mot bakgrund av diskrimineringsförbudet. För att en sådan talan skall ha framgång krävs – i likhet med vad som gäller i andra fall – att de grundläggande kriterierna för diskriminering är uppfyllda.
När det gäller tillämpningen av förbudet vill vi hänvisa till att kommissionen föreslår att förbudet skall gälla ”nya” avtal som träffas efter en viss tidsperiod från det att direktivet träder i kraft. Ett konsekvent agerande i enlighet med kommissionens förslag innebär att det svenska förbudet inte bör tillämpas på redan träffade
försäkringsavtal. Den avgörande tidpunkten kan lämpligen bestämmas till dagen för lagens ikraftträdande. Allmänt kan sägas att om löpande försäkringsavtal (som bygger på tidigare gjorda riskbedömningar med kön som faktor) påverkas av nya regler som är så ingripande som det föreslagna förbudet kan det medföra konsekvenser som är svåra att överblicka. Det bör särskilt i fråga om livförsäkringar beaktas att försäkringstagarkollektivet och även andra som kan ha rätt till ersättning kan komma att beröras om förutsättningarna för redan tecknade försäkringsavtal ändras. Detta kan leda till att försäkringstagare – som tecknat försäkringar under vissa förutsättningar – avslutar t.ex. ett sparande hos bolaget och söker sig till andra finansiella sparandeformer, vilket kan sägas öka risken för moturval (se nedan om detta begrepp). Att låta lagen gälla även pågående avtalsförhållanden medför således att svenska försäkringsbolag riskerar att inte kunna konkurrera på samma villkor som bolag i övriga EU. Vi föreslår med hänsyn till det anförda att förbudet skall tillämpas på försäkringar som tecknats efter lagens ikraftträdande. Lagen bör dock tillämpas även på försäkringar som tecknats före denna tidpunkt men som förnyas därefter.
Som en allmän utgångspunkt för våra ställningstaganden vill vi peka på att det inte kan anses givet att kön kan ges samma betydelse för försäkringstekniska beräkningar som tidigare. Det får anses klarlagt att det finns andra faktorer än kön som på ett mer adekvat sätt kan ligga till grund för t.ex. antaganden om livslängd. Det bör även noteras att skillnaden i medellivslängd mellan kvinnor och män har minskat i Sverige under den senaste 20-årsperioden. Bland annat detta har medfört att frågan om könsneutrala försäkringar har uppmärksammats av försäkringsbranschen. Det pågår således utvecklingsarbete för att finna nya beräkningsgrunder än kön på försäkringsområdet och det erbjuds fler könsneutrala försäkringar än tidigare.
Samtidigt måste beaktas att det medför svårigheter att frångå det i EU utbredda systemet med försäkringsmässiga bedömningar som grundas på kön. Det kan inte negligeras att det finns risk för att försäkringstagare som utgör s.k. goda risker (dvs. ur försäkringsmässig synpunkt utgör liten risk för skadefall) anser att de missgynnas av könsneutrala beräkningsmetoder och söker sig till försäkringsgivare utanför Sverige eller andra sparandeformer och att försäkringstagare som gynnas av sådana metoder tecknar försäkring i större omfattning. Detta kallas i försäkringssammanhang för moturval och kan leda till att riskgruppens samlade skadekostnader blir
större än förväntat. Försäkringsbolagen kan under sådana omständigheter inte leva upp till soliditetskraven med befintlig premienivå vilket medför att åtagandena mot försäkringstagarna inte kan garanteras. Den yttersta konsekvensen är att hela försäkringsmarknaden påverkas negativt genom att konkurrensen på detta sätt snedvrids.
Risken för moturval är emellertid mycket svår att uppskatta. Risken begränsas sannolikt t.ex. av möjligheten till skatteavdrag för försäkringspremier. Med hänsyn till detta kan risken för att försäkringstagare väljer utländska alternativ bedömas som liten avseende skattemässigt gynnade pensionsförsäkringar med beaktande av de avdragsmöjligheter som finns i Sverige. Ytterligare en viktig omständighet är hur stora premieskillnaderna blir i jämförelse mellan könsbaserade och könsneutrala beräkningsmetoder. För det fall försäkringsbolagens beräkningar medför att vissa grupper får betala avsevärt högre premier vid en tillämpning av könsneutrala tabeller ökar naturligt nog risken för att dessa grupper väljer andra försäkringslösningar. Detta kan leda till att personer väljer att inte teckna försäkringar i ett bolag men även till att försäkringstagare avslutar ett pågående försäkringssparande och väljer andra former av sparande, t.ex. den i dag skattegynnade pensionssparprodukten IPS.
Under alla omständigheter kan det fastslås att riskerna minskar för att svenska försäkringsbolag och enskilda försäkringstagare skall påverkas negativt vid en omläggning till könsneutrala beräkningsmetoder om sådana åtgärder genomförs samfällt i Sverige och internationellt. Vår mening är därför att de förhandlingar som pågår i EU kring frågan om könsneutrala försäkringar bör beaktas när tiden för ikraftträdande av ett förbud mot könsdiskriminering i fråga om försäkringar övervägs. För det fall hänsyn till EU-förhandlingarna talar för att förbudet avseende försäkringar bör träda i kraft vid senare tidpunkt än förslaget i övriga delar får den frågan avgöras vi den fortsatta beredningen av ärendet. I sådant fall bör försäkringstjänster temporärt undantas från förbudet mot könsdiskriminering i fråga om yrkesmässigt tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder när bestämmelsen träder ikraft.
Att på detta sätt beakta förhandlingarna ligger i linje med vad kommissionen framhållit om vikten av gemensamma åtgärder inom EU och kan inte anses strida mot den svenska hållningen i frågan. Det är inte minst viktigt att en gemensam hållning inom EU stärker möjligheterna för könsneutrala försäkringar att konkurrera med försäkringsalternativ som erbjuds i omvärlden.
Det har framförts argument som talar för att det kan uppkomma praktiska svårigheter om försäkringsbolagen frångår kön som beräkningsfaktor. Ett huvudargument är att kön och ålder är stabila och objektiva parametrar. Risker mäts på ett objektivt och entydigt sätt till låga kostnader genom att använda dessa faktorer. Andra invändningar inriktar sig på svårigheterna för bolagen att verifiera och administrera alternativa föränderliga faktorer som bygger på individens livsföring, t.ex. vanor med alkohol och tobak. Det har även påpekats att förslaget kan medföra att personligt känsliga uppgifter om försäkringstagare kan behöva inhämtas av försäkringsbolagen som alternativ till könsfaktorn.
Vi är medvetna om att det kan uppkomma såväl praktiska som etiska frågor att ta ställning till i och med att kön inte längre får beaktas vid riskberäkningen. Det bör även beaktas att kostnaderna för premier med nödvändighet kommer att omfördelas mellan olika grupper försäkringstagare.
Med anledning av det anförda bör understrykas att det inte ligger inom kommitténs uppdrag att uttala sig om hur dessa frågor – som i stor utsträckning är av utpräglat försäkringsteknisk art – skall hanteras. Inom ramen för vårt uppdrag kan vi peka på att försäkringar bör omfattas av ett diskrimineringsförbud i fråga om varor, tjänster och bostäder och på de konsekvenser som kan följa av förslaget. Det måste åligga försäkringsbranschen att utveckla beräkningsmetoder som uppfyller de krav som kan ställas enligt relevant lagstiftning på försäkringsområdet och i enlighet med diskrimineringslagstiftningen. Vad avser uppgifter om försäkringstagares personliga förhållanden bör noteras att försäkringsbolagen redan i dag hanterar sådana uppgifter, t.ex. i fråga om hälsotillstånd och genomförda medicinska tester. Nya frågor som kan uppkomma kring kraven på personlig integritet får även fortsättningsvis lösas med beaktande av gällande lagstiftning om behandling av personuppgifter och genom att utveckla de rutiner som finns i dag. Vi vill i det här sammanhanget hänvisa till den särskilda konsekvensanalysen som närmare belyser ekonomiska och andra konsekvenser som förslaget kan föranleda.
Frågan om lagändringar i den försäkringsrättsliga lagstiftningen
Det är bestämmelser kring kraven på försäkringsbolagen i fråga om soliditet samt kontroll över försäkringsrisker i försäkringsrörelselagen som främst får anses beröras av ett förbud mot könsdiskrimi-
nering avseende försäkringstjänster. Vår bedömning är att vårt förslag inte kan anses föranleda ändringar i denna lag eller i annan rörelselagstiftning. De åtgärder som kan behöva vidtas är att Finansinspektionen genom uppföljning av försäkringsbolagens försäkringstekniska riktlinjer och beräkningsunderlag ger anvisningar t.ex. genom allmänna råd till bolagen hur de skall leva upp till de krav som kan ställas med hänsyn till att kön inte längre får användas som försäkringsteknisk faktor. Det finns inte några bestämmelser i den försäkringsavtalsrättsliga lagstiftningen som kan anses påverkas av ett förbud.
Sammanfattning
Kommitténs mening är att metoden att beakta kön som faktor vid försäkringstekniska beräkningar måste anses oförenlig med principen om likabehandling. Försäkringar bör därför omfattas av förbudet mot könsdiskriminering i fråga om varor, tjänster och bostäder. Vi föreslår att förbudet tillämpas endast på försäkringsavtal som tecknats eller förnyats efter lagens ikraftträdande. Vad avser tidpunkten för ikraftträdande av lagförslaget i den del det avser försäkringstjänster bör förhandlingarna om könsneutrala försäkringar inom EU beaktas.
7. Kostnads- och konsekvensanalys
Inledning
Förslagen i detta delbetänkande har framför allt två syften. Det ena är att genomföra EG-rätten i de avseenden där förslag läggs fram. Sverige har genom medlemskapet i EU förbundit sig att genomföra de direktiv som antas av gemenskapen och att även i övriga avseenden följa EG-rätten. Att inte alls vidta någon åtgärd för att genomföra EG-rätten i de aktuella avseendena är i praktiken otänkbart; det skulle stå i strid med Sveriges åtaganden och kunna få konsekvenser i form av bl.a. skadeståndsskyldighet gentemot EU.
Det andra syftet är att stärka skyddet mot könsdiskriminering så att det kommer i nivå med skyddet mot diskriminering som har samband med diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning, för vilka en mer omfattande rättslig reglering i dag finns än vad som gäller för kön.
Lagstiftning är den enda möjliga metod som står till buds för dessa syften.
Förslagen som rör jämställdhetslagen (1991:433) och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan innebär ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering. Också förslagen till ändringar i lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering gäller kön. Ändringarna motsvarar i huvudsak den lagstiftning som den 1 juli 2003 genomfördes i fråga om diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning.1
I korthet innebär förslagen följande. Diskrimineringsförbudet som gäller för arbetsgivare utsträcks till att omfatta den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats; ett uttryckligt förbud mot diskriminering i form av trakasserier på
1 Jfr prop. 2002/03:65, bet. 2002/03:AU7 och rskr. 2002/03:207.
grund av kön och sexuella trakasserier införs; ett uttryckligt förbud mot könsdiskriminering i form av instruktioner att diskriminera införs; diskrimineringsförbudet gäller även yrkespraktik, yrkesvägledning och annan utbildning än utbildning för befordran som en arbetsgivare tillhandahåller arbetstagare; en uttrycklig bevisbörderegel införs; ändring görs i fråga om undantagen från diskrimineringsförbudet; även ordningsregler eller liknande interna bestämmelser på en arbetsplats kan ogiltigförklaras; repressalieförbudet ändras och utsträcks till att omfatta även den som söker eller fullgör yrkespraktik och inhyrd eller inlånad arbetskraft samt ekonomiskt skadestånd kan utgå som påföljd för repressalier.
Diskrimineringsförbudet i högskolan motsvarar till stor del ändringarna i jämställdhetslagen. Förslagen innebär bl.a. att definitionen av sexuella trakasserier ändras och delas upp i trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier, att regler om diskrimineringsförbud beträffande yrkespraktik och yrkesvägledning införs och att undantaget från diskrimineringsförbudet för ett s.k. särskilt intresse upphävs. I stället införs ett undantag för positiv särbehandling för diskrimineringsgrunden kön.
Diskrimineringsförbuden enligt lagen om förbud mot diskriminering kommer att gälla även för diskrimineringsgrunden kön bl.a. i fråga om arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start och bedrivande av näringsverksamhet, yrkesutövning, medlemskap m.m. i arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer och yrkesorganisationer samt i fråga om varor, tjänster och bostäder. Motsvarande förbud gäller redan för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder. Vidare kommer diskrimineringsförbuden enligt lagen om förbud mot diskriminering att gälla för diskrimineringsgrunden kön även i fråga om socialförsäkringen och anslutande bidragssystem och arbetslöshetsförsäkringen. Motsvarande förbud gäller redan för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet och religion eller annan trosuppfattning.
En utgångspunkt för konsekvensbedömningen är att förslagen i huvudsak inte innebär nya åligganden eller krav på att arbetsgivare, näringsidkare, myndigheter eller högskolan skall vidta vissa åtgärder. Förslagens innebörd är i stället att de nämnda aktörerna skall avhålla sig från visst beteende, nämligen diskriminerande beteende.
Ekonomiska konsekvenser i allmänhet
Förslagen om ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering innebär att det vid äventyr av skadestånd blir förbjudet för bl.a. myndigheter, affärslivet och fackliga organisationer att diskriminera enskilda personer på grund av kön. De nya förbuden kan beskrivas som en vidareutveckling av i Sverige sedan länge erkända och allmänt omfattade principer om rättvisa, objektivitet och likabehandling. Den grundlagsfästa objektivitetsprincipen i 1 kap. 9 § regeringsformen innebär att bl.a. förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen i sin verksamhet skall beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. Stadgandet har sagts innefatta förbud mot varje form av godtycke. Liknande principer om likabehandling finns inom bl.a. föreningsrätten; det anses att ideella föreningar är bundna av likhetsprincipen som innebär en skyldighet för föreningens organ att behandla alla medlemmar lika.
Innebörden av det som nu sagts är att de nya reglerna om utökat skydd mot könsdiskriminering inte innebär krav på att nya åtgärder skall vidtas av myndigheter, företag eller enskilda. Endast i begränsad utsträckning kan förslaget sägas medföra nya åligganden för någon. Det medför att de ekonomiska konsekvenserna av förslaget generellt inte kan antas bli betydande. Allmänt sett antas förslaget inte komma att innebära belastningar på samhällsekonomin i stort eller statsfinanserna som sådana.
För arbetsgivare, högskolan, myndigheter eller näringsidkare generellt väntas förslaget inte medföra ett ökat behov av nyanställningar för t.ex. administration. Det förväntas inte heller ett behov av investeringar eller att andra kostnader uppstår som reellt påverkar företags produktionsmöjligheter, likviditet eller konkurrensförhållanden.
På sikt kan förslagen väntas leda till samhällsekonomiska vinster till följd av de positiva effekter ökad jämlikhet kan förväntas ha både på arbetsmarknaden, utbildningsväsendet och i det övriga samhällslivet.
Angående förslaget som rör förbud mot könsdiskriminering i fråga om försäkringstjänster, se strax nedan.
Jämställdhet
Förslagen har det uttalade syftet att stärka jämställdhetssträvandena. De kan också antas få effekt för detta ändamål. Till en början innebär förslagen att det rättsliga ramverket för att motverka könsdiskriminering blir väsentligen lika robust som gällande rätt beträffande de andra diskrimineringsgrunderna. Vi räknar också med den praktiska effekten att de nya reglerna bidrar till att förhållandena i arbetslivet och i högskolan alltmer närmar sig det jämställdhetspolitiska målet att kvinnor och män har samma möjligheter, rättigheter och skyldigheter.
Små företags villkor
Förslagen till ändringar i jämställdhetslagengäller alla arbetsgivare – både små och stora privata företag och verksamheter inom den offentliga sektorn. Även förslagen som rör varor, tjänster och bostäder i lagen om förbud mot diskriminering kan ha betydelse för små företag. För arbetsgivare gäller sedan tidigare motsvarande diskrimineringsförbud i fråga om diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder. Den tillkommande skyldigheten att i ökad utsträckning avhålla sig från könsdiskriminering är såtillvida inte ett nytt principiellt inslag i arbetsgivarens skyldigheter. De nya bestämmelserna lär därför inte medföra att företagen i nämnvärd utsträckning måste vidta administrativa, praktiska eller andra åtgärder för att anpassa sig till de nya diskrimineringsförbuden. Förslagen bedöms inte innebära att arbetsgivare behöver lägga om sina rutiner, t.ex. vid anställning och arbetsledning. I en del fall följer samma eller liknande skyldigheter av kollektivavtal som ingåtts av den organisation som en arbetsgivare är medlem i. Det kan i de fallen antas att anpassningen till de nya reglerna kommer att ske i huvudsak genom att avtalen anpassas i den mån parterna bedömer att det behövs.
De näringsidkare vars rutiner i samband med tillhandahållandet av varor, tjänster och bostäder är könsdiskriminerande måste däremot ändra sina rutiner och strategier. Detta gäller även små företag.
Företagen bör orientera sig om innehållet i de nya bestämmelserna och motverka och förebygga att sådan diskriminering som lagarna gäller förekommer i verksamheten. För detta krävs utbild-
ning och viss tidsåtgång. Det kommer dock att finnas möjligheter till stöd och anvisningar från arbetsgivarorganisationer, branschföreningar och ombudsmännen mot diskriminering. Även centrala statliga insatser i fråga om information och vägledning kan förutses. Allmänheten och dem mot vilka de nya diskrimineringsförbuden riktas kommer att bli föremål för särskilda informationsinsatser. Härutöver får information om de nya reglerna ske på de sätt som är sedvanligt när det gäller ny nationell lagstiftning.
De nya bestämmelserna innehåller inte krav på särskild administration såsom vissa formella rutiner, uppgiftsskyldighet eller liknande. Det får dock antas att mindre företag ofta har mindre administrativa resurser än större företag. I den meningen innebär i princip alla lagstiftnings- eller liknande initiativ en relativt sett större belastning på den vars administrativa resurser är knappa. Om en tvist leder till rättegång innebär kostnaderna för denna en proportionellt högre belastning för små företag. Det får dock bedömas att de nya reglernas krav för de flesta arbetsgivare inte innebär sådana krav på förändringar att det blir nödvändigt att nyanställa personal eller att anlita utomstående expertis för att kunna förstå och tillämpa reglerna.
De nya bestämmelserna innebär inte krav på investeringar och kan inte antas påverka produktionsmöjligheter eller liknande. De nya reglerna är neutrala i förhållande till arbetsgivarens storlek. De innehåller inga ”trösklar” eller gränsvärden eller avgiftsnivåer som kan verka som tillväxthinder, t.ex. att olika bestämmelser träder i tillämpning vid visst antal anställda. Över huvud taget innebär inte reglerna att små företag missgynnas eller att större företag ges fördelar.
Efterlevnaden av de nya reglerna i jämställdhetslagen kontrolleras av de fackliga organisationerna och Jämställdhetsombudsmannen (JämO) och efterlevnaden av de nya reglerna i lagen om förbud mot diskriminering kontrolleras av JämO. Dessa har rätt att i domstol utkräva att lagarnas skyddsnivå upprätthålls. Detta är den modell för tillsyn som regelmässigt används i det svenska arbetsrättsliga systemet och diskrimineringslagstiftningen i övrigt. Inget talar för att mindre seriösa företag som inte fullt ut följer lagarna via brister i övervakningen skulle kunna tillskansa sig orättmätiga konkurrensfördelar.
De nya reglernas tidpunkt för ikraftträdande är styrt till största delen av EG-rättens krav på genomförande inom viss tid. Det finns därmed inte möjlighet att ge företagen tid för inlärning, utbildning
eller annan anpassning. De lagändringar vi föreslår bör träda i kraft den 1 juli 2005.
Särskilt om försäkringstjänster
Vårt förslag i den här delen innebär att försäkringsgivare förbjuds att använda kön som faktor vid de försäkringstekniska beräkningar som ligger till grund för premier och utbetalningar. En sådan förbudsbestämmelse kan förväntas medföra ekonomiska och andra konsekvenser för såväl försäkringsgivare som försäkringssökande och försäkringstagare. Förslaget kommer även att beröra verksamhet hos Finansinspektionen och vissa myndigheter och organisationer som kommer i kontakt med frågor kring privata försäkringar. Vi gör bedömningen att förslaget i denna del inte har betydelse för små företags arbetsförutsättningar, konkurrensförmåga eller villkor i övrigt i förhållande till större företags. Detsamma gäller för de övriga frågor som avses i 15 § kommittéförordningen (1998:1474), med undantag för de synpunkter som tidigare framförts om förslagets betydelse för jämställdheten mellan kvinnor och män.
Vi anser att förbudet såvitt avser försäkringstjänster bör träda i kraft vid en tidpunkt när det kan anses lämpligt med beaktande av de förhandlingar som pågår om att samfällt införa könsneutrala försäkringar inom EU. Ett sådant tillvägagångssätt får anses minska riskerna för att konkurrensen på den svenska försäkringsmarknaden snedvrids, vilket kan vara följden av s.k. moturval (dvs. att beräkningen av premier leder till att dåliga risker gynnas på bättre riskers bekostnad). Effekten av moturval kan vara att försäkringstagare i Sverige som utgör goda risker anser att könsneutrala premier blir för dyra och väljer andra sparformer eller försäkringslösningar utomlands och att försäkringstagare som utgör dåliga risker i högre utsträckning tecknar försäkring här. Våra ställningstaganden utgår ifrån att förslaget genomförs på så sätt att svenska försäkringsbolag kan konkurrera på samma villkor som övriga försäkringsbolag inom EU.
En ytterligare förutsättning för våra ställningstaganden är att förslaget är avsett att gälla enbart försäkringsavtal som tecknas eller förnyas efter lagens ikraftträdande. Ett förbud mot könsdiskriminering kommer således inte att påverka redan tecknade försäkringar.
De ekonomiska följderna av förslaget i denna del är i hög grad beroende av utfallet av de försäkringstekniska riskanalyser som får
genomföras med anledning av att könsfaktorn inte längre får användas. En konsekvens av ett förbud är ju att de försäkringsbolag som i dag använder kön som en parameter vid beräkningar av premier och utbetalningar får utveckla de försäkringsmatematiska metoderna för att kunna beräkna risker utan att beakta försäkringstagarnas kön. Detta med hänsyn till de krav på bolagen kring soliditet m.m. som framgår av försäkringsrörelselagen (1982:713). Det är inte möjligt att säkert uttala sig om i vilken omfattning dessa metoder måste modifieras eller vilka nya former av uppgifter om försäkringstagarna som behöver inhämtas. Det är inte heller möjligt att beräkna kostnaderna eller intäkterna för försäkringsbolag och enskilda försäkringstagare. Det finns dock skäl att anta att ett förbud får tydligast effekter för livbolagens verksamhet. Dessa bolag utgår i hög utsträckning ifrån kön som en av få parametrar vid statistiska metoder och beräkningar vid tillhandahållande av livförsäkringar. För skadeförsäkringsbolagen – som redan i dag ser till fler parametrar än kön och ålder hos den försäkrade – kan förslaget antas få mer begränsad betydelse.
Försäkringsgivare
Det finns ett stort antal försäkringsbolag som tillhandahåller privata försäkringar i Sverige (såväl gruppförsäkring som individuell försäkring). För år 2003 kan följande nämnas.
Det fanns totalt 440 försäkringsbolag, varav 138 s.k. riksbolag, 34 större och 240 mindre lokala bolag för skadeförsäkring samt 28 utländska bolag. Riskbolagen fördelade sig enligt följande: Fondförsäkringsbolag (livförsäkring) 12, livförsäkringsbolag (traditionell livförsäkring) 32 och skadeförsäkringsbolag 94.
Vad avser skadeförsäkring räknat totalt på marknadsandelar, inbetalda premier vissa verksamhetsgrenar, var det ett fåtal aktörer (Länsförsäkringsgruppen, If Skadeförsäkring, Trygg-Hansa och Folksam) som stod för en betydande del av utbudet. Den totala premieinkomsten (exklusive avtalsförsäkring) uppgick till cirka 50 miljarder kr.
Även i fråga om traditionell liv- och fondförsäkring (räknat i premieinkomst, exklusive avtalsförsäkring) dominerade ett fåtal aktörer marknaden (Skandiakoncernen, Folksam, Handelsbankskoncernen, SEB och Länsförsäkringar). Den totala premieinkomsten uppgick till cirka 91 miljarder kr.
(Källa: Sveriges Försäkringsförbund. Svensk försäkring i siffror. Preliminära uppgifter för verksamhetsåret 2003)
Konsekvenser för försäkringsgivare
En tydlig konsekvens av vårt förslag är att det uppkommer kostnader för den produktutveckling som försäkringsbolagen tvingas till främst vid tillhandahållande av livförsäkringar. Sådant arbete kan innefatta utveckling av statistiska och försäkringstekniska metoder som inte tar hänsyn till könsfaktorn. Initialt kan även antas uppkomma kostnader för t.ex. marknadsföring i samband med lansering av försäkringsprodukter som är anpassade till de nya reglerna om könsneutralitet.
En annan ekonomisk konsekvens av förslaget kan vara att det uppkommer löpande driftkostnader för främst livbolagen. Sådana kostnader kan föranledas av ändrade rutiner för kontrollen av nya typer av uppgifter om försäkringstagare. Uppgifter av det slaget kan komma att inriktas på försäkringstagarens levnadsmönster som ett alternativ till könsfaktorn. Det innebär sannolikt svårigheter för bolagen att kontrollera uppgifter om s.k. livsstilsfaktorer - som t.ex. rökning - som är föränderliga jämfört med faktorer som kön och ålder. En följd kan vara att bolagen behöver göra fortlöpande kontroller i större utsträckning än i dag med åtföljande kostnader för administration.
Det bör även beaktas att ett frångående av könsfaktorn kan påverka enskilda försäkringsbolags resultat för det fall efterfrågan avseende vissa försäkringsprodukter påverkas på grund av ändrade premie- och återbäringsnivåer.
Som anförts kan en följd av förslaget vara att nya typer av personuppgifter om försäkringstagare inhämtas av försäkringsbolagen. Sådana uppgifter kan motiveras av att de är nödvändiga för bolagens analyser av risker. Det har från försäkringsbranschen framförts att det kan bli fråga om att inhämta och behandla uppgifter som kan vara mycket integritetskänsliga, t.ex. uppgifter som inriktar sig mot försäkringstagarnas livsföring, såsom vanor med alkohol och tobak och liknande.
Vi vill här peka på att försäkringsbolagen har ansvar att följa personuppgiftslagen (1998:204; PUL) och vad som följer av god sed vid behandlingen av s.k. känsliga personuppgifter. Bolagen är således ålagda att upprätta och följa rutiner som lever upp till de krav som
ställs i detta avseende. För det fall vårt förslag kommer att föranleda att det blir nödvändigt att inhämta andra former av känsliga personuppgifter får den frågan på vanligt sätt hanteras mot bakgrund av de bestämmelser som gäller för bolagens åligganden att trygga den personliga integriteten.
Försäkringssökande och försäkringstagare
En följd av att kön inte längre får beaktas som försäkringsteknisk faktor av försäkringsbolagen är att kostnaderna för premier kan komma att omfördelas mellan grupper av försäkringstagare som tidigare betalat olika premier för likvärdiga försäkringar. Som ett exempel kan införande av könsneutrala beräkningsmetoder medföra att kvinnor får lägre premiekostnader än tidigare för vissa personförsäkringar (t.ex. pensionsförsäkringar och sjukförsäkringar) medan männens kostnader ökar för samma typ av försäkringar. Ett annat exempel är att yngre kvinnor kan få högre premiekostnader för motorfordonsförsäkringar jämfört med jämnåriga män vars premier kan bli lägre. Utbetalningar från försäkringar kan komma att förändras på liknande sätt. Samtidigt bör i detta sammanhang beaktas att förslaget kan antas medföra att fler faktorer kan komma att ingå i riskbedömningen för vissa försäkringar. Detta kan på sikt leda till en riskbedömning och premiesättning som tar mer hänsyn till försäkringstagarens individuella förhållanden (oavsett kön) än i dag.
Huruvida förslaget påverkar utbudet av försäkringsprodukter eller premienivåerna generellt är beroende av utfallet av försäkringsbolagens riskbedömningar och de kostnader för bolagen som kan uppkomma. Ett rimligt antagande är att premienivån i ett inledande skede kan komma att påverkas på grund av försäkringsbolagens utvecklingskostnader. För det fall förbudet medför bestående kostnader för bolagen kan det naturligt nog avspeglas i premienivån för enskilda försäkringsprodukter. Med tanke på det rika utbud av försäkringslösningar som tillhandahålls i dag och under förutsättning av en fortsatt fungerande konkurrens finns det dock mycket som talar för att könsneutrala beräkningsmetoder inte behöver påverka konsumenterna i allmänhet genom ett sämre produktutbud eller en bestående högre generell premienivå.
Myndigheter och vissa organisationer
En övergång till könsneutrala beräkningsmetoder berör i viss mån Finansinspektionens tillsyn över försäkringsmarknaden. Det kan uppstå behov av vägledande åtgärder vid uppföljning av försäkringsbolagens försäkringstekniska riktlinjer och beräkningsunderlag med hänsyn till diskrimineringsförbudet. De begränsade utökade uppgifter som kan bli följden av vårt förslag kan inte anses medföra några beaktansvärda kostnader.
Införande av ett förbud på försäkringsområdet kan även föranleda särskilda åtgärder för information till konsumenter. Bland annat kan verksamhet hos Konsumenternas Försäkringsbyrå på så sätt komma att beröras av förslaget. Det kan inte förutses att vårt förslag föranleder några beaktansvärda kostnader i det hänseendet. Vi vill här peka på att frågan om könsneutrala försäkringar är en del av det informationsarbete som JämO kan förväntas genomföra med anledning av förslagen. Som framgår nedan bedömer vi att ett resurstillskott för JämO:s del blir nödvändigt, bl.a. för informations- och utbildningsinsatser.
När det gäller förslagets konsekvenser för JämO i övrigt och för domstolarna hänvisas till följande avsnitt.
Jämställdhetsombudsmannen och domstolarna
Jämställdhetsombudsmannen (JämO) utövar tillsyn över jämställdhetslagen, lagen om likabehandling av studenter i högskolan och – enligt vårt förslag – lagen om förbud mot diskriminering i de delar som gäller diskrimineringsgrunden kön. Mål enligt jämställdhetslagen prövas normalt i Arbetsdomstolen. Mål enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan och lagen om förbud mot diskriminering prövas i allmän domstol.
JämO får genom förslaget ett utökat ansvarsområde. För JämO:s del antas därför ett resurstillskott bli nödvändigt, både för att handha anmälningar och ärenden och för informations- och utbildningsinsatser.
I den ekonomiska vårpropositionen 2003 föreslogs att 5 000 000 kr skulle avsättas som ett engångsbelopp för informations- och utbildningsinsatser om den nya lagstiftning om diskriminering som trädde i kraft den 1 juli 2003 (prop. 2002/03:100 s. 170). Vidare föreslog Storstadsdelegationen i maj 2003 att 3 000 000 kr av stor-
stadspolitikens informations- och utredningsmedel skulle användas för informationsinsatser om den nya lagen om förbud mot diskriminering riktade till de berörda storstadsregionerna. Av dessa medel beviljades Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO), Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) och Handikappombudsmannen (HO) sammanlagt 7 500 000 kr, varav 4 500 000 kr skulle användas för gemensamma informations- och utbildningsinsatser. Resterande 500 000 kr har använts för informations- och utbildningsinsatser riktade till romer om den nya diskrimineringslagstiftningen. JämO:s behov av ekonomiska resurser för information och utbildning kan uppskattas till minst motsvarande belopp som för de övriga ombudsmännen. Även de fackliga organisationerna bör tillföras medel för information och utbildning.
Våra förslag innebär att JämO:s ansvarsområde utökas väsentligt, bl.a. kommer JämO att få tillsyn över de nya diskrimineringsförbud som gäller diskrimineringsgrunden kön i lagen om förbud mot diskriminering. Innebörden därav är att JämO kommer att utöva tillsyn över en rad nya samhällsområden såsom arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start och bedrivande av näringsverksamhet, yrkesutövning, medlemskap m.m. i arbetstagar-, arbetsgivar- och yrkesorganisationer, varor, tjänster och bostäder, socialförsäkringen och anslutande bidragssystem och arbetslöshetsförsäkringen. Våra förslag innebär vidare ändringar i sådan lagstiftning som JämO redan utövar tillsyn över, jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter. Ett resurstillskott till JämO är nödvändigt med anledning av det utökade ansvarsområdet.
Förslagen kan också antas medföra en något ökad arbetsbörda för Arbetsdomstolen och de allmänna domstolarna. Ökningen lär dock inte bli av sådan omfattning att ökade resurser måste tillföras.
Miljön
Förslagen väntas inte ha miljökonsekvenser.
8. Författningskommentar
8.1. Förslaget till lag om ändring i jämställdhetslagen (1991:433)
Ändringarna i jämställdhetslagen motsvarar till stor del ändringar och tillägg i lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, som trädde i kraft den 1 juli 2003. Förarbetena till de lagändringarna kan därmed vara till vägledning även för ändringarna i jämställdhetslagen (jfr prop. 2002/03:65, bet. 2002/03:AU7 och rskr. 2002/03:207).
1 a §
Av paragrafen, som är ny, framgår att lagens tillämpningsområde utsträckts på så sätt att vissa bestämmelser i lagen gäller till förmån även för den som utan att vara anställd av arbetsgivaren söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats. Härmed åsyftas i första hand studenter som söker eller fullgör praktik som ett led i sin utbildning. De jämställs med arbetssökande respektive arbetstagare och kan därmed åberopa diskrimineringsförbuden i 15–16 b §§ och 17 § 3, förbudet mot repressalier i 22 §, bestämmelsen om arbetsgivares åtgärds- och utredningsskyldighet i 22 a §, ogiltighetsreglerna i 23 och 24 §§ samt reglerna om skadestånd i 25 § första stycket och 27–28 §§.
Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 3.2.11, 3.2.13, 3.2.15 och 3.2.18.
1 b §
Paragrafen är ny och anger att även den som utan att vara anställd utför arbete på en arbetsplats som inhyrd eller inlånad arbetskraft skall anses som arbetstagare vid tillämpning av förbudet mot repressalier i 22 §, bestämmelsen om arbetsgivares åtgärds- och utredningsskyldighet i 22 a §, bestämmelsen om ogiltighet av ordningsregler eller liknande interna bestämmelser på arbetsplatsen i 24 § fjärde stycket och bestämmelserna om skadestånd i 27–28 §§. Som ”inhyrd arbetskraft” anses bl.a. anställda hos bemanningsföretag.
Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 3.2.13, 3.2.15 och 3.2.18.
6 §
Paragrafens lydelse har ändrats språkligt i konsekvens med jämställdhetslagens ändrade terminologi enligt vilken dels ”trakasserier på grund av kön” och ”sexuella trakasserier” ersatt det tidigare begreppet sexuella trakasserier, dels ordet ”repressalier” ersatt ”trakasserier” i bl.a. 22 §.
Andra stycket har upphävts. Definitionen av trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier återfinns numera i 16 a §.
Ändringarna har behandlats i avsnitt 3.2.5 och 3.2.7.
15 §
Paragrafen anger definitionen av och förbudet mot direkt diskriminering. Första stycket har ändrats i flera avseenden. Ordet ”sämre” har ersatt ”mindre förmånligt” utan att någon betydelseskillnad avsetts. Ordet ”könstillhörighet” har ersatts med ordet ”kön”. Vidare har det genom orden ”har behandlat” gjorts tydligt att en jämförelse med en behandling i förfluten tid är möjlig. Inte heller detta utgör någon förändring av rättsläget. Orden ”likartad situation” har ersatts med ”jämförbar situation” utan att någon betydelseskillnad avsetts. Av regelns lydelse framgår vidare att jämförelsen skall göras ”med någon annan”. Det krav på att jämförelsen skulle göras med en person av motsatt kön som tidigare gällt, är därmed avskaffat.
Slutligen har den del av bevisprövningen som tidigare angetts i första styckets avslutande del tagits bort från definitionen. En separat bevisregel återfinns i stället i 45 a §. Det avslutande ledet av
första stycket uttrycker på ett tydligare sätt än tidigare kravet på orsakssamband mellan en missgynnande behandling och diskrimineringsgrunden.
Ändringarna har behandlats i avsnitt 3.2.3. Av 1 a § framgår att diskrimineringsförbudet kan åberopas även av den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats.
Det tidigare andra stycket har upphävts: jfr dock nu 17 § andra stycket.
Ändringarna har behandlats i avsnitt 3.2.8.
16 §
Paragrafen innehåller definitionen av och förbudet mot indirekt diskriminering. Den har ändrats i fråga om formuleringen av den s.k. intresseavvägningen. Ordalydelsen är i huvudsak hämtad från definitionen av indirekt diskriminering i likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG). Ändringen innebär inte någon ändring i sak.
Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.4. Av 1 a § framgår att diskrimineringsförbudet kan åberopas även av den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats.
16 a §
Bestämmelsen, som är ny, anger diskrimineringsförbudet som gäller arbetsgivares trakasserier av arbetssökande och arbetstagare. Regeln ger uttryck för att trakasserier är en form av diskriminering.
Det tidigare i lagen använda begreppet ”sexuella trakasserier” har delats upp i två delar: dels ”trakasserier på grund av kön”, dels ”sexuella trakasserier” vilket begrepp har en i förhållande till tidigare reglering snävare materiell innebörd. Med trakasserier på grund av kön avses ett uppträdande som kränker en arbetssökandes eller arbetstagares värdighet och som har samband med kön. Härmed avses det som i jämställdhetslagens tidigare avfattning benämndes ovälkommet uppträdande grundat på kön. Med sexuella trakasserier avses ett uppträdande av sexuell natur som kränker en arbetssökandes eller arbetstagares värdighet. Detta motsvarar det som tidigare kallats ovälkommet uppträdande av sexuell natur.
Ändringarna är av terminologisk eller systematisk art. De innebär ingen ändring i sak av vilka handlingar eller vilket beteende som är att uppfatta som trakasserande.
Förbudet och definitionen har behandlats i avsnitt 3.2.5. Av 1 a § framgår att diskrimineringsförbudet kan åberopas även av den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats.
16 b §
Paragrafen är ny. Den anger diskrimineringsförbudet i fråga om instruktioner att diskriminera. En arbetsgivare får inte lämna order eller instruktioner till en arbetstagare om diskriminering av en person enligt 15–16 a §§. Det innebär att instruktionen inte får gälla direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier på grund av kön eller sexuella trakasserier.
Om instruktionen åtlyds innebär den att någon missgynnas. Om instruktionen inte åtlyds och därmed är verkningslös på så sätt att den inte får effekt omfattas den inte av diskrimineringsförbudet. Även en instruktion som inte åtlyds av den som tar emot den kan dock föranleda en diskriminerande effekt. Så kan vara fallet när instruktionen riktat sig mot en viss person eller flera personer som således särskilt utpekats som tilltänkta föremål för diskriminering. I ett sådant fall har den enskilde utsatts för en kränkning redan genom att pekas ut. Diskriminering föreligger om en instruktion som riktat sig mot en viss person resulterat i stor uppmärksamhet eller ”skvaller” även om det slutligen visar sig att den inte åtlyddes av den som tog emot instruktionen.
Om en arbetsgivare ger en arbetstagare order om att diskriminera någon annan och instruktionen leder till att missgynnande kan konstateras, är arbetsgivaren ”bunden” av den anställdes diskriminerande handling i den meningen att diskrimineringen anses ha utförts av arbetsgivaren. Eventuella skadeståndsanspråk skall riktas mot arbetsgivaren. Eftersom arbetsgivaren anses ha diskriminerat även genom den anställdes handlande har instruktionen i det fallet ingen självständig betydelse.
Instruktioner att diskriminera har behandlats i avsnitt 3.2.6. Av 1 a § framgår att diskrimineringsförbudet kan åberopas även av den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats.
17 §
Paragrafen anger när lagens diskrimineringsförbud gäller. Första stycket har ändrats på så sätt att tredje och fjärde punkterna har fått nytt innehåll och att femte till sjunde punkterna motsvarar de tidigare punkterna 3–5.
Den nya tredje punkten anger att diskrimineringsförbuden gäller när arbetsgivaren beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkespraktik. Med yrkespraktik åsyftas dels lärlingars och andra arbetstagares praktik, dels praktik som studenter söker eller fullgör som ett led i en utbildning. Studiebesök på en arbetsplats eller andra kortare perioder en person vistas på en arbetsplats omfattas inte av diskrimineringsförbudet. Inte heller PRAO eller s.k. arbetsplatsförlagd utbildning enligt gymnasieförordningen (1992:394) omfattas.
Den tredje punkten anger uttömmande när skydd mot diskriminering gäller i fråga om yrkespraktik på en arbetsplats. Övriga punkter i paragrafen är inte avsedda att tillämpas vare sig i fråga om studenter eller anställda som fullgör praktik på en arbetsplats.
Den fjärde punkten i sin nya lydelse anger att diskrimineringsförbuden gäller när en arbetsgivare beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör annan utbildning eller yrkesvägledning. Med ”annan utbildning” avses arbetstagares utbildning i alla former som anordnas av en arbetsgivare och som inte omfattas av punkt 2 som rör ”utbildning för befordran”. Med yrkesvägledning avses information och stöd inför val av utbildning och arbete.
Lagens utökade tillämpningsområde såvitt avser yrkespraktik, yrkesvägledning och ”annan utbildning” har behandlats i avsnitt 3.2.11.
I femte punkten, tidigare tredje punkten, har ordet arbetsvillkor lagts till. Detta har behandlats i avsnitt 3.2.11.
I andra stycket – som är nytt – har undantaget från förbudet mot direkt diskriminering förts in. Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte vid beslut om anställning, befordran eller utbildning för befordran om visst kön är nödvändigt på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs.
Tillämpningsområdet för undantaget är snävt. Det får tillämpas endast vid anställningar, befordran och utbildning för befordran. Exempel på när undantaget kan användas är när hänsyn tas till anständighetskänsla och krav på skydd för den personliga integriteten, teaterföreställningar och verksamheter som bygger på ideologiska eller värderingsmässiga grunder. Vidare kan undantag göras när det
gäller t.ex. en ideell organisation eller liknande dit kvinnor som utsatts för övergrepp av män kan vända sig.
Arbetsgivaren måste ha starka skäl för att få tillämpa undantagsregeln. Avgörande vikt får fästas endast vid arbetets natur eller det sammanhang där arbetet utförs. Om en arbetsgivare åberopar undantagsregeln bör det ställas höga krav på arbetsgivarens argumentation. Det måste stå klart att det verkligen varit de krav som arbetet ställer eller det sammanhang där arbetet utförs som varit styrande i det enskilda fallet.
Det tidigare undantaget för ”ideellt eller annat särskilt intresse” som fanns i 15 § andra stycket har utmönstrats ur lagen.
Bestämmelsen om positiv särbehandling i andra stycket andra strecksatsen har i sak oförändrad flyttats från dess tidigare placering i 15 § andra stycket.
Andra stycket har behandlats i avsnitt 3.2.8.
22 §
Bestämmelsen har ändrats på så sätt att ”förbudet mot trakasserier” benämns ”förbud mot repressalier”.
Bestämmelsen har vidare ändrats så att förbudet gäller även när en arbetstagare påtalat diskriminering eller medverkat i en utredning enligt lagen.
Bestämmelsen har också ändrats så att arbetsgivaren inte heller får utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att arbetsgivaren inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 3–13 §§.
Anmälan eller påtalandet av diskriminering eller av bristande uppfyllelse i fråga om aktiva åtgärder kan ha gjorts till Jämställdhetsombudsmannen, till ett skyddsombud eller motsvarande, till en facklig företrädare eller till en arbetsgivarrepresentant. Uppräkningen är inte uttömmande. Att någon ”medverkat i en utredning enligt lagen” avser att personen för egen eller annans räkning påtalat att arbetsgivaren inte fullgör sin skyldighet att exempelvis utreda och förhindra trakasserier eller att han eller hon lämnar uppgifter under utredningen. Skyddet mot repressalier förutsätter inte att det vid en slutlig prövning visar sig finnas fog för påståendet om diskriminering.
Förbudet har utsträckts till att omfatta repressalier mot – förutom arbetstagare – även den som fullgör praktik och inhyrd eller
inlånad personal. Av 1 a och 1 b §§ framgår att förbudet kan åberopas även av den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats respektive av inhyrd eller inlånad arbetskraft. Som ”inhyrd arbetskraft” anses bl.a. anställda hos bemanningsföretag.
Ändringarna har behandlats i avsnitt 3.2.5 och 3.2.18.
22 a §
Paragrafen innehåller en bestämmelse om arbetsgivares skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier. Den har ändrats till följd av att definitionen av trakasserier ändrats och delats upp i trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier.
Som framgår av 1 a § respektive 1 b § har skyldigheten att utreda och vidta åtgärder utsträckts till att omfatta även när en person som fullgör praktik eller inhyrd eller inlånad personal anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller när en sådan person påstås ha trakasserat.
24 §
Bestämmelsen innehåller en av lagens bestämmelser om ogiltighet som påföljd av diskriminering. Paragrafen har ändrats så att 1–3 stycket har samma lydelse som motsvarande bestämmelser i 1999 års arbetsrättsliga lagar mot diskriminering, jfr t.ex. 15 § lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.
Första stycket har, utan betydelse för omfattningen av skyddet mot diskriminering i sak, ändrats på så sätt att hänvisningarna till exakta lagrum bytts ut mot en hänvisning till diskriminering ”enligt denna lag”. Vidare har en uttrycklig möjlighet till jämkning av diskriminerande avtal förts in i lagen enligt mönster från 1999 års lagar.
I andra stycket anges, enligt mönster från 1999 års lagar, att diskrimineras en arbetstagare på något sätt som är förbjudet enligt lagen genom att arbetsgivaren säger upp ett avtal eller vidtar någon annan sådan rättshandling, skall rättshandlingen förklaras ogiltig om arbetstagaren begär det. Regeln fanns tidigare i paragrafens första stycke.
Det tredje stycket motsvarar vad som tidigare angavs i första stycket sista meningen.
Av det nya fjärde stycket framgår att om en arbetssökande eller en arbetstagare diskrimineras på något sätt som är förbjudet enligt lagen genom en ordningsregel eller en liknande intern bestämmelse på arbetsplatsen, skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om den arbetssökande eller arbetstagaren begär det. Det som avses är tjänstereglementen eller arbetsreglementen, föreskrifter, ordningsregler, förhållningsorder, policies och riktlinjer som bestämts av arbetsgivaren (företaget) ensidigt och som de anställda har att följa. Det handlar således om regler som inte kommer till utryck vare sig i individuella avtal eller i kollektivavtal, och inte heller i någon form av författning eller andra generella, bindande bestämmelser som formulerats av någon annan än den berörde arbetsgivaren.
Som framgår av 1 a § kan bestämmelsen i sin helhet åberopas också av den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats. Av 1 b § framgår att den nya regeln i fjärde stycket kan åberopas av den som utan att vara anställd utför arbete på en arbetsplats som inhyrd eller inlånad arbetskraft.
Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 3.2.13.
25 §
Paragrafen anger att en arbetsgivare som bryter mot lagen kan åläggas skyldighet att betala skadestånd. Den har ändrats i redaktionellt hänseende på så sätt att den delats upp på två stycken.
Första stycket – som rör allmänt skadestånd – har ändrats på så sätt att det framgår att en arbetsgivare kan åläggas att betala sådant skadestånd vid överträdelse av diskrimineringsförbuden som gäller direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier på grund av kön, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera i alla de situationer som avses i 17 § (”När förbuden gäller”).
Andra stycket – som avser ekonomiskt skadestånd – har ändrats på så sätt att det framgår att direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier på grund av kön, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera kan ge grund för sådant skadestånd i de fall som anges i 17 § 4–7.
Frågor om skadestånd har behandlats i avsnitt 3.2.15.
Av 1 a § framgår att bestämmelsen i första stycket kan åberopas även av den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats.
27 §
Paragrafen som gäller skadestånd på grund av repressalier, har ändrats i två avseenden. Det ena är en enbart terminologisk fråga – ordet ”trakasserier” har bytts ut mot ”repressalier”.
Den andra ändringen är en ändring i sak. En arbetsgivare som utsätter en arbetstagare för repressalier kan åläggas att betala både allmänt och – vilket är det nya – ekonomiskt skadestånd. Arbetstagaren kan kräva ersättning för utebliven lön och andra förmåner liksom ersättning för faktiska utlägg. I fråga om hur sådant skadestånd skall beräknas gäller samma principer som för ekonomiskt skadestånd vid diskriminering. Arbetstagarens faktiska förlust skall ersättas. Hon eller han skall i princip försättas i samma situation som om repressalierna inte förekommit.
Frågor om skadestånd har behandlats i avsnitt 3.2.15. Av 1 a och 1 b §§ framgår att bestämmelsen kan åberopas även av den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats och av den som utan att vara anställd utför arbete på en arbetsplats som inhyrd eller inlånad arbetskraft.
45 §
Paragrafen anger att mål om tillämpningen av lagen skall behandlas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Regeln har ändrats på så sätt att det framgår att även den som söker eller fullgör yrkespraktik eller utför arbete på en arbetsplats som inhyrd eller inlånad arbetskraft utan att vara anställd där skall anses som arbetstagare i processuellt hänseende. Den hos vilken praktik eller arbete söks, fullgörs respektive utförs anses på motsvarande sätt som arbetsgivare.
Innebörden av ändringen är att de processuella reglerna i 1974 års lag som tar sikte på ”arbetstagare” gäller också för den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats respektive inhyrd eller inlånad personal. Detta syftar på främst
studenter som fullgör, eller önskar fullgöra, praktik på en arbetsplats samt på personal som är anställd hos bemanningsföretag.
Ändringen innebär också att reglerna om tvisteförhandling i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet blir tillämpliga på praktikanter och inhyrd eller inlånad arbetskraft.
45 a §
Paragrafen som är ny innehåller lagens bevisbörderegel.
Av regeln framgår att bevisbördan är delad. Käranden skall visa omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier. Om det finns anledning att anta att diskriminering eller repressalier förekommit, föreligger en s.k. prima facie-situation. I en sådan situation när diskriminering respektive repressalier synes föreligga övergår bevisbördan på arbetsgivaren. Arbetsgivaren måste – för att freda sig från påståendet om diskriminering eller repressalier – styrka att diskriminering eller repressalier inte förekommit. Ett sätt att styrka att diskriminering inte förekommit är att svaranden bevisar att agerandet inte har något samband med den åberopade diskrimineringsgrunden. Om kärandesidan däremot misslyckas med att göra diskriminering respektive repressalier antagliga behöver motpartens motargument inte prövas. Det kan då genast konstateras att diskriminering eller repressalier inte kan visas i målet.
EG-domstolens praxis i diskrimineringsmål är styrande för bestämmelsens närmare innebörd såvitt avser diskriminering. Den främsta rättskällan när det gäller att tolka och tillämpa bestämmelsen är därför EG-domstolens avgöranden. Ledning kan också sökas i Arbetsdomstolens tillämpning av de arbetsrättsliga diskrimineringslagarna (jfr t.ex. AD 2002 nr 45 och nr 128 samt AD 2001 nr 76.)
Anvisningarna i tidigare förarbeten till jämställdhetslagen är alltjämt vägledande (se prop. 1999/2000:143, bet. 2000/01:AU3, rskr. 2000/01:4).
Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 3.2.14.
53 §
En tidigare hänvisning till 38 § andra stycket andra meningen lagen (1982:80) om anställningsskydd har tagits bort. Ändringen innebär
att anställningsskyddslagens s.k. takregel för ekonomiskt skadestånd inte längre skall tillämpas när någon för talan om uppsägning eller avskedande med stöd av jämställdhetslagen.
Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.15.
8.2. Förslaget till lag om ändring i lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning
1 b §
Paragrafen anger att även den som utan att vara anställd utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft skall anses som arbetstagare vid tillämpning av vissa bestämmelser i lagen.
Ändringen innebär att detta skall gälla även den nu föreslagna bestämmelsen i 15 § fjärde stycket om ogiltighet av ordningsregler eller liknande interna bestämmelser på arbetsplatsen.
10 §
Paragrafen anger när lagens diskrimineringsförbud gäller.
I femte punkten har ordet arbetsvillkor lagts till. Detta har behandlats i avsnitt 3.2.11.
12 §
I 12 § anges förbudet mot repressalier. Bestämmelsen har ändrats så att arbetsgivaren inte heller får utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att arbetsgivaren inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 4–7 §§.
Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.5 och 3.2.18.
15 §
Bestämmelsen innehåller en av lagens bestämmelser om ogiltighet som påföljd av diskriminering. Paragrafen har ändrats så att ett nytt fjärde stycke har lagts till.
Av det nya fjärde stycket framgår att om en arbetssökande eller en arbetstagare diskrimineras på något sätt som är förbjudet enligt lagen genom en ordningsregel eller en liknande intern bestämmelse på arbetsplatsen, skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om den arbetssökande eller arbetstagaren begär det. Det som avses är tjänstereglementen eller arbetsreglementen, föreskrifter, ordningsregler, förhållningsorder, policies och riktlinjer som bestämts av arbetsgivaren (företaget) ensidigt och som de anställda har att följa. Det handlar således om regler som inte kommer till utryck vare sig i individuella avtal eller i kollektivavtal, och inte heller i någon form av författning eller andra generella, bindande bestämmelser som formulerats av någon annan än den berörde arbetsgivaren.
Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 3.2.13.
40 §
En tidigare hänvisning till 38 § andra stycket andra meningen lagen (1982:80) om anställningsskydd har tagits bort. Ändringen innebär att anställningsskyddslagens s.k. takregel för ekonomiskt skadestånd inte längre skall tillämpas när någon för talan om uppsägning eller avskedande med stöd av lagen om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.
Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.15.
8.3. Förslaget till lag om ändring i lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder
2 b §
Paragrafen anger att även den som utan att vara anställd utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft skall anses som arbetstagare vid tillämpning av vissa bestämmelser i lagen.
Ändringen innebär att detta skall gälla även den nu föreslagna bestämmelsen i 11 § fjärde stycket om ogiltighet av ordningsregler eller liknande interna bestämmelser på arbetsplatsen.
5 §
Paragrafen anger när lagens diskrimineringsförbud gäller.
I femte punkten har ordet arbetsvillkor lagts till. Detta har behandlats i avsnitt 3.2.11.
11 §
Bestämmelsen innehåller en av lagens bestämmelser om ogiltighet som påföljd av diskriminering. Paragrafen har ändrats så att ett nytt fjärde stycke har lagts till.
Av det nya fjärde stycket framgår att om en arbetssökande eller en arbetstagare diskrimineras på något sätt som är förbjudet enligt lagen genom en ordningsregel eller en liknande intern bestämmelse på arbetsplatsen, skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om den arbetssökande eller arbetstagaren begär det. Det som avses är tjänstereglementen eller arbetsreglementen, föreskrifter, ordningsregler, förhållningsorder, policies och riktlinjer som bestämts av arbetsgivaren (företaget) ensidigt och som de anställda har att följa. Det handlar således om regler som inte kommer till utryck vare sig i individuella avtal eller i kollektivavtal, och inte heller i någon form av författning eller andra generella, bindande bestämmelser som formulerats av någon annan än den berörde arbetsgivaren.
Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 3.2.13.
28 §
En tidigare hänvisning till 38 § andra stycket andra meningen lagen (1982:80) om anställningsskydd har tagits bort. Ändringen innebär att anställningsskyddslagens s.k. takregel för ekonomiskt skadestånd inte längre skall tillämpas när någon för talan om uppsägning eller avskedande med stöd av lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder.
Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.15.
8.4. Förslaget till lag om ändring i lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning
2 b §
Paragrafen anger att även den som utan att vara anställd utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft skall anses som arbetstagare vid tillämpning av vissa bestämmelser i lagen.
Ändringen innebär att detta skall gälla även den nu föreslagna bestämmelsen i 10 § fjärde stycket om ogiltighet av ordningsregler eller liknande interna bestämmelser på arbetsplatsen.
5 §
Paragrafen anger när lagens diskrimineringsförbud gäller.
I femte punkten har ordet arbetsvillkor lagts till. Detta har behandlats i avsnitt 3.2.11.
10 §
Bestämmelsen innehåller en av lagens bestämmelser om ogiltighet som påföljd av diskriminering. Paragrafen har ändrats så att ett nytt fjärde stycke har lagts till.
Av det nya fjärde stycket framgår att om en arbetssökande eller en arbetstagare diskrimineras på något sätt som är förbjudet enligt lagen genom en ordningsregel eller en liknande intern bestämmelse på arbetsplatsen, skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om den arbetssökande eller arbetstagaren begär det. Det som avses är tjänstereglementen eller arbetsreglementen, föreskrifter, ordningsregler, förhållningsorder, policies och riktlinjer som bestämts av arbetsgivaren (företaget) ensidigt och som de anställda har att följa. Det handlar således om regler som inte kommer till utryck vare sig i individuella avtal eller i kollektivavtal, och inte heller i någon form av författning eller andra generella, bindande bestämmelser som formulerats av någon annan än den berörde arbetsgivaren.
Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 3.2.13.
27 §
En tidigare hänvisning till 38 § andra stycket andra meningen lagen (1982:80) om anställningsskydd har tagits bort. Ändringen innebär att anställningsskyddslagens s.k. takregel för ekonomiskt skadestånd inte längre skall tillämpas när någon för talan om uppsägning eller avskedande med stöd av lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.
Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.15.
8.5. Förslaget till lag om ändring i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan
4 §
Bestämmelsen anger definitionen av trakasserier. Det tidigare i lagen använda begreppet ”sexuella trakasserier” har delats upp i två delar: dels ”trakasserier på grund av kön”, dels ”sexuella trakasserier” vilket begrepp har en i förhållande till tidigare reglering snävare materiell innebörd. Med trakasserier på grund av kön avses ett uppträdande som kränker en students eller en sökandes värdighet i högskolestudierna och som har samband med kön. Härmed avses det som i lagens tidigare avfattning benämndes ett uppträdande som har samband med könstillhörighet. Med sexuella trakasserier avses ett uppträdande av sexuell natur som kränker en students eller en sökandes värdighet i högskolestudierna. Detta motsvarar det som tidigare kallats ett uppträdande av sexuell natur.
Ändringarna är av terminologisk eller systematisk art. De innebär ingen ändring i sak av vilka handlingar eller vilket beteende som är att uppfatta som trakasserande.
Ändringarna har behandlats i avsnitt 3.2.5.
7 §
Ändringen, som innebär att andra stycket upphävts, har behandlats i avsnitt 3.2.8.
9 §
Paragrafen anger när lagens diskrimineringsförbud gäller.
I första stycket fjärde punkten har tillagts att diskrimineringsförbuden gäller också när en högskola beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkesvägledning eller yrkespraktik.
Lagens utökade tillämpningsområde har behandlats i avsnitt 3.2.11. Av andra stycket framgår att positiv särbehandling på grund av kön är tillåtet enligt lagen. Positiv särbehandling är en möjlighet för en högskola att vid antagning (urval) till olika utbildningar göra undantag från förbudet mot direkt könsdiskriminering.
Frågan har närmare behandlats i avsnitt 3.2.10. Genom lagändringen är de förarbetsuttalanden som gjordes i prop. 2001/02:27 om hur lagens undantagsregel skulle tillämpas, inte längre vägledande.
11 §
Repressalieförbudet har kompletterats så att det gäller även när en student eller en sökande påtalat diskriminering. En anmälan eller ett påtalande av diskriminering kan göras t.ex. till någon av ombudsmännen eller till en representant för högskolan. Bestämmelsen har också ändrats så att högskolan inte heller får utsätta en student eller en sökande för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att högskolan inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 3–5 §§.
Ändringarna har behandlats i avsnitt 3.2.5 och 3.2.18.
8.6. Förslaget till lag om ändring i lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering
1 §
Bestämmelsen anger lagens ändamål. Ändringen innebär att lagens ändamål även är att motverka diskriminering som har samband med diskrimineringsgrunden kön.
3 §
I första punkten finns definitionen av direkt diskriminering. Bestämmelsen har ändrats på så sätt att kön har lagts till som ny diskrimineringsgrund. Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.3.
I andra punkten finns definitionen av indirekt diskriminering. Bestämmelsen har ändrats på så sätt att kön har lagts till som ny diskrimineringsgrund. Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.4.
I tredje punkten finns definitionen av trakasserier. Bestämmelsen har ändrats på så sätt att kön har lagts till som ny diskrimineringsgrund. Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.5.
Bestämmelsen i fjärde punkten är ny. Den avser diskriminering i form av sexuella trakasserier. Med sexuella trakasserier avses ett uppträdande av sexuell natur som kränker en persons värdighet. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 3.2.5.
Bestämmelsen i femte punkten gäller instruktioner att diskriminera. Den har ändrats som en följd av att den nya fjärde punkten lagts till i paragrafen.
5 §
Paragrafen anger diskrimineringsförbudet av arbetssökande och arbetstagare inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. Bestämmelsen har ändrats på så sätt att kön har lagts till som ny diskrimineringsgrund. Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.11 och 5.2.4.
6 §
Paragrafen anger diskrimineringsförbudet för start och bedrivande av näringsverksamhet. Bestämmelsen har ändrats på så sätt att kön har lagts till som ny diskrimineringsgrund. Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.11 och 5.2.4.
7 §
Paragrafen anger diskrimineringsförbudet i fråga om yrkesutövning. Bestämmelsen har ändrats på så sätt att kön har lagts till som ny diskrimineringsgrund. Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.11.
8 §
Bestämmelsen innehåller förbud för en arbetstagarorganisation, arbetsgivarorganisation eller yrkesorganisation att diskriminera i fråga om medlemskap eller medverkan i organisationen och förmåner som organisationen tillhandahåller sina medlemmar. Bestämmelsen har ändrats på så sätt att kön har lagts till som ny diskrimineringsgrund. Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.11.
9 §
Bestämmelsen innehåller ett förbud mot diskriminering vid yrkesmässigt tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder. Bestämmelsen har ändrats på så sätt att kön har lagts till som ny diskrimineringsgrund. Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.11, 5.2.4 och kapitel 6.
En tjänst som omfattas av förbudet mot könsdiskriminering är försäkringar. Förbudet i den delen skall dock tillämpas endast på försäkringsavtal som meddelats eller förnyats efter lagens ikraftträdande.
Av andra stycket framgår undantagen från förbudet mot könsdiskriminering. Den första strecksatsen innebär att förbudet inte gäller i fråga om tjänster som avser motion, friskvård eller liknande eller i fråga om bostäder om tjänsterna eller bostäderna tillhandahålls endast kvinnor. Att män utesluts från att ta del av sådana tjänster eller bostäder, eller att olika villkor tillämpas för kvinnor och män, innebär alltså inte att män diskrimineras i strid med lagen.
De tjänster för ”motion, friskvård eller liknande” som avses är sådana som gäller friskvård, styrke- och motionsträning och liknande för enbart kvinnor t.ex. på ”tjejgym”. När det gäller bostäder undantas särskilda bostäder som t.ex. kvinnojourer och andra ideella organisationer eller kommuner tillhandahåller för kvinnor, från förbudet. Härbärgen för hemlösa, akutboenden och mer stadigvarande boenden såsom bostäder som är avsedda enbart för kvinnor i s.k. kollektivhus eller stiftelsehus undantas också. Även andra former av boenden som tillhandahålls enbart kvinnor, t.ex. på grund av testamentariska förordnanden, har undantagits från förbudet mot könsdiskriminering.
Den andra strecksatsen innehåller ett andra undantag från diskrimineringsförbudet. Detta undantag innebär att tjänster som gynnar
kvinnor i frågor som kreditgivning, rådgivning och liknande i samband med start eller bedrivande av näringsverksamhet är tillåtna. Regeln kan tillämpas t.ex. för att utan att komma i konflikt med diskrimineringsförbudet tillhandahålla en kvinna ett lån i en situation där hon med tillämpning av de annars gällande generella reglerna för långivning skulle ha fått avslag på en ansökan eller i fråga om rådgivning som riktas till kvinnliga företagare.
För varor finns inget undantag.
11 §
Paragrafen anger diskrimineringsförbudet i fråga om socialförsäkringen och anslutande bidragssystem. Bestämmelsen har ändrats på så sätt att kön har lagts till som ny diskrimineringsgrund. Ändringen har behandlats i avsnitt 4.3.4.
Undantaget i andra stycket är nytt. Det innebär att förbudet mot könsdiskriminering inte innebär hinder mot tillämpning av bestämmelser om änkepension enligt lagen (2000:461) om efterlevandepension och efterlevandestöd till barn och lagen (2000:462) om införande av lagen om efterlevandepension och efterlevandestöd till barn.
12 §
Paragrafen anger diskrimineringsförbudet i fråga om arbetslöshetsförsäkringen. Bestämmelsen har ändrats på så sätt att kön har lagts till som ny diskrimineringsgrund. Ändringen har behandlats i avsnitt 4.3.4.
19 §
Paragrafen anger att ombudsmännen mot diskriminering utövar tillsyn över lagens efterlevnad. Att även Jämställdhetsombudsmannen har sådant ansvar, såvitt avser diskrimineringsgrunden kön, har lagts till i bestämmelsen.
Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.20.
22 §
Paragrafen anger att ombudsmännen mot diskriminering får föra talan i mål enligt lagen. Att även Jämställdhetsombudsmannen har sådant rätt, såvitt avser diskriminering som har samband med diskrimineringsgrunden kön, har lagts till i bestämmelsen.
Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.20.
24 §
Av paragrafen följer att den enskilde som anser sig diskriminerad skall behandlas som om han eller hon var part i rättegången i fråga om jävsförhållanden, personlig inställelse samt hörande under sanningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen, trots att det är en ombudsman som har den egentliga partsställningen när han eller hon för talan. Av paragrafen framgår även att den enskilde skall behandlas som part beträffande pågående rättegång (lis pendens). I 13 kap. 6 § rättegångsbalken föreskrivs att en ny talan angående en fråga som redan är föremål för rättegång mellan samma parter inte skall tas upp till prövning. Genom att den person för vilken ombudsmannen för talan likställs med part utgör en pågående rättegång där ombudsmannen för talan som part hinder för den enskilde att föra talan om samma sak. Att detta gäller även när Jämställdhetsombudsmannen för talan har lagts till i paragrafen.
Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.20.
25 §
Bestämmelsen innebär att den för vilken en ombudsman för talan omfattas av en doms rättskraft och att den för vilken ombudsmannen fört talan själv kan överklaga ett avgörande. Att detta gäller även när Jämställdhetsombudsmannen för talan har lagts till i paragrafen.
Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.20.
8.7. Förslaget till lag om ändring i lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare
5 och 10 §§
Bestämmelserna hänvisar till paragrafer i bl.a. jämställdhetslagen (1991:433) som skall tillämpas även för utstationerade arbetstagare. Hänvisningarna i 5 och 10 §§ har ändrats som en följd av ändringar i jämställdhetslagens disposition.
8.8. Förslaget till lag om ändring i sekretesslagen (1980:100)
9 kap. 21 §
Ändringen innebär att sekretessprövning skall göras i ärenden hos Jämställdhetsombudsmannen enligt lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. Sekretessen gäller med ett rakt skaderekvisit, dvs. för sekretess krävs att det kan antas att den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs.
Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.20.
Reservation
av ledamoten Hans Andersson (v)
Jag står i stort bakom betänkandet men anser att utformningen i vissa fall borde ha varit annorlunda. Förutom de synpunkter som jag framfört i ett särskilt yttrande vill jag markera avvikande mening i följande avsnitt.
Kap. 3.2.9 Skydd under graviditet och mammaledighet m.m.
Jag delar kommitténs värdering att det är önskvärt att förstärka de föräldraledigas rättsliga ställning och förutsätter att regeringens kommande förslag effektivt kommer att eliminera nuvarande problem. Om så ej skulle ske får kommittén återkomma till frågan.
Kommittén landar dock – trots en medvetenhet om tänkbara problem – i ställningstagandet att ”inga åtgärder torde vara nödvändiga för att genomföra artikel 2.7”. Jag delar inte denna uppfattning. Jag har bl.a. svårt att se hur uttrycken ”enbart” och ”bara” i 16 § resp. 17 § föräldraledighetslagen skall kunna garantera principen om likabehandling i direktivet. Den dystra praxis som verkligheten uppvisar enligt flera uppgifter gör detta också tydligt. Det förhållandet att kvinnor till största delen tar ut föräldraledigheten gör också detta till en betydande jämställdhetsfråga.
Kap. 3.2.10 Positiv särbehandling
Som framgår av betänkandet återkommer vi till frågan om särbehandling i senare sammanhang. Jag vill ändå redan nu markera att jag anser att kommittén uttrycker sig alltför negativt och kategoriskt under rubriken ”Bör jämställdhetslagens regel utvecklas?” Jag menar att det i flera sammanhang kan vara aktuellt och sakligt motiverat att medge undantag för positiv särbehandling vad gäller anställnings- och arbetsvillkor. Det kan exempelvis avse arbetstidsfrågor. Jag
anser – i motsats till kommitténs majoritet – att denna fråga i sak bör lämnas öppen i avvaktan på att kommittén tar ett samlat grepp på frågan om positiv särbehandling.
Kap. 4.3.5 Diskriminerande lagar och andra författningar
Kommittén noterar att kvalifikationskraven för arbetslöshetsförsäkringen skulle kunna vara diskriminerande i enskilda fall men att det övergripande målet om att stimulera till arbete ändå får anses legitimera metoden. Det förhållandet att kvinnor har högst andel deltids- och korttidsanställningar och därmed kan sägas indirekt diskrimineras lämnar kommittén över till rättstillämpningen att göra en intresseavvägning av.
Jag menar att det finns mer effektiva och legitima metoder att främja arbetsutbudet och motverka ofrivillig deltid och korttidsanställningar. Jag anser att nuvarande kvalifikationsregler i praktiken är diskriminerande och anser därmed – i motsats till kommitténs majoritet – att de därför måste förändras.
Reservation
av ledamoten Anna Lindgren (m)
Det föreliggande delbetänkandet från Diskrimineringskommittén behandlar förslag till hur tre EG-direktiv om könsdiskriminering skall genomföras i Sverige. De ingår som en del i ett omfattande uppdrag att se över den samlade diskrimineringslagstiftningen i Sverige.
Sverige är som medlem i EU tvingat att genomföra direktiven i den mån det inte kan anses att befintlig lagstiftning redan uppfyller direktivens intentioner och innehåll. Om detta råder ingen tvekan eller delade meningar. Direktiven skall genomföras, men frågan är vad som krävs och hur de skall genomföras för att smidigast kunna infogas i en sammanhållen diskrimineringslagstiftning.
Jag är bekymrad över att kommittén vill genomdriva förslag som går utöver vad som krävs för att införliva dessa direktiv. Det handlar konkret dels om förslaget gällande positiv särbehandling.
Kommittén föreslår att ett undantag från förbudet mot direkt diskriminering införs för positiv särbehandling på grund av kön i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. Förbudet mot direkt diskriminering skall inte gälla om behandlingen är ett led i strävanden att främja lika möjligheter till högskolestudier oavsett kön.
Fakta är att av de personer som förra året blev antagna till högskoleutbildning utgjorde antagna kvinnor 57 procent av totalen. Därtill har tre av fyra yrkesutbildningar på högskolan fler kvinnor än män bland de studerande. Det finns exempel på utbildningar där nio av tio studerande är kvinnor. Det handlar om sjuksköterskeutbildning och socionomutbildning. Menar kommittén att männen generellt behöver kvoteras in i högskolan?
Detta skrivs ingalunda för att förminska de jämställdhetsproblem som finns inom den högre utbildningen i Sverige, tvärtom. Däremot tror inte jag att särlagar löser dessa problem.
Av principiella skäl är kvotering ingen bra metod att bekämpa diskriminering. Förslaget om positiv särbehandling riskerar att ge ytterligare en metod att diskriminera.
Särskilt yttrande
av ledamoten Hans Andersson (v)
Frågan om att på ett rättssäkert och effektivt sätt förhindra att diskriminering förekommer i samhället är av största vikt. Det handlar om mänskliga rättigheter och om skyddet av den enskildes värdighet. Likabehandling av individer är grundprincipen men möjligheter måste också finnas för att på olika sätt att främja likställighet när verkligheten uppvisar maktordningar och värderingar i samhället som har annan grund.
Det är viktigt att frågor om diskriminering kan behandlas på ett sätt som överensstämmer med grundläggande bestämmelser i regeringsformen och internationella konventioner om mänskliga rättigheter. Likaså att det är möjligt att praktiskt hantera i domstolar och bland samhällets aktörer inom olika områden. Det är givetvis också avgörande att en acceptans finns bland medborgarna och att värderingsförskjutningar representeras.
Enligt min uppfattning finns i dag en omfattande strukturell diskriminering i samhället. Jag menar också att nuvarande regelverk som lappats på i många omgångar inte uppfyller vad som krävs. För att effektivt komma till rätta med problemen fordras ett stort arbete som inkluderar såväl kunskapslyft, attitydförändringar och praktiska positiva åtgärder som ett bättre och mer heltäckande juridiskt regelverk som verkligen tillämpas. Det finns således både en individuell skyddsaspekt och en politisk samhällsaspekt på frågan som handlar om att åstadkomma förändring på en rad samhällsområden. Det kräver svåra avvägningar vilket även framgår av våra förslag och överväganden i kap. 6.
För att lyckas åstadkomma en effektiv lösning av problemen med diskriminering krävs en helhetssyn och väl analyserade sakområden. Frågan om undantag för positiv särbehandling kan exemplifiera ett sådant. Det har varit en brist och en stor svårighet i kommitténs arbete att vi av olika skäl inte har haft möjlighet att arbeta på ett så strukturerat sätt. De olika delvis överlappande parallella
utredningarna, regeringens egna lagstiftningsinitiativ och nödvändigheten av att nu lägga ett delbetänkande i syfte att genomföra ett EG-direktiv har skapat dåliga förutsättningar för arbetet. Jag hoppas att vi framöver kan få tillfälle till att ta det helhetsgrepp på dessa frågor som var ett av motiven till utredningens tillkomst.
Det är beklagligt att vi i flera fall sett oss nödsakade att i förtid behandla delfrågor och i andra fall fått att skjuta upp principiellt viktiga frågor till slutbetänkandet trots att vi redan nu delvis behandlar problemen. Jag menar t.ex. att det är olyckligt att vi inte redan nu kunde föreslå att lagen om likabehandling av studenter i högskolan skall innehålla regler om vitesföreläggande vid underlåtenhet att vidta åtgärder som diskuteras i kap. 3.2.7.
I en reservation har jag framfört några avvikande meningar i vissa frågor. Till nedanstående avsnitt vill jag också foga följande allmänna kommentarer.
Kap. 2.5 Arbetsrättsliga bestämmelser
Enligt min uppfattning spelar den arbetsrättsliga lagstiftningen i kombination med kollektivavtalen mellan parterna på arbetsmarknaden en avgörande roll när det gäller att bekämpa diskriminering. Lagar och avtal bygger på objektiva kriterier och sakliga skäl vilket tenderar att minimera godtycke, fördomar och ovidkommande subjektiva synpunkter när beslut fattas. Även om detta inte garanterar att fördomar inte gör sig gällande eller att osakligt missgynnade undviks är just det faktum att saken prövas i överläggning mellan parterna i detta sammanhang viktigt. Bl.a. av detta skäl är den undantagsregel som införts för arbetsgivare med högst tio arbetstagare i anställningsskyddslagen djupt olycklig genom att den skapar en situation där beslut tas ensidigt utan föregående förhandling. Detta öppnar för godtycke och diskriminering.
Kap. 3.2.1 Direktivets syfte m.m.
Utan att föreslå något annorlunda konkret förslag menar jag dock att texten uttrycker en alltför idyllisk och allmänt positiv bedömning. Visst uttrycks ofta att jämställdhet skall vara en prioriterad fråga i den svenska politiken. I retoriken är det nog så och det görs numera också mer för att synliggöra problemen. Verkligheten visar dock på att vi har mycket långt kvar. Fördelningen av mäns och
kvinnors ekonomiska resurser och makt och inflytande i samhälls- och arbetsliv visar på stora och orättvisa skillnader. Fortfarande leder inte detta till effektiva åtgärder. Osakliga löneskillnader vidareförs till stora skillnader i socialförsäkringarnas och pensionssystemets ersättningsnivåer. Debatten om delad föräldrapenning visar att jämställdhetsaspekten inte hävdas konsekvent.
Det framhålls i texten att en av den arbetsmarknadspolitiska verksamhetens huvuduppgifter är att bryta den könsuppdelade arbetsmarknaden. Det är dock svårt att se att de s.k. brytprojekt som AMS bedrivit i många år har givit några mer betydande resultat. Inte heller tycks insatserna av arbetsmarknadsutbildning ha en inriktning i enlighet med denna målsättning. Den just publicerade utredningen om den könsuppdelade arbetsmarknaden (SOU 2004:43) ger heller inte en optimistisk bild på detta område.
Mot bakgrund av denna situation får nog den förnöjda skrivningen i betänkandet om att ”några åtgärder därmed inte är nödvändiga för att genomföra direktivet ” anses vara uttryck för en alltför okritiskt optimistisk bedömning när det gäller syftet med att realisera principen om likabehandling av kvinnor och män i de aktuella sammanhangen.
Kap. 5.2.7 Makars arbete
Jag delar fullt ut den grundsyn om individens oberoende och självständighet som uttrycks i betänkandet och att vi därmed bör motverka de aktuella beroendesituationerna. Jag menar dock att det vore av stort intresse att få frågan bättre belyst inte minst i en situation där betydande förändringar äger rum på arbetsmarknaden. I arbetslöshetens spår följer en mångfald initiativ att skaffa sig sysselsättning. Inte minst har personer med invandrarbakgrund tvingats etablera sig som egenföretagare inom olika servicebranscher där familjemedlemmar ibland deltar. Som kommittén konstaterar saknar vi kännedom om någon aktuell undersökning på detta område.
Kommittén åberopar den teoretiska möjligheten att via domstol få erkännande av det arbete som utförts men i realiteten är beroendesituationen djupt bekymmersam och bör motverkas. Den kan medföra en socialt mycket svår och otrygg situation för de berörda. Det är viktigt att vi har en aktuell och pålitlig bild av utvecklingen vilket borde motivera att regeringen tar ett initiativ till en undersökning av sakläget.
Särskilt yttrande
av ledamoten Rose-Marie Frebran (kd)
Det sätt på vilket regeringen valt att styra det stora utredningsbehovet inom diskrimineringsområdet, med ett flertal utredningar som pågått eller pågår parallellt, bidrar inte till optimala förutsättningar för kommitténs arbete. Helhetssynen riskerar att gå förlorad.
Kommitténs majoritet har dessutom valt att själv komplicera arbetet genom att forcera fram kapitel 6 om varor, tjänster och bostäder, för att få med det i delbetänkandet. Därigenom föreslås i praktiken ett provisorium. Som sådant måste nämligen det detaljerade undantaget från det föreslagna förbudet betraktas, eftersom det är en allmän mening att ett generellt undantag om positiv särbehandling hade varit att föredra. Genom att inte invänta den principiella och övergripande diskussionen om positiv särbehandling inom kommittén, presenteras ett förslag som ingen är nöjd med som långsiktig lösning.
Eftersom ett flertal lösningar på frågan om undantag från förbudet prövats under kort tid vid slutbehandlingen av delbetänkandet har tiden för analys och eftertanke varit alltför kort. Flera av de synpunkter som bland annat experter i kommittén fört fram har inte tillräckligt kunnat skärskådas på grund av tidspressen. Tillvägagångssättet känns inte tillfredsställande och övertygelsen om att resultatet blivit det absolut bästa har svårt att infinna sig. Känslan är närmast ”härtill är jag nödd och tvungen”.
En fråga som jag kommer att följa extra noga i det fortsatta kommittéarbetet gäller föräldraledigas rättsliga ställning. Det är absolut nödvändigt att komma till rätta med de problem som bevisligen existerar. Kommittén får inte dra sig för att komma med egna förslag i slutbetänkandet om regeringen inte presenterar tillräckligt effektiva förslag.
Särskilt yttrande
av ledamoten Anna Lindgren (m)
Moderaterna vill genomföra en nödvändig förändring av lagstiftningen rörande diskriminering. Vi vill skapa en tydlig, överskådlig, sammanhållen och enhetlig lagstiftning gällande diskriminering. En enda lag med förbud mot all diskriminering inom alla samhällsområden är det mest rimliga och ändamålsenliga alternativet.
Det är olyckligt att kommittén med några av sina förslag i delbetänkandet visar oförståelse för betydelsen av en gemensam lagstiftning. Varje gång ändringar görs i en eller flera av lagarna om diskriminering, men inte i de övriga ökar olikheterna och därmed svårigheten att överblicka lagstiftningen.
Steg för steg har lagstiftningen rörande diskriminering blivit alltmer komplicerad, oöverskådlig och svårtolkad. Den utgörs i dag dessutom av en blandning av civilrättsliga och straffrättsliga lagar med delvis skiftande grunder och räckvidd.
Det är djupt olyckligt att en lång rad delvis parallella och delvis överlappande lagar mot diskriminering försvårar kännedom och kunskap om dessa bland såväl allmänheten som hos arbetsgivare och arbetstagare.
I kommitténs direktiv ingår att analysera om en ny gemensam lagstiftning mot diskriminering är att föredra. Jag vill härmed betona vikten och betydelsen av att kommittén från och med nu lägger all kraft på detta i sitt fortsatta arbete med att utforma slutbetänkandet.
Särskilt yttrande
av ledamöterna Martin Nilsson, Anita Jönsson, Luciano Astudillo och Yilmaz Kerimo, samtliga (s)
Kommittén väljer i sitt delbetänkande att från diskrimineringsförbudet vid yrkesmässigt tillhandahållande av varor, tjänster eller bostäder baserat på kön, undanta vissa specifikt uttryckta tjänster. Vi socialdemokrater ser ett behov av undantag då samhället som kommittén också visar alltjämt präglas av en könsmaktsordning.
Därför finns det ett behov av möjlighet till undantag. Att några utvalda undantag nu uttrycks är ett resultat av att kommittén inte är redo att ta ställning i den mer principiellt avgörande frågan om positiv särbehandling.
Detta återkommer kommittén till i slutbetänkandet. Vi socialdemokrater ser ett behov av positiva åtgärder för att bryta det som samhälleliga strukturer under lång tid byggt upp och som i mångt och mycket utgör grunden för mycket diskriminering. Av hänsyn till den diskussion som ska återkomma väljer vi dock nu att inte driva frågan i detta betänkande. Det är dock vår ambition att i slutbetänkandet formulera en mer generellt verkande undantagsregel.
Särskilt yttrande
av experten Claes Borgström, jämställdhetsombudsman (JämO)
Skydd under graviditet och mammaledighet m.m. (Kapitel 3.2.9)
Jag delar inte kommitténs slutsats i delbetänkandet att artikel 2.7 torde vara genomförd genom 16-17 §§föräldraledighetslagen och jämställdhetslagen (1991:433).
Artikel 2.7, 4 st, som rör föräldraledigas rättigheter, stadgar inte uttryckligen att det är könsdiskriminering att missgynna pappalediga (jämför med artikel 2.7, 3 st där missgynnande av gravida eller mammalediga förbjuds uttryckligen). Likväl åläggs de medlemsstater som erkänner ”särskild rätt till pappaledighet och /eller adoptionsledighet” att ”vidta nödvändiga åtgärder för att skydda manliga och kvinnliga arbetstagare mot uppsägning och avskedande p.g.a. att de utövar denna rätt”.
I den engelska versionen motsvaras begreppen uppsägning och avskedande av begreppet ”dismissal” (ungefär: avskedande). Begreppet dismissal har i EG-domstolens praxis tolkats vitt (se fallen Marshall, 152/84, och Burton, 19/81). På grund av denna praxis torde skyddet i art 2.7 4 st omfatta utöver uppsägning och avskedande även avbrytande av provanställning.
Även den svenska ordalydelsen i art 5.1 i direktiv 76/207 ”villkor för att ett anställningsförhållande skall upphöra”, talar för en vid tolkning av begreppen ”uppsägning och avskedande”.
Eftersom art 2.7 4 st torde omfatta även avbrytande av provanställning är artikeln inte fullt ut implementerad i svensk rätt. 16 § föräldraledighetslagen täcker inte avbrytande av provanställningar och jämställdhetslagens könsdiskrimineringsförbud skyddar i praktiken endast gravida kvinnor mot avbrytande av provanställningar (direkt könsdiskriminering).
Artikel 2.7 fjärde stycket förelägger medlemsstaterna att även skydda ”pappaledigas” anställningsvillkor. Pappalediga skall precis som mammalediga och gravida komma i ”åtnjutande av de för-
bättringar av anställningsvillkoren som de skulle ha haft rätt till under sin bortovaro”.
I delbetänkandet uttrycks att rättigheten att komma i åtnjutande av förbättringar av anställningsvillkoren redan implementerats i svensk rätt genom 17 § föräldraledighetslagen. Som bevis anförs att syftet med föräldraledighetslagen är detsamma som direktivets, dvs. likabehandling. Enligt min uppfattning är detta syfte dock inte realiserat fullt ut genom skrivningarna i lagen. Likabehandling innebär att föräldralediga inte skall hamna i en sämre ställning än icke föräldralediga då de nyttjar sin rätt till ledighet. Skyddet i 17 § föräldraledighetslagen förutsätter att föräldraledigheten skall vara det enda skälet till missgynnandet och täcker således inte de situationer där föräldraledigheten är ett av skälen till missgynnandet. Det är även tveksamt om skrivningarna i 17 § föräldraledighetslagen innefattar de situationer då föräldralediga missgynnas genom uteblivna lönerevideringar. Det är därför min uppfattning att skrivningarna i art 2.7 4 st om att komma i ”åtnjutande av de förbättringar av arbetsvillkoren” ännu inte implementerats på ett tillfredsställande sätt.
En fullständig implementering av artikel 2.7, i synnerhet beträffande skyddet för fäder/adoptivföräldrar som nyttjar rätten till föräldraledighet, skulle kunna genomföras genom ett förbud mot diskriminering som har samband med föräldraledighet (se Arbetslivsinstitutets, ALI, förslag i ”Hållfast arbetsrätt” Ds 2002:56) eller genom någon annan förstärkning av de föräldraledigas rättigheter. Jag delar kommitténs syn att det inte i nuläget är nödvändigt att lägga fram något förslag på förstärkning av föräldraledigas rättigheter i detta delbetänkande eftersom regeringen i maj 2004 avser att lämna ett sådant förslag baserad på ALI:s utredning. Efter att regeringen lämnat sitt förslag kan frågan vid behov åter komma att diskuteras i samband med kommitténs slutbetänkande.
Kapitel 3.2.10 (positiv särbehandling)
Jag anser att undantaget för positiv särbehandling bör gälla – såsom före 2001 års ändringar i jämställdhetslagen – både vid direkt och vid indirekt könsdiskriminering. Då frågan om positiv särbehandling berör även andra grunder än kön samt kommer att diskuteras i kommitténs fortsatta arbete avser jag att återkomma till denna principiellt viktiga frågeställning.
Kap. 6
Att utredningens förslag till lagstiftning har sin utgångspunkt i ett människorättsperspektiv är en självklarhet. Lika självklart är att det isärhållande av könen som förekommer i det svenska samhället, såväl inom arbetslivet som inom andra områden i samhällslivet, måste upphöra för att reell jämställdhet mellan kvinnor och män skall kunna uppnås. Det hindrar inte att det alltjämt kan vara befogat att tillåta ett isärhållande i vissa situationer som skydd för utsatta kvinnor, särskilt om detta på sikt kan antas främja jämställdhet.
Förarbetena till lagen om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet (prop. 1978/79:175) saknar i dag i vissa hänseenden aktualitet. På 1970-talet var utgångspunkten att det gamla patriarkala samhällets tid i princip var förbi men att de traditionella könsrollsmönstren dröjde sig kvar inom utbildning, arbetsliv och familjeliv. Enligt nyssnämnda förarbeten skulle ett diskrimineringsförbud i lag ge ett skydd för den enskilde mot övergrepp eller orättvis behandling som bottnar i könsfördomar, i oriktiga och oreflekterade föreställningar om skillnader mellan kvinnors och mäns förmåga och lämplighet för vissa arbeten etc. (se propositionens inledning, sid. 11 ff.).
I 1978/79 års förarbeten finns inte något resonemang om den strukturella diskriminering som har sin grund i den rådande könsmaktsordningen. Inte heller förekommer vid denna tid en analys som visar att mäns våld mot kvinnor är att se som en av de allvarligaste yttringarna av mäns överordning och kvinnors underordning, en struktur som senare forskning visat förekommer inom livets alla områden och som är ständigt närvarande.
Också i förarbetena till en ny jämställdhetslag (prop.1990/91:113) saknas fördjupade resonemang om könsmaktsordningen. Den manliga normen och den manliga överordningen som en social och ekonomisk princip omnämns visserligen men principen sägs ha försvagats och förändrats (sid. 11).
Det är först under 1990-talet som genusforskningens resultat slagit igenom och könsdiskrimineringen definierats som en maktfråga.
I Kvinnovåldskommissionens betänkande (SOU 1995:60) diskuteras könsmaktsperspektivet på ett sätt som inte tidigare skett i utredningar om hur kvinnors situation skall kunna förbättras. Utredningen skriver bland annat att tolkningsmodellerna som för-
klarar mäns överordning och kvinnors underordning som en fråga om makt alltmer börjar vinna insteg (sid. 100 ff.).
I Kvinnomaktutredningen (SOU 1998:6) är maktperspektivet helt etablerat, vilket framgår redan av det namn utredningen antagit.
Som ett tydligt exempel på könsmaktsperspektivets inflytande på senare lagstiftning kan nämnas lagen (1998:408) om förbud mot köp av sexuella tjänster. Lagen är könsneutral men syftar i praktiken främst till att beivra att män utnyttjar sin maktposition genom att exploatera kvinnor.
Kunskapen om könsmaktsordningens betydelse för kvinnors respektive mäns levnadsvillkor och framför allt för relationen mellan könen leder ofrånkomligen till vissa konsekvenser för hur man genom lagstiftning skall främja jämställdhet. Hur man ska se på utrymmet för undantag från förbud mot könsdiskriminering påverkas också.
Jag har under kommitténs arbete understrukit vikten av att införa ett förbud mot könsdiskriminering i 9 § DFL, ett förbud som kommer att medföra viktiga konsekvenser framför allt vad beträffar könsdiskriminerande försäkringar. Min uppfattning är att undantag från förbudet mot diskriminering bör kopplas till könsmaktsordningen. En sådan skrivning har influtit i delbetänkandets allmänna kommentar. Jag anser att undantaget främst skall användas för att främja kvinnors villkor i det ekonomiska livet och i samhällslivet i övrigt, vilket bör påpekas som generell förklaring till undantaget.
Det föreslagna undantaget är dock bristfälligt. Med hänvisning till mitt resonemang om den rådande könsmaktsordningen m.m. är det min uppfattning att det är angeläget att ett förbud mot könsdiskriminering avseende varor, tjänster och bostäder nu föreslås men också att ett generellt undantag från förbudet bör formuleras i enlighet med begreppet positiv särbehandling. Det går inte i dagsläget att överblicka alla tänkbara situationer, inte heller inom området varor, där positiv särbehandling är berättigat. Jag välkomnar dock att positiv särbehandling nu förts in vad gäller kreditgivning m.m. Om det inte nu finns underlag i kommittén för att formulera ett generellt undantaget med hänvisning till positiv särbehandling kan jag till nöds godta det föreslagna undantaget.
Det finns en diskrepans mellan lagtext och motiv. Lagtextens undantagsbestämmelse motiveras på ett sätt som i själva verket avser positiv särbehandling. Detta kan möjligen medföra att bestämmelsen inte måste tolkas så att den står i strid med RF 2:16.
Denna metod är emellertid tveksam och undantagets hållbarhet i förhållande regeringsformen känns osäkert. Eftersom motivtexten särskilt anger att undantaget utgör ”ett led i strävandena att åstadkomma reell jämställdhet mellan män och kvinnor” bör undantagsbestämmelsen, trots motståndet/tveksamheten till positiv särbehandling, kunna kompletteras på följande sätt: ”… om tjänsterna eller bostäderna tillhandahålls endast kvinnor i syfte att främja jämställdhet mellan kvinnor och män.”
Särskilt yttrande
av experten Lars Gellner (Svenskt Näringsliv)
Ang. förbudet mot könsdiskriminering inom handel med varor, tjänster och bostäder
Av direktiven till kommittén framgår att utgångspunkten för kommitténs arbete bl.a. är att utforma ett skydd mot diskriminering som är så enhetligt till sin utformning som möjligt, oavsett diskrimineringsgrund. Mot den bakgrunden föreslås ett förbud mot könsdiskriminering i samband med yrkesmässig handel med varor, tjänster och bostäder. I delbetänkandet påpekas helt riktigt att det inte finns något EG-direktiv som kräver att dessa regler införs i Sverige.
Min uppfattning är att svensk lagstiftning inom diskrimineringsområdet inte ska gå längre i fråga om skydd än vad gällande EGdirektiv kräver. Annars motverkas strävanden om harmonisering och enhetlighet medlemsländerna emellan, vilket är olyckligt. Detta innebär att jag inte anser att det föreslagna förbudet mot könsdiskriminering i samband med varor, tjänster och bostäder ska införas.
Oavsett denna principiella invändning anser jag att kommittén inte påvisat sådana missförhållanden som motiverar det föreslagna förbudet mot könsdiskriminering. Det saknas tillräckliga belägg för att de angivna skillnaderna mellan kvinnor och män i fråga om försäkringspremier och möjligheter att få kredit till en egen verksamhet utgör diskriminering och inte endast utgör resultatet av könsneutrala riskbedömningar. Det bör exempelvis anses vara försvarligt att försäkringsbolag vid sidan av andra faktorer väger in det förhållandet att kvinnor lever längre än män vid bestämmandet av premier för pensionsförsäkringar.
Kommittén bortser vidare från de svårigheter som är förknippade med en premiedifferentiering grundad uteslutande på andra omständigheter än könstillhörighet. Som exempel kan anges risken för moturval och det förhållandet att alternativa variabler såsom livsstil och social situation är föränderliga över tiden. Att använda sådana variabler medför också problem från integritetssynpunkt för för-
säkringsbolagen, som kan komma att tvingas ställa mycket personliga frågor till försäkringstagarna för att kunna administrera försäkringarna på ett rättvist sätt.
Det kan tilläggas att arbetsgivarorganisationen på Europanivå, UNICE, har avstyrkt det förslag till direktiv på området som Kommissionen lade fram i slutet av 2003.
Vad gäller övriga skillnader mellan kvinnor och män som omnämns i delbetänkandet, såsom prissättning vid hårklippning, tjejtaxa m.m., är det främmande att förknippa dessa former av särbehandling med begreppet diskriminering. Skydd mot diskriminering är i grunden en fråga om mänskliga rättigheter såsom detta begrepp kommit till utryck i olika nationella och internationella instrument. Det finns en risk att begreppet diskriminering urvattnas om allehanda situationer där män och kvinnor behandlas olika hänförs till området för diskriminering. Det är för övrigt en förutsättning i den svenska lagstiftningen mot diskriminering att missgynnandet inte är alltför obetydligt. Helt bagatellartade skillnader anses således inte utgöra något missgynnande och därmed inte heller diskriminering. Motsvarande resonemang bör föras beträffande de nämnda formerna av olika behandling.
Kommittén föreslår ett undantag från förbudet som avser positiv särbehandling vid tjänster som avser kreditgivning, rådgivning eller liknande åtgärder för att starta eller bedriva näringsverksamhet. Positiv särbehandling innebär i sig en diskriminering, nämligen ett missgynnande av någon av det motsatta könet. Kommitténs skäl bakom detta förslag är, kortfattat utryckt, att ändamålet helgar medlen. Detta är dock enligt min mening inte ett tillräckligt gott skäl för att i lag tillåta ett missgynnande.
Kommittén föreslår ytterligare ett undantag från diskrimineringsförbudet. Det undantaget avser motion, friskvård eller liknande tjänster eller bostäder som tillhandahålls endast kvinnor och motiveras med ett luddigt resonemang om könsmaktsordningen i samhället. Tanken är att kvinnorna ska kompenseras för sin utsatthet i samhället och den angivna könsmaktsordningen.
Argumenten för undantaget i denna del brister i stringens och saklighet. Värre är dock att undantaget med all sannolikhet strider mot regeringsformen 2 kap. 16 §. Denna bestämmelse tillåter lagregler som gynnar ena könet under förutsättning att regeln syftar till att åstadkomma jämställdhet mellan kvinnor och män. Den föreslagna undantagsregeln, som inte på något sätt är begränsad till visst syfte, kan inte sägas uppfylla detta krav.
Särskilt yttrande
av experterna Jenny Lindblad (LO), Ingemar Hamskär (TCO) och Lena Maier (SACO)
Vi vill med detta yttrande kommentera några viktiga principfrågor, där vår mening avviker från kommitténs ställningstaganden och förslag.
1. Beskrivning av den svenska modellen
Vi saknar i delbetänkandet en utförlig diskussion om den svenska arbetsmarknadsmodellen. Vår modell präglas av ett starkt skydd för alla arbetstagare. Arbetsrättlig lagstiftning, kollektivavtal och starkt lokalt fackligt arbete samverkar i arbetet mot all form av osaklig behandling, även mot sådan osaklig behandling som har sin grund i kön, etnicitet, sexuell läggning eller funktionshinder. Lagstiftaren har också valt att i den arbetsrättsliga lagstiftningen främja och garantera denna modell. Vi vill också peka på att även de internationella åtaganden Sverige har avseende diskriminering, t.ex. ILO:s konvention nr 111 om diskriminering i arbetslivet, föreskriver att parterna skall vara en del i arbetet mot diskriminering och att detta skall ske i samklang med nationell praxis. Dessvärre finns det skrivningar i delbetänkandet som snarast tyder på att de kollektivavtals- och tvistelösningssystem som följer av den svenska arbetsmarknadsmodellen inte ses som en del av det sammantagna skyddet mot diskriminering i arbetslivet, utan tvärtom antyder att den är på väg bort för att ersättas av ett annat system. (Se t.ex. avsnitt 3.2.17 om preskription där det framstår som om ett sådant systemskifte endast vore en tidsfråga.)
Att beskriva hur det allmänna skyddet i vår arbetsmarknadsmodell fungerar idag på det sättet ger en alltför snäv bild av den svenska modellens effektivitet. Det ger också utrymme för överväganden som framledes riskerar att leda till förändringar som i sig minskar det totala skyddet. Vi vill ha ett effektivt skydd mot diskriminering. Vi är övertygade om att ett sådant skydd måste
utformas så att generell arbetsrättslig lagstiftning och kollektivavtal fungerar i samverkan med diskrimineringslagstiftningen för att ge ett bra skydd mot diskriminering. Vår övertygelse är att om det generella skyddet eller kollektivavtalsmodellen försvagas kommer diskrimineringen öka – även om diskrimineringslagarna stärks.
2. Skydd mot diskriminering av föräldralediga (avsnitt 3.2.9)
Kommitténs bedömning är att likabehandlingsdirektivets krav på skydd för föräldrar/föräldralediga torde vara genomfört genom 16-17 §§föräldraledighetslagen och jämställdhetslagen. Samtidigt skriver kommittén att det är önskvärt med en förstärkning av skyddet för föräldralediga, en bedömning som vi till fullo delar. I detta sammanhang hänvisar kommittén till Arbetslivsinstitutets utredningsförslag. Arbetslivsinstitutet föreslår bl.a. ett förbud mot diskriminering av föräldralediga i föräldraledighetslagen och att föräldraledigheten inte skall kunna användas som uppsägningstid.
Vi ifrågasätter att likabehandlingsdirektivets krav i denna del är uppfyllda och tycker att kommittén är alltför tvetydig i denna fråga. Bl.a. talar direktivet om en rätt att vid återgång i arbete tillförsäkras sådana "förbättringar" av arbetsvillkoren som en mammaledig skulle ha haft rätt till under sin bortavaro. 17 § föräldraledighetslagen däremot ger endast ett skydd mot en "försämring" av arbetsvillkoren. Vi har viss förståelse för att kommittén i nuläget inte lämnar något förslag till åtgärd i denna del, med hänsyn till att Arbetslivsinstitutets förslag för närvarande bereds i annan ordning. Det är dock angeläget att frågan följs upp av kommittén.
3. Förbud mot diskriminering i organisationer (avsnitt 3.2.11)
Delbetänkandet utökar det diskrimineringsförbud avseende arbetstagar-, arbetsgivar- och yrkesorganisationer som i dag gäller för etnicitet, sexuell läggning och funktionshinder till att även gälla för kön.
LO, TCO och SACO har tidigare vänt sig mot att organisationers inre angelägenheter skall regleras. Det är självklart att diskriminering inte skall få förekomma i sådana organisationers verksamhet. Fackliga organisationer bedriver också ett viktigt arbete med att motverka strukturell diskriminering av kvinnor genom olika åt-
gärder. Vi förutsätter att det föreslagna diskrimineringsförbudet inte heller kommer i konflikt med detta arbete.
I Sverige gäller dock sedan lång tid principen att ideella föreningars verksamhet inte regleras i någon särskild lag. En grundläggande princip är istället att en ideell förening måste iaktta likhetsprincipen. Detta ger i sig ett effektivt skydd mot diskriminering. Som kommittén pekar på anser sig också domstolar idag behöriga att pröva beslut av just de föreningar som bestämmelsen riktar sig till. Det är viktigt att understryka att det inte är fråga om att vi vill undandra fackföreningar från insyn. Fackföreningar är demokratiska organisationer med ett stort ansvar för att deras verksamhet är öppen och transparent och för att medlemmarnas rättigheter tydliggörs i stadgar och praxis.
Vi menar alltså att det av principiella skäl är olyckligt att reglera föreningars inre liv. Vi anser även att en uttrycklig regel av det slag kommittén föreslår för ideella föreningar inte behövs, eftersom det följer av gällande rätt att en sådan förening inte får diskriminera.
4. Förändring av regler om ekonomiskt skadestånd (avsnitt 3.2.15)
Kommittén föreslår ändringar i jämställdhetslagens och de andra diskrimineringslagarnas regler om skadestånd, vilka hänvisar till anställningsskyddslagen. Kommitténs förslag skulle medföra en skillnad i påföljd beroende på om en arbetsgivare behandlar en arbetstagare osakligt på grund av kön eller etnicitet å ena sidan eller på andra grunder å andra sidan. Detta har också kommittén uppmärksammat och förutsätter en översyn av anställningsskyddslagens regler om kommitténs förslag genomförs. Liksom kommittén anser vi att det finns skäl att överväga begränsningarna av det ekonomiska skadeståndet i anställningsskyddslagen. En sådan förändring bör avse alla uppsägningar och avskedanden som sker utan laglig grund, så att dessa fall behandlas lika. Frågan bör därför rätteligen behandlas i ett enda sammanhang.
Kommitténs förslag får också andra oönskade konsekvenser. I anställningsskyddslagen finns bestämmelser om hur det ekonomiska skadeståndet skall beräknas vid brott mot den lagen. Enligt 38 § kan ersättning för förlust avseende tid efter anställningens upphörande aldrig överstiga vissa i 39 § angivna belopp. 38 § innehåller således en beloppsbegränsning, en takregel, för det ekonomiska skadeståndet.
I 39 § anges vad som gäller om en arbetsgivare vägrar att rätta sig efter en dom där en uppsägning eller ett avskedande ogiltigförklarats. I den situationen anger 39 § vilka belopp arbetsgivaren skall betala till arbetstagaren, ett s.k. normerat skadestånd. Beloppet är alltså bestämt i lagen och är en schablonberäkning utan något direkt samband med den faktiska ekonomiska skadan.
Kommittén föreslår att hänvisningen till 38 § andra stycket andra meningen skall tas bort i samtliga diskrimineringslagar. Det innebär att en arbetstagare som väljer att yrka ogiltigförklaring av en diskriminerande uppsägning ändå kan drabbas av begränsningsregeln i 39 §. Om arbetstagaren vinner framgång med sitt yrkande kan arbetsgivaren nämligen välja att avsluta anställningsförhållandet och får då betala det normerade skadeståndet enligt 39 §. Den arbetstagare som väljer att inte begära ogiltigförklaring av den diskriminerande uppsägningen eller avskedandet har däremot rätt till ekonomiskt skadestånd utan någon i lagen fastställd beloppsbegränsning. Detta är helt ologiskt och en ordning vi inte kan ställa oss bakom.
5. Förbud mot könsdiskriminering avseende varor, tjänster och bostäder (kapitel 6)
Utöver de redan gällande direktiv som Sverige är skyldiga att införliva och som kommittén har tagit ställning till i detta delbetänkande (Likabehandlingsdirektivet, Sociala direktivet och Direktivet om egen rörelse) har kommittén valt att också lämna förslag till ett förbud mot könsdiskriminering avseende varor, tjänster och bostäder inklusive försäkringar. På detta område finns ännu inte något direktiv. Däremot har kommissionen presenterat ett direktivförslag på området och i januari 2004 inleddes EU-förhandlingar.
Det är framför allt två principfrågor som aktualiserats i kommittén. Den första är vilka konsekvenser ett förbud mot kön som beräkningsgrund i privata försäkringar får. Den andra är hur undantaget från förbudet mot könsdiskriminering avseende varor, tjänster och bostäder skall utformas.
Vi anser att det är principiellt viktigt att könsdiskriminering inte skall förekomma avseende försäkringar. Vi menar dock att det är märkligt att inte invänta direktivets slutgiltiga utformning och regeringens ställningstagande i förhandlingarna, när det finns ett tidsmässigt utrymme för detta. Kommittén gör nu istället följande; påpekar ett antal problem som kan komma att uppstå, t.ex. att alter-
nativa beräkningsgrunder såsom livsstil eller yrke kan komma att ersätta kön som beräkningsgrund, och väljer sedan att föreslå ett förbud utan att analysera de påtalade problemen. Vi tycker därför att kommittén borde ha väntat med att genomföra ett könsdiskrimineringsförbud på området och istället använt tiden fram till dess att direktivet är slutförhandlat till att utreda frågan vidare.
Den andra delen av diskussionen har handlat om undantagets utformning. Till att börja med kan vi konstatera att flera alternativa lösningar presenterats i det absoluta slutskedet av arbetet med delbetänkandet, vilket dessvärre lett till en bristfällig analys av det undantag som slutligen föreslagits. Kommittén har valt att lista ett antal områden som helt undantas från förbudet. Den lagtekniska lösningen tycker vi är olycklig. Eftersom det i nuläget är mycket svårt att förutse vilka situationer som kommer att omfattas av själva förbudet, hade ett generellt undantag varit att föredra. Nu riskerar vi att få en stelbent lagstiftning som måste ändras varje gång en situation uppstår där det av t.ex. jämställdhetsskäl bedöms rimligt att vissa tjänster riktar sig till kvinnor, för att tjänsten inte skall vara förbjuden.
Också detta, menar vi, föranleder att denna fråga borde ha utretts vidare. Vi vänder oss alltså inte i sak mot att ett förbud införs för de situationer där kön utgör en grund för diskriminering avseende varor, tjänster och bostäder, utan vill försäkra oss om ett effektivt skydd som samtidigt ger utrymme för ett aktivt arbete för ett mer jämställt samhälle.
Särskilt yttrande
av experten Margareta Wadstein, ombudsman mot etnisk diskriminering (DO)
Tillfälliga särskilda åtgärder (positiv särbehandling)
Både kön och etnisk tillhörighet bör likställas redan nu när det gäller regler om positiv särbehandling
Jämställdhetslagen , lagen om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion och annan trosuppfattning och lagen om likabehandling av studenter i högskolan samt 9 § lagen om förbud mot diskriminering
Kommittén har i sitt hittillsvarande arbete poängterat att denna första etapp av arbetet handlar om att se till att skyddet för kön kommer upp i nivå med övriga grunder enligt 1999 och 2003 års lagar. Det borde innebära att särlösningar rörande positiv särbehandling på grund av kön inte ska läggas fram nu. Trots detta föreslår nu kommittén sådana regler enbart för kön. Jag menar dessutom att hela frågan om metoden positiv särbehandling borde ha behandlats från principiella utgångspunkter oavsett diskrimineringsgrund i delbetänkandet och innan förslag lagts fram.
Det saknas helt anledning att behandla kön annorlunda än etnisk tillhörighet. Precis samma argument för positiv särbehandling kan anföras för behovet också i samband med etnisk tillhörighet. Det framgår om inte annat av DO:s rapport om romer som den 15 mars överlämnades till regeringen. Det framgår också av utredningen om invandrarföretagande (SOU 1999:49 Invandrare som företagare). På sid 56 konstaterar utredningen att ”invandrare är i underläge i förhållande till majoritetsbefolkningen” när det gäller förutsättningar för företagande såsom t.ex. långivning, lokaluthyrning. Precis samma resonemang om maktrelationer som för kön är också tillämpligt för vissa etniska grupper.
När nu förslag ändå läggs fram utan en principiell genomlysning av metoden, borde kommitténs förslag att införa positiv särbehand-
ling i lagen om likabehandling av studenter i högskolan (LBL) och i 9 § lagen om förbud mot diskriminering också omfatta etnisk tillhörighet. Jag delar kommitténs bedömning att LBL idag inte medger positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet. Flera högskolor har trots det inlett arbete med alternativa urvalsgrunder för antagning och därvid fastlagt grunder direkt eller indirekt kopplade till etnisk tillhörighet. Arbetet är dock angeläget och skulle behöva legaliseras. Idealet hade varit att redan nu legalisera även det arbete som redan pågår på arbetsmarknaden, där arbetsgivare, i strid med lagen, arbetar med åtgärder direkt riktade till svenskar med invandrarbakgrund. Det skulle också banat väg för ett integrationsavtal av det slag som arbetsmarknadsparterna under våren 2004 varit inne på men inte kunnat genomföra för att lagen lägger hinder i vägen. Det skulle också underlätta samarbete mellan arbetsgivare och arbetsmarknadsmyndigheter, eftersom den senare har möjligheten till positiv särbehandling idag (5 § andra stycket lagen om förbud mot diskriminering).
Ytterligare ett skäl att redan nu lägga fram en helhetslösning för positiv särbehandling är tidsaspekten. För att frågan om positiv särbehandling i fråga om etnisk tillhörighet ska kunna lösas i hela sin vidd torde en ändring i regeringsformen behövas. Med tanke på den tid beredningen av ett lagstiftningsärende normalt tar och att ett förslag till ändring av regeringsformen skulle behöva behandlas av riksdagen senast våren 2006, för att kunna träda i kraft i varje fall år 2007, hade tiden med ett förslag nu räckt väl till för en sådan beredning. Risken är nu att det kan dröja i vart fall till år 2011, innan frågan löses, om inte kommittén i sitt fortsatta arbete förtursbehandlar frågan. Det är lång tid med tanke på den utestängning och den strukturella diskriminering på grund av etnisk tillhörighet som pågår i Sverige som inte kan vänta på kraftfulla motåtgärder.
Trots behovet av ändring i regeringsformen menar jag att frågan om användning av tillfälliga särskilda åtgärder åtminstone till en del hade kunnat lösas tillfälligt. En regel som t.ex. generellt möjliggör positiv särbehandling av personer av icke-svenskt ursprung som själva invandrat till Sverige kan införas redan nu, på samma sätt som tidigare skett i 5 § andra stycket lagen om förbud mot diskriminering.
5 § lagen om förbud mot diskriminering
Jag anser att kön ska likställas med etnisk tillhörighet när det gäller positiv särbehandling i arbetsmarknadspolitiken genom tillägg av ordet ”kön” i 5 § andra stycket lagen om förbud mot diskriminering.
Kommittén anför i betänkandetexten att ”en av huvuduppgifterna för den arbetsmarknadspolitiska verksamheten är att motverka en könsuppdelad arbetsmarknad och på andra sätt bidra till ökad jämställdhet mellan kvinnor och män.” Avsikten kan knappast vara att föreslå att verksamheten ska få en annan inriktning. Då är det också nödvändigt att komplettera 5 § andra stycket och en lagtext skulle, med kommitténs angreppssätt kunna lyda:
Diskrimineringsförbudet innebär dock inte hinder mot tillämpning av bestämmelser som är ett led i strävanden att främja lika möjligheter oavsett kön och etnisk tillhörighet.
Positiv särbehandling bör som tidigare omfatta både direkt och indirekt diskriminering
När den första jämställdhetslagen (ÄJL) trädde i kraft år 1980 omfattade den både direkt och indirekt diskriminering och positiv särbehandling var möjlig för båda typerna (3 och 4 §§). År 2000 inskränktes plötsligt användningen till direkt diskriminering. Den ändringen bör tas bort och bestämmelserna i alla lagarna omfatta även indirekt diskriminering. I förslaget till ändring i 9 § lagen om förbud mot diskriminering finns inte någon inskränkning till direkt diskriminering, varför den formuleringen är tillfredsställande.
De lydelser jag förordar är följande:
17 § Första stycket kan bibehållas oförändrat. De två undantagen i andra stycket bör delas upp i två stycken:
Förbudet mot diskriminering gäller inte om behandlingen är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet och det inte är fråga om tillämpning av löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga. Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte vid beslut om anställning, befordran eller utbildning för befordran om visst kön är nödvändigt på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs
9 § lagen om likabehandling i högskolan
Här föreslår jag helt enkelt att ordet ”direkt stryks i sista stycket i förslaget.
Dessa lydelser gör minst våld på kommittéförslaget i övrigt. Som framgår nedan anser jag dock att lagtexten bör utformas på ett annat sätt.
Bakgrunden till mina förslag är följande
De bestämmelser som i den första jämställdhetslagen motsvarade 15-17 §§ i nu gällande lag lydde (åren 1980 – 1991)
3 § Missgynnande på grund av kön föreligger när en arbetsgivare vid anställning eller befordran eller vid utbildning för befordran utser någon framför en annan av motsatt kön, fastän den som förbigås har bättre sakliga förutsättningar för arbetet eller utbildningen. Detta gäller dock inte om arbetsgivaren kan visa att beslutet inte beror på någons kön eller att beslutet är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet eller att det är berättigat av hänsyn till ett ideellt eller annat särskilt intresse, som inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet.
4 § Missgynnande på grund av kön föreligger även när en arbetsgivare
1. tillämpar sämre anställningsvillkor för en arbetstagare än dem som arbetsgivaren tillämpar för arbetstagare av motsatt kön när de utför arbete, som enligt kollektivavtal eller praxis inom verksamhetsområdet är att betrakta som lika eller som är likvärdigt enligt en överenskommen arbetsvärdering, om arbetsgivaren inte kan visa att de olika anställningsvillkoren beror på skillnader i arbetstagarnas sakliga förutsättningar för arbetet eller att de i varje fall inte beror på arbetstagarnas kön,
2. leder och fördelar arbetet på ett sådant sätt att en arbetstagare blir uppenbart oförmånligt behandlad i jämförelse med arbetstagare av motsatt kön, om arbetsgivaren inte kan visa att behandlingen inte beror på arbetstagarnas kön eller att det finns sådana skäl som anges i 3 § andra stycket, ----
Lagtexten i ÄJL gjorde ingen skillnad mellan direkt och indirekt könsdiskriminering. Av propositionen (1978/79:175, t.ex. sid 121) framgår dock att lagen täckte in båda dessa typer av diskriminering, låt vara att begreppet var snävare än idag. Möjligheten till positiv särbehandling omfattade också båda typerna av diskriminering.
På motsvarande sätt omfattade möjligheten till positiv särbehandling enligt den nya jämställdhetslagen (1991:433) från början båda typerna av diskriminering. Det framgår uttryckligen av lagtextens ursprungliga utformning:
15 §
Med könsdiskriminering avses i denna lag att någon missgynnas under sådana omständigheter att missgynnandet har ett direkt eller indirekt samband med den missgynnades könstillhörighet. Könsdiskriminering är otillåten i den utsträckning som framgår av 16– 20 §§.
16 §
Otillåten könsdiskriminering skall anses föreligga, när en arbetsgivare vid anställning eller befordran eller utbildning för befordran utser någon framför någon annan av motsatt kön, fastän den som förbigås har bättre sakliga förutsättningar för arbetet eller utbildningen. Detta gäller dock inte om arbetsgivaren kan visa
1. att beslutet inte vare sig direkt eller indirekt har samband med den missgynnades könstillhörighet,
2. att beslutet är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet, eller
3. att det är berättigat av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet.
17 §
Otillåten könsdiskriminering skall anses föreligga, när arbetsgivaren vid anställning eller befordran eller utbildning för befordran utser någon framför någon annan av motsatt kön som har likvärdiga sakliga förutsättningar för arbetet eller utbildningen, om det är sannolikt att syftet med arbetsgivarens beslut är att missgynna någon på grund av hans eller hennes kön. Detta gäller dock inte när förhållandena är sådana som anges i 16 § andra stycket 2 eller 3.
Det var först i och med lagändringen år 2000 som jämställdhetslagen plötsligt och utan någon som helst kommentar ändrades så att positiv särbehandling endast var möjligt i anslutning till bestämmelsen om direkt diskriminering.
Lagändringen år 2000 innebär att lagtexten i 15 § definierar direkt diskriminering och där har bestämmelsen som möjliggör positiv särbehandling tagits in. Då har den automatiskt – till skillnad från
vad som gällt i 20 år tidigare – upphört att omfatta också indirekt diskriminering.
Ändringen kan inte ha varit avsedd. Författaren har utan att reflektera utgått från att positiv särbehandling bara kan vara aktuellt som undantag vid direkt könsdiskriminering, något som ju inte alls behöver vara fallet. Det är i och för sig särskilt tydligt på området för etnisk diskriminering – krav på utomnordiskt modersmål t.ex. skulle ju kunna hänföras hit. I propositionstexten står till och med – något som inte återges i men följer av lagtexten: ”Förbudet mot direkt (min kursivering) diskriminering skall inte gälla om behandlingen är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet.” Samtidigt hänvisar författningskommentaren till 15 § till att ”Undantagen är i övrigt samma som i 16 § andra stycket andra och tredje punkten jämställdhetslagen i den gamla lydelsen (prop. 1990/91:113 s. 107 och prop. 1978/79:175 s. 116 f.).”
Det är mot denna bakgrund jag anser man kan uppfatta att ändringen inte varit avsedd.
Bestämmelser om positiv särbehandling i olika lagar bör göras så likalydande som möjligt. De bör avse ”åtgärder” och inte ”behandling”
Med kommitténs förslag kommer tre olika lydelser att förekomma i diskrimineringslagarna: en i jämställdhetslagen, en i lagen om likabehandling av studenter i högskolan och en tredje i lagen om förbud mot diskriminering. Om kommitténs texter ska väljas förordar jag den formulering som föreslås i 9 § LBL.
Den extraordinära karaktären av positiv särbehandling bör framgå tydligare i lagtexterna.
Jag förordar i första hand alternativa skrivningar i en separat bestämmelse i varje lag som rör kön (och etnisk tillhörighet) enligt följande:
Förbudet mot diskriminering på grund av kön eller etnisk tillhörighet gäller inte tillfälliga särskilda åtgärder som syftar till att i praktiken uppnå lika möjligheter oavsett kön eller etnisk tillhörighet. Åtgärderna ska upphöra när det angivna syftet med dem har uppnåtts.
Förbudet mot diskriminering på grund av kön eller etnisk tillhörighet gäller inte tillfälliga särskilda åtgärder som syftar till att förhindra att personer missgynnas eller kompensera för sådant missgynnande. Åtgärderna ska upphöra när det angivna syftet med dem har uppnåtts.
Det är nödvändigt att tydligare än kommittén gjort understryka den tillfälliga karaktären av positiv särbehandling. Det är vidare viktigt att när det t.ex. gäller tjänster tydligare ange att en näringsidkare som vill använda positiv särbehandling i sin verksamhet måste ha främjande av kvinnors villkor mer eller mindre som affärsidé för att kunna motivera användningen. Jag anser att lagtexten tydligt behöver markera att det faktiskt rör sig om tillfälliga särskilda åtgärder som måste stämmas av mot på förhand angivna syften och att åtgärderna ska upphöra när syftet med dem har uppnåtts. Även kommitténs beskrivning är för allmänt hållen med hänsyn till det extraordinära och tidsbegränsade med positiv särbehandling.
Det kan t.ex. inte rimligen vara tillåtet att fortsätta med positiv särbehandling vid banklån tills jämställdhet uppnåtts i arbetslivet eller omvänt. Syftet med positiv särbehandling måste också göras konkret för varje enskild åtgärd. En bank som vill kunna använda positiv särbehandling måste t.ex. rimligen ange syftet med en sådan åtgärd och göra det på ett så konkret sätt att det går att avgöra när syftet med åtgärden har uppnåtts. Det bör då inte kunna räcka att hänvisa till jämställdhet mellan kvinnor och män i stort. Och om en näringsidkare inte har satt upp något eget syfte med bruket av positiv särbehandling bör han eller hon inte kunna åberopa sådana åtgärder för att freda sig mot en misstanke om könsdiskriminering. Om detta framgår redan av lagtexten blir det tydligare att en ”spontan” användning inte är möjlig. Lagtexten bör också ange den tillfälliga karaktären av åtgärderna. Den kan med fördel utformas med t.ex. artikel 4.1 i FN:s CEDAW-konvention och artikel 5 direktivet om ras och etniskt ursprung som förebilder.
Beskrivningen av erfarenheter av positiv särbehandling från andra länder är förenklad och missvisande
Avsnittet om positiv särbehandling i betänkandet är fylligt och ger en god överblick över utvecklingen i Sverige och EG-rättsligt. Emellertid är redovisningen av erfarenheterna från andra länder helt otillräckliga. När det gäller USA blir redovisningen genom den referens till Tillträdeskommittén som kommittén valt både kraftigt
förenklad och missvisande. Det finns oändligt många fler källor att ösa ur, bl.a. andra statliga utredningar. Bl.a. saknas en beskrivning av den långa och breda historik när det gäller användningen av positiv särbehandling som är nödvändig för att förstå den amerikanska erfarenheten.
Kommittén framhåller Tillträdeskommitténs beskrivning att ”Bland annat pekar man på att kvalitén i undervisningen blivit högre tack vare att studenternas mångfald ökat”, dock utan att närmare ange vad som avses med ”mångfald”. Detta är en erfarenhet som först på senare tid börjat framhållas vid sidan av det ursprungliga och alltjämt bakomliggande motivet, nämligen att kompensera för och förhindra missgynnande på grund av kön eller ras.
I USA används positiv särbehandling som en frivillig åtgärd vid antagning till utbildning vid universitet. Ifråga om statliga universitet bekräftade USA:s högsta domstol senast i ett rättsfall i juni 2003 (Grutter ./. Bollinger) sin rättspraxis sedan år 1978 att metoden inte strider mot den amerikanska författningen. Sistnämnda år, uttryckte högsta domstolen i rättsfallet Regents of the University of California ./. Bakke, uppfattningen att etnisk tillhörighet och kön kan vara tillåtna faktorer att ta hänsyn till vid antagning till universitetsutbildning för att skapa lika möjligheter för tidigare eftersatta grupper – svarta och kvinnor. Det kan t.o.m. vara ett tvingande statligt intresse. Domen år 2003 var ett svar på det ifrågasättande som positiv särbehandling utsatts för från vissa håll under slutet av 1990-talet och då bara såvitt rör statliga universitet. Förutom denna frivilliga användning kan en domstol också vid brott mot federala diskrimineringsförbud ålägga en arbetsgivare att anställa personer som tillhör en underrepresenterad grupp som en kompensatorisk åtgärd för att arbetsgivaren vid upprepade tillfällen tillämpat en diskriminerande anställningspolitik och underlåtit att anställa väl kvalificerade sökande av en underrepresenterad grupp.
Det kan tilläggas att rättsfallet Bollinger anses ha blivit en ”folkomröstning” angående inställningen till positiv särbehandling i offentlig utbildning. Detta kom till uttryck i det största antalet inlägg någonsin till domstolen under handläggningen inom ramen för det amerikanska ”amicus curiae-systemet. Bland undertecknarna av ”briefs” till domstolen fanns t.ex. alla de stora företagen i USA och generalerna Norman Schwarzkopf och Wesley Clark. De visade – tvärtemot retoriken i Sverige sedan slutet av 1990-talet - att metoden har mycket starkt stöd i breda lager i USA: de största företagen, militären, allmänheten, m.m. Metoden anses ha haft
enorm betydelse för utvecklingen och trovärdigheten särskilt inom den amerikanska militären, förutan vilken en man som Colin Powell aldrig hade nått dit han gjort.
Undantagen från diskrimineringsförbudet när det gäller tjänster
Undantag från förbudet ska kunna motiveras som undantag för tillfälliga särskilda åtgärder (positiv särbehandling) och något särskilt undantag för motion etc. och bostäder ska inte göras.
Kommittén föreslår dels att vissa tjänster helt ska undantas från förbudet i 9 §, dels att det ska gå att göra undantag för positiv särbehandling för att främja jämställdhet mellan kvinnor och män. Motiven för att göra denna uppdelning sammanfaller dock till stor del och kommitténs motivering för ett särskilt undantag utöver det som kan motiveras av positiv särbehandling är inte övertygande. Jag anser att det hade räckt att göra undantag för positiv särbehandling, där varje åtgärd för vilken positiv särbehandling åberopas får motiveras och granskas på sina egna meriter. Det är därvid inte alls säkert att just de situationer som kommittén vill göra undantag från tillämpningen för är de som bäst kan motiveras. I den delen ansluter jag mig till vad Hans Ytterberg anför i sitt särskilda yttrande.
I likhet med vad Hans Ytterberg anför kan jag inte heller se annat än att undantagen undergräver strävanden att komma ifrån traditionella värderingar och stereotyper och det isärhållande som könsmaktsordningen bygger på. Inte minst kommer det att försvåra ansträngningar att få flickor från s.k. patriarkala miljöer att slippa bromsas från att utvecklas som barn och ungdomar till ett vuxenliv där det är både nödvändigt och naturligt att kvinnor och män ska finnas på samma arenor och i sammanhang där de, precis som män, i första hand ses som individer och inte som könsvarelser.
Frågan som kommitténs förslag leder till är också vilka konsekvenserna blir för näringsidkaren i rollen som arbetsgivare i relation till reglerna i jämställdhetslagen. Förslaget för rimligen med sig att arbetsgivare med affärsidén att utestänga män som kunder eller hyresgäster också måste få göra undantag från förbudet mot diskriminering i arbetslivet och enbart anställa kvinnor, något som inte kan vara förenligt med det EG-direktiv som redan gäller i
arbetslivet. Redan av detta blir det tydligt att kommitténs förslag inte kan genomföras.
Jag finner det även högst tveksamt att rättfärdiga undantaget för motion etc. med hänvisning till ett förslag till EG-direktiv som ännu är just bara ett förslag och mycket väl kan komma att antas i ändrad form. Att direktivet inte är antaget kan ju dessutom tänkas bero bl.a. på att det innehåller grundläggande brister från jämställdhetssynpunkt, även om detta inte lyfts fram som argument.
I stället för permanenta undantagslösningar som resignerar inför problemen med könsmaktsordning och segregering borde mer proaktiva metoder utredas, Då menar jag t.ex. samma som används i arbetslivet och för högskolorna: den som är juridiskt ansvarigt för att inte diskriminera i samband med (varor och) tjänster bör åläggas att aktivt förebygga och främja lika rättigheter och lika möjligheter oavsett kön. Varför ska t.ex. inte miljön på "machogymmen" arbetas bort av näringsidkaren etc? Ett angreppssätt inriktat på förändring och arbete för att ta bort även strukturell könsdiskriminering är också själva kärnan i FN:s konvention för avskaffande av alla slags diskriminering av kvinnor.
Aktiva åtgärder enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan
Sanktionsmöjligheter för brott mot kraven på högskolorna att aktivt främja lika rättigheter och lika möjligheter behövs redan nu
Erfarenheterna hittills av tillsynen av högskolornas åligganden att aktivt främja lika möjligheter och lika rättigheter är att arbetet går mycket trögt. Det står redan nu helt klart att sanktionsmöjligheter behöver införas motsvarande dem som gäller för arbetsgivare enligt bl.a. lagen om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion och annan trosuppfattning. Kommittén borde ha föreslagit sådana redan i delbetänkandet.
Resurser
Det går inte att av betänkandet utläsa vad kommittén menar med att JämO:s behov av resurser för information och utbildning ”kan uppskattas till minst motsvarande belopp som för de övriga om-
budsmännen”. Syftar det på de medel (4,5 miljoner kr) som de tre övriga ombudsmännen beviljats för att gemensamt informera om de nya lagarna mot diskriminering på fyra diskrimineringsgrunder? Eller handlar det om någon av de andra summor som nämns i sammanhanget? Att kännedom måste skapas om det utökade lagskyddet på jämställdhetsområdet är helt klart. Frågan är om det, i rådande budgetläge och när ytterligare ekonomiska resurser kommer att behövas för att informera om den samlade lagstiftningen som kommittén har i uppdrag att föreslå liksom om de organisatoriska förändringar som kan bli aktuella, är försvarbart att satsa lika mycket på att informera målgrupper inom en diskrimineringsgrund som inom fyra. Många av de grupper som inom JämO:s utökade ansvarsområde riskerar att diskriminera är dessutom identiska med dem som tidigare nåtts av de övriga ombudsmännens informations- och utbildningssatsning. För dessa bör alltså den tidigare informationen byggas på, inte skapas från grunden. Jag menar att det är angeläget att prioritera resursförstärkningar inför de informationsbehov som kommer att uppstå som följd av förslagen i slutbetänkandet.
De nya lagregler som kommittén föreslår berör endast i ytterst begränsad omfattning arbetslivet. Den stora målgruppen finns snarare inom området varor och tjänster. Resurser för information bör därför omfatta även andra organisationer, t.ex. hyresgäströrelsen, kvinnoorganisationer och MR-organisationer. Medel till de fackliga organisationerna och frivilligorganisationer bör därvid också avse de lagstiftningsåtgärder som genomfördes den 1 juli 2003, eftersom några medel inte anslogs för detta.
DO fick inte någon resursförstärkning när motsvarande lagregler infördes som nu också föreslås för JämO. Den bristen har också börjat märkas på arbetsbelastningen vartefter anmälningar kommer till myndigheten. Varje anmälan enligt den nya lagen om förbud mot diskriminering kräver betydligt mer utredningsresurser och tar därför längre tid än anmälningar om diskriminering i arbetslivet. Det beror dels på att det i arbetslivsärendena typiskt sett finns mer fakta att tillgå inte minst i form av skriftlig dokumentation, dels på att tillsynsuppgiften i arbetslivet delas med de fackliga organisationerna. Därför är det väl motiverat att förstärka ombudsmannaresurserna vartefter ny lagstiftning införs.
Särskilt yttrande
av experten Hans Ytterberg, ombudsman mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomoO)
Kommittén föreslår i sitt delbetänkande (kap. 6) bl.a. dels ett förbud mot könsdiskriminering när det gäller tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder, dels ett undantag från det förbudet när det gäller förekomsten av vissa typer av motions- och friskvårdstjänster och vissa typer av bostäder som endast tillhandahålls kvinnor. Jag har i dessa delar en annan uppfattning än den som redovisas i betänkandetexten.
Allmänt
Kommittén konstaterar i betänkandet att det inte finns något skydd i svensk lagstiftning för butikskunder, hyresgäster och andra konsumenter mot könsdiskriminering samt att en utgångspunkt för kommitténs överväganden är att skyddet mot diskriminering i princip skall vara lika, eller så lika det kan utformas, oavsett vilken diskrimineringsgrund som behandlas. Kommitténs slutsats blir därför att lagstiftningsåtgärder bör vidtas för att förbjuda diskriminering på grund av kön när det gäller varor, tjänster och bostäder.
Det är lätt att känna sympati för resonemanget och att spontant också ställa sig bakom slutsatsen att ett diskrimineringsförbud av det slag som föreslås i betänkandet nu bör införas i svensk rätt. Ganska snart visar sig dock bilden mer komplicerad än vad kommittén först tycks ha föreställt sig. I det svenska samhället förekommer nämligen en rad vardagssituationer där kvinnor eller män missgynnas på grund av kön vid tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder, en särbehandling som inte längre skulle komma att vara tillåten om ett generellt förbud mot könsdiskriminering införs på dessa områden. Kommittén har därför föreslagit ett undantag för att viss sådan särbehandling skall kunna fortsätta att vara laglig. Enligt min mening är den argumentation som redovisas till stöd för ett sådant undantag svag. Kommittén har enligt min uppfattning
tvingats att föra tämligen krystade resonemang för att kunna ”både ha kakan och äta upp den”. Det gäller framförallt de svepande resonemangen om att s.k. tjejgym och liknande könssegregerade lokaler skulle vara nödvändiga för att erbjuda en fristad främst från könsrelaterat våld men också från sådana företeelser som ”den i media och reklam utbredda exponeringen av kvinnor med sexuella övertoner och med stereotypa förhållningssätt kring kvinnors utseende, uppträdande och skönhetsideal.” Man skulle enligt min mening med motsvarande krav på argumentationens kvalitet lika gärna kunna göra gällande att den existerande ”gymkulturen” i själva verket i sig främjar just en sådan exponering och sådana stereotypa förhållningssätt till både kvinnors och mäns utseende, uppträdande och skönhetsideal och att de därför bör motverkas i stället för att anses som särskilt skyddsvärda.
Det finns vidare anledning att fråga sig varför just tjänster som avser motion, friskvård eller liknande skall anses så speciella att de skall vara undantagna från ett diskrimineringsförbud, medan t.ex. möjligheten att anordna s.k. tjejkvällar på restaurang eller cabaretunderhållning bara för kvinnor inte skall vara det? På dessa och många andra, liknande, frågor ger kommitténs betänkandetext inget svar.
Redan de gränsdragningsproblem som jag här antytt visar enligt min uppfattning på att ett införande av undantag från diskrimineringsförbudet är förenat med avsevärda svårigheter, svårigheter som inte i tillräcklig utsträckning har beaktats när kommittén redan nu bestämt sig för att i delbetänkandet lägga fram förslag till lagstiftning också i den här delen. Härtill kommer att det, enligt min uppfattning, är ett större problem för jämställdhetssträvandena att kvinnor och män, flickor och pojkar, hålls skilda åt eller behandlas olika i stor utsträckning, än att kvinnor inte har tillräckligt med s.k. ”frizoner”, det vill säga sammanhang där kvinnor och män är helt skilda åt. Sådana undantag som kommittén nu föreslår kommer, i motsats till vad kommittén tycks anse, att undergräva strävandena att befria både kvinnor och män från de begränsningar som ”traditionella” värderingar eller ”könsroller” lägger på människors möjligheter att själva bestämma över hur de vill leva sina liv. Om det anses så angeläget att kunna få hålla kvinnor och män helt åtskilda när det gäller just dessa tjänster och bostäder, varför inte också i andra sammanhang?
Jag delar rent allmänt bl.a. ombudsmannens mot etnisk diskriminering, Margareta Wadstein, uppfattning att frågan om användningen
av positiv särbehandling som metod bör behandlas från principiella utgångspunkter oavsett diskrimineringsgrund innan några nya förslag till användning av den metoden läggs fram. Så har inte skett, när kommittén nu föreslår användning av positiv särbehandling inom vissa nya områden. Detta är olyckligt.
Det är vidare min uppfattning att ett undantag från diskrimineringsförbudet för den typ av tjänster och bostäder som kommittén föreslår, inte kan utformas som en regel om s.k. positiv särbehandling utan att detta rättsbegrepp i så fall får en annan innebörd i det här sammanhanget än vad det har kommit att få i svensk rätt i övrigt. En sådan lagstiftningsteknik är olämplig.
Med dessa allmänna invändningar redovisade, anser jag att den avgränsade utformning som undantagsbestämmelsen slutligen fått när det gäller varor, tjänster och bostäder är lagtekniskt godtagbar i och för sig. Återstår frågan om den också är förenlig med den svenska grundlagen, EG-rätten och Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna (Europakonventionen)? Jag menar att kommitténs överväganden i dessa delar är bristfälliga. Det är svårt att värja sig mot intrycket att resonemangen när det gäller dessa frågeställningar har ”hängts på” på slutet – därför att därtill har kommittén varit nödd och tvungen – efter det att man redan bestämt sig i sakfrågan. Det är olyckligt eftersom frågeställningarna hade förtjänat en grundligare analys.
Förhållandet till diskrimineringsförbudet i 2 kap. 16 § regeringsformen
Förarbetena till bestämmelsen i 2 kap. 16 § regeringsformen är knapphändiga när det gäller vad som närmare skall avses med undantaget för lagar och andra föreskrifter som utgör ”led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor”. Förbudet mot könsdiskriminerande lagstiftning riktar sig visserligen till det allmänna, men i den mån som detta ”det allmänna” antar föreskrifter av något slag som innehåller påbud för enskilda rättssubjekt faller också sådana föreskrifter under bestämmelsens förbud om de missgynnar vissa människor på grund av kön. Den nu föreslagna lagstiftningen får därför i och för sig anses vara av sådant slag att den omfattas av förbudet. Huruvida den ändå skall anses tillåten beror alltså på om den kan anses vara just ett led i jämställdhetssträvandena. Av kommentaren till bestämmelsen (Holmberg, Erik och
Stjernquist, Nils, Grundlagarna med tillhörande författningar, Norstedts, Stockholm 1980, s. 134) framgår bl.a. att blotta det faktum att lagstiftaren angett sig anse att en bestämmelse utgör ett led i sådana strävanden, inte innebär att lagprövningsrätten upphör för de rättstillämpande organen.
Mot bakgrund bl.a. av det nämnda hade en grundligare analys av det föreslagna undantagets förenlighet med regeringsformens bestämmelse varit motiverad. I stället konstateras bara att syftet med undantaget är att utgöra en kompensation för kvinnors utsatthet och för könsmaktsordningen. Det kan för det första ifrågasättas om undantagsregeln i regeringsformen tillåter sådana rent kompensatoriska åtgärder. För det andra har kommittén inte, enligt min mening, på något övertygande sätt förklarat varför en näringsidkares val att yrkesmässigt bara erbjuda kvinnor en viss tjänst skulle leda till någon sådan kompensation. Hursomhelst riskerar kommitténs resonemang att leda till att uttrycket ”led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan kvinnor och män” här ges en annan innebörd än vad som annars är brukligt i svensk rätt. Här är ju inte fråga om att kvinnor (på sätt som motsvarar situationen exempelvis på arbetsmarknaden eller med avseende på vissa typer av utbildningar) visats ha väsentligt större svårigheter än män att kunna ta del av de tjänster som det är fråga om, eller att kvinnor annars skulle vara tydligt underrepresenterade bland de kunder som efterfrågar tjänsterna. Att motivledes på detta sätt ge de rättsliga begreppen en annan innebörd bara just när det gäller varor, tjänster och bostäder är inte lämpligt.
Förhållandet till EG-rätten
Jag delar uppfattningen att det inte finns några specifika EG-rättsliga bestämmelser som gör att ett svenskt förbud mot könsdiskriminering måste utformas på något visst sätt när det gäller tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder. Likväl bör vissa grundläggande EG-rättsliga principer beaktas vid en sådan utformning. Jag tänker då främst på att regler som rör grundläggande rättigheter – och dit hör regler om diskrimineringsförbud – alltid skall tolkas brett och inkluderande, medan regler som inskränker rättigheter – i det här fallet undantaget från diskrimineringsförbudet – måste utformas och tolkas restriktivt. I betänkandet redogör kommittén för ett förslag till EG-direktiv om förbud mot könsdiskriminering i fråga
om tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder, inklusive ett förslag till undantag från ett sådant förbud. Förslaget är för närvarande föremål för förhandlingar inom EU. Den där föreslagna undantagsregeln har givits en vidare utformning än den som kommittén nu föreslår för svensk lagstiftnings del, vilket kommittén tar till intäkt för att den egna undantagsregeln i vart fall skulle vara förenlig med EG-rätten. Jag kan inte instämma i det resonemanget. Det föreslagna EG-undantaget på det aktuella området som nu är föremål för förhandlingar i rådet kan inte alls anses uppfylla de ovan nämnda grundprinciperna i EG-rätten. Tvärtom är den föreslagna undantagsregeln (”… … varorna och tjänsterna uteslutande eller främst är avsedda för personer av det ena könet… …”) utformad så allmänt att varje näringsidkare som tydligt vänder sig endast till kunder av det ena könet skulle ”komma undan” med det. Den föreslagna undantagsregeln i EG-direktivet (som alltså bara är ett förslag föremål för förhandlingar) kan därför lämnas utan avseende i resonemangen om det lämpliga i att i svensk lag införa en motsvarande undantagsregel.
Förhållandet till Europakonventionen till skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
Kommittén tar till intäkt för att det föreslagna EG-direktivet om förbud mot könsdiskriminering när det gäller varor, tjänster och bostäder och det där ingående undantaget inte skulle stå i strid med Europakonventionen, att den frågan överhuvudtaget inte diskuterats i de pågående förhandlingarna inom EU. Av detta drar kommittén sedan den halsbrytande slutsatsen att inte heller det egna förslaget till undantag från diskrimineringsförbudet skulle vara problematiskt i förhållande till Europakonventionen. Den slutsatsen är med förlov sagt väl naiv. I förhandlingar om nya EG-rättsakter spelar sådant som innehållet i Europakonventionen normalt en mycket undanskymd roll. De här aktuella förhandlingarna är dessutom fortfarande på ett inledande stadium. Att konventionens betydelse inte diskuterats i detta sammanhang betyder naturligtvis inte någonting annat än att den inte diskuterats. Detta faktum fritar inte heller kommittén från skyldigheten att göra en noggrann analys av det egna förslagets förenlighet med konventionen. Någon sådan har enligt min uppfattning inte gjorts i det här fallet.
Jag delar vidare inte kommitténs slutsats (framförd i betänkandet utan vare sig analys eller motivering) att det undantag från diskrimineringsförbudet som kommittén föreslår ”inte torde stå i strid med någon artikel i konventionen eller tilläggsprotokollen.” Ar- tikel 14 i Europakonventionen förbjuder diskriminering på grund av bl.a. kön. Diskrimineringsförbudet är dock inte helt självständigt utan kompletterar de övriga bestämmelserna i konventionen vilka definierar ett antal olika rättigheter. Detta innebär dock inte att någon av dessa rättighetsartiklar måste ha kränkts i sig för att också diskrimineringsförbudet skall gälla, så i den meningen är diskrimineringsförbudet emellertid fristående. Däremot krävs att fakta i målet rör ett område som omfattas av någon sådan rättighetsartikels tillämpningsområde (se bland många andra avgöranden bl.a. Petrovic mot Österrike, 27 mars 1998, Van Raalte mot Nederländerna, 21 februari 1997 och Fretté mot Frankrike, 26 februari 2002).
Vad det sagda innebär i praktiken är inte alldeles lätt att avgöra på grundval av Europadomstolens rättspraxis. Domstolen har, inte minst under senare år, sänkt kraven för vad som måste vara uppfyllt för att fakta i målet skall anses omfattas av tillämpningsområdet för någon av konventionens rättighetsartiklar. Måhända beror det i sin tur på en otålighet över att så få medlemsstater i Europarådet har tillträtt protokoll 12 till konventionen? Enligt detta protokoll skulle nämligen krävas bara att fråga är om en rättighet skyddad i lag (”The enjoyment of any right set forth by law… …”) eller om särbehandling från det allmännas sida (”No one shall be discriminated against by any public authority … …”) för att diskrimineringsförbudet skall vara tillämpligt.
Särskilt genom domen i målet Fretté mot Frankrike får kravet på samband mellan artikel 14 och någon annan specifik rättighetsartikel i konventionen numera anses vara ganska lågt ställt. Det målet rörde en ensamstående homosexuell man som fått avslag på sin ansökan om tillstånd för att ta emot ett barn för adoption (motsvarande den svenska socialtjänstlagens krav på sådant förhandsgodkännande). Avslaget grundade sig helt på mannens sexuella läggning. I målet uppkom frågan om diskrimineringsförbudet i artikel 14 var tillämpligt. Domstolen konstaterade (§ 32 och följande i domen) att konventionen i och för sig inte innehåller något skydd för rätten att adoptera barn. Emellertid tillåter nu fransk nationell lag (artikel 343-1 i Code Civil) alla ensamstående personer, män som kvinnor, att ansöka om adoption förutsatt att de beviljats ett sådant förhandsgodkännande som det var fråga om i målet. Att då
tillmäta en sökandes sexuella läggning avgörande betydelse till sökandens nackdel vid prövningen enligt den nationella lagen, utgör, så som jag förstår Europadomstolens dom, fakta i målet som omfattas av tillämpningsorådet för artikel 8 (rätten till privat- och familjeliv) i Europakonventionen.
Vilka slutsatser kan man då dra av Europadomstolens rättspraxis såvitt avser kommitténs förslag till undantag från förbudet mot könsdiskriminering när det gäller tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder? För min del ser jag det på följande sätt. Artikel 8 stadgar att var och en har rätt till skydd för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. När det gäller undantaget för bostäder finns alltså i artikel 8 en direkt referens till rätten till bostad (se också domen i målet Karner mot Österrike som handlade om nationell lagstiftning som skyddar rätten till bostad för heterosexuella sambor men inte för homosexuella, det vill säga artikel 8 i ljuset av diskrimineringsförbudet i artikel 14). Det skulle visserligen kunna hävdas att artikel 8 bara skyddar den bostad en person redan har och att bestämmelsen inte garanterar någon, vare sig man eller kvinna, rätten att få en bostad. I fråga om skyddet för familjeliv skyddar ju artikel 8 bara den familj som redan finns men inte varje önskan i och för sig att bilda familj (se t.ex. Fretté mot Frankrike som redan nämnts ovan). Å andra sidan skall sistnämnda faktum ses i ljuset av att rätten att bilda familj i stället regleras i konventionens artikel 12. Någon motsvarande särskild artikel finns inte för rätten att erhålla en bostad. Man måste också enligt min mening fråga sig om det vore en rimlig tolkning av konventionen att en man som av något skäl (exempelvis därför att han har ett förnamn som bärs av både män och kvinnor) lyckats få en bostad, t.ex. i ett sådant särskilt stiftelse- eller kollektivhusboende för kvinnor som kommittén menar skall undantas från diskrimineringsförbudet, skulle kunna åberopa artikel 8 i konventionen om han sägs upp från bostaden medan en man som redan från början nekas samma bostad inte skulle kunna göra det. Jag anser inte att en sådan skillnad kan anses avsedd med konventionens artikel 8. Hursomhelst bör rimligen domen i Fretté medföra, att om det finns en lag som skyddar mot särbehandling när det gäller bostäder men denna uttryckligen undantar personer från lagens tillämpning bara på grund av deras kön, så skall dessa fakta anses röra rätten till skydd för privatliv och hem i den mening som avses i artikel 8. Enligt min mening finns alltså – tvärtemot vad kommittén hävdar – en rättighetsartikel i Europakonventionen som berörs av förslaget till undan-
tag när det gäller tillgången till bostäder och som diskrimineringsförbudet i artikel 14 i Europakonventionen måste prövas tillsammans med.
På motsvarande sätt menar jag att det förhåller sig med undantagsregeln från diskrimineringsförbudet när det gäller tjänster avseende motion och friskvård. En människas kön – liksom hennes sexuella läggning – ingår bland de mest grundläggande och intima aspekterna av en människas privatliv. Redan därför är artikel 8 (rätten till skydd för privat- och familjeliv) relevant i sammanhanget (jämför när det gäller sexuell läggning Europadomstolens dom bl.a. i målet Dudgeon mot Storbritannien, 1981, ECHR, Series A, Nr 259). På motsvarande sätt som när det gäller bostäder (se ovan) menar jag vidare att om en lagstiftning föreslås som skyddar mot särbehandling när det gäller bostäder men som i något visst avseende uttryckligen undantar personer från lagens tillämpning bara på grund av deras kön, så berör detta förhållande tillämpningsområdet för artikel 8 i konventionen (rätten till skydd för privatliv).
Sammanfattningsvis menar jag alltså att det av kommittén föreslagna undantaget från förbudet mot könsdiskriminering när det gäller tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder omfattas av tillämpningsområdet för artikel 8 i Europakonventionen. Frågan är då hur det förhåller sig till diskrimineringsförbudet i artikel 14.
Diskriminering föreligger i den mening som avses i artikel 14 i Europakonventionen om en särbehandling antingen inte har något legitimt syfte eller om det inte föreligger någon rimlig proportion mellan syftet å ena sidan och särbehandlingen som ett medel för att uppnå detta syfte å den andra (se, bland många andra domar, Karner mot Österrike, 24 juli 2003, § 37). När det gäller särbehandling som har samband med kön eller sexuell läggning (diskrimineringsgrunder som ger utomordentligt litet utrymme för särbehandling, se samma doms § 41) innebär denna proportionalitetsprincip inte bara att särbehandlingen skall vara ett verksamt medel för att uppnå det i och för sig legitima syfte som angetts som skäl för särbehandlingen; särbehandlingen måste också vara nödvändig för att uppnå det (se Karner § 41).
Det syfte som kommittén påstår skulle rättfärdiga det missgynnande på grund av kön som undantagsregeln innebär, är att kompensera kvinnor för könsrelaterat våld och annat missgynnande på grund av den rådande könsmaktsordningen. Ett sådant syfte kan accepteras som i och för sig legitimt. Precis som syftet i Karner, vilket var att skydda ”familjen i traditionell mening”, är det emeller-
tid ett tämligen abstrakt syfte och en stor mängd olika åtgärder kan lämpligen användas för att uppnå det. Kommittén anför för sin del att den föreslagna undantagsregeln uppfyller kraven enligt proportionalitetsprincipen i Europakonventionen därför att det inte finns något ”annat handlingssätt som ger till resultat att lagens diskrimineringsförbud inte omfattar också de tjänster och bostäder vi menar bör undantas från diskrimineringsförbudet.” Detta är dock ett rent cirkelresonemang. Det säger ju bara att män måste uteslutas från vissa tjänster och bostäder därför att det inte finns något annat sätt att uppnå att de utesluts från dessa tjänster och bostäder. Det är överhuvudtaget inte så jämförelsen skall göras. Missgynnandets godtagbarhet skall prövas inte i förhållande till sig självt utan i förhållande till det uppgivna syftet. Det innebär att vad kommittén måste visa är att det inte finns något annat sätt att kompensera kvinnor för könsrelaterat våld och andra negativa konsekvenser av könsmaktsordningen än att utesluta misshandlade och hotade män från skyddade boenden för misshandlade och hotade kvinnor, att utesluta alla män från andra bostäder som tillhandahålls alla kvinnor mot betalning samt att utesluta alla män från motions- och friskvårdstjänster som erbjuds alla kvinnor mot betalning. Kommittén har dock inte anfört någonting som kan leda till slutsatsen att det inte skulle finnas några alternativa handlingssätt till ett sådant missgynnande för att uppnå det angivna syftet. Det föreslagna undantaget från förbudet mot könsdiskriminering i samband med tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder är därför enligt min uppfattning diskriminerande och står i strid med Europakonventionens förbud mot könsdiskriminering.
Slutsats
Jag har här redovisat min uppfattning om framförallt den föreslagna undantagsregelns förenlighet med Europakonventionens och den svenska regeringsformens könsdiskrimineringsförbud. Både kvaliteten på lagstiftningen i sig och möjligheterna till en riktig tillämpning i domstol av densamma skulle ha tjänat på om de som har en motsatt uppfattning i de här frågorna hade redovisat en grundligare analys av hur de kommit fram till sina slutsatser. Jag beklagar att betänkandet inte innehåller något sådant.
Kommittédirektiv
En sammanhållen diskrimineringslagstiftning
Dir. 2002:11
Beslut vid regeringssammanträde den 31 januari 2002.
Sammanfattning av uppdraget
En parlamentarisk kommitté tillkallas med uppdrag att – överväga en gemensam lagstiftning mot diskriminering som om-
fattar alla eller flertalet diskrimineringsgrunder och samhällsområden, – överväga om skydd mot missgynnande av personer med funk-
tionshinder på grund av bristande tillgänglighet bör införas på andra samhällsområden än i arbetslivet och högskolan, – överväga om ett skydd mot diskriminering av alla s.k. transper-
soner bör införas, – överväga om regler om aktiva åtgärder bör införas i arbetslivet
för andra diskrimineringsgrunder än kön och etnisk tillhörighet, – överväga om regler om aktiva åtgärder bör införas på utbildnings-
området när det gäller andra utbildningsformer än högskoleutbildning, för dem som fullgör värnplikt eller civilplikt samt på andra samhällsområden, – överväga om regler om positiv särbehandling på grund av etnisk
tillhörighet bör införas i arbetslivet, – överväga om det, mot bakgrund av vad kommittén i övrigt
kommer fram till, finns skäl att ersätta straffbestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § brottsbalken med någon annan typ av reglering, – överväga om och i så fall i vilken utsträckning det är möjligt att
utmönstra termen ras ur de författningar där den förekommer, – behandla termen sexuell läggning i lagstiftningen och överväga
om detta begrepp bör ersätta termerna homosexualitet och homosexuell läggning i författningar där detta kan bli aktuellt, – se över ansvarsområden och uppgifter för Jämställdhetsombuds-
mannen, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Handikapp-
ombudsmannen och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning, – överväga en samordning eller sammanslagning av några av eller
samtliga dessa ombudsmän samt om den eller de framtida ombudsmannainstitutioner som föreslås skall vara underställda regeringen eller riksdagen, – överväga behovet av något eller några särskilda organ med de
uppgifter som Jämställdhetsnämnden och Nämnden mot diskriminering har i dag och i vilka former en sådan verksamhet i så fall skall bedrivas, och – överväga hur domstolsprocessen i diskrimineringsmål skall ut-
formas.
Kommittén skall lämna de förslag till författningsändringar och andra åtgärder som uppdraget kan ge anledning till.
Kommittén skall redovisa uppdraget senast den 1 december 2004.
Bakgrund
EU:s ”antidiskrimineringspaket”
Med stöd av artikel 13 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (EG-fördraget) antog EU:s ministerråd under år 2000 två direktiv som syftar till att främja likabehandling och motverka diskriminering – rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung) och rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (direktivet om likabehandling i arbetslivet). Direktiven utgör en del av ett ”antidiskrimineringspaket” som består av direktiven och ett handlingsprogram mot diskriminering.
Direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung behandlar diskriminering på grund av ras eller etniskt ursprung dels i arbetslivet i vid mening, dels på andra samhällsområden såsom olika typer av sociala förmåner, utbildning samt tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster.
Direktivet om likabehandling i arbetslivet behandlar arbetslivsområdet i vid mening och omfattar diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder och sexuell läggning.
Skydd mot diskriminering i arbetslivet och högskolan
I Sverige finns i dag lagstiftning mot diskriminering i arbetslivet i fyra olika lagar – jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Vidare antog riksdagen nyligen lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. Denna lag har till ändamål att på högskoleområdet främja lika rättigheter för studenter och sökande och att motverka diskriminering på grund av könstillhörighet, etnisk tillhörighet, sexuell läggning och funktionshinder. Lagen innehåller bestämmelser om förbud mot sådan diskriminering. Jämställdhetsombudsmannen, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Handikappombudsmannen och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning utövar tillsyn över dessa lagar.
Undantagen från förbudet mot direkt diskriminering
I jämställdhetslagen och de övriga lagarna med förbud mot diskriminering i arbetslivet och i lagen om likabehandling i högskolan finns undantag från förbudet mot direkt diskriminering för ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskriminering enligt de olika lagarna. Innebörden av att ett sådant undantag är tillämpligt är att diskrimineringsförbudet inte gäller.
Dessa undantag har från tid till annan diskuterats i olika sammanhang. I samband med de ändringar i jämställdhetslagen som trädde i kraft den 1 januari 2001 konstaterade regeringen att frågan om undantag från de olika lagarna bör ses i ett sammanhang. Regeringen aviserade också sin avsikt att återkomma i frågan om det finns behov av att se över hur undantagen i diskrimineringslagarna är utformade (prop. 1999/2000:143 s. 39 och 40).
Riksdagsuttalanden
I samband med att riksdagen antog 1999 års diskrimineringslagar uttalade riksdagen i huvudsak följande. En samordning av i första hand lagstiftningen mot etnisk diskriminering, diskriminering på
grund av funktionshinder och på grund av sexuell läggning borde övervägas. I det sammanhanget kunde man även tänka sig att överväga för- och nackdelarna med att låta jämställdhetslagstiftningen ingå i en sådan samordning. Lagarna borde dock verka någon tid innan en utredning får uppdraget att överväga möjligheterna till en samordning (bet. 1998/99:AU4, rskr. 1998/99:140).
Riksdagen har därefter, innan de ovan nämnda två EG-direktiven mot diskriminering antogs, uttalat att i den mån dessa direktiv föranleder revideringar av gällande rätt finns det anledning att i det sammanhanget också göra en översyn av frågan om en eventuell samordning av diskrimineringslagarna (bet. 2000/01:AU3, rskr. 2000/01:4).
Även frågan om samordning eller sammanslagning av några eller samtliga ombudsmän som är underställda regeringen har uppmärksammats vid flera tillfällen.
När 1999 års diskrimineringslagar antogs anförde riksdagen att en eventuell samordning av ombudsmannainstitutionerna har ett naturligt samband med frågan om en samordning av diskrimineringslagstiftningen (bet. 1998/99:AU4). I ett flertal riksdagsmotioner har under senare tid framförts önskemål om att vissa ombudsmän under regeringen skall slås samman till en ombudsmannainstitution och att en sådan ny ombudsman i stället skall vara en myndighet under riksdagen. Med anledning av dessa motioner gav riksdagen i november 2000 regeringen till känna att en utredning bör tillsättas med uppgift att undersöka om det finns förutsättningar att slå samman några eller alla ombudsmän som är underställda regeringen till en institution samt att frågan om huvudmannaskapet för dessa ombudsmän måste ses i ljuset av de uppgifter som ombudsmännen tilldelas (bet. 2000/01:KU3, rskr. 2000/01:35).
Den nationella handlingsplanen mot rasism, främlingsfientlighet, homofobi och diskriminering
Den 7 februari 2001 överlämnade regeringen skrivelsen En nationell handlingsplan mot rasism, främlingsfientlighet, homofobi och diskriminering (skr. 2000/01:59) till riksdagen. I skrivelsen aviserade regeringen sin avsikt att låta Diskrimineringsutredningen 2001 utreda möjligheterna till en generell lagstiftning mot diskriminering som omfattar alla eller flertalet diskrimineringsgrunder och samhällsområden. Regeringen aviserade även sin avsikt att låta utreda uppgifter och ansvarsområden för ombudsmän underställda regeringen
och överväga frågan om en sammanslagning av några eller samtliga sådana ombudsmän.
Tillsynsansvar över jämställdhetslagen
I promemorian Tillsynsansvar över jämställdhetslagen – en uppgift för länsstyrelserna? (Ds 2001:37), som har utarbetats i Näringsdepartementet, har vissa ändringar föreslagits i jämställdhetslagens regler om tillsyn över lagens föreskrifter om aktiva åtgärder.
I promemorian föreslås bl.a. att länsstyrelserna skall få tillsynsansvar i sina län över att lagens regler om aktiva åtgärder efterlevs.
Promemorian har remissbehandlats och är nu föremål för beredning inom Regeringskansliet (Näringsdepartementet).
Bestämmelsen om olaga diskriminering
Förbud mot diskriminering utanför arbetslivet som är förenade med sanktioner finns i den straffrättsliga bestämmelsen olaga diskriminering i 16 kap. 9 § brottsbalken. Denna regel riktar sig mot diskriminering som utförs bl.a. av näringsidkare, personer som är anställda hos näringsidkare eller i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag samt anordnare m.fl. av allmänna sammankomster och offentliga tillställningar. Bestämmelsen omfattar diskriminering på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse eller homosexuell läggning. Regeringen beslutade den 8 februari 2001 om tilläggsdirektiv till en utredning som haft till uppgift att göra en översyn av denna bestämmelse (1999 års diskrimineringsutredning; Dir. 2001:14). Denna utredning hade också enligt de ursprungliga direktiven till uppgift att ta upp vissa frågor om termerna ras och sexuell läggning i lagstiftningen samt att utreda behovet av och formerna för ett förbud mot diskriminering av personer med funktionshinder, i första hand i näringsverksamhet. I tilläggsdirektiven anförde regeringen att delar av 1999 års diskrimineringsutrednings uppdrag lämpligen borde tas om hand inom ramen för den aviserade översynen av möjligheterna till en generell lagstiftning mot diskriminering. Genom tilläggsdirektiven begränsades därför utredningens uppdrag på så sätt att den inte längre skulle ha till uppgift att lämna konkreta förslag till författningsändringar eller liknande åtgärder. Utredningen skulle i stället övergripande redovisa sina resultat och
ställningstaganden samt lämna förslag på inriktning på det fortsatta arbetet i dessa frågor. Avsikten var att utredningen skulle lämna ett användbart underlag för arbetet med en bredare översyn av diskrimineringsfrågorna. Utredningen överlämnade i juni 2001 sitt betänkande Ett effektivt diskrimineringsförbud (SOU 2001:39) till regeringen.
Diskrimineringsutredningen 2001
Regeringen beslutade den 21 december 2000 att en särskild utredare skulle lämna förslag till hur direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung och direktivet om likabehandling i arbetslivet skall genomföras i Sverige (Dir. 2000:106). Utredningen har antagit namnet Diskrimineringsutredningen 2001. Enligt utredningsuppdraget skall utredarens överväganden och förslag med anledning av direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung även omfatta diskrimineringsgrunderna religion och övertygelse. Utredaren skall redovisa sitt uppdrag senast den 1 februari 2002, undantaget bestämmelserna om diskriminering på grund av ålder. Utredarens arbete i den delen skall redovisas senast den 1 juli 2002. I direktiven till utredaren anges att regeringen avser att återkomma i fråga om en samordning av diskrimineringslagarna och en sammanslagning av några eller samtliga ombudsmän som är underställda regeringen.
Formerna för det fortsatta arbetet med att utreda en sammanhållen diskrimineringslagstiftning
Flera av de frågor som omfattas av arbetet med en sammanhållen diskrimineringslagstiftning är av sådan art att de kräver förankring hos allmänheten och de politiska partierna. Enligt regeringens mening bör arbetet med dessa frågor bedrivas av en parlamentarisk kommitté. Några av frågorna som omfattas av ett sådant uppdrag ställer också krav på andra expertkunskaper än vad som finns representerade i Diskrimineringsutredningen 2001. Det kan således också bli aktuellt med en annan sammansättning av experter och sakkunniga.
Mot denna bakgrund är det enligt regeringens mening lämpligare att uppdraget med att överväga en sammanhållen diskrimineringslagstiftning, i stället för att tas om hand inom ramen för Diskrimine-
ringsutredningen 2001, läggs på en ny utredning som har formen av en parlamentarisk kommitté. Regeringen har i dag i tilläggsdirektiv till Diskrimineringsutredningen 2001 beslutat att den utredningen inte skall överväga frågorna om skydd mot diskriminering för juridiska personer och diskriminering på grund av ålder. Dessa frågor bör i stället utredas av den parlamentariska kommittén.
Ett samlat grepp om diskrimineringslagstiftningen
Likartat skydd och samordnad lagstiftning
I Sverige – och även inom EU och i andra internationella sammanhang – pågår en debatt och en utveckling där frågor om likabehandling och mänskliga rättigheter står i centrum. En effektiv och heltäckande lagstiftning mot diskriminering är en nödvändig förutsättning för att handlingar och andra yttringar som direkt eller indirekt kränker principen om alla människors lika värde skall kunna bekämpas. I den mån lagstiftningen brister i effektivitet eller det saknas skydd mot diskriminering på vissa områden måste strävan vara att åtgärda dessa brister. Det är därför angeläget att fortlöpande se över lagstiftningen.
I dag finns en förhållandevis heltäckande lagstiftning mot diskriminering i arbetslivet när det gäller förhållandet mellan arbetsgivare och arbetssökande/arbetstagare och i högskolan när det gäller förhållandet mellan högskolan och studenter/sökande beträffande diskrimineringsgrunderna könstillhörighet, etnisk tillhörighet, sexuell läggning och funktionshinder. Direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung omfattar emellertid flera andra samhällsområden utöver arbetslivet och högskolan. Dessa andra samhällsområden omfattas endast i vissa delar av ett skydd mot diskriminering genom brottsbalkens bestämmelse om olaga diskriminering. Genomförandet av detta direktiv kommer därför att innebära att ett mer långtgående skydd mot diskriminering kommer att gälla i fråga om diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung – och även i fråga om religion och övertygelse som omfattas av Diskrimineringsutredningen 2001:s uppdrag i denna del – än när det gäller övriga diskrimineringsgrunder. Detta är inte acceptabelt. Enligt regeringens mening skall skyddet mot diskriminering i princip vara lika för de olika diskrimineringsgrunderna, dock med beaktande av de speciella förutsättningar som gäller för olika samhällsområden.
Mot denna bakgrund finns det anledning att också undersöka behovet av en lagstiftning som skyddar mot diskriminering på grund av ålder även på andra samhällsområden än arbetslivet i den mening som avses i direktivet om likabehandling i arbetslivet. I sammanhanget kan framhållas att det i många fall kan finnas fullt godtagbara skäl till att personer behandlas olika beroende på ålder. Det är troligt att ett förbud mot diskriminering på grund av ålder därför måste förses med en rad undantag. Detta gäller i särskilt hög grad på socialförsäkringsområdet och i fråga om olika typer av sociala förmåner och insatser.
En effektiv lagstiftning är ett centralt verktyg i kampen mot diskriminering. Den nuvarande lagstiftningen mot diskriminering finns i flera olika lagar. Den har kritiserats för att vara splittrad och svåröverskådlig. En samordnad diskrimineringslagstiftning skulle kunna skapa en större överskådlighet och därmed lättare få genomslag. Som redovisats ovan har riksdagen också i olika sammanhang uttalat att det finns anledning att göra en översyn av frågan om en eventuell samordning av diskrimineringslagarna.
Särskilt om könsdiskriminering
I jämställdhetslagen finns bestämmelser mot diskriminering i arbetslivet på grund av könstillhörighet som i huvudsak överensstämmer med de övriga arbetsrättsliga diskrimineringslagarna. Lagen innehåller förbud mot direkt och indirekt diskriminering. Förbuden gäller när en arbetsgivare vidtar åtgärder under anställningsförfarandet, beslutar om befordran eller tar ut en arbetstagare till utbildning för befordran, tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som likvärdiga, leder och fördelar arbetet eller säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare. Lagen omfattar inte yrkespraktik eller tillgång till yrkesvägledning, yrkesutbildning och omskolning utanför en anställning.
Inom EG-rätten finns det sedan länge bestämmelser som förbjuder könsdiskriminering. Principen om likabehandling när det gäller kön fastställs i bl.a. artikel 141 i EG-fördraget och rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (likabehandlingsdirektivet).
Likabehandlingsdirektivet innehåller bestämmelser om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, däribland befordran, arbetsvillkor och, på vissa villkor, social trygghet. Direktivet omfattar även tillgång till yrkesvägledning, yrkesutbildning och omskolning.
För närvarande pågår ett arbete inom EU som syftar till att modernisera likabehandlingsdirektivet. Revideringen syftar till att uppdatera det gällande direktivet med hänsyn till nya fördragsändringar och utvecklingen av EG-domstolens praxis. Arbetet antas komma att slutföras under våren 2002.
I detta sammanhang finns även anledning att nämna rådets direktiv 79/7/EEG av den 19 december 1978 om successivt genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet och rådets direktiv 86/613/EEG av den 11 december 1986 om tillämpningen av principen om likabehandling av kvinnor och män med egen rörelse, bland annat jordbruk, samt om skydd för kvinnor med egen rörelse under havandeskap och moderskap, vilka syftar till att komplettera likabehandlingsdirektivet när det gäller social trygghet.
Som anförts ovan är utgångspunkten för regeringen att skyddet mot diskriminering bör vara så likartat som möjligt för olika diskrimineringsgrunder och samhällsområden. I svensk rätt finns i dag lagstiftning som förbjuder diskriminering på grund av könstillhörighet endast i arbetslivet såvitt gäller förhållandet mellan arbetsgivare och arbetssökande/arbetstagare samt i högskolan.
Diskriminering under värnplikts- och civilpliktstjänstgöring
Enligt lagen (1994:809) om totalförsvarsplikt gäller en totalförsvarsplikt för alla svenska medborgare mellan sexton och sjuttio år. Den som är totalförsvarspliktig är under vissa förutsättningar skyldig att tjänstgöra inom totalförsvaret. Sådan tjänstgöring fullgörs som värnplikt, civilplikt eller allmän tjänsteplikt. Skyldigheten att fullgöra värnplikt omfattar endast män som är svenska medborgare. Enligt lagen (1994:1810) om möjlighet för kvinnor att fullgöra värnplikt eller civilplikt med längre grundutbildning kan även en kvinna efter antagningsprövning enligt den lagen skrivas in för värnpliktstjänstgöring.
Totalförsvarspliktiga omfattas i dag varken av de arbetsrättsliga diskrimineringslagarna eller av bestämmelsen om olaga diskrimine-
ring. Värnpliktsrådet, som företräder totalförsvarspliktiga som fullgör värnplikt, har i en skrivelse till regeringen hemställt om att en översyn skall göras av gällande lagstiftning med syfte att totalförsvarspliktiga som fullgör värnplikt skall kunna omfattas av det diskrimineringsskydd som nu gäller i arbetslivet (dnr Fö 2001/2777/MIL). Värnpliktsrådet hänvisar till en undersökning bland dem som fullgjort värnplikt om diskriminering av minoriteter inom Försvarsmakten. Av undersökningen framgår bl. a. att de totalförsvarspliktiga som fullgör värnplikt anser att det förekommer diskriminering under totalförsvarsplikttjänstgöringen. Enligt undersökningen är det framför allt homo- och bisexuella personer som är utsatta för diskriminering, men även totalförsvarspliktiga med utländsk bakgrund och kvinnor utsätts för diskriminering och nedsättande behandling.
Det finns enligt regeringens mening anledning att se över om ett skydd mot diskriminering skall införas för dem som fullgör värnplikt. En sådan översyn bör även omfatta dem som fullgör civilplikt.
Uppdraget
Kommittén skall överväga möjligheterna till en gemensam lagstiftning mot diskriminering som omfattar alla eller flertalet diskrimineringsgrunder och samhällsområden. I uppdraget ingår att lämna förslag till hur bestämmelserna om åldersdiskriminering i direktivet om likabehandling i arbetslivet skall genomföras i Sverige samt att överväga om ett skydd mot diskriminering av juridiska personer bör införas. I detta sammanhang skall kommittén också överväga om lagstiftning mot diskriminering på grund av funktionshinder, sexuell läggning och könstillhörighet skall införas även på de andra områden som omfattas av direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung än arbetslivsområdet och högskoleområdet. Kommittén skall vidare överväga om ett liknande skydd mot diskriminering bör införas för samtliga diskrimineringsgrunder på ytterligare något eller några andra samhällsområden. Det gäller framför allt de områden som i dag omfattas av straffbestämmelsen om olaga diskriminering samt för dem som fullgör värnplikt eller civilplikt.
Beträffande diskrimineringsgrunden ålder skall utredningen kartlägga i vilken utsträckning det finns ett behov av att införa sådan lagstiftning på andra samhällsområden än de områden som täcks av direktivet om likabehandling i arbetslivet.
I sammanhanget är det viktigt att erfarenheterna av tillämpningen av den nu gällande lagstiftningen mot diskriminering i arbetslivet och högskolan tas till vara. Kommittén skall därför göra en mer allmän översyn av denna lagstiftning utifrån ett helhetsperspektiv och se över eventuella brister i den. Inom ramen för denna översyn skall utformningen av undantagen från förbudet mot direkt diskriminering ses över. Kommittén skall även se över den närmare utformningen av lagarnas ogiltighets- och jämkningsbestämmelser (jfr Lagrådets yttrande i prop. 1997/98:177 och prop. 2001/02:97).
När det gäller diskriminering på grund av könstillhörighet skall kommittén även göra en bedömning av om ytterligare åtgärder är nödvändiga eller lämpliga med hänsyn till likabehandlingsdirektivet samt direktiven 79/7/EEG och 86/613/EEG. Kommittén skall följa det arbete som pågår inom EU med att se över likabehandlingsdirektivet.
Tillgänglighet för personer med funktionshinder
Diskriminering av personer med funktionshinder skiljer sig framför allt i ett väsentligt avseende från diskriminering på andra grunder. För personer med funktionshinder är det ofta bristen på tillgänglighet som är grunden för det missgynnande de utsätts för. En person med funktionshinder utestängs sålunda många gånger från en lokal, tjänst eller verksamhet till följd av bl.a. den fysiska miljöns utformning och användbarhet, icke anpassad information eller bristande service.
I lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder finns en bestämmelse som tar sikte just på bristande tillgänglighet. Enligt bestämmelsen gäller förbudet mot direkt diskriminering även när en arbetsgivare genom att vidta stöd- och anpassningsåtgärder kan skapa en situation för en person med funktionshinder som är likartad med den för personer utan funktionshinder och det skäligen kan krävas att arbetsgivaren vidtar sådana åtgärder. I den nyligen antagna lagen om likabehandling av studenter i högskolan finns en bestämmelse med i huvudsak liknande innehåll.
På andra samhällsområden finns däremot inte någon sådan lagstiftning. Det gäller även på de områden som omfattas av arbetslivsdirektivet, men som inte täcks av den svenska lagstiftningen. Det
gäller framför allt tillträde till yrkesvägledning och yrkesutbildning eller medlemskap i arbetstagar- eller arbetsgivarorganisationer.
I betänkandet Ett effektivt diskrimineringsförbud konstaterade 1999 års diskrimineringsutredning att det finns behov av att införa ett generellt förbud mot diskriminering i näringsverksamhet m.m. av personer med funktionshinder. För att en sådan lagstiftning inte skall riskera att bli ett slag i luften borde den enligt utredningen även omfatta frågan om tillgänglighet. Utredningen föreslog därför att ett diskrimineringsförbud bör omfatta ett krav på näringsidkare och andra specialsubjekt att vidta sådana anpassningsåtgärder som i det enskilda fallet kan anses skäliga. Ett sådant förbud borde enligt utredningen regleras inom ramen för en civilrättslig lagstiftning.
Det är en grundläggande utgångspunkt för den svenska handikappolitiken att personer med funktionshinder skall ha samma möjlighet till delaktighet i samhället som andra människor och att hinder för sådan delaktighet skall undanröjas. Det handikappolitiska arbetet skall bl.a. inriktas på att förebygga och bekämpa diskriminering. Det är viktigt att de speciella förutsättningar som gäller för de olika diskrimineringsgrunderna beaktas i diskrimineringslagstiftningen. Enligt regeringens mening innebär detta i fråga om diskrimineringsgrunden funktionshinder att utgångspunkten skall vara att det är mycket angeläget att det finns en lagstiftning som skyddar mot missgynnande av funktionshindrade som har sin grund i bristande tillgänglighet såväl i arbetslivet och högskolan som på andra samhällsområden.
Uppdraget
I den mån kommittén föreslår att ett skydd mot diskriminering på grund av funktionshinder bör införas på andra samhällsområden än i arbetslivet och högskolan skall kommittén också överväga förslag som syftar till ett skydd mot missgynnande av funktionshindrade på grund av bristande tillgänglighet. Kommittén skall även överväga om sådana regler skall införas på de områden som omfattas av direktivet om likabehandling i arbetslivet men inte av lagen om diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder.
Kommittén skall därvid analysera vilka former av missgynnande på grund av bristande tillgänglighet ett generellt diskrimineringsförbud skall omfatta och vem som i olika situationer skall bära ansvaret för olika hinder eller brister i detta hänseende. Utgångs-
punkten för kommitténs arbete skall vara att det skall finnas utrymme för att i varje enskilt fall göra en bedömning av vad som kan anses skäligt. Kommittén bör studera lagstiftningen mot diskriminering av funktionshindrade personer i andra länder, t.ex. USA och Storbritannien.
Diskriminering av s.k. transpersoner
Lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning har till ändamål att motverka diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Med sexuell läggning avses homosexuell, bisexuell och heterosexuell läggning. Termen sexuell läggning förekommer även i direktivet om likabehandling i arbetslivet och får anses ha samma innebörd där. Enligt denna definition omfattas inte s.k. transpersoner. Med transpersoner brukar man avse transvestiter, transsexuella och andra personer som har en könsidentitet eller ett beteende som tidvis eller alltid skiljer sig från vad som utifrån stereotypa men utbredda föreställningar kan förväntas beroende på deras biologiska kön.
Transsexualism har både inom EG-rätten och i svensk rätt ansetts vara en fråga om könstillhörighet och inte om sexuell läggning. Transsexuella personer har därmed redan i dag ett skydd mot diskriminering i arbetslivet genom jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Detta skydd omfattar emellertid inte några andra transpersoner.
Varje individ skall ha rätt till respekt och likabehandling. Under senare år har det i olika sammanhang, bl.a. i flera riksdagsmotioner, framförts önskemål om införande av ett särskilt skydd mot diskriminering av transpersoner. Det finns enligt regeringens mening anledning att nu närmare undersöka om det finns behov av att införa ett särskilt skydd mot diskriminering av transpersoner och hur ett sådant skydd i så fall skall utformas.
Uppdraget
Kommittén skall kartlägga och analysera behovet av och formerna för en reglering av ett förbud mot diskriminering av alla transpersoner. Kommittén skall belysa fördelar och problem med att införa en sådan reglering. Kommittén skall ta ställning till vilken person-
krets som skall omfattas av ett eventuellt förbud. Kommittén skall vidare ta ställning till hur ett sådant förbud lämpligen kan avgränsas och sanktioneras samt hur det skall förhålla sig till förbudet mot könsdiskriminering. Kommittén skall också överväga om någon myndighet skall ha till uppgift att särskilt ta till vara transpersoners rättigheter. Kommittén skall också överväga om en eventuell lagstiftning mot diskriminering av transpersoner skall ingå i en gemensam diskrimineringslagstiftning.
Aktiva åtgärder
Diskrimineringsförbuden i jämställdhetslagen och i lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet har kompletterats med regler om aktiva åtgärder. Dessa regler ålägger arbetsgivare att bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja jämställdhet respektive etnisk mångfald i arbetslivet. En arbetsgivare som inte följer dessa regler kan vid vite föreläggas att fullgöra sina skyldigheter.
Även lagen om likabehandling av studenter i högskolan innehåller bestämmelser om aktiva åtgärder. Enligt dessa skall en högskola bedriva ett målinriktat arbete för att främja studenternas lika rättigheter oavsett deras könstillhörighet, etniska tillhörighet, sexuella läggning eller funktionshinder.
Aktiva åtgärder har precis som diskrimineringsförbuden till syfte att förebygga och motverka diskriminering. Diskrimineringsförbuden är avsedda att motverka konkreta diskriminerande handlingar i individuella fall, medan aktiva åtgärder, förutom ett sådant syfte, också har till ändamål att motverka diskriminering i en mer allmän mening. Genom att kombinera diskrimineringsförbud med regler om aktiva åtgärder kan arbetet med att motverka diskriminering även bli inriktat på att aktivt stödja en positiv utveckling och en fortlöpande förbättring när det gäller att komma till rätta med strukturell diskriminering. Regler om aktiva åtgärder är således ett viktigt komplement till diskrimineringsförbud. Bestämmelser om sådana åtgärder bör därför bibehållas vid en eventuell samordning av de olika diskrimineringslagarna.
På arbetslivsområdet finns bestämmelser om aktiva åtgärder endast beträffande diskrimineringsgrunderna kön och etnisk tillhörighet. Eftersom skyddet mot diskriminering enligt regeringens mening bör vara så likartat som möjligt för olika diskrimineringsgrunder finns
det anledning att överväga om regler om aktiva åtgärder bör införas också för andra diskrimineringsgrunder.
Uppdraget
Kommittén skall överväga om bestämmelser om aktiva åtgärder bör införas i arbetslivet beträffande andra diskrimineringsgrunder än könstillhörighet och etnisk tillhörighet. Kommittén skall vidare överväga om bestämmelser om aktiva åtgärder bör införas på utbildningsområdet när det gäller andra utbildningsformer än högskoleutbildning samt för de totalförsvarspliktiga som fullgör värnplikt eller civilplikt. Kommittén skall även undersöka om det finns behov av att införa bestämmelser om aktiva åtgärder på andra samhällsområden.
Positiv särbehandling
Artikel 141.4 i EG-fördraget anger den rättsliga grunden för positiv särbehandling på jämställdhetsområdet inom EU. Där anges att principen om likabehandling inte får hindra en medlemsstat att behålla eller besluta om åtgärder som rör särskilda förmåner för att göra det lättare för det underrepresenterade könet att bedriva en yrkesverksamhet eller för att förebygga eller kompensera nackdelar i yrkeskarriären. En liknande bestämmelse finns i likabehandlingsdirektivet från 1976. Bestämmelsen är dock för närvarande föremål för översyn.
Även i de båda EG-direktiv om likabehandling som antogs under år 2000 finns bestämmelser som ger medlemsstaterna möjlighet att införa regler om positiv särbehandling. Enligt dessa får medlemsstaterna behålla eller besluta om särskilda åtgärder för att förhindra att personer missgynnas på någon av de diskrimineringsgrunder som direktiven omfattar eller för att kompensera för ett sådant missgynnande.
I svensk nationell rätt förekommer bestämmelser om positiv särbehandling när det gäller jämställdhet mellan kvinnor och män. I 2 kap. 16 § regeringsformen fastslås medborgarnas rätt att inte bli särbehandlade på grund av kön. Bestämmelsen innehåller ett undantag bl.a. för föreskrifter som utgör led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan kvinnor och män. Jämställdhetslagen
medger motsvarande undantag från förbudet mot direkt diskriminering.
Positiv särbehandling av funktionshindrade är också möjlig till följd av att diskrimineringsskyddet i lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder är ett minoritetsskydd och inte skyddar personer utan funktionshinder.
Enligt bestämmelsen i 2 kap. 15 § regeringsformen får lag eller annan föreskrift inte innebära att någon medborgare missgynnas därför att han med hänsyn till ras, hudfärg eller etniskt ursprung tillhör en minoritet. Eftersom regeringsformens skydd inte omfattar hela befolkningen hindrar den inte lagregler om positiv särbehandling av personer som tillhör etniska minoriteter. Positiv särbehandling när den underrepresenterade gruppen utgörs av personer som tillhör en etnisk majoritet, liksom mellan personer från olika etniska minoriteter, torde kräva en ändring i regeringsformen.
Frågan om positiv särbehandling diskuterades vid tillkomsten av 1999 års lag om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet. Regeringen ansåg då att det inte var nödvändigt med en bestämmelse om positiv särbehandling på det området. Regeringen uteslöt dock inte att frågan kunde prövas på nytt när lagen varit i kraft en tid och effekterna av den kan ses (jfr prop. 1997/98:177 s. 27).
Trots att arbetslösheten under de senare åren har minskat bland personer födda utanför Sverige är arbetslösheten fortfarande betydligt högre för denna grupp än för infödda svenskar. Flera rapporter visar också att endast ett litet antal av de utlandsfödda akademikerna har ett arbete som motsvarar deras utbildningsnivå.
Det är nödvändigt av såväl individuella som samhällsekonomiska och demografiska skäl att bättre ta till vara all den kompetens som finns hos personer som har en annan etnisk tillhörighet än svensk. I dag riskerar emellertid en arbetsgivare som t.ex. vill kalla en sökande som tillhör en underrepresenterad grupp till anställningsintervju att göra sig skyldig till diskriminering om det finns sökande med annan etnisk tillhörighet som har lika eller bättre kvalifikationer. Samtidigt innebär positiv särbehandling ett frånsteg från principen om likabehandling. Bestämmelser som tillåter sådan särbehandling bör endast användas när intresset av att främja möjligheterna för en viss grupp är starkare än intresset av att alla skall behandlas lika. När det gäller etnisk mångfald är detta intresse enligt regeringens mening så starkt att det är befogat att överväga om det finns skäl att införa bestämmelser som tillåter särbehandling som utgör ett led i strävanden att främja etnisk mångfald.
Uppdraget
Kommittén skall överväga behovet av samt för- och nackdelar med att införa bestämmelser som tillåter positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet i arbetslivet som utgör ett led i strävanden att främja etnisk mångfald. Om kommittén finner att det är lämpligt att införa sådana bestämmelser skall den överväga om någon följdändring behöver göras av 2 kap. 15 § regeringsformen.
Olaga diskriminering
1999 års diskrimineringsutredning har sett över bestämmelsen om olaga diskriminering och analyserat rättsväsendets tillämpning av den samt belyst skälen för och mot en straffrättslig reglering respektive annan slags reglering. Sammanfattningsvis ansåg utredningen att det finns goda skäl för att överväga att upphäva straffbestämmelsen om olaga diskriminering om det i stället skapas ett effektivt civilrättsligt diskrimineringsförbud.
Uppdraget
Kommittén skall, med beaktande av de ställningstaganden och förslag som kommittén lägger fram i övrigt, särskilt överväga om det finns skäl att ersätta straffbestämmelsen om olaga diskriminering med någon annan typ av reglering. Kommittén skall belysa eventuella fördelar och problem med ett ersättande av bestämmelsen samt analysera konsekvenserna av dubbelreglering genom både civilrättslig eller offentligrättslig lagstiftning och straffrättslig lagstiftning.
Termen ras
Termen ras förekommer i flera internationella konventioner och andra överenskommelser som Sverige har ingått. Den förekommer även på flera håll i den nationella lagstiftningen, bl.a. i lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet.
1999 års diskrimineringsutredning har bl.a. haft till uppdrag att analysera i vilken utsträckning det är möjligt och lämpligt att utmönstra termen ras ur olika författningsbestämmelser. Bakgrunden
till uppdraget var att riksdagen har uttalat att det inte finns någon vetenskaplig grund för att dela in människor i skilda raser och ur biologisk synpunkt följaktligen inte heller grund för att använda ordet ras om människor (bet. 1997/98:KU29, rskr. 1997/98:185). Utredningens slutsats var att det föreligger starka skäl för en utmönstring, eller i förekommande fall ett utbyte, av ordet ras i lagstiftningen och att detta också är möjligt. Eftersom ordet ras förekommer i lagstiftning av varierande karaktär var det dock, enligt utredaren, inte uteslutet att det kan finnas skäl att välja olika sätt i olika författningar för att beskriva den krets av personer som lagstiftningen i fråga avser att skydda. Utredningen behandlade emellertid inte frågan om i vad mån användningen av termen ras i olika författningar bygger på konventioner eller andra internationella överenskommelser. Denna fråga bör enligt utredningen utredas närmare.
Enligt ett förslag till ändring i regeringsformen som nyligen presenterades för riksdagen (prop. 2001/02:72), skall det i 1 kap. 2 § regeringsformen skrivas in att det allmänna skall motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller annan omständighet som gäller den enskilde som person. Bestämmelsen i 1 kap. 2 § regeringsformen är ingen rättsligt bindande regel utan ett program- och målsättningsstadgande. Regeringen valde mot den bakgrunden att inte ha med ordet ras i uppräkningen, eftersom det riskerar att underblåsa fördomar. Vidare har termen ras av samma skäl inte tagits in i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Däremot gjorde regeringen i prop. 2001/02:59 Hets mot folkgrupp, m.m. bedömningen att det tills vidare är viktigt att försäkra sig om att inte en utmönstring, som görs med de bästa avsikter, av ordet ras i en viss författningstext leder till ett icke avsett försämrat skydd för någon grupp.
Enligt regeringens mening är frågan om en eventuell utmönstring av ordet ras i lagtext komplicerad. Den rymmer flera olika aspekter. I Sverige har ordet ras ofta tolkats i biologiska termer, medan det i många andra länder, framförallt anglosaxiska, sedan länge haft en annan innebörd. Därför bör innebörden av ordet ras, framför allt i de konventioner och andra internationella dokument som Sverige är bundet av, klargöras innan ställning kan tas till om det är möjligt och lämpligt att utmönstra detta ord ur olika författningar. Det bör även belysas om en utmönstring kan ha några negativa konsekvenser.
Uppdraget
Kommittén skall överväga om det, bl.a. med hänsyn till internationella konventioner och överenskommelser, är möjligt och lämpligt att utmönstra termen ras ur de författningar där den förekommer.
Termen sexuell läggning
1999 års diskrimineringsutredning har även behandlat användningen av termen sexuell läggning i lagstiftningen. Utredningen konstaterade att både begreppet sexuell läggning, homosexuell läggning och homosexualitet förekommer i lagstiftningen. Utredningen analyserade begreppet sexuell läggning och ansåg att detta begrepp – i enlighet med legaldefinitionen i lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning – borde reserveras för homo-, bi- och heterosexuell läggning. Regeringen har därefter uttalat som sin mening att det är angeläget att utvecklingen mot att etablera uttrycket sexuell läggning som en vedertagen lagteknisk term för homo-, bi- och heterosexualitet kan fortsätta, så att uttrycket, nu och framöver, kan användas med denna innebörd på ett enhetligt och konsekvent sätt i lagstiftningen (prop. 2001/02:59 Hets mot folkgrupp, m.m.).
1999 års utredning tog däremot inte ställning till om begreppen homosexualitet eller homosexuell läggning skall ändras till att avse sexuell läggning. Utredningen diskuterade även frågan om termen sexuell läggning i 5 § polisdatalagen (1998:622) borde ersättas med sexuellt beteende.
Uppdraget
Kommittén skall mot den ovan angivna bakgrunden behandla frågan om användningen av termen sexuell läggning i syfte att åstadkomma en konsekvent användning av den i lagstiftningen. Kommittén skall även överväga om detta begrepp bör ersätta termerna homosexualitet och homosexuell läggning i författningar där detta kan aktualiseras. Kommittén skall dock inte ta ställning till om begreppet sexuell läggning i 5 § polisdatalagen skall ersättas med något annat begrepp. Denna fråga kommer i stället att behandlas under handläggningen av Polisdatautredningens betänkande Behandling av personuppgifter i polisens verksamhet (SOU 2001:92).
Tillsyn och rättegång
Ombudsmännen
Den verksamhet som Jämställdhetsombudsmannen (JämO), Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO), Handikappombudsmannen (HO) och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) bedriver är central i kampen mot diskriminering. Ombudsmännen har bl.a. till uppgift att se till att de fyra arbetsrättsliga diskrimineringslagarna och lagen om likabehandling av studenter i högskolan följs. Ombudsmännen har enligt dessa lagar möjlighet att under vissa förutsättningar föra talan för en enskild arbetstagare, arbetssökande, student inom högskolan eller för sökande till högskolan i domstol och besluta om vitesföreläggande mot arbetsgivare. De har även andra uppgifter, t.ex. rådgivning och upplysningsverksamhet. Föreskrifter om ombudsmännens verksamhet finns, förutom i de arbetsrättsliga diskrimineringslagarna och lagen om likabehandling av studenter i högskolan, också i lagen (1999:131) om Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, lagen (1994:749) om Handikappombudsmannen och i förordningar med instruktioner för respektive ombudsman. Ombudsmännens uppgifter skiljer sig i vissa avseenden åt.
Barnombudsmannen (BO) har till uppgift att bevaka frågor som angår barns och ungdomars rättigheter och intressen. BO skall särskilt uppmärksamma att lagar och andra författningar samt deras tillämpning stämmer överens med Sveriges åtaganden enligt FN:s konvention om barnets rättigheter. BO:s uppgifter och verksamhet regleras i lagen (1993:335) om Barnombudsmannen och i förordningen (1993:710) med instruktion för Barnombudsmannen. BO har också utifrån den strategi för att förverkliga barnkonventionen i Sverige som har antagits av riksdagen givits en central roll i arbetet med att förverkliga barnkonventionen i samhället (prop. 1997/98:182, bet. 1998/99:SoU6, rskr. 1998/99:171). För närvarande pågår arbete med en proposition i Regeringskansliet med sikte på att stärka och renodla BO:s roll som ombudsman och företrädare för barn och ungdomar.
Samtliga dessa ombudsmannafunktioner är myndigheter som lyder under regeringen. Ombudsmännen utses av regeringen och är rapporteringsskyldiga till regeringen.
Det är av avgörande betydelse för diskrimineringslagstiftningens effektivitet att det finns en ändamålsenlig tillsyn över efterlevnaden
av lagstiftningen. JämO:s, DO:s, HO:s och HomO:s verksamhet styrs i stor utsträckning av diskrimineringslagstiftningens utformning och omfattning. Enligt direktiven till Diskrimineringsutredningen 2001 ingår i uppdraget att se över och lägga förslag även när det gäller tillsynen över lagstiftningen med anledning av de två EGdirektiven mot diskriminering. Det är enligt regeringens mening naturligt att nu, i samband med att diskrimineringslagstiftningen ses över, även se över ombudsmännens uppgifter och ansvarsområden. Frågan om en sammanslagning eller samordning av ombudsmännen har uppmärksammats vid flera tillfällen under senare år. Farhågor har framförts om att alltför många specialiserade ombudsmän skulle kunna undergräva den auktoritet som ligger i ombudsmannainstitutionen som sådan och medföra risk för att vissa grupper kan falla mellan de olika ombudsmännens verksamhet. Som redovisats ovan har riksdagen tillkännagivit att det bör undersökas om det finns förutsättningar att slå samman några eller alla ombudsmän som är underställda regeringen till en institution.
I flera riksdagsmotioner har förespråkats att såväl JämO, DO, HO och HomO som BO skall ingå i en sådan institution. BO har, som redogjorts för ovan, inte till uppgift att handlägga enskilda klagomål när det gäller diskriminering och BO:s uppgifter skiljer sig även i övrigt från de andra ombudsmännens. BO bör därför enligt regeringens mening inte ingå i en sådan samlad ombudsmannainstitution.
I direktivet om likabehandling i arbetslivet uppställs krav på införande av lagstiftning mot åldersdiskriminering. I Sverige finns det inte någon ombudsman eller motsvarande organ som har till uppgift att bevaka dessa frågor. Det finns därför anledning att överväga hur tillsynen över efterlevnaden av förbudet mot diskriminering på grund av ålder skall utövas.
Från olika håll har det ifrågasatts om de svenska ombudsmän som lyder under regeringen uppfyller de krav på opartiskhet och självständighet som har kommit till uttryck i internationella överenskommelser om organ för skydd av mänskliga rättigheter. I flera riksdagsmotioner, och även från ombudsmännen själva, har det framförts att myndigheter med ombudsmannaansvar bör lyda under riksdagen med tanke på deras särskilda roll som fristående och obundna ombudsmannamyndigheter. Enligt regeringens mening måste huvudmannaskapet för ombudsmännen ses i ljuset av de uppgifter ombudsmännen tilldelas.
Jämställdhetsnämnden och Nämnden mot diskriminering
Enligt jämställdhetslagen skall det, förutom en jämställdhetsombudsman, även finnas en jämställdhetsnämnd för att se till att lagen efterlevs. Jämställdhetsnämnden har enligt förordningen (1991:1437) med instruktion för Jämställdhetsnämnden till uppgift att pröva vissa frågor om vitesförelägganden enligt jämställdhetslagen och överklaganden av JämO:s beslut om vitesföreläggande enligt samma lag.
Även enligt lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet skall det, förutom en ombudsman, finnas en nämnd mot diskriminering för att se till att denna lag följs. Nämnden mot diskriminering har enligt förordningen (1999:171) med instruktion för Nämnden mot diskriminering till uppgift att besluta i vissa ärenden om vitesföreläggande enligt lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet och överklaganden av DO:s beslut om vitesföreläggande. Nämnden har även i uppgift att pröva överklaganden av HO:s och HomO:s beslut om vitesföreläggande enligt lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Nämnden skall vidare ge DO råd i principiellt viktiga frågor och föreslå författningsändringar m.m. för att motverka etnisk diskriminering.
Flera av ombudsmännen har framfört synpunkter på nämnderna och deras verksamhet. Bl.a. har DO föreslagit att Nämnden mot diskriminering och Jämställdhetsnämnden slås ihop. Handikappombudsmannen och HomO har också framfört kritik mot ett förslag som har lagts fram av några ledamöter i Nämnden mot diskriminering om att nämndens rådgivande funktion borde utvidgas till att omfatta även HO och HomO (dnr N2001/227/IM). Det kan också konstateras att det antal ärenden som har prövats av de två nämnderna har varit mycket begränsat.
Domstolsprocessen i diskrimineringsmål
Enligt lagarna mot diskriminering i arbetslivet prövas mål om diskriminering enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Om en ombudsman eller en arbetstagarorganisation för talan för en enskild arbetstagare eller arbetssökande prövas målet av Arbetsdomstolen (AD) som första och enda instans. Om den enskilde själv
för sin talan prövas målet i stället i tingsrätt. Tingsrättens dom kan överklagas till AD. Vid avgörandet av mål i AD deltar normalt sju ledamöter – en ordförande och en vice ordförande som båda skall vara jurister, en ledamot som skall ha särskild insikt i förhållandena på arbetsmarknaden, två ledamöter som representerar arbetstagarintressen samt två ledamöter som representerar arbetsgivarintressen.
Från tid till annan har det förts en debatt om domstolsprocessen i diskrimineringsmål, framför allt i fråga om lönediskrimineringsmål, där det har framförts kritik mot att diskrimineringsmål avgörs av en domstol där arbetsmarknadens parter utgör majoritet. Ett förslag som har diskuterats är att diskrimineringsmål borde avgöras i AD i en annan sammansättning, där arbetsmarknadens parter inte har majoritet. Det har även framförts att sådana mål borde prövas av allmän domstol. Enligt den nyligen antagna lagen om likabehandling av studenter i högskolan skall mål om skadestånd enligt den lagen handläggas av allmän domstol. Genom direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung ställs krav på en lagstiftning mot diskriminering på andra samhällsområden än arbetslivet och högskoleområdet. Det finns som nämnts ovan skäl att överväga om en motsvarande lagstiftning skall införas även när det gäller andra diskrimineringsgrunder. Mål om diskriminering som gäller andra samhällsområden har inte någon anknytning till arbetslivet och det är därför naturligt att de prövas i annan ordning än vad som gäller för mål om diskriminering i arbetslivet i dag. I samband med att lagstiftningen mot diskriminering ses över finns det därför skäl att även se över om utformningen av domstolsprocessen i mål om diskriminering i arbetslivet bör ändras.
Sekretess
I dag gäller sekretess enligt 9 kap. 21 § sekretesslagen (1980:100) hos JämO, DO, HO, HomO, Jämställdhetsnämnden och Nämnden mot diskriminering med ett s.k. rakt skaderekvisit. Detta innebär att sekretess endast gäller om det kan antas att en skada uppkommer om uppgiften röjs, vilket medför en presumtion för offentlighet. Hos BO gäller däremot enligt 7 kap. 34 § sekretesslagen sekretess med ett s.k. omvänt skaderekvisit, vilket innebär en presumtion för sekretess.
DO har i framställning till regeringen (dnr N 2001/1512/IM) föreslagit att sekretessen hos DO skall gälla med ett omvänt skaderekvisit. Även HomO har framfört liknande synpunkter.
Frågan om införandet av ett omvänt skaderekvisit har såvitt gäller Handikappombudsmannen tidigare aktualiserats i samband med regeringens förslag till en nationell handlingsplan för handikappolitiken (prop. 1999/2000:79). Regeringen avstod i det sammanhanget från att lägga fram förslag om ett omvänt skaderekvisit hos Handikappombudsmannen och ansåg att frågan borde beredas ytterligare innan regeringen tar ställning till frågan.
En promemoria som innehåller förslag om att utöka sekretessen hos bl.a. JämO, DO, HomO, HO, Jämställdhetsnämnden och Nämnden mot diskriminering har nyligen utarbetats i Näringsdepartementet. Förslaget innebär att sekretesskyddet skall utvidgas så att det även skall gälla till förmån för närstående till den enskilde och att sekretessen hos JämO, DO och HomO skall omfatta viss verksamhet hos ombudsmännen som inte omfattas av sekretess i dag. Promemorian har remitterats och remissvaren bereds för närvarande i Regeringskansliet.
Uppdraget
Kommittén skall, mot bakgrund av kommitténs ställningstaganden i fråga om utformningen av en framtida diskrimineringslagstiftning, lämna förslag på hur tillsynen över efterlevnaden av en sådan lagstiftning skall utformas. Kommittén skall därvid se över ombudsmännens uppgifter och ansvarsområden. Utgångspunkten för kommitténs arbete skall vara att ombudsmännens uppgifter bör vara så lika utformade som möjligt för att därmed kunna ge samma möjligheter att motverka och förebygga diskriminering oavsett diskrimineringsgrund och samhällsområde.
Kommittén skall vidare överväga möjligheterna till och analysera konsekvenserna av en sammanslagning av några eller samtliga av JämO, DO, HO och HomO till en institution eller att samordna dem på något annat sätt. Kommittén skall även överväga om den eller de ombudsmannainstitutioner som kommittén lämnar förslag om skall vara underställda regeringen eller riksdagen. I uppdraget ingår också att överväga hur tillsynen över ett förbud mot diskriminering på grund av ålder skall utövas.
Kommittén skall analysera vilken funktion Jämställdhetsnämnden och Nämnden mot diskriminering fyller. Kommittén skall överväga om det finns behov av att i framtiden behålla något eller några särskilda organ med de uppgifter som Jämställdhetsnämnden och Nämnden mot diskriminering har i dag och i vilka former en sådan verksamhet i så fall skall bedrivas.
Kommittén skall överväga hur domstolsprocessen i diskrimineringsmål, även i mål om diskriminering i arbetslivet, skall utformas.
Kommittén skall slutligen överväga hur sekretesskyddet hos den eller de ombudsmannainstitutioner som kommittén föreslår skall utformas, både vad gäller skaderekvisit och sekretesskyddets utformning i övrigt.
Uppdraget i dess helhet
Kommittén skall, i berörda delar, beakta de synpunkter och slutsatser som förs fram av 1999 års diskrimineringsutredning i betänkandet Ett effektivt diskrimineringsförbud. Kommittén skall även beakta de slutsatser och förslag som lämnas av Diskrimineringsutredningen 2001. Kommittén skall vidare beakta i sammanhanget relevanta internationella konventioner samt studera och analysera lagstiftningen mot diskriminering i andra länder.
Det står kommittén fritt att ta upp sådana andra frågor inom ramen för uppdraget som aktualiseras under utredningsarbetet.
Uppdraget omfattar inte förslag till andra ändringar i regeringsformen än de som kan vara föranledda av uppdraget avseende positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet och avseende termen ras.
Kommittén skall lämna de förslag till författningsändringar och andra åtgärder som uppdraget kan ge anledning till. I den utsträckning kommittén föreslår författningsändringar skall kommittén utarbeta och lägga fram fullständiga författningsförslag.
Kommittén skall redovisa eventuella konsekvenser av sina förslag för små företags villkor i enlighet med 15 § kommittéförordningen (1998:1474). I detta arbete bör kommittén samråda med Näringslivets nämnd för regelgranskning.
Kommittén skall redovisa uppdraget senast den 1 december 2004. Det står kommittén fritt att redovisa sitt uppdrag i delbetänkanden.
(Näringsdepartementet)
Kommittédirektiv
Tilläggsdirektiv till Diskrimineringskommittén (N 2002:06)
Dir. 2003:69
Beslut vid regeringssammanträde den 28 maj 2003.
Sammanfattning av uppdraget
Diskrimineringskommittén (N 2002:06) ges, utöver vad som omfattas av redan givna direktiv, i uppdrag att – i sina överväganden rörande ombudsmännen i tillämpliga delar
inkludera även Barnombudsmannen, – överväga om länsstyrelserna bör få ett tillsynsansvar när det
gäller aktiva åtgärder, – överväga om intresseorganisationer bör få talerätt i diskrimine-
ringsmål, och – överväga behovet av ett förbud mot instruktioner att diskrimi-
nera även utan ett lydnads- eller beroendeförhållande samt av ett förbud mot sådana instruktioner att diskriminera som inte leder till ett missgynnande i det enskilda fallet.
Men hänsyn bl.a. till de nya uppgifter som kommittén nu får skall kommittén slutligt redovisa sitt uppdrag senast den 1 juli 2005 i stället för den 1 december 2004. Kommitténs uppdrag att göra en bedömning av om ytterligare åtgärder är nödvändiga eller lämpliga med hänsyn till likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG samt direktiven 79/7/EEG och 86/613/EEG skall dock redovisas senast den 3 maj 2004 i ett delbetänkande.
Bakgrund
Kommitténs nuvarande uppdrag
Regeringen beslutade den 31 januari 2002 att tillkalla en parlamentarisk kommitté med uppgift att överväga en sammanhållen diskrimineringslagstiftning (dir. 2002:11). Kommittén har antagit namnet
Diskrimineringskommittén. I uppdraget ingår att överväga en gemensam lagstiftning mot diskriminering som omfattar alla eller flertalet diskrimineringsgrunder och samhällsområden. Vidare ingår i kommitténs uppdrag bl.a. att, mot bakgrund av kommitténs ställningstaganden i fråga om utformningen av en framtida diskrimineringslagstiftning, lämna förslag på hur tillsynen över efterlevnaden av en sådan lagstiftning skall utformas. Kommittén skall därvid se över ansvarsområden och uppgifter för Jämställdhetsombudsmannen, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Handikappombudsmannen och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning. Kommittén skall också överväga möjligheterna till och analysera konsekvenserna av en sammanslagning av några eller samtliga dessa ombudsmän till en institution eller av en samordning av dem på något annat sätt.
Kommittén skall enligt kommittédirektiven redovisa sitt uppdrag senast den 1 december 2004.
Ett utvidgat skydd mot diskriminering
Regeringen överlämnade i mars 2003 propositionen Ett utvidgat skydd mot diskriminering (prop. 2002/03:65) till riksdagen. Propositionen innehåller bl.a. förslag till en ny lag om förbud mot diskriminering. Den föreslagna lagstiftningen är ett led i genomförandet av EG-direktiven 2000/43/EG och 2000/78/EG.
Diskrimineringsförbud skall enligt förslaget gälla för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder i fråga om – arbetsmarknadspolitisk verksamhet, – start eller bedrivande av näringsverksamhet, – yrkesutövning, – medlemskap, medverkan och medlemsförmåner i arbetstagaror-
ganisationer, arbetsgivarorganisationer eller yrkesorganisationer, samt – varor, tjänster och bostäder.
Därutöver skall förbudet för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning gälla i fråga om – socialtjänsten, färdtjänst, riksfärdtjänst och bostadsanpassnings-
bidrag,
– socialförsäkringen och anslutande bidragssystem, – arbetslöshetsförsäkringen, och – hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet.
Lagen om förbud mot diskriminering och de övriga lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 juli 2003.
I propositionen nämns ett antal frågor som behöver övervägas närmare (prop. 2002/03:65, s. 75ff, 137, 159, 164, 192–195) varav flertalet redan ingår i kommitténs nuvarande uppdrag.
Frågor som skall utredas i särskild ordning
Regeringen har bedömt att vissa frågor om diskriminering bör behandlas med förtur. Skälen till det är bl.a. att föreskrivna tidsfrister för att fullt ut genomföra EG-direktiven bör respekteras. Samtidigt är det viktigt att inte splittra eller försvåra Diskrimineringskommitténs arbete med att överväga en gemensam lagstiftning mot diskriminering som omfattar alla eller flertalet diskrimineringsgrunder och samhällsområden. Följande frågor kommer därför att utredas i särskild ordning: – ett skydd mot diskriminering som tar sikte på dels skolväsendet
och andra utbildningsformer än högskoleutbildning och forskarutbildning, dels studiestöd, – i vilken utsträckning och under vilka förutsättningar en privat-
person skall omfattas av ett diskrimineringsförbud i fråga om varor, tjänster och bostäder, – hur arbetsgivares skyldigheter i fråga om stöd- och anpassnings-
åtgärder under pågående anställning skall regleras, och – ett skydd mot diskriminering på grund av sexuell läggning som
tar sikte på det sociala området, dvs. socialtjänsten, socialförsäkringen och anslutande bidragssystem, arbetslöshetsförsäkringen samt hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet.
Riksdags- och lagrådsuttalanden
Konstitutionsutskottet har, med anledning av flera motioner om en samordning av ombudsmännen, uttalat att det inte är acceptabelt att direktiven till utredningen inte omfattar Barnombudsmannen. Enligt utskottet bör samtliga ombudsmän under regeringen omfattas
av direktiven till kommittén (bet. 2001/02:KU15). Vad utskottet anfört har riksdagen gett regeringen till känna (rskr. 2001/02:191).
Vidare har arbetsmarknadsutskottet konstaterat att frågan om domstolsprocessen i diskrimineringsmål omfattas av Diskrimineringskommitténs uppdrag. Utskottet har dock velat försäkra sig om att kommittén noga överväger de olika förslag som har förts fram i denna fråga och har därför uttalat att regeringen bör se till att kommittén uppmärksammas på detta (bet. 2002/03:AU03). Vad utskottet anfört har riksdagen gett regeringen till känna (rskr. 2002/03:104).
I sitt yttrande över den lagrådsremiss som föregick regeringens proposition 2002/03:65 framförde Lagrådet att de skillnader om skadestånd för överträdelser av förbud mot diskriminering som finns mellan olika regleringar kan föranleda såväl teoretiska som praktiska samordningsproblem. Enligt Lagrådet hade det varit värdefullt med en mer ingående belysning av de samordningsproblem som regleringarnas olika utformning kan ge upphov till. Lagrådet noterade emellertid att liknande samordningsproblem redan finns enligt gällande rätt samt att problemen får antas komma att belysas av Diskrimineringskommittén.
Tillkommande uppdrag
Barnombudsmannen
Barnombudsmannens uppgifter och ansvarsområden har behandlats i proposition 2001/02:96 En förstärkt Barnombudsman. I propositionen föreslogs vissa åtgärder för att förstärka Barnombudsmannen och renodla ombudsmannarollen. Bland annat föreslogs vissa lagändringar för att ge ombudsmannen en ökad självständighet i förhållande till regeringen. Barnombudsmannen skulle dock fortfarande vara en myndighet under regeringen. Socialutskottet ställde sig bakom propositionens förslag till åtgärder för att förstärka Barnombudsmannen samt noterade att regeringen har för avsikt att i tilläggsdirektiv ge Diskrimineringskommittén i uppdrag att se över frågan om Barnombudsmannens ställning (bet. 2001/02:SoU17). Lagändringarna trädde i kraft den 1 juli 2002.
Mot bakgrund av vad som här redovisats samt av vad som anförts i regeringens proposition 2001/02:96 s. 12f och i riksdagens tidigare tillkännagivande om samordning av ombudsmännen under
regeringen skall kommittén i sina överväganden rörande ombudsmännen i tillämpliga delar inkludera även Barnombudsmannen.
Tillsynsansvar för bl. a. länsstyrelserna
I dag har Jämställdhetsombudsmannen ansvar för att se till att bestämmelserna i jämställdhetslagen (1991:433) följs. Den 11 februari 2000 gav statsrådet Margareta Winberg en utredare i uppdrag att undersöka och bedöma de rättsliga, ekonomiska och praktiska aspekterna på att utvidga tillsynsansvaret enligt jämställdhetslagen till att gälla även länsstyrelserna.
Utredarens slutsatser och förslag redovisas i departementspromemorian Tillsynsansvar över jämställdhetslagen – en uppgift för länsstyrelserna? (Ds 2001:37). I promemorian föreslås att även länsstyrelserna skall få tillsynsansvar över att arbetsgivare i länet följer jämställdhetslagens föreskrifter om aktiva åtgärder. Förslaget innebär att vissa ändringar skulle behöva göras i jämställdhetslagen.
Med hänsyn till att kommitténs nuvarande uppdrag inkluderar att lämna förslag på hur tillsynen över efterlevnaden av en framtida diskrimineringslagstiftning skall utformas, är det lämpligt att kommittén i det sammanhanget även beaktar de förslag som presenteras i promemorian. Om kommittén anser att det är lämpligt att låta länsstyrelserna få ett sådant tillsynsansvar som föreslås i promemorian skall den även överväga om ett liknande tillsynsansvar bör införas beträffande övriga diskrimineringsgrunder. För flertalet diskrimineringsgrunder är denna fråga avhängig av kommitténs ställningstagande om aktiva åtgärder bör införas i arbetslivet även för dessa.
Talerätt för organisationer
En talerätt för organisationer i frågor om diskriminering har föreslagits av flera instanser, vilka anser att EG-direktiven kräver en sådan reglering, men något förslag till en sådan ordning har inte förelagts riksdagen. Detta har flera orsaker, bl.a. delar regeringen inte bedömningen att direktiven skulle kräva en reglering angående talerätt för organisationer. Vidare medger den svenska processrätten som huvudregel inte att organisationer intar partsställning vid sidan
av den egentliga parten i en process även om kretsen av sakägare och taleberättigade har breddats under åren.
I kommitténs arbete med att överväga en gemensam lagstiftning mot diskriminering och hur domstolsprocessen i diskrimineringsmål skall utformas är det dock naturligt att frågor relaterade till tillsynen och efterlevnaden av diskrimineringslagstiftningen behöver ses över. I det sammanhanget bör även frågan om organisationers talerätt ytterligare övervägas. Kommittén skall belysa fördelar och nackdelar med att införa en sådan reglering samt ange hur de organisationer som skulle kunna tillerkännas talerätt skall avgränsas i rättsligt hänseende.
Instruktioner att diskriminera
Regeringen föreslår i proposition 2002/03:65 att det i den nya lagen mot diskriminering, 1999 års arbetsrättsliga lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan införs bestämmelser som uttryckligen anger att instruktioner att diskriminera är diskriminering.
De situationer som omfattas av förbudet är dock begränsade till instruktioner som lämnas åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag. Vidare anförs i propositionen att en instruktion som inte får effekt i princip inte skall omfattas av diskrimineringsförbudet.
Flera av ombudsmännen har framfört kritik mot regeringens förslag i denna del. De har gjort gällande att förbudet inte kommer att träffa många skyddsvärda situationer och inte kommer att ha någon praktisk betydelse.
Det finns enligt regeringens mening anledning att närmare undersöka om det finns behov av såväl ett förbud mot instruktioner att diskriminera även utan ett lydnads- eller beroendeförhållande som ett förbud mot sådana instruktioner att diskriminera som inte leder till ett missgynnande i det enskilda fallet. Diskrimineringskommittén skall därför överväga behovet av en sådan reglering och ta ställning till hur ett sådant förbud i så fall skall utformas och hur överträdelser av förbudet skall sanktioneras.
Övriga frågor
I proposition 2002/03:65 nämns ett antal frågor som behöver övervägas närmare. Kommittén skall beakta det som sägs i propositionen om de frågor som bedöms ligga i kommitténs uppdrag (prop. 2002/03:65 s. 159, 164, 192–194).
Kommittén skall också beakta vad arbetsmarknadsutskottet uttalat om domstolsprocessen i diskrimineringsmål liksom vad Lagrådet uttalat om skadeståndsfrågor.
Vidare skall kommittén i möjlig mån ta till vara erfarenheterna av tillämpningen av den nya lagen mot diskriminering samt beakta eventuella brister i den.
Kommittén skall följa de frågor som skall utredas i särskild ordning.
Tidsramar
Som tidigare har nämnts skall, enligt de ursprungliga direktiven, kommitténs uppdrag vara avslutat den 1 december 2004. Men hänsyn bl.a. till de nya uppgifter som kommittén nu får förlängs tiden för kommitténs uppdrag till den 1 juli 2005. Med ändring av vad som tidigare angivits skall kommittén dock senast den 3 maj 2004 i ett delbetänkande redovisa uppdraget om ytterligare åtgärder är nödvändiga eller lämpliga med hänsyn till likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG samt direktiven 79/7/EEG och 86/613/EEG.
(Justitiedepartementet)
 /6
1U/ (XURSHLVNDJHPHQVNDSHUQDVRIILFLHOODWLGQLQJ 
5c'(76',5(.7,9
DYGHQIHEUXDUL
RPJHQRPI|UDQGHWDYSULQFLSHQRPOLNDEHKDQGOLQJDYNYLQQRURFKPlQLIUnJDRPWLOOJnQJ
WLOODQVWlOOQLQJ\UNHVXWELOGQLQJRFKEHIRUGUDQVDPWDUEHWVYLOONRU
((*
(8523(,6.$ *(0(16.$3(51$6 5c' +$5 $17$*,7
'(77$',5(.7,9
PHG EHDNWDQGH DY )|UGUDJHW RP XSSUlWWDQGHW DY (XURSHLVND HNRQRPLVNDJHPHQVNDSHQVlUVNLOWDUWLNHOLGHWWD
PHGEHDNWDQGHDYNRPPLVVLRQHQVI|UVODJ
PHGEHDNWDQGHDY(XURSDSDUODPHQWHWV\WWUDQGH


PHGEHDNWDQGHDY(NRQRPLVNDRFKVRFLDODNRPPLWWpQV \WWUDQGH

RFK
PHGEHDNWDQGHDYI|OMDQGH
, VLQ UHVROXWLRQ DY GHQ  MDQXDUL  RP HWW VRFLDOW nW JlUGVSURJUDP

LQEHJUHSUnGHWEODQGGHDQJHOlJQDVWHXSSJLIWHUQD
nWJlUGHULV\IWHDWWXSSQnMlPVWlOOGKHWPHOODQNYLQQRURFKPlQL IUnJDRPWLOOJnQJWLOODQVWlOOQLQJ\UNHVXWELOGQLQJRFKEHIRUGUDQ VDPWDUEHWVYLOONRUGlULEODQGO|Q
, IUnJD RP O|QHQ DQWRJ UnGHW GHQ  IHEUXDUL  GLUHNWLY ((* RP WLOOQlUPQLQJHQ DY PHGOHPVVWDWHUQDV ODJDU RP WLOOlPSQLQJHQDYSULQFLSHQRPOLNDO|QI|UNYLQQRURFKPlQ


*HPHQVNDSHQV DJHUDQGH I|U DWW UHDOLVHUD SULQFLSHQ RP OLND
EHKDQGOLQJ I|U NYLQQRU RFK PlQ L IUnJD RP WLOOJnQJ WLOO DQVWlOOQLQJ \UNHVXWELOGQLQJ RFK EHIRUGUDQ RFK DQGUD DUEHWVYLOONRUI|UHIDOOHURFNVnYDUDQ|GYlQGLJWOLNDEHKDQGOLQJDY NYLQQOLJD RFK PDQOLJD DUEHWVWDJDUH XWJ|U HWW DY JHPHQVNDSHQV PnOQlUEODKDUPRQLVHULQJHQDYOHYQDGVRFKDUEHWVYLOONRUHQ VNDOO IUlPMDV RFK I|UElWWULQJHQ GlUYLGODJ ELEHKnOODV )|UGUDJHW OlPQDU LQWH GH VSHFLHOOD EHIRJHQKHWHU VRP EHK|YV I|U GHWWD lQGDPnO
'HILQLWLRQ RFK VXFFHVVLYW JHQRPI|UDQGH DY SULQFLSHQ RP OLNDEHKDQGOLQJ QlU GHW JlOOHU VRFLDOD WU\JJKHWVIUnJRU E|U VlNHUVWlOODVJHQRPIUDPWLGDUlWWVDNWHU
+b5,*(120)g5(6.5,96)g/-$1'(
 $UWLNHO
 6\IWHWPHGGHWWDGLUHNWLYlUDWWLPHGOHPVVWDWHUQDUHDOLVHUD SULQFLSHQ RP OLNDEHKDQGOLQJ DY NYLQQRU RFK PlQ L IUnJD RP WLOOJnQJ WLOO DQVWlOOQLQJ GlULEODQG EHIRUGUDQ \UNHVXWELOGQLQJ DUEHWVYLOONRURFKHQOLJWGHYLOONRUVRPQlPQVLSXQNWVRFLDO WU\JJKHW 'HQQD SULQFLS NDOODV KlUHIWHU OLNDEHKDQGOLQJVSULQ
FLSHQ
 )|U DWW DWW VlNHUVWlOOD DWW OLNDEHKDQGOLQJVSULQFLSHQ L VRFLDOD WU\JJKHWVIUnJRU NRPPHU DWW VXFFHVVLYW JHQRPI|UDVVNDOO UnGHWSnI|UVODJIUnQNRPPLVVLRQHQDQWDEHVWlPPHOVHUVRPNODUW DQJHUGHVVYlVHQWOLJDLQQHKnOOGHVVUlFNYLGGRFKnWJlUGHUQDI|U GHVVWLOOlPSQLQJ
 $UWLNHO
 , I|OMDQGH EHVWlPPHOVHU VNDOO OLNDEHKDQGOLQJVSULQFLSHQ LQQHElUD DWW GHW LQWH InU I|UHNRPPD QnJRQ VRP KHOVW GLVNULPLQHULQJ Sn JUXQG DY N|Q YDUH VLJ GLUHNW HOOHU LQGLUHNW VlUVNLOW PHG KlQYLVQLQJ WLOO lNWHQVNDSOLJ VWDWXV HOOHU IDPLOMH
VWDWXV
 'HWWD GLUHNWLY VNDOO LQWH KLQGUD PHGOHPVVWDWHUQD DWW XWHVOXWDIUnQGHVVWLOOlPSQLQJVRPUnGHGHQ\UNHVYHUNVDPKHWRFK L I|UHNRPPDQGH IDOO GHQ XWELOGQLQJ VRP OHGHU WLOO GHQQD I|U YLONHQ DUEHWVWDJDUQDV N|Q lU DYJ|UDQGH Sn JUXQG DY YHUNVDP KHWHQVQDWXUHOOHUGHWVDPPDQKDQJGlUGHQXWI|UV
 'HWWDGLUHNWLYVNDOOLQWHSnYHUNDEHVWlPPHOVHURPVN\GG I|UNYLQQRUVlUVNLOWYLGJUDYLGLWHWRFKPRGHUVNDS
 'HWWD GLUHNWLY VNDOOLQWHKLQGUDnWJlUGHUVRPIUlPMDUOLND P|MOLJKHWHU I|U NYLQQRU RFK PlQ L V\QQHUKHW QlU GHW JlOOHU DWW
 /6
 (XURSHLVNDJHPHQVNDSHUQDVRIILFLHOODWLGQLQJ 1U/
DYOlJVQD EHILQWOLJD RMlPOLNKHWHU VRP SnYHUNDU NYLQQRUV P|MOLJKHWHUSnGHRPUnGHQVRPQlPQVLDUWLNHO
ņņņņņņņņņ (*7QU&V (*7QU&V (*7QU&V (*7QU/V
 /6
1U/ (XURSHLVNDJHPHQVNDSHUQDVRIILFLHOODWLGQLQJ 
 $UWLNHO
 7LOOlPSQLQJHQ DY OLNDEHKDQGOLQJVSULQFLSHQ LQQHElU DWW GHW LQWH VNDOO I|UHNRPPD QnJRQ VRP KHOVW GLVNULPLQHULQJ Sn JUXQGDYN|QLYLOONRUHQVRPWH[XUYDOVNULWHULHUI|UWLOOJnQJWLOO DOOD DUEHWVXSSJLIWHU HOOHU EHIDWWQLQJDU L QnJRQ VRP KHOVW VHNWRU HOOHUYHUNVDPKHWVJUHQRFKSnDOODQLYnHU
 )|UGHWWDlQGDPnOVNDOOPHGOHPVVWDWHUQDYLGWDGHnWJlUGHU VRPNUlYVI|UDWWVlNHUVWlOODDWW
D DOOD ODJDU RFK DQGUD I|UIDWWQLQJDU VRP VWULGHU PRW OLND EHKDQGOLQJVSULQFLSHQDYVNDIIDV
E DOOD EHVWlPPHOVHU VRP VWULGHU PRW OLNDEHKDQGOLQJVSULQ FLSHQ RFK VRP LQJnU L NROOHNWLYDYWDO LQGLYLGXHOOD DQ VWlOOQLQJVDYWDO LQWHUQD EHVWlPPHOVHU L I|UHWDJ HOOHU L EHVWlPPHOVHUVRPUHJOHUDUDOOVMlOYVWlQGLJ\UNHVYHUNVDP KHWVNDOOHOOHUInUI|UNODUDVRJLOWLJDHOOHUInUlQGUDV
F GH ODJDU RFK DQGUD I|UIDWWQLQJDU VRP VWULGHU PRW OLNDEH KDQGOLQJVSULQFLSHQ RPDUEHWDV QlU GHW EHKRY DY VN\GG VRPXUVSUXQJOLJHQJDYXSSKRYWLOOGHPLQWHOlQJUHlUYlO JUXQGDWRFKDWWQlUOLNQDQGHEHVWlPPHOVHULQJnULNROOHN WLYDYWDODUEHWVWDJDUHRFKDUEHWVJLYDUHDQPRGDVDWWXWI|UD GHQ|QVNDGHRPDUEHWQLQJHQ
 $UWLNHO
7LOOlPSQLQJHQ DY OLNDEHKDQGOLQJVSULQFLSHQ L IUnJD RP WLOOJnQJ WLOO DOOD W\SHU RFK DOOD QLYnHU DY \UNHVYlJOHGQLQJ \UNHVXWELOG QLQJ K|JUH \UNHVXWELOGQLQJ RFK RPVNROQLQJ LQQHElU DWW PHGOHPVVWDWHUQD VNDOO YLGWD DOOD Q|GYlQGLJD nWJlUGHU I|U DWW VlNHUVWlOODDWW
D DOOD ODJDU RFK DQGUD I|UIDWWQLQJDU VRP VWULGHU PRW OLND EHKDQGOLQJVSULQFLSHQDYVNDIIDV
E DOOD EHVWlPPHOVHU VRP VWULGHU PRW OLNDEHKDQGOLQJVSULQ FLSHQ RFK VRP LQJnU L NROOHNWLYDYWDO LQGLYLGXHOOD DQ VWlOOQLQJVDYWDO LQWHUQD EHVWlPPHOVHU L I|UHWDJ HOOHU L EHVWlPPHOVHUVRPUHJOHUDUDOOVMlOYVWlQGLJ\UNHVXW|YQLQJ VNDOOHOOHUInUI|UNODUDVRJLOWLJDHOOHUInUlQGUDV
F XWDQ LQYHUNDQ Sn GHQ IULKHW VRP EHYLOMDV L YLVVD PHG OHPVVWDWHU I|U YLVVD SULYDWD XWELOGQLQJVDQVWDOWHU \UNHV YlJOHGQLQJ \UNHVXWELOGQLQJ K|JUH \UNHVXWELOGQLQJ RFK RPVNROQLQJEOLUWLOOJlQJOLJSnEDVLVDYVDPPDQRUPHURFK SnVDPPDQLYnHUXWDQQnJRQGLVNULPLQHULQJSnJUXQGDY N|Q
 $UWLNHO
 7LOOlPSQLQJHQ DY OLNDEHKDQGOLQJVSULQFLSHQ L IUnJD RP
DUEHWVYLOONRULQNOXVLYHYLOONRUI|UDWWHWWDQVWlOOQLQJVI|UKnOODQGH VNDOO XSSK|UD LQQHElU DWW NYLQQRU RFK PlQ VNDOO YDUD JDUDQWHUDGHVDPPDYLOONRUXWDQGLVNULPLQHULQJSnJUXQGDYN|Q
 )|U GHWWD lQGDPnO VNDOO PHGOHPVVWDWHUQD YLGWD Q|G YlQGLJDnWJlUGHUI|UDWWVlNHUVWlOODDWW
D DOOD ODJDU RFK DQGUD I|UIDWWQLQJDU VRP VWULGHU PRW OLND EHKDQGOLQJVSULQFLSHQDYVNDIIDV
E DOOD EHVWlPPHOVHU VRP VWULGHU PRW OLNDEHKDQGOLQJVSULQ FLSHQ RFK VRP LQJnU L NROOHNWLYDYWDO LQGLYLGXHOOD DQ VWlOOQLQJVDYWDO LQWHUQD EHVWlPPHOVHU L I|UHWDJ HOOHU L EHVWlPPHOVHUVRPUHJOHUDUDOOVMlOYVWlQGLJ\UNHVYHUNVDP KHWVNDOOHOOHUInUI|UNODUDVRJLOWLJDHOOHUInUlQGUDV
F GH ODJDU RFK DQGUD I|UIDWWQLQJDU VRP VWULGHU PRW OLNDEHKDQGOLQJVSULQFLSHQ RPDUEHWDV QlU GHW EHKRY DY VN\GGVRPXUVSUXQJOLJHQJDYXSSKRYWLOOGHPLQWHOlQJUH lU YlOJUXQGDW RFK  QlU OLNQDQGH EHVWlPPHOVHU LQJnU L NROOHNWLYDYWDO DUEHWVWDJDUH RFK DUEHWVJLYDUH DQPRGDV DWW XWI|UDGHQ|QVNDGHRPDUEHWQLQJHQ
 $UWLNHO
0HGOHPVVWDWHUQDVNDOOLVLQDUHVSHNWLYHOlQGHUVUlWWV RUGQLQJ YLGWD Q|GYlQGLJD nWJlUGHU I|U DWW J|UD GHW P|MOLJW I|U DOOD VRP DQVHU VLJ I|UI|UGHODGH Sn JUXQG DY DWW OLNDEHKDQG OLQJVSULQFLSHQLQWHWLOOlPSDWVHQOLJWYDGVRPVlJVLDUWLNODUQD  RFK  DWW J|UD VLQD UlWWLJKHWHU JlOODQGH YLG GRPVWRO HIWHU DWW HYHQWXHOOWKDKlQYlQWVLJWLOODQGUDEHK|ULJDP\QGLJKHWHU
 $UWLNHO
0HGOHPVVWDWHUQD VNDOO YLGWD GH nWJlUGHU VRP EHK|YV I|U DWW VN\GGD DQVWlOOGD PRW DYVNHGDQGH IUnQ DUEHWVJLYDUHQV VLGD RP DYVNHGDQGHW lU HQ I|OMG DY NODJRPnO LQRP I|UHWDJHW IUnQ GH DQVWlOOGD HOOHU DY HYHQWXHOOD UlWWVOLJD nWJlUGHU L V\IWH DWW VlNHUVWlOODDWWOLNDEHKDQGOLQJVSULQFLSHQLDNWWDV
 $UWLNHO
0HGOHPVVWDWHUQD VNDOO VH WLOO DWW GH EHVWlPPHOVHU VRP DQWDV L HQOLJKHW PHG GHWWD GLUHNWLY MlPWH UHGDQ JlOODQGH EHVWlPPHOVHU SnRPUnGHWNRPPHUWLOOGHDQVWlOOGDVNlQQHGRPSnDOODOlPSOLJD VlWWWH[SnGHUDVDUEHWVSODWV
 $UWLNHO
 0HGOHPVVWDWHUQD VNDOO VlWWD L NUDIW GH ODJDU RFK DQGUD I|UIDWWQLQJDUVRPlUQ|GYlQGLJDI|UDWWI|OMDGHWWDGLUHNWLYLQRP
 /6
 (XURSHLVNDJHPHQVNDSHUQDVRIILFLHOODWLGQLQJ 1U/
PnQDGHUHIWHUGDJHQI|UDQPlODQRFKVNDOOJHQDVWXQGHUUlWWD NRPPLVVLRQHQRPGHWWD
%HWUlIIDQGHGHQI|UVWDGHOHQDYDUWLNHOFRFKGHQI|UVWDGHOHQ DY DUWLNHO  F VNDOO PHGOHPVVWDWHUQD HPHOOHUWLG LQRP I\UD nU HIWHU GDJHQ I|U DQPlODQ DY GHWWD GLUHNWLY XWI|UD HQ I|UVWD XWYlUGHULQJ RFK YLG EHKRY HQ I|UVWD RPDUEHWQLQJ DY GH ODJDU RFKDQGUDI|UIDWWQLQJDUVRPQlPQVGlUL
 0HGOHPVVWDWHUQD VNDOO PHG MlPQD PHOODQUXP XWYlUGHUD GHQ \UNHVYHUNVDPKHW VRP QlPQV L DUWLNHO  I|U DWW PRW EDN JUXQG DY GHQ VRFLDOD XWYHFNOLQJHQ DYJ|UD RP GHW lUEHUlWWLJDW DWW ELEHKnOOD LIUnJDYDUDQGH XQGDQWDJ 'H VNDOO XQGHUUlWWD NRPPLVVLRQHQRPUHVXOWDWHQDYGHQQDXWYlUGHULQJ
 0HGOHPVVWDWHUQD VNDOO lYHQWLOONRPPLVVLRQHQ|YHUVlQGD WH[WHUQDLGHODJDURFKDQGUDI|UIDWWQLQJDUVRPGHDQWDULQRPGHW RPUnGHVRPRPIDWWDVDYGHWWDGLUHNWLY
 $UWLNHO
,QRP WYn nU HIWHU XWJnQJHQ DY GHQ PnQDGHUVSHULRG VRP IDVWVWlOOVLDUWLNHOI|UVWDVW\FNHWVNDOOPHGOHPVVWDWHUQD
|YHUVlQGD DOO Q|GYlQGLJ LQIRUPDWLRQ WLOO NRPPLVVLRQHQ Vn DWW GHQ NDQ DYIDWWD HQ UDSSRUW RP GHWWD GLUHNWLYV WLOOlPSQLQJ I|U |YHUOlPQDQGHWLOOUnGHW
 $UWLNHO
'HWWDGLUHNWLYULNWDUVLJWLOOPHGOHPVVWDWHUQD
8WIlUGDWL%U\VVHOGHQIHEUXDUL
3nUnGHWVYlJQDU
 *7+251
 2UGI|UDQGH
ņņņņņņņņņņņņņņņ

628
%LODJD
KN
=mjgh]akcY _]e]fkcYh]jfYk g^^a[a]ddY la\faf_
-&)(&*((*
D *.1')-
=MJGH9H9JD9E=FL=LK G;@ J<=LK <AJ=CLAN *((*'/+'=?
Yn \]f *+ k]hl]eZ]j *((*
ge |f\jaf_ Yn j~\]lk \aj]clan /.'*(/'==? ge _]fge^jYf\]l Yn hjaf[ah]f ge dacYZ]`Yf\daf_ Yn
cnaffgj g[` e|f a ^j~_Y ge ladd_~f_ ladd Yfkl|ddfaf_$ qjc]kmlZad\faf_ g[` Z]^gj\jYf kYel YjZ]lk%
naddcgj
L]pl Yn Z]lq\]dk] ^j ==K!
=MJGH9H9JD9E=FL=L G;@ =MJGH=AKC9 MFAGF=FK J< @9J
9FL9?AL <=LL9 <AJ=CLAN
e]\ Z]YclYf\] Yn >j\jY_]l ge mhhj|llYf\]l Yn =mjgh]akcY
_]e]fkcYh]f$ k|jkcadl Yjlac]d ),)&+ a \]llY$
e]\ Z]YclYf\] Yn cgeeakkagf]fk ^jkdY_ )!$
e]\ Z]YclYf\] Yn =cgfgeakcY g[` kg[aYdY cgeeallzfk
qlljYf\] *!$
a ]fda_`]l e]\ ^j^YjYf\]l a Yjlac]d *-) a ^j\jY_]l +!$ egl
ZYc_jmf\ Yn \]l _]e]fkYeeY mlcYkl kge ^jdacfaf_kcge%
eallzf _g\c|f\] \]f )1 Yhjad *((*$ g[`
Yn ^dbYf\] kc|d2
)!
=fda_l Yjlac]d . a >j\jY_]l ge =mjgh]akcY mfagf]f
Zq__]j =mjgh]akcY mfagf]f h~ hjaf[ah]jfY ge ^ja`]l$
\]egcjYla g[` j]kh]cl ^j \] e|fkcda_Y j|lla_`]l]jfY
g[` \] _jmf\d|__Yf\] ^ja`]l]jfY g[` h~ j|llkklYlkhjaf%
[ah]f$ nadcY hjaf[ah]j |j _]e]fkYeeY ^j e]\d]ekklY%
l]jfY$ g[` mfagf]f kcYdd kge Ydde|ffY hjaf[ah]j ^j
_]e]fkcYhkj|ll]f j]kh]cl]jY \] _jmf\d|__Yf\] j|lla_`]%
l]jfY$ k~kge \] _YjYfl]jYk a =mjghYcgfn]flagf]f ge
kcq\\ ^j \] e|fkcda_Y j|lla_`]l]jfY g[` \] _jmf\d|_%
_Yf\] ^ja`]l]jfY g[` k~kge \] ^db]j Yn e]\d]ekklY%
l]jfYk _]e]fkYeeY cgfklalmlagf]ddY ljY\alagf]j&
*!
J|ll]f ladd dackl|dd\`]l af^j dY_]f g[` kcq\\ egl \akcja%
eaf]jaf_ ^j YddY g[` ]fnYj |j _jmf\d|__Yf\] j|lla_`]l]j
kge ]jc|ffk a \]f Ydde|ffY ^jcdYjaf_]f ge \] e|fkc%
da_Y j|lla_`]l]jfY$ a >F2k cgfn]flagf ge YnkcY^^Yf\]l Yn
Ydd kdY_k \akcjaeaf]jaf_ Yn cnaffgj$ a \]f afl]jfYlagf]ddY
cgfn]flagf]f ge YnkcY^^Yf\]l Yn YddY ^gje]j Yn jYk\akc%
jaeaf]jaf_$ a >F%cgfn]flagf]jfY ge e]\Zgj_]jda_Y g[`
hgdalakcY j|lla_`]l]j g[` ge ]cgfgeakcY$ kg[aYdY g[`
cmdlmj]ddY j|lla_`]l]j kYel a cgfn]flagf]f ge kcq\\ ^j
\] e|fkcda_Y j|lla_`]l]jfY g[` \] _jmf\d|__Yf\] ^ja`]%
l]jfY kge kYelda_Y e]\d]ekklYl]j `Yj mf\]jl][cfYl&
+!
A \]llY \aj]clan j]kh]cl]jYk \] _jmf\d|__Yf\] j|lla_`]%
l]jfY g[` aYcllYk \] hjaf[ah]j kge ]jc|ffk k|jkcadl a
=mjgh]akcY mfagf]fk klY\_Y ge \] _jmf\d|__Yf\] j|lla_%
`]l]jfY&
,!
B|ekl|dd\`]l e]ddYf cnaffgj g[` e|f |j ]f _jmf\d|_%
_Yf\] hjaf[ah ]fda_l Yjlac]d * g[` Yjlac]d +&* a =?%
^j\jY_]l g[` \geklgd]fk j|llkhjYpak& =fda_l \]kkY
Z]kl|ee]dk]j a ^j\jY_]l |j b|ekl|dd\`]l e]ddYf cnaffgj
g[` e|f ]f mhh_a^l g[` ]ll kq^l] ^j _]e]fkcYh]f
g[` \]f ~d|__k mlljq[cda_]f Yll ^j|ebY b|ekl|dd\`]l a Ydd
kaf n]jckYe`]l&
-!
A Yjlac]d ),) a ^j\jY_]l$ k|jkcadl a Yjlac]d ),)&+$
Z]`Yf\dYk mlljq[cda_]f dacY ebda_`]l]j g[` dacY Z]`Yf\%
daf_ Yn cnaffgj g[` e|f a ^j~_gj kge jj Yfkl|ddfaf_
g[` qjc]&
.!
A j~\]lk \aj]clan /.'*(/'==? ,! _]k af_Y \]^afalagf]j Yn
Z]_j]hh]f \aj]cl ]dd]j af\aj]cl \akcjaeaf]jaf_& H~
_jmf\nYd Yn Yjlac]d )+ a ^j\jY_]l Yflg_ j~\]l \aj]clan
*(((',+'=? Yn \]f *1 bmfa *((( ge _]fge^jYf\]l Yn
hjaf[ah]f ge dacYZ]`Yf\daf_ Yn h]jkgf]j gYnk]ll \]jYk
jYk ]dd]j ]lfakcY mjkhjmf_ -! g[` \aj]clan *((('/0'=? Yn
\]f */ fgn]eZ]j *((( ge afj|llYf\] Yn ]f Ydde|f jYe
^j dacYZ]`Yf\daf_ a YjZ]lkdan]l .!$ a nadcY \aj]clan \aj]cl
g[` af\aj]cl \akcjaeaf]jaf_ \]^afa]jYk& <]l |j \|j^j
d|ehda_l Yll e]\ Ynk]]f\] h~ cf af^jY \]^afalagf]j
kge n]j]fkkl|ee]j e]\ \]kkY \aj]clan&
/!
<]llY \aj]clan afkcj|fc]j afl] j|ll]f ladd ^j]faf_k^ja`]l$
afZ]_jah]l j|ll]f ^j nYj g[` ]f Yll laddkYeeYfk e]\
Yf\jY Zad\Y ^Y[c^j]faf_Yj g[` Yll YfkdmlY ka_ ladd \]kkY
^j Yll kcq\\Y kafY aflj]kk]f& l_|j\]j afge jYe]f ^j
Yjlac]d ),)&, a ^j\jY_]l cYf afZ]_jahY e]\d]ekcYh a
]dd]j ^gjlkYll n]jckYe`]l ^j gj_YfakYlagf]j g[` kYeeYf%
kdmlfaf_Yj nYjk `mnm\kq^l] |j Yll a hjYclac]f ^j|ebY hjaf%
[ah]f ge dacYZ]`Yf\daf_ Yn cnaffgj g[` e|f&
0!
LjYcYkk]ja]j kge `Yj kYeZYf\ e]\ ]f h]jkgfk cfkladd%
`ja_`]l g[` k]pm]ddY ljYcYkk]ja]j klja\]j egl hjaf[ah]f
ge dacYZ]`Yf\daf_ Yn cnaffgj g[` e|f& <]l |j \|j^j
d|ehda_l Yll \]^afa]jY k~\YfY Z]_j]hh g[` Yll ^jZbm\Y
k~\YfY ^gje]j Yn \akcjaeaf]jaf_& EYf e~kl] \|j^j
mf\]jkljqcY Yll k~\YfY ^gje]j Yn \akcjaeaf]jaf_ afl]
]fZYjl ^j]cgee]j h~ YjZ]lkhdYlk]f mlYf |n]f a
kYeZYf\ e]\ laddlj|\] ladd Yfkl|ddfaf_ g[` qjc]kmlZad\%
faf_&
1!
A \]llY kYeeYf`Yf_ Zj YjZ]lk_anYj] g[` \] kge |j
YfknYja_Y ^j qjc]kmlZad\faf_ mhhemfljYk Yll na\lY
~l_|j\]j ^j Yll Z]c|ehY YddY ^gje]j Yn cfk\akcjaea%
)! =?L ; ++/ =$ *0&))&*((($ k& *(,$g[` =?L ; */( =$ *-&1&*(()$
k& 1&
*! =?L ; )*+$ *-&,&*(()$ k& 0)&
+! =mjghYhYjdYe]fl]lk qlljYf\] Yn \]f +) eYb *(() =?L ; ,/$
*)&*&*((*$ k& )1!$ j~\]lk _]e]fkYeeY kl~f\hmfcl Yn \]f *+ bmda
*(() =?L ; +(/$ +)&)(&*(()$ k& -! g[` =mjghYhYjdYe]fl]lk
Z]kdml Yn \]f *, gclgZ]j *(() =?L ; ))* =$ 1&-&*((*$ k& ),!&
=mjghYhYjdYe]fl]lk Z]kdml Yn \]f )* bmfa *((* g[` j~\]lk Z]kdml
Yn \]f )+ bmfa *((*&
,! =?L D +1$ ),&*&)1/.$ k& ,(&
-! =?L D )0($ )1&/&*((($ k& **&
.! =?L D +(+$ *&)*&*((($ k& ).&

%LODJD
628
KN
=mjgh]akcY _]e]fkcYh]jfYk g^^a[a]ddY la\faf_
-&)(&*((*
D *.1').
f]jaf_$ g[` k|jkcadl Yll na\lY ~l_|j\]j ^j Yll ^j]Zq__Y
ljYcYkk]ja]j g[` k]pm]ddY ljYcYkk]ja]j h~ YjZ]lkhdYlk]f$ a
]fda_`]l e]\ fYlagf]dd dY_kla^lfaf_ g[` hjYpak&
)(!
:]\efaf_]f Yn `|f\]dk]j Yn nadcY \]f kdmlkYlk]f cYf
\jYk Yll \]l ^j]cgeeal \aj]cl ]dd]j af\aj]cl \akcjaea%
f]jaf_ |j ]f ^j~_Y ^j fYlagf]ddY j|llkda_Y afklYfk]j ]dd]j
Yf\jY Z]`ja_Y gj_Yf a ]fda_`]l e]\ fYlagf]dd dY_kla^l%
faf_ ]dd]j hjYpak& K|jkcadl nY\ _|dd]j af\aj]cl \akcjaea%
f]jaf_ cYf k~\YfY j]_d]j aff]Z|jY Yll YddY e]\]d$ afcdm%
kan] klYlaklakcY Z]nak$ Yfn|f\k ^j Yll ^Yklkl|ddY Yll \akcja%
eaf]jaf_ ^j]da__]j& =fda_l \geklgd]fk j|llkhjYpak )!
aff]Z|j \akcjaeaf]jaf_ Yll gdacY j]_d]j ladd|ehYk na\
b|e^jZYjY kalmYlagf]j ]dd]j Yll kYeeY j]_]d ladd|ehYk h~
gdacY kalmYlagf]j&
))!
Ebda_`]l]f ^j e]\d]ekklYl]jfY Yll ml]kdmlY nakk qjc]k%
n]jckYe`]l ^j~f ladd|ehfaf_kgej~\]l ^j \aj]clan /.'
*(/'==? Zj Z]_j|fkYk ladd k~\Yf qjc]kn]jckYe`]l \|j
\]l |j f\n|f\a_l Yll Yfkl|ddY ]f h]jkgf Yn nakkl cf h~
_jmf\ Yn \]f k|jkcad\Y qjc]kn]jckYe`]l kge Z]jjk$
^jmlkYll Yll \]l ]^l]jklj|nY\] kq^l]l |j d]_alael g[` e]\
aYcllY_Yf\] Yn hjghgjlagfYdal]lkhjaf[ah]f ]fda_l \geklg%
d]fk j|llkhjYpak *!&
)*!
<geklgd]f `Yj cgfk]cn]fl ]jc|fl Yll \]l e]\ lYfc] h~
hjaf[ah]f ge dacYZ]`Yf\daf_ |j d]_alael Yll kcq\\Y cnaf%
fYfk ^qkakcY laddkl~f\ mf\]j g[` ]^l]j ]f _jYna\al]l&
<geklgd]f `Yj na\Yj] cgfk]cn]fl kdY_al ^Ykl Yll
g_qffkYe Z]`Yf\daf_ Yn cnaffgj kge |j j]dYl]jY\ ladd
_jYna\al]l ]dd]j eg\]jkcYh ml_j \aj]cl \akcjaeaf]jaf_ h~
_jmf\ Yn cf& ?]fge \]l `|j \aj]clan]l ~ka\gk|llk \|j^j
afl] j~\]lk \aj]clan 1*'0-'==? Yn \]f )1 gclgZ]j )11*
ge ~l_|j\]j ^j Yll ^jZ|lljY k|c]j`]l g[` `|dkY h~
YjZ]lkhdYlk]f ^j YjZ]lklY_Yj] kge |j _jYna\Y$ fqda_]f
`Yj ^ll ZYjf ]dd]j YeeYj lagf\] k|j\aj]clan]l ]fda_l
Yjlac]d ).&) a \aj]clan 01'+1)'==?! +!$ nadc]l kq^lYj ladd Yll
k|c]jkl|ddY kcq\\]l Yn \]f ^qkakcY g[` hkqcakcY `|dkYf
^j cnaffgj kge |j _jYna\Y$ fqda_]f `Yj ^ll ZYjf ]dd]j
YeeYj& A kc|d]f ladd \aj]clan 1*'0-'==? Yf_]k Yll \]llY
kcq\\ Yn k|c]j`]l g[` `|dkY ^j YjZ]lklY_Yj] kge |j
_jYna\Y$ fqda_]f `Yj ^ll ZYjf ]dd]j YeeYj afl] ^~j d]\Y
ladd f~_gf g_qffkYe Z]`Yf\daf_ Yn cnaffgj h~ YjZ]lk%
eYjcfY\]f ]dd]j Yfk]k kl~ a klja\ e]\ \aj]clan]f ge
dacYZ]`Yf\daf_ Yn cnaffgj g[` e|f& <geklgd]f `Yj
]jc|fl kcq\\]l Yn cnaffgjk Yfkl|ddfaf_kj|lla_`]l]j$
k|jkcadl \]jYk j|ll Yll ~l]jmhhlY kYeeY YjZ]l] ]dd]j ]ll
dacn|j\a_l YjZ]l] e]\ eafkl dacY _qffkYeeY YjZ]lk%
naddcgj$ kYel j|ll]f Yll cgeeY a ~lfbmlYf\] Yn \]
^jZ|lljaf_Yj Yn YjZ]lknaddcgj]f kge \] kcmdd] `Y `Y^l
j|ll ladd mf\]j kaf ZgjlgnYjg&
)+!
A ]f j]kgdmlagf Yn \]f *1 bmfa *((( Yn j~\]l g[` eafakl%
jYjfY ^j kqkk]dk|llfaf_ g[` kg[aYdhgdalac$ ^jkYedY\] a
j~\]l$ ge ZYdYfk e]ddYf cnaffgj g[` e|f a \]dlY_Yf\]l a
YjZ]lk% g[` ^Yeadb]dan]l ,! mhhemfljY\]k e]\d]ekklY%
l]jfY Yll n]jn|_Y Yll k] n]j ebda_`]l]f Yll afge kafY
j]kh]clan] j|llkkqkl]e Z]nadbY eYfda_Y YjZ]lklY_Yj] ]f
af\ana\m]dd g[` a[c] n]j^jZYj j|ll ladd hYhhYd]\a_`]l
e]\ ZaZ]`~ddYf\] Yn \] j|lla_`]l]j kge |j ^j]fY\] e]\
Yfkl|ddfaf_]f& A \]llY kYeeYf`Yf_ |j \]l nacla_l Yll
Z]lgfY Yll \]l |j e]\d]ekklYl]jfYk mhh_a^l Yll Yn_jY
`mjmna\Y \] kcYdd Z]nadbY ]f k~\Yf j|lla_`]l ]dd]j ]b g[`
Z]kl|eeY \] naddcgj$ e]\ mf\YflY_ ^j mhhk|_faf_ g[`
Ynkc]\Yf\] g[` ~l]j_~f_ ladd YjZ]l]l$ kge ^Ydd]j mlYf^j
\]l `|j \aj]clan]lk j|[cna\\&
),!
=fda_l Yjlac]d ),)&, a ^j\jY_]l ^~j e]\d]ekklYl]jfY
Z]`~ddY ]dd]j Z]kdmlY ge ~l_|j\]j kge jj k|jkcad\Y
^je~f]j ^j Yll _jY \]l d|llYj] ^j \]l mf\]jj]hj]k]fl]%
jY\] cf]l Yll mlnY qjc]kn]jckYe`]l ]dd]j ^j Yll ^j]%
Zq__Y ]dd]j cgeh]fk]jY fY[c\]dYj a qjc]kcYjja|j]f& E]\
lYfc] h~ \]l Yclm]ddY d|_]l g[` e]\ Z]YclYf\] Yn
^jcdYjaf_ fj *0 ladd 9ekl]j\Ye^j\jY_]l Zj e]\d]ek%
klYl]jfY a ^jklY `Yf\ klj|nY ]^l]j Yll ^jZ|lljY cnaf%
fgjfYk kalmYlagf a YjZ]lkdan]l&
)-!
>jZm\]l egl \akcjaeaf]jaf_ Zj afl] `af\jY Yll Z]kl|e%
e]dk]j ZaZ]`~ddk ]dd]j YflYk ^j Yll ^j`af\jY ]dd]j
cgeh]fk]jY fY[c\]dYj ^j ]f _jmhh Yn h]jkgf]j Yn ]ll
g[` kYeeY cf& K~\YfY ~l_|j\]j aff]Z|j Yll gj_YfakY%
lagf]j ^j h]jkgf]j Yn ]ll g[` kYeeY cf |j ladd~lfY$ ge
gj_YfakYlagf]jfYk `mnm\kYcda_Y kq^l] |j Yll ^j|ebY \]kkY
h]jkgf]jk k|jkcad\Y Z]`gn g[` Yll ^j|ebY b|ekl|dd\`]l]f
e]ddYf cnaffgj g[` e|f&
).!
Hjaf[ah]f ge dacY df ^j cnaffgj g[` e|f |j j]\Yf ^Ykl
]lYZd]jY\ _]fge Yjlac]d ),) a ^j\jY_]l g[` j~\]lk
\aj]clan /-'))/'==? Yn \]f )( ^]ZjmYja )1/- ge ladd%
f|jefaf_]f Yn e]\d]ekklYl]jfYk dY_Yj ge ladd|eh%
faf_]f Yn hjaf[ah]f ge dacY df ^j cnaffgj g[`
e|f -!$ g[` \]f `|n\Yk cgfk]cn]fl a =mjgh]akcY
_]e]fkcYh]jfYk \geklgdk j|llkhjYpak& Hjaf[ah]f ml_j ]f
nacla_ g[` gmf\_|f_da_ \]d Yn _]e]fkcYh]fk j]_]dn]jc
ge \akcjaeaf]jaf_ h~ _jmf\ Yn cf&
)/!
<geklgd]f `Yj kdY_al ^Ykl Yll YjZ]lklY_YjfY$ e]\ lYfc] h~
Yll j|ll]f ladd ]ll ]^^]clanl j|llkda_l kcq\\ |j Yn _jmf\d|_%
_Yf\] Yjl$ kcYdd ge^YllYk Yn ]ll k~\Yfl kcq\\ |n]f ]^l]j
\]l Yll Yfkl|ddfaf_k^j`~ddYf\]l `Yj mhh`jl .!& =f
YjZ]lklY_Yj] kge ^jknYjYj ]dd]j d|efYj Z]nak ladd ^je~f
^j ]f h]jkgf kge kcq\\Yk ]fda_l \]llY \aj]clan Zj `Y
j|ll ladd kYeeY kcq\\&
)! E~d ;%+1,'1.$ :jgof J=? )110$ k& A%,)0-! g[` e~d ;%+,*'1+$
?add]kha] J=? )11.$ k& A%,/-!&
*! E~d ;%***'0,$ Bg`fklgf J][ )10.$ k& ).-)!$ e~d ;%*/+'1/$
Kaj\Yj J=? )111$ k& A%/,(+! g[` e~d ;%*0-'10$ Cj]ad J=?
*((($ k& A%.1!&
,! =?L ; *)0$ +)&/&*((($ k& -&
-! =?L D ,-$ )1&*&)1/-$ k& )1&
+! =?L D +,0$ *0&))&)11*$ k& )&
.! E~d ;%)0-'1/$ ;ggl] J=? )110$ k& A%-)11!&

628
%LODJD
KN
=mjgh]akcY _]e]fkcYh]jfYk g^^a[a]ddY la\faf_
-&)(&*((*
D *.1')/
)0!
>j Yll hjaf[ah]f ge dacYZ]`Yf\daf_ kcYdd ^~ Ynk]\\
n]jcYf `Yj \geklgd]f kdY_al ^Ykl Yll n]jlj|\]dk] Yn
\]ffY hjaf[ah kcYdd d]\Y ladd Yll \]f YjZ]lklY_Yj] kge
mlkYllk ^j \akcjaeaf]jaf_ ladd\ek kcY\]kl~f\$ kge kcYdd
nYjY Y\]cnYl a ^j`~ddYf\] ladd \]f kcY\Y kge da\alk& <]f
`Yj na\Yj] Yf_]ll Yll ]f ]^^]clan cgeh]fkYlagf cYf
geafl]l_jYk ge ]f nj] _j|fk ^Yklkl|ddk g[` Yll \]l afl]
|j ladd~l]l Yll ml]kdmlY Yll j|flY mlZ]lYdYk ^j Yll _gll_jY
\]f ^jdmkl kge da\alk )!&
)1!
=fda_l \geklgd]fk j|llkhjYpak |j fYlagf]ddY j]_d]j ge
la\k^jakl]j ^j Yll n|[cY lYdYf ladd~lfY mf\]j ^jmlk|llfaf_
Yll \] afl] |j eaf\j] _qffkYeeY |f la\k^jakl]j ^j
dacfYf\] lYdYf Yn fYlagf]dd Yjl g[` \] afl] a hjYclac]f
gebda__j mlnYf\]l Yn j|lla_`]l]j kge _]e]fkcYhk%
j|ll]f _]j&
*(!
H]jkgf]j kge `Yj \akcjaeaf]jYlk h~ _jmf\ Yn cfkladd`%
ja_`]l Zj ladd^jk|cjYk ]ll d|ehda_l j|llkda_l kcq\\& >j Yll
]ll ]^^]clanYj] kcq\\ kcYdd ladd`Yf\Y`~ddYk Zj ^j]faf_Yj$
gj_YfakYlagf]j g[` Yf\jY j|llkda_Y ]f`]l]j g[ck~ _]k
Z]^g_]f`]l Yll$ h~ \]l k|ll e]\d]ekklYl]jfY Z]kl|ee]j$
]f_Y_]jY ka_ a j|llkda_Y g[`']dd]j Y\eafakljYlanY ^j^Y%
jYf\]f$ Yflaf_]f h~ \]f mlkYllY h]jkgf]fk n|_fYj ]dd]j
^j Yll kl\bY \]ff]$ mlYf Yll \]llY h~n]jcYj ladd|eh%
faf_]f Yn \] fYlagf]ddY j]_d]j kge jj geZm\ g[`
^jknYj na\ \geklgd&
*)!
E]\d]ekklYl]jfY Zj ^j|ebY \aYdg_]f e]ddYf YjZ]lkeYjc%
fY\]fk hYjl]j g[`$ afge jYe]f ^j fYlagf]dd hjYpak$ e]\
a[c]%klYlda_Y gj_YfakYlagf]j a kq^l] Yll mhhe|jckYeeY
g[` Z]c|ehY gdacY ^gje]j Yn cfk\akcjaeaf]jaf_ h~
YjZ]lkhdYlk]f&
**!
E]\d]ekklYl]jfY Zj ^Yklkl|ddY ]^^]clanY$ hjghgjlagf]ddY
g[` Ynkcj|[cYf\] h~^db\]j ^j ~ka\gk|llYf\] Yn kcqd\a_%
`]l]jfY a \aj]clan /.'*(/'==?&
*+!
A ]fda_`]l e]\ kmZka\aYjal]lkhjaf[ah]f a Yjlac]d - a
^j\jY_]l cYf e~d]f ^j \]llY \aj]clan afl] a laddj|[cda_
mlklj|[cfaf_ mhhf~k Yn e]\d]ekklYl]jfY g[` \] cYf
\|j^j Z|llj] mhhf~k h~ _]e]fkcYhkfan~& A ]fda_`]l e]\
hjghgjlagfYdal]lkhjaf[ah]f a kYeeY Yjlac]d _~j \]llY
\aj]clan afl] mln]j nY\ kge |j f\n|f\a_l ^j Yll mhhf~
\]llY e~d&
*,!
<aj]clan /.'*(/'==? Zj |f\jYk a ]fda_`]l e]\ \]llY&
@JA?=FGE >J=KCJANK >DB9F<=&
9jlac]d )
<aj]clan /.'*(/'==? kcYdd |f\jYk h~ ^dbYf\] k|ll2
)& A Yjlac]d ) kcYdd ^dbYf\] hmfcl af^jYk
)Y&
E]\d]ekklYl]jfY kcYdd Yclanl lY `|fkqf ladd e~d]l Yll
mhhf~ b|ekl|dd\`]l e]ddYf cnaffgj g[` e|f f|j \] mlYj%
Z]lYj g[` _]fge^j dY_Yj g[` Yf\jY ^j^Yllfaf_Yj kYel hgda%
lakcY Z]kdml ]dd]j jacldafb]j g[` n]jckYe`]l h~ \] gej~\]f
kge Ynk]k a hmfcl )&
*& 9jlac]d * kcYdd ]jk|llYk e]\ ^dbYf\]2
9jlac]d *
)&
A ^dbYf\] Z]kl|ee]dk]j kcYdd dacYZ]`Yf\daf_khjaf[ah]f
aff]Z|jY Yll \]l afl] ^~j ^j]cgeeY f~_gf kge `]dkl \akcja%
eaf]jaf_ h~ _jmf\ Yn cf$ nYj] ka_ \aj]cl ]dd]j af\aj]cl$
k|jkcadl e]\ `|fnakfaf_ ladd |cl]fkcYhda_ klYlmk ]dd]j ^Yeadb]%
klYlmk
*&
A \]llY \aj]clan Yfn|f\k ^dbYf\] Z]l][cfaf_Yj e]\ \]
Z]lq\]dk]j kge `|j Yf_]k2
Á \aj]cl \akcjaeaf]jaf_2 f|j ]f h]jkgf h~ _jmf\ Yn cfkladd%
`ja_`]l Z]`Yf\dYk eaf\j] ^je~fda_l |f ]f YffYf
h]jkgf Z]`Yf\dYk$ `Yj Z]`Yf\dYlk ]dd]j kcmdd] `Y Z]`Yf\%
dYlk a ]f b|e^jZYj kalmYlagf&
Á af\aj]cl \akcjaeaf]jaf_2 f|j ]f kc]fZYjl f]mljYd Z]kl|e%
e]dk] ]dd]j ]ll kc]fZYjl f]mljYdl cjal]jame ]dd]j ^j^Yj%
af_kk|ll k|jkcadl eakk_qffYj h]jkgf]j Yn ]ll nakkl cf
b|e^jl e]\ h]jkgf]j Yn \]l Yf\jY cf]l$ ge afl]
Z]kl|ee]dk]f$ cjal]ja]l ]dd]j ^j^Yjaf_kk|ll]l gZb]clanl
cYf eglan]jYk Yn ]ll Z]j|lla_Yl e~d g[` e]\d]f ^j Yll
mhhf~ \]llY e~d |j d|ehda_Y g[` f\n|f\a_Y&
Á ljYcYkk]ja]j2 f|j ]ll gfkcYl Z]l]]f\] kge `Yj kYeZYf\
e]\ ]f h]jkgfk cfkladd`ja_`]l ^j]cgee]j g[` kq^lYj
ladd ]dd]j d]\]j ladd Yll ]f h]jkgfk n|j\a_`]l cj|fck g[` Yll
]f `gl^mdd$ ^a]flda_$ ^jf]\jYf\]$ ^j\ebmcYf\] ]dd]j
cj|fcYf\] kl|efaf_ kcYhYk&
Á k]pm]ddY ljYcYkk]ja]j2 f|j f~_gf ^gje Yn gfkcYl n]jZYdl$
a[c]%n]jZYdl ]dd]j ^qkakcl Z]l]]f\] Yn k]pm]dd fYlmj ^j]%
cgee]j kge kq^lYj ladd ]dd]j d]\]j ladd Yll ]f h]jkgfk
n|j\a_`]l cj|fck$ k|jkcadl f|j ]f `gl^mdd$ ^a]flda_$ ^jf]\%
jYf\]$ ^j\ebmcYf\] ]dd]j cj|fcYf\] kl|efaf_ kcYhYk&
+&
LjYcYkk]ja]j g[` k]pm]ddY ljYcYkk]ja]j a \]f e]faf_
kge Ynk]k a \]llY \aj]clan kcYdd Yfk]k nYjY \akcjaeaf]jaf_ h~
_jmf\ Yn cfkladd`ja_`]l g[` kcYdd \|j^j ^jZbm\Yk&
<]l ^j`~ddYf\]l Yll ]f h]jkgf YnnakYj ]dd]j d~l]j Zda Yll
j]Y_]jY egl ]ll k~\Yfl Z]l]]f\] ^~j afl] da__Y ladd _jmf\ ^j
]ll Z]kdml kge _|dd]j \]ffY h]jkgf&
,&
=f afkljmclagf Yll \akcjaeaf]jY h]jkgf]j h~ _jmf\ Yn
cfkladd`ja_`]l kcYdd Yfk]k nYjY \akcjaeaf]jaf_ ]fda_l \]llY
\aj]clan&
-&
E]\d]ekklYl]jfY kcYdd a ]fda_`]l e]\ fYlagf]dd dY_kla^l%
faf_$ cgdd]clanYnlYd ]dd]j Ydde|f hjYpak mhhemfljY YjZ]lk_a%
nYj] g[` \]e kge YfknYjYj ^j ladd_~f_ ladd qjc]kmlZad\faf_
Yll na\lY ~l_|j\]j ^j Yll ^j]Zq__Y YddY ^gje]j Yn \akcjaea%
f]jaf_ h~ _jmf\ Yn cfkladd`ja_`]l$ k|jkcadl ljYcYkk]ja]j g[`
k]pm]ddY ljYcYkk]ja]j h~ YjZ]lkhdYlk]f&
)! E~d ;%)0('1-$ <jY]`ehY]`d J=? )11/$ k& A%*)1-! g[` e~d ;%
*/)'1)$ EYjk`Ydd J][& )11+$ k& A%,+./!&

%LODJD
628
KN
=mjgh]akcY _]e]fkcYh]jfYk g^^a[a]ddY la\faf_
-&)(&*((*
D *.1')0
.&
E]\d]ekklYl]jfY ^~j a ^j~_Y ge laddlj|\] ladd Yfkl|ddfaf_$
afZ]_jah]l \]f mlZad\faf_ kge d]\]j \|jladd$ ^j]kcjanY Yll ]f
k~\Yf k|jZ]`Yf\daf_ kge ^jYfd]\k Yn ]f ]_]fkcYh kge
`|f^jk ladd cfkladd`ja_`]l afl] kcYdd ml_jY \akcjaeaf]jaf_$
ge \]ffY ]_]fkcYh$ h~ _jmf\ Yn qjc]kn]jckYe`]l]fk fYlmj
]dd]j \]l kYeeYf`Yf_ \|j \]f ml^jk$ ml_j ]ll n]jcda_l g[`
Yn_jYf\] qjc]kcjYn$ ^jmlkYll Yll e~d]l |j Z]j|lla_Yl g[`
cjYn]l |j jaeda_l&
/&
<]llY \aj]clan kcYdd afl] h~n]jcY Z]kl|ee]dk]j ge
kcq\\ ^j cnaffgj$ k|jkcadl Z]lj|^^Yf\] _jYna\al]l g[` eg\]j%
kcYh&
=f cnaffY kge |j eYeeYd]\a_ kcYdd na\ eYeeYd]\a_`]l]fk
kdml `Y j|ll Yll ~l]j_~ ladd kall YjZ]l] ]dd]j ]ll dacn|j\a_l YjZ]l]$
h~ naddcgj kge afl] |j eaf\j] _qffkYeeY ^j `]ff] g[`
cgeeY a ~lfbmlYf\] Yn \] ^jZ|lljaf_Yj Yn YjZ]lknaddcgj]f
kge `gf kcmdd] `Y `Y^l j|ll ladd mf\]j kaf ZgjlgnYjg&
Eaf\j] ^je~fda_ Z]`Yf\daf_ Yn ]f cnaffY kge `Yj
kYeZYf\ e]\ _jYna\al]l ]dd]j eYeeYd]\a_`]l a \]f e]faf_
kge Ynk]k a \aj]clan 1*'0-'==? kcYdd Yfk]k ml_jY \akcjaea%
f]jaf_ ]fda_l \]llY \aj]clan&
<]l `|j \aj]clan]l kcYdd afl] `]dd]j h~n]jcY ladd|ehfaf_]f Yn
Z]kl|ee]dk]jfY a j~\]lk \aj]clan 1.'+,'=? Yn \]f + bmfa
)11. ge jYeYnlYd]l ge ^j|d\jYd]\a_`]l$ mf\]jl][cfYl Yn
MFA;=$ ;==H g[` =>K "! g[` a j~\]lk \aj]clan 1*'0-'==? Yn
\]f )1 gclgZ]j )11* ge ~l_|j\]j ^j Yll ^jZ|lljY k|c]j`]l
g[` `|dkY h~ YjZ]lkhdYlk]f ^j YjZ]lklY_Yj] kge |j _jYna\Y$
fqda_]f `Yj ^ll ZYjf ]dd]j YeeYj lagf\] k|j\aj]clan]l ]fda_l
Yjlac]d ).&) a \aj]clan 01'+1)'==? ""!& <]l kcYdd `]dd]j afl]
h~n]jcY e]\d]ekklYl]jfYk j|ll Yll ]jc|ffY k|jkcad\ j|ll ladd
hYhhYd]\a_`]l g[`']dd]j Y\ghlagfkd]\a_`]l& E]\d]ekklYl]j
kge ]jc|ff]j k~\Yf j|ll kcYdd na\lY f\n|f\a_Y ~l_|j\]j ^j
Yll kcq\\Y eYfda_Y g[` cnaffda_Y YjZ]lklY_Yj] egl mhhk|_%
faf_ g[` Ynkc]\Yf\] h~ _jmf\ Yn Yll \] mlnYj \]ffY j|ll
g[` k] ladd Yll \] na\ kdml]l Yn ]f k~\Yf d]\a_`]l `Yj j|ll Yll
~l]jmhhlY kall YjZ]l]$ ]dd]j ]ll dacn|j\a_l YjZ]l] h~ naddcgj
kge afl] |j eaf\j] _qffkYeeY ^j \]e$ g[` cgeeY a
~lfbmlYf\] Yn \] ^jZ|lljaf_Yj Yn YjZ]lknaddcgj]f kge \]
kcmdd] `Y `Y^l j|ll ladd mf\]j kaf ZgjlgnYjg&
0&
E]\d]ekklYl]jfY ^~j Z]`~ddY ]dd]j Z]kdmlY ge ~l_|j\]j
afge jYe]f ^j Yjlac]d ),)&, a ^j\jY_]l ^j Yll a hjYclac]f
k|c]jkl|ddY ^mdd b|ekl|dd\`]l e]ddYf cnaffgj g[` e|f&
"! =?L D ),-$ )1&.&)11.$ k& ,&
""! =?L D +,0$ *0&))&)11*$ k& )&
+& 9jlac]d + kcYdd ]jk|llYk e]\ ^dbYf\]2
9jlac]d +
)&
Ladd|ehfaf_]f
Yn
hjaf[ah]f
ge
dacYZ]`Yf\daf_
aff]Z|j Yll \]l afl] ^~j ^j]cgeeY \aj]cl ]dd]j af\aj]cl
\akcjaeaf]jaf_ h~ _jmf\ Yn cfkladd`ja_`]l a \]f g^^]fl%
da_Y ]dd]j hjanYlY k]clgjf$ afZ]_jah]l g^^]flda_Y gj_Yf a
^j~_Y ge ^dbYf\]2
Y! Naddcgj ^j laddlj|\] ladd Yfkl|ddfaf_$ ladd n]jckYe`]l kge
]_]f^j]lY_Yj] g[` ladd qjc]kmlnfaf_$ afcdmkan] mjnYdk%
cjal]ja]j g[` cjYn ^j Yfkl|ddfaf_ afge YddY n]jckYe%
`]lk_j]fYj h~ YddY fan~]j a YjZ]lkdan]l$ afZ]_jah]l
Z]^gj\jYf&
Z! Laddlj|\] ladd YddY lqh]j g[` YddY fan~]j Yn qjc]kn|_d]\%
faf_$
qjc]kmlZad\faf_$
`_j]
qjc]kmlZad\faf_
g[`
gekcgdfaf_$ afcdmkan] qjc]khjYclac&
[! 9fkl|ddfaf_k% g[` YjZ]lknaddcgj$ afcdmkan] mhhk|_faf_
g[` Ynkc]\Yf\]f$ g[` df]j ]fda_l \aj]clan /-'
))/'==?&
\! E]\d]ekcYh g[` e]\n]jcYf a ]f YjZ]lklY_Yj% ]dd]j
YjZ]lk_anYjgj_YfakYlagf ]dd]j a Yf\jY gj_YfakYlagf]j nYjk
e]\d]eeYj mlnYj ]ll nakkl qjc]$ afZ]_jah]l \]
^je~f]j kge \]kkY gj_YfakYlagf]j ladd`Yf\Y`~dd]j&
*&
E]\d]ekklYl]jfY
kcYdd
\|j^j
na\lY
f\n|f\a_Y
~l_|j\]j ^j Yll k|c]jkl|ddY Yll
Y! dY_Yj g[` Yf\jY ^j^Yllfaf_Yj kge klja\]j egl hjaf%
[ah]f ge dacYZ]`Yf\daf_ mhh`|nk$
Z! Z]kl|ee]dk]j kge klja\]j egl hjaf[ah]f ge dacYZ]%
`Yf\daf_ kge ^affk a af\ana\m]ddY YnlYd ]dd]j cgdd]clan%
YnlYd$ a afl]jfY j]_d]j ^j ^j]lY_ kYel a j]_d]j ^j ^jaY
qjc]kmlnYj] g[` YjZ]lklY_Yj% ]dd]j YjZ]lk_anYjgj_YfakY%
lagf]j kcYdd ]dd]j ^~j ^jcdYjYk g_adla_Y ]dd]j |f\jYk&
,& 9jlacdYjfY , g[` - kcYdd ml_~&
-& 9jlac]d . kcYdd ]jk|llYk e]\ ^dbYf\]2
9jlac]d .
)&
E]\d]ekklYl]jfY kcYdd k|c]jkl|ddY Yll YddY kge Yfk]j
ka_ ^j^j\]dY\] h~ _jmf\ Yn Yll hjaf[ah]f ge dacYZ]`Yf\%
daf_ afl] `Yj ladd|ehYlk h~ \]e `Yj ladd_~f_ ladd j|llkda_Y
g[`']dd]j Y\eafakljYlanY ^j^YjYf\]f$ afZ]_jah]l$ f|j \]
Yfk]j \]l d|ehda_l$ ^jdacfaf_k^j^YjYf\]f ^j Yll k|c]j%
kl|ddY ]^l]jd]nfY\]f Yn kcqd\a_`]l]jfY ]fda_l \]llY \aj]clan$
|n]f ]^l]j \]l Yll \]f kalmYlagf$ a nadc]f \akcjaeaf]jaf_]f
mhh_]k `Y ^j]cgeeal$ `Yj mhh`jl&
*&
E]\d]ekklYl]jfY kcYdd a kafY j|llkgj\faf_Yj af^jY
f\n|f\a_Y Z]kl|ee]dk]j ^j Yll k|c]jkl|ddY ]f ^Yclakc g[`
]^^]clan
cgeh]fkYlagf
]dd]j
_gll_j]dk]$
]fda_l
nY\
e]\d]ekklYl]jfY Z]kl|ee]j$ ^j \]f ^jdmkl g[` kcY\Y
kge da\alk Yn \]f h]jkgf kge \jYZZYlk Yn \akcjaeaf]jaf_
a klja\ egl Yjlac]d +$ h~ ]ll k|ll kge |j Ynkcj|[cYf\] g[`
kl~j a hjghgjlagf ladd \]f kcY\Y kge da\alk3 k~\Yf cgeh]f%
kYlagf ]dd]j _gll_j]dk] ^~j afl] Z]_j|fkYk Yn ]f a ^jn|_
^Yklkl|dd\ nj] _j|fk$ mlge a \] ^Ydd \~ YjZ]lk_anYj]f cYf
Z]nakY Yll \]f ]f\Y kcY\Y kge ]f kcYf\] da\al ladd ^db\
Yn \akcjaeaf]jaf_ a \]f e]faf_ kge Ynk]k a \]llY \aj]clan
|j n|_jYf Yll Z]YclY `Yfk'`]ff]k YjZ]lkYfkcYf&

628
%LODJD
KN
=mjgh]akcY _]e]fkcYh]jfYk g^^a[a]ddY la\faf_
-&)(&*((*
D *.1')1
+&
E]\d]ekklYl]jfY kcYdd k|c]jkl|ddY Yll ^j]faf_Yj$
gj_YfakYlagf]j ]dd]j Yf\jY j|llkda_Y ]f`]l]j kge a ]fda_`]l
e]\ \] cjal]ja]j kge ^Yklkl|ddk a \]jYk fYlagf]ddY dY_kla^l%
faf_ `Yj ]ll Z]j|lla_Yl aflj]kk] Yn Yll k|c]jkl|ddY Yll
Z]kl|ee]dk]jfY a \]llY \aj]clan ]^l]jd]nk ^~j$ h~ \]f
cdY_Yf\] h]jkgf]fk n|_fYj ]dd]j ^j Yll kl\bY \]ff]$ e]\
`Yfk ]dd]j `]ff]k _g\c|ffYf\]$ ]f_Y_]jY ka_ a \] j|llkda_Y
g[`']dd]j Y\eafakljYlanY ^j^YjYf\]f kge ^affk ^j Yll
k|c]jkl|ddY ]^l]jd]nfY\]f Yn kcqd\a_`]l]jfY ]fda_l \]llY
\aj]clan&
,&
Hmfcl]jfY ) g[` + h~n]jcYj afl] ladd|ehfaf_]f Yn
fYlagf]ddY j]_d]j ge la\k^jakl]j ^j Yll n|[cY lYdYf kge jj
hjaf[ah]f ge dacYZ]`Yf\daf_&
.& 9jlac]d / kcYdd ]jk|llYk e]\ ^dbYf\]2
9jlac]d /
E]\d]ekklYl]jfY kcYdd a kafY j|llkgj\faf_Yj af^jY f\n|f%
\a_Y Z]kl|ee]dk]j ^j Yll kcq\\Y Yfkl|dd\Y$ afZ]_jah]l
\]e kge |j YjZ]lklY_Yjj]hj]k]flYfl]j ]fda_l fYlagf]dd dY_
g[`']dd]j hjYpak$ egl mhhk|_faf_ ]dd]j YffYf g_qffkYe
Z]`Yf\daf_ kge ml_j ]f j]Yclagf ^j~f YjZ]lk_anYj]fk ka\Y
h~ ]ll cdY_ge~d afge ^j]lY_]l ]dd]j ]ll j|llkda_l ^j^Y%
jYf\] kge kq^lYj ladd Yll k] ladd Yll hjaf[ah]f ge dacYZ]%
`Yf\daf_ ^dbk&
/& >dbYf\] YjlacdYj kcYdd af^jYk2
9jlac]d 0Y
)&
E]\d]ekklYl]jfY
kcYdd
mlk]
g[`
_]fge^jY
\]
f\n|f\a_Y ^jZ]j]\]dk]jfY ^j ]ll ]dd]j ^d]jY gj_Yf ^j
^j|ebYf\]$ YfYdqk g[` cgfljgdd Yn kYel ladd kl\ ^j dacY%
Z]`Yf\daf_ Yn YddY h]jkgf]j mlYf ~lkcaddfY\ h~ _jmf\ Yn
cfkladd`ja_`]l& <]kkY gj_Yf ^~j ml_jY ]f \]d Yn \]
gj_Yf kge h~ fYlagf]dd fan~ `Yj ladd mhh_a^l Yll laddnYjYlY
\] e|fkcda_Y j|lla_`]l]jfY ]dd]j Yll lY ladd nYjY ]fkcad\Yk
j|lla_`]l]j&
*&
E]\d]ekklYl]jfY kcYdd k|c]jkl|ddY Yll Z]`ja_`]l]f ^j
\]kkY gj_Yf ge^YllYj ^dbYf\]2
Y! 9ll h~ ]ll gZ]jg]f\] k|ll Zakl~ h]jkgf]j kge mlkYllk
^j \akcjaeaf]jaf_ _]fge Yll \janY cdY_ge~d ge
\akcjaeaf]jaf_$ mlYf Yll \]l h~n]jcYj j|lla_`]l]jfY ^j
h]jkgf]j kge `Yj Zdanal \akcjaeaf]jY\] ]dd]j ^j
^j]faf_Yj$ gj_YfakYlagf]j ]dd]j Yf\jY j|llkda_Y ]f`]l]j
kge Ynk]k a Yjlac]d .&+&
Z! 9ll _]fge^jY gZ]jg]f\] mf\]jkcfaf_Yj ge \akcjaea%
f]jaf_&
[! 9ll g^^]flda__jY gZ]jg]f\] jYhhgjl]j ge g[` d|efY
j]cgee]f\Ylagf]j a ^j~_gj kge jj k~\Yf \akcjaea%
f]jaf_&
9jlac]d 0Z
)&
E]\d]ekklYl]jfY kcYdd$ a ]fda_`]l e]\ fYlagf]ddY
k]\nYfgj g[` hjYpak$ na\lY d|ehda_Y ~l_|j\]j ^j Yll
^j|ebY \aYdg_]f e]ddYf YjZ]lkeYjcfY\]fk hYjl]j a kq^l] Yll
^j|ebY dacYZ]`Yf\daf_$ afcdmkan] _]fge Yll n]jnYcY
hjYpak h~ YjZ]lkhdYlk]j$ cgdd]clanYnlYd$ ]lakcY j]_d]j$ ^gjkc%
faf_ ]dd]j mlZql] Yn ]j^Yj]f`]l]j g[` _g\ hjYpak&
*&
E]\d]ekklYl]jfY kcYdd$ f|j \]llY kl~j a n]j]fkkl|e%
e]dk] e]\ fYlagf]ddY k]\nYfgj g[` hjYpak$ mhhemfljY
YjZ]lkeYjcfY\]fk hYjl]j Yll$ mlYf Yll \]jYk gZ]jg]f\]
~ka\gk|llk$ ^j|ebY dacYZ]`Yf\daf_ Yn cnaffgj g[` e|f g[`
Yll$ h~ d|ehda_ fan~$ YnlYdY ge Z]kl|ee]dk]j egl \akcja%
eaf]jaf_ h~ \] gej~\]f kge Ynk]k a Yjlac]d ) g[` kge
^Ydd]j afge j|[cna\\]f ^j ^j`Yf\daf_Yj ge cgdd]clan%
YnlYd& A \]kkY n]j]fkcgee]dk]j kcYdd \] eafaeacjYn
Z]YclYk kge ^j]kcjank a \]llY \aj]clan g[` eglknYjYf\]
fYlagf]ddY _]fge^jYf\]~l_|j\]j&
+&
E]\d]ekklYl]jfY kcYdd a ]fda_`]l e]\ fYlagf]dd
dY_kla^lfaf_$ fYlagf]ddY cgdd]clanYnlYd ]dd]j fYlagf]dd hjYpak
mhhemfljY YjZ]lk_anYjfY Yll ^j|ebY dacYZ]`Yf\daf_ Yn
cnaffgj g[` e|f h~ YjZ]lkhdYlk]f h~ ]ll hdYf]jYl g[`
kqkl]eYlakcl k|ll&
,&
A \]llY kq^l] Zj YjZ]lk_anYjfY mhhemfljYk Yll e]\
d|ehda_Y b|efY e]ddYfjme ^jk] YjZ]lklY_YjfY g[`']dd]j
\]jYk ^j]lj|\Yj] e]\ d|ehda_ af^gjeYlagf ge dacYZ]%
`Yf\daf_]f Yn cnaffgj g[` e|f afge ^j]lY_]l&
<]ffY af^gjeYlagf cYf aff]`~ddY klYlaklac Ynk]]f\]
Yf\]d]f cnaffgj g[` e|f h~ gdacY fan~]j a gj_YfakYlagf]f
g[` ]n]flm]ddY ~l_|j\]j ^j Yll a kYeYjZ]l] e]\ YjZ]lklY%
_Yjj]hj]k]flYfl]jfY ^jZ|lljY kalmYlagf]f&
9jlac]d 0[
E]\d]ekklYl]jfY kcYdd ^j|ebY ]f \aYdg_ e]\ d|ehda_Y
a[c]%klYlda_Y gj_YfakYlagf]j kge a ]fda_`]l e]\ fYlagf]ddY
dY_Yj g[` hjYpak `Yj ]ll Z]j|lla_Yl aflj]kk] Yn Yll egln]jcY
\akcjaeaf]jaf_ h~ _jmf\ Yn cfkladd`ja_`]l a kq^l] Yll
^j|ebY hjaf[ah]f ge dacYZ]`Yf\daf_&
9jlac]d 0\
E]\d]ekklYl]jfY kcYdd Z]kl|eeY nadcY kYfclagf]j kge
kcYdd ladd|ehYk h~ n]jlj|\]dk]j Yn \] fYlagf]ddY Z]kl|e%
e]dk]j kge YflYk a ]fda_`]l e]\ \]llY \aj]clan g[` na\lY
YddY ~l_|j\]j kge Z]`nk ^j Yll k|c]jkl|ddY Yll \] ladd%
d|ehYk&
KYfclagf]jfY$ kge cYf Z]kl~ Yn kcY\]kl~f\ ladd \]f \akcja%
eaf]jY\] h]jkgf]f$ kcYdd nYjY ]^^]clanY$ hjghgjlagf]jda_Y
g[` Ynkcj|[cYf\]& E]\d]ekklYl]jfY kcYdd Yfe|dY \]kkY
Z]kl|ee]dk]j ladd cgeeakkagf]f k]fYkl \]f - gclgZ]j
*((- g[` kcYdd mlYf \jbke~d Yfe|dY nYjb] k]fYj]
|f\jaf_ Yn \]kkY&
9jlac]d 0]
)&
E]\d]ekklYl]jfY ^~j af^jY ]dd]j Z]`~ddY Z]kl|e%
e]dk]j kge |j e]j ^j\]dYcla_Y ^j kcq\\]l Yn hjaf[ah]f
ge dacYZ]`Yf\daf_ |f \] kge Yf_]k a \]llY \aj]clan&
*&
?]fge^jYf\]l Yn \]llY \aj]clan ^~j mf\]j af_Y
gekl|f\a_`]l]j ml_jY kc|d ^j Yll afkcj|fcY \]l kcq\\
egl \akcjaeaf]jaf_ kge j]\Yf ^affk a e]\d]ekklYl]jfY h~
\] gej~\]f kge ge^YllYk Yn \]llY \aj]clan&

%LODJD
628
KN
=mjgh]akcY _]e]fkcYh]jfYk g^^a[a]ddY la\faf_
-&)(&*((*
D *.1'*(
9jlac]d *
)&
E]\d]ekklYl]jfY kcYdd k|llY a cjY^l \] dY_Yj g[` Yf\jY
^j^Yllfaf_Yj kge |j f\n|f\a_Y ^j Yll ^dbY \]llY \aj]clan
k]fYkl \]f - gclgZ]j *((- ]dd]j kcYdd k]fYkl \]f \Y_]f k]
ladd Yll YjZ]lkeYjcfY\]fk hYjl]j _]fge YnlYd af^j \]
f\n|f\a_Y Z]kl|ee]dk]jfY& E]\d]ekklYl]jfY kcYdd na\lY YddY
f\n|f\a_Y ~l_|j\]j ^j Yll \] na\ nYjb] la\hmfcl kcYdd cmffY
_YjYfl]jY Yll \] e~d kge ^Yklkl|ddk a \]llY \aj]clan mhh^qddk&
<] kcYdd _]fYkl mf\]jj|llY cgeeakkagf]f ge \]llY&
F|j ]f e]\d]ekklYl YflYj \]kkY Z]kl|ee]dk]j kcYdd \] aff]%
`~ddY ]f `|fnakfaf_ ladd \]llY \aj]clan ]dd]j ~l^dbYk Yn ]f
k~\Yf `|fnakfaf_ f|j \] g^^]flda__jk& F|jeYj] ^j]kcja^l]j
ge `mj `|fnakfaf_]f kcYdd _jYk kcYdd nYjb] e]\d]ekklYl
kb|dn ml^|j\Y&
*&
E]\d]ekklYl]jfY kcYdd afge lj] ~j ]^l]j \]l Yll \]llY
\aj]clan lj|ll a cjY^l ladd cgeeakkagf]f n]jd|efY Ydd \]f
af^gjeYlagf kge Z]`nk ^j Yll cgeeakkagf]f kcYdd cmffY
mlYjZ]lY ]f jYhhgjl ladd =mjghYhYjdYe]fl]l g[` j~\]l ge
_]fge^jYf\]l Yn \]llY \aj]clan&
+&
MlYf Yll \]l h~n]jcYj ladd|ehfaf_]f Yn hmfcl * kcYdd
e]\d]ekklYl]jfY nYjl ^b|j\] ~j mf\]jj|llY cgeeakkagf]f ge
Z]kl|ee]dk]j a dY_Yj g[` Yf\jY ^j^Yllfaf_Yj kge jj
~l_|j\]j kge YflY_alk a ]fda_`]l e]\ Yjlac]d ),)&, a
^j\jY_]l kYel af^gjeYlagf ge \]kkY ~l_|j\]j g[` _]fge^%
jYf\]l Yn \]e& H~ _jmf\nYd Yn \]f af^gjeYlagf]f cgee]j
cgeeakkagf]f nYjl ^b|j\] ~j Yll YflY g[` g^^]flda__jY ]f
jYhhgjl e]\ ]f b|e^jYf\] mln|j\]jaf_ Yn ~l_|j\]j e]\
`|fkqf ladd ^jcdYjaf_ fj *0 kge ^g_Yk ladd kdmlYcl]f ladd
9ekl]j\Ye^j\jY_]l&
9jlac]d +
<]llY \aj]clan lj|\]j a cjY^l kYeeY \Y_ kge \]l g^^]flda__jk
a =mjgh]akcY _]e]fkcYh]jfYk g^^a[a]ddY la\faf_&
9jlac]d ,
<]llY \aj]clan jaclYj ka_ ladd e]\d]ekklYl]jfY&
Ml^|j\Yl a :jqkk]d \]f *+ k]hl]eZ]j *((*&
H~ =mjghYhYjdYe]fl]lk n|_fYj
Gj\^jYf\]
H& ;GP
H~ j~\]lk n|_fYj
Gj\^jYf\]
E& >AK;@=J :G=D

628
%LODJD
&)
'&*'$!) 
()',) -!
 *.*+%+
- 	.)& 0) ,)'(!*# %&*#()&* '!!$$ (,$!#+!'&)
#"&   		 F 	 			
 	 
@:7 /D: =:89.2;4* 0.6.7;4*9.:7*; 8//2,2.55* 9=+524*<287.:


%LODJD
628
 		 F &) F 	 			 F 		 		 F
++ '#,%&+ ) &*+ -*++ *'% '#,%&++!'&* "$(%$ ' !&*+!+,+!'&)& &*-)) !&+ 0) !&& $$+
	
/ 
- &  ),)! 
'% &'%0)&+ - ()!&!(& '% $!# &$!& - #-!&&') ' %& ! ) '% +!$$& +!$$
&*+$$&!& .)#*,+!$&!& ' '))& *%+ )+*-!$$#')
	
'    ; 	
B7-:*< 0.786
#//2,2.55* <2-7270.7
7:
;2-*
-*<=6
 =:89*9*:5*6.7<.<; 8,1 :-.<; -2:.4<2> 		 *> -.7  ;.9<.6+.:
		


 			

628
%LODJD
	
/ 
- &  ),)! 
'% &'%0)&+ - ()!&!(& '% $!# &$!& - #-!&&') '
%& ! ) '% +!$$& +!$$ &*+$$&!& .)#*,+!$&!& '
'))& *%+ )+*-!$$#')
	
(%#$& !"&$%"& %C % "'' ''
%')
6.- +.*4<*7-. *> D:-:*0.< 86 =99:<<*7-.< *> =:89.2;4* .4878
62;4* 0.6.7;4*9.7 ;:;425< *:<24.5  2 -.<<*
6.- +.*4<*7-. *> 48662;;287.7; /D:;5*0
6.- +.*4<*7-. *> =:89*9*:5*6.7<.<; @<<:*7-. 

6.- +.*4<*7-. *> 487862;4* 8,1 ;8,2*5* 48662<<A7; @<<:*7-.  8,1
6.- +.*4<*7-. *> /D53*7-.
 ;27 :.;85=<287 *> -.7  3*7=*:2  86 .<< ;8,2*5< <0:-;9:80:*6 
27+.0:.9 :-.< +5*7- -. *70.507*;<. =9902/<.:7* <0:-.: 2 ;@/<. *<<
=997 36;<55-1.< 6.55*7 4>2778: 8,1 67 2 /:0* 86 <255070 <255
*7;<557270 @:4.;=<+25-7270 8,1 +./8:-:*7 ;*6< *:+.<;>25548: -:2+5*7-
5D7
 /:0* 86 5D7.7 *7<80 :-.< -.7 	 /.+:=*:2  -2:.4<2>  
86 <2557:67270.7 *> 6.-5.6;;<*<.:7*; 5*0*: 86 <255697270.7 *>
9:27,29.7 86 524* 5D7 /D: 4>2778: 8,1 67 

.6.7;4*9.7; *0.:*7-. /D: *<< :.*52;.:* 9:27,29.7 86 524* +.1*7-5270
/D: 4>2778: 8,1 67 2 /:0* 86 <255070 <255 *7;<557270 @:4.;=<+25-7270
8,1 +./8:-:*7 8,1 *7-:* *:+.<;>25548: /D:./*55.: 8,4; >*:* 7D->7-20<
524*+.1*7-5270 *> 4>277520* 8,1 6*7520* *:+.<;<*0*:. =<0D: .<< *> 0.
6.7;4*9.7;
65
7: +5*
1*:6872;.:270.7
*> 5.>7*-;
8,1
*:+.<;>25548:.7 ;4*55 /:63*; 8,1 /D:+<<:270.7 -:>2-5*0 +2+.155*;
D:-:*0.< 567*: 27<. -. ;9.,2.55* +./80.71.<.: ;86 +.1D>; /D: -.<<*
7-*65
./272<287 8,1 ;=,,.;;2>< 0.786/D:*7-. *> 9:27,29.7 86 524*+.1*7-
5270 7: -.< 055.: ;8,2*5* <:@001.<;/:08: +D: ;4.:;<55*; 0.786
/:*6<2-* :<<;*4<.:
B%"#! E%&%)& E "
 

&@/<.< 6.- -.<<* -2:.4<2> : *<< 2 6.-5.6;;<*<.:7* :.*52;.:* 9:27
,29.7 86 524*+.1*7-5270 *> 4>2778: 8,1 67 2 /:0* 86 <255070 <255
*7;<557270 -:2+5*7- +./8:-:*7 @:4.;=<+25-7270 *:+.<;>25548: 8,1
.7520< -. >25548: ;86 767; 2 9=74<  ;8,2*5 <:@001.< .77* 9:27,29
4*55*; 1:./<.:  
*
!.-5.6;;<*<.:7* ;4*55 *4<2>< <* 17;@7 <255 65.< *<< =997
36;<55-1.< 6.55*7 4>2778: 8,1 67 7: -. =<*:+.<*: 8,1 0.786/D:
5*0*: 8,1 *7-:* /D:/*<<7270*: ;*6< 9852<2;4* +.;5=< .55.: :24<5273.: 8,1
>.:4;*61.< 9 -. 86:-.7 ;86 *>;.; 2 9=74< 

D: *<< *<< ;4.:;<55* *<< 524*+.1*7-5270;9:27,29.7 2 ;8,2*5* <:@00
1.<;/:08: 4866.: *<< ;=,,.;;2>< 0.786/D:*; ;4*55 :-.< 9 /D:;5*0 /:7
48662;;287.7 *7<* +.;<66.5;.: ;86 45*:< *70.: -.;; >;.7<520*
277.155 -.;; :,4>2-- 8,1 <0:-.:7* /D: -.;; <255697270
 		 F &) F 	 			 F 		 		 F 

 ' 7:   	  ; 
 ' 7:      ; 
 ' 7:      ; 

 ' 7:    ; 

	

%LODJD
628

 

 /D53*7-. +.;<66.5;.: ;4*55 524*+.1*7-5270;9:27,29.7 277.+:*
*<< -.< 27<. /: /D:.4866* 7087 ;86 1.5;< -2;4:2627.:270 9 0:=7-
*> 4D7 >*:. ;20 -2:.4< .55.: 27-2:.4< ;:;425< 6.- 17>2;7270 <255 4<.7
;4*9520 ;<*<=; .55.: /*6253.;<*<=;

 -.<<* -2:.4<2> *7>7-; /D53*7-. +.<.,47270*: 6.- -. +.<@-.5;.:
;86 1: *70.;
F   7: .7 9.:;87 9 0:=7- *> 4D7;<2551D:201.<
+.1*7-5*; 627-:. /D:67520< 7 .7 *77*7 9.:;87 +.1*7-5*; 1*:
+.1*7-5*<; .55.: ;4=55. 1* +.1*7-5*<; 2 .7 36/D:+*: ;2<=*<287
F   7: .7 ;4.7+*:< 7.=<:*5 +.;<66.5;. .55.:
.<< ;4.7+*:< 7.=<:*5< 4:2<.:2=6 .55.: /D:/*:270;;<< ;:;425< 62;;
0@77*: 9.:;87.: *> .<< >2;;< 4D7 36/D:< 6.- 9.:;87.: *> -.<
*7-:* 4D7.< 86 27<. +.;<66.5;.7 4:2<.:2.< .55.: /D:/*:270;;<<.<
8+3.4<2>< 4*7 68<2>.:*; *> .<< +.:<<20*< 65 8,1 6.-5.7 /D: *<<
=997 -.<<* 65 : 569520* 8,1 7D->7-20*
F  7: .<< 8D7;4*< +.<..7-. ;86 1*: ;*6+*7- 6.- .7
9.:;87; 4D7;<2551D:201.< /D:.4866.: 8,1 ;@/<*: <255 .55.: 5.-.: <255
*<< .7 9.:;87; >:-201.< 4:74; 8,1 *<< .7 18</=55 /2.7<520 /D:7.-
:*7-. /D:D-63=4*7-. .55.: 4:74*7-. ;<67270 ;4*9*;
F   7: 7087 /8:6 *> 8D7;4*< >.:+*5< 2,4.
>.:+*5< .55.: /@;2;4< +.<..7-. *> ;.?=.55 7*<=: /D:.4866.: ;86
;@/<*: <255 .55.: 5.-.: <255 *<< .7 9.:;87; >:-201.< 4:74; ;:;425<
7: .7 18</=55 /2.7<520 /D:7.-:*7-. /D:D-63=4*7-. .55.: 4:74*7-.
;<67270 ;4*9*;

':*4*;;.:2.: 8,1 ;.?=.55* <:*4*;;.:2.: 2 -.7 6.7270 ;86 *>;.; 2
-.<<* -2:.4<2> ;4*55 *7;.; >*:* -2;4:2627.:270 9 0:=7- *> 4D7;<2551D
:201.< 8,1 ;4*55 -:/D: /D:+3=-*;
.< /D:155*7-.< *<< .7 9.:;87 *>>2;*: .55.: 5<.: +52 *<< :.*0.:* 68< .<<
;-*7< +.<..7-. /: 27<. 5200* <255 0:=7- /D: .<< +.;5=< ;86 055.: -.77*
9.:;87

7 27;<:=4<287 *<< -2;4:2627.:* 9.:;87.: 9 0:=7- *> 4D7;<2551D
:201.< ;4*55 *7;.; >*:* -2;4:2627.:270 .7520< -.<<* -2:.4<2>

!.-5.6;;<*<.:7* ;4*55 2 .75201.< 6.- 7*<287.55 5*0;<2/<7270
4855.4<2>*><*5 .55.: *5567 9:*?2; =996=7<:* *:+.<;02>*:. 8,1 -.6
;86 *7;>*:*: /D: <255070 <255 @:4.;=<+25-7270 *<< >2-<* <0:-.: /D: *<<
/D:.+@00* *55* /8:6.: *> -2;4:2627.:270 9 0:=7- *> 4D7;<2551D:201.<
;:;425< <:*4*;;.:2.: 8,1 ;.?=.55* <:*4*;;.:2.: 9 *:+.<;95*<;.7

!.-5.6;;<*<.:7* /: 2 /:0* 86 <255<:-. <255 *7;<557270 27+.0:29.<
-.7 =<+25-7270 ;86 5.-.: -:<255 /D:.;4:2>* *<< .7 ;-*7 ;:+.1*7-5270
;86 /D:*75.-; *> .7 .0.7;4*9 ;86 17/D:; <255 4D7;<2551D:201.< 27<.
;4*55 =<0D:* -2;4:2627.:270 86 -.77* .0.7;4*9 9 0:=7- *> @:4.;
>.:4;*61.<.7; 7*<=: .55.: -.< ;*66*71*70 -: -.7 =</D:; =<0D: .<<
>.:4520< 8,1 *>0D:*7-. @:4.;4:*> /D:=<;*<< *<< 65.< : +.:<<20*< 8,1
4:*>.< : :26520<

.<<* -2:.4<2> ;4*55 27<. 9>.:4* +.;<66.5;.: 86 ;4@-- /D:
4>2778: ;:;425< +.<://*7-. 0:*>2-2<.< 8,1 68-.:;4*9
7 4>277* ;86 : 6*66*5.-20 ;4*55 >2- 6*66*5.-201.<.7; ;5=< 1* :<<
*<< <.:0 <255 ;2<< *:+.<. .55.: .<< 524>:-20< *:+.<. 9 >25548: ;86 27<. :
627-:. 0@77;*66* /D: 1.77. 8,1 4866* 2 <73=<*7-. *> -.
/D:+<<:270*: *> *:+.<;>25548:.7 ;86 187 ;4=55. 1* 1*/< :<< <255 =7-.:
;27 +8:<8>*:8
!27-:. /D:67520 +.1*7-5270 *> .7 4>277* ;86 1*: ;*6+*7- 6.-
0:*>2-2<.< .55.: 6*66*5.-201.< 2 -.7 6.7270 ;86 *>;.; 2 -2:.4<2> 
 ;4*55 *7;.; =<0D:* -2;4:2627.:270 .7520< -.<<* -2:.4<2>
 		 F &) F 	 			 F 		 		 F 

628
%LODJD

.< 1: -2:.4<2>.< ;4*55 27<. 1.55.: 9>.:4* <255697270.7 *>
+.;<66.5;.:7* 2 :-.<; -2:.4<2>   *> -.7  3=72  86
:*6*><*5.< 86 /D:5-:*5.-201.< =7-.:<.,47*< *> (" $ 8,1
& 
 8,1 2 :-.<; -2:.4<2>  *> -.7  84<8+.:  86
<0:-.: /D: *<< /D:+<<:* ;4.:1.< 8,1 15;* 9 *:+.<;95*<;.7 /D: *:+.<;
<*0*:. ;86 : 0:*>2-* 7@520.7 1*: /D<< +*:7 .55.: *66*: <287-.
;:-2:.4<2>.< .7520< *:<24.5  2 -2:.4<2>    .< ;4*55
1.55.: 27<. 9>.:4* 6.-5.6;;<*<.:7*; :<< *<< .:477* ;:;425- :<< <255
9*99*5.-201.< 8,1.55.: *-89<287;5.-201.< !.-5.6;;<*<.: ;86 .:477.:
;-*7 :<< ;4*55 >2-<* 7D->7-20* <0:-.: /D: *<< ;4@--* 6*7520* 8,1
4>277520* *:+.<;<*0*:. 68< =99;07270 8,1 *>;4.-*7-. 9 0:=7- *>
*<< -. =<D>*: -.77* :<< 8,1 ;. <255 *<< -. >2- ;5=<.< *> .7 ;-*7 5.-201.<
1*: :<< *<< <.:=99<* ;2<< *:+.<. .55.: .<< 524>:-20< *:+.<. 9 >25548:
;86 27<. : 627-:. 0@77;*66* /D: -.6 8,1 4866* 2 <73=<*7-. *>
-. /D:+<<:270*: *> *:+.<;>25548:.7 ;86 -. ;4=55. 1* 1*/< :<< <255 =7-.:
;27 +8:<8>*:8

!.-5.6;;<*<.:7* /: +.155* .55.: +.;5=<* 86 <0:-.: 2786 :*6.7
/D: *:<24.5  2 /D:-:*0.< /D: *<< 2 9:*4<24.7 ;4.:;<55* /=55
36;<55-1.< 6.55*7 4>2778: 8,1 67
 

'255697270.7 *> 9:27,29.7 86 524*+.1*7-5270 277.+: *<< -.< 27<.
/: /D:.4866* -2:.4< .55.: 27-2:.4< -2;4:2627.:270 9 0:=7- *>
4D7;<2551D:201.< 2 -.7 8//.7<520* .55.: 9:2>*<* ;.4<8:7 27+.0:29.< 8//.7<
520* 8:0*7 2 /:0* 86 /D53*7-.
* )25548: /D: <255<:-. <255 *7;<557270 <255 >.:4;*61.< ;86 .0.7/D:.<*
0*:. 8,1 <255 @:4.;=<D>7270 2745=;2>. =:>*5;4:2<.:2.: 8,1 4:*> /D:
*7;<557270 2786 *55* >.:4;*61.<;0:.7*: 9 *55* 72>.: 2 *:+.<;52>.<
27+.0:29.< +./8:-:*7
+ '255<:-. <255 *55* <@9.: 8,1 *55* 72>.: *> @:4.;>05.-7270 @:4.;=<
+25-7270
1D0:.
@:4.;=<+25-7270
8,1
86;4857270
2745=;2>.
@:4.;9:*4<24
, 7;<557270; 8,1 *:+.<;>25548: 2745=;2>. =99;07270 8,1 *>;4.
-*7-.7 8,1 5D7.: .7520< -2:.4<2>  
- !.-5.6;4*9 8,1 6.->.:4*7 2 .7 *:+.<;<*0*: .55.: *:+.<;02>*:8:0*
72;*<287 .55.: 2 *7-:* 8:0*72;*<287.: >*:; 6.-5.66*: =<D>*: .<< >2;;<
@:4. 27+.0:29.< -. /D:67.: ;86 -.;;* 8:0*72;*<287.: <2551*7
-*155.:

!.-5.6;;<*<.:7* ;4*55 -:/D: >2-<* 7D->7-20* <0:-.: /D: *<<
;4.:;<55* *<<
* 5*0*: 8,1 *7-:* /D:/*<<7270*: ;86 ;<:2-.: 68< 9:27,29.7 86 524*+.
1*7-5270 =991>;
+ +.;<66.5;.: ;86 ;<:2-.: 68< 9:27,29.7 86 524*+.1*7-5270 ;86
/277; 2 27-2>2-=.55* *><*5 .55.: 4855.4<2>*><*5 2 27<.:7* :.05.: /D:
/D:.<*0 ;*6< 2 :.05.: /D: /:2* @:4.;=<D>*:. 8,1 *:+.<;<*0*: .55.:
*:+.<;02>*:8:0*72;*<287.: ;4*55 .55.: /: /D:45*:*; 8025<20* .55.:
7-:*;
 

!.-5.6;;<*<.:7* ;4*55 ;4.:;<55* *<< *55* ;86 *7;.: ;20 /D:/D:-.
5*-. 9 0:=7- *> *<< 9:27,29.7 86 524*+.1*7-5270 27<. 1*: <25569*<; 9
-.6 1*: <255070 <255 :<<;520* 8,1.55.: *-6272;<:*<2>* /D:/*:*7-.7 27+.
0:29.< 7: -. *7;.: -.< 569520< /D:5247270;/D:/*:*7-.7 /D: *<<
;4.:;<55* ./<.:5.>7*-.7 *> ;4@5-201.<.:7* .7520< -.<<* -2:.4<2> >.7
./<.: -.< *<< -.7 ;2<=*<287 2 >254.7 -2;4:2627.:270.7 =990.; 1*
/D:.48662< 1*: =991D:<
 		 F &) F 	 			 F 		 		 F

 '    ; 
 '      ; 

%LODJD
628


!.-5.6;;<*<.:7* ;4*55 2 ;27* :<<;8:-7270*: 27/D:* 7D->7-20*
+.;<66.5;.: /D: *<< ;4.:;<55* .7 /*4<2;4 8,1 .//.4<2> 4869.7;*<287
.55.: 08<<0D:.5;. .7520< >*- 6.-5.6;;<*<.:7* +.;<66.: /D: -.7 /D:5=;<
8,1 ;4*-* ;86 52-2<; *> -.7 9.:;87 ;86 -:*++*<; *> -2;4:2627.:270 2
;<:2- 68< *:<24.5  9 .<< ;<< ;86 : *>;4:,4*7-. 8,1 ;<: 2 9:898:<287
<255 -.7 ;4*-* ;86 52-2<; ;-*7 4869.7;*<287 .55.: 08<<0D:.5;. /: 27<.
+.0:7;*; *> .7 2 /D:>0 /*;<;<55- D>:. 0:7; =<86 2 -. /*55 - *:+.<;
02>*:.7 4*7 +.>2;* *<< -.7 .7-* ;4*-* ;86 .7 ;D4*7-. 52-2< <255 /D53- *>
-2;4:2627.:270 2 -.7 6.7270 ;86 *>;.; 2 -.<<* -2:.4<2> : >0:*7 *<<
+.*4<* 1*7;1.77.; *:+.<;*7;D4*7

!.-5.6;;<*<.:7* ;4*55 ;4.:;<55* *<< /D:.7270*: 8:0*72;*<287.:
.55.: *7-:* :<<;520* .71.<.: ;86 2 .75201.< 6.- -. 4:2<.:2.: ;86
/*;<;<55; 2 -.:*; 7*<287.55* 5*0;<2/<7270 1*: .<< +.:<<20*< 27<:.;;. *> *<<
;4.:;<55* *<< +.;<66.5;.:7* 2 -.<<* -2:.4<2> ./<.:5.>; /: 9 -.7
45*0*7-. 9.:;87.7; >07*: .55.: /D: *<< ;<D-3* -.77. 6.- 1*7; .55.:
1.77.; 08-477*7-. .70*0.:* ;20 2 -. :<<;520* 8,1.55.: *-6272;<:*<2>*
/D:/*:*7-.7 ;86 /277; /D: *<< ;4.:;<55* ./<.:5.>7*-.7 *> ;4@5-201.
<.:7* .7520< -.<<* -2:.4<2>

$=74<.:7* 8,1  9>.:4*: 27<. <255697270.7 *> 7*<287.55* :.05.:
86 <2-;/:2;<.: /D: *<< >,4* <*5*7 ;86 :D: 9:27,29.7 86 524*+.1*7-5270
 
!.-5.6;;<*<.:7* ;4*55 2 ;27* :<<;8:-7270*: 27/D:* 7D->7-20*
+.;<66.5;.: /D: *<< ;4@--* *7;<55-* 27+.0:29.< -.6 ;86 : *:+.<;<*
0*::.9:.;.7<*7<.: .7520< 7*<287.55 5*0 8,1.55.: 9:*?2; 68< =99;07270
.55.: *77*7 80@77;*6 +.1*7-5270 ;86 =<0D: .7 :.*4<287 /:7 *:+.<;02
>*:.7; ;2-* 9 .<< 45*0865 2786 /D:.<*0.< .55.: .<< :<<;520< /D:/*:*7-.
;86 ;@/<*: <255 *<< ;. <255 *<< 9:27,29.7 86 524*+.1*7-5270 /D53;
 
!.-5.6;;<*<.:7* ;4*55 ;. <255 *<< -. +.;<66.5;.: ;86 *7<*; 2 .75201.<
6.- -.<<* -2:.4<2> 36<. :.-*7 055*7-. +.;<66.5;.: 9 86:-.<
4866.: <255 -. *7;<55-*; 477.-86 9 *55* 569520* ;<< <.? 9 -.:*;
*:+.<;95*<;
 

!.-5.6;;<*<.:7* ;4*55 =<;. 8,1 0.786/D:* -. 7D->7-20* /D:+.
:.-.5;.:7* /D: .<< .55.: /5.:* 8:0*7 /D: /:63*7-. *7*5@; 8,1 487<:855
*> ;*6< <255 ;<D- /D: 524*+.1*7-5270 *> *55* 9.:;87.: =<*7 <;42557*- 9
0:=7- *> 4D7;<2551D:201.< .;;* 8:0*7 /: =<0D:* .7 -.5 *> -. 8:0*7
;86 9 7*<287.55 72> 1*: <255 =9902/< *<< <255>*:*<* -. 67;4520* :<<20
1.<.:7* .55.: *<< <* <255 >*:* .7;425-*; :<<201.<.:

!.-5.6;;<*<.:7* ;4*55 ;4.:;<55* *<< +.1D:201.<.7 /D: -.;;* 8:0*7
86/*<<*: /D53*7-.
* << 9 .<< 8+.:8.7-. ;<< +2;< 9.:;87.: ;86 =<;*<<; /D: -2;4:262
7.:270 0.786 *<< -:2>* 45*0865 86 -2;4:2627.:270 =<*7 *<< -.<
9>.:4*: :<<201.<.:7* /D: 9.:;87.: ;86 1*: +52>2< -2;4:2627.:*-.
.55.: /D: /D:.7270*: 8:0*72;*<287.: .55.: *7-:* :<<;520* .71.<.: ;86
*>;.; 2 *:<24.5 
+ << 0.786/D:* 8+.:8.7-. =7-.:;D47270*: 86 -2;4:2627.:270
, << 8//.7<5200D:* 8+.:8.7-. :*998:<.: 86 8,1 567* :.4866.7-*
<287.: 2 /:08: ;86 :D: ;-*7 -2;4:2627.:270
 

!.-5.6;;<*<.:7* ;4*55 2 .75201.< 6.- 7*<287.55* ;.->*78: 8,1
9:*?2; >2-<* 569520* <0:-.: /D: *<< /:63* -2*580.7 6.55*7 *:+.<;
6*:47*-.7; 9*:<.: 2 ;@/<. *<< /:63* 524*+.1*7-5270 2745=;2>. 0.786
*<< D>.:>*4* 9:*?2; 9 *:+.<;95*<;.: 4855.4<2>*><*5 .<2;4* :.05.: /8:;4
7270 .55.: =<+@<. *> .:/*:.71.<.: 8,1 08- 9:*?2;
 		 F &) F 	 			 F 		 		 F 
	


628
%LODJD


!.-5.6;;<*<.:7* ;4*55 7: -.<<* ;<: 2 D>.:.7;;<66.5;. 6.-
7*<287.55* ;.->*78: 8,1 9:*?2; =996=7<:* *:+.<;6*:47*-.7; 9*:<.:
*<< =<*7 *<< -.:*; 8+.:8.7-. ;2-8;<<; /:63* 524*+.1*7-5270 *>
4>2778: 8,1 67 8,1 *<< 9 569520 72> *><*5* 86 +.;<66.5;.:
68< -2;4:2627.:270 9 -. 86:-.7 ;86 *>;.; 2 *:<24.5 8,1 ;86 /*55.:
2786 :,4>2--.7 /D: /D:1*7-5270*: 86 4855.4<2>*><*5  -.;;* D>.:.7;
4866.5;.: ;4*55 -. 6272624:*> +.*4<*; ;86 /D:.;4:2>; 2 -.<<* -2:.4<2>
8,1 68<;>*:*7-. 7*<287.55* 0.786/D:*7-.<0:-.:

!.-5.6;;<*<.:7* ;4*55 2 .75201.< 6.- 7*<287.55 5*0;<2/<7270
7*<287.55* 4855.4<2>*><*5 .55.: 7*<287.55 9:*?2; =996=7<:* *:+.<;02>*:7*
*<< /:63* 524*+.1*7-5270 *> 4>2778: 8,1 67 9 *:+.<;95*<;.7 9 .<<
95*7.:*< 8,1 ;@;<.6*<2;4< ;<<

 -.<<* ;@/<. +D: *:+.<;02>*:7* =996=7<:*; *<< 6.- 569520*
367* 6.55*7:=6 /D:;. *:+.<;<*0*:7* 8,1.55.: -.:*; /D:.<:-*:. 6.-
569520 27/8:6*<287 86 524*+.1*7-5270.7 *> 4>2778: 8,1 67 2786
/D:.<*0.<
.77* 27/8:6*<287 4*7 277.155* ;<*<2;<24 *>;..7-. *7-.5.7 4>2778:
8,1 67 9 8524* 72>.: 2 8:0*72;*<287.7 8,1 .>.7<=.55* <0:-.: /D:
*<< 2 ;*6*:+.<. 6.- *:+.<;<*0*::.9:.;.7<*7<.:7* /D:+<<:* ;2<=*<287.7
 
!.-5.6;;<*<.:7* ;4*55 /:63* .7 -2*580 6.- 569520* 2,4.;<*<520*
8:0*72;*<287.: ;86 2 .75201.< 6.- 7*<287.55* 5*0*: 8,1 9:*?2; 1*: .<<
+.:<<20*< 27<:.;;. *> *<< 68<>.:4* -2;4:2627.:270 9 0:=7- *>
4D7;<2551D:201.< 2 ;@/<. *<< /:63* 9:27,29.7 86 524*+.1*7-5270
 
!.-5.6;;<*<.:7* ;4*55 +.;<66* >254* ;*74<287.: ;86 ;4*55 <25569*;
9 D>.:<:-.5;.: *> -. 7*<287.55* +.;<66.5;.: ;86 *7<*; 2 .75201.<
6.- -.<<* -2:.4<2> 8,1 >2-<* *55* <0:-.: ;86 +.1D>; /D: *<< ;4.:;<55*
*<< -. <25569*;
&*74<287.:7* ;86 4*7 +.;< *> ;4*-.;<7- <255 -.7 -2;4:2627.:*-.
9.:;87.7 ;4*55 >*:* .//.4<2>* 9:898:<287.:520* 8,1 *>;4:,4*7-.
!.-5.6;;<*<.:7* ;4*55 *765* -.;;* +.;<66.5;.: <255 48662;;287.7
;.7*;< -.7  84<8+.: 		 8,1 ;4*55 =<*7 -:D3;65 *765* >*:3. ;.7*:.
7-:270 *> -.;;*
 

!.-5.6;;<*<.:7* /: 27/D:* .55.: +.155* +.;<66.5;.: ;86 : 6.:
/D:-.5*4<20* /D: ;4@--.< *> 9:27,29.7 86 524*+.1*7-5270 7 -. ;86
*70.; 2 -.<<* -2:.4<2>

.786/D:*7-.< *> -.<<* -2:.4<2> /: =7-.: 270* 86;<7-201.<.:
=<0D:* ;45 /D: *<< 27;4:74* -.< ;4@-- 68< -2;4:2627.:270 ;86 :.-*7
/277; 2 6.-5.6;;<*<.:7* 9 -. 86:-.7 ;86 86/*<<*; *> -.<<* -2:.4<2>
 

!.-5.6;;<*<.:7* ;4*55 ;<<* 2 4:*/< -. 5*0*: 8,1 *7-:* /D:/*<<
7270*: ;86 : 7D->7-20* /D: *<< /D53* -.<<* -2:.4<2> 2786 	 67*-.:
./<.: -*0.7 /D: *765*7 8,1 ;4*55 0.7*;< =7-.::<<* 48662;;287.7 86
-.<<*
.<://*7-. -.7 /D:;<* -.5.7 *> *:<24.5  , 8,1 -.7 /D:;<* -.5.7 *>
*:<24.5  , ;4*55 6.-5.6;;<*<.:7* .6.55.:<2- 2786 /@:* : ./<.: -*0.7
/D: *765*7 *> -.<<* -2:.4<2> =</D:* .7 /D:;<* =<>:-.:270 8,1 >2-
+.18> .7 /D:;<* 86*:+.<7270 *> -. 5*0*: 8,1 *7-:* /D:/*<<7270*: ;86
767; -:2

!.-5.6;;<*<.:7* ;4*55 6.- 367* 6.55*7:=6 =<>:-.:* -.7
@:4.;>.:4;*61.< ;86 767; 2 *:<24.5  /D: *<< 68< +*40:=7- *> -.7
;8,2*5* =<>.,45270.7 *>0D:* 86 -.< : +.:<<20*< *<< +2+.155* 2/:0*>*
:*7-. =7-*7<*0 . ;4*55 =7-.::<<* 48662;;287.7 86 :.;=5<*<.7 *>
-.77* =<>:-.:270
 		 F &) F 	 			 F 		 		 F 
	

%LODJD
628
	

!.-5.6;;<*<.:7* ;4*55 >.7 <255 48662;;287.7 D>.:;7-* <.?<.:7*
2 -. 5*0*: 8,1 *7-:* /D:/*<<7270*: ;86 -. *7<*: 2786 -.< 86:-. ;86
86/*<<*; *> -.<<* -2:.4<2>
 
786 <> : ./<.: =<070.7 *> -.7 	67*-.:;9.:28- ;86 /*;<;<55; 2
*:<24.5  /D:;<* ;<@,4.< ;4*55 6.-5.6;;<*<.:7* D>.:;7-* *55 7D->7-20
27/8:6*<287 <255 48662;;287.7 ; *<< -.7 4*7 *>/*<<* .7 :*998:< 86
-.<<* -2:.4<2>; <255697270 /D: D>.:567*7-. <255 :-.<
 
.<<* -2:.4<2> :24<*: ;20 <255 6.-5.6;;<*<.:7*
 		 F &) F 	 			 F 		 		 F 

628
%LODJD

/6
1U/
(XURSHLVNDJHPHQVNDSHUQDVRIILFLHOODWLGQLQJ

5c'(76',5(.7,9
DYGHQGHFHPEHU
RPVXFFHVVLYWJHQRPI|UDQGHDYSULQFLSHQRPOLNDEHKDQGOLQJDYNYLQQRURFKPlQLIUnJDRP
VRFLDOWU\JJKHW
((*
(8523(,6.$ *(0(16.$3(51$6 5c' +$5 $17$*,7
'(77$',5(.7,9
PHG EHDNWDQGH DY )|UGUDJHW RP XSSUlWWDQGHW DY (XURSHLVND
HNRQRPLVNDJHPHQVNDSHQVlUVNLOWDUWLNHOLGHWWD
PHGEHDNWDQGHDYNRPPLVVLRQHQVI|UVODJ


PHGEHDNWDQGHDY(XURSDSDUODPHQWHWV\WWUDQGH


PHG EHDNWDQGH DY (NRQRPLVND RFK VRFLDOD NRPPLWWpQV
\WWUDQGH


$UWLNHOLUnGHWVGLUHNWLY((*DYGHQIHEUXDUL
RP JHQRPI|UDQGH DY SULQFLSHQ RP OLNDEHKDQGOLQJ DY NYLQQRU
RFKPlQLIUnJDRPWLOOJnQJWLOODQVWlOOQLQJ\UNHVXWELOGQLQJRFK
EHIRUGUDQVDPWDUEHWVYLOONRU

I|UHVNULYHUDWWLV\IWHDWWVlNHUVWlOOD
DWWSULQFLSHQRPOLNDEHKDQGOLQJDYNYLQQRURFKPlQVXFFHVVLYW
JHQRPI|UV UnGHW Sn I|UVODJ IUnQ NRPPLVVLRQHQ VNDOO DQWD
EHVWlPPHOVHUVRPNODUWDQJHUGHVVYlVHQWOLJDLQQHKnOOUlFNYLGG
RFK nWJlUGHUQD I|U GHVV WLOOlPSQLQJ I|UGUDJHW JHU LQWH GH
VlUVNLOGDEHIRJHQKHWHUVRPEHK|YVI|UGHWWDlQGDPnO
/LNDEHKDQGOLQJVSULQFLSHQ L IUnJD RP VRFLDO WU\JJKHW E|U
JHQRPI|UDVLI|UVWDKDQGLGHODJVWDGJDGHV\VWHPVRPJHUVN\GG
YLG VMXNGRP LQYDOLGLWHW nOGHUGRP RO\FNVIDOO L DUEHWHW
\UNHVVMXNGRPDURFKDUEHWVO|VKHWVDPWLVRFLDOKMlOSRPGHQQDlU
DYVHGGDWWNRPSOHWWHUDHOOHUHUVlWWDRYDQQlPQGDV\VWHP
*HQRPI|UDQGHW DY OLNDEHKDQGOLQJVSULQFLSHQ L IUnJD RP VRFLDO
WU\JJKHW XWJ|U LQJHW KLQGHU I|U EHVWlPPHOVHUQD RP VN\GG I|U
NYLQQRU Sn JUXQG DY PRGHUVNDS L GHWWD DYVHHQGH InU PHG
OHPVVWDWHUQD DQWD VlUVNLOGD EHVWlPPHOVHU I|U NYLQQRU I|U DWW
XQGDQU|MDH[LVWHUDQGHIDOODYROLNDEHKDQGOLQJ
+b5,*(120)g5(6.5,96)g/-$1'(

$UWLNHO
$YVLNWHQPHGGHWWDGLUHNWLYlUDWWSnRPUnGHWVRFLDOWU\JJKHWRFK
QlU GHW JlOOHU DQGUD LQVODJ DY VRFLDOW VN\GG HQOLJW DUWLNHO 
VXFFHVVLYW JHQRPI|UD SULQFLSHQ RP OLNDEHKDQGOLQJ DY NYLQQRU
RFK PlQ L IUnJD RP VRFLDO WU\JJKHW KlUHIWHU NDOODG
OLNDEHKDQGOLQJVSULQFLSHQ

$UWLNHO
'HWWD GLUHNWLY VNDOO JlOOD GHQ I|UYlUYVDUEHWDQGH EHIRONQLQJHQ
LQNOXVLYHHJQDI|UHWDJDUHDUEHWVWDJDUHRFKHJQDI|UHWDJDUHYDUV
YHUNVDPKHW DYEU\WV DY VMXNGRP RO\FNVIDOO HOOHU RIULYLOOLJ
DUEHWVO|VKHW RFK SHUVRQHU VRP V|NHU DQVWlOOQLQJ  VDPW
SHQVLRQHUDGH HOOHU LQYDOLGLVHUDGH DUEHWVWDJDUH RFK HJQD
I|UHWDJDUH

$UWLNHO

'HWWDGLUHNWLYVNDOOJlOOD
D
ODJVWDGJDGHV\VWHPVRPOlPQDUVN\GGYLG

²
VMXNGRP

²
LQYDOLGLWHW

²
nOGHUGRP

²
RO\FNVIDOOLDUEHWHWVDPW\UNHVVMXNGRPDU

²
DUEHWVO|VKHW
E
VRFLDOKMlOS RP GHQQD lU DYVHGG DWW NRPSOHWWHUD HOOHU
HUVlWWDGHV\VWHPVRPQlPQVLD

'HWWD GLUHNWLY VNDOO LQWH JlOOD EHVWlPPHOVHUQD RP HIWHU
OHYDQGHI|UPnQHU HOOHU I|U IDPLOMHELGUDJ XWRP L IUnJD RP
IDPLOMHELGUDJ VRP EHYLOMDV JHQRP K|MQLQJ DY I|UPnQHU VRP
XWIDOOHUYLGGHI|UKnOODQGHQVRPQlPQVLSXQNWD

,DYVLNWDWWVHWLOODWWOLNDEHKDQGOLQJVSULQFLSHQLI|UHWDJV
HOOHU\UNHVEDVHUDGHV\VWHPWLOOlPSDVVNDOOUnGHWSnI|UVODJIUnQ
NRPPLVVLRQHQ DQWD EHVWlPPHOVHU VRP NODUW DQJHU GHVV

%LODJD
628

/6

(XURSHLVNDJHPHQVNDSHUQDVRIILFLHOODWLGQLQJ
1U/
YlVHQWOLJD LQQHKnOO UlFNYLGG RFK nWJlUGHUQD I|U GHVV JHQRP
I|UDQGH
ņņņņņņņņņ
(*7QU&V
(*7QU&V
(*7QU&V
(*7QU/V

628
%LODJD

/6
1U/
(XURSHLVNDJHPHQVNDSHUQDVRIILFLHOODWLGQLQJ


$UWLNHO

/LNDEHKDQGOLQJVSULQFLSHQ LQQHElU DWW GHW LQWH VNDOO I|UH
NRPPD QnJRQ VRP KHOVW GLVNULPLQHULQJ Sn JUXQG DY N|Q YDUH
VLJGLUHNWHOOHULQGLUHNWVlUVNLOWPHGKlQYLVQLQJWLOOlNWHQVNDSOLJ
VWDWXVHOOHUIDPLOMHVWDWXVLV\QQHUKHWYDGEHWUlIIDU
²
V\VWHPHQVUlFNYLGGRFKYLOONRUHQI|UWLOOJnQJWLOOGHP
²
VN\OGLJKHWHQ DWW EHWDOD DYJLIWHU RFK EHUlNQLQJHQ DY
DYJLIWHUQD
²
EHUlNQLQJHQ DY I|UPnQHU EODQG DQQDW WLOOlJJ DYVHHQGH
PDNHPDND RFK IDPLOMHPHGOHPPDU VDPW GH YLOONRU VRP
EHVWlPPHU YDUDNWLJKHWHQ RFK ELEHKnOODQGHW DY UlWWHQ WLOO
ELGUDJ

/LNDEHKDQGOLQJVSULQFLSHQ VNDOO LQWH SnYHUND GH EH
VWlPPHOVHU VRP JlOOHU VN\GG I|U NYLQQRU Sn JUXQG DY PRGHU
VNDS

$UWLNHO
0HGOHPVVWDWHUQDVNDOOYLGWDGHnWJlUGHUVRPEHK|YVI|UDWWDOOD
ODJDU RFK DQGUD I|UIDWWQLQJDU VRP VWULGHU PRW OLNDEHKDQG
OLQJVSULQFLSHQNDQXSSKlYDV

$UWLNHO
0HGOHPVVWDWHUQD VNDOO L VLQ QDWLRQHOOD ODJVWLIWQLQJ YLGWD GH
nWJlUGHUVRPEHK|YVI|UDWWJ|UDGHWP|MOLJWI|UDOODVRPDQVHU
VLJ I|UI|UGHODGH Sn JUXQG DY DWW OLNDEHKDQGOLQJVSULQFLSHQ LQWH
WLOOlPSDWV DWW J|UD VLQD UlWWLJKHWHU JlOODQGH YLG GRPVWRO
HYHQWXHOOW HIWHU DWW KD KlQYlQW VLJ WLOO DQGUD EHK|ULJD P\QGLJ
KHWHU

$UWLNHO

'HWWD GLUHNWLY VNDOO LQWH KLQGUD I|U PHGOHPVVWDWHUQD DWW
XWHVOXWDIUnQGHVVWLOOlPSQLQJVRPUnGH
D
DYJ|UDQGHW DY SHQVLRQVnOGHU I|U DWW EHYLOMD nOGHUV RFK
DYJnQJVSHQVLRQRFKGHHYHQWXHOODNRQVHNYHQVHUQDKlUDYI|U
DQGUDI|UPnQHU
E
I|UGHODULIUnJDRPnOGHUVSHQVLRQVI|UVlNULQJVRPEHYLOMDV
SHUVRQHU VRP KDU IRVWUDW EDUQ HUKnOODQGH DY UlWW WLOO
I|UPnQHUHIWHUI|UYlUYVDYEURWWSnJUXQGDYIRVWUDQDYEDUQ
F
EHYLOMDQGHDYUlWWWLOOnOGHUVHOOHULQYDOLGLWHWVI|UPnQHUSn
JUXQGYDODYHQKXVWUXVDYOHGGDUlWWLJKHWHU
G
EHYLOMDQGH DY WLOOlJJ WLOO OnQJYDULJD LQYDOLGLWHWV nOGHUV
RFK DUEHWVVNDGHI|UPnQHU I|U HQ HNRQRPLVNW EHURHQGH
KXVWUX
H
I|OMGHUQD DY DWW LQQDQ GHWWD GLUHNWLYDQWRJVKDEHJDJQDW
VLJDYUlWWHQWLOOYDOIULKHWDWWHMI|UVNDIIDVLJUlWWLJKHWHUHOOHU
nGUDVLJVN\OGLJKHWHUHQOLJWHWWODJVWDGJDWV\VWHP

0HGOHPVVWDWHUQD VNDOO PHG MlPQD PHOODQUXP I|OMD XSS
IUnJRUVRPXQGDQWDJLWVHQOLJWSXQNWI|UDWWNXQQDDYJ|UDPRW
EDNJUXQGHQ DY GHQ VRFLDOD XWYHFNOLQJHQ Sn GHWWD RPUnGH
KXUXYLGDGHWlUEHUlWWLJDWDWWELEHKnOODXQGDQWDJHQLIUnJD

$UWLNHO

0HGOHPVVWDWHUQD VNDOO VlWWD L NUDIW GH ODJDU RFK DQGUD
I|UIDWWQLQJDUVRPEHK|YVI|UDWWI|OMDGHWWDGLUHNWLYLQRPVH[nU
HIWHU GDJHQ I|U DQPlODQ 'H VNDOO JHQDVW XQGHUUlWWD NRPPLV
VLRQHQRPGHWWD

0HGOHPVVWDWHUQD VNDOO WLOO NRPPLVVLRQHQ |YHUOlPQD
WH[WHQLGHODJDURFKDQGUDI|UIDWWQLQJDUVRPGHDQWDULQRPGHW
RPUnGH VRP RPIDWWDV DY GHWWD GLUHNWLY GlULEODQG GH nWJlUGHU
VRPYLGWDJLWVLHQOLJKHWPHGDUWLNHO
'H VNDOO XQGHUUlWWD NRPPLVVLRQHQ RP RUVDNHUQD WLOO DWW GH
EHKnOOLW EHILQWOLJD EHVWlPPHOVHU L GH IUnJRU VRP EHKDQGODV L
DUWLNHO  RFK RP P|MOLJKHWHUQD DWW WD XSS GHP WLOO I|UQ\DG
EHKDQGOLQJYLGHQVHQDUHWLGSXQNW

$UWLNHO
,QRP VMX nU HIWHU GDJHQ I|U DQPlODQ DY GHWWD GLUHNWLY VNDOO
PHGOHPVVWDWHUQD WLOO NRPPLVVLRQHQ |YHUVlQGD DOO LQIRUPDWLRQ
VRP GHQ EHK|YHU I|U DWW NXQQD DYIDWWD HQ UDSSRUW RP
WLOOlPSQLQJHQ DY GHWWD GLUHNWLY I|U |YHUOlPQDQGH WLOO UnGHW RFK
I|UHVOnGH\WWHUOLJDUHnWJlUGHUVRPNDQNUlYDVI|UJHQRPI|UDQGH
DYOLNDEHKDQGOLQJVSULQFLSHQ

$UWLNHO
'HWWDGLUHNWLYULNWDUVLJWLOOPHGOHPVVWDWHUQD
8WIlUGDWL%U\VVHOGHQGHFHPEHU
3nUnGHWVYlJQDU

+'*(16&+(5

2UGI|UDQGH
ņņņņņņņņņ

628
%LODJD

/6
1U/
(XURSHLVNDJHPHQVNDSHUQDVRIILFLHOODWLGQLQJ

5c'(76',5(.7,9
DYGHQGHFHPEHU
RPWLOOlPSQLQJHQDYSULQFLSHQRPOLNDEHKDQGOLQJDYNYLQQRURFKPlQPHGHJHQU|UHOVH
EODQGDQQDWMRUGEUXNVDPWRPVN\GGI|UNYLQQRUPHGHJHQU|UHOVHXQGHUKDYDQGHVNDSRFK
PRGHUVNDS
((*
(8523(,6.$ *(0(16.$3(51$6 5c' +$5 $17$*,7
'(77$',5(.7,9
PHG EHDNWDQGH DY )|UGUDJHW RP XSSUlWWDQGHW DY (XURSHLVND
HNRQRPLVND JHPHQVNDSHQ VlUVNLOW DUWLNODUQD  RFK  L
GHWWD
PHGEHDNWDQGHDYNRPPLVVLRQHQVI|UVODJ


PHGEHDNWDQGHDY(XURSDSDUODPHQWHWV\WWUDQGH


PHGEHDNWDQGHDY(NRQRPLVNDRFKVRFLDODNRPPLWWpQV
\WWUDQGH

RFK
PHGEHDNWDQGHDYI|OMDQGH
, VLQ UHVROXWLRQ DY GHQ  MXOL  RP IUlPMDQGHW DY OLND
P|MOLJKHWHU I|U NYLQQRU

 JRGNlQGH UnGHW GHQ DOOPlQQD PnOVlWW
QLQJHQLNRPPLVVLRQHQVPHGGHODQGHRPHWWQ\WWnWJlUGVSURJUDP
I|UJHPHQVNDSHQRPIUlPMDQGHDYOLNDP|MOLJKHWHUI|UNYLQQRU
WLOORFKXWWU\FNWHVLQYLOMDDWWYLGWDOlPSOLJDnWJlUGHU
I|UGHWWDlQGDPnO
cWJlUG  L GHWWD SURJUDP DYVnJ WLOOlPSQLQJHQ DY OLNDEHKDQG
OLQJVSULQFLSHQSnNYLQQRUPHGHJHQU|UHOVHRFKNYLQQRULQRP
MRUGEUXNHW
*HQRPI|UDQGHW DY OLNDO|QHSULQFLSHQI|UNYLQQOLJDRFKPDQOLJD
DUEHWVWDJDUHVRPGHQEHKDQGODVLDUWLNHOLI|UGUDJHWXWJ|UHQ
YlVHQWOLJGHODYGHQJHPHQVDPPDPDUNQDGHQVXSSUlWWDQGHRFK
IXQNWLRQ
'HQ  IHEUXDUL  DQWRJ UnGHW GLUHNWLY ((* RP
WLOOQlUPQLQJ DY PHGOHPVVWDWHUQDV ODJDU RP WLOOlPSQLQJHQ DY
SULQFLSHQRPOLNDO|QI|UNYLQQRURFKPlQ


%HWUlIIDQGHDQGUDIUnJRUVRPU|UOLNDEHKDQGOLQJDYNYLQQRURFK
PlQ DQWRJ UnGHW GHQ  IHEUXDUL  GLUHNWLY ((* RP
JHQRPI|UDQGHWDYSULQFLSHQRPOLNDEHKDQGOLQJDYNYLQQRURFK
PlQLIUnJDRPWLOOJnQJWLOODQVWlOOQLQJ\UNHVXWELOGQLQJ
RFK EHIRUGUDQ VDPW DUEHWVYLOONRU

 RFK GHQ  GHFHPEHU 
DQWRJ UnGHW GLUHNWLY ((* RP VXFFHVVLYW JHQRPI|UDQGH DY
SULQFLSHQ RP OLNDEHKDQGOLQJ DY NYLQQRU RFK PlQ L IUnJD RP
VRFLDOWU\JJKHW


9DG EHWUlIIDU HJQD I|UHWDJDUH L HQ YHUNVDPKHW GlU GHUDV PDNDU
lYHQlUV\VVHOVDWWDE|USULQFLSHQRPOLNDEHKDQGOLQJJHQRPI|UDV
JHQRP DWW GHWDOMHUDGH EHVWlPPHOVHU DQWDV VRP lU DYVHGGD DWW
RPIDWWDGHVVDSHUVRQHUVVSHFLHOODVLWXDWLRQ
2OLNKHWHU ILQQV IRUWIDUDQGH PHGOHPVVWDWHUQD HPHOODQ Sn GHWWD
RPUnGH GHW lU GlUI|U YLNWLJW DWW QlUPD GH ROLND OlQGHUQDV
EHVWlPPHOVHUWLOOYDUDQGUDLIUnJDRPWLOOlPSQLQJDYOLNDEHKDQG
OLQJVSULQFLSHQ
, YLVVD DYVHHQGHQ OlPQDU I|UGUDJHW LQWH Q|GYlQGLJD  EHIR
JHQKHWHUI|UGHVlUVNLOGDnWJlUGHUVRPNUlYV
*HQRPI|UDQGHW DY OLNDEHKDQGOLQJVSULQFLSHQ KLQGUDU LQWH
nWJlUGHUI|UVN\GGnWNYLQQRUXQGHUJUDYLGLWHWRFKPRGHUVNDS
+b5,*(120)g5(6.5,96)g/-$1'(
$961,77,
0nOVlWWQLQJRFKWLOOlPSQLQJVRPUnGH
$UWLNHO
'HWWD GLUHNWLY KDU WLOO V\IWH DWW VlNHUVWlOOD DWW L HQOLJKHW PHG
I|OMDQGH EHVWlPPHOVHU SULQFLSHQRPOLNDEHKDQGOLQJDYNYLQQRU
RFKPlQVRPlUHJQDI|UHWDJDUHHOOHUPHGKMlOSDUHYLGXW|YDQGHW
DY VnGDQ YHUNVDPKHW JHQRPI|UV Sn GH RPUnGHQ VRP LQWH
RPIDWWDVDYGLUHNWLYHQ((*RFK((*
ņņņņņņņņņ
(*7QU&V

%LODJD
628

/6

(XURSHLVNDJHPHQVNDSHUQDVRIILFLHOODWLGQLQJ
1U/
(*7QU&V
(*7QU&V
(*7QU&V
(*7QU/V
ņņņņņņņņņ
(*7QU/V
(*7QU/V

628
%LODJD

/6
1U/
(XURSHLVNDJHPHQVNDSHUQDVRIILFLHOODWLGQLQJ


$UWLNHO
'HWWDGLUHNWLYRPIDWWDU
D
HJQD I|UHWDJDUH GYV DOOD VRP XWI|U I|UYlUYVDUEHWH I|U
HJHQ UlNQLQJ L HQOLJKHW PHG QDWLRQHOO ODJVWLIWQLQJ LQ
NOXVLYHMRUGEUXNDUHRFKIULD\UNHVXW|YDUH
E
GHUDVPDNDUVRPLQWHlUDQVWlOOGDHOOHUGHOlJDUHRFKVRP
YDQOLJWYLV L HQOLJKHW PHG QDWLRQHOO ODJVWLIWQLQJ  GHOWDU L
GHQ HJQD I|UHWDJDUHQV YHUNVDPKHW RFK XWI|U VDPPD
DUEHWVXSSJLIWHUHOOHUlUPHGKMlOSDUH

$UWLNHO
, GHWWD GLUHNWLY LQQHElU OLNDEHKDQGOLQJVSULQFLSHQ IUnQYDURQ DY
DOOGLVNULPLQHULQJSnJUXQGDYN|QYDUHVLJGLUHNWHOOHULQGLUHNW
L V\QQHUKHW PHG KlQYLVQLQJ WLOO lNWHQVNDSOLJ VWDWXV HOOHU
IDPLOMHVWDWXV
$961,77,,
/LNDEHKDQGOLQJDYNYLQQRURFKPlQVRPlUHJQDI|UH
WDJDUH²VLWXDWLRQHQI|UPDNDUVRPLQWHKDUVWDWXVVRP
HJQDI|UHWDJDUH²VN\GGnWHJQDI|UHWDJDUHHOOHUGHUDV
KXVWUXUXQGHUJUDYLGLWHWRFKPRGHUVNDS

$UWLNHO
9DG EHWUlIIDU HJQD I|UHWDJDUH VNDOO PHGOHPVVWDWHUQD YLGWD
Q|GYlQGLJD nWJlUGHU I|U DWW DOOD EHVWlPPHOVHU VRP VWULGHU PRW
OLNDEHKDQGOLQJVSULQFLSHQHQOLJWGHILQLWLRQLGLUHNWLY((*
VNDOO HOLPLQHUDV VSHFLHOOW I|U XSSUlWWDQGH XWUXVWQLQJ HOOHU
XW|NQLQJ DY DIIlUVYHUNVDPKHW HOOHULJnQJVlWWQLQJHOOHUXW|NQLQJ
DY QnJRQ DQQDQ IRUP DY VMlOYVWlQGLJ YHUNVDPKHW LQNOXVLYH
HNRQRPLVNDUHVXUVHU

$UWLNHO
8WDQ LQYHUNDQ Sn GH VlUVNLOGD YLOONRU I|U WLOOJnQJ WLOO YLVVD
DNWLYLWHWHUVRPJlOOHUOLNDI|UElJJHN|QHQVNDOOPHGOHPVVWDWHUQD
YLGWDGHnWJlUGHUVRPEHK|YVI|UDWWVlNHUVWlOODDWWYLOONRUHQI|U
DWW ELOGD HWW ERODJ PHOODQ PDNDU LQWH lU PHU UHVWULNWLYD lQ I|U
ELOGDQGHWDYHWWERODJPHOODQRJLIWDSHUVRQHU

$UWLNHO
1lUHWWDYJLIWVEDVHUDWV\VWHPI|UVRFLDOWU\JJKHWI|UVMlOYVWlQGLJW
I|UYlUYVYHUNVDPPDSHUVRQHUILQQVLHQPHGOHPVVWDWVNDOOPHG
OHPVVWDWHQYLGWDQ|GYlQGLJDnWJlUGHUI|UDWWJ|UDGHWP|MOLJWI|U
GHPDNDUVRPQlPQVLDUWLNHOERFKVRPLQWHKDUVN\GGHQOLJW
GHWWD V\VWHP DWW IULYLOOLJW Jn LQ L HWW DYJLIWVEDVHUDW V\VWHP I|U
VRFLDOWU\JJKHW

$UWLNHO
0HGOHPVVWDWHUQD VNDOO I|USOLNWD VLJ DWW XQGHUV|ND XQGHU YLOND
I|UKnOODQGHQ HUNlQQDQGHW DY PDNDUQDV DUEHWH VRP QlPQV L
DUWLNHO  E NDQ IUlPMDV RFK PRW EDNJUXQGHQ DY GHQQD
XQGHUV|NQLQJ |YHUYlJD OlPSOLJD nWJlUGHU I|U DWW XQGHUOlWWD HWW
VnGDQWHUNlQQDQGH

$UWLNHO
0HGOHPVVWDWHUQDVNDOOI|USOLNWDVLJDWWXQGHUV|NDRPRFKXQGHU
YLONDI|UKnOODQGHQNYLQQOLJDHJQDI|UHWDJDUHRFKKXVWUXUWLOOHJQD
I|UHWDJDUH XQGHU DYEURWW L VLQ \UNHVYHUNVDPKHW Sn JUXQG DY
KDYDQGHVNDSHOOHUPRGHUVNDS
²
NDQ In WLOOJnQJ WLOO HQ I|UPHGOLQJ I|U WLOOIlOOLJD DYE\WDUH
HOOHUWLOOQDWLRQHOODV\VWHPI|UVRFLDOWMlQVWHOOHU
²
NDQ In UlWW WLOO NRQWDQWELGUDJ HQOLJW HWW V\VWHP I|U VRFLDO
WU\JJKHW HOOHU HQOLJW QnJRW DQQDW RIIHQWOLJW V\VWHP I|U
VRFLDOWVN\GG
$961,77,,,
$OOPlQQDRFKDYVOXWDQGHEHVWlPPHOVHU
$UWLNHO
0HGOHPVVWDWHUQD VNDOO L VLQD UHVSHNWLYH OlQGHUV UlWWVRUGQLQJ
YLGWD Q|GYlQGLJD nWJlUGHU I|U DWW J|UD GHW P|MOLJW I|U DOOD VRP
DQVHUVLJI|UI|UGHODGHSnJUXQGDYDWWOLNDEHKDQGOLQJVSULQFLSHQ
LQWHWLOOlPSDWVLHJHQU|UHOVHDWWJ|UDVLQDUlWWLJKHWHUJlOODQGHYLG
GRPVWRO HYHQWXHOOW HIWHU DWW KD KlQYlQW VLJ WLOO DQGUD EHK|ULJD
P\QGLJKHWHU

$UWLNHO
0HGOHPVVWDWHUQDVNDOOVHWLOODWWGHRUJDQVRPUHSUHVHQWHUDUHJQD
I|UHWDJDUH RFK \UNHVXWELOGQLQJVFHQWUD InU NlQQHGRP RP GH
nWJlUGHU VRP YLGWDJLWV L HQOLJKHW PHG GHWWD GLUHNWLY MlPWH GH
EHVWlPPHOVHUSnRPUnGHWVRPUHGDQJlOOHU

$UWLNHO
5nGHW VNDOO Sn I|UVODJ IUnQ NRPPLVVLRQHQ WD XSS GHWWD GLUHNWLY
WLOOI|UQ\DGEHKDQGOLQJI|UHGHQMXOL

$UWLNHO

%LODJD
628

/6

(XURSHLVNDJHPHQVNDSHUQDVRIILFLHOODWLGQLQJ
1U/

0HGOHPVVWDWHUQD VNDOO VlWWD L NUDIW GH ODJDU RFK DQGUD
I|UIDWWQLQJDUVRPEHK|YVI|UDWWI|OMDGHWWDGLUHNWLYVHQDVWGHQ
MXQL
2PHPHOOHUWLGHQPHGOHPVVWDWI|UDWWNXQQDI|OMDDUWLNHOLGHWWD
GLUHNWLYPnVWHlQGUDVLQODJVWLIWQLQJRPlNWHQVNDSOLJDUlWWLJKHWHU
RFK VN\OGLJKHWHU VNDOO GHW GDWXP Gn GHQQD PHGOHPVVWDW PnVWH
I|OMDDUWLNHOYDUDGHQMXQL

0HGOHPVVWDWHUQD VNDOO JHQDVW XQGHUUlWWD NRPPLVVLRQHQ
RPGHnWJlUGHUVRPYLGWDJLWVI|UDWWI|OMDGHWWDGLUHNWLY

$UWLNHO
0HGOHPVVWDWHUQD VNDOO VHQDVW GHQ  MXQL  WLOO NRPPLV
VLRQHQ |YHUVlQGD DOO LQIRUPDWLRQ VRP EHK|YV I|U DWW GHQ VNDOO
NXQQDDYIDWWDHQUDSSRUWRPWLOOlPSQLQJHQDYGHWWDGLUHNWLYI|U
|YHUOlPQDQGHWLOOUnGHW

$UWLNHO
'HWWDGLUHNWLYULNWDUVLJWLOOPHGOHPVVWDWHUQD
8WIlUGDWL%U\VVHOGHQGHFHPEHU
3nUnGHWVYlJQDU

$&/$5.(

2UGI|UDQGH