SOU 2014:46

Marknadsmissbruk II

Till statsrådet Peter Norman

Regeringen beslutade den 18 oktober 2012 att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att lämna förslag till ändringar och anpassningar av den lagstiftning som rör insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan på finansmarknadsområdet (marknadsmissbruk) i syfte att säkerställa att Sverige uppfyller EU-rättsliga krav samt att utredning och bekämpning av marknadsmissbruk ska kunna bedrivas på ett effektivt sätt (dir. 2012:108).

Samma dag förordnades justitierådet Ann-Christine Lindeblad som särskild utredare. Som sakkunniga att biträda utredningen förordnades från och med den 4 december 2012 direktören Lars Afrell, Svenska fondhandlareföreningen, enhetschefen för Finansinspektionens marknadsavdelning numera advokaten Mattias Anjou, rättssakkunniga Petra Forslid, Justitiedepartementet, juristen Antonia Gergova, Sveriges Aktiesparares Riksförbund, rättssakkunniga numera kanslirådet Linnéa Klefbäck, Finansdepartementet, rättssakkunnige Christer Lundh, Justitiedepartementet, övervakningschefen Annika Poutiainen, Nasdaq OMX, juristen Anna Surtevall, Telefonaktiebolaget LM Ericsson, och chefsåklagaren Martin Tidén, Finansmarknadskammaren, Ekobrottsmyndigheten. Från och med den 21 januari 2013 förordnades enhetschefen Johan Allstrin, Finansinspektionen som sakkunnig. Antonia Gergova entledigades från sitt uppdrag från och med den 16 november 2013 och ersattes samma dag av juristen Josefine Gunnarsdottir. Som sekreterare i utredningen anställdes från och med den 1 november 2012 hovrättsassessorn Helena Forsaeus och juristen Johan Lycke. Kanslisekreteraren Anna Ek har bistått utredningen med textbearbetning och layout av betänkandet. Sammanfattningen av betänkandet har översatts av Språktjänsten vid utrikesdepartementet.

Regeringen beslutade om tilläggsdirektiv till utredningen den 3 oktober 2013 (dir. 2013:91) och den 20 februari 2014 (dir. 2014:19).

Utredningen, som antagit namnet 2012 års marknadsmissbruksutredning, överlämnar betänkandet Marknadsmissbruk II (SOU 2014:46). Till betänkandet fogas ett särskilt yttrande.

Utredningens uppdrag är härmed slutfört.

Stockholm i juni 2014

Ann-Christine Lindeblad

/Helena Forsaeus

Johan Lycke

5

Innehåll

Sammanfattning ................................................................ 17

Summary .......................................................................... 31

1 Författningsförslag ................................................... 47

1.1 Förslag till lag (0000:0000) med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning ..... 47 1.2 Förslag till lag om ändring i lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument ........................................................... 59

1.3 Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument ....................................... 70 1.4 Förslag till lag om ändring i lagen (2000:1087) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument ............................................................................. 72

1.5 Förslag till lag om ändring i lagen (2004:1199) om handel med utsläppsrätter .................................................... 76 1.6 Förslag till lag om ändring i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation ................................................. 77

1.7 Förslag till lag om ändring i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden ....................................................... 80 1.8 Förslag till lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) ..................................................... 85

Innehåll SOU 2014:46

6

1.9 Förslag till lag om ändring i lagen (2013:385) om ingripande mot marknadsmissbruk vid handel med grossistenergiprodukter ........................................................ 87

2 Inledning ................................................................ 89

2.1 Utredningens uppdrag .......................................................... 89

2.2 Utredningens arbete .............................................................. 90 2.3 Några påpekanden ................................................................. 92

2.4 Betänkandets diposition ....................................................... 93

3 Bakgrund ................................................................ 95

4 Marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet .................................... 99

4.1 Marknadsmissbruksförordningen ........................................ 99 4.1.1 Tillämpningsområdet ............................................. 100 4.1.2 Förbuden mot marknadsmissbruk ........................ 103 4.1.3 Preventiva och utredningsunderlättande

åtgärder ................................................................... 110

4.1.4 Offentliggörande av insiderinformation .............. 111 4.1.5 Investeringsrekommendationer ............................ 113 4.1.6 Den behöriga myndigheten och dess befogenheter ........................................................... 113

4.2 Marknadsmissbruksdirektivet ............................................ 114 4.2.1 Tillämpningsområdet ............................................. 115 4.2.2 Insiderhandel, olagligt röjande av

insiderinformation och marknadsmanipulation ... 116

4.2.3 Straffrättsliga sanktioner ....................................... 118

4.3 Kommissionens genomförandeåtgärder ............................ 118

5 Internationell utblick .............................................. 121

5.1 Tyskland ............................................................................... 121 5.1.1 Brotten/förbuden och sanktionerna ..................... 121 5.1.2 Övriga bestämmelser från 2003 års direktiv ......... 124 5.1.3 BaFin:s roll ............................................................. 124

Innehåll

7

5.2 Frankrike ............................................................................. 126 5.2.1 Brotten/förbuden och sanktionerna .................... 126 5.2.2 Övriga bestämmelser från 2003 års direktiv ........ 127 5.2.3 AMF:s roll .............................................................. 128

5.3 Storbritannien ..................................................................... 129 5.3.1 Brotten/förbuden och sanktionerna .................... 129 5.3.2 Övriga bestämmelser från 2003 års direktiv ........ 130 5.3.3 FCA:s roll och sanktionssystemen ...................... 131

5.4 Luxemburg .......................................................................... 132 5.4.1 Brotten/förbuden och sanktionerna .................... 133 5.4.2 Övriga bestämmelser från 2003 års direktiv ........ 134 5.4.3 CSSF:s roll ............................................................. 134

5.5 Statistik ................................................................................ 134

6 Rättssäkerhetsgarantier enligt Europakonventionen och EU-rätten ........................................................ 137

6.1 Allmänt om Europakonventionen och EU:s rättighetsstadga ................................................................... 137

6.2 Rättssäkerhetsgarantierna i artikel 6 i Europakonventionen .......................................................... 139 6.3 Begreppen brott och brottslig gärning .............................. 140

6.4 Begreppet anklagad ............................................................. 142 6.5 Tillgång till oavhängig och opartisk domstol .................... 143

6.6 Rätten till en muntlig, offentlig och rättvis rättegång… .......................................................................... 144 6.7 … inom skälig tid ................................................................ 145

6.8 Oskuldspresumtionen och minimirättigheterna ............... 145 6.8.1 Skyddet mot självbelastning ................................. 146 6.8.2 Rätt till kostnadsfritt biträde ................................ 147 6.9 Rätten att inte bli lagförd eller straffad två gånger för samma brott......................................................................... 148 6.9.1 Spärrverkande avgöranden .................................... 150

Innehåll SOU 2014:46

8

6.9.2 Ny lagföring eller successiva och parallella förfaranden? ........................................................... 150 6.9.3 Samma brott ........................................................... 151 6.9.4 Förbudet mot dubbelbestraffning och dubbel lagföring enligt EU:s rättighetsstadga .................. 152 6.9.5 Förbudet mot dubbla förfaranden i svensk rätt – något om senare tids praxis ................................ 154

7 Några allmänna utgångspunkter .............................. 157

7.1 Anpassningar av svensk rätt ............................................... 157 7.2 Den behöriga myndigheten ................................................ 159

7.3 Marknadsmissbruksförordningens genomförande ........... 160 7.4 Marknadsmissbruksdirektivets genomförande ................. 161

7.5 Förhållandet till tryck- och yttrandefriheten .................... 161 7.6 Straffrätt och administrativa sanktioner ............................ 164

8 Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? ................................ 167

8.1 Inledning .............................................................................. 167 8.2 Straffbestämmelserna .......................................................... 169 8.2.1 Skyddsintresset ...................................................... 169 8.2.2 Förarbetsuttalanden om kriminaliseringen av

marknadsmissbruk ................................................. 170

8.3 Marknadsövervakning ......................................................... 171

8.4 Hanteringen av marknadsmissbruksärenden ..................... 173 8.5 Samband mellan brottsanmälningar och lagföring ............ 174

8.6 Tidigare framförda synpunkter på och genomförda utvärderingar av marknadsmissbrukslagstiftningen och dess tillämpning ............................................................ 177 8.6.1 Finansinspektionens och

Ekobrottsmyndighetens rapport från år 1999 ..... 178

8.6.2 Framställningar till finansdepartementet om bl.a. ändringar i marknadsmissbrukslagen ............ 179

Innehåll

9

8.6.3 En utvärdering av det svenska insiderhandelsförbudet .......................................... 180 8.6.4 Internationella valutafondens bedömning av svensk finansiell reglering och tillsyn ................... 182

8.7 Kriminalisering visavi sanktionsavgifter ............................ 183 8.7.1 Förutsättningar för kriminalisering ...................... 183 8.7.2 Vad är avgörande för att ett straffbud ska

anses vara effektivt? ............................................... 185

8.7.3 Sanktionsavgifter ................................................... 187 8.7.4 Administrativa sanktionsavgifter enligt marknadsmissbruksförordningen är att likna vid en brottsanklagelse enligt artikel 6 i Europakonventionen ............................................. 191

8.8 Utredningens slutsatser ...................................................... 194

9 Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem ... 205

9.1 Inledning ............................................................................. 205

9.2 Lagstiftningen kompletteras med bestämmelser om administrativa sanktioner ................................................... 206 9.3 Avgränsningen av det kriminaliserade området avseende marknadsmissbruk .............................................. 208 9.3.1 Vissa manipulationsmetoder ................................. 209 9.3.2 Belopp .................................................................... 214 9.3.3 Personkategori ....................................................... 215 9.3.4 Effekt ...................................................................... 216 9.3.5 Subjektivt rekvisit .................................................. 218 9.4 Fortsatt straffansvar för vissa gärningar och sanktionsväxling för andra ................................................. 220

9.5 Ett nytt system med administrativa sanktioner vid sidan av straffrättsliga påföljder ......................................... 225 9.5.1 Endast en sanktion vid en överträdelse av

förbuden i marknadsmissbrukförordningen ........ 226

9.5.2 Ett vägvalssystem................................................... 227 9.5.3 Den närmare utformningen av vägvalssystemet ...................................................... 231 9.5.4 En regel om åtalsprövning .................................... 237

Innehåll SOU 2014:46

10

9.6 En särskild forumregel för marknadsmissbruksbrott ....... 240

10 Utredningsansvar ................................................... 247

10.1 Inledning .............................................................................. 247

10.2 Frågan om utredningsansvaret i tidigare lagstiftningsärenden ............................................................ 247 10.3 Fördelningen av utredningsansvaret .................................. 249 10.3.1 Hela ansvaret hos Ekobrottsmyndigheten ........... 250 10.3.2 Hela ansvaret hos Finansinspektionen ................. 251 10.3.3 Delat ansvar ............................................................ 251 10.4 Hanteringen av ärenden i dag ............................................. 252 10.4.1 Misstänkt marknadsmissbruk ............................... 252 10.4.2 Sanktionsärenden hos Finansinspektionen .......... 253 10.5 Hanteringen av ärenden i ett vägvalssystem ...................... 253 10.5.1 Inledningsskedet av en utredning ......................... 254 10.5.2 När Finansinspektionen har gjort en anmälan

till Ekobrottsmyndigheten .................................... 257

10.5.3 Fortsättningen av undersökningen hos Ekobrottsmyndigheten ......................................... 258 10.5.4 Informationsutbyte under pågående utredning ... 260 10.5.5 Samarbetet i övrigt mellan Ekobrottsmyndigheten och Finansinspektionen ................................................ 262

10.6 Finansinspektionens utredningsbefogenheter .................. 263 10.6.1 Inledning ................................................................ 263 10.6.2 Rätt att få tillgång till dokument, data och

information ............................................................ 264

10.6.3 Rätt att få tillgång till transaktionsrapporter och att få direkt tillgång till handelssystem för råvaruderivat m.m. ................................................. 265 10.6.4 Rätt att utföra undersökningar på plats ................ 266 10.6.5 Rätt att genomföra undersökningar på plats för att beslagta dokument och data ...................... 268 10.6.6 Rätt att ta del av bandinspelade telefonsamtal ..... 272 10.6.7 Rätt att få ut uppgifter om datatrafik från teleoperatörer ......................................................... 273

Innehåll

11

10.6.8 Rätt att begära att tillgångar fryses eller beläggs med kvarstad ............................................. 278 10.6.9 Rätt att avbryta handeln med berörda finansiella instrument ............................................ 280 10.6.10 Rätt att förbjuda vissa ageranden.......................... 281 10.6.11 Rätt att förbjuda viss yrkesverksamhet ................ 282 10.6.12 Rätt att korrigera information till allmänheten ... 283

10.7 Samarbete med andra behöriga myndigheter inom EES .. 284 10.7.1 Marknadsmissbruksförordningens reglering ....... 284 10.7.2 Samarbetet kräver inte någon särskild

lagstiftning ............................................................. 285

11 Utökade sanktionsmöjligheter ................................. 289

11.1 Inledning ............................................................................. 289 11.2 Regelöverträdelser som kan rendera administrativa åtgärder och sanktioner samt mot vem sådana kan riktas .................................................................................... 290

11.3 Administrativa åtgärder och sanktioner enligt marknadsmissbruksförordningen ...................................... 298 11.3.1 Något om de administrativa sanktionernas

innebörd ................................................................. 302

11.3.2 Offentliggörande av sanktionsbeslut ................... 307

11.4 Omständigheter som ska beaktas vid beslut om administrativa åtgärder och sanktioner ............................. 309 11.5 Närmare om sanktionsavgifter ........................................... 312 11.5.1 Sanktionsavgifternas storlek ................................. 314 11.5.2 Betalning, indrivning och preskription ................ 322

12 Beslut i sanktionsärenden ....................................... 325

12.1 Inledning ............................................................................. 325 12.2 Innebörden av artikel 30 i marknadsmissbruksförordningen ...................................... 326

Innehåll SOU 2014:46

12

12.3 Utgångspunkter vid utformningen av beslutsordningen ................................................................. 327 12.3.1 Rättssäkerhetsgarantier ......................................... 327 12.3.2 Beslut om administrativa sanktioner i

marknadsmissbruksärenden i andra medlemsländer ....................................................... 329

12.3.3 Hantering av och beslut i sanktionsärenden inom andra rättsområden ...................................... 330 Lämplighetsaspekter ........................................................... 335 12.4 12 Vilka prövningar ska göras i de ärenden som .4.1

kan bli föremål för ingripanden enligt marknadsmissbruksförordningen? ....................... 337

Förfarandet beslut om administrativa åtgärder och 12.5 vid

sanktioner ............................................................................ 343 12.5.1 Sanktionsbefogenheter vid åsidosättande av

föreskrivna skyldigheter i marknadsmissbruksförordningen ......................... 343

12.5.2 Sanktionsbefogenheter vid överträdelser av förbuden mot marknadsmissbruk i marknadsmissbruksförordningen ......................... 346 12.5.3 Särskilt om förfarandet med sanktionsföreläggande ........................................... 352

Överklagandebestämmelser ................................................ 361 12.6

13 Vissa ändringar i den straffrättsliga regleringen ......... 365

13.1 Inledning .............................................................................. 365

13.2 Finansiella instrument m.m., tillämpningsområde och undantag ............................................................................... 365 13.2.1 Finansiella instrument ........................................... 365 13.2.2 Utsläppsrätter ........................................................ 368 13.2.3 Råvaror och referensvärden ................................... 369 13.2.4 Handel på värdepappersmarknaden ...................... 371 13.2.5 Undantag från tillämpningsområdet .................... 372 Ändringar avseende insiderbrotten .................................... 374 13.3 13.3.1 Definitionen av insiderinformation ...................... 374 13.3.2 Uppsåt i förhållande till insiderinformation ........ 377 13.3.3 Har eller får insiderinformation? .......................... 378

Innehåll

13

13.3.4 Utnyttjanderekvisit ............................................... 379 13.3.5 Undantag för legitima förfaranden ....................... 385 13.3.6 Att återkalla en order ............................................ 387 13.3.7 Att följa ett råd grundat på insiderinformation ... 389 13.3.8 Obehörigt eller olagligt röjande av insiderinformation? ............................................... 390 13.4 Marknadsmanipulation ....................................................... 393

13.5 Påföljder för fysiska och juridiska personer ...................... 396 13.6 Justerade straffskalor .......................................................... 398

14 Vissa ändringar på grund av marknadsmissbruksförordningen ............................. 401

14.1 Inledning ............................................................................. 401 14.2 Marknadsövervakning och rapportering ........................... 401

14.3 Offentliggörande av insiderinformation ........................... 405 14.4 Insiderförteckningar ........................................................... 410

14.5 Anmälningsskyldighet för personer i ledande ställning ... 411 14.6 Investeringsrekommendationer ......................................... 413

14.7 Visselblåsare ........................................................................ 415 14.8 Något om jurisdiktion ........................................................ 418

15 Finansiering av Finansinspektionens tillsyn .............. 423

16 Ikraftträdande och övergångsbestämmelser .............. 427

16.1 Inledning ............................................................................. 427 16.2 Marknadsmissbruksförordningen och den nya lagen med kompletterande bestämmelser till förordningen ...... 427

16.3 Förändringarna i marknadsmissbrukslagen ....................... 429

17 Konsekvensbeskrivning ........................................... 433

17.1 Allmänt ................................................................................ 433

Innehåll SOU 2014:46

14

17.2 Samhällsekonomiska konsekvenser ................................... 435 17.3 Konsekvenser för staten ..................................................... 437

17.4 Konsekvenser för företag och enskilda .............................. 443 17.5 Konsekvenser för brottsligheten och det brottförebyggande arbetet .................................................. 448

17.6 Övriga konsekvenser ........................................................... 448

18 Författningskommentar ........................................... 449

18.1 Förslag till lag (0000:0000) med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning ... 449

18.2 Förslag till lag om ändring i lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument .......................................................... 479 18.3 författningsförslag .................................................. 494 Övriga 18.3.1 Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980)

om handel med finansiella instrument .................. 494

18.3.2 Förslag till lag om ändring i lagen (2000:1087) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument ............................................ 494 18.3.3 Förslag till lag om ändring i lagen (2004:1199) om handel med utsläppsrätter ............................... 495 18.3.4 Förslag till lag om ändring i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation ........................... 495 18.3.5 Förslag till lag om ändring i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden .................................. 496 18.3.6 Förslag till lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) ...................................... 497 18.3.7 Förslag till lag om ändring i lagen (2013:385) om ingripande mot marknadsmissbruk vid handel med grossistenergiprodukter .................... 497

Innehåll

15

Särskilt yttrande .............................................................. 499

Bilagor

1 Kommittédirektiv 2012:108 ............................................... 501

2 Kommittédirektiv 2013:91 ................................................. 519 3 Kommittédirektiv 2014:19 ................................................. 521

4 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014 av den 16 april 2014 om marknadsmissbruk (marknadsmissbruksförordning) och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG och kommissionens direktiv 2003/124/EG, 2003/125/EG och 2004/72/EG ................. 523 5 Europaparlamentets och rådets direktiv nr 2014/57/EU av den 16 april 2014 om straffrättsliga påföljder för marknadsmissbruk (marknadsmissbruksdirektiv) ............................................ 585

6 Jämförelsetabell ................................................................... 597

17

Sammanfattning

Inledning

Europaparlamentet och rådet antog i april 2014 en förordning om marknadsmissbruk1(marknadsmissbruksförordningen) och ett direktiv om straffrättsliga påföljder för marknadsmissbruk2(marknadsmissbruksdirektivet), se bilagorna 4 och 5. Rättsakterna ersätter 2003 års marknadsmissbruksdirektiv.3

Marknadsmissbruksförordningen är bindande och direkt tillämplig i alla medlemsstater. Förutom förbuden mot insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och marknadsmanipulation (härefter används marknadsmissbruk som gemensam benämning) och skyldigheterna avseende bl.a. offentliggörande av insiderinformation, innehåller förordningen regler som ger de nationella behöriga myndigheterna och Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (Esma) vissa befogenheter att vidta åtgärder vid misstänkta och konstaterade överträdelser av förordningen. Det är i huvudsak reglerna som rör den behöriga myndigheten och dess befogenheter som förutsätter ett genomförande i medlemsstaternas nationella lagstiftning.

Marknadsmissbruksdirektivet kräver att samtliga medlemsstater inför straffrättsliga påföljder för åtminstone allvarliga fall av marknadsmissbruk, inbegripet även anstiftan och medhjälp till straffbara handlingar liksom försök till insiderhandel och marknadsmani-

1 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014 av den 16 april 2014 om marknadsmissbruk (marknadsmissbruksförordning) och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG och kommissionens direktiv 2003/124/EG, 2003/125/EG och 2004/72/EG, EUT L 173, 12.6.2014, (Celex 32014R0596). 2 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2014/57/EU av den 16 april 2014 om straffrättsliga påföljder för marknadsmissbruk (marknadsmissbruksdirektiv), EUT L 173, 12.6.2014, (Celex R2014L0057). 3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG av den 28 januari 2003 om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan (marknadsmissbruk), EUT L 96, 12.4.2003, s. 16 (Celex 32003L0006).

Sammanfattning SOU 2014:46

18

pulation. Direktivet fastställer också en lägsta nivå för maximistraff för gärningar som utgör marknadsmissbruksbrott.

Några allmänna utgångspunkter

Utredningen föreslår att de bestämmelser i marknadsmissbruksförordningen som kräver en implementering i svensk lagstiftning genomförs huvudsakligen genom en ny lag, i vilken bl.a. anges att Finansinspektionen är behörig myndighet i Sverige enligt förordningen. Marknadsmissbruksdirektivet genomförs genom ändringar i lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument (marknadsmissbrukslagen).

Ett viktigt syfte bakom marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet är att uppnå harmoniserade och effektiva regler på marknadsmissbruksområdet, vilket bl.a. förutsätter att medlemsstaternas nationella lagstiftning inte ställer upp andra krav än dem som följer av det gemensamma regelverket. Förordningens bestämmelser innebär en fullharmonisering avseende förbud och skyldigheter som har med marknadsmissbruk att göra, medan bestämmelserna om behöriga myndigheters befogenheter och administrativa sanktioner är en minimireglering. Direktivet är i huvudsak en minimireglering. Utifrån dessa förutsättningar har utredningens utgångspunkt varit att de bestämmelser som införs i den svenska lagstiftningen bör ansluta sig till den nivå som följer av rättsakterna och inte utan starka skäl gå utöver vad som krävs.

För att underlätta tillämpningen av de delegerade akter, genomförandeakter och tekniska standarder som kommissionen kan förväntas att anta, föreslås att termer och uttryckssätt i den nya lagen ska följa förordningens terminologi. En terminologisk enhetlighet ökar också förutsättningarna för att uppnå en likartad reglering inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). Även i strafflagstiftningen bör en gemensam och enhetlig terminologi eftersträvas. När det gäller brottet otillbörlig marknadspåverkan föreslås, bl.a. av denna anledning, att rubriceringen ändras till marknadsmanipulation, vilket överensstämmer med både den engelska och svenska språkversionen av direktivet. Enligt utredningen bör däremot rubriceringen avseende brottet obehörigt röjande av insiderinformation behållas oförändrad, och inte ändras till ”olagligt röjande av insiderinformation”.

SOU 2014:46 Sammanfattning

19

Ett reformerat sanktionssystem för en mer effektiv bekämpning av marknadsmissbruk

Utredningen bedömer att bekämpningen av marknadsmissbruk kan antas bli mer effektiv genom att gällande lagstiftning kompletteras med de ytterligare preventiva och utredningsunderlättande åtgärder som föreskrivs i marknadsmissbruksförordningen. Enligt utredningen kan dessutom administrativa sanktioner, t.ex. sanktionsavgifter, anses vara väl lämpade för att motverka marknadsmissbruk i vissa fall. Därför föreslås att det, vid sidan av det straffrättsliga systemet, ska finnas ett administrativt sanktionssystem. Det torde dessutom vara tveksamt om ett renodlat straffrättsligt system, utan några administrativa sanktioner, kan anses innebära att Sverige har fullgjort sin skyldighet att tillhandahålla sanktioner för överträdelser av förbuden i marknadsmissbruksförordningen.

I vissa fall ska alltså överträdelser av förbuden mot marknadsmissbruk kunna handläggas i ett administrativt förfarande och medföra administrativa sanktioner. När det gäller frågan om hur de båda systemen ska förhålla sig till varandra gör utredningen bedömningen att ett krav på uppsåt utgör ett lämpligt kriterium för att bestämma hur det kriminaliserade området avseende marknadsmissbruk avgränsas. Enligt utredningens förslag ska några andra kriterier, såsom beloppsgräns eller personkategori, inte användas vid denna avgränsning. Uppsåtliga gärningar som utgör brott av normalgraden eller grova brott, liksom anstiftan och medhjälp till sådana brott ska, enligt utredningen, vara fortsatt straffbelagda. Detsamma ska gälla för försök till insiderbrott samt för försök och förberedelse till grovt insiderbrott. En ny bestämmelse som straffbelägger försök till marknadsmanipulation införs i marknadsmissbrukslagen. I konsekvens härmed föreslår utredningen att straffansvaret enligt marknadsmissbrukslagen slopas för oaktsamma och ringa brott. Sådana gärningar ska i stället kunna bli föremål för prövning och sanktioner i det administrativa förfarandet.

Utredningen föreslår att en straffrättslig påföljd och en administrativ sanktion inte ska förekomma för ett och samma otillåtna beteende. Av rättsäkerhetsskäl, och i synnerhet för att principen om ne bis in idem inte ska riskera att kränkas förslås att det nya regelverket med administrativa sanktioner i enlighet med marknadsmissbruksförordningen, vid sidan av straffbestämmelserna i marknadsmissbrukslagen, ska bygga på en modell där det allmänna väljer mellan att hantera otillåtna beteenden inom antingen det

Sammanfattning SOU 2014:46

20

administrativa eller det straffrättsliga systemet. Det allmännas beslut att välja väg ska ske innan ett beslut om att väcka åtal har fattats respektive innan ett beslut om att påföra administrativa sanktioner har fattats. Ett vägvalssystem förutsätter ett mer utvecklat samarbete mellan myndigheterna, dels för att den enskilde inte ska utsättas för dubbla rättsliga förfaranden avseende ett och samma agerande, dels för att skapa förutsättningar för myndigheterna att välja väg; den administrativa eller den straffrättsliga. Bestämmelser om upplysnings- och samarbetsskyldighet införs både i den nya lagen och i marknadsmissbrukslagen.

Den förslagna avgränsningen av det kriminaliserade området för marknadsmissbruk innebär alltså att enbart uppsåtliga brott av normalgraden eller grova brott är straffbelagda. Trots att dessa brott, normalt sett, kan betraktas som allvarliga fall av marknadsmissbruk och bör föranleda straffrättsliga påföljder enligt marknadsmissbruksdirektivet, kan det bland dem finnas vissa gärningar vilka är att bedöma som mindre straffvärda, och som dessutom torde lämpa sig väl för handläggning i det administrativa sanktionssystemet. Utredningen föreslår därför att det tas in en regel om åtalsprövning i marknadsmissbrukslagen. Regeln är tillämplig på sådana fall av marknadsmanipulation som består i enstaka transaktioner som inte leder till någon förändring av det verkliga ägandet av ett finansiellt instrument, samt på sådana fall av obehörigt röjande av insiderinformation där någon, utan att det varit berättigat, har fått insiderinformation och förts in på en sådan insiderförteckning som avses i artikel 18 i marknadsmissbruksförordningen. Åtal ska i dessa fall väckas endast om det är påkallat från allmän synpunkt.

I effektivitetssyfte föreslås vidare en forumregel med innebörd att åtal enligt marknadsmissbrukslagen väcks vid Stockholms tingsrätt och att överklagande därmed ska ske hos Svea hovrätt.

Fördelning av utredningsansvar och utvidgade utredningsbefogenheter för Finansinspektionen

Som behörig myndighet ska Finansinspektionen övervaka att bestämmelserna i marknadsmissbruksförordningen efterlevs samt utreda misstänkta överträdelser av förordningen. Finansinspektionen ska dock, även fortsättningsvis, vara skyldig att anmäla till Ekobrottsmyndigheten när det finns anledning att anta att ett

SOU 2014:46 Sammanfattning

21

marknadsmissbruksbrott har begåtts. Enligt utredningens förslag ska Ekobrottsmyndigheten alltjämt ansvara för att bedriva förundersökningar och väcka åtal för brott enligt marknadsmissbrukslagen.

Finansinspektionen kommer alltså självständigt att bedriva undersökningar avseende misstänkta överträdelser av marknadsmissbruksförordningen. I linje med detta bör inspektionen också granska de rapporter om misstänkt marknadsmissbruk som marknadsaktörer är skyldiga att lämna till inspektionen, och ges möjlighet att komplettera rapporterna med vissa egna undersökningar. Utformningen av den gällande bestämmelsen om rapporteringsskyldigheten i marknadsmissbrukslagen och uttalanden i förarbetena har dock resulterat i att inspektionens roll i detta avseende närmast är att likna vid en ”brevlådefunktion”. Utredningen föreslår, bl.a. av den anledningen, att bestämmelsen utmönstras ur lagen.

När Ekobrottsmyndigheten har beslutat om att inleda en förundersökning får, enligt utredningens förslag, Finansinspektionen inte vidta några undersökningsåtgärder på eget bevåg. Inspektionen föreslås däremot kunna anlitas som biträde i förundersökningen. Om Ekobrottsmyndigheten beslutar att inte inleda förundersökning, eller att lägga ned en förundersökning, ska myndigheten underrätta Finansinspektionen, som därefter får fortsätta utredningen enligt bestämmelserna för det administrativa sanktionssystemet. Om det i ett sådant fall framkommer omständigheter som leder till att inspektionen bedömer att det trots allt finns anledning att anta att brott har begåtts ska, enligt utredningens förslag, inspektionen anmäla detta till Ekobrottsmyndigheten på nytt. En inledande bedömning av att t.ex. uppsåt saknas kan visa sig vara felaktig. Ekobrottsmyndigheten har då att åter ta ställning till om en förundersökning ska inledas. I enlighet med förslaget om när ett vägval senast måste ske, kan dock en anmälan till Ekobrottsmyndigheten inte ske efter det att beslut om att påföra administrativa sanktioner har fattats. (Se förslag om beslutsordning för administrativa sanktioner i nästa avsnitt.)

Som nämnts i det föregående förutsätter det föreslagna vägvalssystemet och fördelningen av utredningsansvaret att myndigheterna samarbetar med varandra. Detta kräver i sin tur också att myndigheterna kan dela information med varandra. För att möjliggöra ett informationsutbyte föreslår utredningen att bestämmelserna om sekretess i 35 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) ska gälla både i Ekobrottsmyndighetens förunder-

Sammanfattning SOU 2014:46

22

sökningar och i Finansinspektionens utredningar om misstänkta överträdelser av marknadsmissbruksförordningen. En ny paragraf införs i offentlighets- och sekretesslagen med en sekretessbrytande regel som ger myndigheterna möjlighet att utbyta information.

De övervaknings- och utredningsbefogenheter som marknadsmissbruksförordningen föreskriver att den behöriga myndigheten ska ha, motsvarar i stor utsträckning de befogenheter som föreskrivs även i 2003 års marknadsmissbruksdirektiv. Enligt förordningen ska myndigheten bl.a. ha rätt att få tillgång till information från vem som helst, genomföra platsundersökningar, frysa tillgångar och förbjuda viss verksamhet. Vid genomförandet av 2003 års marknadsmissbruksdirektiv i svensk rätt var en utgångspunkt att överträdelser av förbuden mot marknadsmissbruk skulle hanteras inom straffrätten, och därmed skulle Ekobrottsmyndigheten leda utredningar och allmän domstol besluta om påföljder. Detta fick återverkningar på hur utredningsbefogenheterna enligt 2003 års marknadsmissbruksdirektiv genomfördes i svensk rätt.

Mot bakgrund av utredningens överväganden om ett administrativt sanktionssystem finns det inte längre ett utrymme för dagens uppdelning av utredningsbefogenheter mellan Finansinspektionen och Ekobrottsmyndigheten. Utredningen föreslår därför en utvidgning av Finansinspektionens nuvarande befogenheter så att de stämmer överens med förordningens krav. Bestämmelser om inspektionens utrednings- och tillsynsbefogenheter införs i den nya lagen. Det bör här framhållas att befogenheterna, enligt artikel 23.1 i marknadsmissbruksförordningen, kan utövas direkt av den behöriga myndigheten, i samarbete med eller genom delegation till andra myndigheter och aktörer eller genom den behöriga myndighetens ansökan till ”rättsliga myndigheter”. I fråga om platsundersökning i bevissäkringssyfte (artikel 23.2.e i förordningen) avseende misstänkta överträdelser av förbuden mot insiderhandel och marknadsmanipulation föreslås att en sådan undersökning får ske efter beslut av Stockholms tingsrätt.

Det informationsutbyte och samarbete med utländska myndigheter och Esma som marknadsmissbruksförordningen föreskriver kan komma till stånd inom ramen för gällande svensk rätt och några lagstiftningsåtgärder krävs inte.

SOU 2014:46 Sammanfattning

23

Närmare om det administrativa sanktionssystemet

För att se till att medlemsstaterna har ett gemensamt tillvägagångssätt vid hantering av överträdelser av marknadsmissbruksförordningens regler innehåller förordningen bestämmelser om administrativa sanktioner och andra åtgärder som ska kunna tillämpas vid åtminstone vissa angivna överträdelser. Ett ingripande ska alltså ske, men förordningen begränsar inte medlemsstaternas möjligheter att fastställa regler om andra eller strängare sanktioner och åtgärder än dem som anges i förordningen. Inte heller uppställs krav på att fastställa sanktionsbestämmelser, om det i en medlemsstats nationella lagstiftning redan finns eller kommer att införas en straffrättslig reglering för överträdelser av marknadsmissbruksförordningens förbud eller påbud. Enligt utredningens bedömning saknas det skäl att använda denna ”straffrättsoption”, och det föreslås därför att det införs bestämmelser om administrativa sanktioner i den nya lagen i enlighet med vad som föreskrivs i förordningen. Några ytterligare eller strängare sanktioner än dem som följer av förordningen föreslås däremot inte.

Utöver de överträdelser som enligt förordningen ska kunna bli föremål för ett ingripande föreslår utredningen att det tidigare straffbelagda meddelandeförbudet i 11 § marknadsmissbrukslagen ersätts med ett i princip motsvarande förbud i den nya lagen. Syftet med meddelandeförbudet är, liksom tidigare, att den som rapporterats inte ska bli varnad och sopa igen spåren efter sig. Ett sådant förbud är alltjämt befogat och bör kunna beivras genom administrativa sanktioner.

Enligt utredningens bedömning förutsätter marknadsmissbruksförordningen till övervägande del att såväl fysiska som juridiska personer kan bli föremål för administrativa åtgärder och sanktioner vid överträdelser av förordningens förbud och åsidosättande av dess skyldigheter. Bestämmelserna om sanktioner ska därför, om det inte särskilt anges, gälla för både fysiska och juridiska personer. Utredningen föreslår dessutom att det i lagen införs en bestämmelse som gör det möjligt att underlåta att ingripa, t.ex. om överträdelsen är ursäktlig. Motsvarande bestämmelse finns även i andra regelverk som innehåller administrativa sanktioner.

Lagen ska, enligt utredningens förslag, också innehålla en exemplifierande uppräkning av faktorer som ska ligga till grund för valet av administrativ sanktion och för bestämmandet av en sanktionsavgifts storlek, varvid överträdelsens allvarlighet och varaktig-

Sammanfattning SOU 2014:46

24

het bör vara utgångspunkten. I lagen tas också in bestämmelser om maximinivåer och jämkning av sanktionsavgifter samt om betalning, indrivning och preskription av sådana avgifter.

Beslutsordning

Utredningen föreslår att Finansinspektionen ska besluta om administrativa åtgärder och sanktioner vid åsidosättande av marknadsmissbruksförordningens föreskrivna skyldigheter avseende marknadsövervakning och rapportering, offentliggörande av insiderinformation, insiderförteckningar, anmälan av transaktioner utförda av personer i ledande ställning och till dem närstående personer liksom offentliggörande av sådana transaktioner, samt investeringsrekommendationer och statistik.

Däremot talar såväl rättssäkerhetsskäl som rådande rättstraditioner med styrka för att domstol bör handlägga sanktionsärenden avseende överträdelser av marknadsmissbruksförordningens förbud mot marknadsmissbruk. Detta gäller i synnerhet när det är fråga om fysiska personer. Enligt utredningens bedömning faller överträdelseärenden enligt marknadsmissbruksförordningen sannolikt in under tillämpningsområdet för artikel 6 i Europakonventionen. Rättigheterna i den artikeln gäller i förekommande fall även juridiska personer. För att rättssäkerhetsgarantierna inte ska skilja sig åt bör därför förfarandet vara detsamma, oavsett om det är fråga om en fysisk eller juridisk person.

Det kan anföras att en ordning som innebär att Finansinspektionen måste väcka talan hos domstol för en prövning av påförande av administrativa sanktioner fördröjer ett sådant beslut. För att inte i onödan försena dessa överträdelseärenden föreslår utredningen en modell där Finansinspektionen först utfärdar ett sanktionsföreläggande, som – om det godkänns – är att jämställa med en lagakraftvunnen dom. Därmed är prövning i domstol nödvändig bara i de fall där ett sådant föreläggande inte godtas. Det föreslås således att Finansinspektionen, genom ett obligatorsikt förfarande med sanktionsföreläggande, prövar frågor om administrativa sanktioner för överträdelser av förbuden mot marknadsmissbruk.

Utredningen gör vidare bedömningen att det är lämpligast att allmän domstol handlägger sanktionsärenden avseende överträdelser av förbuden mot marknadsmissbruk (när ett utfärdat sanktionsföreläggande inte har godtagits

)

. Åtminstone initialt kan an-

SOU 2014:46 Sammanfattning

25

talet sådana prövningar antas bli relativt begränsat. Enligt utredningens bedömning finns det därmed, i likhet med vad som anförts beträffande åtal för marknadsmissbruksbrott, tungt vägande skäl för en samordning av domstolsprövningen även när det gäller överträdelser av förbuden i marknadsmissbruksförordningen. Prövningen föreslås ske i Stockholms tingsrätt. Genom att destinera både åtal för marknadsmissbruksbrott och överträdelser av förordningens förbud av marknadsmissbruk till en och samma domstol ökar förutsättningarna ytterligare för en mer effektiv handläggning och enhetlig praxis.

Om ett sanktionsföreläggande inte har godkänts inom utsatt tid, får alltså Finansinspektionen väcka talan vid Stockholms tingsrätt. I fråga om sådan talan tillämpas bestämmelserna i rättegångsbalken om åtal för brott för vilket det inte finns anledning att döma till annan påföljd än böter. I den nya lagen tas också in bestämmelser om överklagande av domar och beslut.

Den i marknadsmissbruksförordningen föreskrivna skyldigheten att publicera sanktionsbeslut och beslut som fattas till följd av en överträdelse av ett förbud eller ett åsidosättande av en skyldighet enligt förordningen bör, enligt utredningens bedömning, genomföras genom föreskrifter på förordningsnivå.

Anpassningar av svensk rätt med anledning av EU-rättsakterna

Förslag föranledda av marknadsmissbruksdirektivets bestämmelser

Insiderbrott, obehörigt röjande av insiderinformation och marknadsmanipulation (tidigare otillbörlig marknadspåverkan) ska alltså, enligt utredningens förslag, fortfarande utgöra brott. Marknadsmissbrukdirektivet förutsätter dock vissa nödvändiga justeringar av vissa brottsrekvisit samt anpassningar såvitt avser marknadsmissbrukslagens tillämpningsområde och definitioner.

I marknadsmissbrukslagen finns ingen bestämmelse som anger lagens tillämpningsområde. För att uppnå ett mer direktivnära genomförande föreslår utredningen att en särskild paragraf tas in i marknadsmissbrukslagen som, i likhet med marknadsmissbruksdirektivet, fastställer tillämpningsområdet och vilka finansiella instrument som omfattas. Vidare föreslås att begränsningen, att det ska vara fråga om ”handel på värdepappersmarknaden”, slopas. Av

Sammanfattning SOU 2014:46

26

den nya paragrafen framgår att lagen ska tillämpas även på utsläppsrätter och andra produkter enligt kommissionens förordning (EU) nr 1031/2010 av den 12 november 2010 om tidsschema, administration och andra aspekter av auktionering av utsläppsrätter för växthusgaser i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen. Som en följdändring utmönstras bestämmelserna om marknadsmissbruk avseende utsläppsrätter i form av 2-dagars spotavtal ur 8 kap. lagen (2004:1199) om handel med utsläppsrätter. Vidare föreslås en modifierad och utvidgad undantagsbestämmelse i marknadsmissbrukslagen för ageranden i återköpsprogram och för stabilisering av finansiella instrument.

Den nuvarande definitionen av insiderinformation ersätts med en direkt hänvisning till marknadsmissbruksförordningens definition.

Beträffande insiderbrott slopas kravet på transformation; straffbudet omfattar därigenom den som ”har insiderinformation”, och inte längre bara den som ”får insiderinformation. En åklagare kommer därmed inte att behöva visa hur en tilltalad har fått tillgång till informationen, utan enbart att han eller hon hade tillgång till den. Genom förslaget uppnås också en direktivkonform reglering.

Det svenska förbudet mot insiderhandel saknar ett utnyttjanderekvisit. Däremot anges ett antal förfaranden som är undantagna från det straffbelagda området. Utredningen gör bedömningen att insiderbrottet inte heller i framtiden bör innehålla ett utnyttjanderekvisit, men föreslår att nuvarande undantagskatalog såvitt avser insiderbrott i stället utformas som ett undantag dels för situationer då insiderinformation inte har utnyttjats, dels för sådana legitima förfaranden som omfattas av artikel 9 i marknadsmissbruksförordningen (genom en hänvisning till nämnda artikel). Det är den tilltalade som har att visa att undantagsbestämmelsen är tillämplig.

Insiderbrottets handelsförbud utvidgas till att gälla även i fråga om återkallelse eller ändring av en lagd order, om återkallelsen eller ändringen görs efter det att orderläggande person kommit att förfoga över insiderinformation rörande de finansiella instrumenten. Även insiderbrottets rådgivningsförbud utvidgas genom att den som följer ett råd (eller en rekommendation) om att förvärva eller avyttra finansiella instrument ska dömas för insiderbrott, om han eller hon vet att rådet är grundat på insiderinformation. Detsamma ska gälla den som följer ett råd att återkalla eller ändra en order. Samma undantag som gäller vid insiderbrott i övrigt – att insider-

SOU 2014:46 Sammanfattning

27

information inte har utnyttjas eller att det är fråga om ett legitimt förfarande – ska dock gälla även i dessa fall.

Förutom att utredningen föreslår att rubriceringen för otillbörlig marknadspåverkan ändras till marknadsmanipulation, föreslås en särskild brottsrubricering för det grova brottet, grov marknadsmanipulation. Utredningen föreslår att straffbestämmelsen även i övrigt utformas mer direktivnära, bl.a. genom att bestämmelsen, liksom den i direktivet, träffar sådana ageranden som faktiskt har den angivna effekten. Det innebär dock inte att ett agerande blir straffritt, om det inte skulle gå att visa att det faktiskt har gett t.ex. vilseledande signaler eller påverkat priset, men väl är ägnat att göra det. I dessa fall bör agerandet kunna bedömas utgöra försök till marknadsmanipulation.

Utredningen föreslår vidare ändrade straffskalor för obehörigt röjande av insiderinformation samt för grovt insiderbrott och grov marknadsmanipulation, till fängelse i högst två respektive sex år. Straffsanktionerna i lagen (2013:385) om ingripande mot marknadsmissbruk vid handel med grossistenergiprodukter har utformats med marknadsmissbrukslagen som förebild. Motsvarande ändring av straffskalona föreslås därför även i den lagen.

Förslag föranledda av marknadsmissbruksförordningens bestämmelser

Som nämnts inledningsvis är marknadsmissbruksförordningens förbud och påbud direkt tillämpliga i svensk rätt och några åtgärder för att införliva förordningens materiella bestämmelser ska inte vidtas. Många av förordningens bestämmelser finns dock i någon form i 2003 års marknadsmissbruksdirektiv. Förordningens bestämmelser har alltså redan, helt eller delvis, en motsvarighet i svensk lagstiftning. De svenska bestämmelserna måste, på grund den valda regleringsformen, nu anpassas eller utmönstras ur lagstiftningen.

Enligt utredningen bör bestämmelser om marknadsövervakning på reglerade marknader och MTF-plattformar i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden kunna behållas oförändrade. Däremot föreslås, som nämnts, att bestämmelserna i marknadsmissbrukslagen om rapportering av misstänkt marknadsmissbruk upphävs. Utredningen föreslår också ett upphävande av bestämmelserna om emittenters skyldighet att offentliggöra kurspåverkande information och reglerna om uppskjutet offentliggörande i lagen om värdepappersmarknaden. Sverige bör dock utnyttja möjligheten att in-

Sammanfattning SOU 2014:46

28

föra en nationell bestämmelse om att en skriftlig förklaring till hur villkoren för ett uppskjutande har uppfyllts ska lämnas till den behöriga myndigheten (Finansinspektionen) endast på begäran.

Bestämmelserna om insiderförteckningar och anmälningsskyldighet för personer med insynsställning i lagen (2000:1087) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument ska, enligt utredningens förslag, utmönstras ur lagen. Detsamma gäller för bestämmelserna i samma lag om förbud för dessa personer och för aktiemarknadsbolag att under vissa perioder handla i finansiella instrument relaterade till bolaget.

När det gäller kravet på offentliggörande av transaktioner som genomförts av personer med insynsställning finns det redan i dag ett fungerande system för detta hos Finansinspektionen. Utredningen föreslår därför att Sverige bör utnyttja möjligheten i marknadsmissbruksförordningen om att offentliggörandet ska ombesörjas av den behöriga myndigheten, och att en motsvarande bestämmelse, med denna innebörd, införs i den nya lagen. Gällande bestämmelser om insynsregistret i lagen om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument kan, med smärre anpassningar, behållas. Till följd av reglerna i marknadsmissbruksförordningen ska dock, enligt utredningens förslag, bestämmelserna om investeringsrekommendationer i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument utmönstras ur lagen.

I marknadsmissbruksförordningen föreskrivs att den behöriga myndigheten är skyldig att inrätta effektiva procedurer för att motta anmälningar avseende överträdelser av förordningen. Genomförandet av denna bestämmelse bör, enligt utredningens bedömning, ske på förordningsnivå i form av en generell bestämmelse om att inspektionen ska inrätta ett sådant system. Utredningen föreslår att offentlighets- och sekretesslagen kompletteras med ett absolut sekretesskydd för uppgifter som avslöjar en anmälares identitet. Tystnadsplikten ska ha företräde framför meddelarfriheten. Sekretessen gäller i högst femtio år.

Även tillståndspliktiga företag ska enligt förordningen ha effektiva system för att deras anställda ska kunna rapportera överträdelser internt. Utredningen föreslår att en bestämmelse med denna innebörd tas in i den nya lagen, och att ett åsidosättande av skyldigheten kan medföra en administrativ sanktion.

SOU 2014:46 Sammanfattning

29

Finansiering av Finansinspektionens tillsyn

Utredningen föreslår att för Finansinspektionens övervakning enligt den nya lagen ska företag som står under inspektionens tillsyn betala en årlig avgift.

Genomförande och ikraftträdande

Efter det att marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet har trätt i kraft4 har medlemsstaterna 24 månader på sig att vidta nödvändiga åtgärder för att följa rättsakternas bestämmelser. Som framgått föreslår utredningen att bestämmelser i förordningen som kräver en implementering ska genomföras genom en ny lag och att övriga anpassningar som är nödvändiga med anledning av rättsakterna sker genom ändringar i främst marknadsmissbrukslagen. Utredningen föreslår att den nya lagen och övriga författningsändringar ska träda i kraft senast 24 månader från ikraftträdandet av förordningen och direktivet.

Enligt artikel 39.4 andra stycket i marknadsmissbruksförordningen ska dock de bestämmelser i förordningen som hänvisar till organiserade handelsplattformar (OTF-plattform), tillväxtmarknader för små och medelstora företag samt utsläppsrätter eller auktionerade produkter baserade på sådana börja tillämpas vid en senare tidpunkt än förordningen i övrigt. Eftersom marknadsmissbruksdirektivets tillämpningsområde bestäms av förordningens tillämpningsområde får bestämmelsen i nämnda artikel betydelse för den svenska marknadsmissbrukslagen. Fram till denna senare tidpunkt omfattas varken finansiella instrument som handlas på en OTF-plattform eller utsläppsrätter av tillämpningsområdet. Till ändringarna i marknadsmissbrukslagen föreslås därför en övergångsbestämmelse, som innebär att denna utvidgning av tillämpningsområdet ska gälla först när marknadsmissbruksförordningen ska börja tillämpas i dessa delar. När det gäller OTF-plattformar hänger det uppskjutna ikraftträdandet samman med att denna typ av marknadsplats – som regleras i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/65/EU av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella instrument och om ändring av direktiv 2002/92/EG och

4 Den tjugonde dagen efter det att rättsakterna har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning.

Sammanfattning SOU 2014:46

30

direktiv 2011/61/EU (omarbetning)5 – inte kommer att existera förrän vid denna senare tidpunkt. Beträffande utsläppsrätter finns det i dag särskilda bestämmelser om marknadsmissbruk avseende sådana i lagen om handel med utsläppsrätter. Dessa ska alltså fortsätta att gälla till dess att marknadsmissbruksförordningen ska börja tillämpas i dessa delar. Några bestämmelser i marknadsmissbrukslagen som rör tillväxtmarknader för små och medelstora företag finns inte, varför några övergångsbestämmelser i den delen inte behövs.

5 EUT L 173, 12.6.2014, (Celex 32014L0065).

31

Summary

Introduction

In April 2014, the European Parliament and the Council adopted a regulation on market abuse1 (Market Abuse Regulation) and a directive on criminal sanctions for market abuse2 (Market Abuse Directive), see annexes 4 and 5. These legislative acts replace the 2003 Market Abuse Directive.3

The Market Abuse Regulation is binding and directly applicable in all Member States. In addition to the prohibitions against insider dealing, unlawful disclosure of inside information and market manipulation (in the following, these will be jointly referred to as ‘market abuse’) and certain obligations such as public disclosure of inside information, the Regulation contains rules that give the national competent authorities and the European Securities and Markets Authority (ESMA) certain powers to take measures in the event of suspected and established infringements of the Regulation. It is primarily the rules concerning the competent authority and its powers that require implementation into the national legislation of Member States.

The Market Abuse Directive requires all Member States to introduce criminal sanctions for at least serious cases of market abuse, including inciting, aiding and abetting criminal offences and attempted insider dealing and market manipulation. The Directive

1 Regulation (EU) No 596/2014 of the European Parliament and of the Council of 16 April 2014 on market abuse (market abuse regulation) and repealing Directive 2003/6/EC of the European Parliament and of the Council and Commission Directives 2003/124/EC, 2003/125/EC and 2004/72/EC; OJ L 173, 12.6.2014, (Celex 32014R0596). 2 Directive 2014/57/EU of the European Parliament and of the Council of 16 April 2014 on criminal sanctions for market abuse (market abuse directive); OJ L 173, 12.6.2014, (Celex 32014L0057). 3 Directive 2003/6/EC of the European Parliament and of the Council of 28 January 2003 on insider dealing and market manipulation (market abuse); OJ L 96, 12.4.2003, p. 16, (Celex 32003L0006).

Summary SOU 2014:46

32

also establishes a minimum level for the maximum term of imprisonment for acts that constitute market abuse offences.

Some general starting points

The Inquiry proposes that the provisions of the Market Abuse Regulation that require implementation into Swedish legislation should be implemented primarily by means of a new Act, in which Finansinspektionen (the Swedish Financial Supervisory Authority) is specified as the competent authority in Sweden under the Regulation. The Market Abuse Directive will be implemented by means of amendments to the Act on Penalties for Market Abuse when Trading in Financial Instruments (2005:377) (Market Abuse Penalties Act).

One important purpose of the Market Abuse Regulation and the Market Abuse Directive is to achieve harmonised and effective rules in the area of market abuse, which presupposes that the Member States’ national legislation does not impose other requirements than those ensuing from the common regulatory framework. The Regulation implies full harmonization regarding prohibitions and obligations relating to market abuse, while the requirements for competent authorities' powers and (for the) administrative sanctions represent a minimum level of regulation. The Directive primarily represents a minimum level of harmonization. Based on these parameters, the Inquiry’s starting point has been that the regulations introduced into Swedish legislation should correspond with the level ensuing from the legal acts and not exceed what is required unless there is good reason for doing so.

To facilitate application of the delegated acts, implementing acts and technical standards that the Commission can be expected to adopt, it is proposed that terms and expressions in the new Act follow the Regulation’s terminology. Terminological consistency will also improve the prospects of achieving uniform regulation throughout the European Economic Area (EEA). Common and coherent terminology should also be aimed for in the criminal law areas. Regarding the offence otillbörlig marknadspåverkan (‘undue market influence’), it is proposed that the legal classification of the offence be changed to marknadsmanipulation (market manipulation), which corresponds to both the English and Swedish language versions of the Directive. The Inquiry considers, however, that the

Summary

33

legal classification of the offence obehörigt röjande av insider-

information (‘unauthorised disclosure of inside information’) should

not be changed to ‘unlawful disclosure of inside information’, but remain unchanged.

A reformed sanctions system to combat market abuse more effectively

The Inquiry’s assessment is that combating market abuse can be expected to be made more effective by supplementing current legislation by the additional preventive and investigation-enhancing measures prescribed in the Market Abuse Regulation. In addition, the Inquiry considers that administrative sanctions, such as financial penalties, can also be considered well-suited to combating market abuse in certain cases. It is therefore proposed that, alongside the system for criminal sanctions, there should be a system for administrative sanctions. In addition, it is doubtful whether a system of purely criminal sanctions, without any administrative sanctions, can be interpreted as meaning that Sweden has fulfilled its obligation to have sanctions in place for infringements of the prohibitions in the Market Abuse Regulation.

Accordingly, it should be possible, in certain situations, for infringements of the prohibitions against market abuse to be dealt with in an administrative procedure and result in administrative sanctions. In terms of the relationship between the two systems, the Inquiry considers that a requirement concerning intent constitutes a suitable criterion for determining how the criminalised area regarding market abuse should be defined. Under the Inquiry’s proposal, other criteria, such as monetary limits or category of person, will not be used in setting this definition. The Inquiry considers that intentional acts that constitute ordinary offences or gross offences, as well as instigation of and complicity in such offences, should remain punishable. The same is to apply to attempted insider offences and attempts and preparation to commit gross insider offences. A new provision that criminalises attempted market manipulation will be introduced into the Market Abuse Penalties Act. Consequently, the Inquiry proposes that criminal liability for carless and minor offences under the Market Abuse Penalties Act be abolished. Such acts can instead be subject to examination and sanctions under the administrative procedure.

Summary SOU 2014:46

34

The Inquiry proposes that one and the same prohibited act may not be subject to both a criminal penalty and an administrative sanction. For reasons pertaining to legal certainty, and in particular so as not to violate the principle of ne bis in idem, it is proposed that the new regulatory framework of administrative sanctions under the Market Abuse Regulation that will be placed alongside the penalty provisions of the Market Abuse Penalties Act should be based on a model in which public bodies choose whether to deal with prohibited acts in either the administrative or the criminal sanctions system. The decision by the authorities to choose between systems should be made prior to a decision on initiating prosecution or a decision on imposing administrative sanctions has been made. A choice system presupposes more developed cooperation between the authorities, partly to ensure that an individual is not subjected to duplication of legal procedures regarding one and the same act, and partly to create opportunities for the authorities to choose between – the administrative and the criminal sanctions system. Regulations on the obligation to provide information and the obligation to cooperate will be introduced in both the new Act and the Market Abuse Penalties Act.

Accordingly, the proposed definition of the criminalised area for market abuse means that only intentional ordinary offences or gross offences are punishable. Despite the fact that these offences can normally be considered as serious cases of market abuse and should lead to criminal sanctions under the Market Abuse Directive, they may include certain acts which can be considered as less deserving of punishment, and which, in addition, could suitably be dealt with in the administrative sanctions system. The Inquiry therefore proposes that a rule on an examination of the right to prosecute be introduced in the Market Abuse Penalties Act. The rule would be applicable to cases of market manipulation consisting of isolated transactions that do not result in any change of the actual ownership of a financial instrument, and to cases of unauthorised disclosure of inside information in which someone, without it being warranted, has received inside information and been included on an insider list such as is referred to in Article 18 of the Market Abuse Regulation. In these cases, prosecution shall only be initiated if called for from a public interest perspective.

For the purpose of effectiveness, it is further proposed that a jurisdiction clause be introduced stipulating that under the Market Abuse Penalties Act, prosecution proceedings are to be initiated at

Summary

35

Stockholm District Court and appeals accordingly are to be lodged with the Svea Court of Appeal.

Division of investigative responsibility and expansion of investigative powers for Finansinspektionen

As the competent authority, Finansinspektionen is to supervise compliance with the provisions of the Market Abuse Regulation and investigate suspected infringements of the Regulation. However, Finansinspektionen will remain obliged to report to the Swedish Economic Crime Authority when there is reason to assume that a market abuse offence has been committed. Under the Inquiry’s proposal, the Swedish Economic Crime Authority will retain responsibility for conducting preliminary investigations and initiating prosecution for offences under the Market Abuse Penalties Act.

Accordingly, Finansinspektionen will conduct independent investigations concerning suspected infringements of the Market Abuse Regulation. In line with this, Finansinspektionen should also review the reports on suspected market abuse that market actors are obliged to submit to Finansinspektionen and have the power to supplement the reports with certain examinations of its own. However, the design of the current provision on the obligation to report in the Market Abuse Penalties Act, and statements in the preparatory materials, have resulted in Finansinspektionen’s role in this regard most nearly resembling a ‘letterbox function’. For this and other reasons, the Inquiry proposes that the provision be removed from the Act.

Under the Inquiry’s proposal, when the Swedish Economic Crime Authority has decided to initiate a preliminary investigation, Finansinspektionen may not pursue any investigative measures on its own. It is, however, proposed that it be possible for Finansinspektionen to be engaged for assistance in the preliminary investigation. If the Swedish Economic Crime Authority decides not to initiate a preliminary investigation, or to discontinue a preliminary investigation, the Authority is to inform Finansinspektionen, which may thereafter continue the investigation under the provisions of the administrative sanctions system. If, in such a case, circumstances arise that lead Finansinspektionen to consider that there is, after all, reason to assume that an offence has been committed, the Inquiry proposes that Finansinspektionen

Summary SOU 2014:46

36

should again report this to the Swedish Economic Crime Authority. An initial assessment, for example that there was no intent, could prove to be incorrect. In that case, the Swedish Economic Crime Authority must again decide whether a preliminary investigation should be initiated. However, under the proposal concerning the final juncture by which a choice must be made, a report cannot be submitted to the Swedish Economic Crime Authority after a decision to impose administrative sanctions has been taken. (See the proposal concerning decision-making procedures for administrative sanctions in the next section.)

As mentioned above, the proposed system of choice and the division of investigative responsibility presupposes that the authorities cooperate with one another. This in turn also requires that the authorities are able to share information with one another. To facilitate an exchange of information, the Inquiry proposes that the provisions on secrecy in Chapter 35, Section 1 of the Public Access to Information and Secrecy Act (2009:400) should apply to both the Swedish Economic Crime Authority’s preliminary investigations and Finansinspektionen’s investigations into suspected infringements of the Market Abuse Regulation. A new section will be introduced into the Act containing a secrecy-override rule that enables the authorities to exchange information.

To a great extent, the supervisory and investigative powers that the Market Abuse Regulation prescribes for the competent authorities correspond to the powers also prescribed in the 2003 Market Abuse Directive. Under the Regulation, an authority is to have the right to access information from anyone, conduct on-site investigations, freeze assets and prohibit certain activities. One assumption when implementing the 2003 Market Abuse Directive into Swedish law was that infringements of the prohibitions against market abuse were to be handled within the criminal law area, and accordingly the Swedish Economic Crime Authority was to lead investigations and a general court take decisions on penalties. This had repercussions on how the investigative powers under the 2003 Market Abuse Directive were implemented into Swedish law.

In light of the Inquiry’s considerations concerning an administrative sanctions system, there is no longer scope for the current division of investigative powers between Finansinspektionen and the Swedish Economic Crime Authority. The Inquiry therefore proposes expanding Finansinspektionen’s current powers so that they correspond with the requirements of the Regulation. Pro-

Summary

37

visions concerning Finansinspektionen’s investigative and supervisory powers will be introduced into the new Act. It should be pointed out here that under Article 23(1) of the Market Abuse Regulation, these powers can be exercised directly by the competent authority, in collaboration with or by delegation to other authorities and actors, or by the competent authority’s application to ‘judicial authorities’. Regarding on-site investigations for the purpose of securing evidence (Article 23(2)(e) of the Regulation) concerning suspected infringements of the prohibitions against insider dealing and market manipulation, it is proposed that such an investigation may be conducted following a decision by Stockholm District Court.

The information exchange and collaboration with foreign authorities and ESMA prescribed by the Market Abuse Regulation can be achieved within the framework of current Swedish law, so no legislative measures are needed.

A closer look at the administrative sanctions system

To ensure that Member States have a common approach when dealing with infringements of the Market Abuse Regulation’s rules, the Regulation contains provisions on administrative sanctions and other measures that can be applied in the event of at least certain listed infringements. Accordingly, action is to be taken, but the Regulation does not limit the opportunities of Member States to establish rules on other, or stricter, sanctions and measures than those specifically stated in the Regulation. Nor are provisions on sanctions required if the national legislation of a Member State already contains, or is set to introduce, criminal law regulations on infringements of the Market Abuse Regulation’s prohibitions or orders. The Inquiry considers that there is no reason to use this ‘criminal law option’, and therefore proposes that provisions on administrative sanctions be introduced in the new Act in accordance with what is prescribed in the Regulation. However, no additional or stricter sanctions than those ensuing from the Regulation are proposed.

In addition to the infringements that, under the Regulation, could be the object of action, the Inquiry proposes that the previously criminalised disclosure prohibition in Section 11 of the Market Abuse Penalties Act be replaced by an essentially equivalent

Summary SOU 2014:46

38

prohibition in the new Act. As before, the aim of the disclosure prohibition is to ensure that the person who is reported is not warned and able to cover their tracks. A prohibition of this kind is still warranted, and it should be possible to take punitive action by means of administrative sanctions.

The Inquiry considers that the Market Abuse Regulation largely presupposes that both natural and legal persons can be the subject of administrative measures and sanctions in the event of infringements of the Regulation’s prohibitions and disregard of its obligations. Unless specially stipulated, the provisions on sanctions should therefore apply to both natural and legal persons. In addition, the Inquiry proposes that a provision be introduced in the Act that makes it possible to refrain from taking action, for example if the infringement is excusable. Equivalent provisions are also found in other regulations that contain administrative sanctions.

Under the Inquiry’s proposal, the Act should also contain an illustrative list of factors that are to form the basis for choosing administrative sanctions and for determining the size of the financial penalty, for which the starting point should be the gravity and duration of the infringement. The Act should also include provisions on maximum levels and adjustment of financial penalties, as well as on payment, collection and time limits.

Decision-making procedures

The Inquiry proposes that Finansinspektionen take decisions on administrative measures and sanctions in the event of disregard of the Market Abuse Regulation’s prescribed obligations concerning market supervision and reporting, disclosure of inside information, insider lists, reporting of transactions conducted by persons discharging managerial responsibilities and persons closely associated with them and the public disclosure of such transactions, and investment recommendations and statistics.

However, both reasons of legal certainty and prevailing legal traditions strongly suggest that sanction matters regarding infringements of the Market Abuse Regulation’s prohibitions against market abuse should be heard by a court of law. This particularly applies in matters concerning natural persons. The Inquiry considers that infringement matters under the Market Abuse Regulation probably fall within the scope of Article 6 of the European Convention on

Summary

39

Human Rights. Where relevant, the rights in this Article also apply to legal persons. Therefore, to avoid differences in the guarantees concerning legal certainty, the procedure should be the same regardless of whether the matter concerns a natural or a legal person.

It may be said that an order whereby Finansinspektionen must initiate legal action in a court for an examination of imposition of administrative sanctions will delay a decision of this kind. So as not to unnecessarily delay these infringement matters, the Inquiry proposes a model in which Finansinspektionen first issues a sanctions order which – if it is approved – is to be equated with a final and non-appealable judgment. In this way, a court examination is only necessary in cases where an order of this kind is not approved. Accordingly, it is proposed that Finansinspektionen, by means of an obligatory procedure for sanctions orders, examines issues concerning administrative sanctions for infringements of prohibitions against market abuse.

In addition, the Inquiry considers it most suitable that a general court hears sanctions matters involving infringements of prohibitions against market abuse (when a sanctions order that has been issued is not approved). Initially, at least, it can be assumed that the number of such examinations will be limited. Similarly to what has been stated concerning prosecution for market abuse offences, the Inquiry considers that there are, accordingly, substantial grounds for also coordinating court hearings as regards infringements of the prohibitions in the Market Abuse Regulation. It is proposed that the hearing be held at Stockholm District Court. Channelling both prosecution for market abuse offences and infringements of the Regulation’s prohibitions against market abuse to one and the same court further increases the potential for more effective processing and consistent practice.

If a sanctions order has not been approved within the set time, Finansinspektionen may, accordingly, initiate legal action at Stockholm District Court. Regarding an action of this kind, the applicable provisions are those of the Swedish Code of Judicial Procedure on prosecution for an offence for which there is no reason to impose a penalty other than a fine. The new Act will also include provisions on appeals of judgments and decisions.

The Inquiry considers that the obligation prescribed in the Market Abuse Regulation to publish sanctions decisions and decisions taken as a result of an infringement of a prohibition or the dis-

Summary SOU 2014:46

40

regard of an obligation under the Regulation should be implemented by means of regulations at ordinance level.

Adjustments of Swedish law resulting from the EU legislative acts

Proposals arising from the provisions of the Market Abuse Directive

Under the Inquiry’s proposals, insider offences, unauthorised disclosure of inside information and market manipulation (formerly designated ‘undue market influence’) shall, accordingly, remain criminal offences. However, the Market Abuse Directive presupposes certain necessary changes to certain criteria of an offence and adjustments regarding the Market Abuse Penalties Act’s scope and definitions.

There is no provision in the Market Abuse Penalties Act that specifies the Act’s scope. To achieve implementation that is closer in line with the Directive, the Inquiry proposes that a special section be added to the Market Abuse Penalties Act that, as is the case with the Market Abuse Directive, establishes the scope and the financial instruments that are covered. Furthermore, it is proposed that the restriction that it is to be a matter of ‘trading in the securities market’ be abolished. The new section will make clear that the Act will also apply to emission allowances and other products under Commission Regulation (EU) No 1031/2010 of 12 November 2010 on the timing, administration and other aspects of auctioning of greenhouse gas emission allowances pursuant to Directive 2003/87/EC of the European Parliament and of the Council establishing a scheme for greenhouse gas emission allowances trading within the Community. As a consequential amendment, the provisions on market abuse regarding emission allowances in the form of 2-day spot commodity contracts will be removed from Chapter 8 of the Emissions Trading Act (2004:1199). Furthermore it is proposed that a modified and expanded derogation be included in the Market Abuse Penalties Act for actions in buy-back programmes and for stabilising financial instruments.

The current definition of ‘inside information’ will be replaced by a direct reference to the Market Abuse Regulation’s definition.

Regarding insider offences, the requirement concerning transformation will be abolished; in this way, the offence covers a per-

Summary

41

son who ‘has inside information’ and no longer just a person who ‘receives inside information’. Accordingly, a prosecutor will not have to show how a defendant gained access to the information, merely that he or she did have access to it. Through the proposal, we also achieve a regulation that is in conformity with the Directive.

The Swedish prohibition against insider dealing does not make ‘use’ a criterion. However, a number of procedures are listed that are exempted from the criminalised area. The Inquiry considers that insider offences should not include a criterion concerning use in the future, either. Rather, it proposes that the current catalogue of exemptions regarding insider trading should instead be formulated as an exemption (1) for situations where inside information has not been used, and (2) for legitimate procedures that are covered by Article 9 of the Market Abuse Regulation (by referring to the above-mentioned Article). It is up to the defendant to prove that the exemption provision is applicable.

The prohibition on trade included in insider offences will be expanded to also include cancellation or amendment of a placed order, if the cancellation or amendment is made after the person who placed the order gained access to insider information concerning the financial instruments. In addition, the prohibition on providing advice included in insider offences will be expanded in that a person who follows advice (or a recommendation) on acquiring or disposing of financial instruments is to be convicted of insider trading, if he or she knows that the advice is based on insider information. The same is to apply to a person who follows advice to cancel or change an order. However, the same exemptions that apply regarding insider offences in general – that insider information has not been used or that it is a matter of a legitimate procedure – are also to apply in these cases.

Apart from the Inquiry’s proposal that the classification otill-

börlig marknadspåverkan (‘undue market influence’) be changed to marknadsmanipulation (market manipulation), it is proposed that a

special criminal classification of the gross offence, grov marknads-

manipulation (gross market manipulation), be introduced. The

Inquiry proposes that in other ways as well, the design of the criminal provision should be more in line with the Directive. One example is by ensuring that the provision, like the corresponding provision in the Directive, addresses actions that actually have the specified effect. This, however, does not mean that an action is exempt from punishment if it is not possible to prove that it

Summary SOU 2014:46

42

actually sent misleading signs or affected the price, but was obviously intended to do so. In such cases, the action may be deemed to constitute attempted market manipulation.

In addition the Inquiry proposes changing the scale of penalties for unauthorised disclosure of inside information to imprisonment for a maximum of two years, and for gross insider offences and gross market manipulation to imprisonment for a maximum of six years. The penalties in the Act on control of wholesale of energy products (2013:385) were designed using the Market Abuse Penalties Act as a model. It is therefore proposed that corresponding amendments to the scale of penalties be made in that Act as well.

Proposals arising from the provisions of the Market Abuse Regulation

As mentioned above, the prohibitions and orders of the Market Abuse Regulation are directly applicable in Swedish law, and no measures will be taken to transpose the material provisions of the Regulation. However, many of the Regulation’s provisions are contained in some form in the 2003 Market Abuse Directive. In other words, the provisions of the Regulation already have an equivalent, wholly or in part, in Swedish law. Due to the chosen legal instrument, the Swedish provisions must now be adapted or removed from Swedish law.

The Inquiry considers that it should be possible to keep the provisions in the Securities Market Act (2007:528) on market supervision in regulated markets and MTFs unchanged. However, as mentioned above, it is proposed that the provisions in the Market Abuse Penalties Act on reporting of suspected market abuse be abolished. The Inquiry also proposes abolishing the provisions on the obligation of issuers to publically disclose information that affects prices and the regulations on delayed public disclosure in the Securities Market Act. However, Sweden should make use of the opportunity to introduce a national provision that a written explanation on how the conditions for a delay were fulfilled is only to be submitted to the competent authority (Finansinspektionen) if requested.

The Inquiry proposes that the provisions on insider lists and notification obligations for insiders in the Act on Reporting Duty on Possession of Certain Financial Instruments (2000:1087) be removed from the Act. The same applies to the provisions in the

Summary

43

same Act on a prohibition for these persons and stock market companies to trade, during certain periods, in financial instruments related to the company.

Regarding the requirement on publication of transactions conducted by insiders, Finansinspektionen already has a well-functioning system in place for this. The Inquiry therefore proposes that Sweden should use the opportunity provided in the Market Abuse Regulation that publication is to be dealt with by the competent authority and that a corresponding provision to this effect be introduced in the new Act. The applicable provisions on the transparency register in the Act on Reporting Duty on Possession of Certain Financial Instruments can, with certain minor adjustments, be kept. However, the Inquiry proposes that, as a result of the rules in the Market Abuse Regulation, the provisions on investment recommendations in the Swedish Financial Instruments Trading Act (1991:980) should be removed from the Act.

The Market Abuse Regulation prescribes that the competent authority is obliged to establish efficient procedures for receiving reports regarding infringements of the Regulation. In the Inquiry’s view, implementation of this provision should be carried out at ordinance level in the form of a general provision that Finansinspektionen is to set up a system of this kind. The Inquiry proposes that the Public Access to Information and Secrecy Act be supplemented with an absolute protection of confidentiality for information that reveals a notifier’s identity. The obligation of professional secrecy is to have precedence over freedom of reporting. Confidentiality will apply for a maximum of fifty years.

Under the Regulation, even companies covered by the obligation of professional secrecy are to have effective systems in place so that their employees are able to report infringements internally. The Inquiry proposes that a new provision to this effect be included in the new Act and that disregard of this obligation may result in an administrative sanction.

Financing of Finansinspektionen’s supervision

Regarding Finansinspektionen’s supervision under the new Act, the Inquiry proposes that companies supervised by Finansinspektionen should pay an annual fee.

Summary SOU 2014:46

44

Implementation and entry into force

Following the entry into force of the Market Abuse Regulation and the Market Abuse Directive4, Member States have 24 months in which to take necessary measures to comply with the provisions of these legislative acts. As explained above, the Inquiry proposes that the provisions in the Ordinance which require implementation should be implemented by means of a new Act, and that other necessary adjustments resulting from the legislative acts should primarily be carried out through amendments to the Market Abuse Penalties Act. The Inquiry proposes that the new Act and the other legislative amendments enter into force no later than 24 months after the entry into force of the Regulation and the Directive.

However, under Article 39(4), second paragraph of the Market Abuse Regulation, the provisions in the Regulation that refer to organised trading facilities (OTFs), SME growth markets, and emission allowances or auctioned products based thereon are to begin to be applied at a later date than the Regulation in general. Since the Market Abuse Directive’s scope is determined by the Regulation’s scope, the provisions in the above-mentioned Article have an impact on the Swedish Market Abuse Penalties Act. Until this later date, neither financial instruments traded on an OTF nor emission allowances will fall within the scope. Therefore, it is proposed that amendments to the Market Abuse Penalties Act include a transitional provision stating that this expansion of the field of application will apply only when the Market Abuse Regulation begins to be applied in these areas. Regarding OTFs, the delayed entry into force is linked to the fact that this type of marketplace – which is regulated in Directive 2014/65/EU of the European Parliament and of the Council of 15 May 2014 on markets in financial instruments and amending Directive 2002/92/EC and Directive 2011/61/EU (recast)5– will not exist until this later date. Regarding emission allowances, there are currently special provisions on market abuse regarding these allowances in the Emissions Trading Act. Accordingly, these will continue to apply until the Market Abuse Regulation begins to be applied in these areas. The Market Abuse Penalties Act does not include any provisions on

4 The twentieth day following that of the publication of the legislative acts in the Official Journal of the European Union. 5 OJ L 173, 12.06.2014, (Celex 32014L0065).

Summary

45

SME growth markets, so no transitional provisions are needed in this area.

47

1 Författningsförslag

1.1 Förslag till lag ( 0000:0000 ) med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning

Härigenom föreskrivs följande

1 kap. Inledande bestämmelser

1 § Denna lag kompletterar Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014 av den 16 april 2014 om marknadsmissbruk (marknadsmissbruksförordning) och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG och kommissionens direktiv 2003/124/EG, 2003/125/EG och 2004/72/EG1.

Termer och uttryck i denna lag har samma betydelse som i marknadsmissbruksförordningen.

Behörig myndighet

2 § Finansinspektionen är behörig myndighet enligt marknadsmissbruksförordningen.

Krav på företag under tillsyn

3 § Företag som står under Finansinspektionens tillsyn ska ha system och rutiner för att företagets anställda internt ska kunna rapportera misstänkta överträdelser av marknadsmissbruksförordningen.

1 EUT L 173, 12.6.2014, (Celex 32014R0596).

Författningsförslag SOU 2014:46

48

Meddelandeförbud

4 § Den som till Finansinspektionen har rapporterat en misstänkt transaktion eller order i enlighet med artikel 16.1 andra stycket och artikel 16.2 i marknadsmissbruksförordningen, får inte obehörigen röja för kunden eller någon utomstående att sådan rapportering har skett. Detsamma gäller, i förkommande fall, rapportörens styrelseledamöter och anställda.

5 § Ett företag som har rapporterat enligt artikel 16.2 i marknadsmissbruksförordningen får inte göras ansvarigt för att ha åsidosatt någon tystnadsplikt, om företaget hade anledning att räkna med att rapportering borde ske. Detsamma gäller en styrelseledamot eller en anställd som har lämnat uppgifter för företagets räkning.

2 kap. Utredningsbefogenheter

Föreläggande

1 § För övervakning av att bestämmelserna i marknadsmissbruksförordningen följs får Finansinspektionen förelägga

1. ett företag eller någon annan att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat, och

2. den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken att inställa sig till förhör på tid och plats som inspektionen bestämmer.

2 § Finansinspektionen får förelägga den som kan antas ha åsidosatt sina skyldigheter enligt marknadsmissbruksförordningen eller i övrigt har agerat i strid mot förordningen eller denna lag att under viss tid upphöra med ett visst agerande.

Vite

3 § Ett beslut om föreläggande enligt 1 eller 2 § får förenas med vite.

Ett föreläggande enligt 1 § får dock inte förenas med vite, om

1. det finns anledning att anta att den som ska föreläggas har begått en gärning som är straffbelagd eller kan leda till en sanktion enligt 3 kap. 1 § första stycket 1 eller 2, och

2. föreläggandet avser utredning av en fråga som har samband med den misstänkta gärningen eller överträdelsen.

SOU 2014:46 Författningsförslag

49

Om den som ska föreläggas är en juridisk person, gäller andra stycket även ställföreträdare för den juridiska personen.

Information om transaktioner på råvarumarknaden

4 § För övervakning av att bestämmelserna i marknadsmissbruksförordningen följs får Finansinspektionen begära information om transaktioner från marknadsaktörer på marknadsplatser där de underliggande tillgångarna till råvaruderivat handlas (spotmarknaden).

Inspektionen har rätt till direkt tillgång till handlarnas system.

Platsundersökning

5 § För övervakning av att bestämmelserna i marknadsmissbruksförordningen följs får Finansinspektionen, när det är nödvändigt, genomföra en undersökning hos ett företag

6 § Stockholms tingsrätt får på ansökan av Finansinspektionen besluta att inspektionen får genomföra en undersökning i ett företags lokaler för att utreda en överträdelse av förbuden i artikel 14.a, 14.b eller 15 i marknadsmissbruksförordningen, om

1. det finns anledning att anta att en överträdelse har skett,

2. den som undersökningen avser inte rättar sig efter ett föreläggande enligt 1 § eller det annars finns risk för att bevis undanhålls eller förvanskas, och

3. vikten av att åtgärden vidtas är tillräckligt stor för att uppväga det intrång eller annat men som åtgärden innebär för den som drabbas av åtgärden.

7 § Ett beslut enligt 6 § får avse även annan än den som är föremål för utredning, om

1. det som föreskrivs i 6 § första stycket 1 och 3 är uppfyllt,

2. det finns särskild anledning att anta att bevis finns hos denne, och

3. denne inte rättar sig efter ett föreläggande enligt 1 § eller det annars finns risk för att bevis undanhålls eller förvanskas.

Författningsförslag SOU 2014:46

50

8 § När Finansinspektionen genomför en undersökning enligt 6 § har inspektionen rätt att

1. granska bokföring och andra affärshandlingar,

2. ta kopior av eller göra utdrag ur bokföring och affärshandlingar,

3. begära muntliga förklaringar direkt på platsen,

4. få tillträde till lokaler, markområden, transportmedel och andra utrymmen, och

5. ta om hand handlingar, som behövs för undersökningen, för granskning.

9 § Ett beslut om undersökning enligt 6 § får meddelas utan att den som ansökan avser har fått tillfälle att yttra sig, om det kan befaras att undersökningen annars skulle förlora i betydelse.

Beslut enligt första stycket ska sändas endast till Finansinspektionen. När undersökningen börjar ska inspektionen överlämna ett exemplar av beslutet till den hos vilken undersökningen ska genomföras.

10 § Ett beslut om undersökning enligt 6 § ska innehålla uppgifter om

1. föremålet för och syftet med undersökningen,

2. tidpunkten när undersökningen ska börja, och

3. Finansinspektionens befogenheter enligt 8 §. Beslut enligt första stycket gäller omedelbart, om rätten inte bestämmer något annat.

11 § Den som Finansinspektionen ska genomföra en undersökning hos enligt 6 § har rätt att tillkalla ett juridiskt biträde.

I avvaktan på att ett sådant biträde inställer sig får Finansinspektionen inte påbörja undersökningen. Detta gäller dock inte, om

1. undersökningen härigenom onödigt fördröjs, eller

2. undersökningen har beslutats enligt 9 § första stycket.

12 § Finansinspektionen får begära handräckning av Kronofogdemyndigheten för att genomföra de åtgärder som avses i 8 § 1, 2, 4 eller 5.

Vid handräckning gäller bestämmelserna i utsökningsbalken om verkställighet av förpliktelser som inte avser betalningsskyldighet eller avhysning. Kronofogdemyndigheten ska dock inte underrätta

SOU 2014:46 Författningsförslag

51

den hos vilken undersökningen ska genomföras innan verkställighet sker.

13 § Åtgärder enligt 1 eller 8 § får inte avse en skriftlig handling, om dess innehåll kan antas vara sådant, att befattningshavare eller annan, som avses i 36 kap. 5 § rättegångsbalken, inte får höras som vittne om detta, och handlingen innehas av den personen eller av den, till förmån för vilken tystnadsplikten gäller. Inte heller får, hos den som är föremål för undersökningen eller denne närstående, som avses i 36 kap. 3 § rättegångsbalken, åtgärder enligt 1 eller 8 § vidtas avseende skriftligt meddelande mellan den som är föremål för undersökningen och någon till denne närstående eller mellan sådana närstående inbördes.

Om Finansinspektionen anser att en viss handling bör omfattas av en undersökning och den som åtgärden avser åberopar att handlingen är skyddad enligt första stycket, ska handlingen omedelbart förseglas och skyndsamt överlämnas till Stockholms tingsrätt av Finansinspektionen.

Tingsrätten ska utan dröjsmål pröva om handlingen ska omfattas av Finansinspektionens undersökning.

Uppgifter om datatrafik

14 § I 6 kap. 22 § 1 lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation finns bestämmelser om Finansinspektionens rätt att få ut uppgifter från den som tillhandahåller ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst.

Handelsstopp

15 § Bestämmelser om Finansinspektionens möjlighet att besluta om handelsstopp för finansiella instrument finns i 22 kap. 2 § lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden.

Korrigering av felaktig och vilseledande information

16 § Finansinspektionen får korrigera sådan felaktig och vilseledande information som kan utgöra ett led i en överträdelse av artikel 15 i marknadsmissbruksförordningen. Inspektionen får även

Författningsförslag SOU 2014:46

52

ålägga den som har spritt felaktig eller vilseledande information att korrigera den.

Brottsutredningar och myndighetssamarbete

17 § Finansinspektionen ska anmäla till Ekobrottsmyndigheten när det finns anledning att anta att ett brott enligt lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument har begåtts.

18 § Finansinspektionen ska underrätta Ekobrottsmyndigheten när inspektionen har meddelat ett sanktionsföreläggande eller beslutat att väcka talan om sanktion för en överträdelse av artikel 14 eller 15 i marknadsmissbruksförordningen.

19 § Finansinspektionen och Ekobrottsmyndigheten ska, utöver vad som följer av 17 och 18 §§, samarbeta för att underlätta undersökningar avseende marknadsmissbruksbrott och undersökningar avseende överträdelser av artiklarna 14 och 15 i marknadsmissbruksförordningen.

3 kap. Ingripanden

1 § Finansinspektionen ska ingripa mot den som har överträtt marknadsmissbruksförordningens förbud mot

1. insiderhandel och olagligt röjande av insiderinformation i artikel 14, eller

2. marknadsmanipulation i artikel 15. Finansinspektionen ska också ingripa mot den som har åsidosatt sina skyldigheter enligt marknadsmissbruksförordningen och denna lag, genom

1. att inte inrätta och underhålla sådana system och rutiner som avses i artikel 16.1 eller 16.2, eller att inte till Finansinspektionen göra en anmälan i enlighet med det som föreskrivs i artikeln,

2. att inte iaktta det som föreskrivs om offentliggörande av insiderinformation till allmänheten i artikel 17.1, 17.2 och 17.8,

3. att inte informera Finansinspektionen om ett försenat offentliggörande i enlighet med det som föreskrivs i artikel 17.4 och 17.5, eller att, trots begäran från inspektionen, inte lämna en sådan

SOU 2014:46 Författningsförslag

53

skriftlig förklaring som avses i artikel 17.4 tredje stycket om att förutsättningar för ett uppskjutet offentliggörande har förlegat,

4. att inte upprätta, uppdatera eller till Finansinspektionien överlämna en insiderförteckning eller att inte i övrigt fullgöra det som föreskrivs i artikel 18.1–18.6,

5 att underlåta att till Finansinspektionen samt berörda emittenter, deltagare på marknaden för utsläppsrätter eller företag som avses i artikel 19.10 göra en anmälan om egna transaktioner i enlighet med det som föreskrivs i artikel 19.1, 19.2, 19.6 och 19.7, eller att inte fullgöra informationsplikten enligt artikel 19.5 andra stycket,

6. att inte offentliggöra anmälda uppgifter i enlighet med det som föreskrivs i artikel 19.3, eller att inte fullgöra informationsplikten eller det som i övrigt föreskrivs i artikel 19.5 första stycket,

7. att genomföra transaktioner i strid mot förbudet i artikel 19.11,

8. att inte iaktta det som föreskrivs om att ta fram eller sprida investeringsrekommendationer och statistik i artikel 20.1,

9. att inte inrätta och underhålla sådana system och rutiner som avses i 1 kap. 3 §, eller

10. att obehörigen röja uppgifter i strid mot meddelandeförbudet i 1 kap. 4 §.

2 § Ingripande enligt denna lag sker genom

1. föreläggande att inom viss tid vidta en viss åtgärd för att komma till rätta med situationen eller upphöra med ett visst agerande,

2. meddelande om en varning,

3. meddelande av ett förbud enligt 3 § 1,

4. meddelande av ett förbud enligt 3 § 2,

5. beslut om återföring enligt 4 §, eller

6. beslut om sanktionsavgift. Ett föreläggande enligt första stycket 1 och ett förbud enligt första stycket 4 får förenas med vite.

Frågor om ingripanden vid överträdelser av förbuden i artiklarna 14 och 15 i marknadsmissbruksförordningen prövas av Finansinspektionen genom sanktionsföreläggande enligt 11 och 12 §§ eller, om föreläggandet inte godkänns, efter talan vid Stockholms tingsrätt enligt 13 §.

Ingripanden enligt tredje stycket får inte ske, om överträdelsen omfattas av ett åtal enligt lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument.

Författningsförslag SOU 2014:46

54

3 § En styrelseledamot eller en verkställande direktör i ett värdepappersinstitut, eller ersättare för någon av dem, som hålls ansvarig för en överträdelse som avses i 1 § första stycket eller för ett åsidosättande som avses i 1 § andra stycket får för viss tid, dock högst tio år, förbjudas

1. att vara styrelseledamot eller verkställande direktör, eller ersättare för någon av dem, i ett sådant företag, eller

2. att handla med vissa finansiella instrument. Vid upprepade överträdelser av marknadsmissbruksförordningens förbud mot insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation eller marknadsmanipulation får ett beslut enligt första stycket 1 meddelas på obegränsad tid.

Den som har meddelats ett förbud enligt första stycket 2 får, efter tillstånd av Finansinspektionen, avyttra finansiella instrument som personen i fråga innehade innan förbudet meddelades.

4 § Om en överträdelse som avses i 1 § har medfört att en vinst har uppkommit eller att en förlust har undvikits, ska den som har gjort sig skyldig till överträdelsen åläggas att betala ett belopp som motsvarar värdet av den ekonomiska fördelen, om detta kan fastställas (återföring).

Betalningsskyldighet enligt första stycket ska dock inte åläggas om det är oskäligt. Vid denna bedömning ska beaktas bland annat om det finns anledning att anta att annan betalningsskyldighet, som svarar mot den ekonomiska fördelen av överträdelsen, kommer att åläggas personen i fråga eller annars fullgöras av denne.

Beloppet tillfaller staten.

5 § Om en överträdelse är ringa eller ursäktlig, eller om personen i fråga gör rättelse, får ett ingripande underlåtas.

Om ett föreläggande enligt denna lag har förenats med vite, får ett ingripande inte ske för en överträdelse som omfattas av föreläggandet. Ett ingripande får inte heller ske om någon annan myndighet har beslutat att påföra en sanktion för samma otillåtna agerande.

6 § Innan beslut om sanktioner meddelas eller ett sanktionsföreläggande utfärdas ska den berörda fysiska eller juridiska personen ges tillfälle att yttra sig i ärendet hos Finansinspektionen.

SOU 2014:46 Författningsförslag

55

Bestämmande av sanktioner och sanktionsavgifter

7 § En sanktion enligt 2 § ska bestämmas efter överträdelsens sanktionsvärde. Detsamma gäller vid bestämmande av en sanktionsavgifts storlek. Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska alla relevanta omständigheter beaktas, såsom

1. hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått,

2. den ansvarige personens grad av ansvar,

3. den ansvarige personens ekonomiska situation, grundad på årlig inkomst, respektive årlig omsättning, förmögenhet, försörjningsskyldighet och ekonomiska förhållanden i övrigt,

4. hur stor ekonomisk fördel som den ansvarige personens överträdelse har medfört, i den mån den kan faställas,

5. den ansvarige personens grad av samarbetsvillighet med den behöriga myndigheten, utan att det påverkar en återföring av de vinster som personen har erhållit eller förluster som denne har undvikit,

6. tidigare överträdelser av den ansvarige personen,

7. vilka åtgärder den ansvarige personen har vidtagit efter överträdelsen för att undvika att den upprepas, och

8. om den ansvarige personen till följd av överträdelsen drabbats eller om det finns grundad anledning att anta att denne kommer att drabbas av avskedande eller uppsägning från anställning eller av annat hinder eller synnerlig svårighet i yrkes- eller näringsutövning.

Sanktionsavgifters storlek

8 § För en överträdelse som anges i 1 § första stycket ska sanktionsavgiften bestämmas till

1. för en fysisk person:

a) tre gånger den vinst som har erhållits till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa, eller tre gånger den förlust som har undvikits till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa, eller

b) ett belopp som per den 2 juli 2014 i svenska kronor motsvarar högst fem miljoner euro, och

2. för en juridisk person:

a) tre gånger den vinst som har erhållits till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa, eller tre gånger den förlust

Författningsförslag SOU 2014:46

56

som har undvikits till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa, eller

b) ett belopp som per den 2 juli 2014 i svenska kronor motsvarar högst 15 miljoner euro, eller 15 procent av den juridiska personens totala årsomsättning enligt de senaste tillgängliga räkenskaperna.

9 § För en överträdelse som anges i 1 § andra stycket ska sanktionsavgiften bestämmas till

1. för en fysisk person

a) i fall som avses i 1 § andra stycket 1–3: ett belopp som per den 2 juli 2014 i svenska kronor motsvarar högts en miljon euro, och

b) i fall som avses i 1 § andra stycket 4–9: ett belopp som per den 2 juli 2014 i svenska kronor motsvarar högst 500 000 euro, och

2. för en juridisk person

a) i fall som avses i 1 § andra stycket 1–3: ett belopp som per den 2 juli 2014 i svenska kronor motsvarar högst 2 500 000 euro, eller två procent av den berörda juridiska personens totala årsomsättning enligt de senaste tillgängliga räkenskaperna, och

b) i fall som avses i 1 § andra stycket 4–9: ett belopp som per den 2 juli 2014 i svenska kronor motsvarar högst en miljon euro.

För en överträdelse av förbudet i 1 kap. 4 § ska sanktionsavgiften bestämmas till högst 200 000 kr.

10 § En sanktionsavgift får sättas ned om det finns särskilda skäl.

Beslutsordning för sanktioner vid överträdelser av förbuden i artiklarna 14 och 15 i marknadsmissbruksförordningen

11 § Finansinspektionen ska utfärda ett sanktionsföreläggande mot en fysisk eller juridisk person som har gjort sig skyldig till överträdelser som avses i 1 § första stycket.

Sanktionsföreläggandet innebär att personen i fråga föreläggs att godkänna förläggandet omedelbart eller inom viss tid.

När föreläggandet har godkänts, gäller det som domstols lagakraftvunna avgörande. Ett godkännande som görs efter det att den tid som angetts i föreläggandet har gått ut är utan verkan.

SOU 2014:46 Författningsförslag

57

12 § Ett sanktionsföreläggande ska innehålla uppgift om

1. den fysiska eller juridiska person som föreläggandet avser,

2. överträdelsen och de omständigheter som är nödvändiga för att känneteckna den,

3. de bestämmelser som är tillämpliga på överträdelsen, och

4. den sanktion eller avgift som föreläggs personen. Föreläggandet ska också innehålla en upplysning om att talan om sanktioner kan väckas, om personen i fråga inte godkänner föreläggandet inom den tid som Finansinspektionen anger.

13 § Om ett sanktionsföreläggande inte har godkänts inom utsatt tid, får Finansinspektionen hos Stockholms tingsrätt väcka talan om att sanktion ska beslutas. I fråga om sådan talan tillämpas bestämmelserna i rättegångsbalken om åtal för brott för vilket det inte finns anledning att döma till annan påföljd än böter.

14 § Ett sanktionsföreläggande som har godkänts ska efter klagan undanröjas under de förutsättningar som anges i 59 kap. 6 § första stycket rättegångsbalken. Vad som där sägs om strafföreläggande och den misstänkte gäller i stället sanktionsföreläggande respektive fysisk eller juridisk person.

Den som vill klaga ska göra det skriftligen hos Stockholms tingsrätt inom ett år från det att föreläggandet godkändes. I mål om klagan på ett sanktionsföreläggande är Finansinspektionen motpart.

Har ett sanktionsföreläggande undanröjts, får den som det riktats mot inte därefter påföras en svårare sanktion för samma överträdelse.

4 kap. Betalning av sanktionsavgift, verkställighet och preskription

1 § En sanktionsavgift får tas ut bara om beslutet, föreläggandet eller stämningsansökan har delgetts den som sanktionsavgiften riktas mot inom två år från den tidpunkt då överträdelsen skedde.

Sanktionsavgiften ska betalas till Finansinspektionen inom 30 dagar efter det att ett beslut eller en dom om att ta ut avgiften har vunnit laga kraft eller den längre tid som anges i beslutet. En upplysning om detta ska tas in i beslutet.

Sanktionsavgiften tillfaller staten.

Författningsförslag SOU 2014:46

58

2 § Om sanktionsavgiften inte har betalats inom den tid som anges i 1 §, ska Finansinspektionen lämna den obetalda avgiften för indrivning.

Bestämmelser om indrivning av statliga fordringar finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m.

En sanktionsavgift som har beslutats faller bort i den utsträckning verkställighet inte har skett inom fem år från det att beslutet vann laga kraft.

Kvarstad

3 § För att säkerställa ett anspråk på sanktionsavgift får rätten på ansökan av Finansinspektionen besluta om kvarstad. Därvid gäller bestämmelserna i 15 kap. rättegångsbalken om kvarstad för fordran.

Ansökan om kvarstad prövas av Stockholms tingsrätt.

5 kap. Överklagande

1 § Finansinspektionens beslut enligt denna lag överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Beslut enligt 2 kap. 17 § och 3 kap. 11 § första stycket får inte överklagas. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Finansinspektionen får bestämma att ett beslut ska gälla omedelbart.

6 kap. Kostnad för tillsyn

1 § För att bekosta Finansinspektionens övervakning enligt denna lag ska de företag som står under inspektionens tillsyn betala årliga avgifter. Regeringen får meddela föreskrifter om sådana avgifter.

1. Denna lag träder i kraft den 2 juli 2016.

2. Sanktioner får beslutas endast för överträdelser som har skett efter ikraftträdandet.

SOU 2014:46 Författningsförslag

59

1.2 Förslag till lag om ändring i lagen ( 2005:377 ) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument

Härigenom föreskrivs2 i fråga om lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument

dels att 3, 6, 10–13 och 16–20 §§ ska upphöra att gälla,

dels att rubrikerna närmast före 2, 10 och 16 §§ ska utgå,

dels att nuvarande 2 och 4 §§ ska betecknas 3 och 7 §§ och att

nuvarande 5, 7, 8, 9 och 9 a3 §§ ska betecknas 4, 5, 6, 8 och 9 §§,

dels att nya 3–9 §§ och rubrikerna närmast före 3, 5, 6 och 7 §§

ska ha följande lydelse,

dels att rubriken närmast före nuvarande 9 § ska sättas närmast

före nya 8 §,

dels att 1 och 15 §§ och rubriken närmast före 1 § ska ha

följande lydelse,

dels att det ska införas sex nya paragrafer, 2, 10–13 och 16 §§,

och närmast före 10, 11 och 16 nya rubriker med följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

Definitioner Definitioner och

tillämpningsområde

1 §4

I denna lag förstås med I denna lag förstås med

1. insiderinformation: infor-

mation om en icke offentliggjord eller inte allmänt känd omständighet som är ägnad att väsentligt påverka priset på finansiella instrument,

1. insiderinformation: infor-

mation som avses i artikel 7 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014 om marknadsmissbruk (marknadsmissbruksförordning) och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG

2 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/57/EU av den 16 april 2014 om straffrättsliga sanktioner för marknadsmissbruk (marknadsmissbruksdirektiv), EUT L 173, 12.6.2014, (Celex 32014L0057). 3 Senaste lydelse av 9 a § 2013:386. 4 Senaste lydelse av 1 § 2007:564.

Författningsförslag SOU 2014:46

60

2. handel på värdepappersmarknaden: handel på en reglerad marknad eller någon annan organiserad marknadsplats eller handel med eller genom någon som yrkesmässigt bedriver sådan verksamhet som avses i 2 kap. 1 § lagen ( 2007:528 ) om värdepappersmarknaden,

och kommissionens direktiv 2003/124/EG, 2003/125/EG och 2004/72/EG 5 ,

3. finansiellt instrument: det

som anges i 1 kap. 4 § första stycket 1 lagen om värdepappersmarknaden, och

4. reglerad marknad: det som

anges i 1 kap. 5 § 20 lagen om värdepappersmarknaden.

2. finansiellt instrument: det

som anges i

a. 1 kap. 4 § första stycket 1

lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden, samt

b. utsläppsrätter och andra produkter enligt kommissionens förordning (EU) nr 1031/2010 av den 12 november 2010 om tidsschema, administration och andra aspekter av auktionering av utsläppsrätter för växthusgaser i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen 6 ,

3. reglerad marknad: det som

anges i 1 kap. 5 § 20 lagen om värdepappersmarknaden,

4. multilateral handelsplattform (MTF-plattform): det som anges i 1 kap. 5 § 12 lagen om värdepappersmarknaden,

5. organiserad handelsplattform (OTF-plattform): det som anges i 1 kap. 5 § X lagen om värdepappersmarknaden,

6. godtagen marknadspraxis: det som anges i artikel 13 i

5 EUT L 173, 12.6.2014, (Celex 32014R0596). 6 EUT L 302, 18.11.2010, s. 1–41, (Celex 32010R1031).

SOU 2014:46 Författningsförslag

61

Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014,

7. referensvärde: det som anges i artikel 3.1.29 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014, och

8. spotavtal avseende råvaror: det som anges i artikel 3.1.15 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014.

2 §

Bestämmelserna i 3–7 §§ ska tillämpas på ageranden avseende

1. finansiella instrument upptagna till handel på en reglerad marknad eller en MTF-plattform,

2. finansiella instrument för vilka en ansökan om upptagande till handel enligt 1 har lämnats in,

3. finansiella instrument som handlas på en MTF-plattform,

4. finansiella instrument som handlas på en OTF-plattform, och

5. finansiella instrument vilkas värde är beroende av ett finansiellt instrument enligt 1, 2, 3 eller 4.

Bestämmelserna i 6 § ska också tillämpas på ageranden avseende

1. finansiella instrument som kan påverka priset eller värdet på spotavtal på råvarumarknaden, och

2. referensvärden.

Författningsförslag SOU 2014:46

62

Insiderbrott

2 § 3 §

Den som får insiderinformation och som för egen eller någon annans räkning, genom handel på värdepappersmarknaden, förvärvar eller avyttrar sådana finansiella instrument som informationen rör döms för insiderbrott till fängelse i högst två år. Detsamma skall gälla den som får insiderinformation och som med råd eller på annat sådant sätt föranleder någon annan att förvärva eller avyttra finansiella instrument som informationen rör genom handel på värdepappersmarknaden.

För insiderbrott döms

1. den som har insiderinformation och som för egen eller någon annans räkning förvärvar eller avyttrar sådana finansiella instrument som informationen rör eller ändrar eller återkallar en order avseende sådana finansiella instrument,

2. den som har insider-information och som med råd eller på annat sådant sätt föranleder någon annan att förvärva eller avyttra finansiella instrument som informationen rör eller att ändra eller återkalla en order avseende sådana finansiella instrument, eller

3. den som följer ett sådant råd som avses i 2 med vetskap om att rådet är grundat på insiderinformation.

Straffet är fängelse i högst två år.

Är brott som avses i första stycket ringa, döms för insider-

förseelse till böter eller fängelse i högst sex månader. Är brottet

med hänsyn till affärens omfattning och övriga omständigheter grovt, döms för grovt insider-

brott till fängelse i lägst sex mån-

ader och högst fyra år.

Första och andra styckena tillämpas också på den som har insiderinformation som består i vetskap om egen brottslig verksamhet.

Är brott som avses i första stycket med hänsyn till affärens omfattning och övriga omständigheter grovt, döms för grovt

insiderbrott till fängelse i lägst

sex månader och högst sex år.

Om brottet är ringa döms inte till ansvar.

SOU 2014:46 Författningsförslag

63

5 § 7 4 §

Trots bestämmelserna i 2–4 §§ får

1. befattningshavare hos företag som driver värdepappersrörelse med stöd av 2 kap. 1 § eller 4 kap. 1 eller 2 § lagen ( 2007:528 ) om värdepappersmarknaden fullgöra uppdrag som lämnats företaget att förvärva eller avyttra finansiella instrument samt, utan att använda insiderinformation, fullgöra verksamhet som följer av avtal om att upprätthålla en marknad i ett eller flera finansiella instrument eller att fullgöra uppdrag om rådgivning eller förvaltning,

2. finansiellt instrument förvärvas när insiderinformationen är ägnad att sänka priset på instrumentet och avyttras när informationen är ägnad att höja priset på instrumentet,

3. uppgifter fullgöras som någon har på grund av vad som föreskrivits i lag eller annan författning,

4. aktier i ett aktiebolag eller ett europabolag förvärvas för en fysisk eller juridisk persons räkning, om insiderinformationen endast utgörs av information om en åtgärd som syftar till och är ägnad att leda till ett offentligt erbjudande av den personen till en vidare krets om förvärv av aktier i bolaget,

5. den som innehar en option som har ett ekonomiskt värde vid

Den som visar att han eller hon inte har utnyttjat insiderinformation ska inte dömas till ansvar enligt 3 §.

7 Senaste lydelse av 5 § 2007:564.

Författningsförslag SOU 2014:46

64

löptidens slut avyttra optionen eller utnyttja den enligt dess villkor,

6. den som utfärdar en option i samband med lösen avyttra eller förvärva den underliggande tillgång som optionen avser,

7. ingångna terminskontrakt fullgöras på slutdagen,

8. den som innehar en tilldelad emissionsrätt eller inlösenrätt som har ett ekonomiskt värde avyttra rätten eller utnyttja den enligt dess villkor,

9. andra finansiella instrument än aktier förvärvas eller avyttras, om förvärvet eller avyttringen sker utan att insiderinformation används.

Det som föreskrivs om aktie i första stycket 4 och 9 skall också tillämpas på aktierelaterade finansiella instrument såsom teckningsrätt, interimsbevis, optionsbevis, konvertibelt skuldebrev, skuldebrev förenat med optionsrätt till nyteckning, vinstandelsbevis, aktieoption och aktietermin.

Den som har agerat enligt artikel 9 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014, ska inte anses ha utnyttjat insiderinformation.

Obehörigt röjande av insiderinformation

7 § 5 §

Den som uppsåtligen röjer information som han eller hon inser eller borde inse är insiderinformation döms, utom i de fall då röjandet sker som ett normalt led i fullgörande av tjänst, verksamhet eller åliggande, för obehörigt röjande av

Den som röjer information som han eller hon inser är insiderinformation döms, utom i de fall då röjandet sker som ett normalt led i fullgörande av tjänst, verksamhet eller åliggande, för

obehörigt röjande av insiderinformation till böter eller

SOU 2014:46 Författningsförslag

65

insiderinformation till böter eller

fängelse i högst ett år.

fängelse i högst två år. Det-

samma gäller den som vidarebefordrar ett sådant råd eller sådan information som avses i 3 § första stycket 2, om personen i fråga inser att rådet eller informationen grundas på insiderinformation.

Om informationen blir allmänt känd samtidigt med att den röjs, döms inte till ansvar.

Otillbörlig marknadspåverkan Marknadsmanipulation

8 § 6 §

Den som vid handel på värdepappersmarknaden eller annars förfar på ett sätt som han eller hon inser är ägnat att otillbörligen påverka marknadspriset eller andra villkor för handeln med finansiella instrument eller på annat sätt vilseleda köpare eller säljare av sådana instrument, döms för otillbörlig marknadspåverkan till fängelse i högst två år eller, om brottet är ringa, till böter eller fängelse i högst sex månader.

För marknadsmanipulation döms

1. den som genomför en transaktion eller lägger en order eller annars agerar på ett sätt som ger falska eller vilseledande signaler avseende pris, tillgång eller efterfrågan på finansiella instrument eller till instrumenten relaterade spotavtal på råvarumarknaden, om det inte finns legitima skäl för agerandet och transaktionen eller ordern inte har genomförts i enlighet med godtagen marknadspraxis på den aktuella marknadsplatsen,

2. den som genomför en transaktion eller lägger en order eller annars agerar på ett sätt som låser priset på ett eller flera finansiella instrument eller till instrumenten relaterade spotavtal på råvarumarknaden, på en onormal eller konstlad nivå, om det inte finns legitima skäl för agerandet och transaktionen eller ordern inte

Författningsförslag SOU 2014:46

66

har genomförts i enlighet med godtagen marknadspraxis på den aktuella marknadsplatsen,

3. den som genomför en transaktion eller lägger en order eller annars agerar på ett sätt som påverkar priset på finansiella instrument eller till instrumenten relaterade spotavtal på råvarumarknaden genom falska förespeglingar eller genom att utnyttja andra slag av vilseledande eller manipulationer,

4. den som sprider information som ger falska eller vilseledande signaler avseende pris, tillgång eller efterfrågan på finansiella instrument eller till instrumenten relaterade spotavtal på råvarumarknaden, eller som låser fast priset på ett eller flera sådana instrument eller spotavtal på en onormal eller konstlad nivå, eller

5. den som sprider falska eller vilseledande uppgifter, tillhandahåller oriktiga eller vilseledande ingångsvärden eller på annat sätt manipulerar beräkningen av ett referensvärde.

Straffet är fängelse i högst två år.

Är brottet med hänsyn till omfattningen av marknadspåver-

kan eller övriga omständigheter

att anse som grovt, skall dömas till fängelse i lägst sex månader och högst fyra år.

Är brottet med hänsyn till omfattningen av manipulationen eller övriga omständigheter att anse som grovt, ska dömas för

grov marknadsmanipulation till

fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Om brottet är ringa

döms inte till ansvar.

För otillbörlig marknadspåverkan döms också den som vid

SOU 2014:46 Författningsförslag

67

handel på värdepappersmarknaden eller annars förfar på ett sätt som han eller hon borde inse är ägnat att påverka eller vilseleda på sätt som anges i första stycket. I dessa fall döms till böter eller fängelse i högst ett år. Om gärningen är ringa döms inte till ansvar.

Försök och föreberedelse till brott

4 § 8 7 §

För försök till insiderbrott samt för försök eller förberedelse till grovt insiderbrott döms till ansvar enligt 23 kap. brottsbalken.

För försök till insiderbrott

och marknadsmanipulation samt

för försök eller förberedelse till grovt insiderbrott och för försök

till grov marknadsmanipulation

döms till ansvar enligt 23 kap. brottsbalken.

Undantag

9 § 9 8 §

Bestämmelserna i 2–8 §§ skall inte tillämpas på handel med egna aktier i återköpsprogram eller på stabilisering av finansiella instrument, förutsatt att handeln utförs i enlighet med

kommissionens förordning (EG)

nr 2273/2003 av den 22 decem-

ber 2003 om genomförande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG när det gäller undantag för återköpsprogram och stabilisering av finansiella in-

Bestämmelserna i 3–7 §§ ska inte tillämpas på

1. handel med egna aktier i

återköpsprogram eller på stabilisering av finansiella instrument, förutsatt att handeln utförs i enlighet med artikel 5 i Europa-

parlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014, eller

2. transaktioner eller andra åtgärder enligt artikel 6 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014.

8 Senaste lydelse av 4 § 2011:516. 9 Senaste lydelse av 9 § 2007:372.

Författningsförslag SOU 2014:46

68

strument.

Åtalsprövning

10 §

Åtal ska väckas endast om det är påkallat från allmän synpunkt i fråga om

1. obehörigt röjande av insiderinformation där någon utan att det har varit befogat har fått insiderinformation och förts in på en sådan förteckning som avses i artikel 18 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014, eller

2. marknadsmanipulation som består i enstaka transaktioner som inte leder till någon förändring av det verkliga ägandet av ett finansiellt instrument.

Myndighetssamarbete m.m.

11 §

Åklagare som leder en förundersökning enligt 23 kap. rättegångsbalken avseende marknadsmissbruksbrott får vid undersökningens verkställande anlita biträde av Finansinspektionen.

Åklagare får anlita biträde av Finansinspektionen också i fråga om utredning av brott innan förundersökning har inletts.

12 §

Åklagare ska underrätta Finansinspektionen om beslut att inleda eller lägga ned en för-

SOU 2014:46 Författningsförslag

69

undersökning samt beslut att väcka åtal avseende marknadsmissbruksbrott.

13 §

I 2 kap. 19 § lagen ( 0000:0000 ) med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning finns ytterligare bestämmelser om samarbetet mellan åklagare och Finansinspektionen avseende marknadsmissbruk.

15 §

Utbyte av brott enligt 2–8 §§

skall förklaras förverkat, om det

inte är uppenbart oskäligt.

Utbyte av brott enligt denna

lag ska förklaras förverkat, om

det inte är uppenbart oskäligt.

Behörig domstol

16 §

Stockholms tingsrätt är rätt domstol i mål enligt denna lag.

1. Denna lag träder i kraft den 2 juli 2016, utom 1 § 2 b och 2 § 4 som träder i kraft den X Y ZZZZ.

2. Äldre föreskrifter gäller i fråga om gärningar som har företagits före ikraftträdandet. Om en bedömning enligt lagens nya lydelse leder till frihet från straff eller till lindrigare straff, tillämpas dock den nya lydelsen.

Författningsförslag SOU 2014:46

70

1.3 Förslag till lag om ändring i lagen ( 1991:980 ) om handel med finansiella instrument

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument

dels att 5 a kap. ska upphöra att gälla,

dels att 6 kap. 1 a § ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

6 kap.

1 a §10

För övervakningen av att bestämmelserna i denna lag, lagen (2000:1087) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument, lagen

(2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument, prospekt-

förordningen och lagen (2006:451) om offentliga uppköpserbjudanden på aktiemarknaden följs, får Finansinspektionen begära att

1. ett företag eller någon annan tillhandahåller uppgifter, handlingar eller annat,

2. den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken inställer sig till förhör på tid och plats som inspektionen bestämmer.

För övervakningen av att bestämmelserna i denna lag, lagen (2000:1087) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument, prospektförordningen och lagen (2006:451) om offentliga uppköpserbjudanden på aktiemarknaden följs, får Finansinspektionen begära att

1. ett företag eller någon annan tillhandahåller uppgifter, handlingar eller annat,

2. den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken inställer sig till förhör på tid och plats som inspektionen bestämmer.

Första stycket gäller inte i den utsträckning uppgiftslämnandet skulle strida mot den i lag reglerade tystnadsplikten för advokater .

Vid tillämpningen av 2, 2 b och 4 kap. gäller inte första stycket 2.

10 Senaste lydelse 1 a § 2010:1860.

SOU 2014:46 Författningsförslag

71

Om en begäran från en utländsk myndighet enligt 6 § avser en fråga som rör reglering som motsvarar den i 2, 2 b eller 4 kap., gäller inte första stycket 2.

1. Denna lag träder i kraft den 2 juli 2016.

Författningsförslag SOU 2014:46

72

1.4 Förslag till lag om ändring i lagen ( 2000:1087 ) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2000:1087) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument

dels att 1 a–8, 10 a, 10 b, 15, 16 och 20–24 §§ ska upphöra att

gälla,

dels att 1 och 9 §§ ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 §11

I denna lag förstås med

1. finansiellt instrument: det som anges i 1 kap. 4 § första stycket 1 lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden,

2. värdepappersinstitut: det som anges i 1 kap. 5 § 27 lagen om värdepappersmarknaden,

3. börs: det som anges i 1 kap. 5 § 3 lagen om värdepappersmarknaden och sådant utländskt företag som har tillstånd att driva en reglerad marknad från filial i Sverige,

4. aktiemarknadsbolag: svenskt aktiebolag som gett ut aktier vilka är upptagna till handel på en reglerad marknad i Sverige,

5. moder- och dotterföretag: det som anges i 1 kap.11 och 12 §§aktiebolagslagen (2005:551) om moderbolag och dotterföretag, varvid det som sägs om moderbolag skall tillämpas även på andra juridiska personer än aktiebolag,

2. värdepappersinstitut: det som anges i 1 kap. 5 § 27 lagen om värdepappersmarknaden och,

3. börs: det som anges i 1 kap. 5 § 3 lagen om värdepappersmarknaden och sådant utländskt företag som har tillstånd att driva en reglerad marknad från filial i Sverige.

11 Senaste lydelse 1 § 2007:558.

SOU 2014:46 Författningsförslag

73

6. ordinarie delårsrapport: delårsrapport samt förhandsmeddelande om kommande årsbokslut (bokslutskommuniké) som ett aktiemarknadsbolag är skyldigt att lämna enligt sitt noteringsavtal med börsen eller, om sådana bestämmelser saknas i noteringsavtalet, årsredovisning och delårsrapport enligt bestämmelserna i lagen om värdepappersmarknaden, årsredovisningslagen (1995:1554), lagen (1995:1559) om årsredovisning i kreditinstitut och värdepappersbolag eller lagen (1995:1560) om årsredovisning i försäkringsföretag samt delårsredogörelse enligt bestämmelserna i 16 kap. 6 § lagen om värdepappersmarknaden,

7. insiderinformation: information om en icke offentliggjord eller inte allmänt känd omständighet som är ägnad att väsentligt påverka priset på finansiella instrument, och

8. reglerad marknad: det som anges i 1 kap. 5 § 20 lagen om värdepappersmarknaden.

Om två juridiska personer äger så många aktier eller andelar i en annan svensk eller utländsk juridisk person att de har hälften var av rösterna för samtliga aktier eller andelar, är dock vid tillämpningen av denna lag de förstnämnda juridiska personerna att jämställa med moderföretag och den sistnämnda juridiska personen att jämställa med dotterföretag.

Författningsförslag SOU 2014:46

74

9 §12

Finansinspektionen skall föra eller låta föra register (insynsregister) över anmälningar som gjorts enligt 4, 7 och 8 §§ eller, i

fall som avses i 4 § fjärde stycket, över däremot svarande uppgifter som lämnats från annat register.

Uppgifter som inte längre omfattas av anmälningsskyldighet får avföras ur registret. Uppgifterna skall dock bevaras i minst tio år efter det att de avförts.

Registret skall föras med hjälp av automatisk databehandling. Finansinspektionen är personuppgiftsansvarig enligt personuppgiftslagen (1998:204) för den behandling av personuppgifter som sker i registret. Inspektionen skall på lämpligt sätt underrätta de registrerade om registret.

Registret skall vara offentligt.

Finansinspektionen ska föra eller låta föra register (insynsregister) över anmälningar som gjorts enligt artikel 19 i Europa-

parlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014 av den 16 april 2014 om marknadsmissbruk (marknadsmissbruks-förordning) och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG och kommissionens direktiv 2003/124/EG, 2003/125/EG och 2004/72/EG13.

Uppgifter som inte längre omfattas av anmälningsskyldighet får avföras ur registret. Uppgifterna ska dock bevaras i minst tio år efter det att de avförts.

Registret ska föras med hjälp av automatisk databehandling. Finansinspektionen är personuppgiftsansvarig enligt personuppgiftslagen (1998:204) för den behandling av personuppgifter som sker i registret. Inspektionen ska på lämpligt sätt underrätta de registrerade om registret.

Registret ska vara offentligt.

12 Senaste lydelse 9 § 2000:1087. 13 EUT L 173, 12.6.2014, (Celex 32014R0596).

SOU 2014:46 Författningsförslag

75

25 §14

I 22 a § förvaltningslagen (1986:223) finns bestämmelser om överklagande hos allmän förvaltningsdomstol.

Inspektionen får i fråga om

annat beslut än sådant som gäller särskild avgift förordna att be-

slutet skall gälla omedelbart.

Inspektionen får förordna att beslut enligt denna lag ska gälla omedelbart.

1. Denna lag träder i kraft den 2 juli 2016.

14 Senaste lydelse 25 § 2000:1087.

Författningsförslag SOU 2014:46

76

1.5 Förslag till lag om ändring i lagen ( 2004:1199 ) om handel med utsläppsrätter

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2004:1199) om handel med utsläppsrätter att 8 kap. 1 a–1 f §§ ska upphöra att gälla den X Y ZZZZ.

SOU 2014:46 Författningsförslag

77

1.6 Förslag till lag om ändring i lagen ( 2003:389 ) om elektronisk kommunikation

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation att 6 kap. 22 § ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

6 kap.

22 §15

Den som tillhandahåller ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst och därvid har fått del av eller tillgång till uppgift som avses i 20 § första stycket ska på begäran lämna

1. uppgift som avses i 20 § första stycket 1 till en myndighet som i ett särskilt fall behöver en sådan uppgift för delgivning enligt delgivningslagen (2010:1932), om myndigheten finner att det kan antas att den som söks för delgivning håller sig undan eller att det annars finns synnerliga skäl,

2. uppgift som avses i 20 § första stycket 1 och som gäller misstanke om brott till åklagarmyndighet, polismyndighet eller någon annan myndighet som ska ingripa mot brottet,

3. uppgift som avses i 20 § första stycket 1 och 3 samt uppgift om i vilket geografiskt område en viss elektronisk kommunikationsutrustning finns eller har funnits till polismyndighet, om myndigheten finner att uppgiften behövs i samband med efterforskning av personer som har försvunnit under sådana omständigheter att det kan befaras att det föreligger fara för deras liv eller allvarlig risk för deras hälsa,

4. uppgift som avses i 20 § första stycket 1 till Kronofogdemyndigheten om myndigheten behöver uppgiften i exekutiv verksamhet och myndigheten finner att uppgiften är av väsentlig betydelse för handläggningen av ett ärende,

5. uppgift som avses i 20 § första stycket 1 till Skatteverket, om verket finner att uppgiften är av väsentlig betydelse för handläggningen av ett ärende som avser kontroll av skatt eller avgift eller rätt folkbokföringsort enligt folkbokföringslagen (1991:481),

15 Senaste lydelse 6 kap. 22 § 2012:285.

Författningsförslag SOU 2014:46

78

6. uppgift som avses i 20 § första stycket 1 till polismyndighet, om myndigheten finner att uppgiften behövs i samband med underrättelse, efterforskning eller identifiering vid olyckor eller dödsfall eller för att myndigheten ska kunna fullgöra en uppgift som avses i 12 § polislagen (1984:387),

7. uppgift som avses i 20 § första stycket 1 till polismyndighet eller åklagarmyndighet, om myndigheten finner att uppgiften behövs i ett särskilt fall för att myndigheten ska kunna fullgöra underrättelseskyldighet enligt 33 § lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare, och

7. uppgift som avses i 20 § första stycket 1 till polismyndighet eller åklagarmyndighet, om myndigheten finner att uppgiften behövs i ett särskilt fall för att myndigheten ska kunna fullgöra underrättelseskyldighet enligt 33 § lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare,

8. uppgift som avses i 20 § första stycket 1 och 3 till regional alarmeringscentral som avses i lagen (1981:1104) om verksamheten hos vissa regionala alarmeringscentraler.

8. uppgift som avses i 20 § första stycket 1 och 3 till regional alarmeringscentral som avses i lagen (1981:1104) om verksamheten hos vissa regionala alarmeringscentraler, och

9. uppgift som avses i 20 § första stycket 1 och som gäller misstanke om överträdelse av artikel 14.a, 14.b eller 15 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014 av den 16 april 2014 om marknadsmissbruk (marknadsmissbruksörordning) och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG och kommissionens direktiv 2003/124/EG, 2003/125/EG och 2004/72/EG 16 , till Finansinspektionen, om inspektionen finner att uppgiften är av väsentlig betydelse för utredningen av ett ärende.

16 EUT L 173, 12.6.2014, (Celex 32014R0596).

SOU 2014:46 Författningsförslag

79

Ersättning för att lämna ut andra uppgifter enligt första stycket 8 än lokaliseringsuppgifter ska vara skälig med hänsyn till kostnaderna för utlämnandet.

1. Denna lag träder i kraft den 2 juli 2016.

Författningsförslag SOU 2014:46

80

1.7 Förslag till lag om ändring i lagen ( 2007:528 ) om värdepappersmarknaden

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden

dels att 11 kap. 6–8 §§, 15 kap. 6, 7 och 9 §§ ska ha följande

lydelse,

dels att det i lagen ska införas två nya paragrafer, 11 kap. 8 a och

15 kap. 9 a §, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

11 kap.

6 §17

En utgivare av sådana överlåtbara värdepapper enligt 1 kap. 4 § första stycket 2 a eller b som efter ansökan av utgivare handlas på en handelsplattform skall

En emittent av sådana överlåtbara värdepapper enligt 1 kap. 4 § första stycket 2 a eller b som efter ansökan av emittent handlas på en handelsplattform ska

1. fortlöpande informera det värdepappersinstitut som driver handelsplattformen om sin verksamhet,

2. i övrigt lämna institutet de upplysningar som det behöver för att kunna fullgöra sina uppgifter enligt denna lag och andra författningar, samt

3. offentliggöra de upplysningar om sin verksamhet och värdepapperen som är av betydelse för bedömning av kursvärdet på värdepapperen.

1. fortlöpande informera det värdepappersinstitut som driver handelsplattformen om sin verksamhet, samt

2. i övrigt lämna institutet de upplysningar som det behöver för att kunna fullgöra sina uppgifter enligt denna lag och andra författningar.

17 Senaste lydelse 11 kap 6 § 2007:528.

SOU 2014:46 Författningsförslag

81

7 §18

Utgivaren får skjuta upp offentliggörandet av sådan information som avses i 6 § 3, om

1. det finns godtagbara skäl,

2. allmänheten inte riskerar att vilseledas, och

3. utgivaren kan säkerställa att informationen inte röjs.

Om utgivaren eller någon som handlar för utgivarens räkning lämnar ut informationen, skall den omedelbart överlämnas till värdepappersinstitutet samt offentliggöras, om inte mottagaren av informationen omfattas av tystnadsplikt enligt lag eller avtal.

Ytterligare bestämmelser om emittenters informationsskyldigheter finns i artikel 17 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014 av den 16 april 2014 om marknadsmissbruk (marknadsmissbruksförordning) och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG och kommissionens direktiv 2003/124/EG, 2003/125/EG och 2004/72/EG 19 .

En emittent som skjuter upp offentliggörande av information enligt artikel 17.4 i förordningen ska på begäran av Finansinspektionen lämna en sådan förklaring som avses i artikel 17.4 tredje stycket om att förutsättningar för ett uppskjutet offentliggörande har förlegat.

8 §20

Ett värdepappersinstitut som driver en handelsplattform skall fortlöpande kontrollera att en

utgivare av överlåtbara värde-

papper enligt 6 § fullgör sin informationsskyldighet enligt denna lag.

Ett värdepappersinstitut som driver en handelsplattform ska fortlöpande kontrollera att en

emittent av överlåtbara värde-

papper enligt 6 § fullgör sin informationsskyldighet enligt denna lag och enligt artikel 17 i

Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014.

18 Senaste lydelse 11 kap. 7 § 2007:528. 19 EUT L 173, 12.6.2014, (Celex 32014R0596). 20 Senaste lydelse 11 kap. 8 § 2007:528.

Författningsförslag SOU 2014:46

82

8 a §

Ett värdepappersinstitut som driver en handelsplattform ska snarast rapportera till Finansinspektionen om det kan antas att en emittent av överlåtbara värdepapper har underlåtit att fullgöra sina skyldigheter enligt artikel 17 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014.

15 kap.

6 §21

Om överlåtbara värdepapper enligt 1 kap. 4 § första stycket 2 a eller b har tagits upp till handel på en reglerad marknad efter ansökan av utgivaren eller om denne lämnat in en ansökan om upptagande till handel, gäller följande. Utgivaren skall

Om överlåtbara värdepapper enligt 1 kap. 4 § första stycket 2 a eller b har tagits upp till handel på en reglerad marknad efter ansökan av emittenten eller om denne lämnat in en ansökan om upptagande till handel, gäller följande. Emittenten ska

1. fortlöpande informera börsen om sin verksamhet,

2. i övrigt lämna börsen de upplysningar som den behöver för att kunna fullgöra sina uppgifter enligt denna lag och andra författningar, och

3. offentliggöra de upplysningar om sin verksamhet och värdepapperen som är av betydelse för bedömning av kursvärdet på värdepapperen.

1. fortlöpande informera börsen om sin verksamhet, och

2. i övrigt lämna börsen de upplysningar som den behöver för att kunna fullgöra sina uppgifter enligt denna lag och andra författningar.

Om ett företag som har ett kvalificerat innehav i en börs har gett ut överlåtbara värdepapper enligt 1 kap. 4 § första stycket 2 a eller b som har tagits upp till handel på en reglerad marknad

Om ett företag som har ett kvalificerat innehav i en börs har gett ut överlåtbara värdepapper enligt 1 kap. 4 § första stycket 2 a eller b som har tagits upp till handel på en reglerad marknad

21 Senaste lydelse 15 kap. 6 § 2007:528.

SOU 2014:46 Författningsförslag

83

som drivs av börsen, skall börsen omedelbart vidarebefordra information enligt första stycket till Finansinspektionen.

som drivs av börsen, ska börsen omedelbart vidarebefordra information enligt första stycket till Finansinspektionen.

7 §22

Utgivaren får skjuta upp offentliggörandet av sådan information som avses i 6 § första stycket 3, om

1. det finns godtagbara skäl,

2. allmänheten inte riskerar att vilseledas, och

3. utgivaren kan säkerställa att informationen inte röjs.

Om utgivaren eller någon som handlar för utgivarens räkning lämnar ut informationen, skall den omedelbart överlämnas till börsen samt offentliggöras, om inte mottagaren av informationen omfattas av tystnadsplikt enligt lag eller avtal.

Ytterligare bestämmelser om emittenters informationsskyldigheter finns i artikel 17 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014 av den 16 april 2014 om marknadsmissbruk (marknadsmissbruksförordning) och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG och kommissionens direktiv 2003/124/EG, 2003/125/EG och 2004/72/EG 23 .

En emittent som skjuter upp offentliggörande av information enligt artikel 17.4 i förordningen ska på Finansinspektionens begäran lämna en sådan förklaring som avses i artikel 17.4 tredje stycket om att förutsättningar för ett uppskjutet offentliggörande har förlegat.

9 §24

En börs skall fortlöpande kontrollera att de finansiella instrument som är upptagna till handel uppfyller kraven i 2 § samt att emittenter fullgör sina informationsskyldigheter enligt denna lag.

En börs ska fortlöpande kontrollera att de finansiella instrument som är upptagna till handel uppfyller kraven i 2 § samt att emittenter fullgör sina informationsskyldigheter enligt denna lag och enligt artikel 17 i

Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014.

22 Senaste lydelse 15 kap. 7 § 2007:528. 23 EUT L 173 12.6.2014, (Celex 32014R0596). 24 Senaste lydelse 15 kap. 9 § 2007:528.

Författningsförslag SOU 2014:46

84

9 a §

En börs ska snarast rapportera till Finansinspektionen om det kan antas att en emittent har underlåtit att fullgöra sina skyldigheter enligt artikel 17 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014.

1. Denna lag träder i kraft den 2 juli 2016.

SOU 2014:46 Författningsförslag

85

1.8 Förslag till lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)

Härigenom föreskrivs i fråga om offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) att det i lagen ska införas två nya paragrafer, 30 kap. 4 b § och 35 kap. 9 a §, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

30 kap.

4 b §

Sekretess gäller i en statlig myndighets verksamhet som består i övervakning av efterlevnaden av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014 av den 16 april 2014 om marknadsmissbruk (marknadsmissbruksförordning) och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG och kommissionens direktiv 2003/124/EG, 2003/125/EG och 2004/72/EG 25 för uppgift i en anmälan eller utsaga om överträdelser av förordningen som kan avslöja anmälarens identitet.

För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst femtio år.

25 EUT L 173 12.6.2014, (Celex 32014R0596).

Författningsförslag SOU 2014:46

86

35 kap.

9 a §

Sekretessen enligt 1 § första stycket 1 eller 2 hindrar inte att uppgift lämnas till Finansinspektionen, om uppgiften kan antas ha betydelse för fullgörandet av inspektionens uppgifter enligt lagen ( 0000:0000 ) med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning.

Får Finansinspektionen en uppgift som är sekretessreglerad i 1 §, blir 1 § tillämplig på uppgiften också hos Finansinspektionen.

1. Denna lag träder i kraft den 2 juli 2016.

SOU 2014:46 Författningsförslag

87

1.9 Förslag till lag om ändring i lagen ( 2013:385 ) om ingripande mot marknadsmissbruk vid handel med grossistenergiprodukter

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2013:385) om ingripande mot marknadsmissbruk vid handel med grossistenergiprodukter att 3 och 6 §§ ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

3 §

Den som bryter mot något av förbuden mot insiderhandel i artikel 3.1 a och c i förordning (EU) nr 1227/2011 döms till fängelse i högst två år.

Om brottet med hänsyn till affärens omfattning och övriga omständigheter är grovt, döms till fängelse i lägst sex månader och högst fyra år.

Om brottet med hänsyn till affärens omfattning och övriga omständigheter är grovt, döms till fängelse i lägst sex månader och högst sex år.

Om brottet är ringa, döms till böter eller fängelse i högst sex månader.

6 §

Den som bryter mot förbudet att bedriva, eller försöka bedriva, otillbörlig marknadspåverkan i artikel 5 i förordning (EU) nr 1227/2011 döms till fängelse i högst två år.

Om brottet med hänsyn till omfattningen av marknadspåverkan eller övriga omständigheter är att anse som grovt, döms till fängelse i lägst sex månader och högst fyra år.

Om brottet med hänsyn till omfattningen av marknadspåverkan eller övriga omständigheter är att anse som grovt, döms till fängelse i lägst sex månader och högst sex år.

Om brottet är ringa, döms till böter eller fängelse i högst sex månader.

1. Denna lag träder i kraft den 2 juli 2016.

89

2 Inledning

2.1 Utredningens uppdrag

Regeringen beslutade den 18 oktober 2012 att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att lämna förslag till ändringar och anpassningar av den lagstiftning som rör insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan på finansmarknadsområdet (marknadsmissbruk) i syfte att säkerställa att Sverige uppfyller EU-rättsliga krav samt att utredning och bekämpning av marknadsmissbruk ska kunna bedrivas på ett effektivt sätt.

I kommittédirektivet (dir. 2012:108) konstateras att den EUrättsliga regleringen om marknadsmissbruk på finansmarknadsområdet som finns i ett direktiv från år 2003,1ska ersättas med en EU-förordning. Denna förordning om marknadsmissbruk, som alltså blir direkt tillämplig i medlemsstaterna, ska kompletteras av ett direktiv om straffrättsliga sanktioner för insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan.

I uppdraget har således ingått att ta ställning till vilka sanktioner som bör finnas för de överträdelser som enligt de nya EU-rättsakterna ska kunna medföra ett ingripande. Det har dessutom ingått bl.a. att analysera hur Finansinspektionens samverkan med Ekobrottsmyndigheten och andra berörda myndigheter bör utformas för att fungera på ett effektivt sätt, samt att ta ställning till hur Finansinspektionens tillsyn enligt EU-förordningen ska finansieras. Kommittédirektivet finns i sin helhet som bilaga till betänkandet (bilaga 1).

Enligt kommittédirektivet skulle uppdraget redovisas den 31 december 2013. Främst på grund av att EU-förhandlingarna avseende rättsakterna dragit ut på tiden har regeringen beslutat att förlänga utredningstiden (dir. 2013:91 och dir. 2014:19, se bilagorna 2

1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG av den 28 januari 2003 om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan (marknadsmissbruk); EUT L 96, 12.4.2003, s. 16, Celex 32003L0006.

Inledning SOU 2014:46

90

och 3). Den 16 april 2014 antog Europaparlamentet och rådet marknadsmissbruksförordningen och det nya marknadsmissbruksdirektivet.2

2.2 Utredningens arbete

Utredningens arbete inleddes i november 2012. Det har skett i samarbete med utredningens sakkunniga, sammanlagt tio personer från berörda myndigheter, intresseorganisationer och näringslivet. Utredningen har bedrivit ett sedvanligt utredningsarbete med studier och analys av relevant lagstiftning, inbegripet förarbeten, samt praxis och doktrin. Vidare har sammanträden hållits vid tio tillfällen med sakkunniggruppen, varav ett tvådagarsinternat. Vid sammanträdena har utredningens arbetspromemorior med preliminära bedömningar och förslag diskuterats. Däremellan har sekretariatet haft fortlöpande kontakter med de sakkunniga. Sakkunniggruppen har därutöver bidragit till utredningsarbetet med faktaunderlag och genom att upplysa utredningen om t.ex. aktuella politiska och rättsliga initiativ med anknytning till utredningens arbete.

Möten har även hållits med företrädare för Konkurrensverket och Energimarknadsinspektionen. Utredningen har vidare samrått och haft kontakter med andra statliga utredningar, bl.a. Utredningen om stärkt rättssäkerhet i skatteförfarandet (Fi 2012:02), Utredningen om nya kapitaltäckningsregler (Fi 2012:05) och Straffrättsanvändningsutredningen (Ju 2011:05).

Sekretariatet har också gjort utlandsbesök till Frankrike, Tyskland och Storbritannien för möten med representanter för dessa länders tillsynsmyndigheter på området (se vidare kapitel 5). Vid mötena diskuterades bl.a. hur tillsynsarbetet är reglerat och fungerar i praktiken.

Tilläggas bör att utredaren är förordnad som särskild utredare också i 2013 års värdepappersmarknadsutredning (Fi 2013:04). I den utredningens uppdrag ingår vissa uppgifter som är gemen-

2 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014 av den 16 april 2014 om marknadsmissbruk (marknadsmissbruksförordning) och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG och kommissionens direktiv 2003/124/EG, 2003/125/EG och 2004/72/EG, EUT L 173, 12.6.2014, (Celex 32014R0596), respektive Europaparlamentets och rådets direktiv nr 2014/57/EU av den 16 april 2014 om straffrättsliga påföljder för marknadsmissbruk (marknadsmissbruksdirektiv), EUT 173 12.6.2014, (Celex 32014L0057).

Inledning

91

samma med 2012 års marknadsmissbruksutredning, bl.a. frågan om administrativa sanktioner (för fysiska personer) vid överträdelser av det reformerade direktivet om marknader för finansiella instrument och den nya förordningen om marknader för finansiella instrument, ofta benämnda MiFID II respektive MiFIR, vilka nyligen har antagits.3 Eftersom den frågan också är aktuell med anledning av andra EU-rättsakter på finansmarknadsområdet, t.ex. förordningen och direktivet om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag, ofta benämnda CRR respektive CRD IV,4upprättades en promemoria i ämnet (Promemoria om sanktioner enligt CRD IV), som lämnades till Finansdepartementet i april månad.5 Med ambitionen att åstadkomma en enhetlig, rättssäker och effektiv reglering av sanktionerna på det finansiella området, lämnades i promemorian ett förslag på utformningen av bestämmelserna om administrativa sanktioner mot fysiska personer för överträdelser enligt CRD IV. Den föreslagna regleringen i promemorian är utformad efter samma principer som föreslås beträffande reglerna om administrativa sanktioner i denna utredning och som för närvarande övervägs i 2013 års värdepappersmarknadsutredning. Motivet är alltså att det under de närmaste åren ska gå att åstadkomma en enhetlig reglering för banker och andra kreditinstitut (CRD IV), för värdepappersinstitut och marknadsplatser (MiFID/MiFIR) samt på marknadsmissbruksområdet (marknadsmissbruksförordningen). Efter hand, när lagstiftningen även på andra områden, t.ex. på fond- och försäkringsområdena, förändras till följd av ändrade regler på europeisk nivå, kan den föreslagna modellen användas även på dessa områden.

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/65/EU av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella instrument och om ändring av direktiv 2002/92/EG och direktiv 2011/61/EU (omarbetning), EUT L 173 12.6.2014, Celex 32014L0065, respektive Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 600/2014 av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella instrument och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012, EUT L 173 12.6.2014, (Celex 32014R0600). 4 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 575/2013 om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag och kreditinstitutsdirektivet, Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 575/2013 om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag och kreditinstitutsdirektivet, EUT L 176, 27.6.2013, s. 1 (Celex 32013R0575), och Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013 om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv 2002/87/EG och om upphävande av direktiv 2006/48/EG och 2006/49/EG, EUT L 176, 27.6.2013, s. 1–337 (Celex 32013R0575). 5 Dnr Fi2014/1356/FMA/BF.

Inledning SOU 2014:46

92

2.3 Några påpekanden

Det var alltså först den 16 april 2014 som Europaparlamentet och rådet antog marknadsmissbruksförordningen och det nya marknadsmissbruksdirektivet. Offentliggörande i Europeiska unionens officiella tidning (EUT) ägde rum den 12 juni 2014. Under utredningsarbetet har således de officiella rättsakterna inte funnits att tillgå. I det inledande skedet utgick utredningen från kommissionsförslagen.6Alltsedan omröstningen och antagandet av förordningen och direktivet har utredningen använt sig av de versioner som finns tillgängliga genom Europeiska unionens råd.7

Vid tidpunkten för överlämnandet av detta betänkande har rättsakterna ännu inte trätt i kraft. I marknadsmissbruksförordningen delegeras dessutom åt Europeiska kommissionen att närmare specificera och komplettera reglerna i förordningen. Sådana genomförandeåtgärder kan antas i form av förordningar, direktiv och tekniska standarder (se avsnitt 4.3). I den mån de antas genom en eller flera genomförandeförordningar, vilka är direkt tillämpliga, är det vanskligt att nationellt och i detta skede göra långtgående uttolkningar av vissa centrala artiklar och begrepp i rättsakterna. Det kan här tilläggas att med en direkt tillämplig EU-förordning och på sikt ytterligare regler på nivå II samt nationell lagstiftning i form av olika lagar, förordningar och myndighetsföreskrifter, kommer det samlade regelverket som rör marknadsmissbruk att bli både omfattande och svåröverskådligt. Av denna anledning kan det övervägas om det i Finansinspektionens uppdrag bör ingå att på ett enkelt sätt tillgängliggöra lagstiftningen på sin webbplats.

I betänkandet används benämningarna marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet för de nya EUrättsakterna. För att undvika risk för sammanblandning kan det finnas skäl att i det fortsatta lagstiftningsärendet överväga en ny benämning av den svenska författningen Marknadsmissbruksförordning (2000:1101). Enligt de besked som utredningen fått

6 Europeiska kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan (KOM[2011] 651) och kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om straffrättsliga påföljder för insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan (KOM [2011] 654) samt kommissionens justerade förslag i syfte att manipulation av s.k. referensvärden ska omfattas av förbudet mot otillbörlig marknadspåverkan (KOM[2012] 420 och KOM[2012] 421). 7 PE-CONS 78/13 (2011/0295 COD) och PE-CONS 8/14 (2011/0297 COD) (http://register.consilium.europa.eu). Hänvisningar i betänkandet till artiklar och skäl i rättsakterna har alltså gjorts till dessa dokument.

Inledning

93

under arbetets gång ingår det inte i uppdraget att utarbeta författningsförslag på förordningsnivå.

2.4 Betänkandets diposition

I kapitel 3 ges en kort bakgrund till hur lagstiftningen som rör marknadsmissbruk har vuxit fram och i kapitel 4 redogörs för innehållet i de nya EU-rättsakterna samt ges en kort redovisning av EU:s lagstiftningsförfarande. I kapitel 5 görs en internationell utblick. Därefter följer, i kapitel 6, en redogörelse av rättssäkerhetsgarantierna enligt artikel 6 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, samt den rätt att inte lagföras eller straffas två gånger för samma brott (ne bis in idem) som följer av artikel 4 i det sjunde tilläggsprotokollet till konventionen. Även innehållet i artikel 50 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, som innehåller en i princip motsvarande bestämmelse, redovisas liksom senare tids svenska prejudikat angående förbudet mot dubbla förfaranden.

I de följande kapitlen finns utredningens överväganden och förslag, med några allmänna utgångspunkter i kapitel 7 om hur de bestämmelser i rättakterna som kräver en implementering bör genomföras i Sverige, bl.a. att Finansinspektionen ska vara den behöriga myndigheten som ska utses enligt förordningen. Vidare görs vissa språkliga överväganden. I kapitel 8 redovisar utredningen bl.a. hur det nuvarande straffrättsliga systemet fungerar och vissa invändningar som tidigare har gjorts mot det systemet. Sist i kapitlet gör utredningen en analys i frågan om och i så fall hur lagstiftningen rörande marknadsmissbruk och dess tillämpning kan bli mer effektiv. Vissa grundläggande frågor och utgångspunkter för införande av ett administrativt sanktionssystem behandlas i kapitel 9; bl.a. lämnas förslag om hur de straffrättsliga och administrativa sanktionssystemen ska förhålla sig till varandra. Kapitel 10 innehåller bl.a. förslag om hur utredningsansvaret för misstänkta marknadsmissbruksbrott och överträdelser av marknadsmissbruksförordningens förbud och påbud ska fördelas och lagregleras. Vidare redovisar utredningen förslag om ytterligare tillsyns- och utredningsbefogenheter för Finansinspektionen. I kapitel 11 och kapitel 12 finns utredningens överväganden och förslag om den närmare utformningen av ett administrativt sanktionssystem och det

Inledning SOU 2014:46

94

administrativa förfarandet, dvs. vilka sanktioner som ska finnas för fysiska och juridiska personer och hur de ska beslutas. Kapitel 13 och kapitel 14 innehåller förslag på vissa anpassningar av gällande rätt som är nödvändiga med anledning av de nya EU-rättsakterna. I kapitel 15 lämnas avslutningsvis förslag om hur Finansinspektionens tillsyn med anledning av marknadsmissbruksförordningen ska finansieras, och i kapitel 16 behandlas frågor om ikraftträdande och övergångsbestämmelser.

En konsekvensbeskrivning och författningskommentar ges i kapitel 17 respektive kapitel 18.

95

3 Bakgrund

Sverige har sedan början av 1970-talet haft en lagstiftning som syftar till att motverka insiderhandel. Lagen (1971:827) om registrering av aktieinnehav innebar en skyldighet för vissa personer att anmäla innehav av vissa aktier m.m. till Värdepapperscentralen VPC AB (numera Euroclear Sweden AB). Ett direkt förbud mot insiderhandel infördes år 1985 genom lagen (1985:571) om värdepappersmarknaden och var begränsat till att gälla aktier i aktiemarknadsbolag och vissa andra värdepapper med anknytning till sådana aktier. Endast personer med insynsställning i ett aktiemarknadsbolag samt i dess moder- och dotterbolag kunde begå insiderbrott. Med insiderinformation avsågs endast information med särskild anknytning till aktiemarknadsbolaget.

Lagstiftningen har därefter stegvis utvecklats, bl.a. har en samordning på EU-nivå skett genom 1989 års insiderdirektiv.1 Genom insiderlagen (1990:1342) utvidgades det straffbelagda förbudet mot insiderhandel i flera avseenden, exempelvis genom att förbudet omfattade fler personer än tidigare. Lagen innebar också en anpassning till insiderdirektivet.2Ändringar i insiderlagen gjordes därefter vid ett par tillfällen, bl.a. år 1997 då handel med i princip alla slags finansiella instrument kom att omfattas av lagen. Samtidigt infördes i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument ett förbud mot otillbörlig kurspåverkan, dvs. olika kursmanipulativa åtgärder i avsikt att otillbörligen påverka priset på finansiella instrument. Insiderlagen ersattes år 2001 av insiderstrafflagen (2000:1086) som var en specialstraffrättslig lag på värdepappersområdet. I lagen fanns bl.a. bestämmelser om straffansvar vid otillåten insiderhandel och otillbörlig kurspåverkan. Genom insiderstrafflagen infördes en definition av insiderinformation. Definitionen motsvarar den som tidigare omfattades av handelsförbudet i

1 Rådets direktiv 89/592/EEG av den 13 november 1989 om samordning av föreskrifter om insiderhandel. 2Prop. 1990/91:42.

Bakgrund SOU 2014:46

96

insiderlagen, dvs. information om en icke offentliggjord och inte heller allmänt känd omständighet som är ägnad att väsentligt påverka kursen på finansiella instrument. I insiderstrafflagen introducerades också brottet obehörigt röjande av insiderinformation.

Den senaste större ändringen av reglerna om marknadsmissbruk genomfördes år 2005 då den svenska lagstiftningen anpassades till Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG av den 28 januari 2003 om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan (marknadsmissbruk). Direktivet genomfördes i svensk rätt huvudsakligen genom lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument (i fortsättningen benämnd marknadsmissbrukslagen). Eftersom direktivet också innehöll en mängd regler av preventiv och utredningsunderlättande karaktär, gjordes ändringar även i annan lagstiftning, t.ex. i lagen (2000:1087) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument och lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden. Bestämmelser om Finansinspektionens utredningsbefogenheter för sin tillsyn enligt marknadsmissbrukslagen och lagen om anmälningsskyldighet för innehav av vissa finansiella instrument finns i lagen om handel med finansiella instrument. 2003 års marknadsmissbruksdirektiv var ett av de första direktiven som genomfördes enligt den s.k. Lamfallussymodellen,3som i korthet innebär att EU-lagstiftningens första nivå (direktiv och förordningar antagna av parlamentet och rådet) kompletteras av rättsakter antagna av kommissionen och rekommendationer från Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (Esma).4

3 Se även avsnitt 4.3. 4 Esma (eng.: European Securities and Markets Authority) har ersatt den tidigare kommittén Committe of European Securities Regulators (CESR), som bestod av representanter från medlemsstaternas tillsynsmyndigheter på värdepappersområdet. På området marknadsmissbruk fanns på EU-nivå, förutom 2003 års marknadsmissbruksdirektiv, tre genomförandedirektiv och en genomförandeförordning antagna av kommissionen; kommissionens direktiv 2003/124/EG av den 22 december 2003 om genomförandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG när det gäller definition och offentliggörande av insiderinformation och definition av otillbörlig marknadspåverkan, kommissionens direktiv 2003/125/EG av den 22 december 2003 om genomförande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG när det gäller skyldigheten att presentera investeringsrekommendationer sakligt och att uppge intressekonflikter och kommissionens direktiv 2004/72/EG av den 29 april 2004 om genomförandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG när det gäller godtagen marknadspraxis, definition av insiderinformation rörande råvaruderivat, upprättande av förteckningar över personer som har tillgång till insiderinformation, anmälan av transaktioner som utförs av personer i ledande ställning och rapportering av misstänkta transaktioner. Kommissionens förordning (EG) nr 2273/2003 av den 22 december 2003 om genomförande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG när det gäller undantag för återköpsprogram och stabilisering av finansiella instrument. Det finns också tre rekommendationer från Esma; First set of CESR guidance and information on the common operation of the Directive (CESR/04-505b; May 2005), Second set of CESR guidance and

Bakgrund

97

Enligt sin ordalydelse förefaller 2003 års marknadsmissbruksdirektiv utgå från att det i medlemsstaterna skulle finnas administrativa sanktioner mot marknadsmissbruk. Enligt artikel 14.1 i direktivet ska medlemsstaterna ”säkerställa att lämpliga administrativa åtgärder kan vidtas eller lämpliga administrativa påföljder kan beslutas” beträffande dem som inte följer reglerna. Detta säkerställande ska dock enligt samma artikel ske ”utan att det påverkar [medlemsstaternas] rätt att föreskriva straffrättsliga påföljder”. Det senare synes ha varit en anpassning till det faktum att vissa medlemsstater redan hade och ville behålla straffrättsliga sanktioner. Vid ett första påseende kan bestämmelsen tolkas som att det var förenligt med direktivet att ha straffrättsliga sanktioner, men att det även måste finnas administrativa sanktioner. När 2003 års marknadsmissbruksdirektiv antogs uttalade dock parlamentet följande.

I vissa medlemsstater kan inte administrativa påföljder tillämpas vid sidan av brottspåföljder. Denna omständighet respekteras i direktivets bestämmelser. Medlemsstaterna bör inte tillåtas att besluta om administrativa påföljder om det inte sker i enlighet med den nationella lagstiftningen5

Mot denna bakgrund tolkades i Sverige bestämmelserna i direktivet så att det gav medlemsstaterna valfrihet avseende administrativa eller straffrättsliga sanktioner.6 Sverige valde att inte införa några administrativa sanktioner kopplade till kärnbestämmelserna i marknadsmissbruksdirektivet, dvs. förbuden mot insiderhandel, röjande av insiderinformation och otillbörlig marknadspåverkan. Samtliga dessa förfaranden regleras i Sverige i dag enbart i straffrätten. Däremot finns bestämmelser om administrativa sanktioner kopplade till några av ”kring-bestämmelserna” i direktivet, t.ex. skyldigheten för insynspersoner att anmäla sina aktieinnehav till Finansinspektionen och aktiemarknadsbolagens skyldighet att föra en insiderförteckning (s.k. loggbok).

information on the common operation of the Directive (CESR/06-562b; July 2007) och Third set of CESR guidance and information on the common operation of the Directive to the market (CESR/09-219; 15 May 2009). Därutöver har Esma i januari 2012 publicerat ett dokument med ”Frågor och svar” om tillämpningen av marknadsmissbruksdirektivet ”Questions and answers on the common operation of the Market Abuse Directive, Esma/2012/9”. I dokumentet anges att det kommer att uppdateras regelbundet. För närvarande innehåller det dock endast en frågeställning om hur listade bolag ska informera om sin utdelningspolicy. 5 Se parlamentets betänkande den 27 februari 2002 ref. nr A5-0069/2002. 6 Se prop. 2004/05:142 s. 43 f. och Jacobson, H. och Lycke J., Marknadsmissbruksdirektivet och dess genomförande i Sverige, ERT 2005 s. 311–312.

Bakgrund SOU 2014:46

98

Att 1989 års insiderdirektiv ersattes av 2003 års marknadsmissbruksdirektiv berodde främst på att 1989 års direktiv inte längre ansågs innebära en tillräcklig reglering i vissa avseenden. Finansmarknaderna hade under perioden utvecklats och genomgått stora förändringar, och medlemsstaternas lagstiftning på området uppvisade betydande olikheter. I stort sett samma skäl ligger bakom att 2003 års marknadsmissbruksdirektiv nu har ersatts av två nya EUrättsakter, dels Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr

596/2014 av den 16 april 2014 om marknadsmissbruk (marknadsmissbruksförordning) och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG och kommissionens direktiv 2003/124/EG, 2003/125/EG och 2004/72/EG,7dels Europaparlamentets och rådets direktiv nr 2014/57/EU av den 16 april 2014 om straffrättsliga påföljder för marknadsmissbruk (marknadsmissbruksdirektiv)8. Ett av

de främsta skälen anges vara att regelverket behöver harmoniseras ytterligare, se skälen 3–5 i förordningen och skälen 7 och 8 i direktivet.

I det följande benämns EU-förordningen marknadsmissbruks-

förordningen och EU-direktivet marknadsmissbruksdirektivet (eller i

vissa fall ”2014 års marknadsmissbruksdirektiv” för att öka tydligheten).

Rättsakternas innehåll redovisas i kapitel 4.

7 EUT L 173, 12.6.2014, (Celex 32014R0596). 8 EUT L 173, 12.6.2014, (Celex 32014L0057).

99

4 Marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet

För att hålla jämna steg med marknadens och teknikens utveckling har, som framgått, dels en direkt tillämplig marknadsmissbruksförordning, dels ett nytt marknadsmissbruksdirektiv antagits. Förordningens huvudsyfte är att åstadkomma ett enhetligt regelverk inom hela EES för att upprätthålla förtroendet för marknaden samt för att undvika regelarbitrage samtidigt som förutsebarheten ska öka och komplexiteten minska (se skälen 3–5 i förordningen). Detsamma kan sägas gälla för det nya marknadsmissbruksdirektivet, i vilket betonas att administrativa sanktioner inte har räckt till för att förhindra och bekämpa marknadsmissbruk. Med gemensamma minimiregler och ett system för straffrättsliga påföljder bedöms också förutsättningarna för myndighetssamarbete öka genom att effektivare utredningsmetoder kan användas inom och mellan medlemsstaterna (se skälen 5–7 i direktivet).

4.1 Marknadsmissbruksförordningen

Som framgår av det följande innebär marknadsmissbruksförordningen en viss utvidgning av tillämpningsområdet för förbuden mot insiderhandel och marknadsmanipulation (tidigare otillbörlig marknadspåverkan1). Vidare innebär förordningen ytterligare preciseringar av många bestämmelser i förhållande till gällande rätt.

Den största skillnaden är dock att regleringen sker i form av en förordning som ställer krav på administrativa sanktioner, även om det finns visst utrymme för medlemsstaterna att välja straffrättsliga sanktioner i stället (artikel 30.1 andra stycket i förordningen, se

1 Angående terminologin, se avsnitten 7.1 och 13.4.

Marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet SOU 2014:46

100

även avsnitt 9.2). En EU-förordning är direkt tillämplig i varje medlemsstat. En sådan rättsakt varken ska eller får genomföras i eller omvandlas till nationell rätt. Några särskilda åtgärder för att införliva förordningens materiella bestämmelser med nationell rätt får Sverige därför inte vidta. Marknadsmissbruksförordningen förutsätter dock att vissa nationella åtgärder vidtas. De bestämmelser i förordningen som kräver ett genomförande anges i artikel 39.3. Medlemsstaterna är bl.a. skyldiga att utse en behörig myndighet (se avsnitt 7.2). Vidare kräver marknadsmissbruksförordningen att medlemsstaterna ska se till att den behöriga myndigheten har vissa angivna befogenheter för att kunna utföra de uppgifter den anförtros i förordningen (se avsnitt 10.6). Det åligger också medlemsstaterna att införa bestämmelser om lämpliga sanktioner för överträdelser av marknadsmissbruksförordningens bestämmelser (avsnitten 11.3 och 11.4).

För svenskt vidkommande innebär den omständigheten att vissa materiella bestämmelser nu finns i marknadsmissbruksförordningen att en rad lagregler som har införts för att genomföra 2003 års marknadsmissbruksdirektiv måste utmönstras ur lagstiftningen eller åtminstone justeras (se avsnitten 14.2–14.6). Detta gäller t.ex. bestämmelserna om offentliggörande av insiderinformation i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden samt bestämmelserna om anmälningsskyldighet och förandet av insiderlistor i lagen (2000:1087) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument.

4.1.1 Tillämpningsområdet

Finansiella instrument

Tillämpningsområdet för marknadsmissbruksförordningen anges i artikel 2 och definitioner av vissa termer och uttryck finns i artikel 3. Såvitt avser definitionerna utgör flera av dem hänvisningar till Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) nr 65/2014/EU av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella instrument och om ändring av direktiv 2002/92/EG och direktiv 2011/61/EU2 (benämnt MiFID II) eller andra relevanta EU-rättsakter.

Marknadsmissbruksförordningen är, liksom 2003 års marknadsmissbruksdirektiv, tillämplig på förfaranden avseende finansiella

2 EUT L 173, 12.6.2014.

SOU 2014:46 Marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet

101

instrument. Med finansiella instrument avses detsamma som i artikel 4.1.15 i MiFID II, dvs. aktier och andra överlåtbara värdepapper, penningmarknadsinstrument, fondandelar och finansiella derivatinstrument. Därutöver ska de finansiella instrumenten vara upptagna till handel på en reglerad marknad eller på handelsplatser i form av en multilateral handelsplattform (MTF-plattform), eller så ska en ansökan om upptagande till handel (på sådana handelsplatser) ha lämnats in. Med reglerad marknad och MTF-plattform avses detsamma som i artikel 4.1.21 respektive artikel 4.1.22 i MiFID II. Marknadsmissbruksförordningen ska också tillämpas på finansiella instrument med vilka handel bedrivs på en organiserad handelsplattform (OTF-plattform3). Även finansiella instrument vars värde beror på eller påverkar de finansiella instrument som nu nämnts omfattas, t.ex. derivatinstrument som inte handlas på någon marknadsplats.

I 2003 års marknadsmissbruksdirektiv omfattades inte finansiella instrument som var upptagna till handel på en MTF-plattform eller som handlades på en OTF-plattform, men dessa omfattas alltså nu av marknadsmissbruksförordningens regler. Innebörden av OTF-plattform framgår av artikel 4.1.23 i MiFID II. Det är en ny typ av handelsplats som i många avseenden liknar en MTFplattform. Den skiljer sig dock från en MTF-plattform bl.a. genom att det inte ställs några krav på att en OTF-plattform ska ha icke skönsmässiga regler för handeln. Definitionen av en OTF-plattform kan därför omfatta t.ex. ett värdepappersinstituts interna ordermatchningssystem.

Marknadsoperatörer av reglerade marknader samt värdepappersföretag och marknadsoperatörer som driver en MTF-plattform eller en OTF-plattform är skyldiga att anmäla och lämna in förteckningar över finansiella instrument som upptagits till handel eller handlas för första gången på handelsplatsen, eller för vilka en ansökan om upptagande till handel har gjorts. En anmälan ska också göras när ett sådant instrument inte längre handlas eller är upptaget till handel, om uppgiften inte redan är känd för den behöriga myndigheten (artikel 4 i marknadsmissbruksförordningen).

Till följd av klassificeringen av utsläppsrätter som finansiella instrument enligt MiFID II, kommer även dessa instrument att omfattas av marknadsmissbruksförordningen. Förordningen är således tillämplig på beteenden eller transaktioner, inklusive bud

3 Eng.: organised trade facility.

Marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet SOU 2014:46

102

relaterade till auktionering vid en auktionsplattform som har godkänts som en reglerad marknad för utsläppsrätter eller andra auktionerade produkter baserade på utsläppsrätter. När det gäller skyldigheten att offentliggöra insiderinformation är denna skyldighet emellertid begränsad för deltagare på marknaden för utsläppsrätter till att avse sådana marknadsdeltagare som uppnår en viss tröskel av utsläpp (artikel 17.2 i marknadsmissbruksförordningen). Tröskeln ska bestämmas av kommissionen i delegerade akter, men avsikten är att endast verksamheter med stora utsläpp ska omfattas, eftersom det är dessa verksamheter som kan påverka priset på utsläppsrätter (se skäl 51 i förordningen).

Delar av förordningen, nämligen förbudet mot marknadsmanipulation (artiklarna 12 och 15), ska också tillämpas på spotavtal avseende råvaror, som inte är grossistenergiprodukter, dvs. sådana kontrakt avseende t.ex. olja och el som avser själva råvaran utan att vara derivatinstrument samt på derivatinstrument med sådana tillgångar som underliggande tillgång. Bestämmelserna om marknadsmanipulation ska också tillämpas på beteenden relaterade till s.k. referensvärden (benchmarks), t.ex. interbankräntor som STIBOR och LIBOR (se vidare skäl 44).

Av artikel 2.3 framgår vidare att förordningen ska tillämpas på alla transaktioner, handelsorder eller beteenden avseende de finansiella instrument som avses i punkterna 1 och 2 i nämnda artikel, oavsett om transaktionen, handelsordern eller beteendet äger rum på en handelsplats eller inte. I skäl 8 motiveras detta med att under de senaste åren har handel med finansiella instrument i allt högre grad ägt rum på MTF-plattformar och OTF-plattformar men även enbart över disk (”over the counter”, OTC). Marknadsmissbruksförordningens tillämpningsområde bör av denna anledning inte vara begränsat till handel eller beteenden som äger rum på en marknadsplats.

Territoriell avgränsning

Kraven och förbuden i marknadsmissbruksförordningen ska tillämpas på åtgärder och försummelser inom unionen och i ett tredjeland i fråga om de instrument som omfattas av artikel 2.1 och 2.2. Detta följer av artikel 2.4 i förordningen. Det territoriella tillämpningsområdet för medlemsstaterna bestäms (indirekt) genom artikel 22 i förordningen. I den artikeln anges att den behöriga myndighet,

SOU 2014:46 Marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet

103

som utses i varje medlemsstat, ska se till att reglerna tillämpas dels på handlingar som utförs i dess medlemsstat, dels på handlingar som utförs utomlands avseende finansiella instrument som är upptagna till handel på en reglerad marknad eller MTF-plattform, eller handlas på en OTF-plattform, i medlemsstaten.

Undantag

I artiklarna 5 och 6 finns undantagsbestämmelser. Förbuden mot insiderhandel och olagligt röjande av insiderhandel (artikel 14) och marknadsmanipulation (artikel 15) gäller inte för ett bolags handel med sina egna aktier i ett offentliggjort återköpsprogram som genomförs i syfte att minska aktiekapitalet, konvertera skuldinstrument till aktier eller för att fullgöra aktiesparprogram och liknande i förhållande till anställda. Förbuden gäller inte heller offentliggjord stabilisering av finansiella instrument, dvs. s.k. ”kursvård” i samband med t.ex. spridning eller nyemission av aktier i ett bolag. Sådan handel kan vara berättigad av ekonomiska skäl. Undantagen gäller förutsatt att handeln äger rum med nödvändig transparens (se skäl 11 i förordningen). Motsvarande undantag finns i artikel 8 i 2003 års marknadsmissbruksdirektiv.

Därutöver är marknadsmissbruksförordningen inte tillämplig på transaktioner eller ageranden från medlemsstaters eller vissa EUinstitutioners sida samt andra angivna organ eller personer som agerar för deras räkning i vissa fall. Undantag från tillämpningsområdet gäller för verksamhet kopplad till penningpolitik, förvaltning av offentlig skuld och unionens klimatpolitik, jordbrukspolitik eller fiskeripolitik (se skälen 21 och 22 i förordningen).

4.1.2 Förbuden mot marknadsmissbruk

Definitionen av insiderinformation

Förordningens definition av vad som avses med insiderinformation är omfattande och finns i artikel 7, till vilken även den straffrättsliga bestämmelsen i marknadsmissbruksdirektivet avseende insiderbrott hänvisar (se avsnitt 13.3.1). Definitionen motsvarar i stora delar den som finns i 2003 års marknadsmissbruksdirektiv tillsammans med de ytterligare förklaringar av definitionen som finns i genomförandedirektiven 2003/124/EG och 2004/72/EG. I kort-

Marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet SOU 2014:46

104

het avses med insiderinformation icke offentliggjord information av specifik natur som hänför sig till en emittent eller ett finansiellt instrument och som, om den blev offentlig, sannolikt skulle väsentligt påverka priset på instrumentet eller ett relaterat derivatinstrument. För att bedöma om informationen uppfyller kravet på väsentlig prispåverkan ska det beaktas huruvida en förnuftig investerare kan förväntas använda sådan information som en del av grunden för sitt investeringsbeslut (artikel 7.4 första stycket i förordningen). I så fall ska informationen anses utgöra insiderinformation (jfr avsnitten 13.3.1 och 13.3.2).

Definitionen av insiderinformation är avgörande för tillämpningen av flera av förordningens förbud och påbud. Den som har insiderinformation får t.ex. inte utnyttja den för att handla med finansiella instrument eller röja den för obehöriga, och en emittent ska offentliggöra sådan insiderinformation som rör emittenten.

Förbudet mot insiderhandel

Artikel 14 i marknadsmissbruksförordningen förbjuder både insiderhandel och olagligt röjande av insiderinformation. Även försök till insiderhandel är enligt artikeln förbjudet.

Vad som utgör insiderhandel framgår av artikel 8.1 i förordningen, nämligen att någon som förfogar över insiderinformation utnyttjar denna genom att för egen eller annans räkning

• direkt eller indirekt förvärva eller avyttra det finansiella instrument som omfattas av informationen,

• ändra eller återkalla en handelsorder om förvärv eller avyttring av det finansiella instrument som informationen rör, förutsatt att ordern lades innan personen fick tillgång till informationen, eller

• lägga, ändra eller dra tillbaka ett bud på utsläppsrätter eller andra auktionerade produkter baserade på utsläppsrätter, som informationen rör, vid sådana auktioner som hålls enligt förordning (EU) nr 1031/2010.

Insiderhandel innefattar också att, på grundval av insiderinformation, rekommendera eller förmå en annan person (rådgivning) att ägna sig åt insiderhandel, dvs. att förvärva eller avyttra ett finansiellt instrument som informationen rör, eller att återkalla eller

SOU 2014:46 Marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet

105

ändra en handelsorder avseende ett finansiellt instrument som informationen rör (artikel 8.2). Även den person som använder sig av en sådan rekommendation eller uppmaning gör sig skyldig till insiderhandel, om personen i fråga inser eller borde inse att rekommendationen eller uppmaningen bygger på insiderinformation (artikel 8.3).

Förbudet mot insiderhandel innebär alltså att det är otillåtet att utnyttja den oberättigade fördel som uppnås från insiderinformationen. När det gäller utnyttjanderekvisitet uttalas att det bör underförstås att en person som förfogar över insiderinformation, och utför eller försöker utföra en transaktion relaterad till denna information, också har utnyttjat informationen (se skäl 24 i förordningen). Vidare anges att en order som lagts innan en person förfogar över insiderinformation inte bör antas vara insiderhandel. Om en person därefter har mottagit insiderinformation bör dock alla ändringar av en redan lagd handelsorder relaterad till denna information, inbegripet att ändra eller återkalla handelsordern liksom ett sådant försök, antas utgöra insiderhandel (skäl 25 i förordningen). Det påpekas samtidigt att dessa antaganden inte påverkar personens rätt till försvar och möjlighet att påvisa att någon insiderinformation inte utnyttjades vid transaktionen, orderläggningen eller orderändringen. Samma synsätt anlade EU-domstolen i det s.k. Spector Photo-fallet4. Frågan huruvida en person har överträtt eller försökt överträda förbudet mot insiderhandel bör bedömas mot bakgrund av syftet med förordningen, dvs. att skydda finansmarknadernas integritet och att höja investerarnas förtroende för dessa marknader. Detta förtroende bygger i sin tur på att investerarna har tillförsäkrats likabehandling och skydd mot otillbörligt utnyttjande av insiderinformation.

Vid tillämpningen av artiklarna 8 och 14 ska även artikel 9 om legitima beteenden beaktas. I artikeln finns en rad beskrivningar av olika situationer när en person som har tillgång till insiderinformation visserligen handlar med finansiella instrument, men anses göra det utan att otillbörligt utnyttja insiderinformationen. Det rör sig bl.a. om situationen där informationen finns hos en juridisk person som har effektiva arrangemang för att förhindra att de fysiska personer som fattar beslut om transaktioner ska få tillgång till informationen och om situationen där den som handlar gör det på grund av ett uppdrag som s.k. market maker, eller för att fullgöra

4 Mål C-45/08 Spector Photo Group NV m.fl. se även avsnitt 13.3.4.

Marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet SOU 2014:46

106

order som lämnas av andra, eller som förberedelser för ett offentligt uppköpserbjudande. Beskrivningarna fungerar i praktiken som undantag från förbudet mot insiderhandel. Dessa undantagsbestämmelser har införts i förordningen för att undvika förbud mot former av finansiell verksamhet som är legitima. Det är t.ex. nödvändigt att erkänna marknadsgaranternas roll när dessa agerar som legitima tillhandahållare av marknadslikviditet (se skälen 29 och 30 i förordningen samt även avsnitt 13.3.5).

Artikel 8 gäller varje person som förfogar över insiderinformation. I subjektivt hänseende görs dock en skillnad mellan fysiska och juridiska personer som innehar insiderinformation på grund av någon av de omständigheter som räknas upp i artikel 8.4 första stycket och personer som inte omfattas av denna uppräkning. I uppräkningen ingår personer som har tillgång till informationen

dels genom att vara medlemmar av en emittents administrations-,

lednings- eller kontrollorgan eller motsvarande organ för deltagare på marknaden för utsläppshandel, dels genom aktieinnehav i emittenten, dels till följd av fullgörande av tjänst, verksamhet eller åligganden, dels ock på grund av sin brottsliga verksamhet. För sådana personer gäller alltså bestämmelsen om insiderhandel oberoende av om de insett eller borde ha insett att det var fråga om insiderinformation. Ett sådant krav uppställs däremot beträffande andra än de uppräknade (se andra stycket i artikeln). Vid bedömningen bör hänsyn tas till vad en normal och förnuftig person skulle ha insett eller borde ha insett utifrån de rådande omständigheterna (skäl 26 i förordningen). Denna skillnad görs inte i den straffrättsliga regleringen, se avsnitt 13.3.2.

Om det är fråga om en juridisk person är bestämmelserna om insiderhandel i artikel 8 tillämpliga även på fysiska personer som, i enlighet med nationell rätt, deltar i ett beslut att genomföra förvärvet eller avyttringen eller att ändra eller återkalla en lagd handelsorder för den juridiska personens räkning. Detta följer av artikel 8.5.

Olagligt röjande av insiderinformation

Som tidigare nämnts är det enligt artikel 14 i marknadsmissbruksförordningen förbjudet att olagligen röja insiderinformation. Med detta avses att röja insiderinformation utan att röjandet sker som ett normalt led i fullgörande av tjänst, verksamhet eller åligganden,

SOU 2014:46 Marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet

107

såsom i en anställning eller i ett uppdrag. Detta följer av artikel 10.1 i förordningen. Av artikel 10.2 framgår att även vidarebefordran av sådana rekommendationer eller uppmaningar som avses i artikel 8.2 kan utgöra olagligt röjande av insiderinformation, om den som röjer rekommendationen eller uppmaningen känner till eller borde känna till att den bygger på insiderinformation. Bestämmelserna om olagligt röjande av insiderinformation ska tillämpas på fysiska och juridiska personer i de situationer och under de omständigheter som anges i artikel 8.4.

Ett exempel på att överföra insiderinformation som ett normalt led i fullgörande av t.ex. ett uppdrag eller en tjänst är s.k. marknadssonderingar. Sådana görs bl.a. för att bedöma potentiella investerares intresse av en eventuell transaktion och dess prissättning, storlek och strukturering. Marknadssonderingar är av betydelse för att kapitalmarknaden ska fungera väl och betraktas därför inte i sig som marknadsmissbruk (skäl 32). I artikel 11 anges villkoren för tillåtna marknadssonderingar (se även skälen 33–36 i förordningen). Tekniska standarder för tillsyn samt riktlinjer från Esma kommer att närmare precisera hur villkoren ska efterlevas (artikel 11.9–11).

Förbudet mot marknadsmanipulation

Marknadsmanipulation omfattar vissa transaktioner, handelsorder och beteenden som ger eller kan förväntas ge falska eller vilseledande signaler om tillgång, efterfrågan eller pris på ett finansiellt instrument eller ett relaterat spotavtal avseende råvaror eller – såvitt avser sådana instrument och avtal – låser eller kan förväntas låsa fast priset vid en onormal eller konstlad nivå (artikel 12.1.a). Det är dock inte fråga om marknadsmanipulation om den person som inledde transaktionen eller utfärdade ordern kan visa att det fanns legitima skäl för agerandet och transaktionen eller handelsordern följer godtagen marknadspraxis. Enligt artikel 13 kan en godtagen marknadspraxis fastställas bara av den behöriga myndigheten som ansvarar för tillsynen på den berörda marknaden. I artikel 13 anges också förutsättningarna för detta. Praxis som är godtagen på en viss marknad kan inte anses vara tillämplig på andra marknader, såvida inte de behöriga myndigheterna på dessa andra marknader officiellt har godkänt denna praxis. Ageranden som omfattas av artikel 12.1.a men som är förenliga med en fastställd,

Marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet SOU 2014:46

108

godtagen praxis kan likväl utgöra en överträdelse av förbudet mot marknadsmanipulation, om det kan påvisas att det fanns ett icke legitimt skäl till transaktionen, handelsordern eller ett sådant annat agerande som omfattas av artikeln (skäl 42 i förordningen).

I marknadsmanipulation innefattas också utförande av transaktioner, orderläggning eller annan aktivitet eller annat beteende som påverkar eller kan förväntas påverka priset på finansiella instrument eller relaterade spotavtal avseende råvaror, eller en auktionerad produkt baserad på utsläppsrätter, om falska förespeglingar eller annan form av vilseledande eller manipulation har använts (artikel 12.1.b). Även spridning av information genom massmedia – inbegripet internet – eller på annat sätt, t.ex. ryktesspridning, som ger eller kan förväntas ge falska eller vilseledande signaler om tillgång, efterfrågan eller pris på exempelvis ett finansiellt instrument eller låser fast eller kan förväntas låsa fast priset på ett sådant instrument vid en onormal eller konstlad nivå, kan utgöra marknadsmanipulation, om personen som spred uppgifterna insåg eller borde ha insett att de var falska eller vilseledande (12.1.c).

Vid tillämpningen av artikel 12.1.a och artikel 12.1.b finns i bilaga 1 till förordningen en icke uttömmande uppräkning av indikatorer på marknadsmanipulation i samband med falska eller vilseledande signaler och låsning av priser (bilaga 1 A) samt marknadsmanipulation där falska förespeglingar eller andra slag av vilseledande eller manipulationer utnyttjas (bilaga 1 B). Av exemplifieringen följer bl.a. att spridning i medierna – inbegripet internet – av felaktiga, partiska eller intressepåverkade investeringsrekommendationer kan utgöra marknadsmanipulation. I skäl 47 i förordningen förklaras detta med att spridning av falsk eller vilseledande information kan ha betydande påverkan på priserna på finansiella instrument på relativt kort sikt, men likväl orsaka skador för investerare och emittenter både på kort och på lång sikt, dels genom att investeringsbeslut fattas på felaktiga grunder, dels genom att marknadsförtroendet minskar, vilket i sin tur kan försvåra kapitalanskaffning för emittenter. Ett förbud mot sådan informationsspridning anses därför vara nödvändigt, och de som är aktiva på finansmarknaderna har därmed inte rätt ”att fritt uttrycka information som står i strid mot deras egen uppfattning eller bättre vetande, och som de vet eller borde veta är falsk eller vilseledande”. I skäl 48 i förordningen tydliggörs att spridning av falsk eller vilseledande information via internet, inbegripet sociala medier och anonyma bloggar, är likställd med traditionella kommunikationskanaler. I

SOU 2014:46 Marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet

109

den utsträckning förbudet i denna del kan anses stå i strid mot tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen ska den dock inte tillämpas, se artikel 21 och skäl 77 i förordningen.

Slutligen kan överföring av falsk eller vilseledande information eller vidtagande av andra åtgärder (tillhandahållande av falska eller vilseledande ingångsvärden) som påverkar beräkningen av referensvärden utgöra marknadsmanipulation, om personen som lämnade informationen kände till eller borde ha känt till att den var falsk eller vilseledande (artikel 12.1.d).

I artikel 12.2 i förordningen anges exempel på beteenden som ska anses vara marknadsmanipulation. Att det inte är någon uttömmande uppräkning framgår redan av formuleringen i artikeln och understryks också i skäl 38 i förordningen. Uppräkningen avser att tillhandahålla specifika exempel på marknadsmissbruksstrategier, såsom algoritmisk handel och högfrekvenshandel (något som återspeglar att dagens handel allt oftare är automatiserad), men därmed är inte andra sätt att genomföra samma strategier uteslutna.

När det gäller förbudet mot försök till marknadsmanipulation, ska ett sådant försök skiljas från ett faktiskt agerande eller beteende som ”kan förväntas” leda marknadsmanipulation, vilket ju också är förbjudet. Ett försök till marknadsmanipulation kan, enligt skäl 41 i förordningen, utgöras av en påbörjad aktivitet som inte fullbordas, t.ex. som ett resultat av tekniska problem eller en order som inte beaktas. Anledningen till förbudet mot försök till marknadsmanipulation är att även beteenden som inte leder till några märkbara effekter på marknadspriserna ska kunna bli föremål för administrativa sanktioner (jfr även avsnitt 13.4)

När en juridisk person misstänks ha gjort sig skyldig marknadsmanipulation är – i likhet med vad som gäller för insiderhandel – artikel 12 tillämplig på även fysiska personer som, i enlighet med nationell rätt, deltar i ett beslut att för den juridiska personens räkning utföra sådana handlingar som utgör marknadsmanipulation. Detta anges uttryckligen i artikel 12.4 i förordningen.

Marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet SOU 2014:46

110

4.1.3 Preventiva och utredningsunderlättande åtgärder

Marknadsövervakning och skyldighet att rapportera misstänkta handelsorder och transaktioner 5

I artikel 16 i förordningen finns regler som syftar till dels att förhindra marknadsmissbruk, dels att marknadsmissbruk lättare ska kunna upptäckas och utredas. En marknadsplatsoperatör, dvs. den som driver en reglerad marknad, MTF-plattform eller OTF-plattform, ska ha effektiva arrangemang, system och förfaranden som kan förhindra och upptäcka marknadsmissbruk, dvs. operatörerna ska ha en fungerande marknadsövervakning. Sådana operatörer ska utan dröjsmål underrätta den behöriga myndigheten för handelsplatsen om transaktioner och handelsorder som kan utgöra insiderhandel eller marknadsmanipulation liksom försök därtill.

Även personer som yrkesmässigt arrangerar eller genomför transaktioner, t.ex. ett värdepappersinstitut, ska ha effektiva arrangemang och system för att upptäcka misstänkta handelsorder och transaktioner som omedelbart ska rapporteras till den behöriga myndigheten, om – i exemplet – institutet har rimliga skäl att misstänka att handelsordern eller transaktionen kan utgöra insiderhandel eller marknadsmanipulation eller försök till överträdelser av förbuden. Rapporteringen ska ske till den behöriga myndigheten i det land där institutet har beviljats verksamhetstillstånd eller har sitt huvud- eller filialkontor. Den mottagande myndigheten ska i sin tur vidarebefordra informationen till den behöriga myndigheten för den berörda handelsplatsen (artikel 16.3 och 16.4).

Närmare bestämmelser om övervakningssystem enligt artikeln liksom mallar för rapportering kommer att framgå av tekniska standarder (artikel 16.5).

Insiderförteckningar 6

I artikel 18 finns bestämmelser om insiderförteckningar. Enligt artikeln ska en emittent och den som agerar på uppdrag av emittenten, föra en förteckning över vilka anställda och uppdragstagare som har tillgång till insiderinformation. Förteckningen ska utan dröjsmål hållas uppdaterad när anledningen till att en person förekommer på förteckningen ändras, när en ny person behöver

5 Se även avsnitt 14.2. 6 Se även avsnitt 14.4.

SOU 2014:46 Marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet

111

läggas till på grund av att han eller hon har tillgång till insiderinformation eller när en person inte längre har tillgång till sådan information. På begäran ska förteckningen så snart som möjligt göras tillgänglig för den behöriga myndigheten.

De personer som tas upp på förteckningen ska informeras om vad detta innebär och emittenten ska se till att alla personer som förekommer på förteckningen skriftligen bekräftar att de är medvetna om de rättsliga skyldigheter som detta medför och de sanktioner som är tillämpliga vid överträdelser av förbuden mot marknadsmissbruk. Om en annan person som handlar på emittentens vägnar eller för emittentens räkning tar på sig uppgiften att utarbeta och uppdatera förteckningen, förblir ändå emittenten till fullo ansvarig för efterlevnaden av bestämmelserna i artikeln.

Bestämmelserna är även tillämpliga på deltagare på marknaden för utsläppsrätter när det gäller sådan insiderinformation om utsläppsrätter som uppkommer i samband med den verksamhet som bedrivs av denna deltagare på marknaden för utsläppsrätter samt för auktionsplattformar, auktionsförrättare och auktionsövervakare i fråga om auktioner som hålls enligt förordning (EU) nr 1031/2010. Däremot ska under vissa förutsättningar emittenter vars finansiella instrument har tagits upp till handel på tillväxtmarknader för små och medelstora företag undantas från kravet på att upprätta en insiderförteckning.

4.1.4 Offentliggörande av insiderinformation

Skyldighet för emittenter och deltagare på marknaden för utsläppsrätter att offentliggöra insiderinformation 7

Huvudregeln enligt artikel 17 i förordningen är att en emittent eller en deltagare på marknaden för utsläppsrätter ska offentliggöra insiderinformation som rör emittenten eller marknadsdeltagaren så snart det är möjligt. Syftet med skyldigheten är att undvika att kurspåverkande information enbart finns tillgänglig för ett fåtal personer som kan utnyttja den för insiderhandel, se skäl 49. För att bl.a. undvika att utsätta marknaden för rapportering som inte är till nytta anses det nödvändigt att, beträffande deltagare på marknaden för utsläppsrätter, begränsa kravet till endast de verksamhetsutövare inom EU:s system för handel med utsläppsrätter som – genom sin

7 Se även avsnitt 14.5.

Marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet SOU 2014:46

112

storlek och verksamhet – rimligtvis kan förväntas kunna ha en betydande inverkan på priset på utsläppsrätter, på auktionerade produkter baserade på utsläppsrätterna eller på relaterade finansiella derivatinstrument avseende utsläppsrätterna. En minimiströskel för att tillämpa ett sådant undantag från offentlighetskravet kommer därför att fastsällas av kommissionen (se skäl 51 i förordningen).

Från skyldigheten att offentliggöra insiderinformation får undantag göras, t.ex. då ett omedelbart offentliggörande sannolikt skulle kunna skada utgivarens legitima intressen och ett fortsatt hemlighållande sannolikt inte skulle vara vilseledande. En förutsättning för att informationen inte ska offentliggöras i sådana situationer är dock att emittenten eller marknadsdeltagaren kan säkerställa att informationen inte sprids. När väl informationen offentliggörs för allmänheten är dock emittenten eller marknadsdeltagaren skyldig att omedelbart informera den behöriga myndigheten om att offentliggörandet hade skjutits upp och till myndigheten lämna en skriftlig förklaring till hur villkoren för det uppskjutna offentliggörande hade uppfyllts. Såvitt avser den skriftliga förklaringen tillåter dock förordningen att medlemsstaterna i sin nationella lagstiftning fastställer att en sådan förklaring endast behöver tillhandahållas den behöriga myndigheten på begäran.

Även en emittent som är ett kreditinstitut eller ett finansiellt institut får, under vissa förutsättningar, skjuta upp offentliggörandet av insiderinformation (artikel 17.5 och skälen 52 och 53 i förordningen).

Anmälningsskyldighet avseende transaktioner genomförda av personer i ledande ställning och till dem närstående personer 8

Personer i ledande ställning hos en emittent, dvs. ledamot i styrelsen och verkställande direktör, samt till dem närstående personer ska enligt artikel 19 anmäla sina transaktioner i aktier eller skuldinstrument som är utgivna av den emittenten eller derivat eller andra finansiella instrument som är kopplade till dem. Motsvarande gäller för insynspersoner (och deras närstående) hos en deltagare på marknaden för utsläppsrätter i fråga om transaktioner avseende uppsläppsrätter, auktionerade produkter baserade på utsläppsrätter eller relaterade derivat. Anmälningsskyldigheten gäller transaktioner

8 Se även avsnitt 14.5.

SOU 2014:46 Marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet

113

som sammanlagt under ett kalenderår överstiger det tröskelvärde som fastställs enligt artikel 19.8 eller 19.9.

Anmälan ska göras till emittenten eller deltagaren på marknaden för utsläppsrätter samt till den behöriga myndigheten. Sådana anmälningar ska göras utan dröjsmål och senast tre affärsdagar efter det datum som transaktionen genomförts. Den anmälda informationen ska offentliggöras, antingen av den berörda emittenten eller marknadsdeltagaren, eller – om medlemsstaten så föreskrivit – av den behöriga myndigheten.

I artikeln finns även regler om att personer i ledande ställning, under en period av 30 kalenderdagar innan offentliggörandet av en delårsrapport eller en bokslutskommuniké, inte för egen räkning eller för tredje persons räkning, direkt eller indirekt, får genomföra transaktioner avseende aktier eller skuldinstrument som utgivits av emittenten eller derivat eller andra finansiella instrument som är kopplade till dessa (artikel 19.11).

4.1.5 Investeringsrekommendationer

I artikel 20 finns regler om att den som utarbetar eller sprider investeringsrekommendationer ska säkerställa att informationen presenteras objektivt och att eventuella intressen och intressekonflikter offentliggörs. Reglerna i marknadsmissbruksförordningen är kortfattade men kommer att kompletteras av delegerade akter där skyldigheterna att redovisa aktieinnehav, s.k. market making- och corporate finance-uppdrag i det bolag som analyseras, framgår.

4.1.6 Den behöriga myndigheten och dess befogenheter

Varje medlemsstat ska enligt artikel 22 utse en enda behörig myndighet som ska säkerställa att förordningen tillämpas i medlemsstaten. Den behöriga myndigheten ska ha en rad befogenheter för att utreda marknadsmissbruk, se artikel 23. Myndigheten ska bl.a. ha rätt att få tillgång till information och data, kunna hålla förhör samt genomföra platsbesök och utredningar hos fysiska och juridiska personer. Befogenheterna ska kunna utövas direkt eller i samarbete med andra myndigheter, se vidare avsnitt 10.6.

9 Se även avsnitt 14.6.

Marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet SOU 2014:46

114

Den behöriga myndigheten ska också, enligt artikel 30, ha möjlighet att besluta om administrativa sanktioner, såsom administrativa sanktionsavgifter både för fysiska och juridiska personer. Sanktionsbefogenheterna redovisas i avsnitten 11.3 och 11.5, och utredningens överväganden om hur sanktionerna bör beslutas finns i avsnitt 12.5.

Av artiklarna 22 och 30.3 följer att medlemsstaterna får föreskriva om ytterligare tillsyns-, övervaknings- och sanktionsbefogenheter än vad som förutsätts enligt förordningen. I förstnämnda artikel anges att den behöriga myndigheten ska ha ”minst” de däri uppräknade befogenheterna.

I förordningen fastslås också skyldigheter för de behöriga myndigheterna om att samarbeta och utbyta information sinsemellan och med Esma, i synnerhet när det gäller utredningsverksamhet (artiklarna 24 och 25). De behöriga myndigheterna ska vidare, när det är nödvändigt, komma överens om samarbetsformer med sina motsvarigheter i tredjeländer bl.a. om informationsutbyte (artikel 26). I fall av marknadsmissbruk med gränsöverskridande effekter bör Esma kunna samordna utredningen om en av de berörda behöriga myndigheterna har begärt detta (se skäl 67 i förordningen).

4.2 Marknadsmissbruksdirektivet

Som tidigare nämnts har systemet med administrativa sanktioner inte ansetts vara tillräckligt för att säkerställa efterlevnaden av reglerna om att förhindra marknadsmissbruk. För att stärka efterlevnaden och för att göra det tydligt att marknadsmissbruk är oacceptabelt bör det även finnas straffrättsliga sanktioner mot de allvarligaste formerna av marknadsmissbruk. Marknadsmissbruksdirektivet sätter därför en minimistandard för de straffrättsliga sanktioner mot marknadsmissbruk som ska genomföras i medlemsstaterna.

I enlighet med vad som anges i kommittédirektivet kan konstateras att även om den gällande straffrättsliga regleringen i marknadsmissbrukslagen således kan behållas, måste vissa nödvändiga anpassningar till det nya direktivet göras, se vidare avsnitten 9.4, 13.2–13.4 och 13.6.

SOU 2014:46 Marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet

115

4.2.1 Tillämpningsområdet

Marknadsmissbruksdirektivets syfte och tillämpningsområde är detsamma som gäller för marknadsmissbruksförordningen (artikel 1.1). Direktivet är således tillämpligt på förfaranden avseende finansiella instrument upptagna till handel på olika marknadsplatser och finansiella instrument vars värde beror på eller påverkar sådana instrument. Direktivet är, i likhet med förordningen, också tillämpligt på beteenden eller transaktioner – inklusive bud – relaterade till auktionering vid en auktionsplattform som har godkänts som en reglerad marknad för utsläppsrätter eller andra auktionerade produkter baserade på utsläppsrätter, inbegripet när auktionerade produkter inte är finansiella instrument, enligt förordningen (EU) nr 1031/2010.

Liksom förordningen är delar av direktivet, förbudet mot marknadsmanipulation i artikel 5, tillämpligt på spotavtal på råvarumarknaden och på s.k. referensvärden (benchmarks), t.ex. interbankräntor som STIBOR och LIBOR.

Undantagen för ett bolags handel med sina egna aktier i ett offentliggjort återköpsprogram och stabilisering finns också i direktivet (se avsnitt 4.1.1). Direktivet är inte heller tillämpligt på transaktioner eller ageranden från medlemsstaters eller EU-institutioners sida samt andra som agerar för deras räkning avseende bl.a. verksamhet kopplad till penningpolitik, förvaltning av offentlig skuld och unionens klimatpolitik, jordbrukspolitik eller fiskeripolitik. Reglerna i direktivet bör tillämpas med beaktande av det rättsliga ramverket som fastställts i marknadsmissbruksförordningen (skäl 17 i direktivet).

För att uppnå syftet – att säkerställa de finansiella marknadernas integritet och förbättra investerarnas skydd på och förtroende för dessa marknader – fastställs således minimiregler i fråga om straffrättsliga påföljder för insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och marknadsmanipulation (marknadsmissbruk). Sålunda är medlemsstaterna skyldiga att föreskriva att åtminstone allvarliga fall av marknadsmissbruk utgör straffbara handlingar när de begås med uppsåt (artiklarna 3.1, 4.1 och 5.1 samt skälen 10 och 23 i direktivet).

Marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet SOU 2014:46

116

4.2.2 Insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och marknadsmanipulation

Insiderhandel och att rekommendera eller förmå annan att ägna sig åt insiderhandel 10

Enligt artikel 3 ska medlemsstaterna se till att insiderhandel samt att rekommendera eller på annat sätt förmå annan att ägna sig åt insiderhandel utgör straffbara handlingar.

Med insiderhandel avses att en fysisk person förfogar över insiderinformation och utnyttjar den, direkt eller indirekt, för att för egen eller annans räkning förvärva eller avyttra finansiella instrument som informationen rör. Definitionen av insiderinformation är densamma som i marknadsmissbruksförordningen (se hänvisningen till marknadsmissbruksförordningen i artikel 2.4 i direktivet). I artikel 3.3 anges på vilket sätt man kan förfoga över insiderinformation för att artikeln ska vara tillämplig. Huvudsakligen är det fråga om att en person förfogar över informationen på grund av sitt uppdrag eller sin relation till emittenten i fråga. I annat fall är artikeln tillämplig på alla personer som har erhållit insiderinformation och inser att det är fråga om insiderinformation. När det gäller utnyttjanderekvisitet finns inte någon presumtion motsvarande den som följer av skäl 24 i marknadsmissbruksförordningen; att den som förfogar över insiderinformation och genomför en transaktion också utnyttjar informationen.

Även att utnyttja insiderinformation genom att återkalla eller ändra en handelsorder som avser ett finansiellt instrument som informationen rör, utgör insiderhandel, om handelsordern lades innan personen i fråga fick tillgång till insiderinformationen (artikel 3.4 i direktivet) Beträffande auktioner för utsläppsrätter eller andra auktionerade produkter baserade på utsläppsrätter inbegrips också att lägga, ändra eller dra tillbaka ett bud för egen eller annans räkning (artikel 3.5).

Med att rekommendera eller förmå en annan person att ägna sig åt

insiderhandel avses de situationer när en person som förfogar över

insiderinformation rekommenderar eller förmår, på grundval av denna information, någon annan person att förvärva/avyttra finansiella instrument eller att återkalla/ändra en handelsorder avseende ett sådant instrument, som informationen rör (artikel 3.6). Att följa en sådan rekommendation eller uppmaning utgör också

10 Se även avsnitt 13.2–13.7.

SOU 2014:46 Marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet

117

insiderhandel, om personen i fråga inser att rekommendationen eller uppmaningen bygger på insiderinformation.

Olagligt röjande av insiderinformation 11

Med olagligt röjande av insiderinformation avses enligt artikel 4 i marknadsmissbruksdirektivet att röja insiderinformation utan att röjandet är ett normalt led i en anställning eller uppdrag. Även vidarebefordran av en sådan rekommendation eller uppmaning som avses i artikel 3.6 i direktivet anses utgöra olagligt röjande av insiderinformation, om personen i fråga inser att rekommendationen eller uppmaningen bygger på insiderinformation (artikel 4.4). I likhet med vad som föreskrivs i marknadsmissbruksförordningen kan s.k. marknadssondering vara tillåten om den utförts i enlighet med artikel 11.1–11.8 i förordningen.

Marknadsmanipulation 12

Med marknadsmanipulation avses enligt artikel 5 i marknadsmissbruksdirektivet beteenden som ger vilseledande signaler om tillgång, pris och efterfrågan eller som låser fast priset på ett eller flera finansiella instrument eller ett därtill relaterat spotavtal avseende råvaror på en onormal eller konstlad nivå, såvida inte personen i fråga hade legitima skäl för beteendet eller detta stämmer överens med godtagen marknadspraxis på den berörda handelsplatsen. De beteenden det kan vara fråga om är bl.a. orderläggning, genomförande av transaktioner och informationsspridning. Även att sprida falska eller vilseledande uppgifter, tillhandahålla oriktiga eller vilseledande ingångsvärden eller varje annat beteende som manipulerar beräkningen av ett referensvärde utgör marknadsmanipulation.

En skillnad i förhållande till marknadsmissbruksförordningen är att det är fråga om effektrekvisit; i förordningen omfattar förbudet mot marknadsmanipulation även beteenden som är ägnade att ge vilseledande signaler om t.ex. pris respektive ägnade att låsa fast priset på en onormal nivå.

11 Se även avsnitt 13.3.8. 12 Se även avsnitt 13.4.

Marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet SOU 2014:46

118

4.2.3 Straffrättsliga sanktioner

Enligt var och en av artiklarna om insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och marknadsmanipulation ska alltså medlemsstaterna säkerställa att sådant agerande utgör brott, åtminstone i allvarliga fall och när agerandet sker uppsåtligen. Också anstiftan och medhjälp till samtliga dessa brott, liksom försök till insiderhandel och försök till marknadsmanipulation, ska enligt artikel 6 vara straffbelagda. Vidare ska, enligt artikel 8, juridiska personer kunna göras ansvariga för brott som avses i direktivet och som begåtts till förmån för den juridiska personen av en person som agerat antingen enskilt eller som en del av den juridiska personens organisation och som har en ledande ställning inom den juridiska personen. En sådan ledande ställning ska, enligt artikeln, vara grundad på befogenhet att företräda den juridiska personen, fatta beslut på den juridiska personens vägnar, eller att utöva kontroll inom den juridiska personen. Juridiska personer ska också kunna hållas ansvariga när brister i övervakning eller kontroll som ska utföras av personer i ledande ställning, har gjort det möjligt för en person som är underställd den juridiska personen att till dennes förmån begå en överträdelse mot direktivets regler. Den juridiska personens ansvar ska dock inte utesluta lagföring av fysiska personer som begår, anstiftar eller medverkar till ett marknadsmissbruksbrott.

De straffrättsliga sanktionerna ska i samtliga fall vara effektiva, proportionerliga och avskräckande (artiklarna 7 och 9).

4.3 Kommissionens genomförandeåtgärder

Marknadsmissbruksförordningen kommer att kompletteras med ytterligare lagstiftning från EU. I förordningen ges kommissionen i uppdrag att anta delegerade akter och genomförandeakter (s.k. genomförandeåtgärder) med närmare detaljer kring förordningens rambestämmelser (se artiklarna 6.5, 6.6 och 12.5, artikel 17.2 tredje stycket och 17.3 artikel 19.13 och 19.14 samt artikel 32.5).13

13 Enligt artikel 35.3 i förordningen har dock Europaparlamentet eller rådet rätt att när som helst återkalla kommissionens bemyndigande att anta delegerade akter. Europaparlamentet och rådet har också enligt artikel 35.5 rätt att invända mot de delegerade akter som antagits av kommissionen under en period på tre månader efter antagandet. Denna period kan på Europaparlamentets eller rådets initiativ förlängas med tre månader. Enligt artikel 36 i förordningen ska kommissionen biträdas av Europeiska värdepapperskommittén.

SOU 2014:46 Marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet

119

Genomförandeåtgärderna till marknadsmissbruksförordningen sker i enlighet med den s.k. Lamfalussymodellen som syftar till att effektivisera lagstiftningsförfarandet inom EU och tillämpas för lagstiftningen på det finansiella området.14 Lamfalussymodellen delar in lagstiftningsförfarandet i fyra nivåer där nivå I utgörs av rambestämmelser som antas enligt den normala ordningen för lagstiftningen inom EU, med direktiv eller förordningar som föreslås av kommissionen och antas av rådet och Europaparlamentet. På nivå II antar kommissionen genomförandeåtgärder som preciserar och närmare anger detaljerna för lagstiftningen på nivå I. Nivå III utgörs av gemensamma riktlinjer och rekommendationer. Slutligen ansvarar kommissionen på nivå IV för att säkerställa att medlemsstaterna genomför lagstiftningen på ett likartat sätt.

Genom antagandet av Lissabonfördraget har förfarandet för kommissionens genomförandeåtgärder på nivå två ändrats. Det görs numera skillnad på delegerade akter och genomförandeakter.15Genomförandeakter och delegerade akter kallas i vissa fall tekniska standarder för tillsyn och tekniska standarder för genomförande.16I de fallen har Esma getts i uppdrag att ta fram förslag till genomförandeåtgärder i enlighet med artiklarna 10–15 i den s.k. Esmaförordningen.17Förslag till tekniska standarder från Esma antas av kommissionen. Sådana genomförandeåtgärder ska ske enligt artiklarna 4.4 , 4.5, 5.6, 11.9, 11.10, 13.7, 16.5, 17.10, 18.9, 20.3, 24.3, 25.9, 26.2 och 33.5. Esma-förordningen ger även Esma rätt att utfärda riktlinjer och rekommendationer till dels behöriga myndigheter, dels finansiella företag, dvs. åtgärder på nivå III. Riktlinjerna ska syfta till att sörja för en konsekvent harmonisering inom de områden som anges i den aktuella rättsakten. I marknadsmissbruksförordningen ges Esma i uppdrag att ta fram förslag till riktlinjer i artiklarna 7.5 och 11.11.

14 Se bl.a. prop. 2006/07:115 s. 242 f. 15 Se artikel 290 (delegerade akter) respektive artikel 291 (genomförandeakter) i Lissabonfördraget. Delegerade akter ska vara av allmän räckvidd men får inte utgöra lagstiftningsakter. I genomförandeakter anges enhetliga villkor som krävs för genomförande av unionens rättsakter. 16 Tekniska standarder för genomförande är något svåra att skilja från standarderna för tillsyn, men standardernas genomförande ska vara tekniska, får inte innebära strategiska beslut eller policyval och deras innehåll ska syfta till att fastställa villkoren för tillämpningen av lagstiftningsakterna. 17 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1095/2010 av den 24 november 2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska Värdepappers- och marknadsmyndigheten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG om upphävande av kommissionens beslut 2009/77/EG.

Marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet SOU 2014:46

120

Marknadsmissbruksförordningen ska och kommer alltså att kompletteras med delegerade akter, genomförandeakter, tekniska standarder och riktlinjer. Genomförandeåtgärder i form av förordningar är direkt gällande inom EU. Några genomförandeåtgärder från kommissionen avseende marknadsmissbruksförordningen har dock ännu inte antagits. I betänkandet används genomförandeåtgärder eller nivå II-bestämmelser ibland som synonym eller som en gemensam benämning.

121

5 Internationell utblick

5.1 Tyskland

De tyska reglerna om marknadsmissbruk är, liksom de svenska, baserade på 2003 års marknadsmissbruksdirektiv och liknar därför i stor utsträckning de svenska reglerna. Vissa skillnader finns dock vad gäller dels administrativa sanktioner, dels fördelningen av utredningsansvaret. Regleringen återfinns i den tyska lagen om värdepappershandel, Wertpapirhandelsgesetz (WpHG)

5.1.1 Brotten/förbuden och sanktionerna

Insiderbrotten

Tillämpningsområdet för de tyska bestämmelserna om insiderhandel är detsamma som i Sverige. Bestämmelserna gäller således vid ageranden avseende finansiella instrument upptagna till handel på en marknadsplats samt vid ageranden avseende finansiella instrument vars värde beror på sådana instrument (§ 12 WpHG). Även definitionen av insiderinformation är i princip densamma som den svenska, även om den tyska definitionen (§ 13 WpHG) har utformats mer direktivnära. Det är i båda fallen fråga om icke offentliggjord information av specifik natur som, om den blev offentlig, skulle ha en väsentlig inverkan på priset på finansiella instrument. Förbuden och sanktionerna i Tyskland är dock utformade annorlunda än i Sverige. Förbuden mot att, med användning av insiderinformation, handla för egen eller annans räkning eller att föranleda någon annan att handla finns i § 14 WpHG. Det bör noteras att förbudet mot insiderhandel innehåller ett utnyttjanderekvisit, dvs. vad som är förbjudet är att utnyttja insiderinformation för att handla. Det finns en presumtion för att den som har tillgång till insiderinformation och sedan handlar med finansiella instrument som

Internationell utblick SOU 2014:46

122

informationen rör också utnyttjar informationen. Den åtalade kan dock invända att han eller hon inte har utnyttjat informationen, utan att det har funnits andra orsaker till transaktionerna. I samma paragraf, § 14 WpHG, finns även förbudet mot att obehörigen röja insiderinformation.

Bestämmelserna i § 14 WpHG är utformade som rena förbud mot vissa ageranden och sanktionerna mot den som bryter mot något av förbuden finns i en helt annan del av lagen, §§ 38–39 WpHG. I dessa paragrafer finns sanktionerna mot en rad ageranden i strid mot olika bestämmelser i WpHG, bl.a. ageranden i strid mot förbuden mot insiderhandel och röjande av insiderinformation. Sanktionerna är till övervägande del straffrättsliga och straffet är böter eller fängelse i högst fem år. Detta gäller förbuden mot att handla eller att föranleda någon annan att handla samt förbudet mot att obehörigen röja insiderinformation. I det senare fallet är det enbart uppsåtligt röjande av en s.k. primär insider som är brottsligt. I WpHG görs skillnad mellan primära och sekundära insiders. Primära insiders är de som har fått tillgång till insiderinformationen på grund av sin ställning, som t.ex. styrelseledamöter, verkställande direktör eller aktieägare. Även andra personer som har fått insiderinformation genom sitt uppdrag eller anställning räknas som primära insiders. Till den kretsen hör också den som har fått insiderinformation genom att begå brott, t.ex. den som genom ett inbrott får tillgång till insiderinformation. Ett obehörigt röjande av insiderinformation från en primär insider är som huvudregel brottsligt. Om en primär insider obehörigen röjer insiderinformation av vårdslöshet är det dock inget brott utan sanktionen är en administrativ avgift som beslutas av den tyska tillsynsmyndigheten, BaFin.1 Detsamma gäller obehörigt röjande av insiderinformation som görs av någon som inte är primär insider. Enligt uppgift har dock några administrativa straffavgifter inte beslutats.

Sammanfattningsvis är i praktiken de huvudsakliga sanktionerna mot insiderbrott och obehörigt röjande av insiderinformation straffrättsliga, även om det finns administrativa sanktioner mot vissa former av obehörigt röjande av insiderinformation.

1 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht.

SOU 2014:46 Internationell utblick

123

Marknadsmanipulation

Även förbudet mot marknadsmanipulation i tysk rätt liknar motsvarande regler i svensk rätt, men utformningen är i viss utsträckning annorlunda. Tillämpningsområdet är detsamma – ageranden avseende finansiella instrument upptagna till handel på en marknadsplats – men § 20 a WpHG, där förbudet återfinns, är utformat mer direktivnära än motsvarande svenska regel. I paragrafen räknas olika typer av ageranden upp; att sprida vilseledande information, att genomföra transaktioner eller lägga order som ger falska eller vilseledande signaler och att genomföra andra ”bedrägliga” (deceptive) åtgärder som kan vara kurspåverkande. Bestämmelsen i lagen kompletteras av en förordning utfärdad av det tyska finansdepartementet. Förordningen bygger i stor utsträckning på kommissionens genomförandeförordning 2003/124/EG och innehåller således en rad exempel och beskrivningar av signaler på marknadsmanipulation. Bestämmelsen är utformad som ett rent förbud och sanktionerna återfinns även i detta fall i §§ 38 och 39 WpHG.

Uppdelningen mellan straffrättsliga och administrativa sanktioner vad gäller marknadsmanipulation utgår från huruvida manipulationen har lyckats eller inte. Om åtgärderna i fråga faktiskt har påverkat kursen är det fråga om ett brott och straffskalan är, liksom för insiderbrotten, böter eller fängelse i högst fem år. Om agerandet inte har påverkat kursen kan det i stället bli fråga om administrativa sanktioner. När det gäller marknadsmanipulation används de administrativa sanktionerna i viss utsträckning, dock i långt mindre utsträckning än de straffrättsliga. Under år 2012 har det avkunnats straffrättsliga domar eller utfärdats strafförelägganden i 33 fall, medan administrativa sanktioner har beslutats i endast två fall. Detta har troligen sin förklaring dels i BaFin:s övervakning av marknaden, dels i hur man i Tyskland bedömer om kursen faktiskt har påverkats. Vid BaFin:s övervakning2är det främst situationer där kursen på något värdepapper faktiskt ändras som ger upphov till utredningar. Det är med andra ord avvikande kursrörelser i sig som uppmärksammas i övervakningen och leder till utredning. I ett nyligen avgjort rättsfall har Oberlandesgerichts Stuttgart (motsvarande en hovrätt) uttalat sig i frågan om faktisk påverkan på kursen.3 I fallet var det fråga om en och samma person som uppträdde både som

2 BaFin utför en del av övervakningen själva, men en stor del av övervakningen sköts av marknadsövervakningsfunktionerna på de olika marknadsplatserna. 3 OLG Stuttgart Urteil vom 4.10.2011, 2 Ss 65/11.

Internationell utblick SOU 2014:46

124

köpare och säljare av samma värdepapper. När denne persons köp- och säljorder möttes på börsen genomfördes transaktionen visserligen till samma kurs som den närmast föregående transaktionen (mellan två andra parter), men eftersom det inte var fråga om någon riktig transaktion (det skedde inget reellt ägarbyte) var kursbilden vid transaktionstillfället felaktig. Det borde inte ha funnits någon transaktion vid det aktuella tillfället, och den kurs som uppstod var därför manipulerad.4 Resonemanget kan framstå som något långsökt men kan vara en del av förklaringen till relationen mellan antalet straffrättsliga och antalet administrativa sanktioner.

5.1.2 Övriga bestämmelser från 2003 års direktiv

Liksom i Sverige är de bestämmelser som är av preventiv och utredningsunderlättande karaktär förenade enbart med administrativa sanktioner. Detta gäller alltså förandet av insiderlistor, insynspersoners anmälningar av egna affärer, emittenters offentliggöranden och skyldigheten att presentera investeringsrekommendationer på ett sakligt och rättvisande sätt. Även skyldigheten för marknadsplatser och värdepappersinstitut att rapportera misstänkt marknadsmissbruk är förenad med administrativa sanktioner. I Sverige är denna skyldighet straffsanktionerad.

5.1.3 BaFin:s roll

Det straffrättsliga förfarandet i Tyskland hanteras i stort sett som i svensk rätt. Det är en åklagare som leder förundersökningen och kan besluta, eller hos domstol ansöka, om olika tvångsåtgärder som t.ex. husrannsakan och kvarstad. Åklagaren beslutar själv om han ska väcka åtal. BaFin har ingen självständig rätt att besluta om eller ansöka om husrannsakan och kvarstad, och när BaFin väl har lämnat över ett ärende till åklagaren innebär det också att alla beslut därefter fattas av åklagaren. Det finns visserligen ett väl utvecklat sam-

4 I en motsvarande situation i Sverige hade domstolen antagligen inte behövt överväga om kursen hade påverkats eller inte utan hade kunnat nöja sig med att konstatera att transaktionen gav en vilseledande bild av omsättningen. Omsättningen i sig är ett sådant villkor för handeln som omfattas av 8 § marknadsmissbrukslagen. Att genom transaktioner skapa en vilseledande bild av omsättningen kan utgöra otillbörlig marknadspåverkan, se t.ex. Svea hovrätts dom 2011-02-16 i mål B 3384-10.

SOU 2014:46 Internationell utblick

125

arbete mellan åklagarmyndigheterna5 och BaFin. BaFin deltar ofta både vid husrannsakningar och förhör som ”medborgarvittne”, men det är alltså upp till åklagaren att besluta om och i vilken utsträckning BaFin ska engageras. Så långt liknar det tyska förfarandet och tillsynsmyndighetens befogenheter i stor utsträckning det svenska systemet. BaFin bedriver dock en mer omfattande utredningsverksamhet än Finansinspektionen. BaFin utreder både misstänkta insiderbrott och misstänkt marknadsmanipulation. Myndigheten hämtar in information från och håller förhör med berörda personer, t.ex. funktionärer på marknadsplatser och hos värdepappersinstitut och emittenter men också andra enskilda personer. På den enhet som sysslar med marknadsmissbruksfrågor finns ca 250 anställda. Enheten sysslar dels med övervakning av marknaden med hjälp av de transaktionsrapporter som lämnas av värdepappersinstituten, dels med utredningar av misstänkt marknadsmissbruk. Förutom marknadsmissbruk ansvarar samma enhet även för vissa andra frågor, t.ex. blankning och övervakning av marknadsplatserna. När ett ärende lämnas över till åklagarmyndigheten är det relativt grundligt utrett och åtföljs av en rapport på 10 till 20 sidor samt av det material som BaFin har samlat in vid sin undersökning. I ett svenskt perspektiv kan man uttrycka det som att BaFin gör en del av förundersökningen. Vid samtal med företrädare för BaFin framhölls att det ibland kan vara ett problem att myndigheten inte har några befogenheter avseende tvångsåtgärder. I vissa fall kan det faktum att BaFin ställer frågor varna de misstänkta, och det skulle i dessa fall vara effektivare med husrannsakan eller telefonavlyssning för att undvika att bevisning undanröjs.

I de fall då det kan bli fråga om administrativa sanktioner hanteras ärendet av en annan avdelning inom BaFin för att undvika en alltför inkvisitorisk process. Det är dock enbart fråga om en annan avdelning och inte någon självständig nämnd eller styrelse. Ett beslut från BaFin om administrativa avgifter kan överklagas till domstol. Överklaganden av administrativa avgifter handläggs av straffrättsdomstolar, medan överklaganden av andra beslut från BaFin, t.ex. om tillstånd, överklagas till förvaltningsdomstol.

5 Åklagarmyndigheterna i Tyskland är delstatliga, vilket ibland kan innebära problem i praktiken när t.ex. ett komplicerat marknadsmissbruksärende ska hanteras av en liten åklagarmyndighet utan erfarenhet av liknande ärenden.

Internationell utblick SOU 2014:46

126

5.2 Frankrike

Även de franska reglerna om marknadsmissbruk är baserade på 2003 års marknadsmissbruksdirektiv och liknar i stor utsträckning de svenska reglerna. Vissa skillnader finns dock vad gäller dels administrativa sanktioner, dels fördelningen av utredningsansvaret. Regleringen återfinns dels i föreskrifter från den franska tillsynsmyndigheten (AMF), Règlement Géneral de l’Autorité des Marchés

Financiers (AMF-föreskriften), dels i den franska finanslagen (Code Monétaire et Financier).

5.2.1 Brotten/förbuden och sanktionerna

Insiderbrotten

Tillämpningsområdet för de franska administrativa bestämmelserna om insiderhandel är detsamma som i Sverige. Bestämmelserna gäller således vid ageranden avseende finansiella instrument upptagna till handel på en marknadsplats samt vid ageranden avseende finansiella instrument vars värde beror på sådana instrument (artikel 611-1 i AMF-föreskriften). Även definitionen av begreppet insiderinformation är i princip densamma som den svenska, men den franska definitionen, i 621-1 i föreskriften, har utformats mer direktivnära. Det är i båda fallen fråga om icke offentliggjord information av specifik natur som, om den blev offentlig, skulle ha en väsentlig inverkan på priset på finansiella instrument. Förbuden och sanktionerna i Frankrike är dock utformade annorlunda än i Sverige. Förbuden mot att, med användning av insiderinformation handla för egen eller annans räkning, eller att föranleda någon annan att handla finns i artikel 622-2 i AMF-föreskriften.

Sanktionerna är huvudsakligen en sorts straffavgifter upp till tio gånger vinsten, om det går att fastställa någon vinst och i andra fall upp till 100 miljoner euro. I praktiken har dock straffavgifterna som högst varit 6–7 miljoner euro.

Förbuden och sanktionerna tillämpas på var och en, dvs. det finns inga inskränkningar till primära insiders eller dylikt.

De straffrättsliga reglerna finns i avsnitt VI i den franska finanslagen och skiljer sig i vissa avseenden från den administrativa regleringen när det gäller rekvisiten. Skillnaderna är dock små utom vad gäller kravet på uppsåt. För att dömas för brotten krävs att agerandet har skett uppsåtligen, vilket inte krävs för beslut om

SOU 2014:46 Internationell utblick

127

straffavgifter. Enligt uppgift från AMF tillämpas de straffrättsliga reglerna endast i undantagsfall, t.ex. när insiderbrott är ett av flera andra allvarliga brott.

Sammanfattningsvis är de huvudsakliga sanktionerna mot insiderbrott och obehörigt röjande av insiderinformation administrativa. Det finns visserligen straffrättsliga sanktioner men de kommer sällan till användning.

Marknadsmanipulation

Reglerna om förbud mot marknadsmanipulation i fransk rätt liknar motsvarande regler i svensk rätt, men utformningen av dem är i viss utsträckning annorlunda. Tillämpningsområdet är detsamma – ageranden avseende finansiella instrument upptagna till handel på en marknadsplats – men artiklarna 631-1 och 632-1 i AMF-föreskriften, där förbuden återfinns, är utformade mer direktivnära än motsvarande svenska regel. Artikel 631-1 reglerar marknadsmanipulation genom transaktioner och order, medan artikel 632-1 reglerar marknadsmanipulation genom att sprida falsk eller vilseledande information. Artikel 631-2 bygger i stor utsträckning på kommissionens genomförandeförordning 2003/124/EG och innehåller således en rad exempel och beskrivningar av signaler på marknadsmanipulation. Sanktionerna är desamma som vid insiderbrotten.

5.2.2 Övriga bestämmelser från 2003 års direktiv

Även i Frankrike är de bestämmelser som är av preventiv och utredningsunderlättande karaktär förenade enbart med administrativa sanktioner. Detta gäller alltså förandet av insiderlistor, insynspersoners anmälningar av egna affärer, emittenters offentliggöranden och skyldigheten att presentera investeringsrekommendationer på ett sakligt och rättvisande sätt. Även skyldigheten för marknadsplatser och värdepappersinstitut att rapportera misstänkt marknadsmissbruk är förenad enbart med administrativa sanktioner. I Sverige är denna skyldighet straffsanktionerad.

Internationell utblick SOU 2014:46

128

5.2.3 AMF:s roll

Det straffrättsliga förfarandet i Frankrike hanteras i stort sett som i svensk rätt. Det är en åklagare som leder förundersökningen och kan besluta, eller hos domstol ansöka, om olika tvångsåtgärder som t.ex. husrannsakan och kvarstad. Åklagaren beslutar själv om han ska väcka åtal.

Som nämnts används dock det straffrättsliga förfarandet i mycket liten utsträckning och man förlitar sig i första hand på det administrativa förfarandet. AMF har, jämfört med Finansinspektionen i Sverige, fler befogenheter och verktyg i sin tillsyns- och utredningsverksamhet. AMF kan t.ex. – efter beslut av domstol – genomföra husrannsakan och belägga tillgångar med kvarstad, och bedriver en mer omfattande utredningsverksamhet än Finansinspektionen. AMF utreder både misstänkta insiderbrott och misstänkt marknadsmanipulation. Myndigheten hämtar in information från, och håller förhör med, berörda personer, t.ex. funktionärer på marknadsplatser och hos värdepappersinstitut och emittenter men också andra enskilda personer. När ett ärende är färdigutrett beslutar ett kollegium vid AMF både om ärendet ska lämnas till åklagare och om det ska drivas en process avseende administrativa sanktioner. Beslut om administrativa sanktioner fattas av en särskild nämnd, La

Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers.

Nämnden hör visserligen till AMF men de tolv ledamöterna utses separat av olika organ (högsta domstolen, finansministern m.fl.) och en ledamot i nämnden får inte samtidigt vara styrelseledamot i AMF. Nämndens beslut kan överklagas både av den enskilde och av AMF. Det finns inget som hindrar att AMF driver en process om administrativa sanktioner även när en anmälan har skett till åklagaren. Oftast brukar åklagarna lägga ned ett ärende om det samtidigt drivs en process om administrativa sanktioner. I de fall då ärenden drivs parallellt ska domstolen respektive nämnden ta hänsyn till det straff respektive den sanktion som beslutats/dömts ut. Oftast är det domstolen som ska ta hänsyn till den administrativa sanktionen vid utdömande av straff, eftersom straffprocessen normalt tar mycket längre tid än den administrativa processen.

SOU 2014:46 Internationell utblick

129

5.3 Storbritannien

Även de brittiska reglerna om marknadsmissbruk är baserade på 2003 års marknadsmissbruksdirektiv och liknar därför i stor utsträckning de svenska reglerna. Liksom vad gäller Tyskland och Frankrike finns vissa skillnader jämfört med Sverige beträffande administrativa sanktioner och fördelningen av utredningsansvaret. Den administrativa regleringen återfinns i den brittiska finansmarknadslagen,

Financial Services and Markets Act 2000 (FSMA) och den straff-

rättsliga i strafflagen, Criminal Justice Act. FSMA kompletteras i stor utsträckning av föreskrifter i form av en handbok, FCA Hand-

book, utgiven av tillsynsmyndigheten Financial Conduct Authority

(FCA).

5.3.1 Brotten/förbuden och sanktionerna

Insiderbrotten

Tillämpningsområdet för de brittiska administrativa bestämmelserna om insiderhandel och röjande av insiderinformation är detsamma som i Sverige. Bestämmelserna gäller således vid ageranden avseende finansiella instrument upptagna till handel på en marknadsplats samt vid ageranden avseende finansiella instrument vars värde beror på sådana instrument (Part VIII, 118, FSMA). Definitionen av insiderinformation är i princip densamma som den svenska, även om den brittiska definitionen, liksom den tyska och franska, har utformats mer direktivnära. Det är i båda fallen fråga om icke offentliggjord information som, om den blev offentlig, skulle ha en väsentlig inverkan på priset på finansiella instrument. I den brittiska lagstiftningen finns dock inget krav på att den som handlar eller röjer insiderinformation har insett eller bort ha insett att det var fråga om insiderinformation. Förbudet mot insiderhandel innehåller ett utnyttjanderekvisit; det är förbjudet att handla ”on the basis of” insiderinformation. Det finns dock en presumtion för för att den som har tillgång till insiderinformation och sedan handlar med finansiella instrument som informationen rör också utnyttjar informationen. Denne kan dock invända att han eller hon inte har utnyttjat informationen, utan att det har funnits andra orsaker till transaktionerna.

De straffrättsliga reglerna är mycket lika de administrativa med några små skillnader. För att det ska vara fråga om brott ska

Internationell utblick SOU 2014:46

130

transaktionerna ha skett på vissa brittiska marknadsplatser, och personen i fråga eller den mellanhand som har utfört transaktionerna måste ha befunnit sig i Storbritannien när han eller hon handlade. Det krävs också att åklagaren kan visa att personen i fråga visste att det var fråga om insiderinformation. Även definitionen av insiderinformation skiljer sig något åt mellan det straffrättsliga och det administrativa regelverket. I de administrativa reglerna finns en uttrycklig hänvisning till ”den förnuftige investeraren”, dvs. insiderinformation är sådan information som en förnuftig investerare skulle ha använt inför ett investeringsbeslut, jfr artikel 1.2 i kommissionens genomförandedirektiv 2003/124/EG. Någon sådan hänvisning finns inte i den straffrättsliga regleringen, utan där definieras insiderinformation enbart som information som skulle ha en väsentlig inverkan (significant effect) på priset på finansiella instrument. Slutligen gäller de straffrättsliga reglerna, till skillnad från de administrativa, enbart för fysiska personer.

Marknadsmanipulation

Förbuden mot marknadsmanipulation i de brittiska administrativa reglerna har utformats mycket direktivnära. Tillämpningsområdet är detsamma som för de svenska reglerna – ageranden avseende finansiella instrument upptagna till handel på en marknadsplats – men i Part VII 118.4.8 FSMA, där beskrivningen av marknadsmanipulation återfinns, räknas olika typer av ageranden upp; att genomföra transaktioner eller lägga order som ger falska eller vilseledande signaler, att sprida vilseledande information eller att vidta andra åtgärder som ger falska eller vilseledande signaler.

5.3.2 Övriga bestämmelser från 2003 års direktiv

De bestämmelser som är av preventiv och utredningsunderlättande karaktär (förandet av insiderlistor, insynspersoners anmälningar av egna affärer, emittenters offentliggöranden, skyldigheten att presentera investeringsrekommendationer på ett sakligt och rättvisande sätt samt skyldigheten att rapportera misstänkta transaktioner) är i första hand förenade med administrativa sanktioner. I det brittiska systemet kan vissa av de skyldigheter som i svensk rätt åvilar företaget också åvila enskilda personer. En regelansvarig person

SOU 2014:46 Internationell utblick

131

(Compliance officer) i ett brittiskt värdepappersinstitut har t.ex. i denna egenskap vissa skyldigheter. Där ingår bl.a. att rapportera misstänkta transaktioner till FCA. En underlåtenhet i detta avseende kan således drabba både företaget och en enskild anställd; företaget om systemet och rutinerna för att rapportera misstänkta transaktioner inte är ändamålsenliga, och en enskild Compliance officer om denne underlåter att rapportera transaktioner.

5.3.3 FCA:s roll och sanktionssystemen

Det straffrättsliga förfarandet i Storbritannien är i stort sett detsamma som i Sverige, dvs. förundersökning, åtal och domstolsbeslut. Påföljden för insiderbrott är upp till sju års fängelse. En väsentlig skillnad är dock att FCA har rätt att väcka åtal i marknadsmissbruksärenden. FCA har således ställning som åklagare och kan besluta, eller hos domstol ansöka, om olika tvångsåtgärder, såsom husrannsakan och kvarstad. Det blir därför aldrig fråga om att FCA behöver lämna över ett ärende till någon annan myndighet, utan FCA hanterar själv frågan huruvida ett ärende ska drivas den administrativa eller den straffrättsliga vägen.6Valet beror i första hand på bevisläget, dvs. om FCA bedömer att bevisningen räcker för en fällande dom väljs den straffrättsliga vägen. Det ska också vara i allmänhetens intresse att åtal ska väckas. Det straffrättsliga förfarandet används i relativt stor utsträckning, även om det administrativa fortfarande dominerar. Ambitionen hos FCA är dock för närvarande att i större utsträckning använda det straffrättsliga förfarandet, främst för att förfarandet i sig tillsammans med påföljderna (fängelse) uppfattas som kraftfullare och en starkare markering från det allmännas sida av att marknadsmissbruk är oacceptabelt.

Om den administrativa vägen väljs presenterar FCA, efter utredning, en rapport för FCA:s beslutskommittee, FCA Regulatory

Decisions Commitee (RDC). RDC beslutar huruvida ett varnings-

brev (warning notice) ska skickas till den som är föremål för utredningen. Denne har då möjlighet att besvara anklagelserna. I detta skede förs ofta förlikningsdiskussioner, där FCA och den som är föremål för utredning kan komma överens om en straffavgift. Om ingen överenkommelse nås presenterar båda sidor sin

6 I det engelska systemet presenteras dock ett straffrättsligt mål inför domstolen av en barrister. I så måtto lämnar FCA över ärendet, men detta är alltså bara fråga om att presentera målet vid själva huvudförhandlingen när förundersökningen är avslutad och åtal har väckts.

Internationell utblick SOU 2014:46

132

sak för RDC – skriftligen eller muntligen – som sedan fattar beslut om eventuella sanktioner. RDC:s beslut kan överklagas till domstol av den som drabbas av sanktionen (Upper Tribunal, Tax and

Chancery Chamber). De sanktioner det är fråga om är i första hand

straffavgifter, beräknade efter hur allvarlig överträdelsen är, samt inkomst- och förmögenhetsförhållanden hos den som utreds. Utgångspunkten är den vinst eller förmån som överträdelsen beräknas ha medfört. Det finns ingen övre gräns för sanktionsavgifter, men i allvarligare fall har avgiften uppgått till ca 7 miljoner pund för insiderhandel.

RDC är en särskild nämnd inom FCA. Ledamöterna utses dock av styrelsen för FCA, men anställda som medverkar i utredningen får inte vara inblandade i RDC:s beslutsfattande.

5.4 Luxemburg 7

Även i Luxemburg är reglerna om marknadsmissbruk baserade på 2003 års marknadsmissbruksdirektiv och liknar i stor utsträckning de svenska reglerna. Vissa skillnader finns dock vad gäller dels administrativa sanktioner, dels fördelningen av utredningsansvaret. Regleringen återfinns i lagen om marknadsmissbruk.8

7 Beskrivningen av regleringen i Luxemburg är ännu mer summarisk än beskrivningen av regleringen i Tyskland, Frankrike och Storbritannien. Något möte har inte hållits utan beskrivningen bygger på skriftlig korrespondens med CSSF. 8 Loi du 9 mai 2006 relative aux abus de marché et portant transposition de – la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d’initiés et les manipulations de marché (abus de marché), – la directive 2003/124/CE de la Commission du 22 décembre 2003 portant modalités d’application de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne la définition et la publication des informations privilégiées et la définition des manipulations de marché, – la directive 2003/125/CE de la Commission du 22 décembre 2003 portant modalités d’application de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne la présentation équitable des recommandations d’investissement et la mention des conflits d’intérêts, – la directive 2004/72/CE de la Commission du 29 avril 2004 portant modalités d’application de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les pratiques de marché admises, la définition de l’information privilégiée pour les instruments dérivés sur produits de base, l’établissement de listes d’initiés, la déclaration des opérations effectuées par les personnes exerçant des responsabilités dirigeantes et la notification des transactions suspectes.

SOU 2014:46 Internationell utblick

133

5.4.1 Brotten/förbuden och sanktionerna

Insiderbrotten

Tillämpningsområdet för bestämmelserna om insiderhandel är detsamma som i Sverige. Bestämmelserna gäller således vid ageranden avseende finansiella instrument upptagna till handel på en marknadsplats samt vid ageranden avseende finansiella instrument vars värde beror på sådana instrument (artikel 4 i lagen). Även definitionen av begreppet insiderinformation är i princip densamma som den svenska, men har utformats mer direktivnära (artikel 1.1 i lagen). Förbuden mot att, med användning av insiderinformation handla för egen eller annans räkning, eller att föranleda någon annan att handla, finns i artikel 8 i lagen, medan förbudet mot att obehörigen röja insiderinformation finns i artikel 9.

Sanktionerna är en sorts straffavgifter (amende administrative) på mellan 125 och 1 500 000 euro.

Förbuden och sanktionerna tillämpas på var och en, dvs. det finns inga inskränkningar till primära insiders eller dylikt.

Marknadsmanipulation

Även förbudet mot marknadsmanipulation (artikel 11) liknar motsvarande regler i svensk rätt, dock med en något annorlunda utformning. Tillämpningsområdet är detsamma; ageranden avseende finansiella instrument upptagna till handel på en marknadsplats, men artikel 1.2 – där definitionen av marknadsmanipulation återfinns – är utformad mer direktivnära än motsvarande svenska regel. Artiklarna 1.2.a och 1.2.b behandlar marknadsmanipulation genom transaktioner och order och artikel 1.2.c marknadsmanipulation genom att sprida falsk eller vilseledande information. Artikel 3 i lagen bygger i stor utsträckning på kommissionens genomförandeförordning 2003/124/EG och innehåller således en rad exempel och beskrivningar av signaler på marknadsmanipulation. Sanktionerna för marknadsmanipulation är desamma som vid insiderbrotten.

Internationell utblick SOU 2014:46

134

5.4.2 Övriga bestämmelser från 2003 års direktiv

Liksom i Sverige är de bestämmelser som är av preventiv och utredningsunderlättande karaktär förenade enbart med administrativa sanktioner. Detta gäller alltså förandet av insiderlistor, insynspersoners anmälningar av egna affärer, emittenters offentliggöranden och skyldigheten att presentera investeringsrekommendationer på ett sakligt och rättvisande sätt. Även skyldigheten för marknadsplatser och värdepappersinstitut att rapportera misstänkt marknadsmissbruk är förenad enbart med administrativa sanktioner. I Sverige är denna skyldighet straffsanktionerad.

5.4.3 CSSF:s roll

Commission de surveillance du secteur financier (CSSF) är enligt

artikel 28 i lagen behörig myndighet för övervakningen och tillämpningen av reglerna om marknadsmissbruk. CSSF har, jämfört med Finansinspektionen i Sverige, fler befogenheter och verktyg i sin tillsyns- och utredningsverksamhet. CSSF kan t.ex. genomföra platsbesök hos företag under tillsyn men också hos andra. Detta kräver dock samtycke från den undersökte. För platsundersökningar utan samtycke krävs domstolsbeslut. Vid ett sådant beslut utses också en polismyndighet för att biträda CSSF. CSSF kan också hos domstol begära att tillgångar ska frysas eller beläggas med kvarstad.

Efter en preliminär undersökning ska CSSF underrätta åklagare om resultatet och åklagaren ska inom tre dagar besluta i frågan om förundersökning ska inledas.

Om åklagaren inte inleder en förundersökning kan CSSF föra saken vidare för administrativa sanktioner. Beslut om administrativa sanktioner fattas av CSSF, men av andra personer än dem som har varit involverade i undersökningen.

5.5 Statistik

Tabellen nedan visar antalet domar/beslut om sanktioner avseende insiderbrott och marknadsmanipulation i respektive land. Uppgifterna bygger dels på information som publicerats på respektive tillsynsmyndighets webbplats, dels på information som erhållits vid studiebesök. Det rör sig om relativt få fall per år och sättet för

SOU 2014:46 Internationell utblick

135

redovisningen skiljer sig åt mellan de olika tillsynsmyndigheterna. Några långtgående slutsatser om effektiviteten i olika system eller utvecklingstendenser går därför inte att dra. Därutöver bör beaktas dels att lagstiftningen och sanktionssystemen i de olika länderna skiljer sig åt, även om de liknar varandra i många avseenden, dels att marknaderna är olika stora.

Marknadsmanipulation Insiderbrott Adm. Straff Totalt Adm. Straff Totalt

2008

Frankrike

1 -

9

1 30 - 30

UK

0 0 0 7 0 7

Tyskland

0 5 5 0 6 6

Luxemburg 0 -

10

0 0 - 0

2009

Frankrike

0 - 0 9 - 9

UK

0 4 4 4 4 8

Tyskland 10 14 24 0 11 11 Luxemburg 0 - 0 0 - 0

2010

Frankrike

1 - 1 14 - 14

UK

17 3 20 14 3 17

Tyskland 15 7 22 0 11 11 Luxemburg 0 - 0 0 - 0

2011

Frankrike -

11

- - - - -

UK

5 0 5 2 4 6

Tyskland 20 11 31 0 2 2 Luxemburg 0 - 0 1 - 1

2012

Frankrike

- - - - - -

UK

3 10 13 4 10 14

Tyskland 12 24 36 0 12 12 Luxemburg -

12

- - - - -

9 För Frankrike har utredningen inte haft tillgång till uppgifter om antal straffrättsliga sanktioner. Vid mötet med företrädare för AMF uppgavs dock att straffrättsliga sanktioner var ytterst ovanliga. 10 För Luxemburg har utredningen inte haft tillgång till uppgifter om antal straffrättsliga sanktioner. 11 Inga uppgifter om Frankrike för åren 2011–2012. 12 Inga uppgifter för Luxemburg för år 2012.

Internationell utblick SOU 2014:46

136

Redovisning av svensk målstatistik och analyser därav finns i kapitel 8.

137

6 Rättssäkerhetsgarantier enligt Europakonventionen och EU-rätten

I kommittédirektiven konstateras att system med både administrativa och straffrättsliga sanktioner samt samordningen dem emellan förutsätter att utredningen beaktar de krav som ställs i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen), och särskilt den rätt att inte lagföras eller straffas två gånger för samma brott (ne bis in idem) som följer av artikel 4 i det sjunde tilläggsprotokollet till konventionen. I princip motsvarande bestämmelse finns också i artikel 50 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU:s rättighetsstadga).

I kapitlet beskrivs i korthet relevanta artiklar i dessa rättsakter1, och i anslutning till beskrivningen av principen om ne bis in idem redovisas senare tids svenska praxis.

6.1 Allmänt om Europakonventionen och EU:s rättighetsstadga

Europakonventionen

Europakonventionen fastställer och behandlar ett antal fri- och rättigheter, däribland rätten till domstolsprövning och en rättvis rättegång. Konventionen har under årens gång kompletterats med ett antal tilläggsprotokoll. Att Europakonventionen är övernationell och nationalitetsneutral, innebär att det inte är tillåtet för konven-

1 För en mer utförlig redogörelse, se exempelvis prop. 2002/03:106 s. 60 ff. samt, såvitt avser Europakonventionen, Danelius, H., Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2012, s. 17 ff., s. 145–345 och s. 611–615.

Rättssäkerhetsgarantier enligt Europakonventionen och EU-rätten SOU 2014:46

138

tionsstaterna att stifta nationella lagar som står i strid mot den samt att konventionen garanterar individer samma rättigheter, oavsett deras nationalitet.

Sverige ratificerade Europakonventionen år 1953 och erkände samtidigt den individuella klagorätten.2 Från svensk sida ansågs då att konventionskraven redan var uppfyllda, men till följd av Europadomstolens avgöranden har svensk lagstiftning under årens lopp fått anpassas till konventionens krav. Den 1 januari 1995 trädde lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna i kraft. Genom lagen inkorporerades konventionen och dess tilläggsprotokoll i svensk rätt och är således direkt tillämplig här i landet.3

EU:s rättighetsstadga

När Lissabonfördraget trädde i kraft den 1 december 2009 blev EU:s rättighetsstadga rättsligt bindande för såväl EU:s institutioner som för medlemsstaterna (artikel 6.1 första stycket i fördraget). Rättighetsstadgan utgör därmed en del av EU:s primärrätt.

Av EU-fördraget (artikel 6.3) följer att de grundläggande rättigheterna, såsom de garanteras i Europakonventionen, och såsom de följer av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner, ska ingå i unionsrätten som allmänna principer.4 I den mån rättighetsstadgan omfattar rättigheter som motsvarar sådana som garanteras av Europakonventionen ska de ha samma innebörd och räckvidd som i konventionen (artikel 52.3 i stadgan) Bestämmelsen hindrar emellertid inte unionsrätten från att tillförsäkra ett mer långtgående skydd. EU-domstolen har i sin praxis varit angelägen att inte avvika från den konventionsrättsliga praxis som utvecklats av Europadomstolen.

2 Europakonventionen tillkom efter ett beslut av Europarådet (bildat år 1949). Syftet var att säkra rättigheterna i Förenta Nationernas deklaration om de mänskliga rättigheterna. Konventionen undertecknades i Rom år 1950. För medlemskap i Europarådet krävs numera att staten i fråga ratificerar konventionen. 3Prop. 1993/94:117, bet. 1993/94:KU24, rskr. 1993/94:246. 4 Av artikel 6.2 i stadgan framgår vidare att avsikten är att EU ska ansluta sig till Europakonventionen.

SOU 2014:46 Rättssäkerhetsgarantier enligt Europakonventionen och EU-rätten

139

6.2 Rättssäkerhetsgarantierna i artikel 6 i Europakonventionen

Enligt artikel 6 i Europakonventionen, som gäller vid prövning av en persons civila rättigheter och skyldigheter eller vid anklagelse för brott, har var och en de rättssäkerhetsgarantier som anges i artikeln, bl.a. rätten till en rättvis, offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol som upprättats enligt lag. I artikeln fastslås också vissa andra rättssäkerhetsgarantier. Artikeln har i den officiella svenska översättningen (prop. 1997/98:107 s. 11) följande lydelse.

1. Var och en skall, vid prövningen av hans civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot honom för brott, vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol, som upprättats enligt lag. Domen skall avkunnas offentligt, men pressen och allmänheten får utestängas från förhandlingen eller en del därav av hänsyn till den allmänna moralen, den allmänna ordningen eller den nationella säkerheten i ett demokratiskt samhälle, eller då minderårigas intressen eller skyddet för parternas privatliv så kräver eller, i den mån domstolen finner det strängt nödvändigt, under särskilda omständigheter när offentlighet skulle skada rättvisans intresse.

2. Var och en som blivit anklagad för brott skall betraktas som oskyldig till dess hans skuld lagligen fastställts.

3. Var och en som blivit anklagad för brott har följande minimirättigheter

a) att utan dröjsmål, på ett språk som han förstår och i detalj, underrättas om innebörden av och grunden för anklagelsen mot honom,

b) att få tillräcklig tid och möjlighet att förbereda sitt försvar,

c) att försvara sig personligen eller genom rättegångsbiträde som han själv utsett eller att, när han saknar tillräckliga medel för att betala ett rättegångsbiträde, erhålla ett sådant utan kostnad, om rättvisans intresse så fordrar,

d) att förhöra eller låta förhöra vittnen som åberopas mot honom samt att själv få vittnen inkallade och förhörda under samma förhållanden som vittnen åberopade mot honom,

e) att utan kostnad bistås av tolk, om han inte förstår eller talar det språk som begagnas i domstolen.

Rättssäkerhetsgarantier enligt Europakonventionen och EU-rätten SOU 2014:46

140

Syftet med artikeln är att tillförsäkra den enskilde en opartisk prövning av rättsliga anspråk. Av artikeln och praxis i anslutning till den framgår hur de nationella processreglerna ska utformas för att den enskilde ska tillförsäkras avsedda rättigheter.

Rättssäkerhetsgarantierna i artikeln gäller alltså dels vid tvister om civila rättigheter eller skyldigheter, dels vid anklagelse för brott. Såvitt gäller anklagelse för brott har domstolen, som en utgångspunkt vid tolkningen av artikeln, uttalat att rätten till en rättvis rättsskipning har en mycket stor betydelse i ett demokratiskt samhälle. Bestämmelsens syfte och målsättning tillåter därför inte en restriktiv tolkning av artikel 6.1. Av domstolspraxis framgår vidare att artikeln bara är tillämplig vid avgörandet av saken, dvs. prövningen av själva anklagelsen för brott till dess att den är slutligt prövad eller avbryts.5 Användande av tvångsmedel innebär inte något avgörande av själva saken. Utanför tillämpningsområdet för artikel 6:1 faller således förfaranden om häktning, husrannsakan, telefonavlyssning och andra tvångsåtgärder samt förfaranden som gäller villkorlig frigivning och benådning. Även förfaranden rörande resning eller liknande extraordinära förfaranden faller utanför artikel 6:1. Artikeln är dock tillämplig på överklagandeprocessen, även om den inte garanterar den enskilde en rätt att överklaga.6Om förfarandet mot den som är anklagad avbryts utan att det leder till prövning så upphör rättighetsskyddet vid samma tidpunkt.

6.3 Begreppen brott och brottslig gärning

”Brott” och ”brottslig gärning” är autonoma begrepp som utgör rekvisit för att rättssäkerhetsgarantierna i artikel 6 ska tillämpas. Att begreppen är autonoma innebär att de ska ges en självständig och allmängiltig tolkning. Det innebär att det har viss, men inte avgörande, betydelse om det enligt det nationella rättssystemet är frågan om en straffrättslig anklagelse. Europadomstolen har i ett stort antal avgöranden tagit ställning till gränsdragningen mellan förfaranden som gäller straffrättsliga anklagelser och andra förfaranden. Vid bedömningen av vad som är anklagelse för brott utgår domstolen i princip från de s.k. Engel-kriterierna7:

5 Se målet Delcourt mot Belgien, dom den 17 januari 1970. 6 En rätt att överklaga brottmålsdomar finns i stället i artikel 2 i sjunde tilläggsprotokollet. 7 Se Engel m.fl. mot Nederländerna, dom den 8 juni 1976.

SOU 2014:46 Rättssäkerhetsgarantier enligt Europakonventionen och EU-rätten

141

-Klassificeringen i den nationella rätten (the classification under national law).

-Överträdelsens natur (the nature of the offence).8

-Påföljdens natur och stränghet (the [nature and] degree of severity of the penalty).9

Klassificeringen i den nationella rätten utgör i princip utgångspunkten vid bedömningen av om anklagelse för brott föreligger eller inte, men eftersom begreppet brott är autonomt är domstolen inte bunden av den.

Av större betydelse för sakens bedömning (än den nationella klassificeringen) är överträdelsens natur. Den första avgörande faktorn är bestämmelsens räckvidd, dvs. om den är av generell karaktär och gäller alla medborgare eller riktar sig endast till en särskild grupp. Detta kriterium anses ofta inta vågmästarrollen vid distinktionen mellan disciplinära, icke-straffrättsliga förfaranden och straffrättsliga förfaranden.10Så är fallet t.ex. vid sanktionsnormer som endast aktualiseras vid yrkesgruppers representanters överträdelser av yrkesgruppens beteendenormer. Den andra faktorn är bestämmelsens syfte. Om syftet är avskräckande och bestraffande och inte att kompensera för skada är handlingen till sin natur straffrättslig. När det gäller gärningens svårhetsgrad utgör det förhållandet att den framstår som bagatellartad inte att den faller utanför tillämpningsområdet för artikel 6.

Med påföljdens natur menas vad den består i, såsom om den går ut på frihetsberövande eller innebär en ekonomisk eller annan sanktion. Praxis utvisar att en frihetsberövande påföljd, generellt sett, talar för att gärningen hänförs under artikel 6 medan typiska disciplinstraff, såsom suspension och varning, talar i motsatt riktning. Domstolen fäster vikt vid den påföljd som riskeras till följd av en viss gärning, inte den faktiskt utdömda eller ålagda sanktionen. När det gäller ekonomiska påföljder, exempelvis böter, har i flera fall böterna varit möjliga att omvandla till fängelsestraff, och då har det normalt inte heller rått någon tvekan om att påföljden moti-

8 Se Knuts, M., En utvärdering av det svenska insiderhandelsförbudet, Finansmarknadskommitténs rapport 9, publicerad i december 2011, s. 30, som påpekar att det i praxis finns begreppsinkoherens men att det andra Engelkriteriet förefaller ta fasta på vilka straffrättsliga karakteristika den prövade normen uppvisar. 9 I Engelfallet hänvisade Europadomstolen uttryckligen endast till the degree and severity of

the penalty. Sedermera har dock Europadomstolen förhållandevis konsekvent gått in för en

mera omfattande formulering uttryckt genom the nature and degree of severity of the penalty. 10 Se Knuts a.a. s. 31.

Rättssäkerhetsgarantier enligt Europakonventionen och EU-rätten SOU 2014:46

142

verat att artikel 6 är tillämplig även om böterna i sig varit ganska låga. En sådan omvandlingsmöjlighet anses dock inte vara avgörande.11

Varken när det gäller frihetsberövande eller när det rör sig om ekonomiska sanktioner torde det dock vara möjligt att ur praxis utläsa något entydigt svar på var gränsen går för att påföljden redan med hänsyn till sin stränghet ska vara av straffrättslig natur. Frågeställningen torde inte alltid vara relevant med tanke på att Europadomstolen redan på andra grunder kan finna bagatellartade överträdelser vara av en sådan natur att de innefattar en brottslig anklagelse. Engel-kriterierna har i princip ansetts vara alternativa och inte kumulativa. Det räcker då att ett av kriterierna är uppfyllt för att det ska anses vara fråga om en brottslig anklagelse. En kumulativ tolkning av kriterierna kan dock vara tänkbar i de fall när kriterierna var för sig inte leder till någon säker slutsats om förekomsten av anklagelse för brott.12

6.4 Begreppet anklagad

Liksom begreppet brott har ”anklagad” fått en autonom betydelse genom Europadomstolens praxis. Det avgörande är alltså inte när det föreligger en anklagelse enligt nationell rätt, utan rättssäkerhetsgarantierna börjar gälla när myndigheterna har vidtagit någon åtgärd som lett till att en persons situation har väsentligt påverkats av att det föreligger en misstanke mot honom.

Begreppet är alltså kopplat till den officiella underrättelse om att en person har begått en brottslig handling som ges till honom av behörig myndighet.13Rättssäkerhetsgarantierna kan dock utlösas även av andra åtgärder – som implicerar att det föreligger en anklagelse och som på samma sätt påtagligt påverkar den misstänktes situation – än rent formella anklagelser och uttryckliga underrättelser.14 Garantierna i artikel 6:1 gäller alltså fullt ut redan på förundersökningsstadiet i den mån vad som då sker kan få betydelse för en

11 Se Kadubec mot Slovakien, dom den 2 september 1998, och Lauko mot Slovakien, dom den 2 september 1998, och Janosevic mot Sverige och Västberga Taxi AB och Vulic mot Sverige, dom den 23 juli år 2002. 12 Se Kadubec mot Slovakien, dom den 2 september år 1998. 13 Se Brennan mot Förenade kungariket, dom den 16 oktober 2001 och Berli

ński mot Polen,

dom den 20 juni 2002. 14 Se Foti m.fl. mot Italien, dom den 10 december 1982.

SOU 2014:46 Rättssäkerhetsgarantier enligt Europakonventionen och EU-rätten

143

eventuell kommande rättegång.15Det kan också, som i fallet

Janosevic mot Sverige, vara erhållandet av den revisionspromemoria

som skattemyndigheten hade upprättat och i vilken myndigheten föreslog att Janosevic skulle påföras skattetillägg.

Frågan om vid vilken tidpunkt en anklagelse enligt artikel 6 föreligger får alltså besvaras från fall till fall, eftersom tidpunkten för den formella anklagelsen i inhemsk rätt inte utgör annat än en utgångspunkt för Europadomstolen. Det är därför svårt att dra generella slutsatser om saken.

6.5 Tillgång till oavhängig och opartisk domstol

Rättigheten innebär ett krav på att det finns en enligt lag inrättad domstol som den enskilde kan vända sig till vid prövning av hans eller hennes civila rättigheter och skyldigheter.16 Rätten till domstolsprövning är inte absolut utan kan vara begränsad, om begränsningen tjänar ett legitimt ändamål och står i rimlig proportion till detta ändamål. Begränsningen får dock inte vara så långtgående att den urholkar det centrala innehållet i artikel 6. Artikel 2 i det sjunde tilläggsprotokollet anger att var och en som dömts av domstol för brottslig gärning ska ha rätt att få skuldfrågan eller påföljden omprövad av högre domstol.

Bestämmelserna i konventionen hindrar dock inte att ett första beslut om att påföra en sanktion fattas av en annan myndighet än en domstol, så länge den enskilde har rätt till prövning i domstol enligt artikel 6 och rätt att överklaga enligt artikel 2 i det sjunde tilläggsprotokollet.17

Att domstolen är oavhängig och opartisk innebär att den, i sin dömande verksamhet, inte får vara beroende av statsmakterna eller parterna. Det får inte heller för en utomstående iakttagare föreligga några legitima tvivel om domstolens opartiskhet.

15 I NJA 2001 s. 344 har Högsta domstolen dock ansett att en person, som anmälts för misshandel och kallats till polisen för att höras ”upplysningsvis”, inte härigenom var anklagad för brott. 16 Se t.ex. Sporrong och Lönnroth mot Sverige, dom den 23 september 1982. 17 Se t.ex. Le Compte, Van Leuven och De Meyre mot Belgien, dom den 27 maj 1981 och

Albert och Le Compte mot Belgien, dom den 10 februari 1983.

Rättssäkerhetsgarantier enligt Europakonventionen och EU-rätten SOU 2014:46

144

6.6 Rätten till en muntlig, offentlig och rättvis rättegång…

Det framgår inte uttryckligen av ordalydelsen i artikel 6 att den enskilde ska ha rätt till ett muntligt förfarande i domstolen. I konventionens originaltexter används ord som ”hearing” och ”entendue”, vilka tyder på att det ska vara fråga om ett muntligt förfarande. Även kravet på offentlighet talar i den riktningen. Att muntlighet är huvudregel styrks också av Europadomstolens praxis. Rätten till muntlig förhandling betyder emellertid inte att alla mål måste avgöras efter en muntlig procedur. En part kan avstå från sin rätt till muntlig förhandling. Av Europadomstolens praxis framgår också att artikel 6 inte ger rätt till en ny muntlig förhandling när prövningen i den högre instansen är begränsad till rättsliga aspekter av målet.

Enligt artikel 6 ska rättegången vara offentlig. Från kravet på offentlighet får dock undantag göras

[…] av hänsyn till den allmänna moralen, den allmänna ordningen eller den nationella säkerheten i ett demokratiskt samhälle, eller då minderårigas intressen eller skyddet för parternas privatliv så kräver eller, i den mån domstolen finner det strängt nödvändigt, under särskilda omständigheter när offentlighet skulle skada rättvisans intresse.

Av undantagen från offentlighet följer att det är förenligt med konventionen att under vissa förhållanden hålla domstolsförhandlingar inom stängda dörrar. Domen måste dock avkunnas offentligt även om förhandlingen hållits inom stängda dörrar.

Att en rättegång ska anses vara rättvis innebär för det första ett krav på att parterna är likställda i processen och att de har likvärdiga processuella rättigheter inför domstolen. Artikel 6 utgör dock inte ett hinder mot att en tilltalad i en brottmålsprocess har en mera förmånlig ställning än åklagaren.

En rättvis rättegång innefattar, för det andra, ett krav på kontradiktoriskt förfarande. Ett sådant förfarande syftar till att garantera att båda parter får kännedom om allt material samt att de har lika goda möjligheter att åberopa bevisning och att utföra sin talan i processen.

För det tredje ingår att en person som är misstänkt för brott inte ska behöva belasta sig själv, dvs. den misstänkte ska inte behöva bidra till utredningen eller bevisningen i målet genom att göra medgivanden eller tillhandahålla belastande material. Det är åklag-

SOU 2014:46 Rättssäkerhetsgarantier enligt Europakonventionen och EU-rätten

145

aren som ska bevisa den tilltalades skuld, och den tilltalade har rätt att inte uttala sig alls och är inte skyldig att på något sätt underlätta åklagarens uppgift.18 Rätten att inte belasta sig själv hindrar emellertid inte att en domstol, vid bevisvärderingen, kan dra vissa slutsatser av den tilltalades vägran att uttala sig (se vidare avsnitt 6.8.1).

6.7 … inom skälig tid

Rättegången ska vidare hållas inom skälig tid. Vad som avses med kravet inom skälig tid varierar från fall till fall. I tvistemål räknas tiden från den dag då målet anhängiggörs vid domstol fram till dess slutlig dom föreligger. I brottmål räknas tidsperioden från det att en person kan sägas vara anklagad för ett brott, vilket alltså är den tidpunkt då myndigheterna har vidtagit någon åtgärd som lett till att en persons situation väsentligt påverkats av att det föreligger en misstanke mot honom, t.ex. att förundersökning har inletts eller att den misstänkte har anhållits eller häktats (se 6.4 ovan). Slutpunkten för den tid som ska bedömas är även här den dag då det föreligger en slutlig dom.

Vid bedömning av tidsperiodens skälighet tar Europadomstolen hänsyn till sådant som målets komplexitet, parternas agerande och myndigheters och domstolars handläggning.

6.8 Oskuldspresumtionen och minimirättigheterna

I artikel 6.2 anges att den som är anklagad för brott ska betraktas som oskyldig tills hans eller hennes skuld lagligen fastställts. Ingen ska således betraktas som skyldig till brott utan att en domstol har konstaterat den misstänktes skuld efter ett förfarande där han eller hon fått tillfälle att försvara sig mot anklagelsen och som även i övrigt motsvarar kraven på en rättvis rättegång.

I artikel 6.3 anges vissa minimirättigheter som ska tillförsäkras den som är anklagad för en brottslig gärning (se 6.2 ovan). Dessa minimirättigheter utgör grundkravet för att en brottmålsrättegång ska anses uppfylla kravet i artikel 6.1 på en rättvis rättegång.

18 Se Funke mot Frankrike, dom den 25 februari 1993, och Saunders mot Storbritannien, dom den 17 december 1996.

Rättssäkerhetsgarantier enligt Europakonventionen och EU-rätten SOU 2014:46

146

6.8.1 Skyddet mot självbelastning

Ur oskuldspresumtionen kan härledas också ett skydd mot s.k. självbelastning eller, som det också kallas, förbudet mot självinkriminering och rätten till tystnad.19Skyddet är dock inte absolut. Europadomstolen har slagit fast att det, under vissa villkor, kan vara förenligt med Europakonventionen att låta den tilltalades tystnad ha ett för den anklagade negativt bevisvärde.20

Skyddet mot självbelastning inträder först när det kan anses föreligga en ”brottsanklagelse” enligt artikel 6; tills dess är den enskilde alltså tvungen att följa en lagstadgad upplysningsplikt även om resultatet kan vara inkriminerande för den enskilde.21 I frågan om tidigare lämnad information kan användas mot den enskilde i en påföljande brottmålsrättegång har Europadomstolen i ett mål mot Storbritannien uttalat följande.22

-Artikel 6 är tillämplig fullt ut, oberoende av om det rör sig om enkel eller komplicerad brottslighet.

-Det allmännas intresse kan inte åberopas för att rättfärdiga att svar åtkomna under tvång i en förvaltningsrättslig utredning, används på ett sätt som är inkriminerande för den tilltalade i en senare brottmålsrättegång.

-Uppgifter som den tilltalade lämnat under tvång [till Serious Fraud Office] kan inte, som huvudregel, anföras som bevis i en efterföljande brottmålsrättegång mot personen i fråga.

-Utsagor från den tilltalade från tiden före en ”brottsanklagelse” i konventionens mening, hindrar inte att dessa, om de senare används i en brottmålsrättegång, kan utgöra en kränkning av artikel 6.

19 Se t.ex. John Murray mot Storbritannien, dom den 8 februari 1996. Europadomstolen anger bland annat rätten till tystnad och självinkrimineringsförbudet är internationellt erkända rättsprinciper som befinner sig i artikel 6 kärnområde, trots att de inte uttryckligen finns med där. Självbelastningsskyddet får också explicit institutionellt stöd i FN-konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, artikel 14, stycke 3 punkt g. I svensk rätt saknas uttryckliga regler, men bestämmelserna i 36 kap.1 och 6 §§rättegångsbalken, som fråntar personer skyldigheten att vittna om egen brottslig gärning kan ses som ett uttryck för principen. Se även SOU 2004:37 angående skyddet mot självinkriminering på miljörättsområdet. 20 Se anfört avgörande para 47. 21 För en genomgående redogörelse av självbelastningsskyddets tillämpningsförutsättningar, se Knuts, M., ”Ska skyddet mot självbelastning tillämpas på börsbolag i en insiderkontext”, Juridisk tidskrift 2012/13 s. 85–106. 22 Se Saunders mot Storbritannien, dom den 17 december 1996.

SOU 2014:46 Rättssäkerhetsgarantier enligt Europakonventionen och EU-rätten

147

I doktrinen har uttalandet i den tredje strecksatsen inte getts så långtgående konsekvenser att det skulle utgöra en generell regel att information som en person tvingats lämna under exempelvis viteshot inte skulle få användas i en senare brottmålsrättegång mot vederbörande.23

Uttalandet i den sista strecksatsen medför att det är först efter det att brottmålsrättegången är slutförd som det går att göra en bedömning om användandet av uttalandena i brottmålsprocessen har gjort rättegången som helhet rättvis eller orättvis enligt artikel 6. Bestämmelsen får således vissa konsekvenser för förfaranden även innan en brottsanklagelse uppkommit, trots att den i sig inte är tillämplig då. Avgörande för om det är fråga om en kränkning av artikel 6 är i vilken omfattning man i den efterföljande brottmålsrättegången har använt information som den tilltalade lämnat under tvång, dvs. det måste göras en värdering mot bakgrund av den samlade bevisningen.

När det gäller skyddet mot självbelastning och dess relation till EU-rätten kan det konstateras att EU-domstolen tolkar EU-rätten i ljuset av de grundläggande rättigheter som återfinns i Europa-

konventionen (se avsnitt 6.1)

.

6.8.2 Rätt till kostnadsfritt biträde

Kostnadsfritt biträde kan bli aktuellt att beviljas när det är fråga om påförande av en sanktion som i Europakonventionens mening utgör ett straff. Av artikel 6.3 c i konventionen framgår att den som saknar tillräckliga medel för att betala ett rättegångsbiträde har rätt att ”erhålla ett sådant utan kostnad, om rättvisans intresse så fordrar”. Vid bedömningen ska hänsyn tas till vilken sanktion som den anklagade riskerar samt målets art och beskaffenhet. Praxis utvisar att fri biträdeshjälp med stöd av konventionen förutsätter att det är fråga om en betungande sanktion/påföljd och en komplicerad rättsfråga.24 Europadomstolen har uttalat att det i princip ska finnas en rätt till juridiskt biträde i fall då frihetsberövande kan komma i

23 Se t.ex. Langsted, L. B., Selvinkriminering og oplysningspligter, Nordisk tidskrift for kriminalvidenskap 1998, s. 308–324, Eriksen, M., Usannhet og forklaringsnektelse – lovbrudd eller menniskerett? – noen tankar etter menneskerettighetsdomstolens avgjörelse i Saunders mot Storbritannia, Lov og rett 1998, s. 94–105, jfr dock Wendel, L.; Tillsynen över hälso- och sjukvården och art 6(2) i Europakonventionen, Juridisk Tidskrift 1997/98, s. 1119–1130. 24 Se Danelius, H., a.a. s. 324–327.

Rättssäkerhetsgarantier enligt Europakonventionen och EU-rätten SOU 2014:46

148

fråga som påföljd.25 Det är dock inte bara vid fängelsestraff som det ansetts påkallat att bevilja fri biträdeshjälp.26I ett mål rörande skattetillägg ansågs rättvisans intresse däremot inte ha krävt juridiskt biträde på det allmännas bekostnad. I sitt beslut betonade Europadomstolen att utebliven betalning av skattetilläggen enligt svensk lag inte kunnat medföra att de omvandlades till ett fängelsestraff.27

Rätten att biträdas av försvarare gäller inte bara själva rättegången utan också de polisförhör och den förundersökning som föregår åtalet. Som princip har Europadomstolen klargjort att en misstänkt person redan vid det första polisförhöret ska ha rätt att bistås av en försvarare, såvida det inte finns tvingande skäl att inskränka denna rätt. Även om det undantagsvis finns sådana tvingande skäl, får inskränkningen inte tillåtas skada den misstänktes rätt att försvara sig. Domstolen har tillagt att rätten att försvara sig normalt skadas om erkännanden eller medgivanden som den misstänkte gjort utan bistånd av en försvarare under en kommande rättegång åberopas mot honom eller henne till stöd för en fällande dom.28

6.9 Rätten att inte bli lagförd eller straffad två gånger för samma brott

I Europakonventionen finns ingen uttrycklig reglering av principen om att den som en gång blivit dömd eller frikänd av en domstol för ett brott ska vara skyddad mot nytt åtal och ny dom i samma sak, dvs. skyddet mot dubbel lagföring och bestraffning (ne bis in

idem). I stället har en sådan bestämmelse införts i artikel 4 i sjunde

tilläggsprotokollet till Europakonventionen.29 Europadomstolen har tydligt uttalat att principen bara omfattas av artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet och att konventionens övriga bestämmelser varken direkt eller indirekt garanterar rätten att inte bli lagförd eller

25 Se Benham mot Förenade kungariket, dom den 10 juni 1996. 26 Se bl.a. Pham Hoang mot Frankrike, dom den 25 september 1992. Den åtalade hade i ett mål om narkotikasmuggling dömts att betala mycket höga belopp i form av förverkande och böter. 27 Se Güney mot Sverige, beslut den 17 juni 2008 28 Danelius, H., a. a. s. 331. 29 Det sjunde tilläggsprotokollet antogs av Ministerkommittén i Europarådet den 22 november 1984, och har ratificerats av samtliga nordiska länder men däremot inte av t.ex. Storbritannien och Tyskland.

SOU 2014:46 Rättssäkerhetsgarantier enligt Europakonventionen och EU-rätten

149

straffad två gånger för samma brott.30 Artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet har följande lydelse på svenska.

1. Ingen får lagföras eller straffas på nytt i en brottmålsrättegång i samma stat för ett brott för vilket han redan har blivit slutligt frikänd eller dömd i enlighet med lagen och rättegångsordningen i denna stat.

2. Bestämmelserna i föregående punkt skall inte utgöra hinder mot att målet tas upp på nytt i enlighet med lagen och rättegångsordningen i den berörda staten, om det föreligger bevis om nya eller nyuppdagade omständigheter eller om ett grovt fel har begåtts i det tidigare rättegångsförfarandet, vilket kan ha påverkat utgången i målet.

3. Avvikelse får inte ske från denna artikel med stöd av artikel 15 i konventionen.

I flera avgöranden betonas att bestämmelsen skyddar mot den belastning som själva lagföringen innebär.31 Som framgår finns det dock begränsningar, och förbudet gäller t.ex. endast lagföring mot samma rättssubjekt inom en och samma stat. En dom i en stat utgör alltså inte ett hinder mot lagföring för samma sak i en annan stat.32Det finns också utrymme för resning eller undanröjande av en dom på grund av domvilla om sådana förfaranden är möjliga enligt nationell rätt. Liksom övriga materiella bestämmelser i konventionen och dess protokoll är bestämmelsen i artikel 4 avsedd att ge den enskilde en rättighet. Som en följd av detta torde ett nytt förfarande som uteslutande kan leda till en förmånligare utgång för den dömde knappast stå i strid med bestämmelsen.

Bestämmelsen i artikel 4 utesluter inte heller att den som dömts för brott blir föremål för ett disciplinärt förfarande på grund av samma gärning.33Det är dock inte helt klart vilka avgöranden som hindrar ny lagföring av samma sak och vilka former av lagföring som avgörandet spärrar mot. Det finns också visst tolkningsutrymme avseende uttrycken ny lagföring och samma brott.

30 Se Ponsetti och Chesnel mot Frankrike, beslut den 14 september 1999. 31 Se bland annat Fischer mot Österrike, dom den 29 augusti 2001. 32 Frågan om rättskraft över de nationella gränserna är oreglerad i artikel 4, men det finns däremot andra konventioner som tillerkänner brottmålsdomar en internationell rättsverkan, se prop. 2002/03:106, s.93. 33 Explanatory report on Protocol No. 7 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, punkt 31.

Rättssäkerhetsgarantier enligt Europakonventionen och EU-rätten SOU 2014:46

150

6.9.1 Spärrverkande avgöranden

Av punkten 1 följer att ett avgörande spärrar mot ny lagföring bara om det beslutats som ett led i ett straffrättsligt förfarande i vilket någon blir slutligt frikänd eller ådömd ett straff för en straffbar handling.

Ordalydelsen antyder att ett spärrande avgörande förutsätts ske i en brottmålsdom. Av Europadomstolens praxis följer dock att ett avgörande kan ske även i en, enligt konventionsstatens inhemska kategorisering, annan form, exempelvis genom ett myndighetsbeslut. Avgörandeformer som till sin karaktär ligger nära brottmålsdomen torde alltså hindra ny lagföring, om de i något avseende innebär ett ställningstagande i ansvarsfrågan. Däremot innebär enbart ett åklagarbeslut om att lägga ned ett åtal (”the discontinuance of criminal proceedings by a public prosecutor”) inte en spärrande verkan.34 Ett avgörande anses slutligt när tiden för att överklaga det med ordinarie rättsmedel enligt inhemsk rätt har löpt ut. Enligt Europadomstolens praxis får numera anses klarlagt att frågan huruvida en sanktion utgör ett straff bedömas enbart utifrån de tidigare omnämnda Engel-kriterierna (se avsnitt 6.3, se även 6.9.3).

6.9.2 Ny lagföring eller successiva och parallella förfaranden?

Rätten att inte bli lagförd två gånger för samma brott gäller alltså i de fall då det är fråga om ett nytt förfarande (”tried or punished

again”). Europadomstolens praxis medger visst utrymme, dock

oklart hur stort, för konventionsstaterna att ha flera sanktioner för samma brott som kan beslutas av olika organ vid skilda tillfällen.

Ett förfarande kan i vissa fall betraktas som ett led i ett tidigare förfarande och inte som ett nytt, dvs. ett s.k. successivt förfarande. En person som har ådömts påföljd för brott kan i ett efterföljande förfarande åläggas en annan sanktion för samma brottsliga gärning/-ar. En förutsättning är att det finns ett tillräckligt nära tids- och underlagsmässigt samband mellan förfarandena. Att det inledande förfarandet är slutligt avgjort innan det efterföljande påbörjas behöver alltså inte innebära att det sista bedöms vara en ny lagföring för samma sak.35Europadomstolens praxis kan tolkas på så sätt att

34 Se Smirnova mot Ryssland, beslut den 3 oktober 2002. 35 Se t.ex. Nilsson mot Sverige, beslut den 13 december 2005. Körkortsåterkallelsen bedömdes vara ett straff i ne bis in idem-bestämmelsens mening men Europadomstolen fann att det förelåg ett tillräckligt nära samband i fråga om tid och underlag för att återkallelsen skulle ses

SOU 2014:46 Rättssäkerhetsgarantier enligt Europakonventionen och EU-rätten

151

det görs skillnad mellan förfaranden som tar ställning till skuldfrågan (”conviction”) och förfaranden som utifrån ett avgörande i skuldfrågan bara bestämmer en påföljd (”sentencing”).

Det är mer tveksamt om ett efterföljande förfarande kan godtas såsom en fortsättning eller en del av det tidigare i de fall skuldfrågan blir föremål för en ny och obegränsad prövning. Sådana förfaranden får snarast betraktas som parallella, även om det föreligger ett nära samband avseende underlag och tid. Såvitt utredningen känner till har Europadomstolen bara i ett fåtal fall accepterat ett parallellt förfarande som undantaget från artikel 4.36

Genom ett antal avgöranden har Europadomstolen tagit ställning till om den ordningsföljd i vilken ett administrativt och ett straffrättsligt förfarande handläggs kan vara av betydelse för bedömningen av om det föreligger ett brott mot förbudet mot dubbelbestraffning. Av domarna framgår att tidsordningen saknar betydelse för bedömningen.37

6.9.3 Samma brott

En grundläggande fråga vid tillämpning av artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet är alltså huruvida ett senare förfarande ska anses gälla

samma brott som ett tidigare förfarande, och utifrån vilka kriterier

en sådan bedömning ska göras. Det är i detta sammanhang av betydelse att samma handlande, sett utifrån olika synpunkter, kan utgöra flera brott, och det kan då vara osäkert om en dom eller ett beslut avseende ett av dessa brott hindrar senare lagföring för ett annat. Europadomstolens praxis på detta område har länge varit otydlig och delvis motsägelsefull.

som en del av sanktionerna (villkorlig dom och samhällstjänst) för brotten (grovt rattfylleri och olovlig körning). Förfarandet avseende körkortsåterkallelsen innefattade inte någon obegränsad provning av brotten eller gärningarna utan var snarare att betrakta som en direkt följd av ansvarsbedömningen i brottmålsdomen. 36 Exempelvis R.T. mot Schweiz, beslut den 30 maj 2000. I fallet hade två skilda myndigheter

var för sig tagit ställning i skuldfrågan och i det straffrättsliga förfarandet hade klaganden

ådömts ett villkorligt fängelsestraff (suspended imprisonment) och ett bötesstraff, och i det administrativa förfarandet beslutade ett annat offentligt organ om körkortsåterkallelse. Återkallelseförfarandet hade inletts innan brottmålsdomen vunnit laga kraft. Domstolen konstaterade också att de tre sanktionerna utdömdes ungefär samtidigt, i maj respektive juni 1993. Det var enligt domstolen inte fråga om dubbelbestraffning i strid mot artikel 4 att påföra de olika – i lagstiftningen föreskrivna och därmed förutsebara – sanktionerna samtidigt av två olika myndigheter. Se även fallet Nilsson mot Sverige, beslut den 13 december 2005. 37 Se Franz Fischer mot Österrike, dom den 29 maj 2001, W.F. mot Österrike, dom den 30 maj 2002, och Sailer mot Österrike, dom den 6 juni 2002.

Rättssäkerhetsgarantier enligt Europakonventionen och EU-rätten SOU 2014:46

152

I domen Zolotuchin mot Ryssland konstaterade också Europadomstolen att det tidigare hade förts olika resonemang när det gäller frågan om vad som avses med ”samma brott” i artikel 4 i tilläggsprotokollet, vilket skapade en rättslig osäkerhet.38 Europadomstolen bedömde det därför som påkallat att ge uttrycket en enhetlig uttolkning, även om det innebar en ändring av domstolens tidigare praxis. Genom domen står det nu klart att bestämmelsen ska förstås som ett förbud mot åtal eller rättegång för ett andra ”brott”, i den mån som detta härrör från konkreta identiska fakta (”identical facts”) eller fakta som i allt väsentligt är desamma (”facts which are substantially the same”). Prövningen ska sålunda utgå från vad som bildar en uppsättning konkreta fakta som berör samma svarande/gärningsman och är oupplösligt förbundna med varandra till tid och rum. Gärningens rättsliga klassificering är därmed irrelevant. Begreppet ”brott” (”offence”) i artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet ska alltså tolkas som ”gärning” (”act”). Europadomstolen har i ett antal avgöranden därefter intagit samma inställning.39Rättsläget har därefter sammanfattats på så sätt att en jämförelse ska göras med utgångspunkt enbart i de faktiska omständigheter som åberopas och med bortseende från den rättsliga beteckning som brotten har i nationell rätt.

6.9.4 Förbudet mot dubbelbestraffning och dubbel lagföring enligt EU:s rättighetsstadga

Även i EU:s rättighetsstadga finns en bestämmelse som slår fast att ingen får lagföras eller straffas på nytt för en lagöverträdelse för vilken han eller hon redan har blivit frikänd eller dömd i unionen genom en lagakraftvunnen brottmålsdom i enlighet med lagen (artikel 50). Bestämmelsen har genom sin koppling till unionen ett mer vidsträckt geografiskt tillämpningsområde än Europakonventionens motsvarighet, där det talas om ett andra förfarande i samma stat.

Av särskilt intresse i detta sammanhang är det förhandsavgörande som EU-domstolen, på begäran av Haparanda tingsrätt, lämnade i februari 2013. Genom domen preciserar EU-domstolen tillämpningsområdet för rättighetsstadgan och tolkar principen ne

38 Se Zolotuchin mot Ryssland, (stor kammare) dom den 10 februari 2009. 39 Tsonev mot Bulgarien, dom den 14 januari 2010, se också Marguš mot Kroatien, dom den 13 november 2012 och Asadbeyli m.fl. mot Azerbajdzjan, domar den 11 december 2012.

SOU 2014:46 Rättssäkerhetsgarantier enligt Europakonventionen och EU-rätten

153

bis in idem utifrån bl.a. frågan om den utgör hinder mot att väcka åtal för skattebrott mot någon som redan påförts skattetillägg för samma oriktiga uppgiftslämnande i deklarationen.40

Inledningsvis konstateras att den ifrågavarande svenska lagstiftningen tillämpas i syfte att beivra ett åsidosättande av bestämmelserna i direktiv 2006/112/EG av den 28 november 2006 om ett gemensamt system för mervärdesskatt41 och därmed också för att uppfylla medlemsstaternas skyldighet enligt EU-fördraget att på ett verksamt sätt beivra ageranden som skadar unionens ekonomiska intressen. Det är alltså fråga om tillämpning av unionsrätt i sådant avseende att EU-stadgan är tillämplig, och således också rätten att inte bli lagförd eller straffad två gånger.

Förhandsavgörandet innefattar inte något formellt ställningstagande till det svenska systemet med parallella sanktioner på skatteområdet. Enligt EU-domstolen ska denna fråga i stället prövas av nationell myndighet eller domstol. EU-domstolen uttalar dock att artikel 50 i stadgan inte – i och för sig – hindrar en medlemsstat från att, för samma gärning i form av underlåtenhet att uppfylla deklarationsskyldigheten, tillämpa administrativa (skatterättsliga) eller straffrättsliga sanktioner, alternativt en kombination av dessa, för att säkerställa uppbörden av samtliga inkomster från mervärdesskatt, och därigenom att värna unionens ekonomiska intressen. Det är först när ett skattetillägg har straffrättslig karaktär, i den mening som avses i artikel 50 i stadgan, och ett beslut om sådant tillägg har vunnit laga kraft, som bestämmelsen i artikeln hindrar att en och samma person lagförs för samma gärning.

Enligt EU-domstolen är tre kriterier42relevanta för bedömningen av om ett skattetillägg har straffrättslig karaktär, nämligen

den rättsliga kvalificeringen av överträdelsen i nationell rätt,

överträdelsens art, och

arten av och strängheten i den sanktion som den berörde kan åläggas.

40 Dom den 26 februari 2013 i mål C–617/10 (Åkerberg Fransson). 41 EUT L 347, s. 1. 42 I förhandsavgörandet hänvisas till EU-domstolens dom av den 5 juni 2012 i mål C-489/10, Bonda, samt till Europadomstolens dom den 8 juni 1976 i målet Engel m.fl. mot Nederländerna och dom den 10 februari 2009 i målet Zolotuchin mot Ryssland. Genom hänvisningarna bekräftas identiteten mellan de av EU-domstolen uppställda kriterierna och Engel-kriterierna (se avsnitt 6.3).

Rättssäkerhetsgarantier enligt Europakonventionen och EU-rätten SOU 2014:46

154

Det är alltså medlemsstaternas egna myndigheter eller domstolar som är behöriga att, utifrån nämnda kriterier, pröva om den kombination av administrativa och straffrättsliga sanktioner som är föreskriven i den nationella lagstiftningen står i strid mot förbudet om dubbelbestraffning och dubbel lagföring.

6.9.5 Förbudet mot dubbla förfaranden i svensk rätt – något om senare tids praxis

Förhållandet mellan svenska sanktionssystem och artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet i Europakonventionen har i skatterättsliga sammanhang vid flera tillfällen uppmärksammats och analyserats av lagstiftaren, och även varit föremål för domstolsprövning i både Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen.43

Genom Högsta domstolens beslut i plenum år 2013 ändrades tidigare praxis. Högsta domstolen, som konstaterar att rättsläget till följd av EU-domstolens ställningstagande i Åkerberg Franssondomen var ett annat än vad domstolen tidigare haft att utgå från, slår fast rätten att inte bli lagförd eller straffad två gånger för samma brott (gärning) omfattar systemet med skattetillägg och påföljd för brott mot skattebrottslagen.44Rätten omfattar mervärdesskatt och bör även tillämpas på andra skatter och avgifter. Den gäller när skattetillägg och påföljd för skattebrott aktualiseras för en och samma fysiska person, också i vissa situationer när en juridisk person är primärt ansvarig för skattetillägget.

Högsta domstolen uttalar sig också om när rättigheten att inte blir lagförd eller straffad två gånger träder in. Enligt domstolen bör, som svensk lag, bestämmelsen i artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet tillämpas på ett sätt som är förenligt med grundläggande svenska processuella principer, inte bara om res judicata utan också om lis pendens. Ett pågående förfarande om skattetillägg bör därför enligt grunderna för 45 kap. 1 § tredje stycket rättegångsbalken innebära ett hinder mot ett åtal som avser samma oriktiga uppgift. En sådan tillämpning går möjligen längre än vad som följer av rättighetsstadgan. Enligt Högsta domstolens bedömning innebär en samordning av principerna om res judicata och lis pendens på

43 Se t.ex. prop. 2002/03:106 samt RÅ 2009 ref. 94 och NJA 2010 s. 168 I och II. 44 Se Högsta domstolens beslut den 11 juni 2013 i mål nr B 4946-12.

SOU 2014:46 Rättssäkerhetsgarantier enligt Europakonventionen och EU-rätten

155

det angivna sättet emellertid inte att sanktionssystemet inte svarar mot det unionsrättsliga effektivitetskravet. För att rättegångshinder på grund av lis pendens ska föreligga i brottmålet måste det dock krävas att frågan om ett uttag av skattetillägg dessförinnan har konkretiserats i det enskilda fallet. Det avgörande bör vara när Skatteverket har fattat sitt beslut om att påföra skattetillägg. Från den tidpunkten föreligger alltså hinder mot åtal (se även avsnitt 9.5.3).

Högsta domstolen har därefter, i beslut den 16 juli 2013, tagit ställning till frågor om resning i fall då en person – trots rättigheten att inte drabbas av dubbel lagföring och bestraffning – fällts till ansvar för skattebrott efter att ha påförts skattetillägg avseende samma oriktiga uppgifter som låg till grund för åtalet.

Högsta domstolen biföll ansökan om resning i fråga om ansvar för skattebrott grundat på oriktiga uppgifter av betydelse för inkomstskatten. I övriga delar avslogs ansökan. Domstolen ansåg att det svenska systemets oförenlighet med Europakonventionens rätt till skydd mot dubbel lagföring och bestraffning fick anses ha inträffat i och med Europadomstolens avgörande den 10 februari 2009,

Zolotuchin-domen, varigenom rättigheten enligt Högsta domstolen

fått ett ändrat innehåll. Högsta domstolen fann att det saknades skäl för resning enligt nationell praxis och med stöd av rättegångsbalkens regler. Resning beviljades i stället genom att tillämpa artikel 13 i Europakonventionen om rätten till ett effektivt rättsmedel.

HFD 2013 ref 71 och Högsta förvaltningsdomstolens dom den 5 juni 2014

Högsta förvaltningsdomstolen har genom dom den 29 oktober 2013 frångått sin tidigare praxis (HFD 2013 ref 71). Domstolen fann att, när en skattskyldig har åtalats för skattebrott, beslut inte får fattas om skattetillägg som grundas på samma oriktiga uppgifter som åtalet. Målet avgjordes i plenum.

Därefter har Högsta förvaltningsdomstolen, i dom den 5 juni 2014, bifallit en ansökan om resning i ett mål avseende skattetillägg (målen nr. 1112-14 och 1113-14). Före besluten om skattetillägg hade sökanden dömts för skattebrott. Samma oriktiga uppgifter låg till

Rättssäkerhetsgarantier enligt Europakonventionen och EU-rätten SOU 2014:46

156

grund för både domen och besluten om skattetillägg. Med hänvisning till avgörandet från oktober 2013 och rättsfallen NJA 2013 s. 502 och NJA 2013 s. 746 konstaterade Högsta förvaltningsdomstolen att, för det fall Skatteverkets beslut om skattetillägg hade föregått åtalet, skulle resning ha beviljats i brottmålet, och att den omvända situationen inte borde behandlas annorlunda. Resning beviljades och de beslutade skattetilläggen undanröjdes.

157

7 Några allmänna utgångspunkter

7.1 Anpassningar av svensk rätt

Den lösning som valts på EU-nivå med en förordning och ett direktiv vilka ersätter 2003 års marknadsmissbruksdirektiv får återverkningar på hur den svenska lagstiftningen ska anpassas. Det rör sig dels om förändringar i sak av befintliga svenska regler, vilket behandlas längre fram i betänkandet, dels om den lagtekniska lösningen på ett mer övergripande plan, vilket behandlas här.

Ett viktigt syfte bakom marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet är att uppnå harmoniserade och effektiva regler på området marknadsmissbruk (skälen 3–5 i förordningen och skälen 4, 7 och 8 i direktivet). En förutsättning för den eftersträvade harmoniseringen är att medlemsstaternas nationella regelverk inte ställer upp ytterligare eller annorlunda krav än dem som följer av det gemensamma regelverket. En utgångspunkt vid genomförandet av dessa rättsakter bör därför vara att de svenska lagbestämmelserna ska ansluta sig till den nivå som följer av förordningen och direktivet. Även om det finns utrymme för avvikande nationella regler bör sådana förekomma endast i de fall som det finns starka skäl för det.

I förordningen och direktivet används en rad facktermer, förkortningar och uttryck, t.ex. utsläppsrätt, OTF-plattform och MTFplattform. Flera av dessa härrör från andra direktiv på värdepappersområdet. Sverige kan antingen anpassa termer och uttryck så långt det är möjligt till ett språkbruk som ligger närmare svensk lagstiftningstradition eller gå i motsatt riktning och sträva efter att följa den terminologi som används i rättsakterna från EU. Eftersom det till stor del är fråga om en direktverkande förordning som kommer att kompletteras av genomförandebestämmelser – med stor sannolikhet i form av direkt tillämpliga förordningar – som innehåller hänvisningar till många av termerna och uttrycken i förordningen

Några allmänna utgångspunkter SOU 2014:46

158

och direktivet, skulle det medföra problem att i svensk lagstiftning avvika alltför mycket från dessa. Detta i sig är ett skäl att följa terminologin i förordningen och direktivet. Man bör även beakta förändringstakten i den europeiska lagstiftningen. Under senare år har en mängd direktiv och förordningar på värdepappersområdet antagits och ändrats. I många fall är det grundläggande direktiv och förordningar som har tillkommit eller ändrats (t.ex. MiFID1, EMIR2, CRD3, UCITS4och AIFM-direktivet5). Även den kompletterande lagstiftningen (förordningar och direktiv från kommissionen samt standarder från Esma) och rekommendationer m.m. ändras i minst samma omfattning. En direktiv- och förordningsnära terminologi underlättar både anpassningen och tolkningen av de svenska reglerna i förhållande till de förändringar som sker på europeisk nivå. Övervägande skäl talar således för att terminologin i svensk rätt så

1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG3, (EUT L 145, 30.4.2004, s. 1, Celex 32004L0039), senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/78/EU, (EUT L 331, 15.12.2010, s. 120, Celex 32010L0078), nu ersatt av Europaparlamentets och rådet direktiv 2014/65/EU av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella instrument och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG och om ändring av direktiv 2002/92/EG 2011/61/EU om förvaltare av alternativa investeringsfonder och av direktiv 2011/61/EU 2002/92/EG om försäkringsförmedling (omarbetning), (EUT L 173, 12.6.2014, Celex 32014L0065), benämnt MiFID II, och Europaparlamentets och rådet förordning (EU) nr 600 av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella instrument och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012, (EUT L 173, 12.6.2014, Celex 32014R0600), benämnt MiFIR. 2 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister (EUT L 201, 27.7.2012, s. 1, Celex 32012R0648). 3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/49/EG av den 14 juni 2006 om kapitalkrav för värdepappersföretag och kreditinstitut (omarbetning) (EUT L 177/201, 30.6.2006, s. 201– 255), nu upphävt och ersatt av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 575/2013 om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag och kreditinstitutsdirektivet, och Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013 om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv 2002/87/EG och om upphävande av direktiv 2006/48/EG och 2006/49/EG (EUT L 176, 27.6.2013, s. 1–337, Celex 32013R0575), benämnt CRD IV. 4 Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/65/EG av den 13 juli 2009 om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag), ofta benämnt UCITS IV, EUT L 302, 17.11.2009, s. 32 (Celex 32009L0065). 5 Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU om förvaltare av alternativa investeringsfonder samt om ändring av direktiv 2003/41/EG och 2009/65/EG och förordningarna (EG) nr 1060/2009 och (EU) nr 1095/2010, (EUT L 174, 1.7.2011, s. 1, Celex 32011L0061), senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/14/EU av den 21 maj 2013 om ändring av direktiv 2003/41/EG om verksamhet i och tillsyn över tjänstepensionsinstitut, direktiv 2009/65/EG om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag) och direktiv 2011/61/EU om förvaltare av alternativa investeringsfonder när det gäller alltför stor förlitan på kreditbetyg, EUT L 145, 31.5.2013, s. 1–3, (Celex 32013L0014).

SOU 2014:46 Några allmänna utgångspunkter

159

långt det är möjligt ska stämma överens med terminologin i förordningen och direktivet.6

I detta sammanhang bör termen marknadsmanipulation lyftas fram. I 2003 års marknadsmissbruksdirektiv är benämningen ”otillbörlig marknadspåverkan” i den svenska språkversionen, vilket uppenbarligen var en anpassning till befintlig svensk lagtext. I t.ex. den engelska språkversionen är benämningen ”market manipulation” vilket närmast kan översättas med marknadsmanipulation. Den termen används även i de svenska språkversionerna av det nya direktivet och förordningen.7 I det följande kommer termen marknadsmanipulation att användas utom i de fall då den gällande bestämmelsen i 8 § marknadsmissbrukslagen behandlas.

7.2 Den behöriga myndigheten

Förslag: Finansinspektionen ska vara den behöriga myndig-

heten enligt marknadsmissbruksförordningen.

Enligt artikel 22 i marknadsmissbruksförordningen ska varje medlemsstat utse en behörig myndighet enligt förordningen. Den behöriga myndigheten ska övervaka efterlevnaden av förordningens bestämmelser och besluta om sanktioner samt i övrigt fullgöra de uppgifter som anges i förordningen.

Finansinspektionen är den myndighet i Sverige som har tillsyn över värdepappersmarknaden och är i dag behörig myndighet enligt 2003 års marknadsmissbruksdirektiv (se 16 § marknadsmissbrukslagen). Inspektionen har också ett internationellt kontaktnät med andra tillsynsmyndigheter, vilket är av stor betydelse för att kunna samarbeta på det sätt som krävs enligt artiklarna 25 och 26 i förordningen. Finansinspektionen bör därför vara den behöriga myndigheten enligt marknadsmissbruksförordningen. Beträffande frågan om jurisdiktion, se avsnitt 14.8.

6 Motsvarande bedömning gjordes vid genomförandet av MiFID och AIFM-direktivet i svensk rätt, se prop. 2006/07:115 s. 276 och prop. 2012/13:155 s. 184. 7 Se promemoria upprättad av Finansdepartementet inför jurislingvistgranskningen av rättsakterna (ärende Fi2011/4465).

Några allmänna utgångspunkter SOU 2014:46

160

7.3 Marknadsmissbruksförordningens genomförande

Förslag: De bestämmelser som är nödvändiga till följd av mark-

nadsmissbruksförordningen samlas i en ny lag med kompletterande bestämmelser till marknadsmissbruksförordningen.

Marknadsmissbruksförordningens förbud och påbud är direkt tillämpliga och varken ska eller får genomföras i eller omvandlas till nationell rätt. Några särskilda åtgärder för att införliva förordningens materiella bestämmelser med nationell rätt får Sverige därför inte vidta. Förordningens bestämmelser om en behörig myndighet, myndighetens befogenheter och administrativa sanktioner måste dock genomföras i svensk rätt. De bestämmelser som är nödvändiga till följd av marknadsmissbruksförordningen bör samlas i en ny lag med kompletterande bestämmelser till marknadsmissbruksförordningen. I två fall förslås att genomförandet sker genom föreskrifter på förordningsnivå, se avsnitten 11.3.2 och 14.7.

Marknadsmissbruksförordningen förbjuder ageranden som i svensk rätt till stor del betraktas som brott enligt marknadsmissbrukslagen (av olika svårhetsgrader och med olika subjektiva rekvisit); insiderbrott, otillbörligt röjande av insiderinformation och otillbörlig marknadspåverkan. Enligt marknadsmissbruksdirektivet ska dock flera av dessa ageranden även i fortsättningen betraktas som brott. Frågan om gränsdragningen mellan förordningens och direktivets förbud och hur denna ska lösas i svensk rätt behandlas i kapitel 9. Det kan emellertid redan här konstateras att förordningens förbud inte i sig innebär att marknadsmissbrukslagen måste upphöra att gälla, däremot måste vissa justeringar göras.

I marknadsmissbruksförordningen finns även en rad förbud och påbud som i någon form finns också i 2003 års marknadsmissbruksdirektiv. Det gäller marknadsövervakning (artikel 16), emittenters offentliggörande av insiderinformation (artikel 17), insiderförteckning (artikel 18), anmälningsskyldighet för personer i ledande ställning (artikel 19) och investeringsrekommendationer (artikel 20). I flera fall finns regler i svensk rätt som motsvarar förordningens. Dessa bör antingen utmönstras ur lagstiftningen eller anpassas så att de inte dubblerar förordningens bestämmelser. Detta behandlas närmare i kapitel 14.

SOU 2014:46 Några allmänna utgångspunkter

161

7.4 Marknadsmissbruksdirektivets genomförande

Förslag: Marknadsmissbruksdirektivets bestämmelser genom-

förs genom ändringar i marknadsmissbrukslagen.

Som nämnts har 2003 års marknadsmissbruksdirektiv till stor del genomförts genom marknadsmissbrukslagen. Utredningens utgångspunkt är att 2014 års marknadsmissbruksdirektiv – som i huvudsak innebär en skyldighet för medlemsstaterna att straffbelägga insiderbrott, olagligt röjande av insiderinformation och marknadsmanipulation – ska genomföras genom ändringar i marknadsmissbrukslagen.

7.5 Förhållandet till tryck- och yttrandefriheten

Bedömning: Varken marknadsmissbrukslagens eller marknads-

missbruksförordningens bestämmelser ska tillämpas i den utsträckning det skulle strida mot bestämmelserna om tryck- eller yttrandefrihet i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Detta framgår av marknadsmissbruksförordningen och 14 § andra stycket marknadsmissbrukslagen. Någon lagändring krävs inte.

I tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) läggs ett detaljerat skyddssystem för tryck- och yttrandefriheten fast. Systemet vilar på ett antal grundprinciper som syftar till att ge ett särskilt starkt skydd för tryckta skrifter och vissa andra medieformer. Det brukar framhållas att TF och YGL vilar på vissa grundprinciper. Dessa kan benämnas och presenteras på lite olika sätt. Ett vanligt framställningssätt är att tala om att systemet bygger på principerna om

censurförbud,

etableringsfrihet,

ensamansvar,

meddelarskydd,

Några allmänna utgångspunkter SOU 2014:46

162

särskild brottskatalog, och

särskild rättegångsordning.8

Vissa av förbuden och påbuden i marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet kan strida mot några av dessa grundprinciper. Förbuden mot spridning av information i bestämmelserna om obehörigt röjande av insiderinformation och marknadsmanipulation kan stå i strid mot meddelarskyddet, dvs. envars rätt att straffritt lämna upplysningar för publicering till grundlagsskyddade medier. Reglerna om hur investeringsrekommendationer ska vara utformade är till sitt innehåll sådana att de kommer i konflikt med grundläggande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principer. Bestämmelser om att vissa uppgifter ska publiceras i anslutning till en rekommendation och att informationen ska vara saklig inkräktar på en ansvarig utgivares befogenhet att själv avgöra vad en skrift eller en framställning ska innehålla.

Allt som publiceras i de medier som TF och YGL omfattar faller inom grundlagarnas formella tillämpningsområde. För att TF och YGL ska vara tillämpliga krävs dock också att publiceringen faller inom TF:s och YGL:s materiella tillämpningsområde. Detta bestäms efter innebörden av och syftet med tryck- och yttrandefriheten enligt 1 kap. 1 § första och andra styckena TF respektive YGL. Där anges att grundlagarna tillförsäkrar medborgarna rätt att i de skyddade medierna offentligen uttrycka tankar, åsikter och känslor och i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst till säkrande av ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och – enligt YGL – ett fritt konstnärligt skapande.

Formuleringen av tryck- och yttrandefrihetens innebörd och syfte innebär alltså att all användning av de grundlagsskyddade medierna inte omfattas av TF och YGL. Däremot saknar det betydelse för tillämpningen om det är en journalist eller någon annan som yttrar sig i mediet, eftersom TF:s och YGL:s skydd inte bara gäller för journalister utan för var och en som yttrar sig i de medier som anges i grundlagarna, under förutsättning att yttrandet faller in under grundlagarnas materiella tillämpningsområde.

Gränsen för det materiella tillämpningsområdet är inte helt klar och frågan har behandlats i flera sammanhang. Som exempel på brott med hjälp av tryckt skrift som kan bestraffas enligt vanlig lag,

8 Framställningen bygger på beskrivningen av gällande rätt i Yttrandefrihetskommitténs slutbetänkande En översyn av tryck- och yttrandefriheten, SOU 2012:55, s. 155173.

SOU 2014:46 Några allmänna utgångspunkter

163

och som alltså inte faller under TF:s tillämpningsområde, kan nämnas bl.a. bedrägeri, oredligt förfarande, svindleri och andra liknande brott.9Om det, som är fallet vid marknadsmanipulation, gäller spridning av vilseledande information i avsikt att vilseleda marknaden/allmänheten eller i syfte att tillskansa sig själv fördelar faller agerandet utanför grundlagarnas tillämpningsområde. Det kan då sägas att mediet används i ett annat syfte än det som TF och YGL skyddar. I dessa fall – marknadsmanipulation – finns således inget problem med bestämmelserna i förordningen och direktivet i förhållande till TF och YGL.

När det gäller obehörigt röjande av insiderinformation enligt marknadsmissbrukslagen (och olagligt röjande av insiderinformation enligt marknadsmissbruksförordningen) förhåller det sig annorlunda. Om en person röjer information som är att betrakta som insiderinformation till t.ex. en journalist kan detta mycket väl ske inom TF:s och YGL:s materiella tillämpningsområde. Detsamma gäller om något av de medier som TF och YGL omfattar publicerar informationen. I dessa fall skulle det alltså kunna strida mot TF eller YGL att straffa den som röjt informationen. Enligt gällande rätt ska marknadsmissbrukslagens bestämmelser inte tillämpas om det skulle strida mot bestämmelserna om tryck- eller yttrandefrihet, se 14 § andra stycket marknadsmissbrukslagen. Denna bestämmelse tar bl.a. sikte på brottet obehörigt röjande av insiderinformation och infördes med stöd av skäl 44 i 2003 års direktiv, där det anges att direktivet inte hindrar medlemsstaterna från att tillämpa sina konstitutionella bestämmelser om pressfrihet och yttrandefrihet.10 Detta synsätt finns kvar både i marknadsmissbruksdirektivet och i marknadsmissbruksförordningen.11Enligt artikel 4.5 i direktivet och artikel 21 i förordningen ska bestämmelserna om olagligt röjande av insiderinformation tillämpas i enlighet med bestämmelserna om press- och yttrandefriheten och enligt skäl 77 i förordningen avses med ”bestämmelserna om press- och yttrandefriheten” även nationella bestämmelser (se även skälen 27 och 28 i direktivet). Det är således förenligt med både förordningen och direktivet att låta de svenska grundlagarna ha företräde i dessa fall. Någon ändring i marknadsmissbrukslagen behövs inte, och det faktum att bestämmelserna i marknadsmissbruksförordningen inte ska

9 Se SOU 2012:55 s. 172. 10 Se prop. 2004/05:142 s. 74. 11 Det är antagligen så att möjligheten för medlemsstaterna att tillämpa sina nationella regler om skydd för press- och yttrandefrihet inte bara finns kvar, utan till och med har förstärkts genom att det numera finns uttryckliga artiklar, inte bara skäl, som anger detta.

Några allmänna utgångspunkter SOU 2014:46

164

tillämpas i den utsträckning det skulle strida mot bestämmelserna om tryck- eller yttrandefrihet i TF och YGL framgår direkt av förordningen.

I marknadsmissbruksförordningen finns också regler om hur investeringsrekommendationer ska vara utformade. Motsvarande regler finns även i 2003 års marknadsmissbruksdirektiv. Vid genomförandet av det direktivet konstaterades att reglerna om att vissa uppgifter, bl.a. uppgifter om intressekonflikter, skulle publiceras i anslutning till publiceringen av en investeringsrekommendation inkräktade på en ansvarig utgivares befogenhet att själv avgöra vad en skrift eller en framställning ska innehålla.12 Detsamma gäller nu när bestämmelserna finns i marknadsmissbruksförordningen. Enligt artikel 21 i förordningen ska dock bestämmelserna om investeringsrekommendationer tillämpas i enlighet med bestämmelserna om press- och yttrandefriheten. Eftersom detta, som nämnts, syftar även på nationella bestämmelser, så ska bestämmelserna om investeringsrekommendationer inte tillämpas i den utsträckning det skulle strida mot bestämmelserna om tryck- eller yttrandefrihet i TF och YGL (förutsatt att rekommendationerna i det enskilda fallet faller inom lagarnas formella och materiella tillämpningsområde). Detsamma gäller enligt artikel 21 även för marknadsmanipulation genom spridning av information. I sådana fall torde dock artikeln ha mindre betydelse, eftersom spridning av vilseledande information troligen faller utanför TF:s och YGL:s materiella tillämpningsområde (se ovan).

Sammanfattningsvis är det förenligt med både förordningen och direktivet att varken marknadsmissbrukslagens eller marknadsmissbruksförordningens bestämmelser tillämpas i den utsträckning det skulle strida mot bestämmelserna om tryck- eller yttrandefrihet i TF och YGL.

7.6 Straffrätt och administrativa sanktioner

Marknadsmissbruksförordningen och genomförandet av marknadsmissbruksdirektivet kommer att innebära att marknadsmissbruksfrågor kommer att hanteras inom ramen för både det straffrättsliga förfarandet och ett administrativt förfarande. Förordningen ställer upp relativt detaljerade krav på Finansinspektionens utredningsbefogenheter och vilka sanktioner som ska komma i fråga. Några

SOU 2014:46 Några allmänna utgångspunkter

165

motsvarande detaljerade krav på det straffrättsliga förfarandet i sig ställs inte.13En ambition har varit att harmonisera de olika medlemsstaternas administrativa system men inte att harmonisera ett sådant administrativt system med de straffrättsliga. De olika systemen kommer således att skilja sig åt i många delar. Sanktionerna är inte desamma i de olika systemen. De processuella reglerna skiljer sig åt och polis- och åklagares befogenheter är andra än Finansinspektionens. I flera delar finns klara paralleller mellan sanktionerna i artikel 30 i marknadsmissbruksförordningen och sanktionerna i det svenska straffrättsliga systemet. Sanktionsavgifter kan sägas motsvara böter, återföring av vinster kan sägas motsvara förverkande, och förbud att ha en ledande ställning i ett värdepappersföretag kan sägas motsvara näringsförbud. I några fall saknar dock sanktioner enligt förordningen motsvarighet i straffrätten. Det gäller t.ex. möjligheten att förelägga någon att upphöra med visst agerande, återkallelse av tillstånd och förbud mot att handla med finansiella instrument för egen räkning. Detta beror i stor utsträckning på att förordningen innehåller skyldigheter och förbud på andra områden än marknadsmissbruksdirektivet och den svenska marknadsmissbrukslagen. Den sanktion som innebär att en person i ledande ställning i ett värdepappersföretag ska kunna förbjudas handla med finansiella instrument för egen räkning kan till exempel komma till användning vid överträdelser av förordningens påbud för ledande befattningshavare att anmäla transaktioner i finansiella instrument utgivna av arbetsgivaren, och återkallelse av tillstånd kan komma i fråga för värdepappersföretag och marknadsplatsoperatörer som inte iakttar skyldigheten att inrätta system för att upptäcka och rapportera misstänkt marknadsmissbruk. Att dessa sanktioner kan användas även vid överträdelser av förordningens förbud mot insiderhandel och marknadsmanipulation innebär inte att motsvarande sanktioner ”fattas” i den svenska straffrätten. Utredningens utgångspunkt är att det svenska straffrättsliga systemet är ett sammanhållet och genomtänkt system, och enbart det faktum att en viss sanktion eller en viss utredningsbefogenhet enligt marknadsmissbruksförordningen saknar exakt motsvarighet i det straffrättsliga systemet utgör inte skäl att ändra i det systemet.

13 Med undantag för vissa minimiregler avseende påföljderna i artikel 7 i marknadsmissbruksdirektivet.

167

8 Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring?

8.1 Inledning

Utredningen har som en av sina uppgifter att analysera hur effektivt det nuvarande sanktionssystemet för bekämpning av marknadsmissbruk är och, utifrån den analysen och de nya EU-rättsakterna, ta ställning till vilka administrativa och straffrättsliga sanktioner som svensk rätt bör innehålla för fysiska och juridiska personer.

Som en bakgrund för utredningens analys av det nuvarande systemets effektivitet beskrivs översiktligt gällande straffbestämmelser i marknadsmissbrukslagen och lagstiftningens bakomliggande syfte samt återges de förarbetsuttalanden som har anförts för en kriminalisering av marknadsmissbruk. Därefter följer en kort redovisning av marknadsövervakningen och hur marknadsmissbruksärenden hanteras enligt det gällande regelverket, med inriktning mot hur straffbestämmelserna tillämpas. Denna del innehåller vissa statistiska uppgifter. Statistik behöver inte nödvändigtvis vara ett rättvisande sätt att utvärdera effektiviteten t.ex. i ett straffbud eller hos en myndighet. Även om statistiska uppgifter kan möjliggöra en kvantitativ bedömning eller jämförelse är det mätbara inte alltid det som är mest relevant. Antalet anmälda och beivrade brott kan dock i vissa fall ge en bild av omfattningen av en viss brottstyp eller ge en fingervisning om att ett regelverk lider av effektivitetsbrister, varför dessa uppgifter ändå får anses vara av visst intresse för utredningens utvärdering.

Utifrån tillgänglig statistik kan sambandet mellan brottsanmälningar och lagföring avseende marknadsmissbruk tyckas vara svagt. Detta skulle alltså kunna utgöra en indikation på att det straff-

Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? SOU 2014:46

168

rättsliga sanktionssystemet inte i tillräcklig utsträckning fyller sin funktion men, som närmare kommer att utvecklas, kan utfallet även ha andra orsaker.

Det är bl.a. diskrepansen mellan brottsanmälningar och lagföring som har föranlett en diskussion om kriminalisering är ett effektivt verktyg för att bekämpa marknadsmissbruk. Viss kritik som framförts mot det nuvarande sanktionssystemet och bl.a. de framställningar om regelförändringar som har gjorts till regeringen återges i avsnitt 8.6. Av redovisningen framgår att det inte är lagregleringen som sådan som ifrågasätts; det förefaller vara en utbredd uppfattning att självreglering eller civilrättslig reglering inte skulle vara tillräckligt effektiva metoder för att förhindra regelöverträdelser. Kritiken består främst i avsaknaden av ett administrativt sanktionssystem.

Huruvida ett administrativt sanktionssystem skulle vara mer funktionsdugligt än den nuvarande straffrättsliga regleringen eller om marknadsmissbruk bekämpas mest effektivt genom ett kombinerat straffrättsligt och administrativt sanktionssystem är således kärnfrågorna i detta kapitel. Frågorna förutsätter att man tar ställning till utifrån vilka kriterier man bör mäta effektivitet, såväl i lagstadgade förbud och påbud som i tillämpningen av dessa. Vid en effektivitetsanalys av och jämförelse mellan straffrättsliga påföljder och administrativa sanktioner måste man beakta även de rättssäkerhetskrav som bör uppställas för att administrativa sanktioner ska kunna påföras, eftersom sådana krav kan inskränka den potentiella effektiviteten i ett administrativt sanktionssystem, se avsnitt 8.7. Utredningen har valt att göra bedömningen i förhållande till enbart de sanktionsavgifter som föreskrivs i marknadsmissbruksförordningen. Det är visserligen inte bara sådana avgifter som ska kunna påföras på grund av överträdelser av förordningens förbud och påbud; som framgått innehåller marknadsmissbruksförordningen en katalog med ett antal administrativa sanktioner och åtgärder som kan komma ifråga. När det gäller frågan huruvida administrativa sanktioner faller in under artikel 6 i Europakonventionen får dock sanktionsavgifter anses inta en särställning, eftersom det är den sanktion som oftast varit föremål för den bedömningen (se avsnitt 8.7.3).

Att få till stånd en effektiv bekämpning av marknadsmissbruk handlar dock inte bara om vilka sanktioner som lagstiftningen bör innehålla. Enligt utredningen bör det nuvarande straffrättsliga påföljdssystemet liksom regelverket i sin helhet analyseras för att

SOU 2014:46 Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring?

169

på så sätt få ett relevant underlag för de fortsatta övervägandena om och i så fall vilka förändringar som kan leda till ökad effektivitet.

8.2 Straffbestämmelserna 1

Insiderbrottet, som omfattar både ett handels- och ett rådgivningsförbud, är gradindelat (2 § marknadsmissbrukslagen: insider-

förseelse, insiderbrott och grovt insiderbrott). Även oaktsamma och

ofullbordade brott är straffbara (3 §: vårdslöst insiderförfarande samt 4 §: försök till insiderbrott och försök eller förberedelse till grovt insiderbrott).

Obehörigt röjande av insiderinformation tar sikte på uppsåtligt

agerande, förutsatt att gärningsmannen insåg eller borde ha insett att det var fråga om insiderinformation och röjandet inte sker som ett led i fullgörandet av tjänst eller liknande (7 §).

Otillbörlig marknadspåverkan, dvs. att vilseleda eller agera på ett

sätt som är ägnat att otillbörligen påverka marknadspriset eller andra villkor för handel med finansiella instrument, är liksom insiderbrott indelat i tre grader (ringa, normalgrad och grovt brott), och även oaktsamhet kan leda till ansvar (8 §).

Utöver insiderbrott, obehörigt röjande av insiderinformation och otillbörlig marknadspåverkan, finns också straffbud för åsidosättande av rapporteringsskyldighet och meddelandeförbud. Skyldigheten och förbudet gäller för de i lagrummen angivna aktörerna2på de finansiella marknaderna. För ansvar krävs uppsåt eller grov oaktsamhet (10–13 §§).

8.2.1 Skyddsintresset

Ett dominerande motiv för lagstiftning på värdepappersmarknadsområdet är att investerare måste ha förtroende för marknaden för att vilja investera i finansiella instrument. Detta är av stor betydelse, eftersom aktiemarknaden och andra finansiella marknader därigenom effektivt och i hög grad kan förse näringslivet med kapital.

1 Bestämmelserna behandlas närmare i avsnitten 13.3 och 13.4. 2 Värdepappersinstitut och börser enligt lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden och sådana utländska företag som har tillstånd enligt samma lag att driva en reglerad marknad från filial i Sverige samt kreditinstitut enligt lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse.

Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? SOU 2014:46

170

Förtroendet utgör dock inte bara en förutsättning för viljan att investera utan är också en bidragande orsak till att kostnader för investeringar kan hållas på en rimlig nivå. Regelverkets stabilitet och opartiskhet påverkar därmed också kostnaderna för det omsatta kapitalet.3 Reglering av tillhandahållande och hantering av relevant information anses därför vara av stor betydelse på värdepappersmarknadsområdet, och ett viktigt ändamål är att säkra tillit och kvalitet hos marknadernas prissättning. Dessutom medför den alltmer harmoniserade och detaljerade EU-rätten ett begränsat utrymme för självreglering på detta område.

Den grundläggande tanken bakom förbudet mot insiderhandel är att samtliga uppgifter och bedömningar som kan antas påverka marknadernas värdering och prissättning av finansiella instrument ska offentliggöras så att alla aktörer har tillgång till all information som är relevant. När någon genomför en transaktion med tillgång till icke offentlig information, kan det innebära att funktionen på marknaderna urholkas och att det nödvändiga förtroendet rubbas. Detsamma kan sägas om prisbildningsfunktionen störs på grund av marknadsmanipulation i form av vilseledande eller annan otillbörlig påverkan av marknadspriset eller andra villkor för handeln med finansiella instrument. Priset på exempelvis en aktie får i detta hänseende betraktas som en ”informationsbärare”, och även förbudet mot otillbörlig marknadspåverkan kan därmed ses som en reglering av information.

Det handlar alltså om att motverka effekter av ofullständig och ojämn spridning eller undanhållande av korrekt, relevant och prispåverkande information. Avsikten är också att förhindra att informationsövertag utnyttjas på ett sätt som enligt vedertagna normer anses vara otillbörligt.

8.2.2 Förarbetsuttalanden om kriminaliseringen av marknadsmissbruk

Bekämpning av marknadsmissbruk är alltså av stor betydelse för upprätthållandet av förtroendet för aktiemarknaden och andra finansiella marknader, men är det nödvändigt att detta sker genom en straffrättslig reglering?

När förbudet mot insiderhandel infördes i svensk lagstiftning ansågs den straffrättsliga ordningen erbjuda ”de mest ändamåls-

3 Se t.ex. af Sandeberg, C. – Sevenius, R. (Red.), Börsrätt, 2008, s. 30.

SOU 2014:46 Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring?

171

enliga sanktionerna vid överträdelser av förbuden mot insiderhandel” och att ”straffbestämmelser på ett tydligare sätt markerar att man från samhällets sida ser allvarligt på överträdelser av förbudet”. Vidare uttrycktes viss tveksamhet huruvida införandet av en sanktionsavgift överensstämde med de riktlinjer om sådana avgifter som regeringen har fastställt och riksdagen ställt sig bakom4, och det påpekades därtill att det skulle bli svårt att konstruera ett verkningsfullt avgiftssystem ”inte minst när det gäller att på ett schablonmässigt sätt beräkna ett eventuellt avgiftsbelopp”.5

Trots att frågan om att införa administrativa sanktionsavgifter avseende insiderbrott – och sedermera även övriga marknadsmissbruksbrott – har behandlats också i senare lagstiftningsärenden, har något förslag om detta inte lagts fram, bl.a. eftersom nödvändiga bedömningar av uppsåt eller oaktsamhet har ansetts lämpa sig bättre för domstolsprövning.6

Som inledningsvis nämnts har dock avsaknaden av ett administrativt sanktionssystem kritiserats, bl.a. eftersom sanktionsavgifter antas leda till fler lagföringar och därmed en mer effektiv bekämpning av marknadsmissbruk. Innan anförda argument för att ersätta eller komplettera det nuvarande sanktionssystemet redovisas (avsnitt 8.6), följer först en kort redogörelse för marknadsövervakningen och hanteringen av marknadsmissbruksärenden.

8.3 Marknadsövervakning

Finansinspektionen har i egenskap av tillsynsmyndighet att övervaka att bestämmelserna i bl.a. marknadsmissbrukslagen följs (16 § marknadsmissbrukslagen). Det är dock i första hand börser och andra auktoriserade marknadsplatser som har det primära ansvaret för marknadsövervakningen (13 kap. 7 § lagen [2007:528] om värdepappersmarknaden). I dessa aktörers tillstånd att bedriva verksamhet finns en generell plikt att rapportera misstänkt beteende samt handel och prisrörelser till Finansinspektionen eller till Ekobrottsmyndigheten (5 kap. i Finansinspektionens författningssamling, FFFS 2007:17 Föreskrifter om verksamhet på marknadsplatser).

4Prop. 1981/82:142 s. 2426, Ju U 53 s. 6–8, se vidare avsnitt 8.7.3. 5Prop. 1984/85:157 s. 45. 6Prop. 1999/2000:109 s. 40 f. samt prop. 2004/05:142 s. 4147

Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? SOU 2014:46

172

M

arknadsövervakningsfunktionen vid marknadsplatserna ska

i strukturellt hänseende vara oberoende i förhållande till den affärsdrivande verksamheten samt

tekniskt och personellt organi-

serad så att handel som står i strid mot relevanta regelverk eller god sed på värdepappersmarknaden kan upptäckas och utredas. Det innebär bl.a. att marknadsplatserna ska disponera tekniska system som kontinuerligt registrerar och indikerar avvikande handelsmönster och onormala fluktuationer i kurser. Utredningsåtgärder och gjorda iakttagelser ska dokumenteras och, vid misstanke om marknadsmissbruk, överlämnas till Finansinspektionen (10 § marknadsmissbrukslagen). Marknadsplatserna är dessutom skyldiga att på begäran av Finansinspektionen ge inspektionen åtkomst till sitt system för övervakningen av handeln och kursbildningen (13 kap. 7 § lagen om värdepappersmarknaden).

Värdepappersinstitut, som har tillstånd att driva en handelsplattform eller organiserar handel med finansiella instrument, har också en övervakningsskyldighet. Med hänsyn till verksamhetens art och omfattning ska institutet i sin marknadsövervakning förfoga över tillräckliga personella resurser och ha tillräcklig kompetens för att upprätthålla en effektiv övervakning. Transaktioner som kan antas ha samband med insiderbrott ska anmälas till Finansinspektionen. Detta gäller för alla värdepappersinstitut, även dem som inte har tillstånd att driva en handelsplattform eller organiserad handel med finansiella instrument (6 kap. i nämnda föreskrifter).

Vidare är alla värdepappersinstitut, dvs. företag som driver värdepappersrörelse, skyldiga att rapportera samtliga transaktioner med finansiella instrument som är upptagna till handel på en reglerad marknad. Även transaktioner med OTC-derivat ska rapporteras, liksom finansiella instrument som handlas på en MTFplattform. Rapporteringen sker via Finansinspektionens transaktionsrapporteringssystem (TRS). Till systemet kan ett analysverktyg kopplas. Genom analysverktyget, kan larm genereras utifrån angivna parametrar, bl.a. har larm skapats för olika marknadsmissbruksscenarier. Därutöver kan data analyseras på transaktionsnivå eller aggregerad nivå. TRS med dess analysverktyg har alltså potential att utgöra ett väl fungerande verktyg för att bl.a. upptäcka och utreda misstänkt marknadsmissbruk.7

7 Analysverktyget är nyligen produktionssatt och det finns därför ännu inte någon utvärdering av systemets resultat. Reglerna om transaktionsrapportering återfinns i 10 kap. lagen om värdepappersmarknaden, Kommissionens förordning (EG) nr 1287/2006 och i Finansinspektionens föreskrifter (FFFS 2007:16) om värdepappersrörelse. Information om TRS

SOU 2014:46 Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring?

173

Anmälningsskyldigheten och rapporteringskraven medför att många ”ögon” övervakar det som händer på de finansiella marknaderna.

8.4 Hanteringen av marknadsmissbruksärenden

Finansinspektionen är alltså ansvarig för den övergripande övervakningen av de finansiella marknaderna och aktörerna som är verksamma där. I tillsynsansvaret ingår att inleda egna tillsynsundersökningar av handeln på värdepappersmarknaden. Får Finansinspektionen kännedom om ett misstänkt agerande har inspektionen att pröva om det finns ”anledning att anta” att ett brott är begånget och, i så fall, anmäla ärendet till Ekobrottsmyndigheten (19 § marknadsmissbrukslagen), som i sin tur ska fatta beslut om förundersökning ska inledas eller inte.8Av förarbetena till marknadsmissbrukslagen framgår att allt förundersökningsarbete med anledning av brottsanmälan ska skötas av Ekobrottsmyndigheten, som dock har möjlighet att begära biträde av Finansinspektionen.

Vanligtvis uppmärksammas Finansinspektionen på misstänkt marknadsmissbruk genom att övervakare på en marknadsplats har rapporterat till inspektionen om egendomligheter i handeln (10 § marknadsmissbrukslagen), eller att en utländsk myndighet har initierat ett ärende. I fråga om rapporter som erhålls av marknadsplatserna ska inspektionen inte göra någon egen granskning eller göra bedömningar, t.ex. om gärningen kan föranleda en fällande dom eller om gärningens allvar, om vårdslöshet eller uppsåt förelegat, eller vem som är ansvarig för överträdelsen i straffrättslig mening. Enligt förarbetena innebär dock inte detta att Finansinspektionen är förhindrad att, i egenskap av tillsynsmyndighet, undersöka vad som hänt utifrån andra utgångspunkter. Som exempel anges att en anmälan om misstänkt insiderbrott som kommer från en marknadsplats kan ge inspektionen skäl att granska rutinerna hos det värdepappersinstitut som genomförde en misstänkt transaktion.9

återfinns också på Finansinspektionens webbplats (http://www.fi.se/Rapportering/TRS/Allmantom-transaktionsrapportering/). 8 I avsnitt 10.2 redovisas förarbetsuttalanden om Finansinspektionens anmälningsskyldighet. 9 Se prop. 2004/05:142 s. 109.

Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? SOU 2014:46

174

8.5 Samband mellan brottsanmälningar och lagföring

Brottsförebyggande rådet (Brå) ansvarar för den officiella kriminalstatistiken. Utifrån insamlade uppgifter från rättsväsendets administrativa system sammanställer och presenterar Brå årligen statistik inom bl.a. områdena brott och personer lagförda för brott.10 När det gäller marknadsmissbruk redovisar dessutom Finansinspektionen på sin webbplats uppgifter om antalet öppnade och till Ekobrottsmyndigheten anmälda ärenden.11 Ekobrottsmyndigheten publicerar också uppgifter om antal inkomna brottsmisstankar samt beslut och lagföringar avseende dessa.

Statistiken från Brå kan vara svår att utläsa och tolka. Det beror bl.a. på att uppgifterna i vissa fall redovisar olika typer av objekt. Exempelvis utgår anmälda brott och uppklarade brott12 från brottet, medan lagföringsstatistiken13 utgår från den eller de personer som har begått brottet. Detta resulterar i divergerande uppgifter för strafförelägganden och åtalsunderlåtelser, som redovisas i såväl statistiken över uppklarade brott som i statistiken över lagförda personer. Lagföringsstatistiken redovisar vidare fällande domar i tingsrätt utan hänsyn till om domen eller brottsrubriceringar ändras i högre rättsinstans. Brottsredovisningen i de olika statistikredovisningarna avser inte heller alltid samma faktiska brott; ett brott som anmäls under ett år behöver inte klaras upp eller leda till lagföring under samma redovisningsår. Statistikens tillförlitlighet och jämförbarhet över tid påverkas dessutom av många andra faktorer, såsom relationen mellan anmäld och faktisk brottslighet, och indata och statistikrutiner som kan variera hos olika uppgiftslämnande myndigheter, vilket gör det svårt att få en bild av vad som händer

10 Uppgifter om anmälda brott kommer huvudsakligen från polisen medan uppgifter om

lagförda personer kommer från framför allt Åklagarmyndigheten och domstolsväsendet.

Även uppgifter från Ekobrottsmyndigheten, Kustbevakningen och Skatteverket ligger till grund för statistiken. 11 Uppgifterna uppdateras veckovis (se www.fi.se). 12 Uttrycket ”uppklarat brott” anger att brottet fått ett polisiärt klarläggande, dvs. antingen att en person bundits till brottet (personuppklaring) eller att brottet har klarats upp på annat sätt (teknisk uppklaring). Personuppklaring innebär att en person bundits till brottet genom att åtal har väckts, strafföreläggande har utfärdats eller åtalsunderlåtelse har meddelats. Ett brott kan alltså redovisas som uppklarat även om t.ex. en åtalad har frikänts vid en rättegång. Teknisk uppklaring innebär att en annan typ av klarläggande/beslut, till exempel att brott inte kan styrkas eller att den misstänkte inte är straffmyndig. 13 Med lagföringsbeslut avses fällande dom i tingsrätt eller beslut av åklagare, såsom strafföreläggande eller åtalsunderlåtelse, under ett kalenderår.

SOU 2014:46 Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring?

175

med de anmälda brotten under den rättsliga processen utifrån de olika områdena.

På grund av dessa omständigheter och att den offentliga statistiken avseende marknadsmissbruksbrott utgör en mycket liten andel av den totala brottsligheten, även när denna begränsas till att avse enbart ekonomisk brottslighet (se nedan), används i detta avsnitt i stället statistiska uppgifter som Ekobrottsmyndigheten publicerar14eller har tillhandahållit utredningen.

De statistiska uppgifterna som Ekobrottsmyndigheten publicerar är hämtade från myndighetens diarieföringssystem (Centralt system för åklagarväsendets brottmålshantering, Cåbra). Registrering av anmälningar och brottsmisstankar sker enligt Brå:s anvisningar.15

Ett ärende upprättas först när det finns minst en misstänkt person som är kopplad till en brottsmisstanke. Ärenden kan avse flera misstänkta personer och flera brottsmisstankar.16 Av de ytterligare uppgifter som utredningen har erhållit från Ekobrottsmyndigheten framgår hur många ärenden som registrerats för de olika

marknadsmissbruksbrotten.

Tabell 1 Marknadsmissbruksärenden hos Ekobrottsmyndigheten

2010 2011 2012

2013

Insiderbrott, m.m.

111

96

88 147

Otillbörlig marknadspåverkan (8 §) 115 167 177 133 Rapporteringsskyldighet, åsidosättande (13 §) 1 0 0 -

Totalt

227 263 265 280

Som framgår minskade antalet ärenden avseende insiderbrott under åren 2010–2012 samtidigt som otillbörlig marknadspåverkan ökade.

14 Årsredovisning 2013, Dnr EBM A-2014/0070, 2014-02-21, (tillgänglig på http://www.ekobrottsmyndigheten.se/dokument/). 15 Det totala antalet anmälda brott redovisas, det vill säga även händelser som efter utredning visar sig inte vara brott, eller där brott inte kan styrkas, jfr Kriminalstatistik 2011, rapport 2012:11, utgiven av Brå, s. 13. 16 Det kan vara allt ifrån en person som är misstänkt för ett brott till att det finns flera personer som kopplats till ett stort antal brottsmisstankar, se Årsredovisning 2012, Dnr EBM A-2013/0088, 2013-02-22, s. 17. 17 Källa: Ekobrottsmyndigheten. 18 För åren 2012 och 2013 inbegriper redovisningen avseende insiderbrott även obehörigt röjande av insiderinformation.

Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? SOU 2014:46

176

Under år 2013 var dock utfallet det motsatta. Denna utvecklingstendens kan ses också i de anmälningar som Finansinspektionen gör till Ekobrottsmyndigheten.19

Det väcks emellertid fortfarande fler åtal för otillbörlig marknadspåverkan än för insiderbrott. Enligt Ekobrottsmyndighetens uppgifter väcktes det inte något åtal avseende insiderbrott (m.m.) under åren 2010 och 2011, men däremot tre åtal under år 2012. Under samma period väcktes 11, 16 respektive 19 åtal för otillbörlig marknadspåverkan. Sedan år 2000 till och med januari 2012 har åtal för insiderbrott resulterat i 28 domar.20 För otillbörlig marknadspåverkan är motsvarande siffror 105 domar. Under år 2013 väcktes åtal i 5 fall avseende insiderbrott och 19 fall avseende otillbörlig marknadspåverkan. Det meddelades under samma år av tingsrätt och hovrätt 4 domar som avsåg insiderhandel och 36 domar avseende otillbörlig marknadspåverkan.21

Vad man utifrån de redovisade uppgifterna kan konstatera är att antalet lagförda ärenden är avsevärt färre än antalet brottsanmälningar. Antalet utdömda fängelsestraff är ännu lägre. Utredningen återkommer i avsnitt 8.8 till vilka tänkbara förklaringar som kan finnas till utfallet.

I detta sammanhang kan det vara av intresse att också beakta hur statistiken ser ut för annan ekonomisk brottslighet. Benämningen ekonomisk brottslighet eller ekobrott är ett kriminologiskt samlingsbegrepp utan fastslagen definition. Det är vanligt att ekonomisk brottslighet beskrivs som vinningsbrott som sker inom ramen för en näringsverksamhet. Av tradition men också på grund av omfattning och samhällsskada finns ett kärnområde med olika typer av brott. Förutom marknadsmissbruksbrotten omfattas exempelvis bokföringsbrott, förskingring, trolöshet mot huvudman, mutbrott och olika typer av skattebrott.

De två vanligaste ekobrotten i Sverige är skattebrott och bokföringsbrott, som år 2010 utgjorde 60 respektive 30 procent av samtliga inkomna brottsmisstankar hos Ekobrottsmyndigheten. Andelen brottsmisstankar avseende finansmarknadsbrotten var

19 År 2012 gjordes 334 anmälningar avseende misstänkta marknadsmissbruksbrott, varav 111 avsåg insiderbrott, 221 otillbörlig marknadspåverkan och 1 obehörigt röjande av insiderinformation. För år 2013 var motsvarande siffror 164 anmälningar för såväl insiderinformation som otillbörlig marknadspåverkan och 3 anmälningar för obehörigt röjande av insiderinformation. För år 2014 (t.o.m. vecka 21) uppgår anmälningarna för insiderbrott och otillbörlig marknadspåverkan till 107 respektive 58. (Se även fotnot 11.) 20 Av dessa har ett antal ännu inte vunnit laga kraft (på grund av kommande prövning i hovrätten). Det är därför inte relevant att här redovisa antalet bifallna eller ogillade åtal. 21 Källa: Ekobrottsmyndigheten (samtliga uppgifter), se även Årsredovisning 2013 s. 21.

SOU 2014:46 Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring?

177

samma år 1 procent. År 2012 hade antalet inkomna brottsmisstankar avseende skattebrott minskat och utgjorde 54 procent av den totala andelen brottsmisstankar. För bokföringsbrott var antalet brottsmisstankar i princip oförändrat, medan det för finansmarknadsbrotten skedde en markant ökning som motsvarar en fördubbling, till 2 procent, av den totala mängden inkomna ekobrottsmisstankar.22

I förhållande till bl.a. vissa stöldbrott, såsom bostadsinbrott och tillgrepp av fortskaffningsmedel, och skadegörelse är uppklarningsprocenten för ekonomisk brottslighet relativt hög.23Till skillnad från förstnämnda brottskategorier finns det, vid en anmälan om ekonomisk brottslighet, ofta en misstänkt person. Av Brå:s uppgifter för år 2013 framgår att 28 procent av bokföringsbrotten och 17 procent av brotten mot skattebrottslagen (2–10 §§) personuppklarades.24Motsvarande siffra för brotten mot marknadsmissbrukslagen (2–4, 7 och 8 §§) var 21 procent. De statistiska uppgifterna utvisar alltså inte några markanta skillnader för marknadsmissbruksbrotten jämfört med bokföringsbrott och skattebrotten när det gäller andelen personuppklarade fall.

8.6 Tidigare framförda synpunkter på och genomförda utvärderingar av marknadsmissbrukslagstiftningen och dess tillämpning

Hur ekonomisk brottslighet i allmänhet och marknadsmissbruk i synnerhet bör bekämpas liksom befintliga tillämpningsproblem såvitt avser marknadsmissbrukslagen har – förutom i lagförarbeten – behandlats i viss utsträckning i doktrinen.25Frågan har även förekommit som debattämne i media, föranlett ett antal åtgärdsförslag och varit föremål utvärderingar i olika sammanhang. De aspekter som är av störst betydelse för utredningens effektivitets-

22 Ekobrottsmyndighetens Årsredovisning 2012 s. 23. 23 Högst andel personuppklarade brott finns inom kategorierna narkotikabrott och trafikbrott (främst olovlig körning och rattfylleri), se sammanställning från Brå ”Personuppklarade brott Slutlig statistik för 2013” (http://www.bra.se/bra/brott-och-statistik/ brottsutvecklingen.html). 24 För innebörden av personuppklaring, se fotnot 12. 25 Ett axplock: Warnling-Nerep. W., Sanktionsavgifter – särskilt i näringslivet, 2010 samt de grundläggande avhandlingarna Zila J., I stället för straff. Sanktionsavgifter som kriminalpolitiskt medel mot bagatellbrottslighet, 1992; och Asp, P., EG:s sanktionsrätt. Ett straffrättsligt perspektiv, 1998. Se vidare avsnitt 8.7.

Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? SOU 2014:46

178

analys av det nuvarande sanktionssystemet för marknadsmissbruk illustreras väl av nedan redovisade rapporter och framställningar. Utredningens kommentarer och, i förekommande fall, ställningstaganden med anledning av redovisningen återfinns i avsnitt 8.8.

8.6.1 Finansinspektionens och Ekobrottsmyndighetens rapport från år 1999

Finansinspektionen och Ekobrottsmyndigheten påtalade redan år 1999 i en rapport (ställd till Finansdepartementet) att den mycket resurskrävande och i många fall långsamma lagföringen av otillåten insiderhandel är otillfredsställande. Myndigheterna ansåg det vara av vikt att samhället reagerar snabbt vid misstanke om insiderbrott på grund av dels rättssäkerhetskrav, dels allmänhetens förtroende för hela den svenska finansmarknaden, vilken har en central funktion i samhällsekonomin. Det påpekades att insiderbrott är en brottstyp som uppmärksammas i massmedia och att det inte är ovanligt att en person som misstänks ha gjort sig skyldig till brott mister sin anställning redan i samband med att misstanke uppkommit. Det ansågs därför inte acceptabelt att det kan ta många år innan det finns en slutlig dom, och inspektionen föreslog att gällande ordning skulle kompletteras med ett administrativt sanktionssystem. Förutom att ett administrativt förfarande skulle kunna medföra en snabbare reaktion från samhällets sida, anfördes vidare att ett sådant förfarande torde medföra att resurser hos i vart fall polis och åklagare frigjordes och därmed skulle kunna användas till bekämpning av annan brottslighet.

Myndigheterna framhöll goda erfarenheter av depenaliseringen av skyldigheten för personer med insynsställning i ett aktiemarknadsbolag att anmäla aktieinnehav i bolaget och förändringar av innehavet, vilken skyldighet var straffsanktionerad i insiderlagen till år 1999, men som sedan dess sanktioneras med en avgift i ett administrativt förfarande. I rapporten gjordes en jämförelse med skattetillägget och slutligen påpekades också att det finns flera utländska exempel på administrativa eller civila sanktionssystem avseende otillåten insiderhandel, bl.a. i England, USA, Frankrike, Spanien och Hongkong.

SOU 2014:46 Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring?

179

8.6.2 Framställningar till finansdepartementet om bl.a. ändringar i marknadsmissbrukslagen

Finansinspektionen har därefter, i en senare skrivelse26, påtalat att avsaknaden av ett administrativt sanktionssystem innebär att kraven i 2003 års marknadsmissbruksdirektiv inte är uppfyllda. Vidare anfördes att det befintliga straffrättsliga systemet inte är tillräckligt effektivt i alla situationer, i synnerhet beträffande företag som underlåter att rapportera misstänkta transaktioner till inspektionen. Det har visat sig vara svårt att få denna typ av ärenden prioriterade av åklagare. På grund av gränsdragningsproblem är det vidare svårt för inspektionen att i dessa fall använda sig av möjligheten att inom ramen för tillsynen ingripa mot bristfälliga rapporteringsrutiner hos företagen. En lagändring ansågs därför vara önskvärd såtillvida att den straffrättsliga sanktionen skulle avskaffas, och att möjligheten att i stället bara använda administrativa sanktioner skulle analyseras för dessa fall. Med hänvisning till det särskilda yttrandet i Marknadsmissbruksutredningens betänkande27 borde även andra möjligheter till administrativa sanktioner övervägas.

Även Svenska fondhandlareföreningen har i en skrivelse till Finansdepartementet föreslagit att den straffrättsliga sanktioneringen av rapporteringsskyldigheten i marknadsmissbrukslagen ska avskaffas och ersättas med administrativa sanktioner.28I skrivelsen anfördes också följande. Ett administrativt förfarande med möjlighet för Finansinspektionen att genom föreskrifter precisera rapporteringsskyldigheten skulle enligt föreningen bidra till bättre förutsättningar för kampen mot insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan samt möjliggöra ett nära samarbete mellan marknadsaktörer, Finansinspektionen och Ekobrottsmyndigheten i syfte att stävja marknadsmissbruk. Genom tydliga föreskrifter skulle företagens rutiner för rapporteringen kunna förbättras och därmed också förutsägbarheten för de inblandade. Ett administrativt förfarande skulle också ha den fördelen att det kan bli både enklare och snabbare.

26 Skrivelse från den 9 mars 2007 om marknadsmissbruk och anmälningsskyldighet (dnr Fi2007/1909). 27SOU 2004:69 s. 209212. 28 Skrivelse från 19 oktober 2009 om ändring av rapporteringsskyldigheten i marknadsmissbrukslagen (dnr Fi2009/6880).

Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? SOU 2014:46

180

8.6.3 En utvärdering av det svenska insiderhandelsförbudet

Mot bakgrund av bl.a. diskussionerna kring det svenska regelverket och reformarbetet inom EU gav Finansmarknadskommittén (Fi 2009:03) juris doktorn och advokaten Mårten Knuts i uppdrag att utvärdera den svenska insiderlagstiftningen och dess funktionsduglighet.29

Utvärderingen har genomförts med hjälp av analyser av statistiska data och rättsfall avseende insiderhandel samt studier av mörkertal för insiderhandel på marknaderna i Sverige, Finland, Danmark och Norge samt Tyskland, Storbritannien och USA.

Knuts konstaterar att analysen av rättsfallsstatistiken utvisar att det är uppenbart att det svenska insiderförbudet fungerar minst lika väl som insiderhandelsförbuden i övriga jämförbara jurisdiktioner, efter det att en korrigering för storlek av marknaden har utförts. Han påpekar vidare att det av funktionsanalysen går att påvisa att länder med administrativa sanktionsalternativ för insiderhandel åtminstone inte totalt sett har fler rättsfall eller fällande domar än länder som saknar denna möjlighet. Dubbelsanktionsländer förefaller välja straffrättsliga sanktioner snarare än de administrativa sanktionerna.30 Eftersom värdet av statistiska undersökningar för utvärdering av funktionsduglighet i lagstiftning generellt sett är förhållandevis tvivelaktigt och det undersökta informationsunderlaget, i det aktuella fallet, varit relativt knappt påpekas i utvärderingen att det inte finns skäl att dra mer nyanserade slutsatser än de ovan angivna.31

När det gäller frågan om det finns ett s.k. mörkertal vid insiderhandel på marknaden, och hur stort det i så fall kan tänkas vara, används statistik som tar fasta på abnorma kursrörelser en kort tid innan insiderinformation offentliggörs på marknaden. Sådana kursrörelser i insiderinformationens riktning kan utgöra indikationer på att informationen har utnyttjats av någon marknadsaktör redan innan offentliggörandet, vilket driver kursen i den riktningen. Empiriska undersökningar, s.k. market cleanliness-undersökningar, tar sikte på abnorma kursrörelser en kort tid före ett offentliggörande av kraftigt kursdrivande information, exempelvis vinst-

29 Resultatet redovisas i Utvärdering av det svenska insiderhandelsförbudet, Finansmarknadskommitténs Rapport 9, publicerad i december 2011 (http://www.sou.gov.se/fmk/rapporter.htm). 30 Att så är fallet i t.ex. Storbritannien har bekräftats vid utredningens studiebesök hos FCA (februari 2013). Det motsatta gäller dock för Frankrike enligt uppgifter som lämnades vid utredningens studiebesök hos AMF (februari 2013). 31 Knuts, M., Utvärdering av det svenska insiderhandelsförbudet, s. 15.

SOU 2014:46 Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring?

181

varningar eller s.k. takeovers. I utvärderingen presenteras två resultat av sådana utredningar (i Sverige och i Storbritannien) vilka anses, åtminstone delvis, tala för att det finns ett potentiellt mörkertal av insiderhandel i samband med s.k. takeovers i de undersökta länderna. Förutsatt att denna slutsats är korrekt kan det, enligt Knuts, vara värt att påpeka att det brittiska sanktionssystemet, till skillnad från det svenska, erbjuder en administrativ sanktionsmöjlighet. Denna omständighet förefaller dock inte leda till tydliga genomslag i form av ett markant mindre mörkertal för insiderhandel i Storbritannien än i Sverige.32

I rapporten konstateras sammanfattningsvis att statistikanalysen inte ger stöd för att administrativa sanktioner bidrar till att effektivisera insiderhandelsförbudet.

Vid sidan av analysen av rättsfallsstatistiken har insiderhandelsförbudet detaljgranskats. I denna del av utvärderingen konstateras att det s.k. transformationsrekvisitet33i insiderhandelsförbudet är ett omotiverat särdrag i den svenska regleringen som påverkar funktionsdugligheten på ett negativt sätt, och därför bör slopas. En förändring skulle dessutom harmonisera lagstiftningen på ett europeiskt plan och förminska regulatoriska kostnader. Det kan, enligt Knuts, också ifrågasättas varför det i den svenska författningstexten inte uttryckligen anges att just insiderinformationen som en person har fått också ska ha förorsakat beslutet att förvärva eller avyttra finansiella instrument. Knuts påpekar dock att kommissionens förslag till nya rättsakter angående marknadsmissbruk34förutsätter att informationen förorsakat transaktionen. Då detta enligt gällande svensk rätt redan presumeras, förutsatt att personen som gör transaktionen innehaft insiderinformation, torde förändringen bli liten i praktiken. Knuts anför vidare att för det fall kommissionens förslag inte träder ikraft, finns det skäl att se över den s.k. undantagskatalogen, Det nuvarande förbudet i förening med undantagskatalogen blir onödigt omfattande och leder till att den svenska finansmarknaden är mindre konkurrenskraftig än vad fallet vore om man tydligare definierade och expanderade undan-

32 Knuts, M., a.a., s. 20. 33 Rekvisitet innebär att en person med insiderinformation ska ha fått informationen, och därigenom omfattas inte situationer där personen har insiderinformationen för att han eller hon själv har genererat den, utan att informationen för den skull består av information om personens egna brottsliga verksamhet. Se vidare avsnitt 13.3.3. 34 Europeiska kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan [KOM(2011) 651] och kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om straffrättsliga påföljder för insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan [KOM (2011) 654].

Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? SOU 2014:46

182

tagen i katalogen. En sådan expansion skulle inte innebära att investerarnas förtroende för marknaden försämras.

Knuts påtalar vidare att det bör göras ett förtydligande av tolkningen av att det är tidpunkten för avgivandet av en order som är avgörande för huruvida en person har insiderinformation; inte om personen får insiderinformation efter avgivandet men före verkställandet av ordern.

8.6.4 Internationella valutafondens bedömning av svensk finansiell reglering och tillsyn

Inom ramen för Financial Sector Assesment Program (FSAP) genomför Internationella Valutafonden (IMF) granskningar av lagstiftning, myndigheter och tillsyn såvitt avser den finansiella sektorn i olika länder. En sådan särskild granskning har genomförts i Sverige år 2001 och år 2011. Granskningarna och utvärderingarna görs inte i relation till andra länder utan med utgångspunkt från vissa internationellt vedertagna standarder för reglering och tillsyn. De uppsättningar standarder och riktlinjer som IMF använder som måttstock på värdepappersområdet är ”IOSCO Objectives and

principles of Securities Regulation”.

IMF:s allmänna slutsats i den senaste rapporten är att svensk finansiell reglering och tillsyn, generellt sett, visar en hög grad av uppfyllelse av IOSCO:s standarder. Liksom vid 2001 års utvärdering uttrycks dock vissa farhågor, framför allt över att Finansinspektionen inte i tillräcklig utsträckning har vare sig finansiella resurser eller befogenheter i termer av sanktioneringsmöjligheter för att effektivt kunna fullgöra sina övervaknings- och kontrolluppgifter.35

När det gäller värdepappershandel och marknadsmissbruk ansåg IMF att Sverige bara delvis uppfyller princip 28 om att befintlig lagstiftning och dess tillämpning ska möjliggöra upptäckt av marknadsmanipulation och andra otillbörliga ageranden, samt ha en avskräckande verkan. Det svenska straffrättsliga sanktionssystemet angavs vara det främsta skälet till den bristfälliga uppfyllelsen av ifrågavarande princip. Systemet ansågs inte till fullo effektivt,

35 Financial Sector Assessment Program Update—Detailed Assessment of Observance on IOSCO Principles and Objectives of Securities Regulation, September 2011, IMF Country Report No. 11/283. Den fullständiga rapporten, inkluderande en detaljerad genomgång av alla delområden återfinns på IMF:s webbplats (http://www.imf.org/external/country/SWE/ index.htm).

SOU 2014:46 Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring?

183

proportionerligt och avskräckande på grund av det låga antalet åtal och fällande domar samt nivåerna på de utdömda påföljderna. Därutöver utpekades vissa tillämpningsproblem, såsom höga beviskrav, och sekretessbestämmelser som hindrar ett effektivt myndighetssamarbete. IMF rekommenderade därför en omfattande översyn av marknadsmissbrukslagstiftningen och ärendehandläggningen.36

8.7 Kriminalisering visavi sanktionsavgifter

Uppgiften att ta ställning till vilka administrativa och straffrättsliga sanktioner som svensk rätt bör innehålla för fysiska och juridiska personer förutsätter bl.a. att påförande av sanktionsavgifter relateras till straffrättsliga reaktioner. Innan utredningen närmare behandlar sådana avgifter, ges först en kort beskrivning av förutsättningarna för en straffrättslig reglering av ett oönskat beteende (kriminalisering).

8.7.1 Förutsättningar för kriminalisering

Att belägga vissa handlingar med straff föregås av ett politiskt beslut, och utgör en s.k. formell social kontroll. Enligt de absoluta straffteorierna är straffet ett mål i sig; rättvisan skipas för rättvisans egen skull. Skadan som brottet lett till står i fokus och inte gärningsmannens avsikter med gärningen. Ett exempel på en absolut straffteori är vedergällningstanken. Enligt rådande relativa straffteorier är kriminaliseringens syfte i stället att genom straffhot påverka individer att avstå från ett visst beteende eller agerande. Lagens straffhot utgör alltså genom sin existens ett handlingsskäl för individer och syftar främst till allmänprevention, dvs. hotet om straff utgör ett medel för att nå ett visst mål.37

Kriminalisering anses därutöver ha en expressiv funktion (symbolfunktion), dvs. lagstiftaren tar genom straffbudet tydligt avstånd från ett visst beteende och ger på så sätt ett slags moraliskt facit. Enligt Jareborg duger inte symbolfunktionen till att ensamt moti-

36 A.a. s. 76–78. 37 Syftet bakom kriminalisering samt när och hur denna möjlighet bör användas behandlas av bl.a. Jareborg, N. i Allmän kriminalrätt (2001), s. 45–65, samt av Asp, P., Ulväng, M., Jareborg, N., i Kriminalrättens grunder (2013) s. 30–58. Se även Lernestedt, C., Kriminalisering – Problem och principer (2003). För en mer utförlig redogörelse, se även SOU 2013:38 s. 424439.

Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? SOU 2014:46

184

vera användandet av kriminalisering. En förutsättning för att kriminalisera ett oönskat beteende är att det ska finnas tillräckliga skäl att bryta mot den etiska principen att man inte bör tillfoga andra lidande, och det är inte realistiskt att tro att ett straffhot är så effektivt att det aldrig behöver förverkligas.

Kriminalisering är den mot individen mest ingripande formen av formell social kontroll. Det krävs därför att det finns anledning att använda metoden. Skälen för att ha en formell social kontroll i form av kriminalisering måste vara påtagliga, och det kan de bara vara om det föreligger ett värde eller intresse som det finns anledning att skydda. Som uppenbara exempel på sådana värden kan nämnas de grundläggande fri- och rättigheterna i 2 kap. regeringsformen. Därutöver finns andra relevanta värden eller s.k. skyddsintressen. Det är inte bara fråga om privata utan även gruppintressen och offentliga intressen, såsom demokratiskt styrelsesätt, säkerhet i trafik samt tilltro till intyg och allmänna betalningsmedel.

Den omständigheten att det finns ett skyddsvärde innebär dock inte att det också är självklart att detta bör skyddas genom kriminalisering. Utgångspunkten bör närmast vara den motsatta. Jareborg anger ett antal principer som bör beaktas vid avgörandet huruvida ett beteende är straffvärt, dvs. om det finns goda skäl för att straffbelägga det. Kriminalisering bör t.ex. avse gärningstyper – inte enskilda gärningar eller individer – och ska hindra vad som rimligen kan kallas för skada. Straff eller annan brottspåföljd får bara drabba den som kunnat, dvs. haft förmåga och tillfälle att, rätta sig efter lagen, vilket utgör den s.k. skuldprincipen. Denna princip innebär att straffrättsligt ansvar oberoende av uppsåt eller oaktsamhet inte bör förekomma. Kriminaliseringen bör dessutom vara någorlunda effektiv.38

Effektivitetskravet finns också med bland de kriterier Åklagarutredningen presenterade39för att kriminalisering ska anses vara befogad, och som såväl regeringen som riksdagen i allt väsentligt ställde sig bakom. Dessa kriterier, till vilka hänvisningar gjorts i efterföljande lagstiftningsärenden, kan sammanfattades på följande sätt.

38 Effektivitetshänsynen är av vikt också vid val av formulering av straffbestämmelsen. Här sätter legalitetsprincipen en grundläggande ram, dvs. föreskriftskravet, retroaktivitetsförbudet, analogiförbudet och obestämdhetsförbudet. Genom dessa krav – som medför förutsebarhet såtillvida när, och i viss mån hur, straffrättsliga ingripanden kan bli aktuella – fungerar legalitetsprincipen som garant för rättssäkerheten. 39SOU 1992:61 s. 110 ff.

SOU 2014:46 Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring?

185

1. Ett beteende kan föranleda påtaglig skada eller fara.

2. Alternativa sanktioner står inte till buds, skulle inte vara rationella eller skulle kräva oproportionerligt höga kostnader.

3. En straffsanktion krävs med hänsyn till gärningens allvar.

4. Straffsanktionen ska utgöra ett effektivt medel för att motverka det icke önskvärda beteendet.

5. Rättsväsendet ska ha resurser att klara av den eventuellt ytterligare belastning som kriminaliseringen innebär.

8.7.2 Vad är avgörande för att ett straffbud ska anses vara effektivt?

Syftet bakom kravet på att ett straffbud ska vara effektivt är att medborgarnas respekt för bestämmelsen annars försvagas i bemärkelsen minskad fruktan för upptäckt och straff, dvs. avskräckningsverkan avtar. Respekten kan också försvagas genom att systemet uppfattas som godtyckligt, inkompetent och orättvist. En tolkning av kravet på ett straffbuds effektivitet är därför att den som företar den straffbelagda gärningen i viss högre grad ska kunna upptäckas och fällas till ansvar. Kravet tolkas också på så sätt att straffbudet påverkar frekvensen av den aktuella gärningen negativt.40

Utöver dessa traditionella tolkningar av effektivitet i strafflagstiftning brukar också straffbudets symbolfunktion tas i beaktande. Som tidigare nämnts är Jareborg av uppfattningen att denna funktion inte ensamt kan motivera kriminalisering. Lernestedt påpekar också att om man godtar en sådan tolkning av effektivitet är alla straffbud effektiva, förutsatt att de är begripligt formulerade och får viss publicitet. Därigenom inskränks användningen av effektivitetskravet som en sållningsmetod för vad som bör eller inte bör kriminaliseras. Förslag om kriminalisering kan, med en sådan tolkning av effektivitetskravet, sållas bort bara om det kan antas vara nästan möjligt att upptäcka, åtala och fälla till ansvar för det oönskade beteendet. Med ett ”överanvändande” av symbolfunktionen som argument för kriminalisering riskerar funktionen att urvattnas. Lernestedt varnar också för att enbart utifrån effektivi-

40 Lernestedt a.a. s. 313. Det framhålls där också att en gemensam svårighet när det gäller dessa krav är att mycket av den kunskap som behövs inför beslutet huruvida ett beteende bör kriminaliseras kan nås endast genom att kriminaliseringen genomförs.

Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? SOU 2014:46

186

tetskravet motivera kriminalisering av ett oönskat beteende. Han påpekar samtidigt att det, ofta från lagstiftarhåll, hävdas att en tillräcklig grund för kriminalisering är att den bedöms medföra ett effektivt (eller effektivare) tillvaratagande av skyddsintresset. Detta trots regeringens uttalade inställning att kriminalisering som metod för att söka hindra regelöverträdelser bör användas med försiktighet.41

För att ringa in vad som avses med effektivitet i straffbud och dess tillämpning kan således viss ledning hämtas också från resonemang där straffrättsanvändningen inte är befogad eller ”felaktig”. Det har exempelvis anförts att omständigheter som kan resultera i minskad respekt för och på sikt en mindre effektiv strafflagstiftning är om straff föreskrivs för inte tillräckligt straffvärda gärningstyper. Från sådan användning av kriminalisering avråddes i samband med att regeringen uttalande den ovan nämnda ”försiktighetsprincipen”, varvid specialstraffrätten utpekades särskilt. Straffhoten riskerar att inte får avsedd tyngd. Risken kan dessutom förstärkas om rättsväsendets resurser inte räcker till för att lagföra överträdelserna.42

Frågan om minskad användning av straffrätt är fortfarande aktuell och år 2011 förordnade regeringen en särskild utredare som fick i uppdrag att bl.a. analysera om det går att vara mer återhållsam med användningen av straffrätten – främst inom specialstraffrätten – varvid en av utgångspunkterna angavs vara att det är avgörande för straffsystemets trovärdighet och effektivitet att det har förankring hos medborgarna och att rättsväsendets resurser används på ett ändamålsenligt sätt.43

I juni 2013 överlämnade Straffrättsanvändningsutredningen sitt betänkande Vad bör straffas? (SOU 2013:38). Utredningen har presenterat fem kriterier som ska vara uppfyllda för att kriminalisering ska övervägas (se även avsnitt 9.4). Med beaktande av utgångspunkterna för utredningsuppdraget fastslås, som ett av de fem kriterierna, att kriminalisering inte kan komma i fråga om det finns någon alternativ metod som är ”tillräckligt effektiv” för att komma till rätta med det oönskade beteendet. Om det saknas en sådan metod och en repressiv regel bedöms vara nödvändig, ska exempelvis införande av sanktionsavgifter övervägas. Straff ska väljas i sista hand. Vad som är ”tillräckligt effektivt” definieras inte,

41 Se t.ex. prop. 1994/95:23 s. 52. 42 A. prop. s. 53 ff. 43 Se dir. 2011:31.

SOU 2014:46 Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring?

187

men ordet effektivitet används av utredningen tillsammans med termerna ”styrmedel” och ”resursanvändning”, vilket alltså delvis motsvarar de ovan redovisade tolkningarna av effektivitetskravet.

Som exempel på när sanktionsavgifter kan vara ett mer effektivt styrmedel än straff, anges oönskade beteenden som i stor utsträckning begås i näringsverksamhet. Då krävs inte att en viss fysisk person pekas ut, och ett sanktionsavgiftssystem kan dessutom ges en sådan utformning att det blir i hög grad vinsteliminerande. Även de argument som framförts i de tidigare redovisade framställningarna och rapporterna från bl.a. Finansinspektionen (avsnitt 8.6) nämns av Straffrättsanvändningsutredningen, såsom att ett sanktionsavgiftssystem kan innebära ett enklare, billigare och snabbare förfarande. Samtidigt anmärks att det kan finnas en paradox i påståendet att ett sanktionsavgiftssystem kan vara resurseffektivare än det straffrättsliga; en straffsanktionering som nedprioriteras av rättsväsendet drar i princip inga resurser alls, medan en administrativ sanktionering som upprätthålls däremot gör det.44

8.7.3 Sanktionsavgifter

Mot bakgrund av att det anförts att ett system med sanktionsavgifter skulle kunna leda till en effektivare bekämpning av marknadsmissbruk samt att marknadsmissbruksförordningen innehåller bestämmelser om bl.a. administrativa sanktioner, finns det anledning att behandla sanktionsavgifter i allmänhet samt närmare överväga huruvida de avgifter som förordningen föreskriver kan anses utgöra med straff jämförbara påföljder. I sådant fall måste de rättssäkerhetsgarantier som uppställs i Europakonventionen och EU:s rättighetsstadga beaktas vid utformning av lagstiftning samt vid dess tillämpning.

Termen sanktionsavgift har successivt etablerats i svensk lagstiftning. Sedan 1980-talet har termen använts i flera förarbeten och

Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? SOU 2014:46

188

förekommer numera också i lagtext.45 Någon enhetlig terminologi finns däremot inte.46 Det som utmärker sanktionsavgifter är att de

1. utgör en form av ekonomisk påföljd, dock inte ett bötesstraff

eller annan rättsverkan av brott enligt definitionen i 1 kap. 3 § brottsbalken,

2. regleras genom författningsbestämmelser som därmed är gene-

rellt tillämpliga, samt

3. betalas till det allmänna.47

Frågan om när sanktionsavgifter bör användas och hur de bör vara utformade för att uppfylla rimliga krav på effektivitet och rättssäkerhet behandlades utförligt i förarbetena till bestämmelsen om förverkande i 36 kap. 4 § brottsbalken, och sammanfattades enligt följande.48

1. Ett avgiftssystem kan erbjuda en ändamålsenlig lösning i fall där regelöverträdelser är särskilt frekventa eller speciella svårigheter föreligger att beräkna storleken av den vinst eller besparing som uppnås i det särskilda fallet. Andra fall är när den ekonomiska fördelen av en isolerad överträdelse genomsnittligt sett kan bedömas som låg, samtidigt som samhällets behov av skydd på det aktuella området är så framträdande att inte bara den ekonomiska fördelen i det särskilda fallet utan redan utsikten till vinst eller besparing bör neutraliseras.

2. Avgifter bör få förekomma endast inom speciella och klart avgränsade rättsområden. I den mån de används på näringsregleringens område bör de vara knutna till särskilda föreskrifter som näringsutövarna har att iaktta i denna egenskap.

3. Bestämmelserna om beräkning av avgiftsbeloppet bör konstrueras så att de utgår från ett mätbart moment i den aktuella överträdelsen, en parameter, som gör det möjligt att förutse och fastställa hur stor avgiften ska bli i det särskilda fallet. Konstruktionen kan vara utformad på ett sådant sätt att den schablonmässigt fastställda avgiften kan beräknas genomsnittligt motsvara den uppkomna vinsten vid varje särskild överträdelse. I de fall då det bedöms angeläget att söka neutrali-

45 Se t.ex. prop. 1981/82:142, prop. 1992/93:56 och 2003/04:121, respektive produktsäkerhetslagen (2004:451) och inkomstskattelagen (1999:1229). Sanktionsavgifter berörs dock inte särskilt i förarbetena till regeringsformen, vilket sannolikt beror på att de har kommit att användas i större omfattning och har tilldragit sig större uppmärksamhet först efter regeringsformenens ikraftträdande. 46 De benämns t.ex. skattetillägg, felparkeringsavgift, tilläggs- och byggnadsavgifter vid olovligt byggande, konkurrensskadeavgift, marknadsstörningsavgift, miljöskyddsavgift och särskild avgift vid insiderhandel med finansiella instrument. 47Prop. 1983/84:192 s. 9, se även s. 35. 48Prop. 1981/82:142 s. 21 ff.

SOU 2014:46 Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring?

189

sera redan utsikten till vinst bör dock hinder inte föreligga mot att låta avgiften utgå enligt grunder som leder till väsentligt högre avgiftsbelopp.

4. Beroende på det aktuella rättsområdets natur bör det särskilt prövas om uppsåt eller oaktsamhet ska förutsättas för avgiftsskyldighet eller om denna skyldighet ska bygga på strikt ansvar. För att en konstruktion med strikt ansvar ska vara försvarbar från rättssäkerhetssynpunkt bör förutsättas att det finns starkt stöd för en presumtion att överträdelser på området inte kan förekomma annat än som en följd av uppsåt eller oaktsamhet. Särskilda undantag från det strikta ansvaret kan vara nödvändiga även i dessa fall med hänsyn till förhållanden inom avgiftens användningsområde eller till reglernas utformning i övrigt. Sådana undantag bör så långt som möjligt vara preciserade så att det inte föreligger någon tvekan om deras räckvidd.

5. Något hinder bör inte föreligga mot att låta avgiftsregler som i första hand riktas mot juridiska personer och straffrättsliga bestämmelser riktade mot fysiska personer vara tillämpliga vid sidan av varandra. De subjektiva rekvisiten kan därvid vara annorlunda utformade i de olika systemen; strikt ansvar vid avgift och uppsåt eller oaktsamhet vid straffrättsligt ansvar. Om det rör sig om mindre allvarliga överträdelser, kan den vinsteliminering som uppnås genom avgiften framstå som en fullt tillräcklig åtgärd. Det kan i så fall bli aktuellt att låta införandet av ett avgiftssystem innebära att de aktuella gärningarna inte längre är straffbara.

6. Åläggande av avgiftsskyldighet kan enligt promemorian i viss utsträckning överlämnas till de administrativa myndigheter som är verksamma på det aktuella området. I vissa fall är det emellertid lämpligt att överlämna denna prövning till de allmänna domstolarna. Det gäller främst när avgiftsskyldigheten görs beroende av huruvida överträdelsen skett av uppsåt eller oaktsamhet och när reglerna är utformade på sådant sätt att det finns utrymme för betydande skönsmässiga bedömningar.

De riktlinjer som uppställdes i propositionen har regeringen även i senare lagstiftningsärenden hänvisat till.49 Sanktionsavgifter, som åtminstone från början förknippades med en önskan att avkriminalisera brott och ersätta straffen med mindre stigmatiserande sanktioner,50 har successivt förespråkats för att t.ex. hantera problem med s.k. massbrottslighet och för att de anses vara mer effektiva än straffrättsliga påföljder (jfr vad som redovisats i avsnitt 8.6). Inte sällan påtalas att de regelöverträdelser som ska åtföljas av en sanktionsavgift har höga straffvärden, och det tycks i sådana fall

49 Se bl.a. prop. 1994/95:123, s. 100 ff., och prop. 2003/04:121, s. 152 ff. 50 T.ex. skattetillägget, se prop. 1971:10 s. 197 ff.

Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? SOU 2014:46

190

snarare vara fråga om skenbara avkriminaliseringar än verkliga.51Som andra fördelar har framhållits att de kan riktas mot juridiska personer, ibland med syftet att åstadkomma en vinsteliminerande effekt, samt att de är schablonmässiga och billiga, såtillvida att de frigör rättsväsendets resurser för mer allvarlig brottslighet.

Sanktionsavgifter har alltså i vissa fall och av olika skäl fått ersätta eller komplettera straff enligt den definition som ges i 1 kap. 3 § brottsbalken. Det har hävdats att administrativa sanktionsavgifter, formellt och materiellt sett, står utanför den straffrättsliga ordningen, och att de inte anses bundna av de allmänna principer som gäller inom straffrätten.52 Allteftersom användningsområdena för sådana avgifter blivit fler har dock rättssäkerhetsaspekter tagits i beaktande i större utsträckning än tidigare.53Också den omständigheten att Europarådet har antagit en rekommendation om administrativa sanktioner torde ha haft betydelse för denna utveckling.54Rekommendationen innehåller principer som innebär att sanktionernas innehåll och villkoren för att ålägga sanktioner ska framgå av lag, förbud mot retroaktiv tillämpning, förbud mot dubbla administrativa sanktioner grundade på samma gärning och till skydd för samma intressen och krav på snabb handläggning. Varje åtgärd som kan leda till en administrativ sanktion riktad mot en viss person ska leda till ett slutligt avgörande. En person som riskerar en administrativ sanktion ska informeras om anklagelserna och de bevis som åberopas till stöd för dessa samt beredas möjlighet och tillräckligt med tid för att besvara dessa. Bevisbördan ska ligga på den administrativa myndigheten. Det ska slutligen vara möjligt att överklaga myndighetens beslut till domstol.

51Prop. 1981/82:142, s. 24 ff. och s. 53 ff. 52 Se t.ex. Ds Ju 1981:3 s. 83. 53 Warnling-Nerep, W., Sanktionsavgifter – särskilt vid olovligt byggande, 1987, s. 38. 54 Rekommendation nr R(91)1 om administrativa sanktioner, antagen 13 februari 1991. Rekommendationen riktar sig främst till Europarådets medlemmar, däribland Sverige, men är inte rättsligt bindande.

SOU 2014:46 Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring?

191

8.7.4 Administrativa sanktionsavgifter enligt marknadsmissbruksförordningen är att likna vid en brottsanklagelse enligt artikel 6 i Europakonventionen

I marknadsmissbruksförordningen är de föreskrivna sanktionsavgifternas nivåer fastslagna och framgår av artikel 30.2.h–j. Sanktionsavgiften ska bestämmas till minst tre gånger beloppet av de vinster som erhållits eller de förluster som undvikits genom överträdelsen, om dessa belopp kan fastställas. Alternativt ska sanktionsavgiften bestämmas utifrån de angivna beloppen för fysiska personer (artikel 30.2.i) respektive juridiska personer (artikel 30.2.j). Maximala sanktionsavgifter för fysiska personer är 500 000, 1 000 0000 eller 5 000 000 euro. Det högsta beloppet är avsett för överträdelser av artiklarna 14 och 15 avseende insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och marknadsmanipulation, och det lägsta för åsidosättande av skyldigheterna i artiklarna 18–20 om att föra insiderförteckningar, att iaktta anmälningsskyldigheten för personer i ledande ställning (och till dem närstående personer) samt att presentera och sprida investeringsrekommendationer och statistik på ett objektivt och öppet sätt. Sanktionsavgifter om 1 000 000 euro gäller för överträdelser av artiklarna 16 och 17, dvs. skyldigheterna att ha övervakningssystem och rapportera misstänkta överträdelser. För juridiska personer är motsvarande nivåer 1 000 0000, 2 500 00055och 15 000 000056euro. I artikel 30.3 anges uttryckligen att det står medlemsstaterna fritt att besluta om högre belopp.

Införandet av minimibestämmelser beträffande administrativa sanktioner har sin bakgrund i att medlemsstaternas nuvarande nationella system uppvisar stora variationer avseende nivåerna på sanktionsavgifter, och i vissa länder saknas helt bestämmelser om administrativa sanktioner. Olikheterna i medlemsstaternas nationella system anses främja regleringsarbitrage, vilket verkar menligt på marknadsintegriteten, öppenheten och insynen på den inre marknaden för finansiella tjänster. I skälen 70 och 71 till förordningen anges vidare att ett sunt företagsramverk för den finansiella sektorn bör bygga på starka övervaknings- och påföljdssystem, varför tillsynsmyndigheterna bör förses med de befogenheter som de behöver för att agera och kunna förlita sig på rättvisa, starka och avskräckande påföljder.

55 Eller 2 procent av företagets totala årsomsättning. 56 Eller 15 procent av företagets totala årsomsättning.

Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? SOU 2014:46

192

Frågan är hur risken att bli påförd en sanktionsavgift enligt marknadsmissbruksförordningen bör bedömas. Om det är fråga om att likställa denna risk med en brottsanklagelse medför detta krav på utformningen av sanktionen samt på rättstillämpande myndigheters förvaltning och rättskipning. Det torde också innebära att avgiften i princip bör regleras genom lag.57

Att sanktionsavgiften, enligt marknadsmissbruksförordningens ordalydelse, ska vara avskräckande sammanfaller med ett av de kriterier (sanktionens bestraffande och avskräckande syfte) som Europadomstolen har använt sig av för att avgöra om det är fråga om en brottsanklagelse.58 Andra kriterier som har använts av domstolen är sanktionens natur och stränghet, såsom avsaknad av

begränsningar i fråga om storlek och möjlighet att omvandlas till fängelsestraff59samt reglernas allmänna giltighet. Av dessa kriterier

förefaller påföljdens natur och stränghet att tillmätas störst betydelse jämte bestämmelsens syfte.60

Med beaktande av avskräckningssyftet, sanktionernas stränghet och förefallna allmängiltighet kan det tyckas vara självklart att de sanktionsavgifter som föreskrivs enligt marknadsmissbruksförordningen är att jämställa med en brottsanklagelse enligt Europakonventionen, oavsett vilken artikel som överträtts. Det finns dock omständigheter som talar för att överträdelser av bestämmelserna om förbud mot insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och förbud mot marknadsmanipulation samt sanktionerna för dessa överträdelser intar en särställning i förhållande till påförande av sanktioner på grund av överträdelser av förordningens övriga påbud.

Syftet, att sanktionsavgifterna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande, gäller oavsett vilket regelbrott det är fråga om. Det är dock tveklöst så att de avgifter som föreskrivs för överträdelser av förbuden är avsevärt högre än de avgifter som föreskrivs för övriga regelbrott enligt förordningen. För att ytterligare

57 Se t.ex. Wennberg, S: ”Sanktioner i ett gränsland mellan straffrätt och förvaltningsrätt”, JT 2003–04 s. 604. Sanktionsavgiften jämförs med s.k. vanliga avgifter som regeringen och kommuner/förvaltningsmyndigheter får besluta om, se vidare Holmberg, E. m.fl., Grundlagarna, uppl. 2, 2006 s. 339 f och 360, där det anför att sanktionsavgifter intar en särställning och att delegation enligt RF 8 kap. 9 § inte är tillåten. 58 Se t.ex. Öztürk mot Tyskland, dom av den 21 februari 1984. Fallet rörde en trafikförseelseavgift, men det avgörande var att påföljden ifråga hade ”ett avskräckande och bestraffande

syfte”. Jfr även Inocéncio mot Portugal, dom av den 11 januari 2001, där de ”administrativa

böter” som hade uttagits inte hade något egentligt bestraffningssyfte och utgången blev den motsatta. 59 Se t.ex. Bendenoun mot Frankrike, dom av den 24 februari 1994. 60Lauko respektive Kadubec mot Slovakien, domar av den 2 september 1998.

SOU 2014:46 Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring?

193

öka avskräckningseffekten ska för förstnämnda regelöverträdelser dessutom beslutas om återföring av identifierbara vinster eller värdet av undvikna förluster (”the disgorgement of the profits gained or losses avoided”), i den mån det kan bestämmas (artikel 30.2.b).

Beloppen i marknadsmissbruksförordningen är visserligen generellt sett höga jämfört med svenska straffrättsliga böter. Det är dock fråga om sanktionsavgifter som har sin grund i EU-lagstiftning, i vilken beloppsgränserna successivt har höjts i rättsakter antagna efter år 2008. De i marknadsmissbruksförordningen angivna beloppsnivåerna ligger i linje med vad som i EU-sammanhang anses vara lämpligt som miniminivåer för juridiska personer.

När det gäller sanktionsreglernas allmängiltighet är överträdelser av förbuden mot insiderhandel och olagligt röjande av insiderinformation tillämpliga på alla personer som förfogar över sådan information, och de kan inte anses vara begränsade på ett sådant sätt att det inte är fråga om regler av allmän karaktär. Att inte alla personer vid alla tillfällen har möjlighet till insyn och därmed kan träffas av förordningsbestämmelsen kan inte tillmätas någon avgörande betydelse i detta avseende. Inte heller förbudet mot marknadsmanipulation kan sägas innehålla några begräsningar i räckvidden som medför att sanktionsregeln vid en överträdelse av förbudet inte ska anses vara allmänt tillämplig. Beträffande skyldigheterna som fastslås i artiklarna 16–20, såsom offentliggörande av insiderinformation och anmälningsplikt för ledande befattningshavare och deras närstående, kan däremot hävdas att de riktar sig mot en avgränsad och begränsad grupp fysiska och juridiska personer.

Vid en sammanvägd bedömning torde de administrativa sanktionsavgifter som ska utgå vid åtminstone överträdelser av förbuden mot insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och marknadsmanipulation sannolikt vara att likna vid en brottsanklagelse. När det gäller övriga regelbrott är det värt att notera att vissa av dessa, såsom överträdelser av anmälningsplikten och skyldigheten att offentliggöra insiderinformation, redan enligt gällande rätt kan medföra att Finansinspektionen beslutar om särskild avgift (20 § lagen [2000:1087] om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument).

Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? SOU 2014:46

194

8.8 Utredningens slutsatser

Bedömning: Genom att den straffrättsliga regleringen komplet-

teras med de ytterligare preventiva och utredningsunderlättande åtgärder som föreskrivs i marknadsmissbruksförordningen torde bekämpningen av marknadsmissbruk kunna rationaliseras. Administrativa sanktioner, bl.a. i form av en sanktionsavgift, kan anses vara väl lämpade för att motverka överträdelser av marknadsmissbruksbestämmelserna i vissa fall. Ett införande av ett administrativt sanktionssystem förutsätter dock att, vid sidan av effektivitetsaspekten, även rättssäkerhetssäkerhetskrav och beslutskriterier för kriminalpolitiken beaktas.

Finansmarknadernas funktionssätt bygger på att alla aktörer har tillgång till korrekt, relevant och prispåverkande information. I annat fall finns risk för minskad effektivitet, vilket kan utgöra ett hot mot prisbildning, likviditet och marknadsaktörernas förtroende för de finansiella marknaderna. Vid misstanke om att ännu inte offentlig information utnyttjas eller att marknadsmanipulation förekommer, kan resultatet bli att investerare undviker att göra affärer på de finansiella marknaderna. Detta kan i sin tur hota sparande, pensioner, investeringar och företagens kapitalförsörjning. I enlighet med vad som har uttalats i tidigare lagstiftningsärenden bör därför regelverket vara utformat så att det finns förutsättningar för att snabbt vidta åtgärder mot regelöverträdelser och brottsligt agerande.61För detta fordras en väl fungerande marknadsövervakning och kontroll genom god samverkan mellan myndigheter och näringsliv samt ett nationellt och mellanstatligt myndighetssamarbete med tydlig uppgifts- och ansvarsfördelning.

Tillgången till tillförlitlig information i fråga om de transaktioner som utförs på de finansiella marknaderna är vidare en förutsättning för att utreda och förhindra marknadsmissbruk. Vid sidan av skyldigheten för börser (och andra marknadsoperatörer) att anmäla misstänkta handelsbeteenden skulle t.ex. transaktionsrapporteringssystem (TRS) kunna vara ett effektivt verktyg för att övervaka värdepappersinstitutens verksamhet och upptäcka t.ex. missbruk inom ramen för marknadsmissbruksdirektivet. Det förutsätter

SOU 2014:46 Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring?

195

dock att det i TRS finns ett fungerande analyssystem.62 Det har konstaterats, bl.a. i samband med översynen av 2004 års MiFID, att den eftersträvade konkurrensen såvitt avser marknadsplatser och andra tjänstetillhandahållare har inneburit lägre transaktionskostnader och ökad integrering, men också en uppsplittring av handeln med finansiella instrument.63 Genom att övervakningen till viss del utövas av flera olika aktörer och att dessa kan vara obenägna att anmäla eller rapportera sina ”egna kunder” är insamlingen av transaktionsuppgifter inte oproblematisk. Uppgifter om transaktioner brister dessutom, i viss utsträckning, i kvalitet. Frivilliga informationsutbyten och samarbeten i övervakningssammanhang mellan olika marknadsplatser eller värdepappersinstitut som driver en handelsplats torde endast undantagsvis förekomma och reglering saknas. Det är således svårt att få en samlad bild och dra korrekta slutsatser av vad som händer på marknaderna, vilket medfört en mindre effektiv marknadsövervakning och lägre upptäcktsrisk för otillåtna beteenden. De nyligen antagna EU-rättsakterna MiFID II och MiFIR64innehåller dock regler som syftar till att kvalitén på rapporteringen ska förbättras, dels genom bättre identifiering av de kunder för vars räkning ett värdepappersinstitut har utfört en transaktion och de personer som är ansvariga för utförandet av transaktionen, dels genom krav på att reglerade marknader och handelsplattformar ska rapportera transaktioner som har utförts av företag som inte själva omfattas av rapporteringsskyldighet.

Marknadsmissbruksförordningen innehåller också bestämmelser som ska syfta till att öka genomlysningen av de finansiella marknaderna och spridningen av relevant prispåverkande information, t.ex. utvidgad rapporteringsskyldighet för värdepappersföretag,

62 Bestämmelserna om transaktionsrapportering är genomförda genom 10 kap. lagen om värdepappersmarknaden och föreskrifter med stöd av den lagen. Jfr artikel 16 i marknadsmissbruksförordningen som innebär dels krav på marknadsoperatörer och värdepappersföretag som driver en handelsplats att ha effektiva system i syfte att förhindra och upptäcka marknadsmissbruk, dels en underrättelseskyldighet för dessa aktörer vid misstänkta transaktioner. Se även avsnitt 14.2. 63 Kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om marknader för finansiella instrument, KOM[2011] 652 slutlig 2011/0296 (COD), s. 3. 64 Europaparlamentets och rådet direktiv 2014/65/EU av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella instrument och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG och om ändring av direktiv 2002/92/EG 2011/61/EU om förvaltare av alternativa investeringsfonder och av direktiv 2011/61/EU 2002/92/EG om försäkringsförmedling (omarbetning), EUT L 173, 12.6.2014, (Celex 32014R0065) respektive Europaparlamentets och rådet förordning (EU) nr 600 av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella instrument och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012, EUT L 173, 12.6.2014, (Celex 32014R0600)

Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? SOU 2014:46

196

reglerade marknader och kreditinstitut när det gäller misstänkta transaktioner (artikel 16) och skärpt regelverk kring skyldigheten att offentliggöra insiderinformation samt behöriga myndigheters tillsyn över att skyldigheterna följs (artikel.17). I förordningen föreskrivs vidare vilka befogenheter som en behörig myndighet ska ha för att fullgöra sina uppgifter att övervaka efterlevnaden av förordningens bestämmelser (artikel 23). Myndigheten, dvs. Finansinspektionen, ska exempelvis ha rätt att göra platsundersökningar och under vissa villkor granska eller lägga beslag på dokument samt begära att få tillgång till dokumentation av datatrafik från teleoperatörer, om sådan information kan vara relevant för utredningar om insiderhandel och marknadsmanipulation (se vidare avsnitt 10.6).

I marknadsmissbruksförordningen finns också bestämmelser om myndighetssamarbete, inbegripet tillsynsmyndigheter i tredjeland, samt mellan de behöriga myndigheterna och Esma och Agency for the Cooperation of Energy Regulators, Acer65(artiklarna 24–26). Det mellanstatliga myndighetssamarbetet kan därmed förväntas öka och underlättas genom harmoniseringen på EU-nivå av tillsynsmyndigheternas utredningsbefogenheter och ingripandemöjligheter. När det gäller det nationella myndighetssamarbetet i Sverige har detta utvidgats under senare år. Finansinspektionen och Ekobrottsmyndigheten har t.ex. ett löpande informationsutbyte på strategisk och övergripande nivå samt ett etablerat samrådsförfarande på operativ nivå. Genom denna samverkan har handläggningstider förkortats och kvalitén i ärendena förbättrats, vilket har resulterat i ökad lagföring.66 Viss samverkan och informationsutbyte äger också rum med andra myndigheter och intresseorganisationer, bl.a. Energimarknadsinspektionen och Svenska fondhandlareföreningen.

Sammanfattningsvis finns det anledning att anta att de skärpta krav på marknadsoperatörer och myndigheter som uppställs i marknadsmissbruksförordningen (samt i MiFID II och MiFIR) kommer att stärka det nuvarande övervaknings- och kontrollsystemet.

65 Byrån för samarbete mellan tillsynsmyndigheter inom energiområdet. Byrån har till uppgift att bidra till att EU-marknaden för gas och el fungerar som den ska, bl.a. genom att hjälpa de nationella tillsynsmyndigheterna att utöva sin verksamhet på EU-nivå och, vid behov, samordna deras arbete (se vidare http://www.acer.europa.eu/The_agency/Pages/ default.aspx). 66 Återrapportering av uppdrag att utvärdera bekämpningen av finansmarknadsbrott 2013-03-28, Dnr Ekobrottsmyndigheten A-2013/0169, s. 2.

SOU 2014:46 Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring?

197

Bekämpningen av marknadsmissbruk kräver, utöver ett effektivt övervaknings- och kontrollsystem, att Finansinspektionen har tillgång till flera olika möjligheter att ingripa mot otillåtna beteenden.

Vad gäller ingripanden mot pågående otillåtna eller misstänkta brottsliga förfaranden finns det ett intresse av snabba och auktoritativa besked som marknaderna kan rätta sig efter. I marknadsmissbruksförordningen anges vilka administrativa åtgärder som den behöriga myndigheten åtminstone ska ha rätt att vidta (artikel 30). Flera av dessa omfattas av Finansinspektionens nuvarande ingripandemöjligheter, såsom att förbjuda verkställighet av beslut, förbjuda handel på olämplig marknad, återkalla meddelat verksamhetstillstånd, meddela varning och vitesförelägga. Förordningen föreskriver därutöver befogenhet att t.ex. fatta beslut om tillfälliga förbud för personer i ledande ställning i ett värdepappersföretag eller annan fysisk person, som hålls ansvarig för en regelöverträdelse, att utöva ledningsuppdrag i ett sådant företag eller att handla för egen räkning (se vidare avsnitt 11.3).

För ingripanden mot överträdelser som upphört är intresset av snabba besked i syfte att korri

g

era marknaderna inte lika påtagligt.

I dessa fall handlar det framför allt om att med avskräckande medel förhindra att fysiska och juridiska personer gör sig skyldiga till nya allvarliga överträdelser eller brott. Det innebär dock inte att kraven på rättstillämpningens effektivitet bör ställas lägre.67

Som tidigare anförts förutsätter sådan avskräckande verkan inte att en regelöverträdelse åtföljs av en straffrättslig påföljd. Nu uppställer emellertid marknadsmissbruksdirektivet krav på medlemsstaterna att straffbelägga vissa gärningar, och redan före 2003 års marknadsmissbruksdirektiv var insiderhandel och marknadsmanipulation (otillbörlig marknadspåverkan) kriminaliserade gärningar enligt svensk rätt. Både i tidigare lagstiftningsärenden och i skälen till det nya marknadsmissbruksdirektivet har framhållits framför allt att det för regelefterlevnaden är betydelsefullt att införa straffrättsliga påföljder som på ett mer tydligt och kraftfullt sätt markerar samhällets avståndstagande mot marknadsmissbruk. Det kan dessutom hävdas att närheten till andra brott som svindleri, bedrägeri och skattebrott fordrar en kriminalisering också av marknadsmissbruk. En insideraffär kan på samma sätt som bedrägeri- och svindleribrott medföra att investerare på kapitalmarknaden berövas stora ekonomiska värden.

Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? SOU 2014:46

198

Oavsett om marknadsmissbruk föranleder straffrättslig påföljd eller sanktionsavgift krävs dock hög effektivitet vid tillämpningen av sanktionsbestämmelserna. Som framgått utvisar statistiska uppgifter såvitt avser marknadsmissbruk – i synnerhet insiderbrott – att andelen lagförda ärenden är låg i förhållande till anmälda brottsmisstankar. Denna omständighet har tagits till intäkt för att nuvarande sanktionssystem inte är tillräckligt funktionsdugligt, då effektivitet i strafflagstiftning och dess tillämpning bl.a. mäts utifrån myndigheternas förmåga att upptäcka, utreda och lagföra brottsligheten. Det bör dock i detta sammanhang påpekas att det inte finns några fastställda andelstal för anmälda brottsmisstankar och lagföringar som måste uppnås för att ett straffstadgande ska anses vara effektivt.

Det statistiska utfallet kan till viss del förklaras med att huvuddelen av de anmälda brottsmisstankarna utgörs av de marknadsövervakningsrapporter som marknadsplatserna, banker och värdepappersbolag ger in till Finansinspektionen och som inspektionen överlämnar mer eller mindre omedelbart till Ekobrottsmyndigheten. Misstankegraden är inte sällan låg, vilket leder till att Ekobrottsmyndigheten avskriver många ärenden redan efter inledande utredningsåtgärder. Under senare år har antalet brottsanmälningar ökat utan motsvarande ökning avseende antalet lagföringar. Detta torde delvis kunna tillskrivas finanskrisen och dess efterdyningar. En skakigare marknad är mer känslig för ryktesspridning och reagerar ofta kraftigare när ny information kommer ut. Vidare har kraftiga rörelser på börsen ofta en naturlig förklaring i en turbulent marknad. Dessa omständigheter gör det svårt för kontrollsystemen att identifiera misstänkt handel, vilket har fått till följd att en större andel ärenden än normalt inte har lett till åtal.68

Av de marknadsmissbruksärenden som inte avskrivs uppgår andelen personuppklarade ärenden enligt statistiken till drygt 20 procent, vilket är jämförbart med exempelvis skattebrotten. Såvitt avser skattebrott bör dock även beaktas det administrativa förfarandet med skattetillägg69, och som exempel kan nämnas att år 2012 fattade Skatteverket drygt 120 000 beslut om skattetillägg. Vid en jämförelse med bokföringsbrott kan konstateras att person-

68 Ekobrottsmyndighetens Hot- och omvärldsanalys 2009, avsnittet Den ekonomiska brotts-

lighetens hotbilder.

69 Skattetillägget har tagits ut för samma oriktiga uppgift eller passivitet som ligger till grund för skattebrottet (”samma gärning”).

SOU 2014:46 Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring?

199

uppklarningsandelen för denna brottslighet är nästan 10 procentenheter (dvs. 30 procent) högre än för marknadsmissbruksbrotten.

Utöver skillnaden mellan anmälda misstankar om marknadsmissbruk och lagföringsutfallet har det låga antalet fällande domar utpekats, bl.a. av Internationella valutafonden, som ett tecken på att sanktionssystemet är bristfälligt. Straffbestämmelserna innehåller tveklöst vaga och svårtolkade rekvisit och bevisläget är, bl.a. av den anledningen, många gånger problematiskt i marknadsmissbruksmålen. Detta gäller i synnerhet för insiderbrotten. En ytterligare svårighet är att brotten i regel begås inom en verksamhet som är eller åtminstone ger intryck av att vara legitim, vilket kan göra brottsligheten lättare att dölja än exempelvis våldsbrott. Några av den nuvarande lagstiftningens tillämpnings- och bevissvårigheter har, som nämnts, uppmärksammats av myndigheter och intresseorganisationer och föranlett åtgärdsförslag, bl.a. att åsidosättande av rapporteringsskyldigheten i 10–13 §§ marknadsmissbrukslagen bör depenaliseras och att det s.k. transformationsrekvisitet i insiderhandelsförbudet bör slopas (avsnitt 8.6). Vissa av de lämnade förslagen passar väl ihop med regleringen i de nya EU-rättsakterna. Även med vidtagna anpassningar av nuvarande svensk lagstiftning, i enlighet med rättsakterna, torde dock vissa tillämpnings- och bevissvårigheter kvarstå. Vid brottslighet som marknadsmissbruk är spridningen stor för de “inre” karaktärsdragen hos gärningen, vilket medför att straffbuden med nödvändighet blir relativt oprecisa för att man över huvud taget ska kunna åstadkomma en någorlunda verkningsfull kriminalisering. Det kan med fog hävdas att denna typ av ekonomisk brottslighet är svårare att bekämpa med straffrättsliga regler med samma framgång som stora delar av den s.k. kärnstraffrätten (dvs. den som regleras i brottsbalken).

Flera av de marknadsmissbruksärenden som prövats i domstol har fått relativt stort utrymme i nyhetsbevakningen, och den omständigheten att några av de mest uppmärksammade fallen har resulterat i ogillade åtal kan antas medföra att förtroendet för lagstiftningen försvagas. Att det misstänkta brottet i regel har begåtts långt före den tidpunkt då det rapporteras och att brottsutredningen i regel tar lång tid70innebär sannolikt att tilltron till systemet minskar ytterligare.

70 Tiden från det att ett ärende anmäls till dess att dom eller motsvarande meddelas har tidigare varit i genomsnitt 283 dagar. Uppgift hämtad från ”Mer rättspengar men sämre resultat”, SvD 2008-09-22. Enligt uppgift från Ekobrottsmyndigheten var under 2012 och

Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? SOU 2014:46

200

Sammantaget förefaller nuvarande sanktionssystem inte fullt ut uppfylla vare sig det i förarbetena uppställda syftet, dvs. att upprätthålla förtroendet för finansmarknaderna, eller de redovisade kriminaliseringskriterierna. Dessutom talar processekonomiska skäl för en ändring.

Utifrån redovisade sakförhållanden, doktrin och riktlinjer avseende straffrättsanvändning och sanktionsavgifter samt de synpunkter och erfarenheter som utredningen har tagit del av förefaller ett system där man använder sig av både straffrätt och andra slags rättsliga styrmedel, inklusive sanktionsavgifter, vara lämpligt för bekämpningen av marknadsmissbruk. Ett kombinerat sanktionssystem ligger också väl i linje med EU-rättsakterna och de bakomliggande intentionerna och målsättningarna (se vidare avsnitt 9.2).

Å ena sidan anses en straffrättslig påföljd, starkare än andra sanktionsformer, uppvisa samhällets moraliska ogillande av förbjudna handlingar. Även i marknadsmissbruksdirektivet uttalas att ett straff återspeglar ett avståndstagande av annan kvalitativ art än en administrativ sanktion (se skäl 6).

Straffrättens symbolfunktion anses dock inom doktrinen inte ensamt kunna utgöra grund för kriminalisering. Det måste finnas ytterligare skäl, såsom att gärningens allvar kräver en straffrättslig påföljd och att det kan antas att straffbudet är avskräckande och påverkar frekvensen av den aktuella gärningen negativt. Ett fängelsehot kan ha allmänpreventiv verkan även vid relativt låg risk för upptäckt och sanktionering. Nuvarande straffrättsliga marknadsmissbrukslagstiftning har en sådan verkan. Detta har framförts vid diskussioner med företrädare för bl.a. Ekobrottsmyndigheten. Det bekräftas också av en avhandling, avlagd vid Stockholms universitet år 2006, i vilken anges att enbart risken för att bli föremål för ryktesspridning eller att exponeras i massmedia med anledning av misstanke om marknadsmissbruksbrottslighet torde ha avhållande effekt. Det finns en allmän uppfattning om att redan misstanke om brott kan förstöra en persons yrkesförutsättningar. Det sägs vara ett faktum att den misstänkte, även innan utredningen är avslutad, ofta tvingas sluta sin anställning eller förlorar uppdrag som styrelse-

2013 genomsnittstiden från det att en anmälan inkom till dessa att förundersökning inleddes och åtal väckte avseende insiderbrott 3 dagar respektive 8,5 månader, och för otillbörlig marknadspåverkan 6 dagar respektive 9 månader.

SOU 2014:46 Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring?

201

medlem, eftersom företag inte vill sammankopplas med t.ex. insiderbrott.71

Administrativa sanktionsavgifter kan, å andra sidan, fungera effektivare än straffrättsliga påföljder för vissa av de regelöverträdelser som anges i marknadsmissbruksförordningen och gällande svensk rätt. Ett exempel kan vara överträdelser av rapporteringsskyldigheten (jfr avsnitten 8.6.1 och 8.6.2). Denna skyldighet gäller för bl.a. värdepappersinstitut och börser, och utgör således ett otillåtet beteende som begås i näringsverksamhet. Generellt sett anses administrativa sanktioner som lämpliga i sådana fall, eftersom det exempelvis inte krävs att en viss fysisk person pekas ut. Även gärningens straffvärde talar för att det kan saknas tillräckliga skäl för att åsidosättande av rapporteringsskyldigheten ska vara kriminaliserat.

Vanligtvis är bestämmelser om sanktionsavgift konstruerade utifrån strikt ansvar. Sanktionsavgift bör därför övervägas i första hand vid överträdelser av marknadsmissbruksförordningen där det inte uppställs något uttryckligt krav på uppsåt eller oaktsamhet hos regelöverträdaren, såsom vid röjande av insiderinformation i fråga om personer som t.ex. är medlemmar av en emittents administrations-, lednings- eller kontrollorgan, och där röjandet inte skett som ett led i en tjänst, verksamhet eller åliggande. Det finns dock inte något hinder mot att avgiftsskyldigheten görs beroende av uppsåt eller oaktsamhet, varför överträdelser som förutsätter subjektiv täckning inte nödvändigtvis är uteslutna för depenalisering. Utredningen återkommer i avsnitten 9.3 och 9.4 till frågan om vilka överträdelser som främst lämpar sig för handläggning i ett administrativt sanktionssystem och avgränsningen för det kriminaliserade området.

En relevant fråga är huruvida ett införande av ett administrativt sanktionssystem, vid sidan av det straffrättsliga, kommer att medföra att fler fysiska och juridiska personer lagförs och påförs någon form av sanktion. Den utvärdering av det svenska insiderhandelsförbudet som Finansmarknadskommittén tagit fram utvisar att de jurisdiktioner som även har administrativa sanktioneringsmöjligheter åtminstone inte totalt sett har fler rättsfall eller utdömda straffrättsliga eller administrativa sanktioner än Sverige eller andra jämförda länder som saknar denna möjlighet. Denna omständighet

71 Sjödin, U., Insiders’ Outside/Outsiders’ Inside – rethinking the insider regulation, 2006, s. 273– 274.

Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? SOU 2014:46

202

kan anföras till stöd för att ett kombinerat sanktionssystem inte heller i Sverige skulle få någon sådan effekt.

Genom att införa ett administrativt förfarande med möjlighet att påföra administrativa sanktioner för vissa överträdelser av förbuden i marknadsmissbruksförordningen kan dock Ekobrottsmyndighetens resurser koncentreras till de komplicerade och allvarliga fallen samtidigt som Finansinspektionen får ytterligare befogenheter att utreda överträdelser som kan medföra att en sanktionsavgift påförs (se vidare avsnitt 10.6).

Om Ekobrottsmyndigheten ges möjlighet att i en förundersökning begära biträde från Finansinspektionen förbättras resurs- och kompetensutnyttjandet ytterligare. Denna effekt kan sannolikt förstärkas genom ett än mer utvidgat och fördjupat samarbete mellan myndigheterna. Sedan nuvarande samverkansformer tagits i bruk av myndigheterna har Ekobrottsmyndigheten bedömt att kvalitén i brottsutredningarna har ökat. I de fall åtal väcks för marknadsmissbruksbrott tyder utvecklingen de senaste två åren på en ökning av antalet fällande domar.72

Straffrättsanvändningsutredningen uttalar att användning av en annan metod än straff i vissa fall kan resultera i att det otillåtna beteendet i större utsträckning faktiskt föranleder en sanktion. Om ett alltför bagatellartat beteende är straffbelagt kan det nämligen finnas risk för att straffbudet kommer att nedprioriteras hos rättsväsendet i sådan utsträckning att dess styreffekt blir obefintlig.73I detta sammanhang kan det påpekas att det, sedan marknadsmissbrukslagens ikraftträdande, väckts endast fem åtal för åsidosättande av rapporteringsskyldigheten, varav samtliga (ett efter överklagande) har ogillats.

Genom förslagen i avsnitten 9.4 och 9.5.4 avlastas Ekobrottsmyndigheten från handläggningen av många relativt vanligt förekommande brottsanmälningar, t.ex. de s.k. egenhandelsfallen. Därigenom kan myndigheten lägga sina resurser på de mer komplicerade ärendena, för vilka handläggningstiderna kan komma att förkortas ytterligare. Att Finansinspektionen övertar ansvar för handläggningen av och beslut i vissa ärenden innebär en ny resurs för bekämpningen av marknadsmissbruk. Sammantaget torde detta

72 Ekobrottsmyndighetens Återrapportering till regeringen av uppdrag att utvärdera bekämpningen av finansmarknadsbrott, Dnr Ekobrottsmyndigheten A-2013/0169 av den 28 mars 2013. 73SOU 2013:38 s.496.

SOU 2014:46 Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring?

203

leda till kortare utredningstider samt en löpande och mer effektiv lagföring.

Vid sidan av effektivitetsaspekten måste hänsyn tas till rättssäkerhetskrav. En effektivitetsökning i form av fler utdömda sanktioner sammanhänger med hur avgiftsbestämmelser utformas. Administrativa sanktioner som konstrueras så att de uppfyller marknadsmissbruksförordningens krav att vara effektiva, proportionerliga och avskräckande torde, enligt vad som tidigare anförts, sannolikt anses utgöra straff eller en därmed jämförbar påföljd. Ett förfarande i vilket dessa avgifter kan utdömas omfattas, i sådant fall, av artikel 6 i Europakonventionen. Administrativa sanktioner som faller under konventionen leder till att för straffrätten typiska rättssäkerhetsgarantier ska tillämpas även på de administrativa sanktionerna. I de fall sanktionsavgifter, för att tillgodose rättssäkerhetsgarantierna, bör beslutas av domstol torde vissa av det administrativa sanktionssystemets potentiella effektivitetsvinster i viss mån begränsas. Till denna fråga återkommer utredningen i kapitel 11.

Det går alltså inte att med säkerhet säga att resultatet av att kombinera det nuvarande straffrättsliga sanktionssystemet med administrativa sanktioner kommer att leda till fler lagföringar och utdömda sanktioner eller hårdare straff. För vissa av de straffbelagda gärningarna torde det dock varken vara önskvärt eller ändamålsenligt med fler ingripanden i form av längre fängelsestraff. Med hänsyn till det intresse som marknadsmissbrukslagstiftningen avser att skydda är det snarare tillgången till en snabbare och en ekonomisk sanktion som är av betydelse. Att samordna den straffrättsliga regleringen med de ovan redovisade preventiva och reaktiva åtgärderna, inklusive sanktionsavgifter, ökar sannolikt förutsättningarna för att marknadsmissbruk ska kunna bekämpas på ett mer effektivt och heltäckande sätt än enligt det nuvarande sanktionssystemet. En konsekvent fullharmonisering av svensk lagstiftning med EU-rättsakterna bör också, i viss utsträckning, underlätta tolkningen och tillämpningen av lagstiftningen. Rättsväsendet och enskilda kan och ska hämta vägledning från såväl inhemska avgöranden som avgöranden från övriga EU-länder (och EU-domstolen), där samma regler kommer att gälla. I detta sammanhang bör särskilt understrykas att förbuden mot marknadsmissbruk avser att förhindra alla former av utnyttjande av informationsövertag och att regelverket ska tolkas utifrån syftet med rättsakterna, nämligen att

Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk – behov av en systemförändring? SOU 2014:46

204

skydda finansmarknadernas integritet och allmänhetens förtroende för marknaden.

205

9 Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem

9.1 Inledning

Utredningen har i sin utvärdering av marknadsmissbrukslagstiftningen och tillämpningen av den kommit fram till att bekämpningen av marknadsmissbruk kan effektiviseras samt att lagstiftningen bör kompletteras med ytterligare preventiva och reaktiva åtgärder, däribland administrativa sanktioner, inbegripet sanktionsavgifter.

Vid utformningen av ett reformerat sanktionssystem utgörs ramarna av reglerna i marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet. Vidare måste rättssäkerhetsgarantierna i Europakonventionen och EU:s rättighetsstadga vara uppfyllda (kapitel 6). I detta sammanhang bör även tidigare redovisade kriminaliseringskriterier samt antagna riktlinjer och uttalanden om administrativa sanktionsavgifter tas i beaktande (kapitel 8). Enligt kommittédirektiven ska utredningen därutöver särskilt beakta och redovisa vilket sanktionssystem som kan väntas ge de bästa förutsättningarna för samarbete inom EU på området för bekämpning av marknadsmissbruk.

Ett genomförande av marknadsmissbruksförordningens bestämmelser om administrativa åtgärder och sanktioner innebär en förändring från ett i princip renodlat straffrättsligt system till ett system med både straffrättsliga påföljder och administrativa sanktioner. En sådan reform förutsätter att en rad praktiska och principiella problem kan lösas, däribland var gränsen bör dras mellan kriminaliserat marknadsmissbruk och sådana ageranden i strid mot marknadsmissbruksförordningen vilka bör prövas i ett administrativt förfarande. Andra grundläggande frågor är vilken myndighet som ska ansvara för utredningar av misstänkt marknadsmissbruk och hur ett ändrat sanktionssystem bör utformas utan risk för

Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem SOU 2014:46

206

att kränka rätten att inte bli lagförd eller straffad två gånger för samma brott (ne bis in idem) i artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet till Europakonventionen och artikel 50 i EU:s rättighetsstadga. Frågeställningarna som aktualiseras är sammankopplade med varandra; den närmare utformningen av sanktionssystemet och vilken eller vilka myndigheter som ansvarar för handläggning av och beslut i de olika ärendena hör samman med frågan om avgränsningen av det kriminaliserade området, som i sin tur påverkar fördelningen av utredningsansvaret. I detta kapitel behandlas enbart hur den nuvarande straffrättsliga regleringen kan samordnas med ett administrativt sanktionssystem och därmed sammanhängande frågor. Överväganden och förslag avseende utredningsansvar och tillsynsbefogenheter finns i kapitel 10.

9.2 Lagstiftningen kompletteras med bestämmelser om administrativa sanktioner

Kravet att kriminalisera visst marknadsmissbruk följer av marknadsmissbruksdirektivet (artiklarna 3–6). I direktivet fastslås också regler för straffrättsliga påföljder för fysiska personer och sanktioner för juridiska personer (artikel 7 respektive artikel 9). Insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och marknadsmanipulation samt anstiftan, medhjälp och, såvitt avser insiderhandel och marknadsmanipulation, försök därtill, ska alltså vara straffbelagda. Kriminaliseringen syftar till att påvisa ett avståndstagande av annan kvalitativ art jämfört med administrativa sanktioner (se skäl 6 i direktivet).

Samtidigt är utgångspunkten enligt artikel 30 i marknadsmissbruksförordningen att det i medlemsstaterna ska kunna beslutas om administrativa sanktioner vid överträdelser av förordningens bestämmelser om insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och marknadsmanipulation.

Det anges dock också att det står medlemsstaterna fritt att inte fastställa nationella bestämmelser om administrativa sanktioner för regelöverträdelser som redan är eller avser att bli föremål för straffrättslig reglering (artikel 30.1 andra stycket, ”straffrättsoptionen”). Därmed torde det, vid genomförandet av rättsakterna, finnas ett utrymme att – om möjligt – göra en i lag fastställd uppdelning mellan å ena sidan regelöverträdelser som är av allvarligare karaktär, vilka enbart ska bestraffas som brott, och å andra sidan övriga

SOU 2014:46 Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem

207

överträdelser, vilka enbart ska föranleda administrativa sanktioner. En i författningstext genomförd uppdelning har den fördelen att det inte kommer att råda någon tvekan om att utredning och hantering av vissa ageranden, från inledning till avslut, sköts av Finansinspektionen, medan ageranden som utreds som brott hanteras av Ekobrottsmyndigheten. Dessutom är det ett sätt att förhindra en eventuell konflikt med principen om ne bis in idem.1

Valmöjligheten i artikeln är ett tillägg i förhållande till kommissionens förslag och tillkom under förhandlingar i rådet. Även utan detta tillägg har dock medlemsstaterna inte någon skyldighet att, i ett enskilt fall, tillämpa alla de sanktioner som enligt förordningen eller direktivet ska stå till buds, dvs. det finns inget krav på att en person påförs dubbla sanktioner. Detta följer av skäl 14 i marknadsmissbruksdirektivet och skäl 72 i marknadsmissbruksförordningen. I skäl 23 i direktivet tilläggs att dess tillämpningsområde är definierat på så sätt att det ska komplettera och säkerställa genomförandet av bestämmelserna i marknadsmissbruksförordningen. Vid tillämpningen av de nationella bestämmelserna som genomför direktivet ska medlemsstaterna se till att utdömande av sanktioner till följd av nationell strafflagstiftning eller med stöd av marknadsmissbruksförordningen inte leder till ett åsidosättande av principen om ne bis in idem enligt artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet till Europakonventionen och enligt artikel 50 i EU:s rättighetsstadga. Straffrättsoptionen behöver således inte nyttjas för att undvika en konflikt med konventionsrätten eller stadgan.

Det förefaller vidare tveksamt att medlemsstaterna kan ha ett renodlat straffrättsligt sanktionssystem utan några administrativa sanktioner. Kriminalisering förutsätter uppsåt eller oaktsamhet hos regelöverträdaren, medan marknadsmissbruksförordningens bestämmelser om förbud och skyldigheter i flera fall inte innehåller subjektiva rekvisit. Det kan därför ifrågasättas om en uteslutande straffrättslig reglering innebär att Sverige har fullgjort sin skyldighet att tillhandahålla sanktioner för de överträdelser som behandlas i marknadsmissbruksförordningen.2

En förutsättning för möjligheten att inte fastställa bestämmelser om administrativa sanktioner i enlighet med ”staffrättsoptionen” är att bibehållandet eller införandet av straffrättsliga påföljder, i stället för administrativa sanktioner för överträdelser av förordningen, inte får minska eller på annat sätt påverka de behöriga myndig-

Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem SOU 2014:46

208

heternas förmåga att samarbeta eller få tillträde till och utbyta information med sina motsvarigheter i andra EU-länder, inte ens i de fall hanteringen och prövningen av överträdelser har hänskjutits till rättsliga myndigheter eller domstolar. Detta framgår av artikel 25.1 fjärde stycket i marknadsmissbruksförordningen (se även skäl 72). Det kan inte uteslutas att samarbete och informationsutbyte mellan de behöriga myndigheterna påverkas negativt av ett begränsat administrativt sanktionssystem. De anförda omständigheterna talar för att den svenska lagstiftningen bör kompletteras med bestämmelser om administrativa sanktioner för överträdelser av förbuden och påbuden i marknadsmissbruksförordningen, trots att i vissa fall samma ageranden också kan vara straffbelagda enligt marknadsmissbrukslagen. Genom exempelvis viss avkriminalisering och åtalsbegränsningsregler kan man i viss mån begränsa överlappningar i systemen och risken för att principen om ne bis in idem åsidosätts.

9.3 Avgränsningen av det kriminaliserade området avseende marknadsmissbruk

Bedömning: Ett krav på uppsåt utgör ett lämpligt kriterium att

använda som utgångspunkt för att bestämma hur det kriminaliserade området avseende marknadsmissbruk bör avgränsas.

Som framgått kan insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och marknadsmanipulation anses utgöra brott för vilka marknadsmissbruksdirektivet kräver straffrättsliga påföljder och samtidigt innebära en överträdelse av marknadsmissbruksförordningens regler, som förutsätter administrativa sanktioner. Hur rättsakterna förhåller sig till varandra avseende kriminaliseringskravet i marknadsmissbruksdirektivet och sanktionsbestämmelserna i marknadsmissbruksförordningen är inte närmare reglerat. Vägledning ges dock i skälen 8 och 10 till direktivet; straffrättsliga påföljder ska påföras åtminstone i fråga om allvarliga fall av marknadsmissbruk” och ”när de begås med uppsåt”. I skälen 11 och 12 i direktivet anges också vissa omständigheter som medför att insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och marknadsmanipulation ska bedömas vara allvarliga. Faktorer som ska beaktas är agerandets påverkan på marknadsintegriteten, den faktiska eller

SOU 2014:46 Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem

209

potentiella vinsten alternativt den undvikna förlusten som uppkommit på grund av det otillåtna förfarandet, det sammanlagda värdet av handlade instrument, omfattningen av skadan för marknaden samt huruvida brottet begåtts inom ramen för en kriminell organisation eller av en person som tidigare begått liknande brott. Flera av dessa faktorer ska beaktas också beträffande marknadsmanipulation, som därutöver ska bedömas vara allvarlig om skillnaden mellan det ursprungliga och det manipulerade värdet på de finansiella instrumenten eller spotavtalen är stor, värdet av de medel som ursprungligen använts är högt eller manipulationen utfördes av en person som är anställd eller arbetar inom den finansiella sektorn eller i en tillsynsmyndighet.

Utredningen har identifierat och övervägt olika möjligheter för hur man kan åstadkomma en gränsdragning mellan kriminaliserade gärningar, som bör hanteras i det straffrättsliga systemet, och ageranden i strid mot marknadsmissbruksförordningens bestämmelser, som bör hanteras i ett administrativt sanktionssystem.

9.3.1 Vissa manipulationsmetoder

En möjlighet, som också tidigare har diskuterats, är huruvida det går och är lämpligt att skilja ut vissa manipulationsmetoder och undanta dem från det straffrättsliga förfarandet för att hantera dem enbart den administrativa vägen. Tankegången har bl.a. förts fram i ett särskilt yttrande till Marknadsmissbruksutredningens betänkande.3 Resonemanget i yttrandet var inriktat på brottet otillbörlig marknadspåverkan och att man för vissa ageranden – som köp och försäljningar utan reellt ägarskifte (wash trading eller ”handel med sig själv”) – inte skulle behöva utreda om agerandet skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. För övriga förbud mot marknadsmissbruk finns inte samma förutsättningar att göra motsvarande uppdelning.

När det gäller marknadsmanipulation (tidigare otillbörlig marknadspåverkan) är förfarandena objektivt iakttagbara, och i det särskilda yttrandet anfördes att dessa således kunde förbjudas och att handel i strid mot förbuden skulle kunna föranleda en administrativ sanktion. Flera av exemplen som beskrevs förutsätter dock någon form av avsikt. Att återkalla en lagd order (fictious transactions)

3 Särskilt yttrande av Gent Jansson, dåvarande chefsjurist på Finansinspektionen, se SOU 2004:69 s. 209 ff.

Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem SOU 2014:46

210

eller att genomföra köp eller försäljningar i anslutning till marknadsplatsens stängning (marking the close) kan inte i sig betraktas som marknadsmanipulation om inte agerandet görs på ett sådant sätt att t.ex. investerare vilseleds eller att priset på ett finansiellt instrument påverkas. Möjligen kan man vidareutveckla resonemanget så att vissa typer av ageranden, i en viss omfattning eller frekvens, typiskt sett är sådana att de är ägnade att påverka priset eller andra villkor. För sådana ageranden skulle då som huvudregel påföras administrativa sanktioner. Det finns dock ett antal problem med en sådan lösning.

Vad är det som ska förbjudas och föranleda en administrativ sanktion?

Enligt både marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet är de ageranden eller beteenden som ska förbjudas och föranleda administrativa sanktioner eller straffrättsliga påföljder marknadsmanipulation såsom det definieras i artikel 12.1 i förordningen (respektive artikel 5 i direktivet), dvs.

1. utförande av handelsorder och inledande av transaktioner eller

annat beteende som ger vilseledande signaler avseende tillgång, efterfrågan eller pris på t.ex. ett finansiellt instrument, eller som låser instrumentets pris på en onormal eller konstlad nivå,

2. utförande av handelsorder och inledande av transaktioner genom

falska förespeglingar, vilseledande eller manipulationer,

3. spridande av vilseledande information som påverkar priset på

t.ex. ett finansiellt instrument, och

4. överföring av falsk eller vilseledande information/ingångsvärde i

förhållande till ett referensvärde eller varje annat beteende som manipulerar beräkningen av ett referensvärde.

Redan ett förfarande enligt 1–3 som kan förväntas ge vilseledande signaler respektive påverka priset utgör en överträdelse av marknadsmissbruksförordningens förbud mot marknadsmanipulation. Ett motsvarande krav uppställs inte i marknadsmissbruksdirektivet. I artikel 12.2 i förordningen finns en hjälpregel som beskriver vissa särskilda beteenden som ska anses vara marknadsmanipulation, om de leder till en sådan effekt som avses i 1–3 ovan. Där beskrivs bl.a.

SOU 2014:46 Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem

211

att någon skaffar sig en dominerande position i något instrument och därigenom kan ha effekt på priset, affärer nära stängning som kan vilseleda andra om stängningspriset samt läggande och återkallande av order i en sådan omfattning att det stör handelssystem eller vilseleder andra om det verkliga orderläget. Värt att notera är att dessa beteenden ska betraktas som marknadsmanipulation endast om de leder till en sådan effekt som avses i 1–3 ovan, dvs. att någon vilseleds eller, i vissa fall, riskerar att vilseledas. Ytterligare en sak att notera är att ”handel med sig själv/egenhandel” inte finns med som exempel i artikel 12.2 i marknadsmissbruksförordningen. I 2003 års marknadsmissbruksdirektiv återfinns egenhandel i ett av genomförandedirektiven som en signal på marknadsmanipulation.4Enligt artikel 4 i det genomförandedirektivet ska inte nödvändigtvis de angivna signalerna i sig själva anses vara marknadsmanipulation, utan de ska beaktas när man granskar order och transaktioner. Förutom egenhandel, nämns bl.a. order/transaktioner som utgör en betydande andel av den totala omsättningen och order/transaktioner som är koncentrerade till ett kort tidsintervall och leder till en prisförändring som sedan vänder.

Det är alltså ageranden – order, transaktioner, informationsspridning och annat beteende – som leder eller, såvitt avser marknadsmissbruksförordningen, kan leda till att andra vilseleds som ska betraktas som marknadsmanipulation, dvs. det finns en stark koppling mellan agerandet och en viss effekt (eller risk för viss effekt). Bestämmelsen i artikel 12.1 i marknadsmissbruksförordningen kompletteras med exemplen på olika ageranden i artikel 12.2. Bilaga 1 till förordningen innehåller dessutom icke uttömmande indikatorer på falska förespeglingar eller andra slag av vilseledande eller manipulationer samt falska eller vilseledande signaler och fastlåsning av priser. I delegerade akter, antagna av kommissionen, kan indikatorerna i bilagan förväntas specificeras ytterligare för att klargöra dem och för att beakta den tekniska utvecklingen på finansmarknaderna (artikel 12.5). Det är dock fråga om just exempel som kan vara marknadsmanipulation.

Vad kan följden bli om ett av dessa exempel – egenhandel – skulle skiljas ut, förbjudas och enbart hanteras i ett administrativt sanktionssystem? Frågan kan belysas med följande exempel. Personen A har en mycket stor position i en mindre likvid aktie, upptagen till handel på någon mindre marknadsplats. A fördelar sitt

4 Kommissionens genomförandedirektiv 2003/124/EG.

Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem SOU 2014:46

212

aktieinnehav på en rad helägda bolag och sätter upp konton hos olika banker och börjar köpa och sälja aktien mellan sina olika bolag. A står i princip för all handel och agerandet leder till att det ser ut som att det finns en viss omsättning och att aktien kan köpas och säljas till ett visst pris. På grund av denna fiktiva omsättning och prisbild börjar även andra handla med aktien. När det finns ett tillräckligt stort antal köpare säljer A succesivt ut hela sitt innehav på den fiktiva prisnivå som han har lyckats åstadkomma. När A slutar handla finns det plötsligt ingen likviditet kvar och ett antal investerare har blivit lurade. A skulle då inte kunna påföras en straffrättslig påföljd på grund av att A har använt sig av metoden ”egenhandel”. Vad händer om A i stället hade använt någon annan metod, t.ex. lägga och återkalla ordrar (exempelvis med en algoritm) i en sådan omfattning att det ger intryck av en viss tillgång och efterfrågan och ett visst pris. Exakt lika många investerare blir vilseledda genom denna metod, men nu kan A drabbas av straffrättsliga sanktioner. Det finns knappast några rationella skäl för att särbehandla olika metoder som leder till samma resultat.

Stämmer en uppdelning baserad på metod överens med marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet?

Att peka ut en viss metod som icke straffbar utan hänsyn till vad den leder till, dvs. oavsett hur mycket priset påverkas eller hur många investerare som luras, överensstämmer med all sannolikhet inte med de kriterier för att bedöma allvarligheten som räknas upp i skäl 12 i marknadsmissbruksdirektivet5.

Man skulle kunna tänka sig att ”egenhandel” som vilseleder eller riskerar att vilseleda någon görs straffbart, medan annan ”egenhandel” bara ska föranleda administrativa sanktioner. Det kanske stämmer bättre överens med direktivet men innebär samtidigt att Sverige skulle påföra en administrativ sanktion för ett beteende som saknar den effekt som krävs enligt artikel 12.1 i marknadsmissbruksförordningen, nämligen att vilseleda eller riskera att vilseleda. Det är troligen inte förenligt med förordningen att skilja ut en eller några av de exemplifierade metoderna och ålägga administrativa sanktioner för just sådana ageranden, även om användningen av metoden inte vilseleder eller riskerar att vilseleda någon.

5 Bl.a. storleken på vinst/förlust, omfattningen av den skada som åsamkats marknaden, påverkan på pris eller värde och omfattningen av de tillgångar som har använts.

SOU 2014:46 Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem

213

Hur ser det ut i andra länder?

I de länder, vars lagstiftning utredningen har studerat (Tyskland, Frankrike, Storbritannien och Luxemburg, se vidare kapitel 5) är författningstexten om marknadsmanipulation utformad som i 2003 års marknadsmissbruksdirektiv, dvs. ungefär som artikel 12 i marknadsmissbruksförordningen. Därtill finns en hjälpregel – motsvarande artikel 12.2 i förordningen – som beskriver exempel på ageranden som kan vara marknadsmanipulation. Hjälpregeln finns antingen direkt i lagen (Tyskland och Luxemburg) eller i föreskriftsform (Frankrike och Storbritannien). Inte i något av länderna har man skilt ut en enskild manipulationsmetod och särbehandlat den. Att skilja ut vissa metoder skulle således avvika starkt från hur det ser ut i de jämförda länderna.

Går det att författningstekniskt åstadkomma en uppdelning efter metod?

Den lagtekniska lösningen kan framstå som en ganska ointressant fråga, men den belyser problemet med att försöka skilja ut en viss metod.

Marknadsmissbruksförordningen innehåller alltså inga bestämmelser som uttryckligen säger något om ”egenhandel”. Troligtvis kommer dock sådant agerande att behandlas i kommande nivå IIbestämmelser och då som en signal på marknadsmanipulation, dvs. något som innebär att man bör granska transaktionen för att bedöma om den uppfyller kriterierna för marknadsmanipulation. ”Egenhandel” som vilseleder eller riskerar att vilseleda andra är således marknadsmanipulation och strider mot förordningen. För ett sådant agerande kan administrativa sanktioner beslutas.

För att kunna påföra en person administrativa sanktioner också p.g.a. ”egenhandel” som inte vilseleder eller riskerar att vilseleda andra, skulle det krävas en nationell regel. Att skapa en nationell regel som förbjuder ”egenhandel” oberoende av vilseledande eller risk härför, torde inte vara förenligt med marknadsmissbruksförordningen. Oavsett detta kan man ifrågasätta ett förbud mot ett beteende som inte vilseleder eller riskerar att vilseleda andra.

Sammantaget kan någon nationell bestämmelse som särskilt pekar ut ”egenhandel” inte tillskapas, eftersom förbudsbestämmelsen i förordningen ser ut som den gör.

Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem SOU 2014:46

214

Däremot skulle man, som tidigare nämnts, från det straffbara området författningstekniskt kunna undanta sådan marknadsmanipulation som innebär att någon handlar med sig själv. Det skulle i så fall innebära att för just denna manipulationsmetod tillämpas enbart marknadsmissbruksförordningen och bara administrativa sanktioner kan bli aktuella vid en överträdelse, oavsett omfattningen av marknadspåverkan och hur många som vilseletts etc. Detta framstår inte som någon lämplig lösning. Utredningen återkommer dock till denna fråga i avsnitt 9.5.4.

9.3.2 Belopp

En tänkbar gräns mellan kriminaliserat marknadsmissbruk och marknadsmissbruk som ska betraktas som en överträdelse av marknadsmissbruksförordningen kan vara storleken på transaktionerna. Man skulle också kunna utgå från storleken på vinsten eller den undvikna förlusten som det otillåtna agerandet har inneburit. I det fallet är det dock snarare fråga om effekten av agerandet vilket behandlas i avsnitt 9.3.4.

Beträffande insiderbrott skulle köp eller försäljningar över ett visst belopp kunna betraktas som brott medan transaktioner under beloppsgränsen skulle anses strida enbart mot marknadsmissbruksförordningens bestämmelser. Ett problem med en sådan avgränsning är hur den ska tillämpas på dels insiderbrott där gärningsmannen förmår någon annan att handla, dels på olagligt röjande av insiderinformation. I sådana fall skulle frågan om agerandet är brottsligt eller inte vara beroende av något som ligger utanför gärningsmannens kontroll, nämligen ett belopp som bestäms av den person som faktiskt har handlat efter rådet eller på grund av olagligen röjd information. Det framstår därför inte som en lämplig lösning.

Ett alternativ skulle kunna vara att olagligt röjande av insiderinformation och sådan insiderhandel där någon annan än den som har tillgång till informationen handlar aldrig betraktas som brottsliga gärningar. Detta kan dock inte heller anses lämpligt. Konsekvensen skulle bli att ageranden som framstår som minst lika allvarliga som om gärningsmannen handlat på egen hand aldrig kan bestraffas som brott. Ytterligare en aspekt är att en sådan lösning knappast kan anses förenlig med marknadsmissbruksdirektivet som

SOU 2014:46 Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem

215

anger att alla typer av insiderbrott och olagligt röjande av insiderinformation, åtminstone i allvarliga fall, ska anses som brott.

Ett likartat problem uppstår om man försöker använda ett storleksmått för att avgöra vilken marknadsmanipulation som ska betraktas som brottslig. Det skulle möjligen fungera på sådan manipulation som består i orderläggning eller genomförande av transaktioner, men när manipulationen genomförs genom att sprida vilseledande information går det knappast att tillämpa något storleksmått.

Transaktions- eller beloppsstorlek framstår således inte som en användbar modell för en avgränsning av det kriminaliserade området.

9.3.3 Personkategori

Som nämnts i kapitel 5 utgår man i Tyskland från vem som har röjt information när man bestämmer om ett obehörigt röjande av insiderinformation är ett brott eller om det ska åtföljas av administrativa sanktioner. Uppsåtligt röjande av insiderinformation av en s.k. primär insider är brottsligt. Om en primär insider röjer insiderinformation av vårdslöshet är det dock inget brott utan leder till en administrativ sanktionsavgift. Detsamma gäller röjande av insiderinformation av någon som inte är en primär insider.

Uppräkningen av olika personkategorier, motsvarande den som används i Tyskland, finns även i marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet. Där anges att bestämmelserna är tillämpliga på personer som har tillgång till insiderinformation huvudsakligen på grund av vissa befattningar, samt på andra personer som inser (direktivet) respektive inser eller borde inse (förordningen) att informationen var just insiderinformation. Det bör noteras att bestämmelserna både i förordningen och i direktivet är utformade utan något krav på uppsåt eller oaktsamhet i förhållande till att det är fråga om insiderinformation när det gäller de uppräknade personerna i artikel 3.3 första stycket i direktivet respektive artikel 8.4 i förordningen. Ett sådant krav gäller alltså enbart för andra, icke uppräknade personer. Man skulle kunna resonera så att insiderhandel eller olagligt röjande av insiderinformation är allvarligare i de fall där den som har agerat har fått informationen på grund av sin befattning, dvs. i någon form av förtroende, än när någon annan råkar ha fått tag på insiderinformation. I det förra fallet skulle det alltså vara fråga om brott men inte i det senare. En

Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem SOU 2014:46

216

sådan uppdelning skulle dock leda till att frågan om uppsåt i förhållande till insiderinformationen blir aktuell i det administrativa förfarandet, men inte i det straffrättsliga.

Vad gäller marknadsmanipulation är det ännu svårare att se någon lämplig uppdelning beroende på olika personkategorier. Möjligen skulle man kunna betrakta marknadsmanipulation som allvarligare och mer förtroendeskadlig om den begås av personer verksamma i finansbranschen, inom tillståndspliktiga företag eller liknande. En sådan uppdelning skulle emellertid, åtminstone i teorin, kunna leda till att marknadsmanipulation i ytterst begränsad omfattning, som bara vilselett ett fåtal investerare, betraktas som brott, därför att aktörerna var anställda i tillståndspliktiga företag, medan en storskalig manipulation som skadat hela marknaden medför en administrativ sanktionsavgift, enbart beroende på var aktörerna var anställda.

Avgränsning utifrån bestämda personkategorier framstår därför inte som något lämpligt alternativ för vare sig insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation eller marknadsmanipulation.

9.3.4 Effekt

Enligt skälen 11 och 12 i marknadsmissbruksdirektivet kan en bedömning av allvarligheten i ett agerande grundas på t.ex. i vilken mån agerandet har skadat marknaden eller förändrat prisbilden. Med stöd av omständigheterna i skälen kan, i fråga om marknadsmanipulation, en möjlig gräns mellan ett straffbelagt agerande och ett agerande som i stället bör handläggas som en regelöverträdelse enligt marknadsmissbruksförordningen bestämmas utifrån huruvida ett agerande faktiskt har påverkat priset eller andra villkor på ett finansiellt instrument.

En uppdelning baserad på effekt skulle kunna konstrueras så att ageranden som typiskt sett påverkar priset eller andra villkor, t.ex.

wash trading, ”bara” utgör en överträdelse av marknadsmissbruks-

förordningens förbudsbestämmelser oavsett effekt eller den agerandes uppsåt eller oaktsamhet, medan samma agerande, om det har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet och faktiskt har påverkat priset på finansiella instrument, är brottsligt.

En uppdelning grundad på effekt kan möjligen göras även avseende insiderbrott. En ”effekt” man skulle kunna ta fasta på i dessa fall är om köpet eller försäljningen faktiskt har lett till en

SOU 2014:46 Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem

217

vinst eller en undviken förlust. Om den som har handlat med värdepapper med hjälp av insiderinformation har gjort en vinst eller undvikit en förlust jämfört med om transaktionen skulle ha gjorts när informationen offentliggjordes, skulle detta kunna betraktas som brottsligt medan samma agerande, där det inte går att visa någon vinst eller förlust skulle medföra en administrativ sanktionsavgift.

I Tyskland har just effekten av agerandet använts som avgränsning för straffrättsligt reglerade gärningar (se avsnitt 5.1). I tysk rätt är marknadsmanipulation ett brott, om agerandet faktiskt har påverkat priset (sektion 38.2 WpHG). Om agerandet endast är ägnat att vilseleda eller påverka priset föranleder det i stället administrativa sanktioner.

Problemet med att använda det faktiska resultatet av ett visst agerande som skiljelinje för vad som ska betraktas som brott eller inte, är att det faktiska utfallet många gånger kommer att påverkas av omständigheter som ligger utanför den agerandes kontroll. Den som har tillgång till insiderinformation som – om den offentliggjordes – väsentligen skulle påverka aktiekursen, och därför köper ifrågavarande aktier, kan göra en förlust på grund av helt andra, nya uppgifter om bolaget, ränteläget eller andra omvärldshändelser. Den som har avsikten att påverka kursen på en aktie genom sin orderläggning eller spridande av vilseledande information kan ”misslyckas” på grund av att andra investerare av något skäl får ett ökat eller minskat intresse av aktien i fråga. Det skulle alltså i många fall vara rena tillfälligheter som avgör om ett agerande ska betraktas som brottsligt eller inte. Att använda agerandets effekt som avgränsning framstår därför inte, generellt sett, som ett lämpligt alternativ. Det bör i detta sammanhang på nytt påpekas att förbudet mot marknadsmanipulation i marknadsmissbruksdirektivet – till skillnad från marknadsmissbruksförordningen – kräver effekt (”ger vilseledande signaler…” och ”låser fast priset…”), vilket är en skillnad, också i förhållande till den nuvarande straffbestämmelsen avseende otillbörlig marknadspåverkan. Den bestämmelsen omfattar även ageranden som är ”ägnade att otillbörligen påverka marknadspriset eller andra villkor för handeln med finansiella instrument eller på annat sätt vilseleda köpare och säljare av sådana instrument”. Å andra sidan förutsätter marknadsmissbruksdirektivet att också försök till marknadsmanipulation kan vara straffbart. Med en direktivkonform utformning torde sådana förfaranden som

Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem SOU 2014:46

218

är att anse som ägnade att t.ex. påverka marknadspriset omfattas av försöksbrottet, se vidare avsnitt 13.4.

9.3.5 Subjektivt rekvisit

I motsats till ovan redovisade kriterier skulle ett möjligt alternativ för en uppdelning av de gärningar som bör vara kriminaliserade och åtföljas av straffrättsliga påföljder och de ageranden som bör handläggas i ett administrativt sanktionssystem kunna vara olika krav i subjektivt hänseende; att det för straffrättsligt ansvar krävs uppsåt, medan bestämmelser om administrativa sanktioner konstrueras utifrån strikt ansvar eller fordrar oaktsamhet.

Den avgörande frågan för insiderbrott är oftast hur man ska bedöma gärningsmannens uppsåt i förhållande till framför allt rekvisitet insiderinformation. Det är, för det första, enbart den information som en person faktiskt känner till som kan vara av relevans för handel med finansiella instrument, liksom vid insiderhandel. För ansvar krävs alltså att gärningsmannen har haft tillgång till den insiderinformation som är en förutsättning för att det ska vara fråga om brottslig gärning. Uppsåt föreligger när gärningsmannen har insiderinformation och – för det andra – inser att så är fallet. Personen ska alltså veta att informationen som han eller hon har uppfyller alla delar i rekvisitet insiderinformation (se även avsnitt 13.3.2). Om personen däremot inte har kännedom om informationen men kunde ha varseblivit den om han eller hon varit mer aktsam föreligger inte uppsåt i förhållande till insiderinformation.

När det gäller oaktsamma gärningar kan konstateras att den som förvärvar eller avyttrar ett finansiellt instrument normalt sett agerar under medvetande om vad hans eller hennes handlingar och åtgärder innebär. Dessa handlingar är på ett naturligt sätt integrerade i ett visst meningssammanhang. Samma sak gäller den som med råd eller på annat sådant sätt föranleder förbjuden handel. När det gäller frågan om en gärning är oaktsam ska det i stället bedömas hur gärningsmannen uppfattat eller borde ha uppfattat sin gärning i förhållande till insiderförbudet och eventuellt förekommande insiderinformation.6 Ansvar för vårdslöst insiderförfarande förutsätter att gärningsmannen har fått vetskap om insiderinformation

6 Samuelsson, P., Afrell, L., m.fl., Lagen om marknadsmissbruk och lagen om anmälningsskyldighet – En kommentar (2005, Zeteo) kommentaren till 3 §.

SOU 2014:46 Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem

219

som rör aktuellt finansiellt instrument. I likhet med insiderbrott kan den som faktiskt saknat tillgång till insiderinformation aldrig fällas till ansvar för vårdslöst insiderförfarande. Gärningen anses vara vårdslös om gärningsmannen inte insåg att det var fråga om insiderinformation, trots att en normalt förnuftig person skulle ha insett eller borde ha insett att så var fallet med hänsyn till omständigheterna; med andra ord borde gärningsmannen ha insett att det var insiderinformation.7 När straffansvar tidigare inträdde först vid grov oaktsamhet angavs som exempel på sådan oaktsamhet en person som fått information och handlat utan att förvissa sig om att informationen gjorts allmänt känd. Om ingen indikation förekommit på att en väsentlig kurspåverkande information offentliggjorts, borde ansvarsförutsättningarna i denna del då vara uppfyllda. Vidare anfördes att ett högre aktsamhetskrav måste ställas på en person med stor erfarenhet av värdepappersmarknaden än på en person som gör sina första transaktioner. Då ansvaret skärptes till att inträda redan vid oaktsamhet angavs att ändringen torde innebära att det oavsett de personliga förutsättningarna mycket ofta måste anses oaktsamt att utnyttja sådan information som typiskt sett är insiderinformation utan att förvissa sig om att informationen är offentliggjord. Bedömningen kan dock komma att påverkas av de omständigheter under vilka personen fick tillgång till informationen; om informationen erhållits t.ex. på internet utan indikation på att den skulle vara ”hemlig” har kanske gärningsmannen inte anledning att undersöka om den är offentlig.8

Det var på grund av kraven i 2003 års marknadsmissbruksdirektiv som lagstiftningen ändrades så att straffansvar för vårdslöst insiderförfarande inträder redan vid oaktsamhet som inte är grov. Av tillhandahållna statistiska uppgifter framgår att det finns knappt en handfull åtal och fällande domar avseende vårdslöst insiderförfarande, varav ett par fall är från tiden före juli 2005, då det alltså krävdes grov oaktsamhet för ansvar. Däremot finns det ett antal domar avseende otillbörlig marknadspåverkan som bedömts ha begåtts av oaktsamhet. Om vissa brott endast sporadiskt beivras och bestraffas, kan de utdömda påföljderna komma att uppfattas som slumpartade och därmed orättvisa, vilket är en omständighet som kan tala för en avkriminalisering av oaktsamhetsbrotten.

En avgränsning genom uppsåtskrav är förenlig med marknadsmissbruksdirektivet. Det framgår av artiklarna 3–5. Även i skäl 10 i

7Prop. 2004/05:142 s. 62, jfr stycke 18 i ingressen till 2003 års marknadsmissbruksdirektiv. 8 A. prop. s. 62.

Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem SOU 2014:46

220

direktivet anges att skyldigheten för medlemsstaterna att kriminalisera vissa former av marknadsmissbruk gäller ”när de begås med uppsåt”. Att använda uppsåt som gräns för det straffbara området är också förenligt med ett av de kriterier som bör krävas för att överväga kriminalisering enligt Straffrättsanvändningsutredningens förslag (SOU 2013:38, se vidare nästa avsnitt).

Vid en sammanvägd bedömning av de tänkbara avgränsningsmöjligheter som beskrivits i det föregående utgör, enligt utredningens bedömning, enbart krav på subjektivt rekvisit – uppsåt – ett lämpligt och användbart kriterium för att bestämma hur det kriminaliserade området för marknadsmissbruk bör avgränsas. Några andra omständigheter, såsom belopp eller personkategori, bör således inte användas vid denna avgränsning.

9.4 Fortsatt straffansvar för vissa gärningar och sanktionsväxling för andra

Förslag: Uppsåtliga gärningar som utgör brott av normalgraden

eller grova brott samt anstiftan och medhjälp till sådana brott ska även fortsättningsvis vara straffbelagda. Detsamma gäller för förberedelse till grovt insiderbrott. En bestämmelse om försök till marknadsmanipulation tas in i lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument.

Straffansvaret slopas däremot för insiderförseelse och vårdslöst insiderförfarande samt för obehörigt röjande av insiderinformation och otillbörlig marknadspåverkan, om gärningen begåtts av oaktsamhet. Sådana gärningar ska i stället bli föremål för prövning och sanktioner i ett administrativt förfarande.

Utredningen har alltså funnit att ett krav på uppsåt kan utgöra en lämplig utgångspunkt för den fortsatta bedömningen av avgränsningen av det kriminaliserade området för marknadsmissbruk.

Marknadsmissbruksdirektivet anger dessutom att medlemsstaterna ska införa straffrättsliga påföljder ”åtminstone i fråga om allvarliga fall av marknadsmissbruk”. Det är alltså i detta avseende fråga om ett minimidirektiv och det står därmed medlemsstaterna fritt att anta eller behålla strängare straffrättsbestämmelser mot marknadsmissbruk, såsom att föreskriva att t.ex. marknadsmissbruk som sker av vårdslöshet ska utgöra brott (se skälen 20 och 21 i

SOU 2014:46 Utgångspunkter för ett reformerat sanktionssystem

221

direktivet). En fråga är således om det trots vad som anförts i det föregående finns skäl att gå utöver minimikraven enligt direktivet.

Kravet på att straffbelägga de allvarliga fallen av marknadsmissbruk överensstämmer med ett av Åklagarutredningens kriterier för kriminalisering, nämligen att en straffsanktion är nödvändig med hänsyn till gärningens allvar (se avsnitt 8.7.1). I ett antal lagstiftningsärenden har regeringen, direkt eller indirekt, hänvisat till dessa kriterier, exempelvis när straffet för brott mot anmälningsskyldigheten avskaffades och ersattes med en sanktionsavgift.9Den rådande ståndpunkten från regering och riksdag är alltjämt att kriminalisering som metod för att försöka hindra överträdelser av olika normer i samhället ska användas med försiktighet. Ett skäl till detta är att en alltför omfattande kriminalisering riskerar att undergräva straffsystemets brottsavhållande verkan, särskilt om rättsväsendet inte kan ingripa mot alla brott på ett effektivt sätt.10